ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 жовтня 2019 року м. ОдесаСправа № 916/795/19
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

Головуючого судді: Таран С.В.,

Суддів: Будішевської Л.О., Поліщук Л.В.,

при секретарі судового засідання Кияшко Р.О.,

за участю представників:

від Товариства з обмеженою відповідальністю "Будмісткомплекс" - Герус О.О.,

від Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України - Вірт С.О.,

від Товариства з обмеженою відповідальністю "ООО Комплекселектромонтаж" - участі не брали,

розглянувши апеляційну скаргу Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України

на рішення Господарського суду Одеської області від 15.07.2019, прийняте суддею Літвіновим С.В., м. Одеса, повний текст складено 25.07.2019,

у справі №916/795/19

за позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю "Будмісткомплекс"

до відповідача: Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача: Товариства з обмеженою відповідальністю "ООО Комплекселектромонтаж"

про визнання недійсними пунктів рішення

ВСТАНОВИВ:

У березні 2019 р. Товариство з обмеженою відповідальністю "Будмісткомплекс" звернулося з позовом до Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, в якому просило визнати недійсними пункти 1 та 2 рішення Адміністративної колегії Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №23-р/к від 28.12.2018, прийнятого за результатами розгляду справи №18-02/2017.

Позовні вимоги обґрунтовані недоведеністю відповідачем наявності обставин, які в силу приписів законодавства про захист економічної конкуренції є обов`язковими для кваліфікації поведінки позивача як антиконкурентних узгоджених дій та, як наслідок, застосування до останнього заходів відповідальності у вигляді накладення штрафу.

За вказаною позовною заявою місцевим господарським судом 25.03.2019 відкрито провадження у справі №916/795/19.

Рішенням Господарського суду Одеської області від 15.07.2019 у справі №916/795/19 (суддя Літвінов С.В.) позов задоволено повністю; визнано недійсними пункти 1, 2 рішення Адміністративної колегії Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №23-р/к від 28.12.2018, прийнятого за результатами розгляду справи №18-02/2017; стягнуто з Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Будмісткомплекс" судовий збір за подання позову у розмірі 1921 грн та за подання заяви про забезпечення позову у розмірі 960,50 грн.

Судове рішення мотивоване тим, що відповідачем не доведено наявності в діях позивача ознак порушення конкурентного законодавства у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів процедури відкритих торгів, що свідчить про протиправність рішення Адміністративної колегії Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України відповідача №23-р/к від 28.12.2018, прийнятого щодо Товариства з обмеженою відповідальністю "Будмісткомплекс" за результатами розгляду справи №18-02/2017, та наявність правових підстав для визнання його недійсним у відповідній частині.

Не погодившись з прийнятим рішенням, Одеське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України звернулося з апеляційною скаргою, в якій просить рішення Господарського суду Одеської області від 15.07.2019 у справі №916/795/19 скасувати та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити.

Зокрема, в апеляційній скарзі скаржник наголошує на тому, що місцевим господарським судом під час ухвалення оскаржуваного рішення безпідставно не було прийнято до уваги подані відповідачем докази, зокрема, матеріали справи №18-02/2017, між тим врахування судом першої інстанції зазначених матеріалів надало б останньому можливість належним чином перевірити факт наявності антиконкурентних узгоджених дій Товариства з обмеженою відповідальністю "Будмісткомплекс" та, як наслідок, дійти висновку про законність оспорюваного рішення Адміністративної колегії Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України. Апелянт також зазначає про те, що позивачем до суду не подано жодного доказу на спростування обставин, що стали підставою для прийняття оспорюваного рішення. Крім того, скаржник звертає увагу суду апеляційної інстанції на те, що в оскаржуваному рішенні місцевий господарський суд як на підставу скасування окремих пунктів рішення Адміністративної колегії Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №23-р/к від 28.12.2018 посилається на недоведеність наявності в діях позивача ознак порушення конкурентного законодавства, що суперечить приписам статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції". Водночас апелянт зауважує, що Господарський суд Одеської області безпідставно вдався до переоцінки викладених в оспорюваному рішенні висновків відповідача, дійшовши при цьому власних висновків, які є декларативними та не враховують ані дійсного правового змісту антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, ані меж виключної компетенції органів Антимонопольного комітету України (зокрема, щодо правової кваліфікації події).

