ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

"25" вересня 2019 р.м. Одеса Справа № 916/1492/19

Господарський суд Одеської області у складі судді Погребна К.Ф.

при секретарі судового засідання Арзуманян В.А.

розглянувши справу №916/1492/19

за позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю Мега-Інвест (39627, Полтавська область, м. Кременчук, проспект 50 років Жовтня, 138, )

до відповідача: Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (65017, м. Одеса, вул.. Канатна, 83, )

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача: Приватне підприємство Виробничо-комерційне підприємство Альфатекс (39601, Полтавська область, м. Кременчук, бул. Автокразівський, 19 ).

про визнання недійсним та скасування рішення

та за позовом Приватного підприємства Виробничо-комерційне підприємство АЛЬФАТЕКС (39601, Полтавська область, м. Кременчук, бул. Автокразівський, 19 ).

до відповідача: Одеського територіального відділення Антимонопольного комітету України (65017, м. Одеса, вул.. Канатна, 83, )

про визнання недійсним рішення,-

Представники сторін:

від позивача - 1 - Дашко М.В., ордер № 112959, дата видачі : 25.06.19;

від позивача - 2 - Варавін С.Д., ордер № 158447,

від відповідача - Вірт С.О., довіреність № 65-02841, дата видачі : 01.04.19;

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю Мега-Інвест звернулось до господарського суду Одеської області з позовом до Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним та скасування рішення адміністративної колегії Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 09.04.2019р. №65/7-р/к про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладання штрафу у справі №03-08/2017р.

В обґрунтування позовних вимог позивач посилається на положення ст.ст. 1, 5, 6, 48. 50, 56, 59 , 60 Закону України Про захист економічної конкуренції, ст. ст. 1, 5, 6, 7, 22 Заокну України Про Антимонопольний комітет України

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 03.06.2019р. провадження по справі №916/1492/19 було відкрито. Розгляд справи призначено за правилами загального позовного провадження з викликом сторін. Крім того відповідною ухвалою суду до участі у справі в якості третьої особи яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача було залучено Приватне підприємство Виробничо-комерційне підприємство Альфатекс

Приватне підприємство Виробничо-комерційне підприємство АЛЬФАТЕКС звернулось до Господарського суду Одеської області з позовною заявою (вх. ГСОО №1577/19) до відповідача Одеського територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним рішення.

В обґрунтування позовних вимог позивач посилається на положення ст.ст. 1, 5, 6, 48. 50, 56, 59 , 60 Закону України Про захист економічної конкуренції, ст. ст. 1, 5, 6, 7, 22 Заокну України Про Антимонопольний комітет України

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 10.06.2019р. (суддя Гут С.Ф.) провадження по справі №916/1540/19 було відкрито. Розгляд справи призначено за правилами загального позовного провадження з викликом сторін.

24.06.2019р. за вх. №12548/19 третьою особою подано до суду клопотання про об`єднання в одне провадження справ №916/1492/19 та №916/1540/19.

Крім того, 01.07.2019р. за вх.№12928/19 позивачем подано до суду клопотання про об`єднання в одне провадження справ №916/1492/19 та №916/1540/19.

Ухвалою господарського суду Одеської області від 01.07.2019р. клопотання Приватного підприємства Виробничо-комерційне підприємство Альфатекс від 24.06.2019р. за вх. №12548/19 та Товариства з обмеженою відповідальністю Мега-Інвест від 01.07.2019р. за вх.№12928/19 про об`єднання справ №916/1492/19 та №916/1540/19 в одне провадження були задоволені. Об`єднано в одне провадження справи №916/1492/19 та №916/1540/19. Присвоєно об`єднаній справі №916/1492/19.

Ухвалою господарського суду Одеської області від 16.07.2019р. строк підготовчого засідання був продовжений на тридцять днів, в порядку ст. 177 ГПК України.

Ухвалою господарського суду Одеської області від 08.08.2019р. підготовче засідання було закрито, розгляд справи призначено по суті в судовому засіданні.

Відповідач надав до суду відзиви на позовнів заяви, згідно яких позовні вимоги не визнає, вважає їх необґрунтованими безпідставними та просить суд в задоволені позову відмовити повністю.

Судом після повернення з нарадчої кімнати, в порядку ст. 240 ГПК України, було проголошено вступну та резолютивну частину рішення.

Розглянувши матеріали справи та заслухавши пояснення представників сторін, суд встановив наступне.

Рішенням адміністративної колегії Одеського обласного територіального управління Антимонопольного комітету № 65/7-р/к від 09.04.2019 року (справа 03- 08/2017) «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» визнано, що ТОВ «Мега-Інвест» та ПП «ВКП «Альфатекс» вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50, яке кваліфікується пунктом 4 частини 2 статті 6 «Про захист економічної конкуренції» у вигляді анктиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результату торгів по предмету закупівлі: 29.10.5 Автомобілі спеціальної призначеності (Автокран КС- 55713-5К-1 або еквівалент на базі автомобіля КАМАЗ 43118 (6x6) або еквівалент) проведених відокремленим підрозділом «Південна електроенергетична система» державного підприємства «Національна енергетична компанія «Укренерго» (оголошення № 163884 про проведення відкритих торгів опубліковано в інформаційному бюлетені «Вісник державних закупівель» № 82 (10.09.2014) від 10.09.2014 року), за вказане порушення накладено на ТОВ «Мега-Інвест» штраф у розмірі 54 900,00 грн. та на ПП «ВКП «Альфатекс» штраф у розмірі 68 000,00грн. (надалі за текстом - Рішення № 65/7-р/к від 09.04.2019 року).

ТОВ «Мега-Інвест» та ПП «ВКП «Альфатекс» повністю не погоджуються з Рішення № 65/7-р/к від 09.04.2019 року щодо вчинення ними порушення законодавства про захист економічної конкуренції, вважають його таким, що не відповідає дійсним обставинам, які мали місце під час участі товариств у вказаній процедурі закупівлі. Вважають, що порушення, яке інкримінується ТОВ «Мега - Інвест» та ПП «ВКП «Альфатекс», не є доведеним у відповідності до норм конкурентного законодавства, висновки Адміністративної колегії Одеського обласного територіального управління Антимонопольного комітету щодо узгодженої поведінки ТОВ «Мега - Інвест» з ПП «ВКП «Альфатекс» не підкріплені жодними доказами та спростовуються всією інформацією, яка міститься як у відкритих джерелах, так і інформацією, що була надана підприємствами до Одеського обласного територіального управління під час розслідування у даній справі.

Так, в Рішенні від 09.04.2019 року зазначено, що аналіз змісту матеріалів відкритих торгів отриманих під час розслідування справи № 03-08/17 документів і інформації свідчить про узгодженість, координацію та синхронність поведінки відповідачів (ПП «ВКП «Альфатекс» та ТОВ «Мега-Інвест») під час підготовки та участі у торгах, що підтверджується на думку Відповідачів, зокрема наступними фактами.

ТОВ «ВКП «Альфатекс» та ПП «Мета - Інвест» у складі конкурсних пропозицій подавали документи, які були видані (оформлені) різними органами державної влади від однієї дати, а саме довідок про відсутність заборгованості з податків та зборів, витяги з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців сформовані від однієї дати з різницею у часі в 9 хвилин (п. 26 Рішення від 09.04.2019 року), інформаційні довідки з Єдиного реєстру підприємств, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство, сформовані в один день з різницею у часі в 18 хвилин (п. 42).

