ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
У Х В А Л А

16.10.2019 м.Дніпро Справа № 904/2096/19

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Антонік С.Г. (доповідач),

суддів: Березкіної О.В., Іванова О.Г.

секретар судового засідання: Ковзиков В.Ю.

розглянувши матеріали апеляційної скарги Комунального підприємства "Коменергосервіс" Дніпровської міської ради на ухвалу господарського суду Дніпропетровської області від 05.09.2019р. (суддя Васильєв О.Ю.) у справі № 904/2096/19

за заявою Комунального підприємства "Коменергосервіс" Дніпровської міської ради про відстрочення виконання рішення суду у справі

за позовом Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпроенерго", м.Запоріжжя

до відповідача Комунального підприємства "Коменергосервіс" Дніпровської міської ради, м.Дніпро

про стягнення 14 399 569,60 грн.

ВСТАНОВИВ:

До господарського суду Дніпропетровської області звернулось Акціонерне товариство "ДТЕК Дніпроенерго" з позовною заявою до Комунального підприємства "Коменергосервіс" Дніпровської міської ради про стягнення 14 399 569, 60 грн., в тому числі: 12 833 845, 46 грн. основного боргу; 855 521, 45 грн. пені; 500 397, 80 грн. інфляційних втрат та 209 804, 89 грн. 3 % річних.

Рішенням господарського суду позовні вимоги задовольнити частково. Стягнуто з Комунального підприємства «Коменергосервіс» Дніпровської міської ради на користь Акціонерного товариства «ДТЕК Дніпроенерго» 12 833 845, 46 грн. заборгованості, 684 417, 16 грн. пені, 500 397, 80 грн. інфляційних втрат, 209 804, 89 грн. 3 % річних та 215 993, 54 грн. витрат на сплату судового збору. Відмовлено в задоволенні іншої частини позовних вимог.

23.08.2019 року до господарського суду надійшла заява КП «Коменергосервіс» ДМР (відповідач) про відстрочення виконання судового рішення до 06.08.2020 року, яку останній обґрунтовує своїм тяжким фінансовим становищем.

Ухвалою господарського суду в задоволенні заяви про відстрочення виконання рішення суду відмовлено. В обгрунтування прийнятого рішення суд, посилаючись на діюче законодавство України, Рішення ЄСПЛ, ратифіковану Законом України «Конвенцію про захист прав людини та основних свобод» зазначив, що не виконання відповідачем навіть частково судового рішення є порушенням прав особи; суд дійшов до висновку про відсутність достатніх правових підстав для задоволення заяви відповідача, оскільки він не довів належними доказами , що наявні обставини , які б ускладняли виконання рішення або робили його неможливим у спосіб, встановлений цим рішенням шляхом стягнення з відповідача на користь позивача грошових коштів.

Не погодившись з ухвалою господарського суду, КП «Коменергосервіс» ДМР звернулось до Центрального апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою.

В обгрунтування апеляційних вимог, апелянт, посилаючись на норми діючого законодавства України, зазначає, що:

- предметом господарської діяльності підприємства є забезпечення безперебійного постачання споживачів тепловою енергією для потреб опалення, вентиляції та гарячого водопостачання, тобто відповідач не є кінцевим споживачем теплової енергії, а є підприємством, яке було створене органами місцевого самоврядування саме для забезпечення надання таких важливих послуг;

- здійснення розрахунків перед постачальниками енергоносіїв, в тому числі перед позивачем за поставку теплової енергії, залежить від розрахунків кінцевих споживачів таких послуг перед відповідачем, а тому враховуючи неналежне виконання зобов`язань споживачами теплової енергії лівобережної частини міста перед відповідачем, останній не мав можливості своєчасно сплатити заборгованість на користь позивача;

- суд не з`ясував ту обставину, що має суттєве значення для справи, як діючі тарифи - починаючи з лютого 2019 року відповідач був вимушений придбавати у позивача теплову енергію за ціною 844,18 грн. за 1 Гкал, а реалізовувати її населенню за ціною 781,27 грн./Гкал, що на 62,91 грн./Гкал менше за ціну придбання, тобто зазначена різниця в тарифах також спричинила заборгованість перед позивачем не з вини відповідача, оскільки у зв?язку з особливостями технологічного циклу постачання теплової енергії, відповідач не може придбавати теплову енергію у іншого постачальника, а ніж у позивача;