У відзиві на апеляційну скаргу б/н від 03.09.2019 (вх.№3130/19/Д1 від 03.09.2019) Товариство з обмеженою відповідальністю "Будмісткомплекс" зазначає про її безпідставність та необґрунтованість, просить залишити скаргу без задоволення, а рішення місцевого господарського суду - без змін. Зокрема, позивач зазначає про те, що відповідачем не доведено ані факту подання в суд першої інстанції заяви про продовження процесуального строку на подання доказів, ані факту задоволення судом вказаної заяви, а тому місцевий господарський суд обґрунтовано не враховував подані відповідачем докази, зокрема, матеріали справи №18-02/2017, під час ухвалення оскаржуваного рішення. Крім того, позивач наголошує на тому, що висновки суду першої інстанції повністю відповідають фактичним обставинам справи та ґрунтуються на правильному застосуванні норм права.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду у складі головуючого судді Таран С.В., суддів Будішевської Л.О., Поліщук Л.В. від 19.08.2019 за вказаною апеляційною скаргою відкрито апеляційне провадження та в подальшому ухвалою від 04.09.2019 розгляд справи №916/795/19 призначено на 18.09.2019 о 12:00.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 18.09.2019 залучено до участі у справі №916/795/19 в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю "ООО Комплекселектромонтаж", задоволено клопотання Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про прийняття до розгляду копій матеріалів справи №18-02/2017, за результатами розгляду якої прийнято рішення №23-р/к від 28.12.2018, та оголошено перерву у судовому засіданні у справі №916/795/19 до 10:00 год 09.10.2019.

У судовому засіданні 09.10.2019 представник Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України апеляційну скаргу підтримав, представник Товариства з обмеженою відповідальністю "Будмісткомплекс" висловив заперечення проти її задоволення, представник Товариства з обмеженою відповідальністю "ООО Комплекселектромонтаж" участі не брав, хоча був належним чином сповіщений про час та місце його проведення, що підтверджується матеріалами справи (т.VI а.с.165, 168).

Товариство з обмеженою відповідальністю "ООО Комплекселектромонтаж" своїм правом згідно з частиною першою статті 263 Господарського процесуального кодексу України не скористалося, відзив на апеляційну скаргу не надало, що згідно з частиною третьою статті 263 Господарського процесуального кодексу України не перешкоджає перегляду оскаржуваного рішення суду першої інстанції.

В силу частин першої, другої статті 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Заслухавши пояснення представників сторін, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши наявні матеріали справи на предмет правильності застосування Господарським судом Одеської області норм матеріального та процесуального права, колегія суддів дійшла наступних висновків.

З матеріалів справи вбачається, що в інформаційному бюлетені "Вісник державних закупівель" № 403 (18.12.2015) від 18.12.2015 Публічним акціонерним товариством "Енергетична компанія "Одесаобленерго" (далі - Замовник) було опубліковано оголошення №249709 про проведення відкритих торгів по предмету закупівлі робіт: "Будівництво та реконструкція електромереж 0,4 - 110 кВ" - 8 лотів, зокрема, лот 1 - Будівельно-монтажні роботи з реконструкції КЛ-6-10 кВ (Реконструкція КЛ 6 кВ у Центральному РЕМ) (далі - торги).

Згідно з протоколом розкриття пропозицій конкурсних торгів від 15.02.2016 щодо лоту №1 "Будівельно-монтажні роботи з реконструкції КЛ-6-10 кВ (Реконструкція КЛ 6 кВ у Центральному РЕМ)" пропозиції конкурсних торгів подали наступні суб`єкти господарювання: Приватне підприємство "Спеціалізовано-енергетичне підприємство "Енерго-Ком", Товариство з обмеженою відповідальністю "ООО Комплекселектромонтаж", Товариство з обмеженою відповідальністю "Будмісткомплекс", Товариство з обмеженою відповідальністю "Укрспецбуд+" та Товариство з обмеженою відповідальністю "Енергомережі".

За результатами оцінки тендерних пропозицій за лотом №1 11.03.2016 було акцептовано цінову пропозицію Товариства з обмеженою відповідальністю "Укрспецбуд+" та в подальшому 05.04.2016 між Публічним акціонерним товариством "Енергетична компанія "Одесаобленерго" і Товариством з обмеженою відповідальністю "Укрспецбуд+" було укладено договір про закупівлю на суму 5980000,20 грн з урахуванням ПДВ.

Розпорядженням Адміністративної колегії Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №21-рп/к від 31.08.2017 було розпочато розгляд справи №18-02/2017 за ознаками вчинення Товариством з обмеженою відповідальністю "Будмісткомплекс" та Товариство з обмеженою відповідальністю "ООО Комплекселектромонтаж" порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, проведених Публічним акціонерним товариством "Енергетична компанія "Одесаобленерго" по предмету закупівлі робіт - "Будівництво та реконструкція електромереж 0,4 - 110 кВ".

За результатами збирання та аналізу доказів у справі №18-02/2017 Адміністративною колегією Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України складено попередні висновки №18-ПВ від 20.11.2018, що були направлені Товариству з обмеженою відповідальністю "Будмісткомплекс" разом з супровідним листом №65-02/2440 від 21.11.2018, в якому останньому запропоновано у десятиденний строк надати відповідь щодо визнання порушення або наявності зауважень до вказаних попередніх висновків.

В адресованому Одеському обласному територіальному відділенню Антимонопольного комітету України листі №87 від 28.12.2018 позивач висловив заперечення щодо обставин, викладених у попередніх висновках №18-ПВ від 20.11.2018, та просив закрити провадження у справі №18-02/2017.

