ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
_______________________________________________________________________
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"01" жовтня 2019 р.м. ХарківСправа № 922/1836/19

Господарський суд Харківської області у складі:

судді Жигалкіна І.П.

при секретарі судового засідання Куліковій А.В.

розглянувши в порядку загального позовного провадження справу

за позовом 3 - я особа, яка не Товариства з обмеженою відповідальністю "ВІН-ВІН. ІН", м. Харків заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні Позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю "Скай Лайн Плюс", м. Харків
доХарківського обласного Територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Харків
про скасування рішення
за участю представників:

позивача - не з`явився

відповідача - Литвин А.Д. (дов. № 12 від 07.06.2019 р.)

третьої особи - не з`явився

ВСТАНОВИВ:

Позивач, Товариство з обмеженою відповідальністю "ВІН-ВІН. ІН", звернувся до Господарського суду Харківської області з позовною заявою про визнання недійсним рішення Відповідача - Харківського обласного Територіального відділення Антимонопольного комітету України "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу".

Ухвалою суду від 14.06.2019р. позовну заяву Товариства з обмеженою відповідальністю "ВІН-ВІН.ІН" про визнання недійсним рішення Харківського обласного Територіального відділення Антимонопольного комітету України "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" залишено без руху.

Ухвалою суду від 02.07.2019 р. прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі за правилами загального позовного провадження з призначенням підготовчого засіданні на "11" липня 2019 р. о 11:00.

На підставі ухвали суду від 11.07.2019 р. було залучено до участі у справі третю особу, яка не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору на стороні Позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю "Скай Лайн Плюс", задоволено клопотання Відповідача про відкладення, яке відкладено на "23" липня 2019 р. о 12:20.

Судом продовжено строк проведення підготовчого судового засідання на 30 днів до 11 вересня 2019 року, а підготовче засідання відкладено на "22" серпня 2019 р. о 11:00 ухвалою від 23.07.2019р.

В процесі розгляду справи на стадії підготовчого провадження відповідач надав суду відзив на позовну заяву (вх. № 17350 від 17.07.2019) в якому просить суд в задоволенні позову відмовити, посилаючись на те, що під час розгляду справи № 1/01-104-18 відповідачем було зібрано належні, допустимі та достатні докази, які в сукупності свідчать про те, що позивач та третя особа спільно готували пропозиції конкурсних торгів, погоджували свою поведінку під час підготовки тендерних пропозицій та участі у процедурі закупівлі з метою здобуття позивачем перемоги у цих торгах, чим вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачене п. 1 ст. 50 та п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.

Позивач надав суду відповідь на відзив (вх. № 20229 від 22.08.2019) в якій просить суд заявлений позов задовольнити, посилаючись на безпідставність доводів відповідача, викладених у відзиві на позов.

Відповідач своїм правом на подання заперечень не скористався.

Третя особа пояснень на позовну заяву також не надала.

Ухвалою господарського суду Харківської області від 22.08.2019 закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті на 17.09.2019.

Ухвалою від 17.06.2019 повідомлено про наступне судове засідання, що відбудеться 01 жовтня 2019 року о 10:20.

Представник Позивача у судове засідання не з`явився. Про день та час розгляду справи був повідомлений належним чином.

Представник Відповідача у судовому засіданні проти позовних вимог заперечує у повному обсязі.

Третя особа у судове засідання свого уповноваженого представника не направила, при причини неприбуття суд не повідомила, хоча судом вжито всіх передбачених законом з метою повідомлення останньої про дату, час та місце проведення судового засідання.

Згідно з вимогами ст. 120 ГПК України, суд повідомляє учасників справи про дату, час і місце судового засідання чи вчинення відповідної процесуальної дії, якщо їх явка є не обов`язковою. Виклики і повідомлення здійснюються шляхом вручення ухвали в порядку, передбаченому цим Кодексом для вручення судових рішень. Учасники судового процесу зобов`язані повідомляти суд про зміну свого місцезнаходження чи місця проживання під час розгляду справи. У разі відсутності заяви про зміну місця проживання ухвала про повідомлення чи виклик надсилається учасникам судового процесу, які не мають офіційної електронної адреси, та за відсутності можливості сповістити їх за допомогою інших засобів зв`язку, які забезпечують фіксацію повідомлення або виклику, за останньою відомою суду адресою і вважається врученою, навіть якщо відповідний учасник судового процесу за цією адресою більше не знаходиться або не проживає.

