РІШЕННЯ

03 жовтня 2019 року Справа № 913/308/18

Суддя Господарського суду Луганської області Масловський С.В., розглянувши матеріали позовної заяви №03/182672вих.18 від 19.06.2018

за позовом заступника керівника Сєвєродонецької місцевої прокуратури Луганської області (місцезнаходження: вул. 8 березня. 2, м. Сєвєродонецьк, Луганська область, 93404) в інтересах держави особі

позивача-1 - Рубіжанської міської ради Луганської області (місцезнаходження: пл. Володимирська, 2, м. Рубіжне, Луганська область, 93011)

позивача-2 - Міністерства економічного розвитку і торгівлі України (місцезнаходження: 01008, вул. М. Грушевського, 12/2, м. Київ)

до відповідача -1 - Міської комунальної установи "Палац культури" Рубіжанської міської ради Луганської області (місцезнаходження: пл. Володимирська, 1, м. Рубіжне, Луганська область, 93010)

до відповідача -2 - Товариства з обмеженою відповідальністю "Луганськгаз Збут" (місцезнаходження: вул. Гагаріна, буд. 87, кім. 307, м. Сєвєродонецьк, Луганська область, 93400)

про визнання недійсною додаткової угоди до договору на постачання природного газу та повернення безпідставно сплачених коштів в сумі 43546, 61 грн.

Секретар судового засідання - Славич В.І.

У засіданні брали участь:

від прокуратури: представник не прибув;

від позивача-1: представник не прибув;

від позивача-2: представник не прибув;

від відповідача-1: представник не прибув;

від відповідача-2: Андрєєв А.М., адвокат, довіреність № 1 від 02.01.2019.

В судовому засіданні 03.10.2019 судом у відповідності до статті 233 Господарського процесуального кодексу України оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

Заступник керівника Сєвєродонецької місцевої прокуратури Луганської області звернувся до Господарського суду Луганської області з позовом в інтересах держави в особі позивача-1 - Рубіжанської міської ради Луганської області та позивача-2 - Міністерства економічного розвитку і торгівлі України до відповідача -1 - Міської комунальної установи "Палац культури" Рубіжанської міської ради Луганської області та відповідача -2 - Товариства з обмеженою відповідальністю "Луганськгаз Збут", про визнання недійсною додаткової угоди № 1 від 12.03.2018 до договору № 2018/Б-СЕВ/10 від 12.03.2018 на постачання природного газу для потреб непобутових споживачів, укладеної між відповідачами у справі; про стягнення з ТОВ "Луганськгаз Збут" на користь МКУ Палац культури Рубіжанської міської ради безпідставно надміру сплачені бюджетні кошти в сумі 43546,61 грн.

Позовна заява обґрунтована тим, що постачальник, під час укладення угоди, був обізнаний про збільшення ціни на газ; зміна ціни на газ підтверджувалась Постачальником внутрішнім наказом №1 від 02.01.2018 про зміну прейскуранта цін на природний газ, який передував не лише укладенню договору, а й проведенню переговорної процедури; недобросовісна поведінка ТОВ "Луганськгаз Збут" призвела до зменшення обсягу поставленого товару вже на стадії укладення Договору, що призвело до неотримання комунальною установою 11810 м3 газу.

Рішенням Господарського суду Луганської області від 27.11.2018 у справі №913/308/18 в позові відмовлено.

Постановою Східного апеляційного господарського суду від 26.02.2019 апеляційну скаргу Заступника прокурора Харківської області на рішення Господарського суду Луганської області від 27.11.2018 у справі №913/308/18 залишено без задоволення; рішення Господарського суду Луганської області від 27.11.2018 у справі №913/308/18 залишено без змін.

Постановою Верховного суду від 25.06.2019 у справі 913/308/18 касаційну скаргу заступника прокурора Харківської області задоволено частково; скасовано рішення Господарського суду Луганської області від 27.11.2018 та постанову Донецького апеляційного господарського суду від 25.02.2019 у справі №913/308/18; справу №913/308/18 передано на новий розгляд до Господарського суду Луганської області.

Верховний Суд переглядаючи судові рішення зазначив, що суди попередніх інстанцій дійшли передчасних висновків щодо правомірності оскарженої додаткової угоди, так наявні матеріали справи не містять доказів на підтвердження рівня ціни на газ на момент укладення договору.