28.12.2018 Адміністративною колегією Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України було прийнято рішення №23-р/к у справі №18-02/2017, яким:

-визнано, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Будмісткомплекс" та Товариство з обмеженою відповідальністю "ООО Комплекселектромонтаж" вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів із закупівлі робіт: "Будівництво та реконструкція електромереж 0,4 - 110 кВ" - 8 лотів (оголошення №249709 про проведення відкритих торгів опубліковано в інформаційному бюлетені "Вісник державних закупівель" №403 (18.12.2015) від 18.12.2015), проведених Публічним акціонерним товариством "Енергетична компанія "Одесаобленерго" (пункт 1 резолютивної частини вказаного рішення);

-за порушення, зазначене у пункті 1 резолютивної частини цього рішення, накласти на Товариство з обмеженою відповідальністю "Будмісткомплекс" штраф у розмірі 68000 грн (пункт 2 резолютивної частини вказаного рішення);

-за порушення, зазначене у пункті 1 резолютивної частини цього рішення, накласти на Товариство з обмеженою відповідальністю "ООО Комплекселектромонтаж" штраф у розмірі 68000 грн (пункт 3 резолютивної частини вказаного рішення).

Рішенням Адміністративної колегії Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №23-р/к від 28.12.2018 у справі №18-02/2017 встановлено та зафіксовано наступне:

-пов`язаність Товариства з обмеженою відповідальністю "Будмісткомплекс" та Товариства з обмеженою відповідальністю "ООО Комплекселектромонтаж", що сприяла обміну між ними інформацією:

а)через керівників та засновників ОСОБА_1 під час проведення торгів по черзі була керівником Товариства з обмеженою відповідальністю "Будмісткомплекс" та Товариства з обмеженою відповідальністю "ООО Комплекселектромонтаж", про що свідчать витяг з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань № від 26.10.2018, протокол загальних зборів учасників Товариства з обмеженою відповідальністю "ООО Комплекселектромонтаж" від 03.02.2011 та наказ №7/02/2011-К від 07.02.2011; ОСОБА_2 , який був директором позивача з 14.02.2011 по 14.02.2012, що підтверджується протоколом загальних зборів учасників Товариства з обмеженою відповідальністю "Будмісткомплекс" від 03.02.2011, є одним із двох співзасновників з часткою 50% та одним із кінцевих бенефіціарних власників Товариства з обмеженою відповідальністю "ООО Комплекселектромонтаж"; ОСОБА_3 , який є засновником, єдиним учасником та кінцевим бенефіціарним власником Товариства з обмеженою відповідальністю "Будмісткомплекс", про що свідчать протоколи загальних зборів засновників №1 від 09.06.2005 та б/н від 20.01.2012, зареєстрований за однією адресою з Васеніною Фаїною Семенівною, яка є однією із бенефіціарних власників Товариства з обмеженою відповідальністю "ООО Комплекселектромонтаж");

б)через працівників (обидва учасники надали Замовникові довідки про наявність працівників відповідної кваліфікації, що мають необхідні знання та досвід, в яких зазначено одного менеджера з постачання - ОСОБА_4 , при цьому Товариство з обмеженою відповідальністю "ООО Комплекселектромонтаж" вказало, що виконавцем робіт є ОСОБА_3 , який одночасно є засновником та кінцевим бенефіціарним власником Товариства з обмеженою відповідальністю "Будмісткомплекс"; згідно з листом Центрального об`єднаного управління Пенсійного фонду України в м. Одесі №4860/08 від 17.07.2017 під час проведення торгів співробітниками Товариства з обмеженою відповідальністю "Будмісткомплекс" та Товариства з обмеженою відповідальністю "ООО Комплекселектромонтаж" одночасно були: ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_4 , ОСОБА_9 і ОСОБА_10 );

в)через третіх осіб (надані Товариством з обмеженою відповідальністю "Будмісткомплекс" та Товариством з обмеженою відповідальністю "ООО Комплекселектромонтаж" у складі своїх тендерних пропозицій витяги з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань №21640946 та №21640967 були сформовані на запит ОСОБА_11 ; відповідно до листа Державної податкової інспекції у Приморському районі м. Одеси Головного управління ДФС України №6770/10/15-53-08-03 від 11.07.2017 ОСОБА_11 на підставі довіреностей від Товариства з обмеженою відповідальністю "Будмісткомплекс" та Товариства з обмеженою відповідальністю "ООО Комплекселектромонтаж" отримали сформовані на запит останніх довідки про відсутність заборгованості з податків, зборів, платежів, що контролюються органами доходів і зборів, що підтверджується її підписами у Реєстрі поданої звітності юридичних та фізичних осіб за січень місяць 2016 року);

-наявність сталих господарських відносин між Товариством з обмеженою відповідальністю "Будмісткомплекс" та Товариством з обмеженою відповідальністю "ООО Комплекселектромонтаж" (у складі поданої на торги конкурсної пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю "Будмісткомплекс" міститься довідка про наявність матеріально-технічної бази, яка відображає інформацію про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, необхідної для виконання робіт, що є предметом закупівлі, в якій серед обладнання та механізмів зазначено вантажний фургон ГАЗ 66, орендований позивачем у Товариства з обмеженою відповідальністю "ООО Комплекселектромонтаж" на підставі договору оренди №01/15/01 від 15.01.2015; з листа Публічного акціонерного товариства "УкрСиббанк" №13-2-3/993"БТ" вбачається за період з 01.01.2015 по 06.11.2017 Товариство з обмеженою відповідальністю "Будмісткомплекс" та Товариство з обмеженою відповідальністю "ООО Комплекселектромонтаж" проводили між собою розрахунки за вчинення господарських операцій і надавали один одному фінансову допомогу);