Таким чином, в разі коли фактичне місцезнаходження юридичної особи - учасника судового процесу з якихось причин не відповідає її місцезнаходженню, визначеному згідно з законом, і дана особа своєчасно не довела про це до відома господарського суду, інших учасників процесу, то всі процесуальні наслідки такої невідповідності покладаються на цю юридичну особу.

Дослідивши матеріали справи, всебічно і повно з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги та заперечення проти них, об`єктивно оцінивши надані суду докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, керуючись принципом Верховенства права суд встановив наступне.

Харківське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України 21.03.2019 рішенням адміністративної колегії № 29-р/к у справі № 1/01-104-18 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" (далі - Рішення), визнано, що ТОВ "ВІН-ВІН.ІН" та ТОВ "Скай лайн плюс" (надалі разом - Учасники торгів) вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів шляхом погодження своєї поведінки під час підготовки тендерної пропозицій та участі у процедурі закупівлі "комплекти влаштування управління пасажирськими ліфтами, лебідки ліфтові", проведеної КСП "Харківгорліфт" (ідентифікатор закупівлі в системі "Prozorro" UA-2018-05-10-000389-b) (далі - Торги). За порушення законодавства про захист економічної конкуренції ТОВ "ВІН-ВІН.ІН" накладено штраф у розмірі 68000,00 грн. За порушення законодавства про захист економічної конкурент ТОВ "Скай лайн плюс" накладено штраф у розмірі 68000,00 грн.

Підставами для прийняття зазначеного рішення стало те, що третя особа та позивач вчинили дії які полягають у погодженні ними своїх конкурсних пропозицій під час участі у торгах під час участі у процедурі закупівлі послуг під час підготовки тендерної пропозицій та участі у процедурі закупівлі "комплекти влаштування управління пасажирськими ліфтами, лебідки ліфтові", проведеної КСП "Харківгорліфт" з метою забезпечення перемоги позивача.

Відповідач наголошує, що під час розгляду справи № 1/01-104-18 ним були зібрані належні, достатні та допустимі докази, які відображені в рішенні № 29-р/к та які у їх сукупності свідчать про спільну підготовку пропозиції конкурсних торгів позивачем та третьою особою.

Разом з тим, на думку позивача, рішення відповідачем прийнято внаслідок неповного з`ясування обставин, які мають значення для справи, невідповідності висновків, викладених в оскаржуваному рішенні обставинам справи, та недоведеністю обставин, які мають значення для розгляду справи. Позивач вказує, що відповідач в вищевказаному рішенні не довів узгодження позивачем з третьою особою своєї поведінки та змісту поданих ними пропозицій в процесі торгів з метою обмеження чи усунення конкуренції між ними, зокрема і узгодження цінових пропозицій учасників, з огляду на те, що саме ціна була єдиним критерієм визначення переможця торгів.

З посиланням на зазначені обставини та на положення ч. 1 ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" позивач просить суд визнати недійсними рішення Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 29-р/к від 21.03.2019 у справі № 1/01-104-18 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" в частині визнання дій Товариства з обмеженою відповідальністю "ВІН-ВІН.ІН" щодо узгодження своєї поведінки під час участі у торгах на закупівлю "комплекти влаштування управління пасажирськими ліфтами, лебідки ліфтові", проведеної Комунальним спеціалізованим підприємством "Харківгорліфт" (ідентифікатор закупівлі UA-2018-05-10-000389-b) порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачене п. 1 ст. 50 та п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів шляхом погодження своєї поведінки під час підготовки тендерних пропозицій та участі у процедурі закупівлі та в частині накладення на Товариство з обмеженою відповідальністю "ВІН-ВІН.ІН" штрафу у розмірі 68000,00 грн. за вчинене порушення законодавства про захист економічної конкуренції, що вказане у п. 1 резолютивної частини рішення.

