ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЛЬВІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА

03.10.2019 р. Справа № 914/1106/19

Господарський суд Львівської області у складі судді Трускавецького В. П., секретаря судового засідання Хороз І. Б., розглянувши у відкритому судовому засіданні справу

за позовом: товариства з обмеженою відповідальністю «Ресторан «Голодний Микола», с. Сокільники Львівської області,
до відповідача 1:Львівської міської ради, м. Львів,
до відповідача 2:товариства з обмеженою відповідальністю «Сам Вош 3», с. Наварія Львівської області,
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача:товариство з обмеженою відповідальністю «Рестри», с. Сокільники Львівської області,
про: визнання недійсною ухвали, скасування рішення про державну реєстрацію прав та визнання недійсним договору оренди землі.
За участю представників сторін:
позивача:Бабух А. Б. представник,
відповідача 1:Поліщук О. С. представник,
відповідача 2:Шегинський Р. А. представник,
третьої особи:Бабух А. Б. представник.
Встановив

На розгляд Господарського суду Львівської області подано позов товариства з обмеженою відповідальністю «Ресторан «Голодний Микола» до відповідача 1: Львівської міської ради та відповідача 2: товариства з обмеженою відповідальністю «Сам Вош 3» про:

- визнання недійсною ухвали Львівської міської ради від 07.06.2018 № 3526 «Про затвердження проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки та продаж права оренди земельної ділянки на вул. Стрийській ( АДРЕСА_1 № 179) на земельних торгах у формі аукціону»;

- скасування рішення від 05.09.2018 про державну реєстрацію прав та їх обтяжень на земельну ділянку площею 0,015 га, кадастровий номер: :09:009:0203, цільове призначення - для розміщення та експлуатації будівель і споруд додаткових транспортних послуг та допоміжних операцій, реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна: 101, згідно з яким право комунальної власності зареєстрованого за Львівською міською радою;

- визнання недійсним договору оренди землі від 18.12.2018 (зареєстрований у Львівській міській раді 18.12.2018 за № Ф-3088), укладеного між Львівською міською радою та товариством з обмеженою відповідальністю «Сам Вош 3».

Ухвалою суду від 25.06.2019 позовну заяву прийнято до розгляду та відкрито провадження у справі, розгляд справи ухвалено здійснювати за правилами загального позовного провадження та призначено підготовче засідання на 25.07.2019.

У підготовчому провадженні розгляд справи відкладався та оголошувались перерви у судових засідання на 26.07.2019, на 01.08.2019, на 03.09.2019, на 16.09.2019, на 24.09.2019, на 30.09.2019 та на 03.10.2019. Наведене відображено в попередніх ухвалах та протоколах суду.

23 вересня 2019 року третьою особою подано до суду клопотання про долучення до матеріалів справи доказу, зокрема, у поданому клопотанням заявник просить поновити строк на подання доказу - висновку експерта від 18.09.20018 № 18/09/19 судової комплексної будівельно-технічної та земельно-технічної експертизи та долучити відповідний висновок до матеріалів справи.

24 вересня 2019 року ТзОВ «Сам Вош 3» подано до суду клопотання про зустрічне забезпечення позову, згідно з яким, заявник просить застосувати заходи зустрічного забезпечення позову та зобов`язати позивача внести на депозитний рахунок суду грошові кошти в розмірі 175'695,38 грн, що дорівнюють сумі можливих завданих відповідачу 2 збитків.

У підготовчому засіданні 24.09.2019 судом задоволено усне клопотання відповідача 2 про оголошення перерви у підготовчому засіданні, проти задоволення кого не заперечили представники учасників справи, для надання можливості представникам сторін ознайомитись з матеріалами справи, зокрема, поданими у засіданні доказами та надати відповідні заперечення.

30 вересня 2019 року позивачем подано до суду 30.09.2019 заперечення на клопотання про зустрічне забезпечення позову, яким останній просить відмовити повністю у задоволенні поданого клопотання про зустрічне забезпечення позову за безпідставністю.

Також, 30.09.2019 відповідачем 2 подано до суду клопотання про призначення будівельно-технічної та земельно-технічної експертизи.

У підготовчому засіданні 30.09.2019 для забезпечення рівності усіх учасників судового процесу перед законом та судом, змагальності сторін та диспозитивності оголошено перерву до 03.10.2019.

02 жовтня 20019 року позивачем подано до суду заперечення на клопотання відповідача 2 про призначення експертизи, у якому просить відмовити у задоволенні поданого клопотання за безпідставністю. Також, 02.10.2019 ТзОВ «Ресторан «Голодний Микола» поданого клопотання в порядку ч. 5 ст. 99 ГПК України, згідно з яким, останній просить у випадку задоволення клопотання відповідача 2 про призначення судової експертизи поставити перед експертом власне запитання.