-здійснення Товариством з обмеженою відповідальністю "Будмісткомплекс" та Товариством з обмеженою відповідальністю "ООО Комплекселектромонтаж" господарської діяльності за однією адресою (у поданих в складі конкурсних пропозицій документах обидві зазначені юридичні особи вказують однакову юридичну адресу та адресу місцезнаходження - 65091, м. Одеса , вул. Разумовська, 18 , а також однакову поштову адресу - 65005, м. Одеса, вул. Михайлівська, буд. 25 , офіс 340);

-спільні засоби зв`язку з Товариством з обмеженою відповідальністю "Будмісткомплекс" та Товариством з обмеженою відповідальністю "ООО Комплекселектромонтаж" (зазначення в документах однакових номерів телефонів: (048 НОМЕР_1 , ( НОМЕР_2 та однакової адреси електронної пошти: ; згідно з листом Товариства з обмеженою відповідальністю "ДІДЖІТАЛ ВЕНЧЕЗ" №348 від 14.07.2017 доступ до вказаної електронної скриньки у період з 02.11.2015 по 01.04.2016 здійснювався через ІР-адресу 213.227.236.27, яка за інформацією, викладеною у листі Приватного акціонерного товариства "Фарлеп-Інвест" №622/04-11 від 09.11.2018, у вказаний період належала абоненту - фізичній особі ОСОБА_3 , при цьому дана ІР-адреса є фіксованою та надається за адресою: АДРЕСА_3 );

-засвідчення Товариством з обмеженою відповідальністю "Будмісткомплекс" та Товариством з обмеженою відповідальністю "ООО Комплекселектромонтаж" документів у одного й того ж приватного нотаріуса протягом значного періоду часу (вказані юридичні особи протягом 2005-2014 років засвідчували оригінали належних їм документів у одного нотаріуса, а саме: приватного нотаріуса Одеського міського нотаріального округу Орзіх Вікторії Марківни, а також видали довіреність на одно й ту саму особу - ОСОБА_11 );

-однакова зміна Товариством з обмеженою відповідальністю "Будмісткомплекс" та Товариством з обмеженою відповідальністю "ООО Комплекселектромонтаж" реквізитів, які не відповідають дійсності (подання зазначеними товариствами в складі своїх конкурсних пропозицій довідок з Єдиного реєстру підприємств, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство зі зміненими реквізитами, які не відповідають дійсності, а також надання довідок Одеського відділення Публічного акціонерного товариства "Укрсоцбанк" про відсутність кредитної заборгованості та про відсутність діючих кредитних договорів, які за інформацією Управління загально-правової підтримки юридичного департаменту Публічного акціонерного товариства "Укрсоцбанк", викладеною у листі №29/06-2017-АМК від 29.06.2017, не створювалися, посадовими особами даного банку не підписувалися та Товариству з обмеженою відповідальністю "Будмісткомплекс" та Товариству з обмеженою відповідальністю "ООО Комплекселектромонтаж" не видавалися);

-синхронність дій Товариства з обмеженою відповідальністю "Будмісткомплекс" та Товариства з обмеженою відповідальністю "ООО Комплекселектромонтаж" у часі (в складі конкурсних пропозицій зазначеними товариствами подано документи, видані Головним територіальним управлінням юстиції в Одеській області та Головним управлінням Міністерства внутрішніх справи України в Одеській області в один день за послідовними номерами в реквізитах на ідентичні за оформленням запити позивача та Товариства з обмеженою відповідальністю "ООО Комплекселектромонтаж"; витяги з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань стосовно обох зазначених товариств сформовані в один день з різницею в декілька хвилин на пити однієї фізичної особи - ОСОБА_11 );

-спільний обіг документів Товариства з обмеженою відповідальністю "Будмісткомплекс" та Товариства з обмеженою відповідальністю "ООО Комплекселектромонтаж" (скорочені інформаційні довідки з Єдиного реєстру підприємств, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство щодо обох вищезазначених юридичних осіб були сформовані 29.01.2016 на запит одного суб`єкта - Товариства з обмеженою відповідальністю "ООО Комплекселектромонтаж").

Рішення Адміністративної колегії Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №23-р/к від 28.12.2018 у справі №18-02/2017 було направлено Товариству з обмеженою відповідальністю "Будмісткомплекс" разом з супровідним листом №65-02/2440 від 21.11.2018 засобами поштового зв`язку та отримано останнім 25.01.2019, про що свідчить копія наявного у матеріалах справи рекомендованого повідомлення про вручення поштового відправлення №372.