Надаючи правову кваліфікацію спірним правовідносинам, суд виходить з зазначає, що відповідно до ч. 1 ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Згідно з вимогами ст. 73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.

Згідно з ч. 1, 2 ст. 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Статтею 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.;

Суб`єкт господарювання - це юридична особа незалежно від організаційно-правової форми та форми власності чи фізична особа, що здійснює діяльність з виробництва, реалізації, придбання товарів, іншу господарську діяльність, у тому числі яка здійснює контроль над іншою юридичною чи фізичною особою; група суб`єктів господарювання, якщо один або декілька з них здійснюють контроль над іншими. Суб`єктами господарювання визнаються також органи державної влади, органи місцевого самоврядування, а також органи адміністративно-господарського управління та контролю в частині їх діяльності з виробництва, реалізації, придбання товарів чи іншої господарської діяльності. Господарською діяльністю не вважається діяльність фізичної особи з придбання товарів народного споживання для кінцевого споживання.

Відповідно до пункту 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є, зокрема, антиконкурентні узгоджені дії.

Згідно з пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

У пункті 14 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" зазначено, що для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковим фактичне настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.

За приписами статті 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" основним завданням названого Комітету є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, зокрема, здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Для реалізації завдань, покладених на Антимонопольний комітет України, в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві і Севастополі утворюються територіальні відділення Антимонопольного комітету України, повноваження яких визначаються названим Комітетом у межах його компетенції. Повноваження територіальних відділень Антимонопольного комітету України визначаються цим Законом, іншими актами законодавства (частини перша і друга статті 12 Закону України "Про Антимонопольний комітет України").

За приписами статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" до повноважень саме Антимонопольного комітету України та його територіальних органів належать, зокрема: - розгляд заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проведення розслідувань за цими заявами і справами; - прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень за заявами і справами, надання висновків щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

Стаття 19 цього Закону визначає гарантії здійснення повноважень Антимонопольного комітету України.

Водночас частиною першою статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" встановлено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Дослідивши доводи Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, які покладені в обґрунтування висновків викладених в рішенні Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 29-р/к від 21.03.2019 у справі № 1/01-104-18 щодо узгодження між позивачем та третьою особою своїх конкурсних пропозицій під час участі у підготовці тендерної пропозицій та участі у процедурі закупівлі "комплекти влаштування управління пасажирськими ліфтами, лебідки ліфтові", проведеної КСП "ХАРКІВГОРЛІФТ" з метою забезпечення перемоги позивача, суд вважає їх обґрунтованими, правомірними та такими, що можуть бути підставами для притягнення позивача до відповідальності за такі порушення у відповідності до Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Зазначені висновки позивачем в межах даної справи належним та допустимими доказами не спростовані.

Змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації, непевності кожного з учасників торгів щодо поведінки інших учасників і зумовлює необхідність кожним з учасників для здобуття перемоги пропонувати кращі умови за найнижчими цінами; змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією; така змагальність виключає встановлені відповідачем обставини, натомість факти, встановлені в рішенні відповідача свідчать про узгоджену поведінку позивача та третьої особи, що призвело до спотворення результатів торгів.

Суд погоджується з висновками відповідача, викладеним в оскаржуваному рішенні стосовно того, що характер та кількість виявлених в документації позивача та третьої особи рис схожості свідчить про те, що конкурсні торги останніми готувалися спільно, тобто мав місце обмін інформацією між ними.

Відповідно до ст. 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції", доказами у справі можуть бути будь фактичні дані, які дають можливість встановити наявність відсутність порушення.

Матеріали справи свідчать про те, що під час розгляду справи № 1/01-104-18 відповідачем були зібрані належні, достатні та допустимі докази, які відображені в рішенні № 29-р/к та які у їх сукупності свідчать про спільну підготовку пропозиції конкурсних торгів позивачем та третьою особою.

Зокрема, в позовній заяві позивач вказує, що він зареєстрований та фактично знаходиться за адресою: м. Харків, вуя. Конторська, 14, займає кабінет на другому поверсі адміністративної будівлі; в зазначеній будівлі орендують приміщення ще понад десять компаній; в діяльності позивач користується декількома електронними адресами, і ні одна з них не належить третій особі, теж стосується і телефонного номера. Зазначені обставини, на думку позивача, нібито не були враховані відповідачем при прийнятті рішення.