Також Верховний Суд зазначив, що суди попередніх інстанцій, під час вирішення спору, не звернули уваги на те, що законодавством, що регулює спірні правовідносини, встановлені виключні випадки внесення змін до істотних умов договору про закупівлю які застосовуються, зокрема, за умов: протягом дії договору про закупівлю та у разі коливання ціни такого товару на ринку.

Дійшовши до висновку про укладення спірної додаткової угоди за підстав коливання ціни, суди попередніх інстанцій не дослідили та не надали належної правової оцінки доказам, що підтверджують таке коливання, з урахуванням пояснень ТОВ "Луганськгаз Збут" щодо мотивів та підстав прийняття Наказу № 1 від 02.01.2018 у поєднанні з діями відповідача, направленими на отримання підтвердження коливання ціни на газ в період з грудня 2017 по березень 2018 (Лист № 910 від 25.06.2018).

Також, Верховний Суд зауважує, що положення Договору на постачання газу від 12.03.2018 (п. 3.2. Договору) також містять умови щодо можливості зміни ціни на природний газ протягом дії Договору, однак Договір № 2018/Б-СЕВ/10 та Додаткова угода № 1, за якою змінено суму Договору та обсяг постачання газу, укладені в один день, при цьому судами не встановлено періоду дії основного договору та не досліджено докази у підтвердження коливання ціни на газ саме у цей період.

Суди попередніх інстанцій не надали оцінки фактам суттєвої зміни ринкової ціни за такий короткий період; обставинам того, що ціна товару у тендерній пропозиції могла бути усвідомлено занижена для отримання замовлення, а після укладення договору закупівлі приведена у відповідність із ринковою.

Справа №913/308/18 надійшла на адресу Господарського суду Луганської області 13.08.2019.

Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 13.08.2019, справу передано до розгляду судді Масловському С.В.

Ухвалою Господарського суду Луганської області від 15.08.2019 прийнято справу №913/308/18 до свого провадження та вирішено справу розглядати за правилами загального позовного провадження. Підготовче засідання у справі призначено на 10.09.2019.

02.08.2019 від позивача -1 через канцелярію Господарського суду Луганської області надійшла заява №024-022/3240 від 22.08.2019, в якій позивач - 1 просить розглядати справу без його участі.

02.09.2019 від Сєвєродонецької місцевої прокуратури Луганської області через канцелярію Господарського суду Луганської області надійшли пояснення №03/05/2874ви-19 від 30.08.2019, в яких заявник просить позов задовольнити повністю, та зазначає, що збільшення ціни газу на ринку при укладенні додаткової угоди відповідачами необґрунтовано та документально не підтверджено, а внутрішній наказ №1 від 02.01.2018 про зміну прейскуранта цін на природний газ, який надано ТОВ "Луганськгаз Збут" на підтвердження зміни ціни на постачання природного газу для потреб не побутових споживачів, передував не лише укладанню договору, а й проведенню переговорної процедури майже на 3 місяці, у зв`язку з цим не дотримано вимоги п.2 ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" та безпідставно змінено істотні умови договору. Разом з цим, тендерною документацією, а в подальшому і в укладеному договорі замовник визначив не лише ціну товару, а й кількість, яку планував закупити. А в результаті безпідставного (без належного обґрунтування та документального підтвердження) укладення оспорюваної додаткової угоди кількість товару була значно зменшена, що також є істотною умовою договору. Таким чином, ТОВ "Луганськгаз Збут" при проведенні переговорної процедури достовірно знаючи про неможливість поставити газ у відповідній кількості не виходячи за межі ціни Договору, вводячи в оману споживача, прийняло рішення про укладання Договору. Проте, у той же день, посилаючись на внутрішній наказ, ініціювало укладання додаткової угоди. Вказані дії товариства не відповідають меті Закону України "Про публічні закупівлі" щодо забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції та розвитку конкуренції. Укладення МКУ "Палац культури" додаткової угоди з необґрунтованим збільшенням ціни за товар та зменшенням його кількості жодним чином не відповідає принципу максимальної економії та ефективності. До того ж, наказ №1 від 02.01.2018 ТОВ "Луганськгаз Збут" не може розцінюватись як належний доказ коливання ціни на ринку на час укладення додаткової угоди, оскільки постачальник при укладанні 12.03.2018 договору, наперед знав, що ціна вказана у ньому є недійсною і потребуватиме коригування.