03 жовтня 2019 року відповідачем 1 подано до суду клопотання про долучення до матеріалів справи зменшеної кольорової копії генерального плану основного креслення м. Львова та фрагмент деталізованого плану основного креслення Генплану м. Львова.

У підготовчому засіданні 03.10.2019 оголошено вступну та резолютивну частини ухвали з результатами невирішених питань, закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті.

Щодо клопотання ТзОВ «Рестри» про долучення до матеріалів справи доказу, зокрема, висновку експерта від 18.09.20018 № 18/09/19 судової комплексної будівельно-технічної та земельно-технічної експертизи.

Позиція третьої особи.

Згідно з ч. 3 , 4 ст. 80 Господарського процесуального кодексу України, відповідач, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, повинні подати суду докази разом з поданням відзиву або письмових пояснень третьої особи. Якщо доказ не може бути поданий у встановлений законом строк з об`єктивних причин, учасник справи повинен про це письмово повідомити суд та зазначити: доказ, який не може бути подано; причини, з яких доказ не може бути подано у зазначений строк; докази, які підтверджують, що особа здійснила всі залежні від неї дії, спрямовані на отримання вказаного доказу.

У поясненнях третьої особи від 13.09.2019 в порядку статті 168 Господарського процесуального кодексу України, поданих через канцелярію суду 13.09.2019, Товариство з обмеженою відповідальністю «Рестри» прямо вказало на об`єктивну неможливість долучити безпосередньо до них доказ, яким підтверджується те, що надання земельної ділянки кадастровий номер: :09:009:0203 у користування під «розміщення та обслуговування тимчасової будівлі автомийки», як це безпосередньо встановлено п. 15 договору оренди землі від 18.12.2018 (зареєстрований у Львівській міській раді 18.12.2018 за № Ф-3088), суперечить вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва.

Неможливість була пояснена перш за все досить обмеженим строком на подання пояснень, котрий становив лише 5 днів. Також, було зазначено, що незважаючи на уже вчинені товариством з обмеженою відповідальністю «Рестри» дії, здобуття (підготовка, виконання та кінцеве оформлення) відповідного доказу потребує більше часу. Останнє (найбільш календарно наближене) судове засідання по справі № 914/1106/19 було призначене на 16.09.2019 о 14 год. 30 хв. Висновок експерта № 18/09/19 судової комплексної будівельно-технічної та земельно-технічної експертизи по заяві директора ТзОВ «Рестри» О. А. Позднякова об`єктивно не міг бути наданий раніше дати свого створення, тобто 18.09.2019.

Так, третя особа просить суд поновити строк на подання доказу висновку експерта від 18.09.2019 № 18/09/19 судової комплексної будівельно-технічної та земельно-технічної експертизи та долучити до матеріалів справи поданий висновок.

Позивач усно підтримав подане клопотання третьої особи.

Відповідач 1 та відповідач 2 письмових заперечень проти поданого клопотання третьої особи не подали, однак усно заперечили проти поновлення пропущеного процесуального строку для подання доказу висновку експерта.

Оцінка доказів, позиція та висновки суду.

Відповідно до частин 1, 5, 6, 7 статті 101 Господарського процесуального кодексу України, учасник справи має право подати до суду висновок експерта, складений на його замовлення. У висновку експерта зазначається, що висновок підготовлено для подання до суду та що експерт обізнаний про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок. Експерт, який склав висновок за зверненням учасника справи, має ті самі права та обов`язки, що і експерт, який здійснює експертизу на підставі ухвали суду. За заявою учасника справи про наявність підстав для відводу експерта, який підготував висновок на замовлення іншої особи, такий висновок судом до розгляду не приймається, якщо суд визнає наявність таких підстав.

Статтею 119 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що суд за заявою учасника справи поновлює пропущений процесуальний строк, встановлений законом, якщо визнає причини його пропуску поважними, крім випадків, коли цим Кодексом встановлено неможливість такого поновлення (ч. 1). Одночасно із поданням заяви про поновлення процесуального строку має бути вчинена процесуальна дія (подані заява, скарга, документи тощо), стосовно якої пропущено строк (ч. 4). Пропуск строку, встановленого законом або судом учаснику справи для подання доказів, інших матеріалів чи вчинення певних дій, не звільняє такого учасника від обов`язку вчинити відповідну процесуальну дію (ч. 5).

