ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"30" вересня 2019 р. Справа №914/251/18

Західний апеляційний господарський суд у складі колегії:

головуючого судді Кордюк Г.Т.

суддів Мирутенка О.Л.

Скрипчук О.С.

секретар судового засідання Андреюк Х.В.

одержавши апеляційну скаргу Приватного підприємства "Честер Плюс", вих. №10/06 від 10.06.2019 (вх. № 01-05/2220/18 від 18.06.2019)

на рішення Господарського суду Львівської області від 06.05.2019 (повне рішення складено 15.05.2019)

у справі №914/251/18 (суддя Пазичев В.М.)

за позовом: Приватного підприємства "Честер Плюс", с.Муроване, Пустомитівський район, Львівська область

до відповідача: Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Львів

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача: Товариство з обмеженою відповідальністю "Компанія Віп-Ойл", м. Львів

про: визнання недійсним та скасування пунктів 1 та 2 рішення адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 11.04.2017 року №13р/к у справі 2-01-48/2016.

За участю представників від:

позивача: Коцай Г.Л. - представник;

відповідача: Оленюк С.Л. - представник; Сигляк І.Я. - представник;

третьої особи: не з`явився;

ВСТАНОВИВ:

12.02.2018 Приватне підприємство «Честер Плюс» подало до Господарського суду Львівської області позов до Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним та скасування пунктів 1 та 2 рішення адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 11.04.2017 року №13р/к у справі 2-01-48/2016.

Рішенням Господарського суду Львівської області від 30.05.2018 у справі №914/251/18, залишеним без змін постановою Львівського апеляційного господарського суду від 24.09.2018, у позові відмовлено.

Вказані рішення суду першої інстанції і постанова суду апеляційної інстанції мотивовані поданням позову у справі після закінчення присічного строку, передбаченого частиною першою статті 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" .

Постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 04.12.2018 рішення Господарського суду Львівської області від 30.05.2018 і постанову Львівського апеляційного господарського суду від 24.09.2018 у справі № 914/251/18 скасовано. Справу № 914/251/18 направлено на новий розгляд до Господарського суду Львівської області.

При цьому, Верховний Суд зазначив, що у розгляді даної справи суди попередніх інстанцій зосередилися виключно на встановленні й дослідженні обставин, пов`язаних з надсиланням копії Рішення №13р/к територіальним відділенням АМК Підприємству, залишивши поза увагою, по-перше, що можливі й інші способи надання рішення органу Антимонопольного комітету до виконання, і, по-друге, що перелік таких способів, наведений у частині першій статті 56 Закону, не є вичерпним (тобто можливе застосування й інших способів такого надання, про які в цій нормі безпосередньо не згадується).

Попередніми судовими інстанціями з`ясовано, що Рішення №13р/к було розміщене (оприлюднене) на веб-сайті Антимонопольного комітету України; проте поза межами їх дослідження залишилися обставини, пов`язані з тим, чи було розміщено (оприлюднено) на сайті повний текст згаданого рішення та чи мало Підприємство реальну можливість ознайомитися з ним на відповідному сайті і, якщо мало, то коли саме.

Рішенням Господарського суду Львівської області від 06.05.2019 у справі №914/251/18 у задоволенні позову відмовлено.

Приймаючи вказане рішення у справі, місцевий господарський суд виходив з того, що відповідач правомірно дійшов висновку, що у процесі підготовки та участі у торгах, учасники діяли не самостійно, а узгоджували свої дії, не змагались між собою, чим було спотворено результати торгів.