Крім того, заяви ПП «ВКП «Альфатекс» та ТОВ «Мега - Інвест» до Кременчуцької ОДПІ ТУ Міндоходів у Полтавській області на одержання довідок надійшли в один день, до Головного територіального управління юстиції в Полтавській області надійшли в один день за послідовними вхідними номерами. Також, запити на одержання довідок мають ідентичну структуру і текст та в них зазначена одна адреса, яка належить ПП «ВКП «Альфатекс» (39601, Полтавська обл., м. Кременчуг, б-p Автокразівський, 19) та містять однаковий вихідний номер та дату.

Позивачі вказують, що довідки, про які йде мова у Рішенні №65/7-р/к від 09.04.2019 року мають різні номери (не послідовні), що вже говорить про відсутність синхронності в діях учасників торгів. Адже, при спільному оформленні документів для участі у торгах, всі довідки мали б послідовні номери та отримувались би однією особою. Крім того, згідно листа Кременчуцької об`єднаної ДПІ, що міститься в матеріалах справи, ТОВ «Мега - Інвест» та ПП «ВКП «Альфатекс», мають різних найманих працівників, різні електронні скриньки, різні IP-адреси. Тобто, документально підтверджено, що підприємства не співпрацювали , не мали господарських та фінансових відносин, не є пов`язаними особами згідно ЗУ «Про здійснення державних закупівель» (що діяв на момент проведення торгів) та ЗУ «Про захист економічної конкуренції».

Також, в Рішенні від 09.04.2019 року зазначено, що запити на отримання витягів з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців щодо ТОВ «Мета - Інвест» та ПП «ВКП «Альфатекс» були подані в один день - 06.10.14 однією фізичною особою - ОСОБА_1 . Крім того, згідно довіреностей ТОВ «Мега - Інвест» та ПП «ВКП «Альфатекс» уповноважують Кіріченка М.А. представляти інтереси довірителя в органах державної влади для отримання витягів з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців. Довіреності мають зовнішню схожість в оформленні та дати складання документа.

ТОВ «Мета - Інвест» вказує, що залучало ОСОБА_1 до збору довідок не лише для однієї тендерної процедури, а для кількох процедур, в яких Товариство приймало участь у 2014 році. В той же час, в пропозиції конкурсних торгів ТОВ «Мега - Інвест» помилково було зазначено про те, що ОСОБА_1 займає посаду начальника відділу продажу.

ПП «ВКП «Альфатекс» зазначає, що під час здійснення розслідування у даній справі ним надавалась територіальному відділенню інформація, згідно якої гр. ОСОБА_1 періодично залучався ПП «ВКП «Альфатекс» за винагороду для одержання довідок для участі у торгах. Так, у відповідності до статті 40 Закону України «Про захист економічної конкуренції» ПП «ВКП «Альфатекс» було додано до заперечень завірені копії договорів - доручень від 15.11.13, від 02.06.14, від 12.01.15, укладених між ПП «ВКП «Альфатекс» та гр. ОСОБА_1 , предметом яких є одержання довідок від державних органів, установ, організацій для участі довірителя у процедурах закупівель та міститься перелік таких довідок. Крім того, залучення даної особи відбувалось не лише під час участі у даній процедурі закупівлі, а й для забезпечення документами інших правочинів підприємства, що підтверджується звітами від 04.03.14, від 31.12.14, від 30.06.15, в яких зазначена кількість одержаних довідок.

Позивачі зазначають, що сам факт збору певних документів для участі у торгах суб`єктів господарювання однією особою не є доказом їх узгодженої поведінки. В Рішенні адміністративної колегії від 09.04.2019 рову відсутня аргументація,- яким чином дана особа сприяла узгодженості дій відповідачів. Зокрема, які конкретно дії вчинялись, якою інформацією та з ким обмінювався гр. ОСОБА_1 , за яких обставин відбувався обмін, за допомогою яких засобів (стаціонарний, мобільний зв`язок, інтернет, зустрічі, тощо).

Крім того, в рішенні зазначено, що ТОВ «Мега Інвест» та ПП «ВКП «Альфатекс» в своїх пропозиція для участі у торгах запропонували однаковий еквівалент - автокран КС-55727-К-12 на базі автомобіля МАЗ - 6317 НОМЕР_1 . Цінова пропозиція ТОВ «Мега Інвест» була вища за пропозицію ПП «ВКП «Альфатекс» на 20 000 грн. та враховуючи той факт, що документи (в тому числі форма «Пропозиція конкурсних торгів») в складі пропозиції конкурсних торгів ТОВ «Мега-Інвсст» були складені за особистим підписом начальника відділу продажу ОСОБА_1 який одночасно залучався ПП «ВКП «Альфатекс» до підготовки та збору документів необхідних для участі в Торгах, свідчить про те що ТОВ «ВКП «Альфатекс» та ПП «Мета - Інвест» діяли спільно, узгоджуючи свої дії та були обізнані щодо цінових пропозицій один одного.

Позивачі вказують, що територіальне відділення в Рішенні адміністративної колегії від 09.04.2019 року не дослідило цінову ситуацію на ринку реалізації транспортних засобів в цілому, не здійснило системний аналіз ціноутворення на товари. Крім того, у Рішенні адміністративної колегії від 09.04.2019 року не наведено жодних доказів, які б свідчили про проведений аналіз формування цінових пропозицій кожного з учасників на запропонований товар, які чинники впливали на встановлення таких цін (специфіка товарного ринку, тривалість та вартість зберігання товару; час та вартість доставки; витрати на реалізацію товару, тощо). Відсутність аналізу ціноутворення на товар, що був об`єктом закупівлі свідчить про необгрунтованість висновків територіального відділення та формування їх лише на основі власних припущень без наявності відповідного документального підтвердження.

Отже, посилаючись на вищенаведене обставини, ТОВ «Мега - Інвест» та ПП «ВКП «Альфатекс» звернулись до господарського суду Одеської області з відповідними позовами за захистом своїх порушених прав.

Заслухавши пояснення представників сторін, розглянувши та дослідивши всі письмові докази, які містяться в матеріалах справи, проаналізувавши норми чинного законодавства, господарський суд дійшов наступних висновків.

Відповідно до 2 Роз`яснень Вищого арбітражного суду України від 26.01.2000 р. №02-5/35 "Про деякі питання практики вирішення спорів, пов`язаних з визнанням недійсними актів державних чи інших органів" акт державного чи іншого органу - це юридична форма рішень цих органів, тобто офіційний письмовий документ, який породжує певні правові наслідки, спрямований на регулювання тих чи інших суспільних відносин і має обов`язковий характер для суб`єктів цих відносин.

Залежно від компетенції органу, який прийняв такий документ, і характеру та обсягу відносин, що врегульовано ним, акти поділяються на нормативні і такі, що не мають нормативного характеру, тобто індивідуальні.

Нормативний акт - це прийнятий уповноваженим державним чи іншим органом у межах його компетенції офіційний письмовий документ, який встановлює, змінює чи скасовує норми права, носить загальний чи локальний характер та застосовується неодноразово. Що ж до актів ненормативного характеру (індивідуальних актів), то вони породжують права і обов`язки тільки у того суб`єкта (чи визначеного ними певного кола суб`єктів), якому вони адресовані.