05.09.2019 від відповідача -1 через канцелярію Господарського суду Луганської області надійшов відзив на позовну заяву №212 від 03.09.2019, в якому відповідач -1 вважає позов необґрунтованим та в задоволенні позову просить відмовити.

10.09.2019 від відповідача -2 через канцелярію Господарського суду Луганської області надійшло клопотання №277 від 09.09.2019 про призначення судової експертизи на вирішення якої просить поставити наступні питання: яка була середня ринкова ціна газового палива (природного газу) станом на: грудень 2017 року (початок процедури закупівлі), 02.01.2018 року (перша відміна торгів), 19.01.2018 року (друга відміна торгів), 28.02.2018 року (запрошення на переговорну процедуру)? який період/проміжок часу необхідно враховувати з метою визначення рівня коливання ціни природного газу на ринку, виходячи з умов п. 2 ч. 5 ст. 40 ЗУ "Про здійснення державних закупівель" про те, що "істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі"? чи відповідає ціна газового палива (природного газу) у розмірі 12 164,48 грн., в тому числі ПДВ, за 1 куб. м, що встановлена згідно укладеної між: ТОВ "Луганськгаз Збут " та Міською комунальною установою "Палац культури " Рубіжанської міської ради Луганської області додаткової угоди № 1 від 12.03.2018 року до Договору постачання природного газу для потреб непобутових споживачів рівню ринкової ціни природного газу у період укладення даної угоди? чи завдано збитків державі/стороні Договору постачання внаслідок укладення між ТОВ "Луганськгаз Збутта Міською комунальною установою "Палац культури" Рубіжанської міської ради Луганської області додаткової угоди № 1 від 12.03.2018 року згідно якої встановлено ціну газового палива (природного газу) у розмірі 12164,48 грн. в тому числі ПДВ за 1 куб. м.?

Ухвалою Господарського суду Луганської області від 10.09.2019 в задоволенні клопотання відповідача-2 про призначені судової експертизи відмовлено, закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті. Розгляд справи по суті призначено на 24.09.2019.

В судове засідання 24.09.2019 прибув представники відповідача-2.

Представники позивача-1, позивача-2 та прокурор в судове засідання не прибули, належним чином були повідомлені про дату час та місце судового засідання.

Розглянувши наявні матеріали справи, заслухавши представника відповідача-2, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, Господарський суду Луганської області,-

В С Т А Н О В И В:

У грудні 2017 року Міською комунальною установою Палац культури Рубіжанської міської ради, як замовником, на веб-порталі zakupki.prom.ua було оприлюднене оголошення про проведення процедури закупівлі (державна закупівля) на відкритих торгах газового палива (природний газ) у кількості 150000 м куб. очікуваною вартістю 1737874,50 грн з ПДВ; період поставки: 01 січня - 31 грудня 2018 року; подача пропозицій учасниками: 18.12.2017 - 02.01.2018.

02.01.2018 торги були відмінені замовником у зв`язку з відсутністю достатньої кількості учасників.

У січні 2018 Міською комунальною установою Палац культури Рубіжанської міської ради повторно на веб-порталі zakupki.prom.ua було оприлюднене оголошення про проведення процедури закупівлі (державна закупівля) на відкритих торгах газового палива (природний газ) у кількості 150000 м куб. очікуваною вартістю 1737874,50 грн з ПДВ; період поставки: 01 січня - 31 грудня 2018 р.; подача пропозицій учасниками: 03.01.2018 - 19.01.2018;

19.01.2018 торги були відмінені замовником у зв`язку з відсутністю достатньої кількості учасників.

Зазначені факти підтверджуються завіреними копіями скріншотів сторінок веб-порталу zakupki.prom.ua (а.с. 103-104) та визнано відповідачами у справі.

Оскільки замовником двічі було відмінено тендер через відсутність достатньої кількості учасників, 01.03.2018 відповідачем-1, як замовником, було прийнято рішення про проведення переговорної процедури із закупівлі газового палива у кількості 150000 м куб. очікуваною вартістю 1737874,50 грн з ПДВ; період поставки: 01 січня - 31 грудня 2018, про що на веб-порталі "Prozorro - публічні закупівлі" оприлюднено відповідне оголошення; було запрошено до участі у переговорах ТОВ «Луганськгаз Збут».

