ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
======================================================================
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 жовтня 2019 року Справа № 915/484/19

м. Миколаїв

Господарський суд Миколаївської області у складі судді Ржепецького В.О., за участі секретаря судового засідання Матвєєвої А.В., розглянувши матеріали справи

за позовом: Приватного виробничо-налагоджувального підприємства "Нікоінтерм" (54003, м. Миколаїв, вул.Потьомкінська, 129А, кв.1, ідентифікаційний код 32508277),

до відповідача: Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (54001, м.Миколаїв, вул.Адміральська, 27/1, ідентифікаційний код 22440366),

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору: Товариство з обмеженою відповідальністю "Термосистемс", (54030, м.Миколаїв, вул.Спаська, 26/1, ідентифікаційний код 40903794),

про: визнання недійсним та скасування рішення,

за участі представників учасників справи:

від позивача: Михайловська С.В., згідно ордеру

від відповідача: Войтенкова І.О., згідно довіреності

від 3 особи: не з`явився,

встановив:

07 березня 2019 року Приватне виробничо-налагоджувальне підприємство "Нікоінтерм" звернулося до Господарського суду Миколаївської області з позовною заявою №1399 від 06.03.2019 (вх.№3614/19 від 07.03.2019) до Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (надалі - Відділення), в якій просить суд: визнати недійсним та скасувати рішення адміністративної колегії Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 30-ріш від 28.12.2018 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" у справі №2-26.206/12-2018 в частинах п.п. 1, 3, 4, 6, 7, 9, 10, 12, 13, 15.

Згідно витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 07.03.2019, справі присвоєно єдиний унікальний номер 915/484/19 та визначено головуючим у справі суддю Ржепецького В.О.

Ухвалою суду від 12.03.2019 позовну заяву залишено без руху, встановлено позивачу 10-денний строк з дня вручення даної ухвали для усунення недоліків позовної заяви, зазначених у мотивувальній частині ухвали.

14.03.2019 позивачем подано суду заяву про усунення недоліків позовної заяви від 07.03.2019, якою позивач просить суд прийняти до розгляду уточнену позовну заяву з доказами направлення її копії з додатками іншим учасникам справи та відкрити провадження у справі.

Уточненою позовною заявою позивач просить суд:

1. Визнати недійсним та скасувати рішення адміністративної колегії Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 30-ріш від 28.12.2018 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" у справі №2-26.206/12-2018 в частинах:

"1. Визнати, що дії ТОВ "Термосистемс" (ідентифікаційний код юридичної особи 40903794, адреса: 54030, м.Миколаїв, вул.Спаська, буд.26/1) та ПВНП "Нікоінтерм" (код ЄДРПОУ - 32508277, адреса: 54003, м.Миколаїв, вул.Потьомкінська, буд.129-А, кв.1), які полягали в узгодженні своєї поведінки під час участі у процедурі закупівлі за предметом "Технічне переоснащення котельні Володимирівської загальноосвітньої школи-інтернату І-ІІ ст. Казанківського району Миколаївської області, вул.50 років Жовтня №1 (ДК 021:2015:45230000-8 - Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг, вирівнювання поверхонь)", проведений КП "Дирекція з капітального будівництва та реконструкції" Миколаївської обласної ради, ідентифікатор процедури закупівлі UA-2017-06-07-002425-b, внаслідок чого конкуренцію між ними під час участі у зазначених торгах було усунуто, є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів).

3. Відповідно до абзацу другого частини другої статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" за порушення, зазначене у пункті 1 резолютивної частини цього рішення, накласти на ПВНП "Нікоінтерм" штраф у розмірі 68000,00 (шістдесят вісім тисяч) гривень.

4. Визнати, що дії ТОВ "Термосистемс" (ідентифікаційний код юридичної особи 40903794, адреса: 54030, м.Миколаїв, вул.Спаська, буд.26/1) та ПВНП "Нікоінтерм" (код ЄДРПОУ - 32508277, адреса: 54003, м.Миколаїв, вул.Потьомкінська, буд.129-А, кв.1), які полягали в узгодженні своєї поведінки під час участі у процедурі закупівлі за предметом "Капітальний ремонт окремих вузлів обладнання індивідуальних лічильників газу для населення (побутових споживачів) в житлових будинках Інгульського району м.Миколаєва (ДК 021:2015:45330000-9 - Водопровідні та санітарно-технічні роботи)", проведений Департаментом житлово-комунального господарства Миколаївської міської ради, ідентифікатор процедури закупівлі UA-2017-10-04-002131-b, внаслідок чого конкуренцію між ними під час участі у зазначених торгах було усунуто, є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів).

6. Відповідно до абзацу другого частини другої статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" за порушення, зазначене у пункті 4 резолютивної частини цього рішення, накласти на ПВНП "Нікоінтерм" штраф у розмірі 68000,00 (шістдесят вісім тисяч) гривень.

7. Визнати, що дії ТОВ "Термосистемс" (ідентифікаційний код юридичної особи 40903794, адреса: 54030, м. Миколаїв, вул. Спаська, буд. 26/1) та ПВНП "Нікоінтерм" (код ЄДРПОУ - 32508277, адреса: 54003, м.Миколаїв, вул.Потьомкінська, буд.129-А, кв.1), які полягали в узгодженні своєї поведінки під час участі у процедурі закупівлі за предметом "Капітальний ремонт окремих вузлів обладнання індивідуальних лічильників газу для населення (побутових споживачів) в житлових будинках Інгульського та Корабельного районів м. Миколаєва (ДК 021:2015:45330000-9 - Водопровідні та санітарно-технічні роботи)", проведений Департаментом житлово-комунального господарства Миколаївської міської ради, ідентифікатор процедури закупівлі UA-2017-10-04-002204-b, внаслідок чого конкуренцію між ними під час участі у зазначених торгах було усунуто, є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів).

9. Відповідно до абзацу другого частини другої статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" за порушення, зазначене у пункті 7 резолютивної частини цього рішення, накласти на ПВНП "Нікоінтерм" штраф у розмірі 68 000,00 (шістдесят вісім тисяч) гривень.

10. Визнати, що дії ТОВ "Термосистемс" (ідентифікаційний код юридичної особи 40903794, адреса: 54030, м.Миколаїв, вул.Спаська, буд.26/1) та ПВНП "Нікоінтерм" (код ЄДРПОУ - 32508277, адреса: 54003, м.Миколаїв, вул.Потьомкінська, буд.129-А, кв.1), які полягали в узгодженні своєї поведінки під час участі у процедурі закупівлі за предметом "Реконструкція котельні та теплових мереж з провадженням енергозберігаючих технологій Лисогірської спеціальної загальноосвітньої школи-інтернату Первомайського району Миколаївської області (ДК 021:2015:45230000-8 - Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів, і залізничних доріг, вирівнювання поверхонь)", проведений КП "Дирекція з капітального будівництва та реконструкції" Миколаївської обласної ради, ідентифікатор процедури закупівлі UA-2017-11-10-003024-b, внаслідок чого конкуренцію між ними під час участі у зазначених торгах було усунуто, є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів).

12. Відповідно до абзацу другого частини другої статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" за порушення, зазначене у пункті 10 резолютивної частини цього рішення, накласти на ПВНП "Нікоінтерм" штраф у розмірі 68000,00 (шістдесят вісім тисяч) гривень.

13. Визнати, що дії ТОВ "Термосистемс" (ідентифікаційний код юридичної особи 40903794, адреса: 54030, м.Миколаїв, вул.Спаська, буд.26/1) та ПВНП "Нікоінтерм" (код ЄДРПОУ - 32508277, адреса: 54003, м.Миколаїв, вул.Потьомкінська, буд.129-А, кв.1), які полягали в узгодженні своєї поведінки під час участі у процедурі закупівлі за предметом "Будівництво топкової з впровадженням енергозберігаючих технологій Новопетрівської спеціальної загальноосвітньої школи-інтернату Снігурівського району Миколаївської області (ДК 021:2015:45230000-8 - Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг, вирівнювання поверхонь)", проведений КП "Дирекція з капітального будівництва та реконструкції" Миколаївської обласної ради, ідентифікатор процедури закупівлі UA-2017-11-10-003018-b, внаслідок чого конкуренцію між ними під час участі у зазначених торгах було усунуто, є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів).

15. Відповідно до абзацу другого частини другої статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" за порушення, зазначене у пункті 13 резолютивної частини цього рішення, накласти на ПВНП "Нікоінтерм" штраф у розмірі 68000,00 (шістдесят вісім тисяч) гривень.".

На обґрунтування позовних вимог позивач посилається на норми ст. 20, 21, 25,ч. 1 ст. 27 Закону України «Про публічні закупівлі», ст. 96 Цивільного кодексу України, ст. 1, 5, 6, 39, 50, 59, 60 Закону України «Про захист економічної конкуренції» та зазначає, що рішення адміністративної колегії Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету №30-ріш від 28.12.2018 прийнято з неповним з`ясуванням обставин, які мають значення для справи, з порушенням та неправильним застосуванням норм матеріального та процесуального права, що призвело до прийняття неправильного рішення.

Зокрема позивач посилається на наступне:

1) безпідставні та недоведені у рішенні відповідача обставини щодо взаємопов`язаності позивача та третьої особи.

Так, позивач стверджує, що відділенням під час розгляду справи не встановлено наявність прямого зв`язку між ПВНП «Нікоінтерм» та ТОВ «Термосистемс» та можливості впливу позивача на господарську діяльність ТОВ «Термосистемс», зокрема щодо господарських правовідносин, що виникали у зв`язку із участю вказаних юридичних осіб у торгах 1-5.

Позивач зазначає, що зв 'язок між суб`єктами господарювання, які були учасниками торгів 1-5, шляхом пересікання їх керівництва в управлінні конкурентами - відсутній. Учасники торгів ПВНП «Нікоінтерм» та ТОВ «Термосистемс» безпосередньо не пов`язані між собою участю у створенні або керівництві один одного, не мають контролю один над одним, що підтверджується Статутами та відомостями з ЄДР.

Позивач, вважає, твердження Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету про пов`язаність учасників процедури закупівлі у розумінні ст. 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» такими, що не підтверджені належними та допустимими доказами;

2) безпідставні та недоведені у рішенні відповідача обставини щодо спільного використання позивачем та третьою особою телефонних номерів.

Позивач з цього приводу зазначає, що наведене у спірному рішенні жодним чином не доводить взаємозв`язок ПВНП «Нікоінтерм» та ТОВ «Термосистемс», оскільки телефонні номери ТОВ «Термосистемс» та ПВНП «Нікоінтерм» не співпадають. Використання різних телефонних номерів спростовує твердження відповідача, відносно спільного використання телефонних номерів ПВНП «Нікоінтерм» та ТОВ «Термосистемс»;

3) позивач вважає, що відповідач упереджено у рішенні від 28.12.2018 трактує те, що учасники торгів 1-5, а саме позивач та третя особа здійснювали участь у електронних торгах з одного й того ж авторизованого електронного майданчика « ІНФОРМАЦІЯ_8», оскільки кожен з учасників торгів самостійно обирає для себе відповідний майданчик, який його найбільше влаштовує, ці майданчики можуть співпадати в будь-кого з учасників, що взагалі не підтверджує узгодженості їх дій. Отже, зазначені факти, на думку позивача, не можуть привести до спотворення результатів торгів та не підтверджують наявність антиконкурентних узгоджених дій між учасниками торгів 1-5;

4) з приводу однакових ІР-адрес, з яких учасники подавали свої тендерні пропозиції для участі у процедурах закупівель, позивач зазначає, що відповідачем це питання належним чином не досліджено, жодних пояснень у позивача під час розгляду справи у АК МОТВ АМКУ відібрано не було, та пропозицій надати такі пояснення не надходило.

Позивач зазначає про те, що ПВНП «Нікоінтерм» знаходиться за адресою: АДРЕСА_9, власником якої є ОСОБА_1 , що підтверджується свідоцтвом про право власності на нерухоме майно від 15.10.2003 р. серія НОМЕР_14.

Саме за цією адресою позивач зареєстрований як користувач інтернет-послуг, які надає інтернет-провайдер ПП «Дикий сад». У офісі позивача інтернет-підключення проведене до WiFi-роутера, який знаходиться в коридорі між кв.1 та кв. 2, та з якого вже в подальшому роздається сигнал на інші комп`ютери, що знаходяться у офісі. Діапазон подачі сигналу WiFi-роутера, за загальним правилом, може коливатись від 50 до 100 метрів. Позивачем у 2017 році використовувався WiFi-роутер, однак пароль на ньому не був встановлений, через що доступ до ІР-адреси могли мати сторонні особи. При цьому, відповідач зібрав дані лише щодо зовнішньої ІР-адреси та МАС-адреси, які присвоюється не кожному комп`ютеру, а усім користувачам, які підключені до WiFi-роутера. Кожен комп`ютер або мобільний пристрій при підключенні до мережі, наприклад, через WiFi-роутер або ADSL-модем, як правило, отримує адресу автоматично. Якщо провайдер здійснює прив`язку девайса через DHCP-сервер, така адреса є незмінною. МАС-адреса є адресою WiFi-роутера, а не кожного окремого пристрою -персонального комп`ютера (ноутбука). Позивач наголошує на тому, що приміщення вищевказаних кв.1 та кв. 2 є суміжними та водночас ізольованими один від одного, що підтверджується відповідною технічною документацією та зазначає, що не можна виключати можливість користування ТОВ «Термосистемс» підключенням до інтернет-мережі від користувача послуг «ІНФОРМАЦІЯ_2», яка до кінця 2017 року не мала парольного захисту.

На думку позивача, якщо ТОВ «Термосистемс» орендувало у ОСОБА_3 приміщення кв. 2, то з урахуванням відсутності паролю у користувача інтернет-мережі « ІНФОРМАЦІЯ_2 », наявність в учасників однієї і тієї ж ІР-адреси та МАС-адреси є цілком зрозумілою, однак це жодним чином не може свідчити про узгодженість дій між учасниками торгів 1-5.

Позивач наголошує на тому, що не несе відповідальності за використання іншими особами ІР-адреси, МАС-адреси, які належать позивачу у зв`язку із відсутністю паролю на нашому WiFi-роутера (маршрутизаторі);

5) щодо надання ТОВ «Солар-Сервіс» та ПВНП «Нікоінтерм» зворотної фінансової допомоги ТОВ «Термосистемс», позивач зазначає наступне.