- враховуючи прийняття Дніпровською міською радою рішення № 42/47 від 24.07.2019 року про передачу з балансу відповідача на баланс КП «Телоенерго» котелень та іншого майна, це може становити загрозу не виконання рішення суду, а враховуючи рішення міської ради КП «Теплоенерго» стане правонаступником всіх боргових зобов`язань відповідача та боржником за виконавчим провадженням з примусового виконання рішення суду по даній справі;

- судом не надана оцінка тій обставині, що наразі в провадженні господарського суду Дніпропетровської області знаходиться ще дві справи стосовно стягнення з відповідача на користь позивача заборгованості за поставлену теплову енергію за іншими договорами, а тому відповідач змушений буде погашати заборгованість і за зазначеними вище справами, що також потребуватиме певного часу;

- сама по собі наявність непогашеної заборгованості відповідача перед позивачем по даній справі, дає позивачу можливість ініцюювати процедуру банкротства відповідача, що ставить під ризик початок чергового опалювального сезону, і у відповідача відсутнє майно, відсутнє майно, на яке можливо звернути стягнення для виконання рішення суду по справі;

- у випадку наявності заборгованості позивача перед іншими кредиторами не є доказом складного фінансового становища та збитковості діяльності позивача, оскільки звіт про фінансові результати своєї господарської діяльності позивач суду не надав, а тому суд не міг повністю з`ясувати зазначені обставини, і не врахував, що позивач має можливість отримання грошових коштів від значної кількості своїх інших споживачів як на території міста Дніпро, так і на території міста Запоріжжя та Кривого Рогу, що дає йому можливість здійснення закупівлі енергоносіїв та підготовки до опалювального сезону;

- можливі збитки позивача, пов?язані із розстроченням виконання рішення суду, компенсуються правом на донарахування та стягнення інфляційних та 3% річних від суми грошових зобов`язань.

Просить скасувати ухвалу суду від 05.09.2019 року та ухвалити нове рішення, яким задовольнити клопотання про відстрочення виконання рішення суду до 06.08.2020 року.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду у складі колегії суддів: головуючого судді: Антонік С.Г. (доповідач), суддів: Березкіної О.В., Іванова О.Г. від 16.09.2019 року відкрите апеляційне провадження у справі № 90/2096/19. Розгляд справи призначено у судовому засіданні.

В судовому засіданні 16.10.2019р. від АТ «ДТЕК Дніпроенерго» надійшла заява про відвід суддів Березкіної О.В. та Іванова О.Г.

Заява мотивована тим, що колегією суддів у складі Березкіна О.В., Іванов О.Г. (доповідач), Дармін М.О. розглядалася справа № 904/2095/19 за заявою КП «Коменергосервіс» Дніпровської міської ради про відстрочку виконання рішення, яка судом першої інстанції не була задоволена. Правова природа заборгованості, обґрунтування надання відстрочки виконання рішення суду та доводи апеляційної скарги по справі № 904//2095/19 є ідентичними що і в справі № 904/2096/19.

Колегія суддів у складі Іванова О.Г., Березкіної О.В., Дарміна М.О. при розгляді справи № 904/2095/19 прийняла рішення про задоволення апеляційної скарги. Отже у судей Березкіної О.В . та Іванова О.Г. сформувалася вже думка щодо такої справи і протилежного висновку вони скоріш за все не дійдуть, що й викликає у позивача сумнів щодо об?єктивності суддів при розгляді апеляційної скарги КП «Коменерносервіс» у справі №904/2096/19.

Відповідно до частини першої, другої статті 35 Господарського процесуального кодексу України, суддя не може розглядати справу і підлягає відводу (самовідводу), якщо:

1) він є членом сім`ї або близьким родичем (чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, брат, сестра, дід, баба, внук, внучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, член сім`ї або близький родич цих осіб) сторони або інших учасників судового процесу, або осіб, які надавали стороні або іншим учасникам справи правничу допомогу у цій справі, або іншого судді, який входить до складу суду, що розглядає чи розглядав справу;

2) він брав участь у справі як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, представник, адвокат, секретар судового засідання, або надавав стороні чи іншим учасникам справи правничу допомогу в цій чи іншій справі;

3) він прямо чи побічно заінтересований у результаті розгляду справи;

4) було порушено порядок визначення судді для розгляду справи;

5) є інші обставини, які викликають сумнів у неупередженості або об`єктивності судді.