Окрім того, суд першої інстанції зазначив, що:

- виходячи з змісту ч. 1 ст. 56 Закону України «Про захист економічної конкуренції», рішення органів Антимонопольного комітету України саме надається для виконання, тобто відповідний орган повинен забезпечити доведення до відома зацікавлених осіб в любий ефективний для цього спосіб;

- 19.04.2017 відповідач скерував Рішення від 11.04.2017 (поштове відправлення № 405) на адресу позивача, зазначену в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб підприємців та громадських формувань. Як убачається з повідомлення про вручення поштового відправлення № 405, яке повернулось на адресу відповідача після вручення поштового відправлення, таке одержано позивачем 26.04.2017. Таким чином, у відповідача не було підстав сумніватись у тому, що Рішення від 11.04.2017 отримано позивачем. Зважаючи на це, цілком очевидними є причини неопублікування відповідачем Рішення від 11.04.2017 в офіційних друкованих органах;

- 24.04.2017 відповідачем було оприлюднено Рішення від 11.04.2017 на веб-сайті Антимонопольного комітету України;

- позивач був обізнаний про розгляд Львівським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України справи № 2-01-48/2016 та про засідання відповідача 11.04.2018, за результатами якого було прийнято оскаржуване Рішення. Відтак, позивач мав змогу та достатньо часу для того, щоб поцікавитися долею цієї справи та з`ясувати наявність рішення за результатами її розгляду, ознайомитись з ним в органі Антимонопольного комітету України або на офіційному веб-сайті Антимонопольного комітету України;

- позивача було залучено третьою особою до участі в судовому процесі №914/1195/17 про визнання недійсним та скасування Рішення від 11.04.2017 третьою особою. При цьому позивач приймав участь в судових засіданнях, зокрема, 24.07.2017 та 07.08.2017 , подавав суду клопотання про ознайомлення з матеріалами справи від 24.07.2017, подавав суду письмові пояснення, в яких висловлював свою позицію щодо необґрунтованості, неправомірності рішення органу Антимонопольного комітету України, яке є предметом спору у даній справі. Зазначене беззаперечно свідчить про те, що позивач отримав Рішення від 11.04.2017 під-час розгляду справи № 914/1195/17;

- у відзиві на позовну заяву по справі № 914/1195/17, що підписаний Директором ПП «Честер Плюс» Дідовичем О. С. 07.08.2017, та зареєстрований в канцелярії Господарського суду Львівської області за вх. № 27020/17 від 07.08.2017, викладено детальні заперечення по кожному з питань, що зазначені в рішенні Адміністративної колегії ЛОТВ АМК України від 11.04.2017 № 13 р/к, що свідчить про обізнаність на момент подачі відзиву зі змістом цього рішення;

- рішення у справі № 914/1195/17 було ухвалено 07.08.2017.

З огляду на наведене, суд дійшов до висновку, що позивач одержав текст Рішення від 11.04.2018 принаймні 07.08.2017 в ході розгляду судом справи № 914/1195/17, а, відтак, двомісячний строк на оскарження Рішення від 11.04.2017 позивачем пропущенний. закінчення присічного строку, незалежно від причини його пропуску заінтересованою особою, є самостійною та достатньою підставою для відмови в позові про визнання недійсним рішення Антимонопольного комітету України та його органів безвідносно до інших обставин справи, суд не здійснює аналізу інших обставин справи.

Не погодившись з вказаним рішенням суду першої інстанції, позивач звернувся до Західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення Господарського суду Львівської області від 06.05.2019 у справі №914/251/18 скасувати з підстав порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права та прийняти нове рішення, яким позов задоволити повністю.

Обґрунтовуючи подану апеляційну скаргу, позивач зазначає, що висновки суду першої інстанції про те, що у процесі підготовки та участі у торгах, учасники діяли не самостійно, а узгоджували свої дії, не змагались між собою, чим було спотворено результати торгів, суперечать висновкам Верховного Суду у справі №914/1195/17, який досліджував всі ті самі докази та матеріали справи і дійшов до висновку про недоведеність відповідачем у даній справі обставин щодо факту наявності узгоджених дій між учасниками торгів.