Як встановлено з матеріалів справи, ухвалою суду від 03.09.2019 до участі у справі залучено третю особу, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача ТзОВ «Рестри» та встановлено такій третій особі строк впродовж 5 календарних днів з дня отримання позову на подання письмових документально обґрунтованих пояснень по суті справи.

Матеріали позовної заяви та доданих до неї документів третя особа отримала 09.09.2019, що підтверджується матеріалами справи (том 2 а. с. 62).

Письмові пояснення третя особа подала 13.09.2019, в яких просить суд зважити на об`єктивну неможливість долучення до цих пояснень доказу, який прямо підтверджує факт порушення вимог нормативно-правових актів у галузі будівництва, перш за все строком подання пояснень, котрий становить 5 днів. Суд критично ставиться до зазначення таких доводів третьої особи, зокрема, про те що останнім чітко не вказано, який доказ учасник має намір подати.

Однак, суд аналізуючи інші дій ТзОВ «Рестри», а саме: - 10.09.2019 товариство звернулось до експерта з заявою проведення комплексної будівельно-технічної та земельно-технічної; - 18.09.2019 проведено експертизу та надано експертом висновок № 18/09/19 з додатками (том 2 а.с. 154-171); - 23.09.2019 подано висновок до суду, вважає, що дії третьої особи неможна вважати не допустимими чи неналежними щодо подання вказаного доказу, а навпаки, оцінюючи вчинені дії у сукупності, дійшов висновку про наявність підстав для поновлення строку на подання висновку експерта від 18.09.2019 № 18/09/19 та долучення такого до матеріалів справи.

Щодо клопотання ТзОВ «Сам Вош 3» про зустрічне забезпечення позову.

Позиція заявника.

26 липня 2019 року Господарським судом Львівської області за результатом розгляду поданої позивачем заяви про забезпечення позову було постановлено ухвалу, якою заяву задовольнив частково, заборонив ТзОВ «Сам Вош 3» самостійно, або шляхом залучення (через) будь-яких третіх осіб здійснювати дії, по улаштуванню та монтажу тимчасової автомийки самообслуговування на земельній ділянці площею 0,015 га, кадастровий номер: :09:009:0203, яка орендується ТзОВ «Сам Вош 3» на підставі договору оренди землі від 18 грудня 2018 року (зареєстрований у Львівській міській раді 18 грудня 2018 року за № Ф-3088) до набрання рішенням суду у даній справі законної сили.

Господарський процесуальний кодекс України (в редакції з 15.12.2017) запровадив чимало нових процесуальних інститутів, які покликані удосконалити правове регулювання процесуальних відносин, збалансувати права учасників судового процесу та унеможливити зловживання процесуальними правами. До таких нових категорій належить зустрічне забезпечення.

Зустрічне забезпечення - це гарантія відшкодування ймовірних для відповідача збитків. Цей інститут є безумовним прогресом для всієї системи забезпечувальних заходів. Він має на меті зберегти певний баланс сторін і нейтралізувати можливі негативні наслідки, які можуть виникнути в результаті застосування судом забезпечувальних заходів.

У принципі 7 доповіді Асоціації міжнародного права «Про забезпечувальні та запобіжні заходи в міжнародному цивільному процесі» (ІІ-А, 1996) зазначається, що суд повинен мати повноваження вимагати від позивача гарантії відшкодування збитків відповідачу чи третій стороні, які можуть виникнути в результаті застосування забезпечувальних заходів.

Отже, на відміну від забезпечення позову, метою якого є захист інтересів позивача, зустрічне забезпечення спрямоване насамперед на захист інтересів відповідача. Фактично це є збереженням status-quo між сторонами до ухвалення остаточного рішення суду.

Стаття 141 ГПК України визначає, що зустрічне забезпечення спрямоване на відшкодування можливих збитків відповідача, які можуть бути спричинені забезпеченням позову.

Як вказує відповідач 2, з метою отримання в оренду земельної ділянки по АДРЕСА_2 №179) площею 0,015 га, кадастровий; :09:009:0203 ТзОВ «Сам Вош 3» було укладено наступні договори: Договір № 121218/05-У про участь в земельних торгах у формі аукціону та надання консультаційно-роз`яснювальних послуг від 12.12.2019; Договір оренди землі від 18.12.2018; Договір № 01/05-2019 на виконання робіт містобудівного розрахунку з техніко-економічними показниками від 02.05.2019; Договір № 05/07-2019 на виконання проектної документації від 05.07.2019.