Відповідно до протоколу №14 від 01.03.2018 про проведення переговорів по закупівлі газового палива код ДК 021:2015-09120000-6 Газове паливо (природний газ) та намір укласти договір, прийнято рішення про намір укласти договори за предметом закупівлі: газове паливо код за ДК 021:2015-09120000-6 Природний газ з ТОВ "Луганськгаз Збут" в обсязі 150000 м куб. для потреб МКУ «Палац Культури» на суму 1737874,50 грн, з урахуванням ПДВ.

Відповідно до звіту про результати проведення процедури закупівлі №UA-2018-03-01-001863-с від 12.03.2018 між ТОВ "Луганськгаз Збут", як постачальником, та Міською комунальною установою Палац культури Рубіжанської міської ради, як споживачем, було укладено договір поставки №2018/Б-СЕВ/10 на постачання природного газу для потреб не побутових споживачів, відповідно до умов якого постачальник зобов`язується передати у власність споживачу у 2018 році товар - природний газ, в обсягах, строках, порядку та на умовах, передбачених цим Договором, а споживач зобов`язується прийняти та оплатити його вартість у розмірах, строках, порядку та на умовах, що визначені цим договором (п.1.1.).

Умовами договору сторони погодили, що постачальник передає споживачу у період з 01.01.2018 по 31.12.2018 природний газ в планових річних обсягах, зазначених у пункті 1.3. цього договору (п. 1.2.); розрахунки за поставлений споживачеві газ здійснюються за ціною за одиницю товару (одну тисячу кубічних метрів), яка становить 11585 грн 83 коп. з ПДВ (п.3.1.); ціна на природний газ, зазначена в п.3.1. цього договору, може змінюватись протягом дії договору з підстав передбачених ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» (п.3.2.); загальна сума договору становить 1737874 грн 50 коп. у томі числі ПДВ - 289645 грн 75 коп. (п. 3.5.); цей договір набирає чинності з моменту його підписання та, відповідно до ч. 3 ст. 631 ЦК України поширює свою дію на відносини, що склались між сторонами в частині постачання природного газу з 01.01.2018 по 31.12.2018, а в частині проведення розрахунків до їх повного виконання (п.11.1.); умови цього договору не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, визначених ч. 4 ст. 36 Закону України Про публічні закупівлі:

1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;

2) зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі;

3) покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі;

4) продовження строку дії договору та виконання зобов`язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі;

5) узгодженої зміни ціни в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг);

6) зміни ціни у зв`язку із зміною ставок податків і зборів пропорційно до змін таких ставок;

7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни;

8) зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини п`ятої цієї статті (п.11.11.)

12.03.2018 між відповідачами у справі укладено додаткову угоду № 1 до зазначеного договору, якою збільшено ціну газу з 11585,83 грн. до 12164,48 грн. за одну тисячу кубічних метрів газу та зменшено обсяг постачання газу з 150000 куб.м. до 138190 куб.м.; загальна сума договору залишилась без змін - 1737874,50 грн. (а.с. 29-30).

Згідно наказу ТОВ "Луганськгаз Збут" №1 від 02.01.2018 про затвердження ціни на природний газ затверджено, що з 01.01.2018 для потреб не побутових споживачів для установ і організацій, які фінансуються із державного і місцевих бюджетів згідно прейскуранту, а саме в сумі 12464 грн 48 коп.

Відповідачем - 2 до матеріалів справи додано інформаційні повідомлення - завірені копії скріншотів з офіційного сайту Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, про максимальну ціну природного газу для споживачів, яка склалася на ринку природного газу за період з листопада 2017 року по березень 2018 року; лист Державної служби статистики України від 10.07.2018 № 15.2-20/1108 щодо ціни на газ природний за період з грудня 2017 по березень 2018; лист Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг щодо динаміки коливання цін на природний газ з грудня 2017 р. по 31 березня 2018 р.

Прокурор в обґрунтування позовних вимог про визнання зазначеної додаткової угоди недійсною посилається на те, що вона укладена з порушенням вимоги п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки нею передбачено збільшення визначеної основним договором закупівлі ціни на природний газ за відсутності обґрунтування коливання такої ціни на ринку на час укладення такої угоди. При цьому, прокурор зазначає, що наданий відповідачем-2 на обгрунтування коливання цін на природний газ внутрішній наказ ТОВ "Луганськгаз Збут" від 02.01.2018 №1 про зміну прейскуранта цін на природний газ (яким вартість природного газу для потреб непобутових споживачів встановлено в сумі 12164,48 грн. за 1000 куб.м.) не є належним доказом збільшення ціни газу на ринку на час укладення оспорюваної угоди, оскільки його видання передувало не лише укладенню договору закупівлі, але й переговорній процедурі майже на 3 місяці.