Окрім того, апелянт зазначає, що:

- відповідно до ч.1 ст. 60 ЗУ «Про захист економічної конкуренції» строк на оскарження рішення органів Антимонопольного комітету України розпочинає свій перебіг з дня одержання стороною такого рішення, яке скеровується органами антимонопольного комітету;

- про відправлення оскаржуваного рішення позивач дізнався лише під час розгляду справи №914/2162/17 за позовом Антимонопольного комітету України про стягнення з ПП «Честер Плюс» штрафу і пені на підставі Рішення від 11.04.2017 №13р/к;

- до позовної заяви у справі №914/2162/17 було долучено копію конверта про скерування на адресу ПП «Честер Плюс» копії оскаржуваного рішення, з якої вбачається, що примірник такого рішення отримано Хомою, яка не працює на ПП «Честер Плюс»;

- дізнавшись номер рекомендованого листа, позивач звернувся до відділення поштового зв`язку та Львівської дирекції УДППЗ «Укрпошта», які повідомили, що відправлення не було вручено особі, уповноваженій ПП «Честер Плюс» на отримання кореспонденції та поштових відправлень;

- з огляду на наведені обставини ПП «Честер Плюс» 04.12.2017 звернулось до Адміністративної колегії ЛТВ АМК України з клопотанням про отримання рішення №13р/к від 11.04.2017;

- лише 09.02.2018 ПП «Честер Плюс» отримало рішення відповідача №13р/к від 11.04.2017 у спосіб визначений законодавством та оскаржило його до господарського суду у термін встановлений ст. 60 ЗУ «Про захист економічної конкуренції».

04.07.2019 до суду від Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому відповідач просить рішення Господарського суду Львівської області від 06.05.2019 у справі №914/251/18 залишити без змін з підстав його законності та обгрунтованості, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Зокрема, відповідач зазначає, що відповідно до ч.1 ст. 56 ЗУ «Про захист економічної конкуренції» рішення органів Антимонопольного комітету України надається для виконання шляхом надсилання або вручення під розписку чи доведення до відома в інший спосіб. Відділення довело позивачу до виконання рішення №13р/к від 11.04.2017 в інший спосіб - рішення оприлюднене на офіційному веб-сайті Антимонопольного комітету України 24.04.2017. Оскільки, позов у даній справі подано 09.02.2018, відповідач погоджується з висновком суду першої інстанції, що позивачем пропущено двомісячний присічний строк на оскарження рішення №13р/к від 11.04.2017.

08.07.2019 до суду від Товариства з обмеженою відповідальністю «Компанія Віп-Ойл» надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому третя особа підтримує апеляційну скаргу, просить її задоволити, а рішення Господарського суду Львівської області від 06.05.2019 у справі №914/251/18 - скасувати.

Автоматизованою системою документообігу суду справу №914/251/18 розподілено до розгляду судді - доповідачу Кордюк Г.Т., введено до складу судової колегії суддів - Скрипчук О.С. та Кравчук Н.М., що підтверджується витягом з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 18.06.2019.

Ухвалою Західного апеляційного господарського суду від 21.06.2019 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Приватного підприємства "Честер Плюс" на рішення Господарського суду Львівської області від 06.05.2019 у справі №914/251/18 .

Ухвалою Західного апеляційного господарського суду від 11.07.2019 розгляд апеляційної скарги призначено в судовому засіданні на 05.08.2019.

У зв`язку з перебуванням у відпустці судді-члена колегії Кравчук Н.М., розпорядженням керівника апарату Західного апеляційного господарського суду від 05.08.2019 призначено проведення автоматизованої заміни складу колегії суддів, за результатами якого справу №914/251/18 розподілено колегії суддів у складі: головуючого судді Кордюк Г.Т., суддів Мирутенка О.Л. та Скрипчук О.С., що підтверджується витягом з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 05.08.2019.

Ухвалою Західного апеляційного господарського суду від 05.08.2019 оголошено перерву в судовому засіданні до 30.09.2019.