Надання ТОВ «Солар-Сервіс» ТОВ «Термосистемс» зворотньої фінансової допомоги на загальну суму 98000,00 грн. за договором від 21.06.2017 не має жодного правового значення для вирішення справи про узгодженість дій між відповідачами, оскільки ТОВ «Солар-Сервіс» не був учасником публічних торгів, під час яких нібито виявлено узгодженість дій між ПВНП «Нікоінтерм» та ТОВ «Термосистемс» та допомогу ТОВ «Термосистемс» надавало ТОВ «Солар-Сервіс», а не безпосередньо ОСОБА_1 , про що вказує відповідач у своєму рішенні.

Так, між ПВНП «Нікоінтерм» та ТОВ «Термосистемс» існували господарські відносини, які виникли на підставі договору №31/05 від 31.05.2017 та договору позики (поворотної фінансової допомоги) №26/10 від 26.10.2017, однак вони не стосувались об`єктів за торгами 1-5, не були систематичними та не можуть розцінюватись як намір сторін спотворити результати публічних торгів, оскільки ці зобов`язання виникали в процесі звичайної господарської діяльності підприємств, що взагалі не може свідчити про будь-яку залежність ТОВ «Термоситемс» від ПВНП «Нікоінтерм».

Позивач зазначає, що ПВНП «Нікоінтерм» є окремим суб`єктом господарювання та не несе жодної відповідальності за якість підготовленої ТОВ «Термосистемс» документації для участі у публічних закупівлях, що спростовує доводи АК МТВ АМКУ з приводу обізнаності ПВНП «Нікоінтерм» щодо «технічної участі» ТОВ «Термосистемс» у Торгах 1-5.

Крім того, позивач вважає безпідставними посилання відповідача у рішенні від 28.12.2018 на те, що ОСОБА_4 працював у ПВНП «Нікоінтерм» та ТОВ «Термосистемс», оскільки це також спростовується наступним.

У ПВНП «Нікоінтерм» ОСОБА_4 . працював у період з 01.02.2016 по 19.01.2017, натомість ТОВ «Термосистемс» ОСОБА_4 надавав послуги на підставі цивільно-правового договору, як зазначає відповідач у рішенні, протягом червня-липня 2017 року. Ці проміжки часу є різними, з ТОВ «Термосистемс» ОСОБА_4 не знаходився у трудових відносинах, а надавав послуги разового характеру, а тому взагалі не може йти мова про наявність одного і того ж працівника у зазначених учасників під час Торгів 1-5.

Посилаючись на норми ст. 1, 5, ч. 1 ст. 6, п. 4 ч. 2 ст. 6, п.1 ст. 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» позивач стверджує, що в Торгах 1-5 відбулось змагання між суб`єктами господарювання, учасниками торгів запропоновано Замовнику різні ціни і останній не був позбавлений можливості обрати іншого переможця або відхилити пропозиції учасників.

Ухвалою від 19.03.2019 відкрито провадження у справі за правилами загального позовного провадження, підготовче засідання у справі призначено на 22.04.2019 о 10.00 год., встановлено сторонам процесуальний строк для надання суду заяв по суті справи, задоволено клопотання позивача за вих. №1398 від 14.03.2019 та за вих. №1399 від 14.03.2019 про витребування доказів, витребувано докази: у ПП "Дикий Сад" дані про зовнішні та внутрішні ІР-адреси та МАС-адреси користувача ОСОБА_1 , зареєстрованого під логіном " ІНФОРМАЦІЯ_2 ", що обслуговується ПП "Дикий Сад" за адресою: АДРЕСА_2 , у період з 01.06.2017 по 29.11.2017; у Товариства з обмеженою відповідальністю "Термосистемс" () належним чином завірену копію Договору оренди приміщення офісу за адресою: АДРЕСА_3 , укладеного орієнтовно 01.06.2017 з ОСОБА_3 ; у Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України оригінал або належним чином засвідчену копію рішення Адміністративної колегії Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №30-ріш від 28.12.2018.

27.03.2019 від ПП «Дикий Сад» на виконання вимог ухвали суду від 19.03.2019, надійшло повідомлення про те, що у період з 01.06.2017 по 29.11.2017 для з`єднання з мережею Internet абонентом використовувалось обладнання з МАС-адресою 00:19:Е0:FF:A7:E5. При цьому надавались наступні зовнішні ІР-адреси:

- у період з 00:00:00 01.06.2017 по 09:49:02 14.10.2017 - ІНФОРМАЦІЯ_3 ,

- у період з 16:24:16 15.06.2017 по 23:59:59 14.10.2017 - ІНФОРМАЦІЯ_4 .

Також ПП «Дикий Сад» повідомлено, що виконати ухвалу з питання надання інформації щодо надання використовуваних внутрішніх ІР-адрес неможливо, оскільки внутрішня мережа абонента є повністю незалежною від постачальника послуг доступу до мережі Internet (провайдера) та фіксування внутрішніх ІР-адрес з боку провайдера є технічно неможливим.

29.03.2019 відповідачем надано суду належним чином засвідчену копію рішення адміністративної колегії Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» від 28.12.2018 №30-ріш у справі №2-26.206/12-2018.

09.04.2019 відповідачем подано суду відзив за вих. №64-02/600 від 09.04.2019 на позовну заяву, яким відповідач позовні вимоги заперечує, просить відмовити в позові.

Заперечення обґрунтовані наступним:

1) безпідставні та необґрунтовані доводи позивача щодо спростування встановлених та доведених відділенням обставин, що підтверджують факт пов`язаності ТОВ «Термосистемс» та ПВНП «Нікоінтерм», який надає позивачу та третій особі можливість прямого вільного обміну інформацією між ними та свідчить про спільність інтересів, в тому числі щодо умов ведення господарської діяльності, участі у процедурах публічних закупівель тощо.

Зокрема, відділенням зазначено таке.

За адресою місцезнаходження ТОВ «Термосистемс» (м. Миколаїв, вул. Спаська, буд. 26/1) також знаходиться ТОВ «Солар-Сервіс», а за адресою місцезнаходження ПВНП «Нікоінтерм» (АДРЕСА_2) також знаходиться ТОВ «Укртеплобудінвест».

Засновник (учасник), підписант і керівник третьої особи (ТОВ «Термосистемс») ОСОБА_7 та засновник і керівник позивача (ПВНП «Нікоінтерм») ОСОБА_1 , протягом 2017 року (рік проведення всіх досліджуваних в даній справі процедур закупівель) були засновниками (учасниками) з рівними частками у статутному капіталі іншого суб`єкта господарювання - ТОВ «Солар Сервіс», в якому ОСОБА_1 також є керівником.

Один із засновників ТОВ «Термосистемс» - ОСОБА_8 , виступала контактною особою ТОВ «Солар Сервіс» - юрисконсультом, про що свідчить надана цим товариством в складі тендерної пропозиції до процедури закупівлі за ідентифікатором UА-2017-07-17-000950-b (не входить до складу процедур закупівель, досліджуваних у справі), сканована копія довідки «загальні відомості про учасника».

Під час здійснення дослідження щодо власників банківських рахунків, з яких позивач та третя особа здійснювали оплату участі у досліджуваних процедурах закупівель, було встановлено, що обидва ці суб`єкти господарювання протягом 2017 року були клієнтами АТ КБ «Приватбанк».

Відділенням на адресу АТ Комерційний Банк «Приватбанк» було направлено вимогу про надання інформації від 09.11.2018 №64-02/2-292/80-1144 (копія додається), якою запитувались відомості, зокрема, щодо банківських операцій, які позивач, третя особа та ТОВ «Солар-Сервіс» здійснювали на користь один одного в період часу з 01.01.2016 - по листопад 2018.

За результатами аналізу отриманої від АТ КБ «Приватбанк» інформації встановлено, що в період з 22.06.2017 по 27.06.2017 ТОВ «Солар-Сервіс» надало ТОВ «Термосистемс» зворотну фінансову допомогу на загальну суму 98 000 гривень, згідно з договором №21/06 від 21.06.2017.

Протягом різних періодів часу 2016 року, обидва засновники (учасники) ТОВ «Термосистемс» ( ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ), їх батько ( ОСОБА_9 ) перебували у трудових відносинах з ТОВ «Нікоінтерм».

Засновники і безпосередні керівники позивача ( ОСОБА_1 ) та третьої особи ( ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ), та фізичні особи, пов`язані з ними в розумінні положень статті 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» ( ОСОБА_9 - батько обох засновників третьої особи), фактично спільно провадять господарську діяльність також в іншому суб`єкті господарювання - ТОВ «Укртеплобудінвест».

Засновниками (учасниками) ТОВ «Укртеплобудінвест» є:

єдиний засновник (учасник), керівник та підписант ПВНП «Нікоінтерм» - ОСОБА_1;

батько обох засновників (учасників) ТОВ «Термосистемс» - ОСОБА_9 ;

ТОВ «Компанія з управління активами «Універ Менеджмент», інтереси якої під час проведення загальних зборів учасників ТОВ «Укртеплобудінвест» за довіреністю представляє ОСОБА_7 (один із засновників (учасників) ТОВ «Термосистемс»).

Таким чином, відповідачем було встановлено, що фізичні особи, які є засновниками (учасниками), безпосередніми керівниками позивача та третьої особи, та фізичні особи, пов`язані з ними в розумінні положень статті 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції», фактично спільно провадять господарську діяльність в іншому суб`єкті господарювання - ТОВ «Укртеплобудінвест».

Крім того, стосовно тверджень позивача щодо недійсності наведених у рішенні фактів перебування у трудових відносинах з ПВНП «Нікоінтерм» ОСОБА_7 (засновника ТОВ «Термосистемс») та його батька ОСОБА_9 (учасника ТОВ «Уктеплобудінвест») відповідач зазначає, що ОСОБА_7 та ОСОБА_9 , не перебували у трудових відносинах з ПВНП «Нікоінтерм», вони виконували роботи за цивільно-правовими договорами ( ОСОБА_7 - у січні 2016, ОСОБА_9 - у травні-грудні 2016 року), а відтак між сторонами виникли не трудові відносини, а цивільно-правові, що мають іншу правову природу.

На думку відповідача, наведені ПВНП «Нікоінтерм» зауваження не мають правового значення для справи №2-26.206/12-2018, оскільки не спростовують висновків відділення та не впливають на кваліфікацію порушень законодавства про захист економічної конкуренції, визначених в спірному рішенні;

2) безпідставні та необґрунтовані доводи позивача щодо спростування висновків відповідача стосовно спільного використання телефонних номерів, відділення зазначає, що вказана обставина є не єдиним фактором, а є додатковим, який в сукупності з іншим, підтверджує узгодженість поведінки позивача та третьої особи у торгах, що призвело до спотворення їх результатів.

Зокрема, відповідач зазначає, що позивач, третя особа та пов`язані з ними, в розумінні статті 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції», суб`єкти господарювання (ТОВ «Солар Сервіс», ТОВ «Укртеплобудінвест»), спільно використовують зазначені у рішенні телефонні номери під час здійснення господарської діяльності, що свідчить про можливість встановлювати зв`язок один з одним та доступу до інформації на стадії підготовки тендерних пропозицій та участі у торгах. Зазначені обставини, на думку відповідача, створюють певні умови та підґрунтя для узгодженої поведінки позивача та третьої особи та, як наслідок, усувають конкуренцію між ними під час участі у торгах;

3) безпідставні та необґрунтовані доводи позивача щодо спростування висновків відповідача про використання учасниками однією ІР-адреси. Зокрема, відділення зазначає, що розділ 3.4. описово-мотивувальної частини спірного рішення «Синхронність дій учасників у часі та використання ними однієї ІР-адреси» не містить висновку щодо використання позивачем та третьою особою однієї матеріально-технічної бази.

Відповідач зазначає, що за результатами моніторингу системи електронних торгів «РгоZогго», відділенням було встановлено, що позивач та третя особа майже до всіх досліджуваних процедур закупівель розміщували тендерні пропозиції в одні й ті самі дні послідовно один за одним.

Зазначені обставини, на думку відповідача, підтверджуються:

- листом від 06.07.2018 №206/1880/03 ДП «Прозорро», яким повідомлено, що усі дії, пов`язані з участю у досліджуваних процедурах закупівель обидва учасники здійснювали з авторизованого електронного майданчика « ІНФОРМАЦІЯ_8», оператором якого є ТОВ НВП «Інформаційні технології»;

- листом ТОВ НВП «Інформаційні технології» від 02.08.2018 №394, яким повідомлено, що учасники здійснювали дії, пов`язані з розміщенням власних тендерних пропозицій до досліджуваних процедур закупівель з одних і тих самих ІР-адрес;

- листом від 24.10.2018 №241018/09 ПП «Дикий Сад» з повідомленням, що ІР-адреса ІНФОРМАЦІЯ_3 станом на 19:26 год. 23.06.2017 та 11:43 год. 26.06.2017, а ІР-адреса НОМЕР_2 протягом усієї доби 26.10.2017 та 28.11.2017 належали абоненту з логіном « ІНФОРМАЦІЯ_2 », який зареєстрований на ім`я - ОСОБА_1 , адреса реєстрації - АДРЕСА_2 .

ПП «Дикий Сад» на запит відділення надано також інформацію щодо дат та часу початку інтернет-сесій (з`єднань) та їх тривалості, під час яких з зазначених ІР-адрес учасниками здійснювались дії, пов`язані з розміщенням тендерних пропозицій через електронний авторизований майданчик « ІНФОРМАЦІЯ_8», а саме: 23.06.2017 о 13:20год.-26.06.2017 о 09:11год.; 26.06.2017 о 09:11 год.-27.06.2017 о 15:33год.; 26.10.2017 о 06:43 год.-30.10.2017 о 11:52год.; 27.11.2017 о 10:51 год.-07.12.2017 о 09:57 год. При цьому, згідно з інформацією, наданою ПП «Дикий Сад», усі вище визначені з`єднання з мережею відбувалися з одного обладнання з МАС-адресою 00:19:Е0:РР:А7:Е5.

Таким чином на думку відповідача, під час участі в досліджуваних процедурах закупівель, тендерні пропозиції позивача та третьої особи розміщувались з однієї ІР-адреси та з використання одного обладнання (пристрою).

Відповідачем також зазначено, що викликають сумніви обставини, що ТОВ «Термосистемс», офіційною адресою місцезнаходження якого є: м. Миколаїв, вул. Спаська, буд. 26/1, орендує суміжне сусіднє з ТОВ «Нікоінтерм» приміщення, і строк такої оренди складає лише півроку та співпадає із періодом проведення усіх досліджуваних у справі №2-26.206/12-2018 процедур державних закупівель.