Частини 1, 4 ст.202 ЦК України визначають, що правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків. Дво- чи багатостороннім правочином є погоджена дія двох або більше сторін.

Стаття 203 Цивільного кодексу України встановлює умови чинності правочинів, а саме: законність змісту правочину, наявність у сторін необхідного обсягу цивільної дієздатності, наявність об`єктивно вираженого волевиявлення учасника правочину, його адекватність внутрішній волі, відповідність форми вчиненого правочину вимогам закону, спрямованість волі учасників правочину на реальне досягнення обумовленого ним юридичного результату.

Відповідно до статті 204 Цивільного кодексу України, правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.

Частиною першою статті 215 Цивільного кодексу України передбачено, що підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою-третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу, а саме: зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства; особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним; правочин, що вчиняється батьками (усиновителями), не може суперечити правам та інтересам їхніх малолітніх, неповнолітніх чи непрацездатних дітей.

Отже, якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, вирішуючи спори про визнання угод недійсними, господарський суд повинен встановити наявність тих обставин, з якими закон пов`язує визнання угод недійсними і настання відповідних наслідків, а саме: відповідність змісту угод вимогам закону; додержання встановленої форми угоди; правоздатність сторін за угодою; у чому конкретно полягає неправомірність дій сторони та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення спору.

За приписами ст.1 Закону України «Про публічні закупівлі» цей Закон установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Статтею 36 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі.

Відповідно до роз`яснення Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 27.10.2016р. № 3302-06/34307-06 «Щодо зміни істотних умов договору» у залежності від коливання ціни товару на ринку сторони протягом дії договору про закупівлю можуть вносити зміни декілька разів в частині ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків кожного разу з урахуванням попередніх змін, внесених до нього, сукупність яких може перевищувати 10 відсотків від ціни за одиницю товару, визначеної сторонами на момент укладання договору про закупівлю та за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної у договорі, і виконати свої зобов`язання відповідно до такого договору з урахуванням зазначених змін.

Враховуючи викладене, при внесенні змін до договору про закупівлю у вищезазначеному випадку шляхом укладання додаткової угоди до договору, сторони договору зобов`язані належним чином виконувати умови такого договору з урахуванням змінених його умов кожного разу.

Водночас внесення таких змін до договору про закупівлю повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим.

Статтею 73 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Відповідно до ст. 74 Господарського процесуального кодексу України обов`язок доказування і подання доказів віднесено на сторони. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Відповідно до ст. 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Враховуючи вищевикладене судом встановлено, що за результатами проведення переговорної процедури, 12.03.2018 між ТОВ "Луганськгаз Збут", як постачальником, та Міською комунальною установою "Палац культури" Рубіжанської міської ради, як споживачем, було укладено договір поставки №2018/Б-СЕВ/10 на постачання природного газу для потреб не побутових споживачів, відповідно до умов якого постачальник зобов`язувався передати у власність споживачу у 2018 році природний газ, в обсягах, строках, порядку та на умовах, передбачених цим Договором, а споживач зобов`язувався прийняти та оплатити вартість газу у розмірах, строки та порядку, що визначені Договором. При цьому, сторони погодили, що ціна газу, на момент укладення Договору, за одну тисячу кубічних метрів газу становить 11585,83 грн. з ПДВ. Загальна сума договору встановлена сторонами у розмірі 1737874,50 грн., у тому числі ПДВ - 289645,75 грн. Річний обсяг постачання газу визначений 150000 куб.м., а відповідно до пункту 3.2. Договору, зміна ціни узгоджується шляхом підписання додаткової угоди до цього Договору.

Відтак, з урахуванням вимог Закону України "Про публічні закупівлі", сторонами на момент підписання договору були погоджені всі істотні умови - предмет, ціну та строк виконання зобов`язань за договором відповідно до вимог частини 3 статті 180 ГК України та Закону України «Про публічні закупівлі».

Частиною 4 статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, які передбачені зазначеною нормою. Зокрема, відповідно до пункту 2 частини 4 статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі", однією з таких підстав для внесення змін до договору є зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі.