На виконання вищенаведених договорів ТзОВ «Сам Вош 3» було проведено оплати на користь контрагентів на загальну суму 79'695,38 грн, що підтверджується: платіжним дорученням № 2 від 19.12.2018, № 4 від 19.12.2018, № 5 від 19.12.2018, № 6 від 19.12.2018, № 7 від 19.12.2018, № 16 від 29.01.2019, № 53 від 03.01.2019, № 62 від 24.07.2019. Окрім цього на виконання Договору № 05/07-2019 ТзОВ «Сам Вош 3» повинно сплатити на користь ФОП ОСОБА_1 А. Б. 96'000,00 грн.

Враховуючи понесені витрати, які фактично є збитками ТзОВ «Сам Вош 3», останній просить застосувати (вжити) заходи зустрічного забезпечення та зобов`язати ТзОВ «Ресторан «Голодний Микола» внести на депозитний рахунок Господарського суду Львівської області грошові кошти у розмірі 175'695,38 грн, що дорівнюють сумі можливих заданих ТзОВ «Сам Вош 3» збитків.

Позиція позивача ТзОВ «Ресторан «Голодний Микола».

Позивач вважає клопотання відповідача 2 про зустрічне забезпечення позову необґрунтованим та безпідставним, а отже таким, що задоволенню не підлягає з наступних підстав.

Що стосується витрат, понесених за договором від 12.12.2018 № 121218/05-У та договором оренди землі від 18.12.2018, то відсутній будь-який причинно-наслідковий зв`язок між вказаними витратами та заходами забезпечення позову, вжитими ухвалою суду від 26.07.2019 у даній справі. Витрати за обома правочинами були і мали бути понесені відповідачем 2 незалежно від розміщення тимчасової споруди автомийки та вжиттям заходів забезпечення позову.

Щодо витрат за договором 5/19-ТГЗ-СА-Ц, то відповідний правочин у матеріалах справи № 914/1106/19 відсутній, до клопотання про зустрічне забезпечення позову не долучений.

Стосовно договору від 02.05.2019 № 01/05-2019 та від 05.07.2019 № 05/07-2019, позивач зазначає таке. Згідно з п. 1.1. Договору від 02.05.2019 № 01/05-2019, замовник (ТзОВ «Сам Вош 3») доручає, а виконавець (ФОП Лутчин ОСОБА_2 ) бере на себе зобов`язання по виконанню наступних робіт: виконання містобудівного розрахунку з техніко-економічними показниками для розміщення автомийки самообслуговування по вул. Стрийській навпроти будинку № 179 в АДРЕСА_3 . Львові.

З долучених відповідачем 2 документів стосовно договору від 02.05.2019 № 01/05-2019 не слідує будь-яка прив`язка до розміщення будь-чого власне на спірній земельній ділянці, окрім поняття навпроти будинку № 179 у м. Львові, що є доволі розмитим, а отже доказування не може ґрунтуватись на припущеннях.

Договір № 01/05-2019 був вчинений лише 02.05.2019 і повністю виконаний його сторонами виходячи з акту № 1 здачі-приймання робіт за цим договором. Таким чином, відповідач 2 поніс витрати на розробку містобудівного розрахунку виходячи з власних суб`єктивних переконань, що не ґрунтуються на зобов`язуючих нормах закону.

Щодо Договору від 05.07.2019 № 05/07-2019, то факт виконання такого та понесення будь-яких витрат з наданих відповідачем 2 матеріалів не слідує.

Отже, враховуючи наведене, позивач просить відмовити у задоволенні поданого клопотання про застосування заходів зустрічного забезпечення за безпідставністю.

Третя особа підтримує надані позивачем пояснення (заперечення) щодо застосування заходів зустрічного забезпечення.

Відповідач 1 письмових пояснень щодо поданого клопотання про застосування заходів зустрічного забезпечення не подав.

Оцінка доказів, позиція та висновки суду.

Стаття 141 Господарського процесуального кодексу України визначає, що зустрічне забезпечення спрямоване на відшкодування можливих збитків відповідача, які можуть бути спричинені забезпеченням позову (ч. 1). Розмір зустрічного забезпечення визначається судом з урахуванням обставин справи. Заходи зустрічного забезпечення позову мають бути співмірними із заходами забезпечення позову, застосованими судом, та розміром збитків, яких може зазнати відповідач у зв`язку із забезпеченням позову (ч. 3). Питання застосування зустрічного забезпечення вирішується судом в ухвалі про забезпечення позову або в ухвалі про зустрічне забезпечення позову. Якщо клопотання про зустрічне забезпечення подане після застосування судом заходів забезпечення позову, питання зустрічного забезпечення вирішується судом протягом десяти днів після подання такого клопотання. Копія ухвали про зустрічне забезпечення направляється учасникам справи не пізніше наступного дня після її постановлення (ч. 4).