Форми, найменування і порядок прийняття актів державними чи іншими органами (далі - акти) залежать від місця даного органу в системі відповідних органів та його компетенції і регламентуються Конституцією України, відповідними законами України та положенням (статутом) про такий орган.

Підставами для визнання акта недійсним є невідповідність його вимогам чинного законодавства та/або визначеній законом компетенції органу, який видав цей акт.

Проаналізувавши наявність у Адміністративної колегії Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України відповідної компетенції, суд зазначає наступне.

Відповідно до ст.ст. 1, 3 Закону України „Про Антимонопольний комітет України від 26 листопада 1993 року N 3659-XII (з наступними змінами та доповненнями; далі по тексту Закон України „Про Антимонопольний комітет України) Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель. Основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині зокрема здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Згідно з ч. 1-2 ст. 12 Закону України „Про Антимонопольний комітет України для реалізації завдань, покладених на Антимонопольний комітет України, в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві і Севастополі утворюються територіальні відділення Антимонопольного комітету України, повноваження яких визначаються Комітетом у межах його компетенції. У разі необхідності можуть утворюватись міжобласні територіальні відділення.

В свою чергу, положеннями ст. 4 Закону України „Про захист економічної конкуренції від 11 січня 2001 року N 2210-III (з наступними змінами та доповненнями; далі по тексту Закон України „Про захист економічної конкуренції) передбачено, що державний контроль за додержанням законодавства про захист економічної конкуренції, захист інтересів суб`єктів господарювання та споживачів від його порушень здійснюються органами Антимонопольного комітету України.

Відповідно до ст. 6 Закону України „Про Антимонопольний комітет України Антимонопольний комітет України, адміністративні колегії Антимонопольного комітету України, державні уповноважені Антимонопольного комітету України, адміністративні колегії територіальних відділень Антимонопольного комітету України є органами Антимонопольного комітету України.

Положеннями ст. 7 Закону України „Про Антимонопольний комітет України визначено, що у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має зокрема наступні повноваження: 1) розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; 2) приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; 5) при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом.

Згідно зі ст.ст. 35, 37 Закону України „Про захист економічної конкуренції розгляд справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції починається з прийняттям розпорядження про початок розгляду справи та закінчується прийняттям рішення у справі. У разі виявлення ознак порушення законодавства про захист економічної конкуренції, в тому числі наслідків такого порушення, органи Антимонопольного комітету України приймають розпорядження про початок розгляду справи.

Відповідно до ст. 48 Закону України „Про захист економічної конкуренції за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу.

Згідно з ч. 1 ст. 56 Закону України „Про захист економічної конкуренції рішення (витяг з нього за вилученням інформації з обмеженим доступом, а також визначеної відповідним державним уповноваженим Антимонопольного комітету України, головою територіального відділення Антимонопольного комітету України інформації, розголошення якої може завдати шкоди інтересам інших осіб, які брали участь у справі), розпорядження органів Антимонопольного комітету України, голів його територіальних відділень надається для виконання шляхом надсилання або вручення під розписку чи доведення до відома в інший спосіб.

Положеннями ч.ч. 1, 2 ст. 60 Закону України „Про захист економічної конкуренції передбачено, що заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення. Цей строк не може бути відновлено. Рішення Антимонопольного комітету України, адміністративної колегії Антимонопольного комітету України та державного уповноваженого Антимонопольного комітету України оскаржуються до господарського суду міста Києва. Рішення адміністративної колегії територіального відділення Антимонопольного комітету України оскаржуються до господарських судів Автономної Республіки Крим, областей, міст Києва та Севастополя.

Не погоджуючись із вищезазначеним рішенням адміністративної колегії Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України за №65/7-р/к від 09.04.2019р., позивачі звернулись до суду із даними позовами, у яких, зокрема, зазначають про необґрунтованість та недоведеність покладених в обґрунтування спірного рішення висновків щодо факту узгодження учасниками змісту поданих ними пропозицій для участі в закупівлі та спотворення внаслідок такого узгодження результатів торгів, та не можуть бути підставою для кваліфікації дій позивачів як антиконкурентних узгоджених дій за п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Проаналізувавши рішення адміністративної колегії Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №65/7-р/к від 09.04.2019р., суд зазначає наступне.

Так, в рішенні №65/7-р/к від 09.04.2019р. по справі №03-08/2017 було зазначено про спільну підготовку позивачів до торгів, що підтверджується наступним:

«В складі своїх пропозицій конкурсних торгів, ПП ВКП Альфатекс та ТОВ Мега- Інвест надали витяги з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб- підприємців, сформовані державним реєстратором Блажко Н ОСОБА_2 І. від однієї дати із різницею у часі в 9 хвилин:

ТОВ «Мега-Інвест» - витяг сформований 06.10.2014 о 15:23 на запит від 03.10.2014 № 19402062;

ПП «ВКП «Альфатекс» - витяг сформований 06.10.2014 о 15:14 на запит від 06.10.2014 №19401926.

За інформацією, Відділу державної реєстрації юридичних осіб та фізичних осіб- підприємців Кременчуцького міського управління юстиції наданою листом від 11.01.2016 № 04-04-10/7 запити про надання витягів з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців стосовно ТОВ «Мега-Інвест» та ПП «ВКП «Альфатекс» були подані в один день 06.10.2014 однією фізичною особою - ОСОБА_1 , що підтверджується відмітками та особистим підписом.

Також, Відділом державної реєстрації юридичних осіб та фізичних осіб-гіілприємців Кременчуцького міського управління юстиції були надані копії довіреностей ТОВ «Мега-Інвест» від 03.10.2014 та ПП «ВКП «Альфатекс» від 06.10.2014. якими уповноважують одну й ту саму фізичну особу - ОСОБА_1 представляти інтереси довірителя в органах державної влади, пов`язаних з отриманням витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців.

Слід зазначити, що ПП «ВКП «Альфатекс» у відповіді (лист від 11.05.2016р. вих.№11/05-1а) на вимогу Відділення про надання інформації Одеського територіального відділення Антимонопольного комітету України від № 02-05/1189 стверджувало: підготовкою документів, що були отримані від органів державної влади займалися працівники ПП «ВКП «Альфатекс» та кур`єри Нової пошти. Запити на отримання довідок надавалися в міру необхідності участі в тендері та підприємство вважало недоцільним зберігати в архіві всі запити, змінюючи при цьому лише вихідний номер і дату.

До зазначеного листа, ПП «ВКП «Альфатекс» надало завірені належним чином довіреності, якими менеджер з продажу ОСОБА_3 С. уповноважувалася подавати заяви та отримувати витяги з Державного реєстру юридичних та фізичних осіб (датована 07.10.2014), отримати з інформаційну довідку з Єдиного реєстру підприємств, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство (датована 06.11.2014 вих. № 06/11-1 А), подавати до КОДПІ листи, заяви, звіти, та отримувати довідки (довіреність №03/01-1Д від 03.01.2014)

Той факт, що довіреність на ім`я ОСОБА_4 була сформована 07.10.2014, є прямим свідченням, того, що ОСОБА_4 06.10.2014 не мала повноважень подавати заяви та отримувати в Відділі державної реєстрації юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців Кременчуцького міського управління юстиції, витяг з Державного реєстру юридичних та фізичних осіб стосовно ПП «ВКП «Альфатекс».