В судове засідання 30.09.2019 прибули представники сторін.

Третя особа часті уповноваженого представника в судовому засіданні повторно не забезпечила, причин неявки суду не повідомила, хоча своєчасно та належним чином була повідомлена про час та місце розгляду апеляційної скарги, що підтверджується наявним в матеріалах справи повідомленням про вручення поштового відправлення.

Відповідно до п.2 ч.1 ст.42 ГПК України учасники справи мають право, зокрема, брати участь в судових засіданнях.

Відповідно до ч.1 ст.202 ГПК України неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею. Аналогічне положення викладене і у ч.12 ст. 270 ГПК України.

З огляду на наведене, суд вважає за можливе розглянути справу за відсутності представника третьої особи.

Представники сторін в судовому засіданні підтримали доводи та заперечення, викладені в апеляційній скарзі та у відзиві на апеляційну скаргу, висловили свої міркування з питань, що виникли в процесі розгляду апеляційної скарги.

Колегія суддів, обговоривши доводи апеляційної скарги, заслухавши представників сторін, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права зазначає наступне:

Як вбачається з матеріалів справи, 11 квітня 2017 року Львівським обласним відділенням Антимонопольного комітету України прийнято рішення №13р/к "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції" (далі - Рішення від 11.04.2017).

Вказаним рішенням визнано, що Приватне підприємство "Честер Плюс" (позивач у справі) і Товариство з обмеженою відповідальністю "Компанія Віп-Ойл" (третя особа у справі) узгодили поведінку на відкритих торгах на закупівлю "Паливо рідинне та газ; оливи мастильні (Оливи та мастила для потреб технічних служб), код 19.20.2", що проводилися Державним підприємством Національна енергетична компанія "Укренерго" (відокремлений підрозділ Західної електроенергетичної системи). Таким чином, ці суб`єкти господарювання вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, яке передбачене пунктом 4 частини 2 статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.

За вчинення вказаного порушення законодавства про захист економічної конкуренції на позивача та третю особу було накладено штраф у розмірі 25'000,00 грн. та 45'000,00 грн., відповідно.

Зазначене Рішення від 11.04.2017 мотивоване тим, що:

- позивач і третя особа подібно оформили реєстри документів: подібні за змістом та формою, відступами, вимірюваннями, хоча замовник не надавав зразків чи шаблонів цих документів;

- в один і той самий день 13.05.2014, з послідовними порядковими номерами позивач і третя особа отримали банківські гарантії Публічного акціонерного товариства "Укрсиббанк";

- в один і той самий день 12.05.2014 , з послідовними порядковими номерами позивач і третя особа отримали довідки про відкриття рахунків в національній та іноземних валютах Публічного акціонерного товариства "ВІЕс Банк", а також наявна спільність подібності розписів (розписок) про отримання позивачем і третьою особою довідок про відкриття рахунків в національній та іноземних валютах публічного акціонерного товариства "ВІЕС Банк";

- в один і той самий день з послідовними порядковими номерами позивач і третя особа отримали довідки ГУ МВС України у Львівській області про непритягнення до кримінальної відповідальності, а також, у журналі реєстрації отримання довідок про непритягнення до кримінальної відповідальності ГУ МВС України у Львівській області містяться одні і ті ж самі підписи їх отримання як щодо позивача, так і щодо третьої особи;

- в один і той самий день 06.05.2014, з послідовними порядковими номерами та майже в один і той самий час позивач і третя особа отримали інформаційні довідки з Єдиного реєстру підприємств, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство, а також інформаційні довідки з Єдиного реєстру підприємств, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство для учасників 13.05.2014 отримала одна і та ж особа - ОСОБА_1 ;

- позивач і третя особа отримали довідки з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб підприємців з однаковою серією, з послідовним порядковим номером, в один і той самий день 08.05.2014 та майже в один і той самий час;