Слід зазначити, що згідно з рішенням Європейського суду з прав людини від 29 червня 2006 року у справі «Пантелеєнко проти України» засіб юридичного захисту має бути ефективним, як на практиці, так і за законом. У рішенні Європейського суду з прав людини від 31 липня 2003 року у справі «Дорани проти Ірландії» зазначено, що поняття «ефективний засіб» передбачає запобігання порушенню або припиненню порушення, а так само встановлення механізму відновлення, поновлення порушеного права.

Розглядаючи доводи відповідача 2 щодо зустрічного забезпечення, суд погоджується із такими в частині того, що у зв`язку з поданням позивачем даного позову, відповідач 2 має право на встановлення механізму відновлення, поновлення порушеного права якщо судом буде встановлено безпідставність подання такого.

Однак, суд не погоджується із доводами заявника щодо розміру (суми) заходів зустрічного забезпечення, адже виходячи із фактичних обставин справи, а також як вірно вказує позивач, факт завершення робіт та підписання акту здачі-приймання робіт, виставлення рахунку та підписання акту здачі-приймання жодним чином не підтверджують факт понесення заявлених заявником витрат.

ТзОВ «Там Вош 3» не надано суду доказів виконання та оплати договору № 05/07-2019 на виконання проектної документації на суму 96'000,00 грн. Лише надано копію виставленого рахунку № 05/07-2019 від 05.07.2019, що не є доказом понесення відповідачем 2 витрат на виконання цього договору. Щодо витрат заявника на підставі Акту № Ц-16146 без дати здачі-приймання виконаних робіт згідно з договором № 5/19-ТГЗ-СА-Ц на суму 7'800,00 грн (платіжні доручення № 16 від 29.01.2018 на суму 5'000,00 грн та № 53 від 03.07.2019 на суму 2'800,00 грн), то суду не надано заявником самого договору № 5/19-ТГЗ-СА-Ц, з якого можна було б встановити предмет договору та надані послуги відповідачу 2, і чи відносяться витрати за цим договором до можливих збитків ТзОВ «Сам Вош 3», які можуть бути спричинені забезпеченням позову.

З урахуванням зазначеного, суд вважає за доцільне застосувати заходити зустрічного забезпечення позову у даній справі, зобов`язавши позивача товариства з обмеженою відповідальністю «Ресторан «Голодний Микола» внести на депозитний рахунок Господарського суду Львівської області 71'895,38 грн.

Щодо клопотання ТзОВ «Сам Вош 3» про призначення експертизи.

Позиція заявника.

Як вказує відповідач, 24.09.2019 товариству стало відомо про те, що третьою особою подано до суду клопотання про долучення доказу до матеріалів справи, зокрема, висновку експерта № 18/09/19 судової комплексної будівельно-технічної та земельно-технічної експертизи по заяві директора ТзОВ «Рестри». Згідно з поданим висновком, експертом зроблені наступні висновки: фактична відстань від найближчої точки спірної земельної ділянки до земельної ділянки належної ТзОВ «Рестри» на праві власності будівлі становить 33,59 м та 35,14 м.

З огляду на мету використання земельної ділянки, кадастровий номер № :09:009:0203 «для розміщення та обслуговування тимчасової будівлі авто мийки» - розміщення тимчасової будівлі (споруди) авто мийки, на згаданій земельній ділянці, необхідно здійснювати на відстані не менше 50 м від існуючої будівлі кафе-ресторану. У випадку зменшення цієї відстані будуть порушені вимоги нормативно-правових актів у галузі будівництва.

ТзОВ «Сам Вош 3» вважає висновок експерта необґрунтованим та таким, що здійснений всупереч державним будівельним нормам, які використані експертом під час проведення експертного дослідження та всупереч нормативно-правових актів, які регулюють та встановлюють санітарні правила, норми та відстані, а тому не може братись до уваги.

Експерт у своєму висновку стверджує, що ДБН 360-92** «Містобудування. Планування і забудова міських та сільських поселень» були чинні до 01.10.2019, проте дані норми діяли до 01.09.2018.

З 01.09.2018 01.10.2019 були чинними ДБН Б.2.2-12:2018 «Планування і забудова територій».

З 01.10.2019 чинні ДБН Б.2.2.-12:2019 «Планування і забудова територій».

Відповідно до п. 7.54* ДБН 360-92 відстані від станцій технічного обслуговування до житлових і громадських будинків необхідно приймати згідно з таблицею 7,5а* та приміткою 1 до п. 7.50.

Згідно відстаней наведених у таблиці 7.5а* відстаней від станцій технічного обслуговування при кількості постів менше 10 до житлових та громадських будинків слід приймати не менше 15 метрів.