Відповідач наголошує, що матеріалами справи №2-26.206/12-2018 підтверджено, що ПВНП «Нікоінтерм» у квітні - травні 2016 року здійснювало відрахування на загальнообов`язкове державне пенсійне страхування, зокрема, на ОСОБА_3 (реєстраційний номер облікової картки платника податків: НОМЕР_3 ), тобто мало із вказаною особою певні правовідносини (трудові чи цивільно-правові), які свідчать про безпосереднє знайомство керівних осіб Позивача із вказаною особою, що створює можливість обміну інформацією;

4) відділенням було встановлено, що позивач та третя особа мають розрахункові рахунки, відкриті в Акціонерному товаристві Комерційний Банк «Приватбанк» та перебували у господарських відносинах один з одним, що підтверджується інформацією банку, договором №26/10-17 від 26.10.2017, укладеним між ПВНП «Нікоінтерм» надало ТОВ «Термосистемс» про зворотну фінансову допомогу у розмірі 3600 грн., договором №31/05 від 31.05.2017, за яким 27.12.2017 та 12.04.2018 ТОВ «Термосистемс» сплатило ПВНП «Нікоінтерм» грошові кошти на загальну суму 89330,00 грн.

Відповідач зазначає, що позивач та третя особа здійснюють діяльність на одному ринку, конкуруючи один з одним, то за відсутності узгодженості в діях останніх з метою досягнення певних результатів, надання зазначеної фінансової підтримки не було б економічно доцільним для господарської діяльності цих суб`єктів господарювання;

5) за результатами аналізу даних електронної системи публічних закупівель «РгоZогго» територіальним відділенням було виявлено, що ТОВ «Термосистемс» бере участь у процедурах закупівель виключно разом з ПВНП «Нікоінтерм» та в усіх п`яти досліджуваних процедурах закупівель, переможцем було визнано ПВНП «Нікоінтерм».

Відділенням встановлено, що ТОВ «Термосистемс» пропонує до закупівлі цінову пропозицію, більш економічно вигідну, порівняно з ціновою пропозицією ПВНП «Нікоінтерм», проте перемогу у процедурі закупівлі отримує саме ПВНП «Нікоінтерм», оскільки тендерні пропозиції ТОВ «Термосистемс» не відповідають вимогам тендерних документацій замовників.

Вказані дії ТОВ «Термосистемс», на думку відповідача, не є характерними для конкурентної поведінки самостійного суб`єкта господарювання;

6) відповідачем також зазначено, що за інформацією Головного управління Пенсійного фонду України в Миколаївській області, ТОВ «Термосистемс» протягом червня-липня 2017 року здійснювало відрахування на загальнообов`язкове державне пенсійне страхування лише на одного працівника - ОСОБА_4 (РНОКПП НОМЕР_4 ).

ПВНП «Нікоінтерм» в період з січня 2016р. по січень 2017р. по вказаній особі здійснювало також відрахування на загальнообов`язкове державне пенсійне страхування до Пенсійного фонду України.

Відділення наголошує на хибності та помилковості доводів позивача, зроблених на підставі неправильного застосування норм матеріального права. У справі №2-26.206/12-2018 Відділенням доведено не схожі дії суб`єктів господарювання, а погоджену конкурентну поведінку учасників торгів, яка стосується спотворення їх результатів;

7) щодо необгрунтованих доводів позивача про неможливість спотворення результатів процедур закупівель у зв`язку з прийняттям участі в них також інших суб`єктів господарювання, Відділення зауважує, що вільний доступ усіх учасників до інформації про процедуру закупівлі та право щодо подачі під час проведення процедури відкритих торгів тендерної пропозиції всіма зацікавленими особами, не виключає того, що певні учасники таких торгів можуть узгоджувати свої дії щодо участі у торгах, а тому не є тим фактором, який запобігає або робить неможливим вчинення учасниками торгів порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів);

8) відділення наголошує на абсолютній необґрунтованості доводів позивача, які не мають значення для правильного вирішення даної справ та не доводять наявність підстав для визнання недійсним та скасування Рішення, розгляд справи №2-26.206/12-2018 Відділенням було здійснено з дотриманням процесуальних засад, визначених розділом 7 Закону України „Про захист економічної конкуренції" та Правилами розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, затверджених розпорядженням Антимонопольного комітету України від 29.06.1998р. №169 та зареєстрованих у Міністерстві юстиції України 22.07.1998р. за №471/2911.

10.04.2019 третьою особою подано суду заяву про поновлення строку для надання пояснень та письмові пояснення на позовну заяву №8 від 09.04.2019, якими третя особа просить суд поновити ТОВ «Термосистемс» строк для надання пояснень по справі та витребуваних доказів, прийняти до розгляду пояснення по справі ТОВ «Термосистемс».

ТОВ «Термосистемс» позовні вимоги вважає обґрунтованими та проти їх задоволення не заперечує з огляду на таке.

У 2017 році з червня по листопад Товариство з обмеженою відповідальністю «Термосистемс» брало участь у відкритих торгах оголошених на веб-порталі електронної системи публічних закупівель «ProZorro», які були оголошені різними замовниками за ідентифікаторами: UA-2017-06-07-002425-D, UA-2017-10-04-002131-b; UA-2017-10-04-002204-b; UA-2017-11-10-003024-b; UA-2017-11-10-003018-b.

Після оголошення результатів торгів позивачу стало відомо, що з ТОВ «Термосистемс» у торгах брали участь також ПВНП «НІкоінтерм», ТОВ ВКФ «Газводмонтаж», ТОВ БК «Прайм Девелопмент».

Наприкінці 2018 року представника ТОВ «Термосистемс» було повідомлено про розгляд відповідачем справи щодо порушення законодавства про захист економічної конкуренції в МОТВ АМК, у зв`язку із чим ТОВ «Термосистемс» звернулось до відповідача із листом про надання інформації щодо стану розгляду справи, проте відповіді від МОТВ АМК так і не отримало.

28.12.2018 Адміністративною колегією Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України було постановлено рішення від 28 грудня 2018 № 30-ріш у справі № 2-26.206/12/2018.

ТОВ Термосистемс» про дане рішення не було відомо, оскільки жодних листів з поштового відділення до позивача не надходило.

ТОВ «Термосистемс» з рішенням відповідача не погоджується та вважає його безпідставним, оскільки жодних порушень з боку ТОВ «Термосистемс» під час участі у відкритих торгах на веб-порталі електронної системи публічних закупівель «ProZonrro» не було, дії з ПВНП «Нікоінтерм» щодо участі у торгах ТОВ «Термосистемс» не погоджувало.

У зв`язку із необхідністю проведення поточного ремонту офісного приміщення 01.06.2017 ТОВ «Термосистемс» уклало з ОСОБА_3 договір оренди офісного приміщення за адресою: АДРЕСА_3 , строком на 6 місяців. Під час здійснення господарської діяльності за адресою нового орендованого приміщення ТОВ «Термосистемс» з метою економії коштів підприємство користувалось підключенням до інтернет-мережі за допомогою WiFi-підключення під назвою «Quest», яке не було захищено паролем та мало сильний сигнал для передачі даних, тобто надавало змогу працювати з використанням швидкого та якісного інтернету.

ТОВ «Термосистемс» про участь ПВНП «Нікоінтерм» у відкритих торгах, як і інших учасників стало відомо лише після їх проведення, а саме після розкриття інформації про учасників та їх тендерні пропозиції на веб-порталі електронної системи публічних закупівель «ProZorro».

ТОВ «Термосистемс» наголошує на тому, що у вищевказаних відритих торгах, приймали участь не лише ПВНП «Нікоінтерм» та ТОВ «Термосистемс», а й інші юридичні особи - ПП «Монтаж-Технология», ТОВ «Виробничо-комерційна фірма «Газводмонтаж», ТОВ «Будівельна компанія «Прайм Девелопмент».

Наявність прямого зв`язку між ПВНП «Нікоінтерм» та ТОВ «Термосистемс» не встановлено, як і вплив позивача на третю особу у господарських правовідносинах, що виникали у зв`язку із участю у торгах 1-5.

Керівництво в управлінні конкурентами-учасниками торгів зовсім різне та жоден із вказаних осіб не є одночасно учасником або керівником учасників-конкурентів, які брали участь у публічних торгах 1-5.

Твердження відповідача про ведення ОСОБА_7 та ОСОБА_1 . спільної господарської діяльності у ТОВ «Солар-Сервіс» та ТОВ «Укртеплобудінвест» не свідчать про безпосередню взаємопов`язаність ПВНП «Нікоінтерм» та ТОВ «Термосистемс» та можливість між ними обміном інформацією під час процедури Торгів 1-5.

Третя особа вважає твердження Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету про пов`язаність учасників Торгів 1-5 у розумінні ст. 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» не відповідає дійсному стану речей, а висновок про загальну зацікавленість, про обізнаність із діяльністю один одного, про доступ та обмін інформацією є припущенням, що не підтверджено належними та допустимими доказами.

Також третя особа вважає, що відповідач безпідставно у Рішенні від 28.12.2018 посилається те, що учасники Торгів 1-5, а саме ТОВ «Термосистемс» та ПВНП «Нікоінтерм» здійснювали участь у електронних торгах з одного й того ж авторизованого електронного майданчика «SmartTender». Кожен з учасників торгів самостійно обирає для себе відповідний майданчик, який його найбільше влаштовує, ці майданчики можуть співпадати у декількох учасників відразу.

Не вірним, третя особа вважає, встановлення відповідачем узгодженості дій між позивачем та третьою особою у зв`язку з використанням однакових IP-адрес, з яких учасники подавали свої тендерні пропозиції для участі у процедурах закупівель.

ТОВ «Термосистемс» орендувало у ОСОБА_3 приміщення кв. 2, та користувалось підключенням до інтернету, яке називалось «Quest», тому можлива наявність в учасників однієї і тієї ж IP-адреси та МАС-адреси є цілком зрозумілою, але це, на думку третьої особи, не є порушенням законодавства.

Крім того, третя особа зазначає, що посилання відповідача щодо використання однієї матеріально-технічної бази учасниками торгів 1-5, не може трактуватись як дійсні обставини справи, так як дослідження цього питання потребує залучення відповідних експертів в галузі інформаційних технологій, а тому узгодження дій за положеннями ЗУ «Про захист економічної конкуренції» між учасниками торгів у зв`язку із використанням однієї матеріально-технічної бази - відсутнє.

Надання ТОВ «Солар-Сервіс» зворотньої фінансової допомоги ТОВ «Термосистемс» на загальну суму 98 000,00 грн. за договором від 21.06.2017 не має відношення до справи про узгодженість дій між учасниками торгів, оскільки ТОВ «Солар-Сервіс» не був учасником публічних торгів, під час яких нібито виявлено узгодженість дій між ПВНП «Нікоінтерм» та ТОВ «Термосистемс» та допомогу надавало ТОВ «Солар-Сервіс», а не ПВНП «Нікоінтерм».

22.04.2019 позивачем подано до суду відповідь на відзив, якою позивач позовні вимоги просить задовольнити з підстав, викладених у позовній заяві.

22.04.2019 позивачем подано до суду клопотання за вих. №1470 від 19.04.2019 про призначення судової комп`ютерно-технічної експертизи.

06.05.2019 відповідачем подано суду заперечення на відповідь на відзив на позовну заяву. Відповідач вважає наведені позивачем доводи та твердження необгрунтованими, хибними, перекрученими, які дублюються із викладеними у позові аргументами та мотивуванням.

Відділення зауважує, що детальне та ґрунтовне доведення наявності складу порушень конкурентного законодавства в діях позивача та третьої особи міститься в описово-мотивувальній частині оскаржуваного рішення, відзиві на позовну заяву та підтверджено матеріалами справи.

Відповідач також звертає увагу суду на наступне:

- наявність прямих чи опосередкованих контактів (в поєднанні з іншими обставинами) між підприємствами-конкурентами створюють презумпцію наявності узгодженої поведінки під час участі у процедурах державних закупівель;

- законодавство про захист економічної конкуренції не уповноважує суб`єкта правопорушення вирішувати, яким чином проводити розслідування у справі про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та здійснювати дослідження обставин, що мають значення для неї;

- відділення не погоджується з твердженнями позивача, вважає їх невірними, безпідставними, такими, що суперечать матеріалам справи №2-26.206/12-2018, та спростовуються змістом самого рішення;

- ніяких нових обставин, що не встановлювались чи не досліджувались у справі №2-26.206/12-2018 у відзиві зазначено не було.

06.05.2019 відповідачем подано суду заперечення на пояснення третьої особи. Відповідач вважає доводи третьої особи такими, що не спростовують висновків, викладених у спірному рішенні, тому правові підстави, передбачені ст. 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» для скасування рішення відсутні.

Ухвалою суду від 07.05.2019 задоволено клопотання позивача від 19.04.2019, у справі призначено судову комп`ютерно-технічну експертизу, проведення якої доручено Миколаївському науково-дослідному експертно-криміналістичному центру МВС України.

На вирішення експертизи було поставлено наступні питання:

- Чи був маршрутизатор/роутер (МАС-адреса - 00:19:Е0:FF:А7:Е5), у період з 23.06.2017 по 28.11.2017 захищений паролем для можливості підключення за його допомогою до мережі Internet?

- Які зовнішні ІР-адреси були присвоєні маршрутизатору/роутеру (МАС-адреса - 00:19:Е0:FF:А7:Е5) у наступні часові проміжки: 1) 23.06.2017 13:20 год - 26.06.2017 09:11 год; 2) 26.06.2017 09:11 год - 27.06.2017 15:33 год; 3) 26.10.2017 06:43 год - 30.10.2017 11:52 год; 4) 27.11.2017 10:51 год - 07.12.2017 09:57 год?

- Які внутрішні ІР-адреси використовувались у локальній мережі, з якої відбувалось підключення до мережі Internet за допомогою маршрутизатору/роутеру (МАС-адреса - 00:19:Е0:FF:А7:Е5) у наступні часові проміжки: 1) 23.06.2017 13:20 год - 26.06.2017 09:11 год; 2) 26.06.2017 09:11 год - 27.06.2017 15:33 год; 3) 26.10.2017 06:43 год - 30.10.2017 11:52 год; 4) 27.11.2017 10:51 год - 07.12.2017 09:57 год?

Провадження у справі зупинено.