- позивач і третя особа надали підтверджуючі документи в складі документації закупівлі, якими засвідчили поставку товарів від одних і тих самих постачальників Товариства з обмеженою відповідальністю "Кіровоградпостач" та Товариства з обмеженою відповідальністю "РУ НВП Агрінол";

- поштове відправлення у справі № 2-01-48/2016 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції для позивача 14.02.2017 отримав директор підприємства третьої особи ОСОБА_2

Відповідач визнав, що вищенаведені відомості у своїй сукупності вказують на те, що позивач і третя особа на стадії підготовки своїх пропозицій на закупівлю були обізнані щодо конкурсних пропозицій один одного, що дозволило їм забезпечити перемогу у закупівлі третьої особи, а позивач брав участь у торгах як технічна кандидатура.

Зазначене рішення Львівського обласного територіального відділення АМК України №13р/к віл 11 квітня 2017 року «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції» було оскаржено ТзОВ «Компанія «Віп-Ойл».

Рішенням Господарського суду Львівської області від 07.08.2017 у справі № 914/1195/17, залишеним без змін постановами Львівського апеляційного господарського суду від 02.11.2017 та Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 24.04.2018, позов ТзОВ «Компанія «Віп-Ойл» було задоволено; визнано недійсним п. 1 рішення адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 13р/к від 11.04.2017 року у справі № 2-01-48/2016 у частині визнання вчинення ТзОВ «Компанія «Віп-Ойл» порушення, передбаченого п. 1 ст. 50 та п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів відкритих торгів на закупівлю Палива рідинного та газу; оливи мастильні (Оливи та мастила для потреб технічних служб) код 19.20.2, що проводились відокремленим підрозділом Західна електроенергетична система Державного підприємства Національна енергетична компанія «Укренерго»; - визнано недійсним п. 3 Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 11.04.2017 р. № 13 р/к у справі № 2-01-48/2016 в частині накладення на ТзОВ «Компанія «Віп-Ойл» штрафу у розмірі 45 000 грн. за вчинене порушення законодавства про захист економічної конкуренції, що вказане у п. 1 резолютивної частини рішення.

12.02.2018 Приватне підприємство «Честер Плюс» подало до Господарського суду Львівської області позов до Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним та скасування пунктів 1 та 2 рішення адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 11.04.2017 року №13р/к у справі 2-01-48/2016 в частині, що стосується ПП «Честер Плюс».

Оцінивши матеріали справи та докази, що містяться у ній, колегія суддів апеляційної інстанції зазначає наступне:

Частиною 3 статті 42 Конституції України визначено, що держава забезпечує захист конкуренції у підприємницькій діяльності. Не допускаються зловживання монопольним становищем на ринку, неправомірне обмеження конкуренції та недобросовісна конкуренція. Види і межі монополії визначаються законом.

Частиною 1 статті 25 Господарського кодексу України визначено, що держава підтримує конкуренцію як змагання між суб`єктами господарювання, що забезпечує завдяки їх власним досягненням здобуття ними певних економічних переваг, внаслідок чого споживачі та суб`єкти господарювання отримують можливість вибору необхідного товару і при цьому окремі суб`єкти господарювання не визначають умов реалізації товару на ринку. Аналогічне за своєю суттю поняття відображено і в статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Згідно з ч.1 та ч.6 ст.40 Господарського кодексу України державний контроль за дотриманням антимонопольно-конкурентного законодавства, захист інтересів підприємців та споживачів від його порушень здійснюються Антимонопольним комітетом України відповідно до його повноважень, визначених законом. Антимонопольний комітет України та його територіальні відділення у встановленому законом порядку розглядають справи про недобросовісну конкуренцію та інші справи щодо порушення антимонопольно-конкурентного законодавства, передбачені законом.