Відповідно до п. 5.28 «Державних санітарних правил планування та забудови населених пунктів», відстані від наземних і наземно-підземних гаражів, відкритих стоянок, призначених для постійного і тимчасового зберігання легкових автомобілів, і станцій технічного обслуговування з урахуванням проїздів до них, до житлових і громадських будівель, а також до ділянок шкіл, дитячих ясел-садків, лікувальних закладів стаціонарного типу і закладів відпочинку слід приймати не менше наведених у додатку N 10.

Додатком № 10 до «Державних санітарних правил планування та забудови населених пунктів» встановлено, розриви від наземних, наземно-підземних гаражів, відкритих стоянок легкових автомобілів та станцій технічного обслуговування до житлових будинків і громадських будівель. З огляду на те, що позивач не є ні загальноосвітньою школою, ні дитячим дошкільним закладом, ні лікувальним закладом зі стаціонаром, а також враховуючи те, що автомийка на спірній земельній ділянці не матиме більше 10 постів відстань розриву може складати 15 метрів.

Однак, незважаючи на вказані обставини та всупереч положенням державним будівельним та санітарним нормам експертом зроблено абсолютно протилежні висновки, що дають підстави для обґрунтованих сумнівів у висновку експерта Бобало Т. В.

Відтак, відповідач 2 просить призначити у справі судову будівельно-технічну та земельно-технічну експертизу та поставити на вирішення експерта наступне питання: Чи допускаєть згідно норм чинного законодавства України, державних будівельних норм та правил, державних санітарних норм та правил розміщення та обслуговування на земельній ділянці кадастровий номер № :09:009:0203, яка знаходиться по АДРЕСА_4 . АДРЕСА_2 ( АДРЕСА_1 № 179) тимчасової споруди автомийки?

Позиція позивача ТзОВ «Ресторан «Голодний Микола» щодо поданого клопотання про призначення експертизи.

Відповідно до ч. 2 ст. 99 ГПК України, у разі необхідності суд може призначити декілька експертиз, додаткову чи повторну експертизу. Виходячи з Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 08.10.1998 № 53/5, будівельно-технічна та земельно-технічна - це два окремі різновиди інженерно-технічних експертиз.

ТзОВ «Сам Вош 3» не визначилось з правовою природою (первинна, додаткова, повторна) та різновидом експертизи (будівельно-технічна або земельно-технічна)

23.04.2018 Міністерством регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України видано наказ № 100 «Про затвердження ДБН Б.2.2-12:2018 «Планування і забудова територій», котрим: - затверджено ДБН Б.2.2-12:2018; - визначено дату набрання чинності ДБН Б.2.2-12:2018; - встановлено, що з набранням чинності ДБН Б.2.2-12:2018 визнаються, поміж інших, такими, що втратили чинність ДБН 360-92.

ДБН Б.2.2-12:2018 мали набути чинності 01.09.2018 і це поза спором. Поряд з цим, 27.08.2018 Окружним адміністративним судом м. Києва постановлено ухвалу про забезпечення позову в справі № 826/13433/18, котрою зупинено дію наказу Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 23.04.2018 № 100 «Про затвердження ДБН Б.2.2-12:2018 «Планування і забудова територій».

30 серпня 2018 року Міністерством регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України видано наказ № 228 «Про зупинення дії наказу Мінрегіону від 23.04.2018 № 100». Вказаний наказ є чинним.

13 червня 2019 року Шостим апеляційним адміністративним судом винесено постанову в справі № 826/13433/18, якою визнано протиправним та нечинним наказ Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 23.04.2018 № 100 «Про затвердження ДБН Б.2.2-12:2018 «Планування і забудова територій». Вказане судове рішення набрало законної сили 13.06.2019 та є чинним.

Ухвалою Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 22.07.2019 в справі № 826/13433/18 відмовлено в задоволенні заяви Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України про зупинення виконання постанови Шостого апеляційного адміністративного суду від 13.06.2019 в справі № 826/13433/18.

01 жовтня 2019 року набули чинності ДБН Б.2.2-12:2019. Станом на 01.10.2019 залишилися чинними як наказ Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 30.08.2018 № 228, так і постанова Шостого апеляційного адміністративного суду від 13.06.2019 в справі № 826/13433/18.

Таким чином, відсутні правові підстави стверджувати, що ДБН 360-92 втратили чинність з 01.09.2018, а у період з 01.09.2018 по 01.10.2019 були чинними ДБН Б.2.2-12:2018. ДБН Б.2.2-12:2018 взагалі не набували чинності, а наказ про визнання такими, що втратили чинність ДБН 360-92 визнано судом протиправним та нечинним.

У своїх запереченням позивач також звертає увагу суду, що відповідач 2 формулюючи питання для судового експерта хоче отримати відповідь на питання права.