21.08.2019 на адресу суду супровідним листом №19/115/06/8213 від 15.08.2019 надійшов висновок експерта №52 від 15.08.2019 разом з двома упакуваннями №4183186 та №4183192 з об`єктами дослідження (один Wi-Fi розтер фірми виробника "TP-Link", матеріали справи №915/484/19).

Згідно висновку судового експерта від 15.08.2019 №52:

1. У налаштуваннях Wi-Fi роутера фірми-виробника «TP-LINK», моделі «TL-WR542G», S« 9» інформації, щодо збережених паролів для підключення до мережі інтернет у період з 23.06.2017 по 28.11.201/ не виявлено.

2. У налаштуваннях Wi-Fi роутера фірми-виробника «TP-LINK», моделі «TL-WR542G», S« 9», інформації стосовно зовнішніх ІР-адрес які використовувалися у проміжках часу: «1) 23.06.2017 13:20 год 26.06.2017 09:11 год, 2) 26.06.2017 09:11 год - 27.06.2017 15:33 год, 3) 26.10.2017 06:43 год - 30.10.2017 11:52 год, 4) 27.11.2017 10:51 год - 07.12.2017 09:57 год» не виявлено.

3. У налаштуваннях Wi-Fi роутера фірми-виробника «TP-LINK», моделі «TL-WR542G», S« 9», інформації стосовно IP-адрес які використовувалися у локальній мережі за певні проміжки часу: « 1) 23.06.2017 13:20 год - 26.06.2017 09:11 год, 2) 26.06.2017 09:11 год - 27.06.2017 15:33 год, 3) 26.10.2017 06:43 год-30.10.2017 11:52 гад, 4)27.11.2017 10:51 год-07.12.2017 09:57 год» не виявлено.

Ухвалою суду від 02.09.2019 провадження у справі поновлено, продовжено підготовче провадження у справі на 30 днів, підготовче засідання призначено на 17.09.2019, речовий доказ маршрутизатор/роутер постановлено зберігати в матеріалах справи.

13.09.2019 позивачем подано суду додаткові пояснення від 13.09.2019.

Позивач зазначає, що висновком експерта підтверджується твердження позивача: про відсутність пароля на Wi-Fi роутері, який використовувався ПВНП «Нікоінтерм» у період з 23.06.2017 по 28.11.2017; маршрутизатор/роутер не є пристроєм, з якого безпосередньо можливо здійснювати завантаження файлів до/чи в мережі Інтернет.

Позивач вважає висновок експерта таким, що узгоджується як з доказами, поданими позивачем, так і з матеріалами справи та є належним доказом у справі.

16.09.2019 відповідачем подано суду пояснення щодо висновку експертизи.

Відповідач вважає, що висновок експерта вказує на те, що у налаштуваннях Wi-Fi роутера інформація, яку необхідно було встановити під час дослідження, не зберіглась, але це не свідчить про її відсутність. Висновки експерта не спростували з`ясованих відділенням в ході розгляду справи №2-26.206/12-2018 фактичних обставин, а навпаки, підтвердили обставини та висновки відділення, наведені у спірному рішенні.

17.09.2019 відповідачем подано до суду пояснення у справі, якими відповідач зауважує, що механізм та порядок проведення розслідування у справі про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, джерела та спосіб отримання та збирання доказів у ній, є виключною компетенцією Антимонопольного комітету України та органів, що входять в його систему. Законодавство не передбачає, що суб`єкт господарювання - відповідач у справі може встановлювати/диктувати порядок роботи спеціалістів органу Антимонопольного комітету України, має вирішувати і визначати, які процесуальні дії в рамках розслідування справи, повинні проводити посадові особи цього органу, які докази збирати та яким чином.

Ухвалою суду від 17.09.2019, яку внесено до протоколу судового засідання, закрито підготовче провадження у справі, призначено розгляд справи по суті на 09.10.2019.

У судовому засіданні представник позивача позовні вимоги підтримав, просить суд позов задовольнити з підстав, викладених у позовній заяві, відповіді на відзив, поясненнях.

Представник відповідача позовні вимоги не визнає, просить у задоволені позову відмовити з підстав, викладених у відзиві, запереченнях на відповідь на відзив.

Третя особа правом участі у судовому засіданні не скористалась, про дату, час та місце розгляду справи повідомлена належним чином.

На підставі ст. 240 ГПК України, у судовому засіданні судом проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Відповідно до ч. 1 ст. 2 ГПК України, завданням господарського судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів, пов`язаних із здійсненням господарської діяльності, та розгляд інших справ, віднесених до юрисдикції господарського суду, з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб, держави.

В ч. 1 ст. 5 ГПК України встановлено, що здійснюючи правосуддя, господарський суд захищає права та інтереси фізичних і юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором.

Як визначено статтею другою Господарського процесуального кодексу України, завданням господарського судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів, пов`язаних із здійсненням господарської діяльності, та розгляд інших справ, віднесених до юрисдикції господарського суду, з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб, держави.

Суд та учасники судового процесу зобов`язані керуватися завданням господарського судочинства, яке превалює над будь-якими іншими міркуваннями в судовому процесі.

Судочинство в господарських судах здійснюється на засадах змагальності і диспозитивності. Це означає, зокрема, що обов`язок доказування тих чи інших обставин лежить на стороні, а суд, крім випадків, встановлених цим Кодексом, не зобов`язаний збирати докази. (ч. 3 ст. 2, ч. 3 ст. 13, ч. 1 ст. 14 ГПК України)

Відповідно до ст. 73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Стаття 74 ГПК України встановлює, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

Згідно зі ст. ст. 76, 77 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Сприяння своєчасному, всебічному, повному та об`єктивному встановленню всіх обставин справи, подання всіх наявних доказів в порядку та строки, встановлені законом, віднесено статтею 42 ГПК України до обов`язку учасників справи.

В той же час, згідно ч. 2 ст. 14 ГПК України, учасник справи розпоряджається своїми правами щодо предмета спору на власний розсуд, і відповідно до ч. 4 ст. 13 ГПК України, несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням тих чи інших процесуальних дій.

Розглянувши матеріали справи, дослідивши та оцінивши усі подані у справу докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, та враховуючи, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, суд встановив наступне.

Рішенням адміністративної колегії Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №30-ріш від 28.12.2018 у справі №2-26.206/12-2018 (надалі - рішення АМК) дії ТОВ «Термосистемс» та ПВНП «Нікоінтерм» визнано антиконкурентними узгодженим діями, що стосуються спотворення результатів торгів, проведених різними замовниками протягом 2017 року на території Миколаївської області, що є порушеннями пункту 1 статті 50, пункту 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» та вирішено:

« 1. Визнати, що дії ТОВ "Термосистемс" (ідентифікаційний код юридичної особи 40903794, адреса: 54030, м.Миколаїв, вул.Спаська, буд.26/1) та ПВНП "Нікоінтерм" (код ЄДРПОУ - 32508277, адреса: 54003, м.Миколаїв, вул.Потьомкінська, буд.129-А, кв.1), які полягали в узгодженні своєї поведінки під час участі у процедурі закупівлі за предметом "Технічне переоснащення котельні Володимирівської загальноосвітньої школи-інтернату І-ІІ ст. Казанківського району Миколаївської області, вул.50 років Жовтня №1 (ДК 021:2015:45230000-8 - Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг, вирівнювання поверхонь)", проведений КП "Дирекція з капітального будівництва та реконструкції" Миколаївської обласної ради, ідентифікатор процедури закупівлі UA-2017-06-07-002425-b, внаслідок чого конкуренцію між ними під час участі у зазначених торгах було усунуто, є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів).

3. Відповідно до абзацу другого частини другої статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" за порушення, зазначене у пункті 1 резолютивної частини цього рішення, накласти на ПВНП "Нікоінтерм" штраф у розмірі 68000,00 (шістдесят вісім тисяч) гривень.

4. Визнати, що дії ТОВ "Термосистемс" (ідентифікаційний код юридичної особи 40903794, адреса: 54030, м.Миколаїв, вул.Спаська, буд.26/1) та ПВНП "Нікоінтерм" (код ЄДРПОУ - 32508277, адреса: 54003, м.Миколаїв, вул.Потьомкінська, буд.129-А, кв.1), які полягали в узгодженні своєї поведінки під час участі у процедурі закупівлі за предметом "Капітальний ремонт окремих вузлів обладнання індивідуальних лічильників газу для населення (побутових споживачів) в житлових будинках Інгульського району м.Миколаєва (ДК 021:2015:45330000-9 - Водопровідні та санітарно-технічні роботи)", проведений Департаментом житлово-комунального господарства Миколаївської міської ради, ідентифікатор процедури закупівлі UA-2017-10-04-002131-b, внаслідок чого конкуренцію між ними під час участі у зазначених торгах було усунуто, є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів).

6. Відповідно до абзацу другого частини другої статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" за порушення, зазначене у пункті 4 резолютивної частини цього рішення, накласти на ПВНП "Нікоінтерм" штраф у розмірі 68000,00 (шістдесят вісім тисяч) гривень.

7. Визнати, що дії ТОВ "Термосистемс" (ідентифікаційний код юридичної особи 40903794, адреса: 54030, м. Миколаїв, вул. Спаська, буд. 26/1) та ПВНП "Нікоінтерм" (код ЄДРПОУ - 32508277, адреса: 54003, м.Миколаїв, вул.Потьомкінська, буд.129-А, кв.1), які полягали в узгодженні своєї поведінки під час участі у процедурі закупівлі за предметом "Капітальний ремонт окремих вузлів обладнання індивідуальних лічильників газу для населення (побутових споживачів) в житлових будинках Інгульського та Корабельного районів м. Миколаєва (ДК 021:2015:45330000-9 - Водопровідні та санітарно-технічні роботи)", проведений Департаментом житлово-комунального господарства Миколаївської міської ради, ідентифікатор процедури закупівлі UA-2017-10-04-002204-b, внаслідок чого конкуренцію між ними під час участі у зазначених торгах було усунуто, є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів).

9. Відповідно до абзацу другого частини другої статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" за порушення, зазначене у пункті 7 резолютивної частини цього рішення, накласти на ПВНП "Нікоінтерм" штраф у розмірі 68 000,00 (шістдесят вісім тисяч) гривень.

10. Визнати, що дії ТОВ "Термосистемс" (ідентифікаційний код юридичної особи 40903794, адреса: 54030, м.Миколаїв, вул.Спаська, буд.26/1) та ПВНП "Нікоінтерм" (код ЄДРПОУ - 32508277, адреса: 54003, м.Миколаїв, вул.Потьомкінська, буд.129-А, кв.1), які полягали в узгодженні своєї поведінки під час участі у процедурі закупівлі за предметом "Реконструкція котельні та теплових мереж з провадженням енергозберігаючих технологій Лисогірської спеціальної загальноосвітньої школи-інтернату Первомайського району Миколаївської області (ДК 021:2015:45230000-8 - Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів, і залізничних доріг, вирівнювання поверхонь)", проведений КП "Дирекція з капітального будівництва та реконструкції" Миколаївської обласної ради, ідентифікатор процедури закупівлі UA-2017-11-10-003024-b, внаслідок чого конкуренцію між ними під час участі у зазначених торгах було усунуто, є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів).

12. Відповідно до абзацу другого частини другої статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" за порушення, зазначене у пункті 10 резолютивної частини цього рішення, накласти на ПВНП "Нікоінтерм" штраф у розмірі 68000,00 (шістдесят вісім тисяч) гривень.

13. Визнати, що дії ТОВ "Термосистемс" (ідентифікаційний код юридичної особи 40903794, адреса: 54030, м.Миколаїв, вул.Спаська, буд.26/1) та ПВНП "Нікоінтерм" (код ЄДРПОУ - 32508277, адреса: 54003, м.Миколаїв, вул.Потьомкінська, буд.129-А, кв.1), які полягали в узгодженні своєї поведінки під час участі у процедурі закупівлі за предметом "Будівництво топкової з впровадженням енергозберігаючих технологій Новопетрівської спеціальної загальноосвітньої школи-інтернату Снігурівського району Миколаївської області (ДК 021:2015:45230000-8 - Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг, вирівнювання поверхонь)", проведений КП "Дирекція з капітального будівництва та реконструкції" Миколаївської обласної ради, ідентифікатор процедури закупівлі UA-2017-11-10-003018-b, внаслідок чого конкуренцію між ними під час участі у зазначених торгах було усунуто, є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів).

15. Відповідно до абзацу другого частини другої статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" за порушення, зазначене у пункті 13 резолютивної частини цього рішення, накласти на ПВНП "Нікоінтерм" штраф у розмірі 68000,00 (шістдесят вісім тисяч) гривень.»

Рішення АМК мотивовано, зокрема, такими фактичними даними:

1) пов`язаністю відповідачів, а саме: за результатами пошуку даних у відкритих джерелах в мережі Інтернет, здійсненого в межах розгляду даної справи, територіальним відділенням було встановлено, що за адресою місцезнаходження ТОВ «Термосистемс» (м. Миколаїв, вул. Спаська, буд. 26/1) також знаходиться товариство з обмеженою відповідальністю «Солар-Сервіс» (ідентифікаційний код юридичної особи 40513386), а за адресою місцезнаходження ПВНП «Нікоінтерм» (м. Миколаїв, вул. Потьомкінська, буд. 129, корпус А, кв.1) також знаходиться товариство з обмеженою відповідальністю «Укртеплобудінвест» (ідентифікаційний код юридичної особи 39222271).

За результатами проведеного дослідження на предмет пов`язаності відповідачів та вищевказаних суб`єктів господарювання в розумінні положень статті 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції», та відділенням встановлено, що у період часу з 20.10.2016р. - станом на дату прийняття спірного рішення, засновниками (учасниками) ТОВ «Термосистемс» є ОСОБА_7 (адреса засновника: АДРЕСА_5 ) та ОСОБА_8 (адреса засновника: АДРЕСА_6 ). Керівником та підписантом (без обмежень) вказаного Товариства з 19.10.2016р. є ОСОБА_7 .

У період часу з 01.01.2016р. - станом на дату прийняття цього рішення., єдиним засновником (учасником), керівником та підписантом приватного виробничо-налагоджувального підприємства «Нікоінтерм» є ОСОБА_1 (адреса засновника: АДРЕСА_2 ).

У період часу з 25.05.2016р. по теперішній час 2018р., засновниками (учасниками) з рівними частками у статутному капіталі товариства з обмеженою відповідальністю «Солар Сервіс» (ідентифікаційний код юридичної особи 40513386, місцезнаходження: 54030, м. Миколаїв, вул. Спаська, буд. 26/1) є ОСОБА_7 (адреса засновника: АДРЕСА_5 ) та ОСОБА_1 (адреса засновника: , АДРЕСА_2 ). Керівником ТОВ «Солар Сервіс» є ОСОБА_1 .