Предметом спору у даній справі є вимога позивача про визнання недійсними пунктів 1 та 2 рішення Адміністративної колегії Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №23-р/к від 28.12.2018, прийнятого за результатами розгляду справи №18-02/2017.

Задовольняючи позовні вимоги, місцевий господарський суд послався на недоведеність відповідачем факту наявності в діях позивача ознак порушення конкурентного законодавства у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів процедури відкритих торгів.

Колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції щодо задоволення позовних вимог з огляду на наступне.

Стаття 15 Цивільного кодексу України передбачає право кожної особи на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа також має право на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.

Під порушенням слід розуміти такий стан суб`єктивного права, за якого воно зазнало протиправного впливу з боку правопорушника, внаслідок чого суб`єктивне право особи зменшилося або зникло як таке, порушення права пов`язано з позбавленням можливості здійснити, реалізувати своє право повністю або частково.

Таким чином, у розумінні закону, суб`єктивне право на захист - це юридично закріплена можливість особи використати заходи правоохоронного характеру для поновлення порушеного права і припинення дій, які порушують це право.

Захист, відновлення порушеного або оспорюваного права чи охоронюваного законом інтересу відбувається, в тому числі, шляхом звернення з позовом до суду (частина перша статті 16 Цивільного кодексу України).

Наведена позиція ґрунтується на тому, що під захистом права розуміється державно-примусова діяльність, спрямована на відновлення порушеного права суб`єкта правовідносин та забезпечення виконання юридичного обов`язку зобов`язаною стороною, внаслідок чого реально відбудеться припинення порушення (чи оспорювання) прав цього суб`єкта, він компенсує витрати, що виникли у зв`язку з порушенням його прав, або в інший спосіб нівелює негативні наслідки порушення його прав.

Позивачем є особа, яка подала позов про захист порушеного чи оспорюваного права або охоронюваного законом інтересу. Водночас позивач самостійно визначає і обґрунтовує в позовній заяві у чому саме полягає порушення його прав та інтересів, а суд перевіряє ці доводи, і в залежності від встановленого вирішує питання про наявність чи відсутність підстав для правового захисту, при цьому застосування конкретного способу захисту цивільного права залежить як від змісту суб`єктивного права, за захистом якого звернулася особа, так і від характеру його порушення.

Вирішуючи спір, суд повинен надати об`єктивну оцінку наявності порушеного права чи інтересу на момент звернення до господарського суду, а також визначити, чи відповідає обраний позивачем спосіб захисту порушеного права тим, що передбачені законодавством, та чи забезпечить такий спосіб захисту відновлення порушеного права.

Відповідно до підпункту 28 пункту 1 статті 1 Закону України "Про здійснення державних закупівель", що був чинним на час проведення торгів, торги (конкурсні торги) - це здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів (конкурсних торгів) згідно з процедурами, встановленими цим Законом (крім переговорної процедури закупівлі).

Такий конкурентний відбір забезпечується лише завдяки наявності конкуренції між учасниками торгів. Метою проведення торгів є отримання замовником найкращої пропозиції, тобто одержання товару належної якості за оптимальною ціною. Змагальність учасників торгів передбачає самостійні дії (поведінку) кожного з учасників і зумовлює для здобуття перемоги пропонування кращих умов за найнижчими цінами; якщо учасники торгів домовляються між собою (узгоджуються) щодо умов своїх пропозицій конкурсних торгів, то усувається й самостійність в їх поведінці.

Статтею 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

В силу частини другої статті 4 Закону України "Про захист економічної конкуренції" суб`єкти господарювання, органи влади, органи місцевого самоврядування, а також органи адміністративно-господарського управління та контролю зобов`язані сприяти розвитку конкуренції та не вчиняти будь-яких неправомірних дій, які можуть мати негативний вплив на конкуренцію.

Згідно зі статтею 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції" узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання. Узгодженими діями є також створення суб`єкта господарювання, об`єднання, метою чи наслідком створення якого є координація конкурентної поведінки між суб`єктами господарювання, що створили зазначений суб`єкт господарювання, об`єднання, або між ними та новоствореним суб`єктом господарювання, або вступ до такого об`єднання. Особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.

Відповідно до пункту 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.

За умовами частини першої, пункту 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Вчинення антиконкурентних узгоджених дій забороняється і тягне за собою відповідальність згідно з законом (частина четверта статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції").

Водночас вчинення суб`єктами господарювання узгоджених дій утворює самостійний склад порушення законодавства про захист економічної конкуренції незалежно від того, чи займають відповідні суб`єкти господарювання чи один з них монопольне (домінуюче) становище на ринку.

Коли учасники торгів домовляються (узгоджують свою поведінку між собою) один з іншим щодо умов своїх конкурсних пропозицій, то усувається й самостійність в їх поведінці, а, як наслідок, і конкуренція між ними під час проведення процедур закупівель. Якщо ж учасники замінили конкуренцію між собою на координацію, то покупець не отримує той результат, який би він отримав в умовах справжньої конкуренції, тому такі узгоджені дії учасників торгів спотворюють ці ж самі торги (тендери).

З огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією.

Суд апеляційної інстанції зазначає, що сукупність обставин, встановлених у рішенні Адміністративної колегії Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №23-р/к від 28.12.2018, прийнятому за результатами розгляду справи №18-02/2017, зокрема, пов`язаність Товариства з обмеженою відповідальністю "Будмісткомплекс" та Товариства з обмеженою відповідальністю "ООО Комплекселектромонтаж" через керівників, засновників, працівників та третіх осіб; спільні засоби зв`язку з зазначеними товариствами та їх розташування в одному офісі; синхронність їх дій у часі під час підготовки тендерних пропозицій (одночасне оформлення документів) та спільний документообіг останніх, свідчить про те, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Будмісткомплекс" узгоджувало поведінку з іншим учасником торгів - Товариством з обмеженою відповідальністю "ООО Комплекселектромонтаж", що виключає змагальність цих торгів.

При цьому колегія суддів зауважує, що наявність сталих господарських відносин між учасниками конкурсу, що підтверджується укладеним між ними договором оренди, проведенням розрахунків за вчинення господарських операцій і наданням один одному фінансової допомоги тощо, не перешкоджає участі в одних торгах, проте змагальність при їх проведенні повинна забезпечуватись самостійністю та незалежністю дій (поведінки) кожного з учасників, між тим, з огляду на вищевикладене, в даному випадку позивачем та третьою особою, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача вимога щодо незалежності дій дотримана не була.

Частиною першою статті 73 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

В силу частини першої статті 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Обов`язок із доказування необхідно розуміти як закріплену в процесуальному та матеріальному законодавстві міру належної поведінки особи, що бере участь у судовому процесі, із збирання та надання доказів для підтвердження свого суб`єктивного права, що має за мету усунення невизначеності, яка виникає в правовідносинах у разі неможливості достовірно з`ясувати обставини, які мають значення для справи.

Згідно зі статтею 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Відповідно до рішення Європейського суду з прав людини у справі "Бочаров проти України" від 17.06.2011 суд при оцінці доказів керується критерієм доведення "поза розумним сумнівом", проте таке доведення може випливати зі співіснування достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою висновків або подібних неспростованих презумпцій щодо фактів.

Між тим апеляційний господарський суд вбачає, що у матеріалах справи відсутні та позивачем до суду першої інстанції не подано жодного належного у розумінні статті 76 Господарського процесуального кодексу України доказу на спростування обставин, на яких ґрунтується оспорюване рішення Адміністративної колегії Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України.

Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Негативним наслідком при цьому є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).

Недосягнення суб`єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого статтею 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Отже, для визнання Антимонопольним комітетом України порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що разом з тим призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

Вказаний висновок Південно-західного апеляційного господарського суду повністю узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, викладеною в постанові від 30.09.2019 у справі №914/10/18.

З наведених підстав доводи позивача про те, що ані Товариство з обмеженою відповідальністю "Будмісткомплекс", ані Товариство з обмеженою відповідальністю "ООО Комплекселектромонтаж" не стали переможцями відкритих торгів по предмету закупівлі робіт: "Будівництво та реконструкція електромереж 0,4 - 110 кВ" - 8 лотів, зокрема, лот 1 - Будівельно-монтажні роботи з реконструкції КЛ-6-10 кВ (Реконструкція КЛ 6 кВ у Центральному РЕМ), колегією суддів до уваги не приймаються.

Статтею 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено, що до повноважень Антимонопольного комітету України та його територіальних органів належать, зокрема, розгляд заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проведення розслідувань за цими заявами і справами; прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень за заявами і справами, перевірка та перегляд рішень у справах, надання висновків щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; перевірка суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Відповідно до частини першої статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Колегія суддів враховує, що господарські суди у процесі розгляду справ мають перевіряти правильність застосування органами Антимонопольного комітету України правових норм у розгляді антимонопольної справи, повноту з`ясування обставин, які мають значення для справи; доведення Антимонопольним комітетом України обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; відповідність висновків, викладених у рішенні Антимонопольного комітету України, обставинам справи. Водночас суди не повинні перебирати на себе не притаманні суду функції та самостійно встановлювати, зокрема, обставини інкримінованого порушення, та збирати докази, що відноситься до дискреційних повноважень органів Антимонопольного комітету України під час розгляду антимонопольної справи.

Саме така правова позиція викладена Верховним Судом у постанові від 30.09.2019 у справі №910/13306/18.

Дослідивши матеріали справи, апеляційний господарський суд зазначає, що Адміністративною колегією Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України у межах визначених законом повноважень та відповідно до норм законодавства про захист економічної конкуренції у рішенні №23-р/к від 28.12.2018, прийнятому за результатами розгляду справи №18-02/2017, зазначено низку належних доказів спотворення позивачем та іншим зазначеним в цьому рішенні суб`єктом господарювання результатів торгів, правильно кваліфіковано їх дії та, встановивши порушення законодавства про захист економічної конкуренції, застосовано передбачені Законом України "Про захист економічної конкуренції" заходи відповідальності у вигляді накладення штрафу.