Отже, твердження ПП «ВКП «Альфатекс», про те, що підготовкою документів, що були отримані від органів державної влади займалися працівники ПП «ВКП «Альфатекс», не відповідає дійсності.

Натомість, матеріалами справи встановлено, що ОСОБА_1 одночасно був довіреною особою обох підприємств та був безпосередньо задіяний до підготовки документів поданих у складі пропозицій конкурсних торгів, зокрема витягів з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців стосовно ТОВ «Мега-Інвест» та ПП «ВКП «Альфатекс».

При порівнянні зазначених довіреностей, які були видані директором ТОВ «Мега-Інвест» в особі ОСОБА_5 та директором ПП «ВКП «Альфатекс» в особі ОСОБА_6 на ім`я ОСОБА_1 для подання до державного реєстратора Кременчуцького міського управління юстиції запитів про надання витягів з Єдиного держави ого реєстр) юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців встановлено, що довіреності мають нехарактерну для такого випадку схожість у зовнішньому оформленні та структурі, зокрема однаковий зміст, текстова частина в обох випадках прописана напівжирним шрифтом, окрім слова «довіреність» задати складання документа.

За умови існування дійсної конкуренції між підприємствами, останні утримались би від делегування повноважень на збір документів представнику конкуруючого суб`єкта господарювання. За наявності дійсної конкуренції між ТОВ «Мега-Інвест» та ПП «ВКП «Альфатекс», однією з характеристик їх поведінки могло бути делегування повноважень представляти свої інтереси під час збирання документів, необхідних для подання у складі пропозиції конкурсних торгів, своїм працівникам або особам, які жодним чином не пов`язані з суб`єктами господарювання, яких ТОВ «Мега-Інвест» та ПП «ВКП «Альфатекс» вважають або могли вважати своїми конкурентами.

Надання директорами ТОВ «Мега-Інвест» та ПП «ВКП «Альфатекс» повноважень ОСОБА_1 на отримання зазначених вище витягів, свідчить про відсутність сумнівів у позивачів в отриманні вчасно та в належній формі необхідного документа, фактично, своїм конкурентом у процедурі закупівлі.

Отже, той факт, що ОСОБА_1 одночасно був довіреною особою обох позивачів та був безпосередньо задіяний до підготовки документів поданих у складі пропозицій конкурсних торгів для участі у відкрій торгах, дає підстави вважати, що ТОВ «Мега-Інвест» та ПП «ВКП «Альфатекс» готували свої пропозиції узгоджено та обмін інформацією між ними здійснювався, в тому числі, через ОСОБА_1 .»

Крім того в рішенні №65/7-р/к по справі №03-08/2017 було встановлено синхронність дій у часі.

Так, «ТОВ «Мега-Інвест» та ПП «ВКП «Альфатекс» у складі своїх конкурсних пропозицій подавали документи, які були видані (оформлені) різними органами державної влади, від однієї дати, а саме: Інформаційні довідки з Єдиного реєстру підприємств, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство, сформовані Головним територіальним управлінням юстиції у Полтавській області від однієї дати з різницею у 18 хвилин та видані в один день за наступними вихідними номерами, а саме:

ТОВ «Мега-Інвест» - довідка № 291257 сформована 29.09.2014 о 11:01:24. за вих. № 07-16-9424/07/11089 від 29.09.2014;

ПП «ВКП «Альфатекс» - довідка № 291273 сформована від 29.09.2014 о 11:19:03. за вих. № 07-16-9429/07/11091 від 29.09.2014.

Головне територіальне управління юстиції у Полтавській області листом від 11.01.2016 №07-09-27291/07/198 надало належним чином завірені копії інформаційних довідок з Єдиного реєстру підприємств, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутств та відповідних запитів підприємств.

За результатами порівняльного аналізу встановлено, що запити про надання інформаційних довідок, обома підприємствами були подані до Головного територіального управління юстиції у Полтавській області наручно та зареєстровані в один день за послідовними вхідними номерами, а саме:

ТОВ «Мега-Інвест» - від 26.09.2014 № 0716-9424;

ПП «ВКП «Альфатекс» - від 26.09.2014 № 0716-9425.

Крім того, запити «ТОВ «Мега-Інвест» та ПП «ВКП «Альфатекс» сформовані від однієї дати за однаковим вихідним номером: від 24.09.2014 вих. № 24 та містять інформацію, що інформаційні довідки мають бути сформовані в двох примірниках та надіслані на одну адресу Україна, 39601, м. Кременчуг, бульвар Автокразівськнй, 19. яка належить ПП «ВКП «Альфатекс».

Отже, зазначення у запиті ТО В «Мега-Інвест» адреси ПП «ВКП «Альфатекс» яка виступає конкурентом у відкритих торгах було б неможливим, якби Позивачі не узгодили попередньо свою поведінку та свідчить, що вказані запити готувалися однією особою.

Слід звернути увагу, що інформаційні довідки з Єдиного реєстру підприємств, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство видані Головним територіальним управлінням юстиції у Полтавській області обом Позивачами у двох примірниках в один день за послідовними вихідними номерами, а саме:

ТОВ «Мега-Інвест» видана 29.09.2014 за вих. № 07-16-9424/07/11089 11090;

ПП «ВКП «Альфатекс» - видана 29,09,2014 за вих. № 07-16-9429/07/11091 - 11092.

Зазначене свідчить про те, що Позивачі, узгодивши свою поведінку, одночасно звернулися до Головного територіального управління юстиції у Полтавській області для отримання інформаційних довідок та одночасно їх отримали.

Подані обома Позивачами на Торги довідки про відсутність заборгованості з податків, зборів, що контролюються Кременчуцькою ОДПІ ГУ Міндоходів у Полтавській області, були видані в один день за наступними вихідними номерами:

ТОВ «Мега-Інвест» від 03.10.2014 № 24860/10/16-03-25-01;

ПП «ВКП «Альфатекс» від 03.10.2014 № 24862/10/16-03-25-01»

Так, як вже зазначалось Позивачами у позовній заяві, за інформацією, наданою Кременчуцькою об`єднаною державною податковою інспекцією головного управління Міндоходів у Полтавській області до центру обслуговування платників податків з заявою встановленої форми про видачу довідки про відсутність заборгованості з податків, зборів, платежів, що контролюються органами ДФС звернулися уповноважений представник в особі менеджера ТОВ «Мега-Інвест» Кіріченко М. ОСОБА_7 .. та уповноважений представник в особі менеджера ПП «ВКП «Альфатекс» Лашко А.С. (тобто різні працівники). Зазначене підтверджується відповідними відмітками та особистими підписами на зворотній сторінці заяв про видачу довідки про відсутність заборгованості з податків, зборів, платежів, що контролюються органами ДФС.