При цьому, в залежності від коливання ціни товару на ринку сторони протягом дії договору про закупівлю можуть вносити зміни декілька разів у частині ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків кожного разу з урахуванням попередніх змін, внесених до нього, сукупність яких може перевищувати 10 відсотків від ціни за одиницю товару, визначеної сторонами на момент укладання договору про закупівлю та за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної у договорі.

Отже, законодавством передбачено можливість разової зміни умов договору після його підписання, щодо зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку та за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення ціни, визначеної договором.

В той же день, 12.03.2018 між відповідачами у справі укладено додаткову угоду № 1 до зазначеного договору, якою збільшено ціну газу з 11585,83 грн. до 12164,48 грн. за одну тисячу кубічних метрів газу та зменшено обсяг постачання газу з 150000 куб.м. до 138190 куб.м.; загальна сума договору залишилася без змін - 1737874,50 грн.

Судом встановлено, що сторони обґрунтовують укладення додаткової угоди про зміну ціни газу коливанням ціни такого товару на ринку і на підтвердження такого коливання ціни посилались на: наказ ТОВ "Луганськгаз Збут" №1 від 02.01.2018 про затвердження ціни на природний газ з 01.01.2018 для потреб не побутових споживачів для установ і організацій, які фінансуються із державного і місцевих бюджетів згідно прейскуранту, а саме в сумі 12464 грн 48 коп.; інформаційні повідомлення з офіційного сайту НКРЕКП про максимальну ціну природного газу для споживачів, яка склалась на ринку природного газу за період з листопада 2017 по березень 2018; лист Державної служби статистики України №15.2-20/1108 від 10.07.2018 щодо ціни на газ природний за період з грудня 2017 по березень 2018; лист Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг №63334/16.2.2/7-18 від 17.07.2018 щодо динаміки коливання цін на природний газ з грудня 2017 по 31 березня 2018.

Договір поставки №2018/Б-СЕВ/10 від 12.03.2018 було укладено між відповідачами 12.03.2019 та п. 3.1. вказаного договору визначено, що ціна на газ на момент укладення договору становить 11858 грн 83 коп., разом з цим, суд зазначає, що інформація викладена у наказі ТОВ "Луганськгаз Збут" №1 від 02.01.2018 була відома відповідачам, як станом на час укладення Договору поставки №2018/Б-СЕВ/10 від 12.03.2018 так і спірної угоди №1 від 12.03.2018, а тому не підтверджує коливання ціни на газ протягом дня та не є належними та допустимими доказами в розумінні статей 76-77 ГПК України.

Щодо інформації розміщеної на офіційному сайті НКРЕКП щодо ціни на газ за період листопад 2017 - березень 2018, суд зазначає, що дана інформація свідчить лише про максимальну ціну на природний газ, яка склалась на ринку газу, та не підтверджує коливання ціни.

Щодо листа Державної служби статистики України №15.2-20/1108 від 10.07.2018 щодо ціни на природний газ за період з грудня 2017 по березень 2018 та лист Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг №63334/16.2.2/7-18 від 17.07.2018 щодо динаміки коливання цін на природний газ з грудня 2017 по 31 березня 2018 суд зазначає, що відомості викладені в зазначених листах не є належними та достатніми доказами коливання ціни на газ станом на 12.03.2018, оскільки були отримані відповідачем - 2 в липні 2018 після укладення додаткової угоди №1 від 12.03.2018.

Отже, наявні матеріали справи не містять жодного документального підтвердження та обґрунтування коливання ціни на природний газ упродовж одного дня після укладання договору поставки №2018/Б-СЕВ/10 від 12.03.2018 до моменту укладання в той же день додаткової угоди №1.

Суд також зазначає, що згідно звіту про результати проведення процедури закупівлі №UA-2018-03-01-001863-с від 12.03.2018 обсяг закупованого газу складає 150000 м.куб. природного газу. Дані об`єми газу були погоджені відповідачами й у договорі постачання природного газу №2018/Б-СЕВ/10 від 12.03.2018.

Проте, укладена між відповідачами додаткова угода призвела до зменшення обсягів постачання газу до 138190 м.куб., що на 11810 м.куб. природного газу менше ані ж було заплановано, що не узгоджується із загальними принципами, що визначені Законом України «Про публічні закупівлі».