Однак, як свідчить оскаржуване рішення № 29-р/к, в ньому відповідачем встановлено, що з інформації наданої ТОВ "ВІН-ВІН.ІН" (лист від 17.07.2018 № 429 та лист від 15.01.2019 № 15) та ТОВ "СКАЙ ЛАЙН ПЛЮС" (лист від 02.08.2018 № 29), станом на час участі у Торгах мали офісні приміщення та складські приміщення, що знаходяться за однією адресою, а саме: м. Харків, вул. Конторська, 14.

З листа ТОВ "ВІН-ВІН.ІН" від 07.09.2018 № 43 вбачається, що у господарській діяльності товариство використовує телефонний номер НОМЕР_1 , який є власним телефоном директора.

Згідно з тендерною пропозицією ТОВ "СКАЙ ЛАЙН ПЛЮС" від 25.05.2018 № 128, розміщеною на порталі "Prozorro", ТОВ "СКАЙ ЛАЙН ПЛЮС" зазначено електронну адресу ІНФОРМАЦІЯ_1

В той же час ТОВ "УКРНЕТ" листом від 12.09.2018 № 208/01/01-08 повідомило, що під час реєстрації поштової скриньки ІНФОРМАЦІЯ_1 вказано (пункт 25 мотивувальної частини Рішення № 29-р/к).

Відповідно до листа ГОЛОВНОГО УПРАВЛІННЯ ДЕРЖАВНОЇ ФІСКАЛЬНОЇ СЛУЖБИ УКРАЇНИ У ХАРКІВСЬКІЙ ОБЛАСТІ від 09.08.2018 №19495/9/20-40-08-01-07 (вх. від 13.08.2018 № 3472) ТОВ "ВІН-ВІН.ІН" та ТОВ "СКАЙ ЛАЙН ПЛЮС" мають відкриті банківські рахунки в одному банку АТ "ОТП БАНК", а саме: ТОВ "ВІН-ВІН.ІН" має відкритий банківський рахунок № НОМЕР_2 ; ТОВ "СКАЙ ЛАЙН ПЛЮС" має відкритий банківський рахунок № НОМЕР_3 .

АТ "ОТП БАНК" листом від 11.09.2018 № 700-01-3/2294-БТ надало інформацію, що в заявах про обслуговування рахунків за допомогою електронної банківської системи обома учасниками вказано одну й ту ж електронну поштову адресу.

Крім цього, вищевказані заяви про обслуговування рахунків та картки із зразками підписів, подані позивачем та третьою особою до АТ "ОТП БАНК" заповнені одним почерком.

Отже, спільне місцезнаходження, використання однієї й тій електронної поштової скриньки та телефонного номеру, що належить директору третьої особи свідчить про спільне ведення господарської діяльності та пов`язаності позивача та третьої особи, що відповідачем і було встановлено в оскаржуваному рішенні.

В позовній заяві позивач зазначає, що використовує власну точку доступу до мережі Інтернет, яку надає ПАТ "Укртелеком" на підставі договору.

Зазначене твердження жодним чином не спростовую доказів встановлених в Рішенні № 29-р/к.

За інформацією ПАТ КБ "ПриватБанк" (лист від 03.10.2018 № Е.30.0.0.0/4-653496 БТ) та ПАТ "ОТП Банк" (лист від 20.09.20 № 700-01-3/2362-БТ) за період з 03.05.2018 по 23.05.2018 (в тому числі 17.05.2018 під час перерахування коштів за послуги електронного майданчика) здійснювався вхід до електронних кабінетів для проведення операцій по рахункам третьої особи та позивача виключно з однієї й тієї ж IP-адреси.

Крім цього, з вищевказаної інформації ПАТ КБ "ПРИВАТБАНК" і ПАТ "ОТП БАНК" вбачається, що за період з 25.05.2018 по 01.06.2018 також здійснювався вхід до електронних кабінетів для проведення операцій і рахункам позивача та третьої особи виключно з однієї й тієї ж IP-адреси.