Також, ТзОВ «Ресторан «Голодний Микола» подало клопотання в порядку ч. 5 ст. 99 ГПК України, згідно з яким просить у випадку задоволення клопотання відповідача 2 про призначення судової експертизи поставити перед експертом власне запитання, зокрема: Чи відповідає вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва (ДБН, СНиП, стандартам, технічним умовам, санітарним нормам і правилам тощо) функціонування закладу громадського харчування та відпочинку - будівлі (до якої відносяться: вбиральня, літ. «Б», альтанка, літ. «В», та мангал, літ. «Г») кафе-ресторану, загальною площею: 1788,2 кв.м., розташованої за адресою: АДРЕСА_2 обл АДРЕСА_5 , Пустомитівський р-н, с. Сокільники, вул. Стрийська, 18 - у межах мінімально допустимої п`ятдесятиметрової санітарно-захисної зони тимчасової будівлі автомийки, як будівлі станції технічного обслуговування?

Третя особа підтримує надані позивачем заперечення щодо поданого відповідачем 2 клопотання про призначення експертизи, про що усно заявив у судовому засіданні представник третьої особи.

Відповідач 1 пояснень щодо поданого клопотання відповідача 2 про призначення судової експертизи не подав.

Оцінка доказів, позиція та висновки суду.

Відповідно до пункту 8 частини 2 статті 182 Господарського процесуального кодексу України, у підготовчому засіданні суд вирішує питання про призначення експертизи. Згідно з частиною 1 статті 99 Господарського процесуального кодексу України, суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов: 1) для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо; 2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.

Отже, підставою для призначення судової експертизи є сукупність таких умов як необхідність з`ясування обставин, що мають значення для справи, для такого з`ясування необхідні спеціальні знання, без яких встановити відповідні обставини неможливо, а також до суду не подано висновок експерта з цих самих питань, або висновок експерта містить обґрунтовані сумніви, щодо їх правильності.

Судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування.

Питання про призначення судової експертизи повинно вирішуватися лише після ґрунтовного вивчення обставин справи і доводів сторін щодо необхідності такого призначення.

Відтак, експертиза призначається судом у випадку необхідності встановлення фактів (обставин), дані про які вимагають спеціальних знань, та які мають суттєве значення для правильного вирішення спору по суті. Аналогічна правова позиція міститься в пункті 2, 5 постанови Пленуму Вищого господарського суду України № 4 «Про деякі питання практики призначення судової експертизи» від 23.03.2012.

Як вказує відповідач 2, висновок експерта Бобало Т. В. здійснено відповідно до нормативно-правових актів, які не були чинні на період виникнення спірних правовідносин. Позивач у своїх запереченнях спростовує доводи відповідача, з якими погоджується суд, що наказ Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 23.04.2018 № 100 «Про затвердження ДБН Б.2.2-12:2018 «Планування і забудова територій» визнано протиправним та нечинним на підставі постанови Шостого апеляційного адміністративного суду від 13.06.2019 у справі № 826/13433/18.

Окрім того, відповідно до частини 3, 4, 8 статті 80 ГПК України, відповідач, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, повинні подати суду докази разом з поданням відзиву або письмових пояснень третьої особи. Якщо доказ не може бути поданий у встановлений законом строк з об`єктивних причин, учасник справи повинен про це письмово повідомити суд та зазначити: доказ, який не може бути подано; причини, з яких доказ не може бути подано у зазначений строк; докази, які підтверджують, що особа здійснила всі залежні від неї дії, спрямовані на отримання вказаного доказу. Докази, не подані у встановлений законом або судом строк, до розгляду судом не приймаються, крім випадку, коли особа, яка їх подає, обґрунтувала неможливість їх подання у вказаний строк з причин, що не залежали від неї.

Частиною 165 ГПК України встановлено, що якщо відзив не містить вказівки на незгоду відповідача з будь-якою із обставин, на яких ґрунтуються позовні вимоги, відповідач позбавляється права заперечувати проти такої обставини під час розгляду справи по суті, крім випадків, якщо незгода з такою обставиною вбачається з наданих разом із відзивом доказів, що обґрунтовують його заперечення по суті позовних вимог, або відповідач доведе, що не заперечив проти будь-якої із обставин, на яких ґрунтуються позовні вимоги, з підстав, що не залежали від нього.

У поданому відзиві відповідач 2 жодним чином не обґрунтовував вказаних обставин про які вказує у клопотанні про призначення експертизи, яке подав суду зі спливом продовженого строку підготовчого провадження. Зазначення вказаних обставин у поданому 30.09.2019 клопотанні, не вказувались у поданому 25.07.2019 відзиві. ТзОВ «Сам Вош 3» не був обмежений у своїх правах щодо подання клопотання про призначення судової експертизи, впродовж 90 днів підготовчого провадження, однак таким правом не скористався. А заявив відповідне клопотання після спливу продовженого строку підготовчого провадження.