Положення договору постачання природного газу №2018/Б-СЕВ/10 від 12.03.2018 (п.3.2.) містять умови щодо можливості зміни ціни на природний газ протягом дії договору, однак враховуючи, що додаткова угода укладена в один день з договором постачання, суд дійшов висновку, що договір постачання природного газу станом на момент укладання додаткової угоди ще не розпочав свою дію та ціна товару у тендерній пропозиції могла бути усвідомлено занижена для отримання замовлення, а після укладення договору закупівлі приведена у відповідність із ринковою. В таких випадках додаткова угода щодо зміни ціни договору спотворює результати торгів та нівелює економію, яку було отримано під час підписання контракту. Описана вище можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісної конкуренції та зловживань робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є очевидним порушенням принципів процедури закупівлі, встановленим преамбулою та ст.3 Закону України "Про публічні закупівлі .

Так, статтею 3 Закону України "Про публічні закупівлі" встановлюються принципи здійснення публічних закупівель: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Враховуючи, що додаткова угода №1 від 12.03.2018 до договору поставки №2018/Б-СЕВ/10 від 12.03.2018 суперечить вимогам Закону України "Про публічні закупівлі", а також суперечить інтересам держави, оскільки його укладення фактично призвело до втрати бюджетних коштів, вимога прокурора про визнання недійсною додаткової угоди №1 від 12.03.2018 до договору поставки №2018/Б-СЕВ/10 від 12.03.2018, є законною, обґрунтованою, доведеною належними та допустимими доказами, та такою що підлягає задоволенню.

Щодо заявленої вимогу про стягнення з відповідача - 2 на користь відповідача -1 безпідставно сплачені бюджетні кошти в сумі 43546 грн 61 коп. суд зазначає наступне.

За приписами ч.1 ст. 236 Цивільного кодексу України нікчемний правочин або правочин, визнаний судом недійсним, є недійсним з моменту його вчинення.

Згідно ч. 1 ст. 216 Цивільного кодексу України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю.

Частиною 1 ст. 1212 Цивільного кодексу України передбачено, що особа, яка набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи (потерпілого) без достатньої правової підстави (безпідставно набуте майно), зобов`язана повернути потерпілому це майно. Особа зобов`язана повернути майно і тоді, коли підстава, на якій воно було набуте, згодом відпала. При цьому, згідно із п. 1 ч. 3 ст. 1212 Цивільного кодексу України положення цієї глави застосовуються також до вимог про повернення виконаного за недійсним правочином.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 21.03.2019 у справі №912/898/18.

Судом встановлено, що відповідачем -2 на виконання договору №2018/Б-СЕВ/10 від 12.03.2018 з урахуванням додаткової угоди № 1 від 12.03.2018 згідно актів приймання - передачі природного газу №1147 від 12.03.2018, №404 від 12.03.2018 та №277 від 10.04.2018 було поставлено відповідачу - 1 природний газ у січні - березні 2018 року на загальну суму 915438 грн 25 коп, з яких 307323 грн 53 коп за спожитий газ у січні 2018 у кількості 25,264 м куб., 292932 грн 94 коп. - за спожитий газ у лютому 2018 у кількості 24,081 м куб., 315181 грн 78 коп. за спожитий газ у березні 2018 у кількості 25,910 м куб., які згідно відомостей оприлюднених на Єдиному веб - порталі використання публічних коштів, були сплачені 16.03.2018 та 18.04.2018 відповідачем -1 в сумі 915438 грн 25 коп. грн.

Однак, згідно умов договору №2018/Б-СЕВ/10 від 12.03.2018 відповідач -1 повинен був сплачувати за поставлений природний газ у січні - березні 2018 за ціною 11585 грн 83 коп за 1000 м куб. в загальній сумі 871891 грн 64 коп., з яких: за січень 2018 - 292704 грн 41 коп, за лютий 2018 - 278998 грн 37 коп, за березень 2018 - 300188 грн 86 коп., що свідчить про переплату в сумі 43546 грн 61 коп. (915438,25 - 871891,64).

Таким чином, відповідачем -1 безпідставно сплачено на користь відповідача -2 - 43546 грн 61 коп.

За таких обставин вимога про стягнення з ТОВ "Луганськгаз Збут" на користь МКУ Палац культури Рубіжанської міської ради безпідставно сплачені бюджетні коштів в сумі 43546,61 грн. є законною, обґрунтованою, доведеною належними та допустимими доказами та такою, що підлягає задоволенню.