Як вбачається з інформації, наданої ПАТ "Укртелеком" (лист від 21.11.2018 № 1994-ВНХ-80Д731-80Д922) вищевказані ІР-адреси виділялися в користування третьої особи. Адреса за якою надавалися послуги з підключення до мережі Інтернет є м. Харків, вул. Конторська, 14. Тобто позивач використовує у господарській діяльності точку доступу до мережі Інтернет, що належить третій особі.

Пари цьому, в ході розслідування справи відповідачем також було встановлено, що позивач не отримував від третьої особи в оренду/суборенду тощо будь-яких приміщень та те, що між учасниками не виникало відносин щодо спільного використання точки доступу до мережі Інтернет, виділеної у користування третій особі, а отже, спільне використання точки доступу до мережі Інтернет є підтвердженням спільного ведення господарської діяльності Учасниками торгів.

Позивач в позовній заяві зазначає, що відносини контролю між ним та третьою особою відсутні з огляду на нетотожність власників, керівників, кінцевих бенефіциарів позивача та третьої особи.

Втім, з огляду на положення статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" зазначене твердження позивача є безпідставним.

В оскаржуваному рішенні відповідачем було встановлено, що згідно з витягом з єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань від 15.02.2019 № станом на 29.05.2018 (день подання тендерних пропозицій на Торги) єдиним засновником та директором підприємства позивача є ОСОБА_1 (місце реєстрації: АДРЕСА_4).

Згідно з витягом з єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань від 15.02.2019 № станом на 29.05.2018 (день подання тендерних пропозицій на Торги) одним з засновників третьої особи (50 % розмір внеску до статутного фонду підприємства) та директором є ОСОБА_2 (місце реєстрації: АДРЕСА_2 ).

За інформацією Головного територіального управління юстиції у Харківській області (лист від 05.11.2018 № 29642/08.01-04-06) ОСОБА_1 та ОСОБА_2 перебувають у шлюбі з 24.05.2008, станом на 05.11.2018 відмітка про розірвання шлюбу відсутня.

Як вбачається з інформації, наданої Управлінням захисту економіки в Харківській області Департаменту захисту економіки Національної поліції України (лист від 08.11.2018 № 8731/39/119/01-2018) ОСОБА_2 та ОСОБА_1 спільно мешкають за адресою реєстрації ОСОБА_1 , а саме: АДРЕСА_1 .

Тобто, Учасники торгів станом на час подання тендерних пропозицій на Торги у розумінні статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" є пов`язаними особами.

Пов`язаність відносинами контролю у розумінні статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підтвердили в процесі розгляду відповідачем справи і позивач та третя особа (лист від 17.07.2018 № 429 та від 02.08.2018 № 29).

Крім того, як вбачається з витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців від 15.02.19 № ОСОБА_1 та ОСОБА_2 є одними з ГО "Територія нових досягнень" (ідентифікаційний код - 39620973).

Отже, враховуючи те, що директори Учасників торгів, які до ж є кінцевими бенефіціарними власниками підприємств позивача та третьої особи є пов`язаними особами, між учасниками торгів не може бути належної конкуренції, про що відповідачем і було правомірно зазначено в оскаржуваному рішенні.

Крім того, оскаржуваним рішенням відповідачем було встановлено факт наявності між позивачем та третьою особою сталих господарських відносин.

АТ "ОТП БАНК" листом від 20.09.2018 № 700-01-3/2362-БТ надало витяг з виписки банківських рахунків позивача та третьої особи за період з 02.08.2018 по 16.08.2018 з яких вбачається, що у вказаному періоді між останніми здійснювалися розрахункові операції з оплати за товар та повернення фінансової допомоги (пункт 36 мотивувальної частини Рішення № 29-р/к).

Отже, ще до подання Відповідачами пропозицій на Торги позивач та третя особа були пов`язані господарськими відносинами та інтересами стосовно господарської діяльності, що надавало їм можливість домовитись про спільну участь у Торгах з метою забезпечення перемоги одного з них.