Тобто, засновник (учасник), підписант і керівник ТОВ «Термосистемс» ОСОБА_7 та засновник і керівник ПВНП «Нікоінтерм» ОСОБА_1 , протягом 2017 року (рік проведення всіх досліджуваних в даній справі процедур закупівель) були засновниками (учасниками) з рівними частками у статутному капіталі іншого суб`єкта господарювання - ТОВ «Солар Сервіс», в якому ОСОБА_1 також є керівником.

За результатами моніторингу системи електронних торгів «ProZorro», територіальним відділенням було виявлено, що в складі тендерної пропозиції до процедури закупівлі за ідентифікатором UA-2017-07-17-000950-b (не входить до складу процедур закупівель, досліджуваних у даній справі), ТОВ «Солар Сервіс» надало скановану копію довідки «загальні відомості про учасника», згідно з якою, контактною особою Товариства є юрисконсульт - ОСОБА_8 .

Таким чином, засновники та безпосередні керівники ТОВ «Термосистемс» та ПВНП «Нікоінтерм», в період участі у досліджуваних процедурах закупівель, здійснювали спільну господарську діяльність будучи засновниками іншого суб`єкта господарювання - ТОВ «Солар-Сервіс».

Відділенням було встановлено, що протягом періоду, який відповідає періоду проведення процедур закупівель, ТОВ «Термосистемс» отримувало поворотну фінансову допомогу від ТОВ «Солар-Сервіс».

Так, в ході розгляду справи, зокрема під час здійснення дослідження щодо власників банківських рахунків, з яких Відповідачі здійснювали оплату участі у досліджуваних процедурах закупівель, відділенням було встановлено, що ТОВ «Термосистемс» та ПВНП «Нікоінтерм» протягом 2017 року були клієнтами AT КБ «Приватбанк».

Узагальнений аналіз інформації, наданої AT КБ «Приватбанк» до територіального відділення листом від 26.11.2018 №Е.30.0.0.0/4-682161 БТ, засвідчив, що в період з 22.06.2017р. по 27.06.2017р. ТОВ «Солар-Сервіс» надало ТОВ «Термосистемс» зворотну фінансову допомогу на загальну суму 98000 (дев`яносто вісім тисяч) гривень, згідно з договором №21/06 від 21.06.2017р.

Згідно з відомостями, що містяться в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб підприємців, засновниками (учасниками) товариства з обмеженою відповідальністю «Укртеплобудінвест» (ідентифікаційний код юридичної особи 39222271, місцезнаходження: 54003, м. Миколаїв, вул.Потьомкінська, буд.129 «А», кв.1) у період часу з 01.01.2016р. - станом на момент прийняття цього рішення, є:

- ОСОБА_1 (адреса засновника: АДРЕСА_2 );

- ОСОБА_9 (адреса засновника: АДРЕСА_8 );

-ТОВ «Компанія з управління активами «Універ Менеджмент» (ідентифікаційний код юридичної особи 33777261, місцезнаходження: 01032, м. Київ, вул. Жилянська, буд.59, офіс 102).

Згідно зі статутом ТОВ «Термосистемс», сканована копія якого була надана Товариством в складі тендерної пропозиції до процедури закупівлі за ідентифікатором UA-2017-11-10-003018-b, засновниками останнього є:

- ОСОБА_7 (РНОКПП НОМЕР_5 , дата народження ІНФОРМАЦІЯ_9 . , паспорт серії НОМЕР_6 , виданий Центральним РВ ММУ УМВС України в Миколаївській області 07.10.2003 року);

- ОСОБА_8 (РНОКПП НОМЕР_7 , дата народження ІНФОРМАЦІЯ_10 . , паспорт серії НОМЕР_8 , виданий Центральним РВ ММУ УМВС України в Миколаївській області 29.06.1999р.).

Головне територіальне управління юстиції у Миколаївській області листом від 13.09.2018 №3.1-4.6/3-9-194, надало до територіального відділення інформацію та копії документів, отриманих за результатами проведення перевірки на предмет встановлення ступеня родинних відносин між зазначеними вище особами, а саме:

- копію актового запису про народження №3700 від 24.07.1987р., складеного Миколаївським міським відділом державної реєстрації актів цивільного стану Головного територіального управління юстиції у Миколаївській області на ОСОБА_7 (дата народження ІНФОРМАЦІЯ_6 ), батьком якого є: ОСОБА_9 (дата народження: 14.08.1957 р. );

- копію актового запису про народження №5799 від 30.11.1982р., складеного Миколаївським міським відділом державної реєстрації актів цивільного стану Головного територіального управління юстиції у Миколаївській області на ОСОБА_8 (дата народження ІНФОРМАЦІЯ_7 ), батьком якої є: ОСОБА_9 (дата народження: 14.08.1957р . ).

Відповідно до інформації ГУ ПФУ в Миколаївській області (лист від 14.09.2018 №7288/05.01) на запит відділення ТОВ «Укртеплобудінвест» здійснювало відрахування на загальнообов`язкове державне пенсійне страхування, зокрема, на наступних працівників: ОСОБА_13 (РНОКПП НОМЕР_9 ) протягом періоду часу з січня 2016р. по липень 2018р.; ОСОБА_7 (РНОКПП НОМЕР_5 ) протягом періоду часу з січня 2016р. по січень 2017р.; ОСОБА_8 (РНОКПП НОМЕР_10 ) протягом періоду часу з січня 2016р. по січень 2017р.

3 наведеного витікає, що по-перше, засновниками (учасниками) ТОВ «Укртеплобудінвест» є:

- єдиний засновник (учасник), керівник та підписант ПВНП «Нікоінтерм» -ОСОБА_1;

-батько обох засновників (учасників) ТОВ «Термосистемс» - ОСОБА_9 ;

- ТОВ «Компанія з управління активами «Універ Менеджмент», інтереси якої під час проведення Загальних Зборів Учасників ТОВ «Укртеплобудінвест» за довіреністю представляє ОСОБА_7 (один із засновників (учасників) ТОВ «Термосистемс»),

по-друге, протягом періоду часу з січня 2016р. по січень 2017р. засновники (учасники) обох Відповідачів ( ОСОБА_1 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ) одночасно перебували у трудових відносинах з ТОВ «Укртеплобудінвест».

Отже, фізичні особи, які є засновниками (учасниками), безпосередніми керівниками Відповідачів, та фізичні особи, пов`язані з ними в розумінні положень статті 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції», фактично спільно провадять господарську діяльність в іншому суб`єкті господарювання - ТОВ «Укртеплобудінвест».

Згідно наданої на запит відділення інформацією, наданою ГУ ПФУ в Миколаївській області, ПВНП «Нікоінтерм» здійснювало відрахування на загальнообов`язкове державне пенсійне страхування, зокрема, на наступних працівників:

- ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_9 ) протягом періоду часу з січня 2016р. по липень 2018р.;

- ОСОБА_7 (РНОКПП НОМЕР_5 ) за січень 2016 року;

- ОСОБА_8 (РНОКПП НОМЕР_10 ) протягом періоду часу з січня 2016р. по липень 2016р.

- ОСОБА_9 (РНОКПП НОМЕР_11 ) протягом періоду часу з травня 2016р. по грудень 2016р.

Тобто, протягом різних періодів часу 2016 року, обидва засновники (учасники) ТОВ «Термосистемс» ( ОСОБА_7 ., ОСОБА_8 ), їх батько ( ОСОБА_9 ) перебували у трудових відносинах з ТОВ «Нікоінтерм».

Враховуючи все вищевикладене у сукупності, ТОВ «Термосистемс» та ПВНП «Нікоінтерм» є пов`язаними особами в розумінні статті 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції». Факт пов`язаності ТОВ «Термосистемс» та ПВНП «Нікоінтерм» свідчить про можливість обміну інформацією між ними та спільність інтересів, в тому числі щодо умов ведення господарської діяльності, участі у процедурах публічних закупівель, отримання прибутку тощо.

2) спільним використанням Відповідачами телефонних номерів.

Згідно з відомостями, що містяться в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, в господарській діяльності ТОВ «Термосистемс» використовує телефонний номер + НОМЕР_12 .

Під час аналізу тендерних пропозицій до досліджуваних процедур закупівель, територіальним відділенням було встановлено, що на фірмовому бланку ПВНП «Нікоінтерм» зазначені наступні телефонні номери в якості контактних: (НОМЕР_15 та (НОМЕР_16.

При цьому, за результатами моніторингу системи електронних закупівель «ProZzorro», Відділенням було виявлено, що всі вказані телефонні номери використовуються також ТОВ «Укртеплобудінвест» та ТОВ «Солар Сервіс» під час здійснення господарської діяльності.

Так, зокрема, за результатами моніторингу даних, що містяться в системі електронних торгів «ProZorro», було встановлено, що:

- під час участі у процедурі публічної закупівлі за ідентифікатором UA-2018-01-29-000060-а (вказана процедура закупівлі не входить до складу досліджуваних у даній справі), ТОВ «Укртеплобудінвест» в складі власної тендерної пропозиції надало скановану копію довідки «відомості про учасника», згідно зі змістом якої, вказане Товариство використовує телефонні номери НОМЕР_12 та (НОМЕР_15. Крім того, зазначена довідка оформлена на фірмовому бланку ТОВ «Укртеплобудінвест», у верхній частині якого також зазначені реквізити Товариства, та, зокрема, телефонний номер (НОМЕР_16.

- в складі тендерної пропозиції до процедури закупівлі за ідентифікатором UA-2017-07-17-000950-b (вказана процедура закупівлі не входить до складу досліджуваних у даній справі), ТОВ «Солар Сервіс» надало скановану копію довідки «загальні відомості про учасника», відповідно до змісту якої, телефонним номером вказаного товариства є (НОМЕР_15, контактною особою є юрисконсульт товариства - ОСОБА_8 (телефонний номер НОМЕР_12 ).

На вимогу про надання інформації від 28.09.2018р. №64-02/2-292/80-923 та від 16.10.2018р. №64-02/2-292/80-1021, територіальним відділенням у ПАТ «Укртелеком» було запитано інформацію, зокрема, щодо абонентів, яким протягом періодів часу з 23.05.2017р. по 17.07.2017р. та з 19.09.2017р. по 14.12.2017р. належали телефонні номери (НОМЕР_16 та (НОМЕР_15.

Згідно з інформацією, наданою ПАТ «Укртелеком» до Відділення:

- вказані телефонні номери протягом значних періодів часу належали ОСОБА_1 ;

- адреса, за якою встановлені (закріплені) обидва телефонні номери - АДРЕСА_2 .

Отже, Відповідачі та пов`язані з ними в розумінні статті 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» суб`єкти господарювання (ТОВ «Солар Сервіс», ТОВ «Укртеплобудінвест»), спільно використовують вказані вище телефонні номери під час здійснення господарської діяльності;

3) синхронність дій учасників у часі та використання ними однієї ІР-адреси.

За результатами моніторингу системи електронних торгів «ProZorro», Відділенням встановлено, що Відповідачі майже до всіх досліджуваних процедур закупівель розміщували тендерні пропозиції в одні й ті самі дні послідовно один за одним.

У зв`язку з цим, територіальним відділенням на адресу ДП «Прозорро», було надіслано вимогу про надання інформації від 22.06.2018 №2-292/80-576, якою було запитано інформацію про авторизовані електронні майданчики, з яких Учасники здійснювали дії, пов`язані з участю у процедурах закупівель.

Листом від 06.07.2018 №206/1880/03, у відповідь на вимогу про надання інформації, ДП «Прозорро» повідомило територіальне відділення про те, що усі дії, пов`язані з участю у досліджуваних процедурах закупівель обидва Учасники здійснювали з авторизованого електронного майданчика « ІНФОРМАЦІЯ_8», оператором вказаного майданчика є ТОВ НВП «Інформаційні технології» (ідентифікаційний код юридичної особи 30116577).

Вимогою про надання інформації від 19.07.2018 №2-292/80-678, територіальним відділенням у ТОВ НВП «Інформаційні технології» було запитано інформацію, зокрема, про ІР-адреси, з яких Учасники подавали свої тендерні пропозиції для участі у процедурах закупівель.

ТОВ НВП «Інформаційні технології» листом від 02.08.2018 №394 вказало, що учасники здійснювали дії, пов`язані з розміщенням власних тендерних пропозицій до досліджуваних процедур закупівель з одних і тих самих ІР-адрес ІНФОРМАЦІЯ_3 та ІНФОРМАЦІЯ_4.

В ході моніторингу мережі Internet, територіальним відділенням встановлено, що ІР-адреси НОМЕР_13 та НОМЕР_2 належать до одного з блоків ІР-адрес провайдера «Дикий Сад».

Листом від 24.10.2018 №241018/09 ПП «Дикий Сад», на виконання вимоги територіального відділення від 16.10.2018 №64-02/2-292/80-1013, повідомило, що:

- ІР-адреса ІНФОРМАЦІЯ_3 станом на 19:26 год. 23.06.2017р. та 11:43год. 26.06.2017р.,

- ІР-адреса ІНФОРМАЦІЯ_4 протягом усієї доби 26.10.2017р. та 28.11.2017р. належали абоненту з логіном « ІНФОРМАЦІЯ_2 », який зареєстрований на ім`я - ОСОБА_1 , адреса реєстрації- АДРЕСА_2 .

Одночасно, ПП «Дикий Сад» надало до територіального відділення інформацію щодо дат та часу початку інтернет-сесій (з`єднань) та їх тривалості, під час яких з зазначених ІР-адрес Відповідачами здійснювались дії, пов`язані з розміщенням тендерних пропозицій через електронний авторизований майданчик « ІНФОРМАЦІЯ_8», а саме: 23.06.2017р. 13:20год. та 26.06.2017р. 09:11год.

Згідно з інформацією, наданою ПП «Дикий Сад», усі вище визначені з`єднання з мережею відбувалися з одного обладнання з МАС-адресою 00:19:E0:FF:A7:E5.