Суддя підлягає відводу (самовідводу) також за наявності обставин, встановлених статтею 36 цього Кодексу.

Стаття 36 Господарського процесуального кодексу України визначає недопустимість повторної участі судді у розгляді справи, а саме:

1. Суддя, який брав участь у вирішенні справи в суді першої інстанції, не може брати участі в розгляді цієї самої справи в судах апеляційної і касаційної інстанцій, а так само у новому розгляді справи судом першої інстанції після скасування рішення суду або ухвали про закриття провадження в справі.

2. Суддя, який брав участь у врегулюванні спору у справі за участю судді, не може брати участі в розгляді цієї справи по суті або перегляді будь-якого ухваленого в ній судового рішення.

3. Суддя, який брав участь у вирішенні справи в суді апеляційної інстанції, не може брати участі у розгляді цієї самої справи в судах касаційної або першої інстанцій, а також у новому розгляді справи після скасування постанови суду апеляційної інстанції.

4. Суддя, який брав участь у перегляді справи в суді касаційної інстанції, не може брати участі в розгляді цієї справи в суді першої чи апеляційної інстанцій, а також у новому її розгляді після скасування постанови суду касаційної інстанції.

5. Суддя, який брав участь у вирішенні справи, рішення в якій було в подальшому скасоване судом вищої інстанції, не може брати участі у розгляді заяви про перегляд за нововиявленими обставинами рішення суду у цій справі.

6. Суддя, який брав участь у вирішенні справи в суді першої, апеляційної, касаційної інстанцій, не може брати участі у розгляді заяви про перегляд судового рішення у зв`язку з виключними обставинами у цій справі.

На думку заявника упередженість та необ?єктивність суддів Березкіної О.В. та Іванова О.Г полягає у прийнятті ними рішення у аналогічній справі.

Колегія суддів зазначає, що відповідно до частини 4 статті 35 Господарського процесуального кодексу України, незгода сторони з процесуальними рішеннями судді, рішення або окрема думка судді в інших справах, висловлена публічно думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу.

Таким чином, розглянувши доводи заяви про відвід, колегія суддів дійшла висновку про необґрунтованість заявленого відводу, оскільки підстави, визначені ст.ст.35, 36 ГПК України у даній справі відсутні, заявником не наведені докази неупередженості суддів Березкіної О.В. та Іванов О.Г., а сама заява зводиться до незгоди відповідача з рішенням суддів у справі № 904/2095/19, що відповідно до ч. 4 ст. 35 ГПК України не може бути підставою для відводу.

Згідно з частинами 2, 3 ст. 39 ГПК України питання про відвід судді вирішує суд, який розглядає справу. Суд задовольняє відвід, якщо доходить висновку про його обґрунтованість. Якщо суд доходить висновку про необґрунтованість заявленого відводу, він вирішує питання про зупинення провадження у справі. У цьому випадку вирішення питання про відвід здійснюється суддею, який не входить до складу суду, що розглядає справу, і визначається у порядку, встановленому частиною першою статті 32 цього Кодексу. Такому судді не може бути заявлений відвід.

Відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 228 ГПК України суд може, зокрема, з власної ініціативи зупинити провадження у справі у випадку надходження заяви про відвід судді.

Враховуючи викладене, провадження у справі підлягає зупиненню, а вирішення питання про відвід колегії суддів слід передати судді, який не входить до складу суду, що розглядає справу.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 35, 38, 39, 228, 234, 235, 281 Господарського процесуального кодексу України, апеляційний господарський суд, -

УХВАЛИВ:

Заяву Акціонерного товариства «ДТЕК Дніпроенерго" про відвід суддів Березкіної О.В. та Іванова О.Г. у справі № 904/2096/19 визнати необґрунтованою.

Заяву Акціонерного товариства «ДТЕК Дніпроенерго" про відвід суддів Березкіної О.В. та Іванова О.Г. для вирішення питання про відвід передати судді, який не входить до складу суду, що розглядає дану справу і визначається в порядку, встановленому ч.1 ст.32 Господарського процесуального кодексу України.

На час вирішення заяви про відвід провадження у справі № 904/2096/19 зупинити.

Ухвала набирає законної сили негайно після її оголошення.

Повний текст ухвали складено 17.10.2019 року.

Головуючий суддя С.Г. Антонік

Суддя О.В.Березкіна

Суддя О.Г. Іванов