Позивач в позовній заяві зазначає, що синхронність дій учасників торгів обумовлена часом та датами проведення процедур закупівлі.

Однак, зазначені твердження жодним чином не спростовують вчиненого учасниками торгів правопорушення.

Як свідчить оскаржуване рішення № 29-р/к від 21.03.2019 у справі № 1/01-104-18, в ньому відповідачем було встановлено, що учасниками торгів завантажено свої тендерні пропозиції до системи "Prozorro" в один день, а саме 29.05.2018, з використанням одного й того ж електронного майданчика " zakupki .prom.ua" (лист ДП "Прозорро" від 20.08.2018 № 206/2371/03).

З листа ТОВ "Закупки.пром.уа" (оператор електронного майданчика " zakupki .prom.ua") від 12.09.2018 № 746/09 вбачається, що обома Учасниками під час участі у Торгах здійснено реєстрацію на електронному майданчику в один і той же день, а саме 29.05.2018.

У вищевказаному листі ТОВ "Закупки.пром.уа" також надано інформацію, що для участі у Торгах кошти за послуги електронного майданчика Учасниками торгів зі своїх банківських рахунків перераховано в один день, а саме, 17.05.2018, з інтервалом у часі 12 хв.

За інформацією, наданою АТ "ОТП БАНК" (лист від 20.09.2018 № 700-01-3-2362-БТ), ПАТ КБ "ПриватБанк" (лист від 03.10.2018 № Е.3.0.0.0.0/4-653496 БТ) та Учасниками торгів у складі тендерних пропозицій на торги подано банківські гарантії видані АТ "Український будівельно-інвестиційний банк", що мають послідовні вихідні номери, а саме, третьою особою подано банківську гарантію від 29.05.2018 № 2408-БГ; позивачем від 29.05.2018 № 2407-БГ.

АТ "Укрбудінвестбанк" листом від 12.09.2018 № 33-БТ повідомило, що вищевказані банківські гарантії видано на підставі заяв про надання гарантії поданих позивачем та третьою особою (пункт 54 мотивувальної частини Рішення № 8-р/к).

Тобто, заяви на отримання вищевказаних довідок обома учасниками торгів складено в один день та подано до податкових органів наступного дня.

Разом з тим, за інформацією, наданою АТ "ОТП БАНК" (учасниками подано заяви щодо обслуговування банківських рахунків подано в один і той же день. Крім цього, разом з заявами останніми подано картки зі зразками підписів і печаток, засвідчені у одного й того ж приватного нотаріуса та зареєстровані нотаріусом у реєстрі за послідовними номерами. (Рішення № 29-р/к).

Отже, погоджену поведінку Відповідачів під час підготовки тендерної пропозицій та участі у процедурі закупівлі "комплекти влаштування управління пасажирськими ліфтами, лебідки ліфтові", проведеної КСП "Харківгорліфт" (ідентифікатор закупівлі в системі "Prozorro" UA-2018-05-10-000389-b) також підтверджує синхронність дій у часі, яка зважаючи на її системність, не може вважатись випадковим збігом обставин, оскільки учасниками процедури закупівлі для підготовки пропозицій конкурсних торгів надається строк не менше ніж двадцять днів. Про зазначене відповідач також правомірно зазначив в оскаржуваному рішенні № 29-р/к від 21.03.2019 у справі № 1/01-104-18.

Позивач у позовній заяві зазначає, що: - особливості електронних файлів, використання комп`ютерів та Інтернету жодним чином не вказують на узгоджені дії; - надання документів Учасниками торгів, які мають спільні, особливості в завантажених електронних файлах та синхронність дій у час під час підготовки до участі та участі у торгах не є доказом наявності суб`єктів господарювання об`єктивних причин для вчинення схожих дій. оскільки дані факти зумовлюються іншими факторами, а саме, використання для підготовки документів, що подавались на торги у складі пропозиції конкурсних торгів, шаблони документів, таблиці, форми документів, зразки документів тощо, які надавались в документації конкурсних торгів та які наявні у відкритому доступі.