Згідно з ст.5 Закону України "Про Антимонопольний комітет України", Антимонопольний комітет України здійснює свою діяльність відповідно до Конституції України, Законів України "Про захист економічної конкуренції", "Про захист від недобросовісної конкуренції", цього Закону, інших законів та нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Відповідності до ч.1 ст.7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, в тому числі, розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами; розглядати справи про адміністративні правопорушення, приймати постанови та перевіряти їх законність та обґрунтованість; звертатися до суду з позовами, заявами і скаргами у зв`язку із застосуванням законодавства про захист економічної конкуренції, а також із запитами щодо надання інформації про судові справи, що розглядаються цими судами відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції тощо.

Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель. Антимонопольний комітет України і його територіальні відділення становлять систему органів Антимонопольного комітету України, яку очолює Голова Комітету. Рішення адміністративної колегії територіального відділення Антимонопольного комітету України приймається від імені територіального відділення Антимонопольного комітету України (згідно з положеннями статей 1, 6, 12-1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України").

Згідно статті 27 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" процесуальні засади діяльності органів Антимонопольного комітету України щодо захисту від недобросовісної конкуренції, зокрема розгляд справ про недобросовісну конкуренцію, порядок виконання рішень та розпоряджень органів Антимонопольного комітету України, голів його територіальних відділень, їх перевірка, перегляд, оскарження та гарантії учасників процесу, інші питання щодо захисту від недобросовісної конкуренції регулюються законодавством про захист економічної конкуренції з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Статтею 30 вищевказаного Закону визначено, що органи Антимонопольного комітету України у справах про недобросовісну конкуренцію приймають обов`язкові для виконання рішення, зокрема, про визнання факту недобросовісної конкуренції; накладання штрафів, тощо.

Відповідно до ч.1 ст.22 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" розпорядження, рішення та вимоги органу Антимонопольного комітету України, голови територіального відділення Антимонопольного комітету України, вимоги уповноважених ними працівників Антимонопольного комітету України, його територіального відділення в межах їх компетенції є обов`язковими для виконання у визначені ними строки, якщо інше не передбачено законом.

Частиною 1 ст.48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції, накладення штрафу тощо.

Відповідно до ч.ч.1-3 ст.56 Закону України "Про захист економічної конкуренції" .рішення (витяг з нього за вилученням інформації з обмеженим доступом, а також визначеної відповідним державним уповноваженим Антимонопольного комітету України, головою територіального відділення Антимонопольного комітету України інформації, розголошення якої може завдати шкоди інтересам інших осіб, які брали участь у справі), розпорядження органів Антимонопольного комітету України, голів його територіальних відділень надається для виконання шляхом надсилання або вручення під розписку чи доведення до відома в інший спосіб.

У разі, якщо вручити рішення, розпорядження, немає можливості, зокрема, внаслідок:

відсутності фізичної особи за останнім відомим місцем проживання (місцем реєстрації);

відсутності посадових осіб чи уповноважених представників суб`єкта господарювання, органу адміністративно-господарського управління та контролю за відповідною юридичною адресою, -

рішення, розпорядження органів Антимонопольного комітету України вважається таким, що вручене відповідачу, через десять днів з дня оприлюднення інформації про прийняте рішення, розпорядження в офіційному друкованому органі (газета Верховної Ради України "Голос України", газета Кабінету Міністрів України "Урядовий кур`єр", "Офіційний вісник України", друковані видання відповідної обласної ради за останнім відомим місцем проживання чи місцем реєстрації, юридичної адреси відповідача).

Рішення та розпорядження органів Антимонопольного комітету України, голів його територіальних відділень є обов`язковими до виконання. Особа, на яку накладено штраф за рішенням органу Антимонопольного комітету України, сплачує його у двомісячний строк з дня одержання рішення про накладення штрафу.

Відповідно до статті 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до суду в двомісячний строк з дня одержання рішення. Цей строк не може бути відновлено. Справи зі спорів, пов`язаних з оскарженням рішень (розпоряджень) органів Антимонопольного комітету України, підвідомчі господарським судам і підлягають розглядові за правилами Господарського процесуального кодексу України.