Однак, ПП «ВКП «Альфатекс» у своєму листі до Відділення повідомило, що «для збору документів по підготовці документів, було залучено громадянина ОСОБА_8 за особистою ініціативою ОСОБА_4 . Вищезазначене рішення було спрямоване на те щоб максимально зекономити кошти у ході підготовки пропозицій, так як в кожну закупівлю, що проводилась згідно Закону від 10.04.2014 № 1197-VIІ необхідно було надавати необхідні документи для участі в торгах, а так як наше підприємство знаходиться в м. Кременчук, то їздити особисто дом. Полтава, було нерентабельним та недоцільним»

Отже, викладені вище факти свідчать про тісну комунікацію та координацію між представниками Позивачів, саме в період проведення Торгів.

«За результатами порівняльного аналізу встановлено, що заяви про видачу довідок про відсутність заборгованості обох Відповідачів надійшли на адресу Кременчуцької ОДПІ ГУ Міндоходів у Полтавській області в один день за наступними вхідними номерами:

ТОВ «Мега-Інвест» - від 30.09.2014 № 31931/10;

ПП «ВКП «Альфатекс» - від 30.09.2014 № 31929/10.

Довідки про відсутність заборгованості з податків, зборів, що контролюються Кременчуцькою ОДНІ ГУ Міндоходів у Полтавській області, обома Відповідачами були отримані в один день, що підтверджується послідовними вихідними номерами в журналі видачі довідок, а саме:

Вихідний номер, датаВхідний номер довідки Підприємства
03.10.2014 №91931928/19ТОВ «Мега-Інвест»
03.10.2014 №92031929/19ПП «ВКП «Альфатекс»
03.10.2014 №92131930/19ПП «ВКП «Альфатекс»
03.10.2014 №92231931/19ТОВ «Мега-Інвест»

Одночасне звернення ТОВ «Мега-Інвест» та ПП «ВКП «Альфатекс» до Кременчуцької ОДПІ ГУ Міндоходів у Полтавській області, стосовно замовлення довідок та їх одночасне отримання, свідчить, про їх обізнаність щодо участі один одного у Торгах та спільну підготовку своїх пропозицій конкурсних торгів.

Крім того, ТОВ «Мега-Інвест» та ПП «ВКП «Альфатекс» мали достатньо часу для подачі документації конкурсних торгів, а саме з дати опублікування оголошення 10.09.2014 до дня розкриття 09.10.2014. Однак ТОВ «Мега-Інвест» та ПП «ВКП «Альфатекс» подали документи в складі пропозицій конкурсних торгів в один день, а саме: 07.10.2014.

Отже, погоджену поведінку ТОВ «Мега-Інвест» та ПП «ВКП «Альфатекс» під час підготовки та участі у Торгах підтверджує синхронність дій у часі, яка зважаючи на її системність не може вважатись випадковим збігом обставин».

Позивачі зазначили: "...запити на одержання витягів з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців стосовно ТОВ "Мега-Інвест та ПП "ВКП "Альфатекс були подані однією фізичною особою- ОСОБА_9 . ОСОБА_7 . Також, представляти інтереси довірителя в органах державної влади для отримання витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців... Відповідач фактично підтверджує, що дана особа була залучена лише для одержання витягів з Реєстру, тобто не приймала участі у підготовці цінової пропозиції конкурсних торгів ТОВ "Мега-Інвест ... Направлення запитів та одержання витягів з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців однією і тією ж особою для двох підприємств не підтверджує їх антиконкурентну узгодженість дії... ". Однак, вказане спростовується наступним:

Так в рішенні зазначено, що в ході аналізу матеріалів Торгів, з`ясовні обставини, які свідчать про координованість дій Відповідачів на стадії підготовки, укладанні та під час подання своїх конкурсних пропозицій для участі в процедурі закупівлі.

Так, ТОВ «Мега-Інвест» в складі своєї конкурсної пропозиції подало значну кількість документів, які складені та засвідчені особистим підписом начальника відділу продажу - ОСОБА_1 .

Відповідно до інформації, що міститься у довідці з відомостями про наявність працівників відповідної кваліфікації, яка подавалася ТОВ «Мега-Інвест» на Торги в складі конкурсної пропозиції, серед інших осіб, на посаді начальника відділу продажу вказаний ОСОБА_1 .

Крім того, на підтвердження повноважень начальника відділу продажу - Кіріченко М.Л ОСОБА_10 представляти інтереси товариства на Торгах, підписувати «Пропозицію конкурсних торгів» та інші документи, в складі пропозиції конкурсних торгів ТОВ «Мега-Інвест» в особі директора ОСОБА_5 , надана довіреність № 03/10-14 вих.№ 03/10 від 03.10.2014.

У відповідь на вимогу Відділення ТОВ «Мега-Інвест» повідомило, що підготовкою довідок передбачених документацією конкурсних торгів та підготовкою та збором документів, що були отримані від органів державної влади, інших суб`єктів господарювання, фізичних осіб, тощо, протягом 2014 року займався громадянин ОСОБА_1 . Як вбачається з листа ТОВ «Мега-Інвест», ОСОБА_1 в період з 15.05.2014 по 31.12.2014 (тобто, як до проведення Торгів так і під час та після їх проведення) перебував у трудових відносинах з ТОВ «Мега-Інвест» на посаді торгового агента, що також підтверджене Цивільно-правовим Договором предметом якого є надання комплексу послуг, пов`язаних з організацією роботи з оформлення всіх документів, необхідних для участі в тендерах, зокрема, оформлення тендерної пропозиції, замовлення і отримання необхідних довідок в державних установах, представлення інтересів при проведенні тендерів та при необхідності підписання документації тендерної пропозиції.

Крім того, ТОВ «Мега-Інвест» були надані довіреності, якими ОСОБА_5 (директор) уповноважувала ОСОБА_1 отримувати довідки про відсутність заборгованості з Кременчуцької ОДПІ та інформаційні довідки з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні правопорушення.

Разом з тим, за інформацією ПП «ВКП «Альфатекс» наданою до Відділення, для підготовки/збору документів для участі в Торгах, періодично залучався громадянин ОСОБА_1 Розрахунки з ОСОБА_1 за послуги отримання довідок здійснювалися вготівковій формі менеджером з торгівлі транспортними засобами ОСОБА_4 , самостійно із власних коштів.

Отже, той факт, що ОСОБА_1 (начальник відділу продажу ТОВ «Мега-Інвест») був безпосередньо задіяний до підготовки документів, які подавалися ТОВ «Мега-Інвест» в складі конкурсної пропозиції за його особистим підписом, та одночасне залучення ОСОБА_1 , з метою підготовки та збору необхідних документів ПП «ВКП «Альфатекс», що виступає конкурентом у відкритих торгах, свідчить, шо ТОВ «Мега- Інвест» та ПП «ВКП «Альфатекс» готували свої конкурсні пропозиції узгоджено та обмін інформацією між ними здійснювався, в тому числі,через ОСОБА_1 .

Враховуючи, що ОСОБА_1 не є незалежною самостійною третьою особою, яка залучалася для підготовки конкурсних пропозицій ТОВ «Мега-Інвест» та ПП «ВКП «Альфатекс», а є працівником ТОВ «Мега-Інвест» (начальник відділу продажу), його залучення одночасно обома підприємствами до підготовки документів необхідних для участі в Торгах, могло відбутися лише в результаті змови між ТОВ «Мега-Інвест» та ПП «ВКП «Альфатекс».