У судових засіданнях 24.09.2019, 30.09.2019 та 03.10.2019 суд з`ясовував у представників учасників справи чи ними повідомлено про всі обставини справи, які їм відомі; чи надані докази, на які вони посилаються у позові і відзивах, а також докази, витребувані судом чи причини їх неподання. Представники учасників справи повідомили, що ними надані усі докази.

Також, суд погоджується із доводами позивача про те, що предметом висновку експерта не можуть бути питання права, що відповідає абз. 2 ч. 2 ст. 98 ГПК України.

Відповідно частини 3 статті 2 Господарського процесуального кодексу України, одними з основних засад (принципів) господарського судочинства є добросовісність та неприпустимість зловживання процесуальними правами.

При цьому суд, зберігаючи об`єктивність і неупередженість, запобігає зловживанню учасниками судового процесу їхніми правами та вживає заходів для виконання ними їхніх обов`язків (частина 5 статті 13 Господарського процесуального кодексу України).

Відповідно до частини 1 статті 43 Господарського процесуального кодексу України, учасники судового процесу та їх представники повинні добросовісно користуватися процесуальними правами, зловживання процесуальними правами не допускається.

Під добросовісністю у господарському процесі слід розуміти з необхідність сумлінної та чесної поведінки учасників справи при виконанні своїх процесуальних обов`язків і здійсненні своїх суб`єктивних прав.

Відтак, враховуючи усе вище наведене, суд дійшов висновку відмовити у задоволенні клопотання ТзОВ «Сам Вош 3» про призначення експертизи.

Частиною першою статті 195 Господарського процесуального кодексу України, суд має розпочати розгляд справи по суті не пізніше ніж через шістдесят днів з дня відкриття провадження у справі, а у випадку продовження строку підготовчого провадження - не пізніше наступного дня з дня закінчення такого строку.

Обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи є порушенням частини першої статті шостої даної Конвенції (§ 66, § 69 рішення Європейського суду з прав людини від 08.11.2005 у справі «Смірнова проти України»).

Відповідно до частини другої статті 185 Господарського процесуального кодексу України, за результатами підготовчого засідання суд постановляє ухвалу про: 1) залишення позовної заяви без розгляду; 2) закриття провадження у справі; 3) закриття підготовчого провадження та призначення справи до судового розгляду по суті.

Вирішивши завдання підготовчого провадження передбачені ст. 177 ГПК України, з`ясувавши усі питання передбачені ч. 2 ст. 182 ГПК України, суд дійшов висновку про необхідність закриття підготовчого провадження та призначення справи до судового розгляду по суті.

Керуючись статтями 80, 101, 119, 141, 179, 181, 182, 183, 234, 235 Господарського процесуального кодексу України, суд

П О С Т А Н О В И В:

1. Поновити товариству з обмеженою відповідальністю «Рестри» процесуальний строк для подання висновку експерта від 18.09.2019 № 18/09/19 та прийняти такий до розгляду.

2. Клопотання товариства з обмеженою відповідальністю «Сам Вош 3» про зустрічне забезпечення позову задовольнити частково.

3. Зобов`язати товариство з обмеженою відповідальністю «Ресторан «Голодний Микола» (адреса: 81130, Львівська область, Пустомитівський район, село Сокільники, вулиця Стрийська, будинок 18; ідентифікаційний код 39428193) внести на депозитний рахунок Господарського суду Львівської області (р/р 0738 в Державній казначейській службі України, МФО 820172) 71'895,38 грн протягом 10 (десяти) днів з дня постановлення цієї ухвали. Докази внесення коштів надати суду не пізніше наступного дня після вчинення відповідної дії.

4. Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення 03.10.2019 та може бути оскаржена в установленому законом порядку.

5. У задоволенні клопотання товариства з обмеженою відповідальністю «Сам Вош 3» про призначення експертизи відмовити.

6. Закрити підготовче провадження та призначити справу до судового розгляду по суті.

7. Розгляд справи по суті призначити на 10.10.19 р. о 10:00 год., в приміщенні Господарського суду Львівської області (адреса: 79014, м. Львів, вул. Личаківська, 128, 2-й поверх)

8. Викликати у судове засідання представників сторін та третьої особи.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення.

Ухвала підлягає оскарженню у порядку та строки передбачені розділом IV Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст ухвали складено 07.10.2019.

Суддя Трускавецький В.П.