Отже, під час участі в досліджуваних процедурах закупівель, тендерні пропозиції Відповідачів розміщувались з однієї ІР-адреси та з використанням одного обладнання (пристрою), що свідчить про те, що під час підготовки Відповідачами тендерних пропозицій та участі у досліджуваних процедурах закупівель між ТОВ «Термосистемс» та ПВНП «Нікоінтерм» відбувався обмін інформацією, зокрема в електронному вигляді, що в свою чергу є свідченням того, що під час підготовки документів, необхідних для участі у процедурах закупівель, Відповідачі діяли узгоджено, оскільки розміщення документів в системі «ProZorro» з одного обладнання (пристрою) виключає конфіденційність зазначених документів.

4) наявністю господарських відносин між Відповідачами та надання ПВНП «Нікоінтерм» фінансової підтримки ТОВ «Термосистемс».

Вимогою про надання інформації від 19.07.2018 №2-292/80-678, територіальним відділенням у ТОВ НВП «Інформаційні технології» (електронний авторизований майданчик, з якого Відповідачі в системі електронних торгів «ProZorro» розміщували тендерні пропозиції до досліджуваних у даній справі процедур закупівель) було запитано інформацію, зокрема, про назви банків, номери рахунків, з яких Відповідачі здійснювали перерахування коштів задля участі у процедурах закупівель, а також про суми платежів та час зарахування таких коштів.

За результатами аналізу інформації, наданої на запит територіального відділення, АТ КБ «Приватбанк» (лист від 12.10.2018 №Е.30.0.0.0/4-658271) встановлено, що:

- по-перше, 26.10.2017р. ПВНП «Нікоінтерм» надало ТОВ «Термосистемс» зворотну фінансову допомогу у розмірі 3600 грн., згідно з договором №26/10-17 від 26.10.2017р.;

- по-друге, 27.12.2017р. та 12.04.2018р. ТОВ «Термосистемс» сплатило ПВНП «Нікоінтерм» грошові кошти на загальну суму 89330,00 грн з призначенням платежу «сплата за послуги згідно з договором №31/05 від 31.05.2017р.).

ПВНП «Нікоінтерм», на виконання вимоги про надання інформації від 24.10.2018 №64-02/2-292/80-1056, було надано до територіального відділення:

- копію договору від 31.05.2017р. №31/05, згідно з яким, Виконавець (ПВНП «Нікоінтерм») зобов`язується за завданням Замовника (ТОВ «Термосистемс»), виконати та здати йому в установлений строк закінчені роботи, а саме: внутрішнє газопостачання багатоповерхову будинку - монтажні роботи з прокладки трубопроводів та монтаж лічильників по вул. Озерна, 47-а в м. Миколаєві, а Замовник зобов`язується надати Виконавцю будівельний майданчик (фронт робіт), передати дозвільну документацію, а також затверджену в установленому порядку проектну документацію, прийняти від Виконавця закінчені роботи й оплатити їх на умовах даного Договору;

- копію договору позики від 26.10.2017р. №26/10, згідно з яким Позикодавець (ПВНП «Нікоінтерм») зобов`язується передати у власність Позичальника (ТОВ «Термосистемс») грошові кошти в якості поворотної фінансової допомоги, а Позичальник зобов`язується повернути Позикодавцеві суму позики, визначену даним Договором в готівковій або безготівковій формі, в тому числі шляхом перерахування на картковий рахунок. Проценти за користування грошовими коштами не нараховуються.

Зазначене свідчить про те, що на момент участі у досліджуваних процедурах закупівель (2017р.):

- Відповідачі перебували у господарських відносинах один з одним;

- ПВНП «Нікоінтерм» надавало безпроцентну поворотну фінансову допомогу ТОВ «Термосистемс»;

5) закономірністю результатів проведення процедур закупівель, в яких Відповідачі приймали участь разом та характером дій ТОВ «Термосистемс» під час участі у них.

За результатами аналізу даних електронної системи публічних закупівель «ProZorro» територіальним відділенням було виявлено, що ТОВ «Термосистемс» бере участь у процедурах закупівель виключно разом з ПВНП «Нікоінтерм».

При цьому, в усіх п`яти досліджуваних процедурах закупівель, переможцем було визнано ПВНП «Нікоінтерм». При цьому, в процедурах закупівель №1 (UA-2017-06-07-002425-b), №2 (UA-2017-10-04-002131-b) та №3 (UA-2017-10-04-002204-b) цінові пропозиції ТОВ «Термосистемс» були меншими, порівняно з ціновими пропозиціями ПВНП «Нікоінтерм».

Втім, у процедурах закупівель №1, №2 та №3, згідно з протоколами засідань тендерних комітетів Замовників, тендерні пропозиції ТОВ «Термосистемс» були відхилені Замовниками, у зв`язку з ненаданням учасником (ТОВ «Термосистемс») документів, підтверджуючих його відповідність кваліфікаційним критеріям.

Тобто, навіть за умови, що ТОВ «Термосистемс» пропонує до закупівлі цінову пропозицію, більш економічно вигідну, порівняно з ціновою пропозицією ПВНП «Нікоінтерм», перемогу у процедурі закупівлі отримує саме ПВНП «Нікоінтерм», оскільки тендерні пропозиції ТОВ «Термосистемс» не відповідають вимогам тендерних документацій замовників.

Так, зокрема, в складі тендерних пропозицій до досліджуваних процедур закупівель, ТОВ «Термосистемс» не надало жодних документів, підтверджуючих наявність у нього достатньої кількості кваліфікованих працівників та матеріально-технічної бази, необхідних для виконання робіт, що були предметами процедур закупівель № 1 -№5.

Згідно з інформацією, наданою Головним управлінням Пенсійного фонду України в Миколаївській області до Відділення, ТОВ «Термосистемс» протягом червня-липня 2017 року здійснювало відрахування на загальнообов`язкове державне пенсійне страхування лише на одного працівника - ОСОБА_4 (РНОКПП НОМЕР_4 ).

Крім того, за результатами аналізу наданої інформації, територіальним відділенням також встановлено, що в період з січня 2016р. по січень 2017р., ОСОБА_4 (РНОКПП НОМЕР_4 ) перебував у трудових відносинах з ПВНП «Нікоінтерм», про що свідчать здійснені Підприємством відрахування на загальнообов`язкове державне пенсійне страхування до Пенсійного фонду України по вказаній особі.

Узгодженість дій Відповідачів полягає у тому, що ТОВ «Термосистемс», не маючи необхідних власних або залучених ресурсів (зокрема, матеріально-технічної бази та достатньої кількості працівників) для виконання робіт, що були предметами процедур закупівель №1-№5, приймало участь у досліджуваних процедурах закупівель разом з ПВНП «Нікоінтерм» в якості «технічного учасника», виключно з метою забезпечення визнання замовником процедур закупівель як таких, що «відбулись».

Предметом позову у даній справі є визнання недійсними зазначених вище пунктів спірного рішення з підстав неповного з`ясування обставин, які мають значення для справи, порушення та неправильного застосування норм матеріального та процесуального права.

Проаналізувавши всі обставини справи у їх сукупності, заслухавши пояснення сторін, дослідивши подані сторонами докази суд дійшов висновку, що позовні вимоги не підлягають задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до статей 1 і 2 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» Антимонопольний комітет України (надалі - АМКУ), є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель.

Для реалізації завдань, покладених на Комітет в АРК, областях, містах Києві і Севастополі утворюються територіальні відділення АМКУ, повноваження яких визначаються Комітетом у межах його компетенції.

Основні завдання, компетенція, повноваження та організаційні засади діяльності територіального відділення АМКУ визначені в Положенні про територіальне відділення Антимонопольного комітету України, затвердженому розпорядженням Антимонопольного комітету України від 23.02.2001р. №32-р, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 30 березня 2001 р. за №291/5482 (зі змінами) (надалі - Положення).

Згідно пункту 1 Положення територіальне відділення АМКУ є органом у системі органів АМКУ, утвореним для реалізації завдань, покладених на АМКУ Законом України "Про Антимонопольний комітет України", іншими актами законодавства про захист економічне конкуренції.

Пунктом 11 Положення визначено, що розгляд справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції здійснюється адміністративними колегіями територіального відділення АМКУ відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції та Регламенту про адміністративні колегії територіального відділення Антимонопольного комітету України. Забезпечення розгляду заяв і справ адміністративною колегією територіального відділення здійснюється головою територіального відділення Комітету відповідно до його повноважень.

Відповідно до частини п`ятої статті 14 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" адміністративна колегія територіального відділення АМКУ має повноваження зокрема: розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами.

Таким чином, розгляд справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та кваліфікація дій (бездіяльності) як порушення саме цього законодавства, є виключною компетенцією Антимонопольного комітету України та органів, що входять в його систему.

Відповідно до статті 19 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" під час розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, здійснення інших повноважень у сфері контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції органи й посадові особи Антимонопольного комітету України та його територіальних відділень керуються лише законодавством про захист економічної конкуренції і є незалежними від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових осіб та суб`єктів господарювання, а також політичних партій та інших об`єднань громадян чи їх органів.

Отже, Відділення, як державний орган, що входить в систему органів АМКУ, здійснює свою діяльність та реалізує владні повноваження виключно в рамках та відповідно до Конституції України, законів України «Про захист економічної конкуренції», «Про захист від недобросовісної конкуренції», цього Закону, інших законів та нормативно - правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Закон України «Про захист економічної конкуренції» є фундаментальним нормативно-правовим актом законодавства про захист економічної конкуренції, в якому наведені базові правові визначення основних термінів, на яких будується конкурентне законодавство.

Статтею 2 цього Закону визначено сферу його застосування: цим Законом регулюються відносини органів державної влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно - господарського управління та контролю із суб`єктами господарювання; суб`єктів господарювання з іншими суб`єктами господарювання, із споживачами, іншими юридичними та фізичними особами у зв`язку з економічною конкуренцією. Цей Закон застосовується до відносин, які впливають чи можуть вплинути на економічну конкуренцію на території України.

Відповідно до статті 4 вказаного Закону державна політика у сфері розвитку економічної конкуренції та обмеження монополізму, здійснення заходів, які сприяють розвитку конкуренції, здійснюється, в тому числі, органами місцевого самоврядування, які зобов`язані сприяти розвитку конкуренції та не вчиняти будь-яких неправомірних дій, які можуть мати негативний вплив на конкуренцію. Державний контроль за додержанням законодавства про захист економічної конкуренції, захист інтересів суб`єктів господарювання та споживачів від його порушень здійснюються органами Антимонопольного комітету України.

Аналіз положень розділу VIII цього ж Закону дає можливість зробити висновок про те, що суб`єктами правопорушень законодавства про захист економічної конкуренції (у справі про порушення законодавства про захист економічної конкуренції - відповідач), передбачених цим Законом, можуть бути лише: суб`єкти господарювання (юридичні та фізичні особи), органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю.

Спеціальним нормативно-правовим актом, що визначає окремі особливості порядку розгляду заяв, справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, у тому числі про захист від недобросовісної конкуренції органами Антимонопольного комітету України відповідно до Закону України "Про захист економічної конкуренції", Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції", Закону України "Про Антимонопольний комітет України" та встановлюють порядок перевірки та перегляду рішень органів Комітету в цих справах і діють до прийняття відповідних актів законодавства, є Правила розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, затверджених розпорядженням Антимонопольного комітету України від 29.06.1998р. №169 та зареєстрованих у Міністерстві юстиції України 22.07.1998р. за № 471/2911 (надалі - Правила).

Пунктом 29 Правил унормовано, що при доведенні вчинення порушення залежно від обставин у справі може бути прийнято одне чи декілька рішень згідно зі статтею 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Стаття 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" регламентує, яке рішення може бути прийнято органом Антимонопольного комітету України за результатами розгляду справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Так, відповідно до частини першої вказаної статті Закону, за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про:

визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції;

припинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції;

зобов`язання органу влади, органу місцевого самоврядування, органу адміністративно-господарського управління та контролю скасувати або змінити прийняте ним рішення чи розірвати угоди, визнані антиконкурентними діями органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю;

визнання суб`єкта господарювання таким, що займає монопольне (домінуюче) становище на ринку;

примусовий поділ суб`єкта господарювання, що займає монопольне (домінуюче) становище на ринку;

накладення штрафу;

блокування цінних паперів;

усунення наслідків порушень законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема усунення чи пом`якшення негативного впливу узгоджених дій, концентрації суб`єктів господарювання на конкуренцію;

скасування дозволу на узгоджені дії у разі вчинення дій, заборонених згідно із статтею 19 цього Закону;

закриття провадження у справі.

Як визначено в пункті 32 Правил, у рішенні наводяться мотиви рішення, зазначаються встановлені органом Комітету обставини справи з посиланням на відповідні докази, а також положення законодавства, якими орган Комітету керувався, приймаючи рішення.

Під час вирішення питання про накладення штрафу у резолютивній частині рішення вказується розмір штрафу. Резолютивна частина рішення, крім відповідних висновків та зобов`язань, передбачених статтею 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у необхідних випадках має містити вказування на дії, які відповідач повинен виконати або від яких утриматися для припинення порушення та усунення його наслідків, а також строк виконання рішення.

Згідно із частиною першою статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України, зокрема, є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Частиною другою зазначеної норми встановлено, що порушення або неправильне застосування норм процесуального права може бути підставою для зміни, скасування чи визнання недійсним рішення тільки за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення.

За змістом ст. 35 Закону України "Про захист економічної конкуренції" при розгляді справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Комітету збирають і аналізують документи, висновки експертів, пояснення осіб, іншу інформацію, що є доказом у справі, та приймають рішення у справі в межах своїх повноважень.

Так, згідно зі статтею 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції" доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення.

Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів.

Збір доказів здійснюється Антимонопольним комітетом України, його територіальними відділеннями незалежно від місцезнаходження доказів.

Особи, які беруть участь у справі, мають право надавати докази та доводити їх достовірність (об`єктивність).

У підпунктах 8.2 та 8.3 пункту 8 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" зазначено, що з урахуванням приписів частини третьої статті 6 названого Закону для кваліфікації дій (бездіяльності) суб`єктів господарювання на ринку товарів як антиконкурентних узгоджених дій у вигляді схожих дій (бездіяльність) на ринку товару (і які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції) не вимагається обов`язкове встановлення та доведення факту чи фактів формального узгодження зазначених дій, в тому числі укладення відповідної угоди (угод). Це порушення установлюється за результатами такого аналізу органом Антимонопольного комітету України ситуації на ринку товару, який:

- свідчить про погодженість конкурентної поведінки суб`єктів господарювання;

- спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення зазначених дій.

Пов`язані з наведеним обставини з`ясовуються і доводяться відповідним органом Антимонопольного комітету України.

Ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб`єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб`єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку.

Твердження позивача стосовно того, що Відділенням під час розгляду справи не встановлено наявність прямого зв`язку між ПВНП «Нікоінтерм» та ТОВ «Термосистемс» та можливості впливу позивача на господарську діяльність ТОВ «Термосистемс», зокрема щодо господарських правовідносин, що виникали у зв`язку із участю вказаних юридичних осіб у Торгах 1-5 суд вважає такими, що не доведені належними доказами та не спростовують висновків відділення, викладених у спірному рішенні.

Так, зокрема, Відділенням з`ясовано, що за адресою місцезнаходження ТОВ «Термосистемс» (м. Миколаїв, вул. Спаська, буд. 26/1) також знаходиться ТОВ «Солар-Сервіс», а за адресою місцезнаходження ПВНП «Нікоінтерм» (АДРЕСА_2) також знаходиться ТОВ «Укртеплобудінвест».

Засновник (учасник), підписант і керівник третьої особи (ТОВ «Термосистемс») ОСОБА_7 та засновник і керівник Позивача (ПВНП «Нікоінтерм») ОСОБА_1 , протягом 2017 року (рік проведення всіх досліджуваних в даній справі процедур закупівель) були засновниками (учасниками) з рівними частками у статутному капіталі іншого суб`єкта господарювання - ТОВ «Солар Сервіс», в якому ОСОБА_1 також є керівником.

Один із засновників ТОВ «Термосистемс» - ОСОБА_8 , виступала контактною особою ТОВ «Солар Сервіс» - юрисконсультом, про що свідчить надана цим Товариством в складі тендерної пропозиції до процедури закупівлі за ідентифікатором UА-2017-07-17-000950-b (не входить до складу процедур закупівель, досліджуваних у справі), сканована копія довідки «загальні відомості про учасника».

Під час здійснення дослідження щодо власників банківських рахунків, з яких позивач та третя особа здійснювали оплату участі у досліджуваних процедурах закупівель, було встановлено, що обидва ці суб`єкти господарювання протягом 2017 року були клієнтами АТ КБ «Приватбанк».

Відділенням на адресу АТ Комерційний Банк «Приватбанк» було направлено вимогу про надання інформації від 09.11.2018 №64-02/2-292/80-1144, якою запитувались відомості, зокрема, щодо банківських операцій, які позивач, третя особа та ТОВ «Солар-Сервіс» здійснювали на користь один одного в період часу з 01.01.2016р. - по листопад 2018р.

Відповідно до інформація, що міститься у листі АТ КБ «Приватбанк» від 26.11.2018 №Е.ЗО.0.0.0/4-682161, в період з 22.06.2017р. по 27.06.2017р., ТОВ «Солар-Сервіс» надало ТОВ «Термосистемс» зворотну фінансову допомогу на загальну суму 98000 гривень, згідно з договором №21/06 від 21.06.2017р.

Протягом різних періодів часу 2016 року, обидва засновники (учасники) ТОВ «Термосистемс» ( ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ), їх батько ( ОСОБА_9 ) перебували у трудових відносинах з ТОВ «Нікоінтерм».

Засновники і безпосередні керівники позивача ( ОСОБА_1 ) та третьої особи ( ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ), та фізичні особи, пов`язані з ними в розумінні положень статті 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» ( ОСОБА_9 - батько обох засновників третьої особи), фактично спільно провадять господарську діяльність також в іншому суб`єкті господарювання - ТОВ «Укртеплобудінвест».

Засновниками (учасниками) ТОВ «Укртеплобудінвест» є:

- єдиний засновник (учасник), керівник та підписант ПВНП «Нікоінтерм» - ОСОБА_1;

- батько обох засновників (учасників) ТОВ «Термосистемс» - ОСОБА_9 ;

- ТОВ «Компанія з управління активами «Універ Менеджмент», інтереси якої під час проведення Загальних Зборів Учасників ТОВ «Укртеплобудінвест» за довіреністю представляє ОСОБА_7 (один із засновників (учасників) ТОВ «Термосистемс»).

Отже, фізичні особи, які є засновниками (учасниками), безпосередніми керівниками позивача та третьої особи, та фізичні особи, пов`язані з ними в розумінні положень статті 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції», фактично спільно провадять господарську діяльність в іншому суб`єкті господарювання - ТОВ «Укртеплобудінвест».

За інформацією ГУ ПФУ в Миколаївській області (лист від 14.09.2018 №7288/05.01) ТОВ «Укртеплобудінвест» (одним із засновників якого є ОСОБА_1 - засновник позивача) здійснювало відрахування на загальнообов`язкове державне пенсійне страхування, зокрема, на наступних працівників:

- ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_9 ) протягом періоду часу з січня 2016р. по липень 2018рр.;

- ОСОБА_7 (РНОКПП НОМЕР_5 ) протягом періоду часу з січня 2016р. по січень 2017р.

- ОСОБА_8 (РНОКПП НОМЕР_10 ) протягом періоду часу з січня 2016р. по січень 2017р.

ПВНП «Нікоінтерм» (єдиним засновником якого є ОСОБА_1 ) здійснювало відрахування на загальнообов`язкове державне пенсійне страхування, зокрема, на наступних працівників:

- ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_9 ) протягом періоду часу з січня 2016р. по липень 2018р.;

- ОСОБА_7 (РНОКПП НОМЕР_5 ) за січень 2016 року;

- ОСОБА_8 (РНОКПП НОМЕР_10 ) протягом періоду часу з січня 2016р. по липень 2016р.

- ОСОБА_9 (РНОКПП НОМЕР_11 ) протягом періоду часу з травня 2016р. по грудень 2016р.

Позивачем зазначені вище обставини, встановлені у справі №2-26.206/12-2018 не спростовані, а тому твердження позивача в цій частині суд вважає необґрунтованими та недоведеними.

Твердження позивача щодо необґрунтованості висновків відділення щодо спільного використання телефонних номерів суд вважає такими, що не доведені належними доказами та не спростовують висновків відділення, викладених у спірному рішенні.

Відділенням в ході розгляду справи №2-26.206/12-2018 встановлено, що в господарській діяльності ТОВ «Термосистемс» використовує телефонний номер НОМЕР_12 .

На фірмовому бланку ПВНП «Нікоінтерм» зазначені наступні телефонні номери в якості контактних: (НОМЕР_15 та (НОМЕР_16.

За результатами моніторингу системи електронних закупівель «РгоZогто», Відділенням було виявлено, що всі вказані телефонні номери використовуються також ТОВ «Укртеплобудінвест» та ТОВ «Солар Сервіс» під час здійснення господарської діяльності.

Так, зокрема, за результатами моніторингу даних, що містяться в системі електронних торгів «РгоZогго», було встановлено, що:

- під час участі у процедурі публічної закупівлі за ідентифікатором UА-2018-01-29-000060-а (вказана процедура закупівлі не входить до складу досліджуваних у даній справі), ТОВ «Укртеплобудінвест» в складі власної тендерної пропозиції надало скановану копію довідки «відомості про учасника» (копія додається), згідно зі змістом якої, вказане Товариство використовує телефонні номери НОМЕР_12 (телефон, номер ТОВ «Термосистемс») та (НОМЕР_15 (телефон, номер ПВНП «Нікоінтерм»). Крім того, зазначена довідка оформлена на фірмовому бланку ТОВ «Укртеплобудінвест», у верхній частині якого також зазначені реквізити Товариства, та, зокрема, телефонний номер (НОМЕР_16 (телефон, номер ПВНП «Нікоінтерм»);

- в складі тендерної пропозиції до процедури закупівлі за ідентифікатором UА-2017-07-17-000950-b (вказана процедура закупівлі не входить до складу досліджуваних у даній справі), ТОВ «Солар Сервіс» надало скановану копію довідки «загальні відомості про учасника», відповідно до змісту якої, телефонним номером вказаного Товариства є (НОМЕР_15 (телефон, номер ПВНП «Нікоінтерм»), контактною особою є юрисконсульт товариства - ОСОБА_8 (одна із засновниць ТОВ «Термосистемс» (телефонний номер + 3 8 - ТОВ «Термосистемс»).

Згідно з інформацією, наданою ПАТ «Укртелеком» у відповідь на вимоги відділення про надання інформації від 28.09.2018р. №64-02/2-292/80-923 та від 16.10.2018р. №64-02/2-292/80-1021:

- протягом періодів часу з 23.05.2017р. по 17.07.2017р. та з 19.09.2017р. по 14.12.2017р. телефонні номери (НОМЕР_16 та (НОМЕР_15 належали ОСОБА_1 (єдиний засновник ПВНП «Нікоінтерм»):

- адреса, за якою встановлені (закріплені) обидва телефонні номери - АДРЕСА_2 (місцезнаходження ПВНП «Нікоінтерм» ).

Зазначене свідчить про те, що позивач, третя особа та пов`язані з ними, в розумінні статті 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції», суб`єкти господарювання (ТОВ «Солар Сервіс», ТОВ «Укртеплобудінвест»), спільно використовують вказані вище телефонні номери під час здійснення господарської діяльності.

Наведені обставини свідчать про можливість встановлювати зв`язок один з одним та доступу до інформації на стадії підготовки тендерних пропозицій та участі у торгах. Зазначені обставини створюють певні умови та підґрунтя для узгодженої поведінки позивача та третьої особи та, як наслідок, усувають конкуренцію між ними під час участі у торгах.

Щодо тверджень позивача про упереджене трактування відділенням того, що позивач та третя особа, здійснювали участь у електронних торгах з одного й того ж авторизованого електронного майданчика « ІНФОРМАЦІЯ_8», оскільки кожен з учасників торгів самостійно обирає для себе відповідний майданчик, який його найбільше влаштовує, ці майданчики можуть співпадати в будь-кого з учасників, що взагалі не підтверджує узгодженості їх дій.

З`ясовані в ході розгляду справи фактичні обставини та матеріали справи №2-26.206/12-2018 свідчать про наступне.

За результатами моніторингу системи електронних торгів «РгоZогго», Відділенням встановлено, що позивач та третя особа майже до всіх досліджуваних процедур закупівель розміщували тендерні пропозиції в одні й ті самі дні послідовно один за одним.

У зв`язку з цим, Відділенням на адресу ДП «Прозорро», було надіслано вимогу про надання інформації від 22.06.2018 №2-292/80-576, якою було запитано інформацію про авторизовані електронні майданчики, з яких учасники здійснювали дії, пов`язані з участю у процедурах закупівель.

Листом від 06.07.2018 №206/1880/03 ДП «Прозорро» повідомило про те, що усі дії, пов`язані з участю у досліджуваних процедурах закупівель обидва Учасники здійснювали з авторизованого електронного майданчика « ІНФОРМАЦІЯ_8», оператором вказаного майданчика є ТОВ НВП «Інформаційні технології».

Вимогою про надання інформації від 19.07.2018№2-292/80-678 Відділенням було запитано інформацію у ТОВ НВП «Інформаційні технології», зокрема, про ІР-адреси, з яких учасники подавали свої тендерні пропозиції для участі у процедурах закупівель.

Листом від 02.08.2018 №394 ТОВ НВП «Інформаційні технології» вказало, що учасники здійснювали дії, пов`язані з розміщенням власних тендерних пропозицій до досліджуваних процедур закупівель з одних і тих самих ІР-адрес НОМЕР_13 та ІНФОРМАЦІЯ_4.

В ході моніторингу мережі Інтернет Відділенням встановлено, що ІР-адреси ІНФОРМАЦІЯ_3 та ІНФОРМАЦІЯ_4 належать до одного з блоків ІР-адрес провайдера «Дикий Сад».

Листом від 24.10.2018 №241018/09 ПП «Дикий Сад», на виконання вимоги територіального відділення від 16.10.2018 №64-02/2-292/80-1013, повідомило, що:

- ІР-адреса ІНФОРМАЦІЯ_3 станом на 19:26 год. 23.06.2017р. та 11:43год. 26.06.2017р., - ІР-адреса ІНФОРМАЦІЯ_4 протягом усієї доби 26.10.2017р. та 28.11.2017р. належала абоненту з логіном « ІНФОРМАЦІЯ_2 », який зареєстрований на ім`я - ОСОБА_1 , адреса реєстрації - АДРЕСА_2 .

Одночасно, ПП «Дикий Сад» надало до Відділення інформацію щодо дат та часу початку інтернет-сесій (з`єднань) та їх тривалості, під час яких з зазначених ІР-адрес учасниками здійснювались дії, пов`язані з розміщенням тендерних пропозицій через електронний авторизований майданчик « ІНФОРМАЦІЯ_8», а саме: -23.06.2017р. 13:20год.-26.06.2017р. 09:11год.; -26.06.2017р. 09:11 год.-27.06.2017р. 15:33год.; -26.10.2017р. 06:43 год.-30.10.2017р. 11:52год.; -27.11.2017р. 10:51 год.-07.12.2017р. 09:57 год. Усі вище визначені з`єднання з мережею відбувалися з одного обладнання з МАС-адресою 00:19:Е0:РР:А7:Е5.

Отже, узагальнивши надану провайдером телекомунікацій інформацію, Відділення в Рішенні відобразило, що під час участі в досліджуваних процедурах закупівель, тендерні пропозиції позивача та третьої особи розміщувались з однієї ІР-адреси та з використання одного обладнання (пристрою).

На спростування зазначених обставин та висновків відділення позивач посилається на те, що зазначена в Рішенні МАС-адреса є адресою Wi-Fi-роутера, а не окремого пристрою -персонального комп`ютера (ноутбука); позивачем у 2017році використовувався Wi-Fi -роутер, однак пароль на ньому не був встановлений; ТОВ «Термосистемс» орендувало у ОСОБА_3 приміщення по АДРЕСА_3 , що не виключає можливості користування ТОВ «Термосистемс» підключенням до інтернет-мережі від користувача послуг «ІНФОРМАЦІЯ_2».

Господарський суд сприймає такі твердження критично, оскільки вважати такий збіг випадковим з огляду на решту обставин, врахованих відповідачем при розгляді справи, на думку суду є необґрунтованим.

Отже навіть враховуючи підтвердження висновком експерта обставин відсутності паролю на зазначеному вище обладнанні, господарський суд не вважає дії територіального відділення неповними та висновки спірного рішення в цій частині необґрунтованими.

Щодо доводів позивача стосовно висновку відділення про надання ТОВ «Солар-Сервіс» та ПВНП «Нікоінтерм» зворотної фінансової допомоги ТОВ «Термосистемс», наявність господарських відносин.