Таким чином, ОСОБА_1 був обізнаний щодо участі ТОВ «Мега-Інвест» та ПП «ВКП «Альфатекс» у Торгах та забезпечував координацію їх поведінки і сприяв дотриманню ними домовленостей щодо спільної участі у Торгах.

Відповідно до пункту 8.4 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 №15 наявність у суб`єктів господарювання статусу учасників господарських зобов`язань, що виникли з господарського договору або інших угод, передбачає усвідомлення суб`єктами господарювання можливих наслідків виконання ними відповідних договорів (угод) у вигляді антиконкурентних узгоджених дій. Крім того, зміст норм Закону України "Про захист економічної конкуренції" не дає підстав вважати, що виконання суб`єктом господарювання своїх зобов`язань за господарським договором (угодою) звільняє ного від відповідальності за порушення вимог названого Закону .

Отже, якщо порушення законодавчого припису щодо заборони вчинення антиконкурентних узгоджених дій дійсно має місце, господарським судом не можуть братися до уваги доводи про те, що воно допущене саме у зв`язку з виконанням суб`єктом господарювання своїх договірних (господарських) зобов`язань.

Крім того, метою Закону України «Про здійснення державних закупівель» (який був дійсний на час проведення торгів) є створення конкурентного середовища у сфері державних закупівель, розвиток добросовісної конкуренції, забезпечення раціонального та ефективного використання державних коштів.

Досягти цього можна тільки завдяки створенню конкурентного середовища при виборі замовником кращої пропозиції, яка можлива лише тоді, коли вона запропонована у справжніх умовах змагальності. Погоджена поведінка між учасниками торгів усуває між ними змагальність, конкуренцію, і спотворюючи її об`єктивний результат - кращу пропозицію, порушує тим самим право замовника на отримання цієї пропозиції, на очікуваний замовником найбільший ефективний для нього результат.

У відповідності до ст. 3 Закону України «Про здійснення державних закупівель», закупівля товарів, робіт і послуг здійснюється, зокрема, за принципом добросовісної конкуренції серед учасників.

Економічною конкуренцією є змагання суб`єктами господарювання з певною метою з використанням власних досягнень та переваг над іншими суб`єктами господарювання. Змагальність учасників конкурсних процедур закупівель ґрунтується на непевності кожного з них щодо поведінки інших учасників і зумовлює необхідність кожним з учасників для здобуття перемоги пропонувати кращі умови. У випадку, коли учасники торгів у процедурі державних закупівель домовляються між собою, усувається ця непевність та справжня конкуренція між ними. Якщо учасники змінили конкуренцію між собою на координацію, взаємодопомогу, і покупець не отримує той результат, який би він мав при справжній конкуренції.

Господарські відносини учасників торгів (тендеру) не є забороною для участі в одному і тому ж тендері, проте змагання при проведенні тендеру забезпечується таємністю інформації.

Змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» передбачає самостійні та незалежні дії(поведінку) кожного з учасників торгів та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією.

Узгодження дій між суб`єктами господарювання в процесі здійснення публічних закупівель усуває конкуренцію та змагальність між учасниками, а отже порушує тим самим право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається у зв`язку з наявністю лише справжньої конкуренції. Така правова позиція підтверджується постановами ВГСУ від 14,12.2016 у справі № 914/942/16, від 14.12,2016 у справі № 914/941/16, від 20.07.2016 у справі № 914/2911/15 та від 30.11.2016 у справі № 924/385/16.

Що ж до посилань Позивачів, що відповідач, зазначаючи, що цінові пропозиції були результатом домовленостей між ТОВ Мега-Інвест та ПП ВКП Альфатекс", а не їх змаганням на торгах, не навело ніяких доказів дослідження питання формування цінових пропозицій учасників торгів. Адже, лише при дослідженні всіх чинників, що впливають на ціноутворення можна зробити висновки щодо наявності узгодженості в діях учасників торгів....ніяким чином не було порушено право замовника на отримання найбільш ефективного результату, який досягається у зв`язку з наявністю лише справжньої конкуренції та державі не було нанесено жодних збитків в результаті проведеної процедури закупівлі... , суд зазначає наступне.

Відповідно до вимог документації конкурсних торгів предметом закупівлі є: 29.10.5. «Автомобілі спеціальної призначеності: (Автокран КС-55713-5К-1 або еквівалент на базі автомобіля КАМАЗ 43118 (6x6) або еквівалент).

ТОВ «Мега-Інвест» та ПП «ВКП «Альфатекс» запропонували однаковий еквівалент, а саме Автокран КС-55727-К-12 на базі (шасі) автомобіля MA3-6317X5.

Розглянувши цінові пропозиції було встановлено, що цінова пропозиція ТОВ «Мега- Інвест» (2 210 000,00 гривень) є вищою за цінову пропозицію ПП «ВКП «Альфатекс» (2 190 000,00 гривень) на 0,91 % (20 000,00 гривень).

Враховуючи той факт, що документи (в тому числі форма «Пропозиція конкурсних торгів») в складі пропозиції конкурсних торгів ТОВ «Мега-Інвест» були складені за особистим підписом начальника відділу продажу ОСОБА_1 , який одночасно залучався ПП «ВКП «Альфатекс» до підготовки та збору документів необхідних для участі в Торгах, свідчить про те, що підприємства діяли спільно, узгоджуючи свої дії та були обізнані щодо цінових пропозицій один одного.

Порівняльний аналіз цінових пропозицій ТОВ «Мега-Інвест» та ПП «ВКП «Альфатекс» свідчить про те, що останні не конкурували, а співпрацювали між собою, тобто, цінові пропозиції були результатом їх домовленостей, а не змаганням на Торгах.

Суд зазначає, що змагальність продавців - учасників конкурентних процедур закупівель, ґрунтується на непевності щодо інших учасників та їх поведінки і зумовлює необхідність кожним з учасників пропонування кращих умов за найнижчими цінами. У випадку, коли учасники торгів домовляються між собою щодо умов своїх тендерних пропозицій - усувається непевність, а відтак усувається конкуренція між ними. Оскільки замовник обмежений у ході здійснення процедури торгів лише тими пропозиціями, які подані, то у разі якщо учасники замінять конкуренцію між собою на координацію, замовник не отримує той результат, який би він мав в умовах справжньої конкуренції, тобто вибір переможця закупівлі на принципах прозорої конкурентної процедури.

Таким чином, узгодження учасниками торгів своїх тендерних пропозицій усуває конкуренцію та змагальність між учасниками, а отже спотворює результат, тобто об`єктивно кращу пропозицію, порушує тим самим право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається у зв`язку з наявністю лише справжньої конкуренції, про що зазначено в рішенні адміністративної колегії.

В даному випадку негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів, через узгодження поведінки конкурсантами, а докази такого спотворення, Відділенням викладено в Рішенні, і саме вони підлягали дослідженню та оцінці, а при їх підтвердженні вони с достатніми для висновків Відділення, викладених у рішенні Відділення, що підтверджується позицією Верховного суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду по справі №916/499/18 від 19.02.2019 .

Відповідно до ст. 35 Закону України Про захист економічної конкуренції при розгляді справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України збирають і аналізують документи, висновки експертів, пояснення осіб, іншу інформацію, що є доказом у справі, та приймають рішення у справі в межах своїх повноважень; отримують пояснення осіб, які беруть участь у справі, або будь-яких осіб за їх клопотанням чи з власної ініціативи.