За таких обставин, визначених статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підстав для скасування рішення Адміністративної колегії Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №23-р/к від 28.12.2018, прийнятого за результатами розгляду справи №18-02/2017, колегія суддів не вбачає.

З огляду на викладене, оцінивши доводи Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, які покладені в обґрунтування висновків про наявність у діях Товариства з обмеженою відповідальністю "Будмісткомплекс" антиконкурентних узгоджених дій та спрямованості цих дій на спотворення результатів торгів, беручи до уваги те, що суб`єкти підприємницької діяльності у процесі підготовки та участі у торгах діяли не самостійно, а узгоджували між собою свої дії, в результаті чого конкурентне середовище між ними було відсутнє, а також з урахуванням повноважень Антимонопольного комітету України щодо оцінки та кваліфікації наявних дій як відповідного порушення конкурентного законодавства та зібраних ним доказів на підтвердження вказаного правопорушення, достовірність яких Товариством з обмеженою відповідальністю "Будмісткомплекс" в межах розгляду даної справи не спростована, Південно-західний апеляційний господарський суд дійшов висновку про відсутність правових підстав для задоволення позову.

При цьому суд апеляційної інстанції зазначає, що висновок суду першої інстанції щодо недоведеності відповідачем факту наявності в діях позивача ознак порушення конкурентного законодавства у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів процедури відкритих торгів, певною мірою є декларативним, прийнятим без дослідження всіх обставин справи, а також таким, що не враховує ані дійсного правового змісту антиконкуретних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, коли правове значення має фактична відсутність конкурсу внаслідок узгодження конкурсантами відповідної поведінки, ані меж виключної компетенції органів Антимонопольного комітету України, в тому числі стосовно правової кваліфікації наявної події, ані дискреційних повноважень останнього в частині збирання доказів.

Крім того, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги про те, що місцевим господарським судом під час ухвалення оскаржуваного рішення безпідставно не було прийнято до уваги подані відповідачем докази, зокрема, матеріали справи №18-02/2017 з огляду на наступне.

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 25.03.2019 відкрито провадження у справі №916/795/19, призначено підготовче засідання у даній справі на 17.04.2019 о 14:45 та запропоновано відповідачу протягом 15 днів з дня вручення даної ухвали подати до суду відзив на позовну заяву.

В межах визначеного місцевим господарським судом строку 15.04.2019, до Господарського суду Одеської області від Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України надійшов відзив на позовну заяву №65-02/965 від 11.04.2019 (вх.№7442/19 від 15.04.2019), в якому відповідач просив відмовити у задоволенні позовних вимог в повному обсязі. Жодного доказу на підтвердження висловлених заперечень проти позовних вимог відповідачем до вказаного відзиву на позовну заяву додано не було.

Відповідно до частини третьої статті 80 Господарського процесуального кодексу України відповідач, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, повинні подати суду докази разом з поданням відзиву або письмових пояснень третьої особи.

З матеріалів справи, зокрема, з технічного запису судового засідання, яке відбулося 17.04.2019, також вбачається, що у вказаному підготовчому судовому засіданні представником Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України повідомлено суд першої інстанції про неможливість подання ним доказів разом з відзивом на позовну заяву та заявлено клопотання про надання часу для подання необхідних доказів. З огляду на це, місцевим господарським судом у вказаному судовому засіданні було оголошено перерву до 11:15 год 13.05.2019.

18.04.2019, тобто на наступний день після проведення вищезазначеного підготовчого судового засідання, відповідач звернувся до місцевого господарського суду з клопотанням про долучення до матеріалів справи №916/795/19 доказів, а саме: копій матеріалів справи Адміністративної колегії Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №18-02/2017, за результатами розгляду якої прийнято рішення №23-р/к від 28.12.2018.

У судовому засіданні, яке відбулося 13.05.2019, судом першої інстанції було оголошено перерву до 14:30 год 05.06.2019 та постановлено ухвалу, якою продовжено строк підготовчого засідання у справі №916/795/19 до 24.06.2019.

В подальшому за результатами проведення судового засідання 05.06.2019 Господарським судом Одеської області постановлено ухвалу, якою закрито підготовче провадження у справі №916/795/19 та призначено дану справу до судового розгляду по суті в судовому засіданні на 24.06.2019 о 9:45.

Вказана ухвала суду першої інстанції обґрунтована проведення усіх необхідних процесуальних дій у справі №916/795/19 для виконання завдань підготовчого провадження встановлених частиною першою статті 177 Господарського процесуального кодексу України.

Відповідно до пункту 3 частини першої статті 177 Господарського процесуального кодексу України завданням підготовчого провадження є, зокрема, визначення обставин справи, які підлягають встановленню, та зібрання відповідних доказів.

Підготовче провадження починається відкриттям провадження у справі і закінчується закриттям підготовчого засідання (частина друга статті 177 Господарського процесуального кодексу України).

За умовами пунктів 7, 10 частини другої статті 182 Господарського процесуального кодексу України у підготовчому засіданні суд, зокрема, з`ясовує, чи надали сторони докази, на які вони посилаються у позові і відзиві, а також вирішує заяви та клопотання учасників справи.