Позивач підтверджує, що між ПВНП «Нікоінтерм» та ТОВ «Термосистемс» існували господарські відносини, однак вони жодним чином не стосувались об`єктів за Торгами 1-5, не були систематичними та не можуть розцінюватись як намір сторін спотворити результати публічних торгів, оскільки ці зобов`язання виникали в процесі звичайної господарської діяльності підприємств, що взагалі не може свідчити про будь-яку залежність ТОВ «Термосистемс» від ПВНП «Нікоінтерм».

Доводи позивача спростовуються встановленими та доведеними Відділенням у справі обставинами, що підтверджено матеріалами справи.

Господарський договір - це зафіксовані в спеціальному правовому документі на підставі угоди зобов`язання учасників господарських відносин (сторін), спрямовані на обслуговування (забезпечення) їх господарської діяльності (господарських потреб), що грунтуються на оптимальному врахуванні інтересів сторін. Укладення будь-якого договору відбувається завдяки досягненню згоди між сторонами договору, тобто узгодження дій.

При здійсненні аналізу господарських відносин, існуючих між учасниками одного тендеру, органом АМКУ оцінюється характер таких відносин, їх тривалість, мета та причина укладання господарського договору, його предмет і зміст.

Відділенням було встановлено, що позивач та третя особа мають розрахункові рахунки, відкриті в АТ КБ «Приватбанк».

Відділенням на адресу АТ Комерційний Банк «Приватбанк» було направлено вимогу про надання інформації від 03.10.2018 №64-02/2-292/80-938, якою запитувались відомості, зокрема, щодо банківських операцій, які позивач та третя особа здійснювали на користь один одного в період часу з 01.01.2016р. - по жовтень 2018р.

Листом від 12.10.2018 №Е.30.0.0.0/4-658271 АТ КБ «Приватбанк» надало до Відділення інформацію, яка свідчить про те, що:

- 26.10.2017р. ПВНП «Нікоінтерм» надало ТОВ «Термосистемс» зворотну фінансову допомогу у розмірі 3600 грн., згідно з договором №26/10-17 від 26.10.2017р.;

- 27.12.2017р. та 12.04.2018р. ТОВ «Термосистемс» сплатило ПВНП «Нікоінтерм» грошові кошти на загальну суму 89330,00 грн за призначенням платежу «сплата за послуги, згідно з договором №31/05 від 31.05.2017р.

ПВНП «Нікоінтерм» на виконання вимоги про надання інформації від 24.10.2018р. №64-02/2-292/80-1056 якою, зокрема, були запитані копії вказаних вище договорів, листом від 01.11.2018 №1115, надало до Відділення:

- копію договору від 31.05.2017р. №31/05 (копія додається), згідно з яким, Виконавець (ПВНП«Нікоінтерм») зобов`язується за завданням Замовника (ТОВ «Термосистемс»), виконати та здати йому в установлений строк закінчені роботи, а саме: внутрішнє газопостачання багатоповерхову будинку - монтажні роботи з прокладки трубопроводів та монтаж лічильників по вул. Озерна, 47-а в м. Миколаєві, а Замовник зобов`язується надати Виконавцю будівельний майданчик (фронт робіт), передати дозвільну документацію, а також затверджену в установленому порядку проектну документацію, прийняти від Виконавця закінчені роботи й оплатити їх на умовах даного Договору;

- копію договору позики від 26.10.2017р. №26/10, згідно з яким Позикодавець (ПВНП «Нікоінтерм») зобов`язується передати у власність Позичальника (ТОВ «Термосистемс») грошові кошти в якості поворотної фінансової допомоги, а Позичальник зобов`язується повернути Позикодавцеві суму позики, визначену даним Договором в готівковій або безготівковій формі, в тому числі шляхом перерахування на картковий рахунок. Проценти за користування грошовими коштами не нараховуються.

Отже, викладені обставини свідчать про те, що на момент участі у досліджуваних процедурах закупівель (2017р.):

- позивач та третя особа перебували у господарських відносинах один з одним;

- ПВНП «Нікоінтерм» надавав безпроцентну поворотну фінансову допомогу ТОВ

«Термосистемс».

Відповідно до пункту 14.1.257 статті 14 Податкового кодексу України поворотна фінансова допомога - це сума коштів, що надійшла платнику податків у користування за договором, який не передбачає нарахування процентів або надання інших видів компенсацій у вигляді плати за користування такими коштами, та є обов`язковою до повернення.

Правовою основою для отримання позики або поворотної фінансової допомоги є договір позики. Відносини за договором позики регулюються статтями 1046 - 1053 Цивільного кодексу України.

Договір позики як загальна договірна конструкція є основою для виникнення правовідносин, учасниками яких є юридичні особи. Фінансова допомога на поворотній основі може вважатися фінансовим кредитом, тому що не передбачає ні цільового використання отриманих коштів, ні одержання їх під процент.

Вищезазначене свідчить про фінансову підтримку ПВНП «Нікоінтерм» та ТОВ «Термосистемс» один одного в господарській діяльності, довірчі відносини між ними та впевненість щодо повернення коштів.

Пунктом 8.4. Постанови Пленуму ВГСУ «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства» від 26.11.2011р. №15 роз`яснено, що наявність у суб`єктів господарювання статусу учасників господарських зобов`язань, що виникли з господарського договору або інших угод, передбачає усвідомлення суб`єктами господарювання можливих наслідків виконання ними відповідних договорів (угод) у вигляді антиконкурентних узгоджених дій. Зміст норм Закону України «Про захист економічної конкуренції» не дає підстав вважати, що виконання суб`єктом господарювання своїх зобов`язань за господарським договором (угодою) звільняє його від відповідальності за порушення вимог вказаного Закону.

Таким чином, доводи позивача в цій частині суд вважає недоведеними та такими, що не спростовують висновків відділення у спірному рішенні.

Позивач стверджує, що спірне рішення не містить жодних доказів недопущення, усунення, обмеження конкуренції, внаслідок дій (бездіяльності) суб`єкта господарювання на стан конкуренції при здійсненні конкурентного відбору учасників з метою виявлення переможця конкурсних торгів, не досліджено динаміку цін, обставини і мотиви їх підвищення або зниження, обґрунтованість зміни цін, співвідношення дій (бездіяльності) суб`єкта господарювання з поведінкою інших учасників торгів, що є обов`язковим для встановлення факту обмеження конкуренції та узгодженості дій.

Дії позивача разом з ТОВ «Термосистемс» у справі №2-26.206/12-2018 кваліфіковані адміністративною колегією Відділення як порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачені пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів.

Аргументи позивача мають значення при доведенні іншого виду порушення - у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, передбачених частиною третьою статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді схожих дій на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, у разі якщо аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення таких дій.

Частина третя статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» передбачає необхідність одночасного встановлення таких обставин: вчинення суб`єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару; такі схожі дії призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції; і при цьому аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення таких дій (бездіяльності).

Для кваліфікації дій суб`єктів господарювання як антиконкурентних узгоджених дій за п.4 ч. 2 ст. 6 Закону доведенню підлягають обставини: узгоджені дії (поведінка) суб`єктів господарювання; вказані узгоджені дії (поведінка) стосують спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Отже, перелічені кваліфікації становлять окремі склади правопорушень, які визнаються антиконкурентними узгодженими діями, та потребують для доведення встановлення різних обставин.

При прийнятті спірного рішення Відділенням доводились не схожі дії суб`єктів господарювання на ринку, а погоджена конкурентна поведінка учасників торгів, яка стосується спотворення їх результатів.

В такому випадку сама узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу і негативним наслідком є саме спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами). Правове значення в даному випадку має фактична відсутність конкурсу внаслідок узгодження конкурсантами відповідної поведінки, яка призводить до заміни конкуренції на координацію поведінки з метою створення видимості конкуренції в межах торгів.

(правову позицію викладено у постановах Верховного Суду України, зокрема, від 13.02.2018р. по справі №914/456/17, від 12.06.2018р. у справі №922/5616/15, від 07.08.2018р. у справі №924/978/17, від 11.09.2018р. у справі №916/505/17, від 20.11.2018р. у справі №918/196/18, від 20.11.2018р. у справі №910/22523/17; від 18.12.2018р. у справі №922/5617/15; від 19.02.2019р. по справі №916/499/18; від 19.03.2019р. по справі № 916/1581/17).

Згідно з частиною четвертою статті 236 ГПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Твердження позивача щодо порушення відповідачем процедури, встановленої Законом України «Про захист економічної конкуренції» суд вважає такими, що суперечать нормам чинного законодавства та не доводять наявності підстав для визнання недійсним та скасування Рішення.

Відповідно до статей 1 і 2 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» Антимонопольний комітет України (надалі - АМКУ), є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель.

Особливості спеціального статусу АМКУ обумовлюються його завданнями та повноваженнями, в тому числі роллю у формуванні конкурентної політики, та визначаються Законом України „Про захист економічної конкуренції", іншими актами законодавства і полягають, зокрема, у спеціальних процесуальних засадах діяльності Антимонопольного комітету України, визначених розділом VII Закону України „Про захист економічної конкуренції" та Правилами розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, затверджених розпорядженням Антимонопольного комітету України від 29.06.1998р. №169 та зареєстрованих у Міністерстві юстиції України 22.07.1998р. за № 471/2911 (надалі - Правила).

Процесуальні засади діяльності органів АМК щодо захисту від порушень у сфері законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема: розгляд справ про порушення конкуренційного законодавства, порядок виконання рішень та розпоряджень органів АМКУ, голів його територіальних відділень, їх перевірка, перегляд, оскарження та гарантії учасників процесу, інші питання щодо захисту від недобросовісної конкуренції, регулюються законодавством про захист економічної конкуренції з урахуванням особливостей, визначених Законом України «Про захист економічної конкуренції» (також Законом України «Про захист від недобросовісної конкуренції»).

Для реалізації завдань, покладених на Комітет в АРК, областях, містах Києві і Севастополі утворюються територіальні відділення АМКУ, повноваження яких визначаються Комітетом у межах його компетенції.

Основні завдання, компетенція, повноваження та організаційні засади діяльності територіального відділення АМКУ визначені в Положенні про територіальне відділення Антимонопольного комітету України, затвердженому розпорядженням Антимонопольного комітету України від 23.02.2001р. №32-р, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 30 березня 2001 р. за №291/5482 (зі змінами) (надалі - Положення).

Згідно пункту 1 Положення територіальне відділення АМКУ є органом у системі органів АМКУ, утвореним для реалізації завдань, покладених на АМКУ Законом України "Про Антимонопольний комітет України", іншими актами законодавства про захист економічної конкуренції.

Пунктом 11 Положення визначено, що розгляд справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції здійснюється адміністративними колегіями територіального відділення АМКУ відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції та Регламенту про адміністративні колегії територіального відділення Антимонопольного комітету України. Забезпечення розгляду заяв і справ адміністративною колегією територіального відділення здійснюється головою територіального відділення Комітету відповідно до його повноважень.

Відповідно до частини п`ятої статті 14 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" адміністративна колегія територіального відділення АМКУ має повноваження зокрема: розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами.

Відповідно до статті 19 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" під час розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції) здійснення інших повноважень у сфері контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції органи й посадові особи Антимонопольного комітету України та його територіальних відділень керуються лише законодавством про захист економічної конкуренції і є незалежними від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових осіб та суб`єктів господарювання, а також політичних партій та інших об`єднань громадян чи їх органів.

Отже, механізм та порядок проведення розслідування у справі про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, джерела, спосіб отримання та збирання доказів у ній, є виключною компетенцією Антимонопольного комітету України та органів, що входять в його систему, що унеможливлює втручання суб`єктів господарювання, органів влади, місцевого самоврядування, адміністративно - господарського управління та контролю, у діяльність органів Комітету та намагання диктувати свої умови розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції. Вільне тлумачення норм конкуренційного законодавства, є по суті неправомірним втручанням в діяльність органів Антимонопольного комітету України.

Нормативно - правові акти законодавства про захист економічної конкуренції, на підставі яких здійснюється розслідування у справі, не містять імперативних норм щодо обов`язку органу АМКУ залучати до участі у справі третіх осіб. Наведені дії є правом, а не обов`язком органу АМКУ.

Перевіривши юридичну оцінку обставин справи №2-26.206/12-2018 та повноту їх встановлення в оскаржуваному рішенні АМК, суд дійшов висновку про те, що відповідачем дотримано вимог Закону України "Про захист економічної конкуренції", Правил розгляду справ, які затверджено розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 р. № 5, у зв`язку з чим всебічно, повно і об`єктивно розглянуто обставини справи, досліджено подані документи, належним чином проаналізувало відносини сторін.

Викладені в оскаржуваному рішенні висновки відповідача відповідають фактичним обставинам справи №2-26.206/12-2018, нормам матеріального права, є законними та обґрунтованими, а тому підстави для задоволення позову відсутні.

Судові витрати, згідно ст. 129 ГПК України, у разі відмови у задоволені позову покладаються на позивача.

Керуючись ст. ст. 2, 73, 74, 77, 79, 86, 129, 201, 219, 220, 233, 238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, суд -

В И Р І Ш И В:

1.В задоволенні позову Приватного виробничо-налагоджувального підприємства "Нікоінтерм" (54003, м. Миколаїв, вул.Потьомкінська, 129А, кв.1, ідентифікаційний код 32508277) до Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (54001, м.Миколаїв, вул.Адміральська, 27/1, ідентифікаційний код 22440366), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору: Товариство з обмеженою відповідальністю "Термосистемс", (54030, м.Миколаїв, вул.Спаська, 26/1, ідентифікаційний код 40903794) про часткове визнання недійсним та скасування рішення від 28.12.2018 №30-ріш «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» - відмовити.

2. Рішення набирає законної сили після закінчення двадцятиденного строку з дати складення повного судового рішення.

3. Рішення може бути оскаржене в порядку, визначеному статтею 256 і підпунктом 17.5 Розділу ХІ "Перехідні положення" Господарського процесуального кодексу України.

Сторони у справі:

позивач: Приватне виробничо-налагоджувальне підприємство "Нікоінтерм" (54003, м. Миколаїв, вул.Потьомкінська, 129А, кв.1, ідентифікаційний код 32508277),

відповідач: Миколаївське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України (54001, м.Миколаїв, вул.Адміральська, 27/1, ідентифікаційний код 22440366).

Повний текст судового рішення складено і підписано 17.10.2019.

Суддя В.О.Ржепецький