Крім того, відповідно до ст. 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції доказами у справі можуть буди будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення.

Слід зазначити, що самі по собі вищевикладені факти ще не свідчить про погодженість конкурентної поведінки ТОВ «Мега-Інвест» та ПП «ВКП «Альфатекс», але в сукупності та у взаємозв`язку з іншими конкретними обставинами справи може бути підтвердженням такої поведінки.

Що ж до посилань позивачів, що твердження відповідача викладені в оскаржуваному рішенні ніяким чином не свідчать про погодженість поведінки відповідачів та про спільну підготовку їх пропозиції. Адже, документи, що подаються будь-якими суб`єктами господарювання для участі у торгах, можуть мати деяку схожість у послідовності викладених документів, у їх змісті чи викладені тексту оскільки оформленні відповідно до вимог документації конкурсних торгів.., суд зазичає наступне.

«Зміст, порядок оформлення пропозицій конкурсних торгів, що подаються учасниками, визначений Документацією конкурсних Торгів, які розроблені на виконання вимог Закону України «Про здійснення державних закупівель» та затверджена протоколом засідання комітету з конкурсних торгів відокремленого підрозділу «Південна електроенергетична система» державного підприємства «Національна енергетична компанія «Укренерго».

Отже, Замовником визначено лише зміст інформації, яка повинна бути зазначена в документах конкурсних пропозицій учасників, відтак учасники процедури закупівлі повинні були самостійно, на власний розсуд та власні вподобання оформити передбачені ДКТ документи, що виключає наявність спільних помилок та спільних особливостей в їх оформленні.

Проаналізувавши «Реєстри документів пропозицій конкурсних торгів» обох Позивачів, які мали бути сформовані у довільній формі, Відділенням встанволено що вони містять низку спільних особливостей в оформленні, що не може пояснюватися випадковим збігом.

Крім того, довіреності, якими підтверджені повноваження щодо підпису документів уповноваженими посадовими особами обох підприємств, містять низку пунктів однакового змісту. Разом з тим, чинним законодавством не встановлено вимог до форми та змісту відповідних довіреностей.

Отже, зазначена схожість в оформлені довіреностей свідчить про обмін інформацією між ТОВ «Мега-Інвест» та ПП «ВКП «Альфатекс» та спільну підготовку документів для участі в Торгах.

Крім того у пропозиціях конкурсних торгів ТОВ «Мега-Інвест» та ПП «ВКП «Альфатекс» міститься низка довідок, текст яких є схожим та містить певні нехарактерні для таких типів документів спільні особливості, при тому, що відповідно до документації конкурсних торгів форма таких довідок мала бути довільною, а саме: - довідка, про те, що директор та уповноважена особа учасника не пропонують, не дають та не погоджуються дати прямо чи опосередковано будь-якій посадовій особі замовника, іншого державного органу винагороду в будь-якій формі (пропозиція щодо найму на роботу, цінна річ, послуга, тощо) з метою вплинути на прийняття рішення щодо визначення переможця процедури закупівлі або застосування Замовником певної процедури закупівлі; - довідка, про те, що директора та уповноважену особу учасника не було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення у сфері державних закупівель корупційного правопорушення; -довідка про те, що директор та уповноважена особа учасника як суб`єкти господарювання, протягом останніх трьох років не притягувались до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів); - довідка про те, що директор та уповноважена особа учасника, не були засуджені за злочин, вчинений з корисливих мотивів, судимість з яких не знято або не погашено у встановленому законом порядку; - довідка, про те, що пропозиція конкурсних торгів подана учасником процедури закупівлі не пов`язана з іншими учасниками процедури закупівлі та/або з членом (членами) комітету з конкурсних торгів замовника.

Таким чином, якби між ТОВ «Мега-Інвест» та ПП «ВКП «Альфатекс» був дотриманий принцип конкурентної боротьби, зазначені довідки мали б відрізнятись, у тому числі і за змістом та не містити в собі спільних об`єднуючих особливостей. Однакове оформлення та представлення інформації не може пояснюватися випадковим збігом та свідчить, що ТОВ «Мега- Інвест» та ПП «ВКП «Альфатекс» спільно (узгоджено) готували свої інформаційні довідки, відповідно у них була змога обмінюватися інформацією на стадії підготовки своїх пропозицій конкурсних торгів та при укладанні пропозицій конкурсних торгів.

Як вже зазначалось вище, відповідно до ст. 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції доказами у справі можуть буди будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення.

Отже, вищевикладені факти у своєї в сукупності та у взаємозв`язку з іншими конкретними обставинами справи може бути підтвердженням погодженої конкурентної поведінки ТОВ «Мега-Інвест» та ПП «ВКП «Альфатекс».

Під час підготовки та проведення державних закупівель як Замовник, так і учасники торгів повинні дотримуватися вимог чинного законодавства, в свою чергу законодавства про захист економічної конкуренції.

Метою Закону України «Про здійснення державних закупівель» ( який був чинний на час проведення Торгів) є створення конкурентного середовища у сфері державних закупівель, розвиток добросовісної конкуренції, забезпечення раціонального та ефективного використання державних коштів.

Досягти цього можна тільки завдяки створенню конкурентного середовища при виборі замовником кращої пропозиції, яка можлива лише тоді, коли вона запропонована у справжніх умовах змагальності. Погоджена поведінка між учасниками торгів усуває між ними змагальність, конкуренцію, і спотворюючи її об`єктивний результат - кращу пропозицію, порушує тим самим право замовника на отримання цієї пропозиції, на очікуваний замовником найбільший ефективний для нього результат.

У відповідності до ст. 3 Закону України «Про здійснення державних закупівель», закупівля товарів, робіт і послуг здійснюється, зокрема, за принципом добросовісної конкуренції серед учасників.

Економічною конкуренцією є змагання суб`єктами господарювання з певною метою з використанням власних досягнень та переваг над іншими суб`єктами господарювання.

Змагальність учасників конкурсних процедур закупівель ґрунтується на непевності кожного з них щодо поведінки інших учасників і зумовлює необхідність кожним з учасників для здобуття перемоги пропонувати кращі умови. У випадку, коли учасники торгів у процедурі державних закупівель домовляються між собою, усувається ця непевність та справжня конкуренція між ними. Якщо учасники змінили конкуренцію між собою на координацію, взаємодопомогу, і покупець не отримує той результат, який би він мав при справжній конкуренції.

Вищий господарський суд України в своєму рішенні від 31.05.2016 по справі №922/5742/15 зазначає, що змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників торгів з огляду на ст. 1. 5, 6, п. 1 ст. 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників торгів та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією; така змагальність виключає досліджену у рішенні ЛМКУ нехарактерну схожість в оформленні, структурі, змісті документів, яка у сукупності з іншими встановленими Відділенням обставинами свідчить про узгоджену поведінку позивача, що призвело до спотворення результатів торгів.

Згідно з постановою ВГСУ від 18.01.2011 по справі № 07/14-7, постановою ВГСУ від 23.07.2013 у справі 5017/3318/2012 надання учасниками тендеру пропозицій однакового зовнішнього вигляду та оформлення з однаковими граматичними і стилістичними помилками; одночасне (протягом одного дня, за послідовними номерами) звернення до установ за отриманням і фактичним отриманням (протягом одного дня, за послідовними номерами) необхідних довідок однією особою, подання учасниками протягом одного дня конкурсної документації, свідчить про наявність, анти конкурентних узгоджених дій між зазначеними учасниками.