Однак, вищезазначені твердження позивача є безпідставними та спростовуються встановленими відповідачем у рішенні фактам, які свідчать про подання Учасниками торгів у складі пропозиції конкурсних торгів документів, підготовку яких здійснювала одна особа, що в сукупності з іншими доказами свідчить про вчинення позивачем та третьою особою антиконкурентних узгоджених дій, передбачених пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Зокрема, у оскаржуваному рішенні відповідачем було встановлено, що учасниками у складі тендерних пропозицій на Торги подано довідки про відсутність заборгованості за кредитами, отримані в АТ "ОТП БАНК" в один день та мають послідовні вихідні номери:

За умови існування дійсної конкуренції між Учасниками торгів, позивач би утримався від делегування повноважень щодо отримання довідок, які надаються у складі тендерної пропозиції, директору та засновнику конкуруючого товариства.

За наявності дійсної конкуренції між Учасниками процедури закупівлі, однією з характеристик їх поведінки могло бути делегування повноважень щодо отримання довідок особам, які жодним чином не пов`язані суб`єктами господарювання, котрих учасники вважають або могли вважати своїми конкурентами.

Отже, отримання документів для позивача та третьої особи однією особою яка при цьому є директором/засновником одного з них, підтверджує обмін інформацією між ними, а також спільну підготовку до участі Торгах, що було б неможливим за наявності конкуренції між ними.

Пунктом 5 розділу III Документації Торгів встановлено, що на підтвердження кваліфікаційних критерій учасником торгів у складі тендерної пропозиції подається, зокрема, довідка, про наявність обладнання та матеріально-технічної бази (забезпеченість учасника приміщеннями, організаційною та комп`ютерною технікою, засобами зв`язку тощо), складена у довільній формі.

Відповідачем у оскаржуваному рішенні встановлено, що на виконання вимог, встановлених пунктом 5 розділу III Документації позивачем та третьою особою подано відповідні довідки.

При цьому, вищевказані довідки обома Учасниками створено у вигляді таблиць, які мають ідентичну кількість колонок (стовпців), при цьому колонки за змістом розміщені у однаковій послідовності, а саме: "№ п/п; найменування обладнання; кількість; форма власності".

Пунктом 1 розділу III Документації Торгів встановлено, що учасником у складі тендерної пропозиції, зокрема, подається лист-згода про використання персональних даних, при цьому, Документацією торгів не встановлено будь-якої форми зазначеного листа.

Відповідачем у оскаржуваному рішенні встановлено, що на виконання вимог, встановлених пунктом 1 розділу III Документації торгів третьою особою та позивачем подано довідки від 18.05.2017 № 226 та від 17.05.2018 № 90, відповідно, які є ідентичними за змістом та схожими за зовнішнім виглядом.

Пунктом 6 розділу III Документації Торгів встановлено, що учасником у складі тендерної пропозиції, зокрема, подається лист щодо готовності внесення забезпечення виконання договору на вимогу Замовника, при цьому, Документацією торгів не встановлено будь-якої форми зазначеного листа.

Схожість в оформлені документів не може бути пояснена ні простим збігом, ані використанням шаблонів, у тому числі й установлених форм оформлення конкурсних пропозицій у мережі Інтернет, які потребують подальшого редагування та внесення до них відомостей, які безпосередньо стосуються участі саме в даних Торгах.

Ідентичності в оформленні довідок (листів), поданих Учасниками на Торги свідчать про їх спільну (узгоджену) підготовку та не може пояснюватись використанням шаблонів (зразків) документів взятих з одного й того ж відкритого джерела.

Позивач у позовній заяві стверджує, що оцінка пропозицій конкурсних торгів здійснювалась на основі одного критерію «ціна», різниця є суттєвою.

Однак, як свідчить оскаржуване рішення відповідача № 29-р/к, аналізом первинних (до проведення електронного аукціону зі зниження цінових пропозицій учасників) цінових пропозицій встановлю різниця між ціновими пропозиціями Учасників лише 0,62 %, або 10 000 грн. (Цінова пропозиція третьої особи - 1 616000 ,00 грн.; позивача - 1626 000,00 грн.).

В ході проведення електронного аукціону позивач знизив свою цінову пропозицію на 13200,00 грн. до 1 612 000,00 грн.