З протоколу судового засідання, яке відбулося 05.06.2019, вбачається, що останнє було закрито о 14:46 год, при цьому о 14:53 год 05.06.2019, тобто після закінчення судового засідання та оголошення судом першої інстанції ухвали про закриття підготовчого провадження, Товариством з обмеженою відповідальністю "Будмісткомплекс" до Господарського суду Одеської області було подано клопотання б/н від 13.05.2019 (вх.№11253/19 від 05.06.2019) про застосування положень частини восьмої статті 80 Господарського процесуального кодексу України, в якому заявник просив не приймати до розгляду докази, а саме: копії матеріалів справи №18-02/2017, за результатами розгляду якої прийнято рішення №23-р/к від 28.12.2018, оскільки вказані документи подані відповідачем з порушенням строку. При цьому, питання про поновлення процесуального строку на подання вказаного клопотання позивачем не порушувалось.

В силу статті 207 Господарського процесуального кодексу України головуючий з`ясовує, чи мають учасники справи заяви чи клопотання, пов`язані з розглядом справи, які не були заявлені з поважних причин в підготовчому провадженні або в інший строк, визначений судом, та вирішує їх після заслуховування думки інших присутніх у судовому засіданні учасників справи. Суд залишає без розгляду заяви та клопотання, які без поважних причин не були заявлені в підготовчому провадженні або в інший строк, визначений судом.

Між тим, без врахування вищенаведеної норми Господарський суд Одеської області під час розгляду справи №916/795/19 по суті, а саме: у судовому засіданні, яке відбулося 24.06.2019, розглянув зазначене клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю "Будмісткомплекс" та задовольнив його шляхом постановлення протокольної ухвали, в результаті чого під час ухвалення оскаржуваного рішення судом першої інстанції не було прийнято до розгляду подані відповідачем 18.04.2019 в якості доказів копії матеріалів справи №18-02/2017.

Таким чином, з огляду на те що, Одеське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України, користуючись своїми правами, під час проведення місцевим господарським судом першого підготовчого судового засідання у даній справі повідомило суд про неможливість подання ним доказів разом з відзивом на позовну заяву та необхідність надання додаткового часу для їх подання, беручи до уваги те, що зазначені докази відповідачем було подано у найкоротший строк після оголошення перерви у підготовчому судовому засідання, а саме: на наступний день після проведення останнього, а також враховуючи подальші дії Господарського суду Одеської області щодо розгляду клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю "Будмісткомплекс" б/н від 13.05.2019 (вх.№11253/19 від 05.06.2019), Південно-західний апеляційний господарський суд дійшов висновку про недотримання судом першої інстанції під час розгляду даної справи норм процесуального права та безпідставність неприйняття до уваги поданих відповідачем доказів, що зумовило порушення процесуального принципу змагальності та, як наслідок, збалансованості процесуальних прав та обов`язків сторін.

Відповідно до приписів статті 236 Господарського процесуального кодексу України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним та обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм матеріального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на основі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Оскаржуване рішення Господарського суду Одеської області від 15.07.2019 у справі №916/795/19 не відповідає цим вимогам у зв`язку з неповним з`ясуванням обставин, що мають значення для справи, та невідповідністю викладених у ньому висновків обставинам справи, а тому підлягає скасуванню з прийняттям нового рішення про відмову у задоволенні позову.

Південно-західним апеляційним господарським судом також враховується, що рішенням Господарського суду Одеської області від 20.06.2019 у справі №916/248/19, залишеним без змін постановою Південно-західного апеляційного господарського суду від 10.09.2019, відмовлено у задоволенні позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю "ООО Комплекселектромонтаж" до Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання протиправним та скасування пунктів 1 та 3 рішення Адміністративної колегії Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №23-р/к від 28.12.2018, прийнятого за результатами розгляду справи №18-02/2017.

Колегія суддів зазначає, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент (пункт 58 рішення Європейського суду з прав людини у справі "Серявін та інші проти України").

Відповідно до положень статті 129 Господарського процесуального кодексу України витрати по сплаті судового збору за подання позовної заяви та апеляційної скарги покладаються на позивача.

Керуючись статтями 129, 232, 233, 236, 240, 269, 270, 275, 277, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Південно-західний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України задовольнити.

Рішення Господарського суду Одеської області від 15.07.2019 у справі №916/795/19 скасувати.

У задоволенні позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю "Будмісткомплекс" до Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України відмовити.

Витрати по сплаті судового збору за подання позовної заяви покласти на Товариство з обмеженою відповідальністю "Будмісткомплекс".

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Будмісткомплекс" на користь Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України 2881,50 грн витрат по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги.

Доручити Господарському суду Одеської області видати відповідний наказ з зазначенням всіх необхідних реквізитів.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку у строк, який обчислюється відповідно до статті 288 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено та підписано 15.10.2019.

Головуючий суддя С.В. Таран

Суддя Л.О. Будішевська

Суддя Л.В. Поліщук