Також, як вже зазначалось вище згідно ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Отже, в Законі не зазначено обов`язковості настання негативних наслідків, а передбачена можливість настання таких негативних наслідків. Достатнім є встановлення самого факту вчинення лій. визначених законом як антиконкурентні узгоджені дії або можливості настання зазначених наслідків у зв`язку з відповідними діями таких суб`єктів господарювання, (п. 14 постанови Пленуму ВГСУ від 26.12.2011 № 15).

Крім того, у позовній заяві Позивач безпідставно посилається на пункт 8.2 та пункт 8.3 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 №15, оскільки Відділення кваліфікувало порушення Позивача за пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», а не за частиною третьою статті 6 вказаного Закону. (Така ж позиція викладена у Постанові Верховного суду від 17.04.18 по справі №916/1734/17.)

Посилання Позивачів на пункт 8.4 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 №15 взагалі суперечить позиції Позивача щодо "...,гр. ОСОБА_11 М ОСОБА_12 , як і будь-яка фізична або юридична особа має право укладання будь - з ким договорів, в тому числі одночасно, та які матимуть схожий предмет та передбачатимуть надання схожих послуг. В свою чергу, наше підприємство не може бути обізнане щодо всіх договорів (та, відповідно, наданих послуг та контрагентів), які укладав гр. ОСОБА_1 , а відтак і нести за це відповідальність... оскільки, згідно вказаного пункту наявність у суб`єктів господарювання статусу учасників господарських зобов`язань, що виникли з господарського договору або інших угод, передбачає усвідомлення суб`єктами господарювання можливих наслідків виконання ними відповідних договорів (угод) у вигляді антиконкурентних узгоджених дій. Крім того, зміст норм Закону України "Про захист економічної конкуренції" не дає підстав вважати, що виконання суб`єктом господарювання своїх зобов`язань за господарським договором (угодою) звільняє його від відповідальності за порушення вимог названого Закону .

Отже, якщо порушення законодавчого припису щодо заборони вчинення антиконкурентних узгоджених дій дійсно має місце, господарським судом не можуть братися до уваги доводи про те, то воно допущене саме у зв`язку з виконанням суб`єктом господарювання своїх договірних (господарських) зобов`язань.

На думку суду, при прийнятті відповідного рішення №65/7-р/к по справі №03-08/2017 Відділення опиралось на значну низку доказів, сукупність яких, свідчить про антиконкурентні узгоджені дії між ТОВ «Мега-Інвест» та ПП «ВКП «Альфатекс» під час участі у Торгах.

ТОВ «Мега-Інвест» та ПП «ВКП «Альфатекс» замінили ризик, які породжує економічна конкуренція, на координацію своєї поведінки у господарській діяльності, а це призвело як до усунення між ними конкуренції під час проведення згаданих процедур зокрема, так і до спотворення конкурентного середовища в цілому (Постанова ВГСУ від 17.01.2017 по справі № 910/6796/16).

Згідно зі ст. 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: - неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; - недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; - невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; - заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; - порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Порушення або неправильне застосування норм процесуального права може бути підставою для зміни, скасування чи визнання недійсним рішення тільки за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення.

В той же час позивачами не доведено належними та допустимими доказами наявності підстав для скасування рішення №65/7-р/к по справі №03-08/2017 Адміністративної колегії Одеського обласного територіального відділення АМК України.

Інші посилання позивачів не спростовують висновків, до яких дійшов суд.

При цьому, суд звертає увагу сторін на те, що згідно з усталеною практикою Європейського суду з прав людини (ЄСПЧ), яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів… мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. І хоча п.1 ст. 6 Конвенції зобов`язує суду обґрунтувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення. Саме такі висновки викладені у рішенні ЕСПЧ від 10.02.2010р.у справі "Серявін та інші проти України".

Згідно ч.1 ст.74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

У відповідності до ст.76 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Зі змісту ст.77 ГПК України вбачається, що обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Докази, одержані з порушенням закону, судом не приймаються.

Статтею 86 ГПК України встановлено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Частинами ч.ч.1, 2, 3 ст.13 ГПК України встановлено, що судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Принцип рівності сторін у процесі вимагає, щоб кожній стороні надавалася розумна можливість представляти справу в таких умовах, які не ставлять цю сторону у суттєво невигідне становище відносно другої сторони (п.87 Рішення Європейського суду з прав людини у справі "Салов проти України" від 06.09.2005р.).

У Рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Надточий проти України" від 15.05.2008р. зазначено, що принцип рівності сторін передбачає, що кожна сторона повинна мати розумну можливість представляти свою сторону в умовах, які не ставлять її в суттєво менш сприятливе становище в порівнянні з опонентом.

Змагальність означає таку побудову судового процесу, яка дозволяє всім особам - учасникам певної справи відстоювати свої права та законні інтереси, свою позицію у справі.

Принцип змагальності є процесуальною гарантією всебічного, повного та об`єктивного з`ясування судом обставин справи, ухвалення законного, обґрунтованого і справедливого рішення у справі.

Підсумовуючи вищезазначене, суд доходить висновку, що позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю Мега-Інвест та Приватного підприємства Виробничо-комерційне підприємство АЛЬФАТЕКС необґрунтовані, належними та допустимими докази не підтверджуються, в зв`язку з чим задоволенню не підлягають.

Судові витрати по сплаті судового збору покласти на позивачів згідно ст.129 ГПК України.

Керуючись ст.ст. 129, 232, 233, 236-238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, суд -

ВИРІШИВ:

1. В задоволені позову Товариства з обмеженою відповідальністю Мега-Інвест (39627, Полтавська область, м. Кременчук, проспект 50 років Жовтня, 138, ) до Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (65017, м. Одеса, вул.. Канатна, 83, ) про визнання недійсним та скасування рішення адміністративної колегії Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 09.04.2019р. №65/7-р/к про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладання штрафу у справі №03-08/2017р. - відмовити повністю.

2. Витрати по сплаті судового збору покласти на Товариство з обмеженою відповідальністю Мега-Інвест (39627, Полтавська область, м. Кременчук, проспект 50 років Жовтня, 138, )

3. В задоволені позову Приватного підприємства Виробничо-комерційне підприємство АЛЬФАТЕКС (39601, Полтавська область, м. Кременчук, бул. Автокразівський, 19 ) до Одеського територіального відділення Антимонопольного комітету України (65017, м. Одеса, вул.. Канатна, 83, ) про визнання недійсним рішення - відмовити повністю.

4. Витрати по сплаті судового збору покласти на Приватне підприємство Виробничо-комерційне підприємство АЛЬФАТЕКС (39601, Полтавська область, м. Кременчук, бул. Автокразівський, 19 )

Рішення набирає законної сили в порядку, передбаченому ст. 241 ГПК України.

Відповідно до ст. ст. 254, 256 ГПК України учасники справи, особи, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, інтереси та (або) обов`язки, мають право подати апеляційну скаргу на рішення суду першої інстанції. Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повне рішення складено 07 жовтня 2019 р.

Суддя К.Ф. Погребна