Третя особа не здійснювала кроків зі зниження своєї цінової пропозиції.

Різниця між остаточними ціновими пропозиціями складала лише 3200,00 грн. або 0,2 %.

Тобто, те, що незважаючи на досить незначну різницю між ціновою пропозиціями Учасників третя особа не здійснювала кроків зі зниження цінових пропозицій, може також свідчити про її не зацікавленість у здобутті перемоги на Торгах та може підтверджувати відсутність конкуренції між Учасниках завдяки погодженій і скоординованій поведінці Відповідачів у Торгах.

Як наслідок, відповідачем правомірно зроблено висновок стосовно того, що розмір торговельних надбавок та те, що різниця між ціновими пропозиціями, запропонованими позивачем та третьою особою на Торги складає лише 0,2 %, одночасно є свідченням того, що позивач здійснив поставку продукції КСП «Харківгорліфт» за завищеними цінами, а також того, що між позивачем та третьою особою відсутня змагальність та конкуренція, цінові пропозиції останніх були попередньо узгоджені, адже, вони мали можливість конкурувати на Торгах та знижувати свої цінові пропозиції завдяки досить значним розмірам торговельних надбавок.

Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Правове значення для кваліфікації дій суб`єктів господарювання учасників торгів як антиконкурентних узгоджених дій має фактичне відсутність змагання внаслідок узгодження учасниками відповідної поведінки.

Для встановлення факту вчинення антиконкурентних узгодженні достатньо довести наявність факту обміну інформацією між суб`єктами господарювання - учасниками торгів.

Обмін інформацією між суб`єктами господарювання - учасниками торгів є порушенням у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, якщо такий обмін призводить до повідомлення двох чи більше учасників дій про подальшу поведінку.

Отже, вже сама узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу і, в даному випадку негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами) а докази такого спотворення відповідачем викладено в рішенні № 8-р/к, і саме вони підлягають дослідженню та оцінці.

Крім того, недосягнення суб`єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, ще не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого статтею 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Відтак для визнання Відділенням порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведе наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

Зазначена правова позиція викладена в Постанові Верховного суду від 26.06.2018 у справі № 910/14625/17.

Крім того, також безпідставними є посилання позивача на ст. 46 Закону України «Про захист економічної конкуренції», оскільки дії Учасників торгів кваліфіковано відповідачем за пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Інші доводи позивача також не спростовують висновків, викладених у оскаржуваному рішенні відповідача.

З урахуванням викладеного, суд визнає заявлені позивачем позовні вимоги позбавленими фактичного та правового обґрунтування, а так само такими, що не відповідають як матеріалам справи так і вимогам чинного законодавства України, в зв`язку з недоведеністю існування обставин, які б могли зумовити скасування оскаржуваного рішення відповідача, та вільним тлумаченням останнім окремих положень Закону.

Зазначене зумовлює прийняття судом рішення про відмову в задоволенні позову про визнання недійсним рішення Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 29-р/к від 21.03.2019 у справі № 1/01-104-18 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" в частині визнання дій позивача як антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів шляхом погодження своєї поведінки під час підготовки тендерних пропозицій та участі у процедурі закупівлі, що є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, що передбаченим п. 1 ст. 50 та п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції"; та накладення на останнього штрафу за таке порушення.

З урахуванням вимог ст.ст. 123, 126, 129 ГПК України, судові витрати у справі підлягають покладенню на позивача

Керуючись ст. ст. 73-74, 76-80, 123, 126, 129, 232-233, 237-238, 240-241, 247 ГПК України, господарський суд, -

ВИРІШИВ:

Відмовити в позові повністю.

Повне рішення складено "11" жовтня 2019 р.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга відповідно до ст. 256 Господарського процесуального кодексу України на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Апеляційна скарга може бути подана учасниками справи до Східного апеляційного господарського суду через господарський суд Харківської області з урахуванням п.п. 17.5 п.17 Перехідних положень Господарського процесуального кодексу України.

Учасники справи можуть одержати інформацію по справі зі сторінки на офіційному веб-порталі судової влади України в мережі Інтернет за веб-адресою http://court.gov.ua/.

Суддя І.П. Жигалкін