У випадках скасування рішення господарського суду і передачі справи на новий розгляд розподіл судового збору у справі, в тому числі й сплаченого за подання апеляційної та/або касаційної скарги або заяви про перегляд рішення за нововиявленими обставинами, здійснює господарський суд, який приймає рішення за результатами нового розгляду справи, керуючись загальними правилами розподілу судових витрат.

У зв`язку із задоволенням позову судовий збір за подання позовної заяви, апеляційної скарги та за подання касаційної скарги відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України покладається на відповідачів.

Керуючись ст.ст.129, 232, 233, 238, 240-241 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

1. Позов задовольнити повністю.

2. Визнати недійсною додаткову угоду № 1 від 12.03.2018 до договору № 2018/Б-СЕВ/10 від 12.03.2018 на постачання природного газу для потреб непобутових споживачів, укладену між Товариством з обмеженою відповідальністю "Луганськгаз Збут" та Міською комунальною установою "Палац культури" Рубіжанської міської ради Луганської області.

3. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Луганськгаз Збут" (, місцезнаходження: вул. Гагаріна, буд. 87, кім. 307, м. Сєвєродонецьк, Луганська область, 93400) на користь Міської комунальної установи "Палац культури" Рубіжанської міської ради Луганської області (, місцезнаходження: пл. Володимирська, 1, м. Рубіжне, Луганська область, 93010) безпідставно сплачені бюджетні кошти в сумі 43546 (сорок три тисячі п`ятсот сорок шість) грн 61 коп.

4. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Луганськгаз Збут" (, місцезнаходження: вул. Гагаріна, буд. 87, кім. 307, м. Сєвєродонецьк, Луганська область, 93400) на користь Прокуратури Луганської області (, місцезнаходження: вул. Богдана Ліщини, будинок 27, місто Сєвєродонецьк, Луганська обл., 93400) судовий збір за подання позовної заяви в сумі 1762 (одна тисяча сімсот шістдесят дві) грн 00 коп. на р/р 0839, банк: ДКСУ м. Київ, МФО 820172, , код класифікації доходів бюджету - 2800.

5. Стягнути з Міської комунальної установи "Палац культури" Рубіжанської міської ради Луганської області (, місцезнаходження: пл. Володимирська, 1, м. Рубіжне, Луганська область, 93010) на користь Прокуратури Луганської області (, місцезнаходження: вул. Богдана Ліщини, будинок 27, місто Сєвєродонецьк, Луганська обл., 93400) судовий збір за подання позовної заяви в сумі 1762 (одна тисяча сімсот шістдесят дві) грн 00 коп. на р/р 0839, банк: ДКСУ м. Київ, МФО 820172, , код класифікації доходів бюджету - 2800.

6. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Луганськгаз Збут" (, місцезнаходження: вул. Гагаріна, буд. 87, кім. 307, м. Сєвєродонецьк, Луганська область, 93400) на користь Прокуратури Харківської області (, місцезнаходження: вул. Богдана Хмельницького, будинок 4, місто Харків, Харківська обл., 61001) судовий збір за подання апеляційної скарги в сумі 2643 (дві тисячі шістсот сорок три) грн 00 коп. та судовий збір за подання касаційної скарги в сумі 3524 (три тисячі п`ятсот двадцять чотири) грн 00 коп.

7. Стягнути з Міської комунальної установи "Палац культури" Рубіжанської міської ради Луганської області (, місцезнаходження: пл. Володимирська, 1, м. Рубіжне, Луганська область, 93010) на користь Прокуратури Харківської області (, місцезнаходження: вул. Богдана Хмельницького, будинок 4, місто Харків, Харківська обл., 61001) судовий збір за подання апеляційної скарги в сумі 2643 (дві тисячі шістсот сорок три) грн 00 коп. та судовий збір за подання касаційної скарги в сумі 3524 (три тисячі п`ятсот двадцять чотири) грн 00 коп.

8. Видати накази після набрання рішенням законної сили.

Відповідно до статті 241 Господарського процесуального кодексу України рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене до суду апеляційної інстанції у строки, передбачені ст.256 Господарського процесуального кодексу України та порядку, визначеному п.17.5 Перехідних положень Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст рішення складено та підписано 15.10.2019

Суддя С.В. Масловський