В постанові від 13.02.2018 у справі № 922/4646/16 Верховний Суд зробив висновок, що строки оскарження рішень органу Антимонопольного комітету України є присічними та відновленню не підлягають. Закінчення присічного строку, незалежно від причини його пропуску заінтересованою особою, є самостійною та достатньою підставою для відмови в позові про визнання недійсним рішення Антимонопольного комітету України та його органів безвідносно до інших обставин справи.

Отже, 2-місячний строк на оскарження рішення органів Антимонопольного комітету України розпочинає свій перебіг з моменту отримання такого рішення стороною, а на суд покладено обов`язок встановити дату отримання оскаржуваного рішення.

Як вбачається з матеріалів справи, 19.04.2017 відповідач скерував Рішення від 11.04.2017 (поштове відправлення № 405) на адресу позивача, зазначену в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб підприємців та громадських формувань: 81121, село Муроване, вулиця Вокзальна, 20.

З повідомлення про вручення поштового відправлення № 405, яке повернулось на адресу відповідача після вручення поштового відправлення, вбачається, що таке одержано 26.04.2017 особою Хома.

Однак, зі списку працівників приватного підприємства "Честер Плюс" станом на 26.04.20147 (вих. №17/11 від 17.11.2017), долученого позивачем до матеріалів справи, вбачається, що особа з прізвищем ОСОБА_3 відсутня у переліку працівників приватного підприємства "Честер Плюс".

Окрім того, як вбачається з веб-сайту Публічного акціонерного товариства "Укрпошта" (функція відстеження поштового відправлення) отримання поштової кореспонденції (поштового відправлення № 405)відбулось 21.04.2017.

17.11.2017 позивач звернувся до керівника Відділення поштового зв`язку Муроване Поштамту-Центру поштового зв`язку № 1 м. Львів Львівської дирекції Українського державного підприємства поштового зв`язку "Укрпошта" з листом про розшук рекомендованого листа № 405, відправленого відповідачем позивачу 19.04.2017 і його вручення позивачу або повідомлення про особу, що отримала таке поштове відправлення та надання копії документа про право отримання поштових повідомлень.

23.11.2017 керівником Відділення поштового зв`язку позивачу було надіслано лист, з якого вбачається, що 21.04.2017 у Відділення поштового зв`язку надійшов рекомендований лист № 405, адресований позивачу. Листоноша, порушивши поштові правила, вручила цей лист не уповноваженій на це особі прибиральниці Хомі, як простий лист без розписки у формі 8, в результаті чого цей лист до ПП «Честер Плюс» не потрапив.

12.12.2017 було надіслано Львівській дирекції УДППЗ "Укрпошта", у якому позивач просив, серед іншого, розшукати рекомендований лист № 405, надати відомості про особу, що отримала поштове відправлення № 405, надати копію документу, що уповноважує таку особу на отримання відповідних поштових відправлень від імені позивача.

Листом № 12-04-396 від 19.12.2017 Львівська дирекція ПАТ «Укрпошта» повідомила позивача про те, що згідно з інформацією, отриманою від Відділення поштового зв`язку Муроване, відправлення № 405 не було вручено уповноваженій особі на отримання кореспонденції та поштових відправлень ПП «Честер Плюс», а було вручено прибиральниці ОСОБА_4 . Зважаючи на вищенаведене, а також на відсутність підпису уповноваженої особи на отримання поштових відправлень ПП «Честер Плюс» у ф.8 Львівська дирекція ПАТ «Укрпошта» повідомила, що не може підтвердити вручення поштового відправлення № 405.

З огляду на все викладене вище в сукупності, колегія суддів дійшла до висновку, що наявне в матеріалах справи повідомлення про вручення поштового відправлення № 405 не є належним та допустимим доказом отримання ПП «Честер Плюс» оскаржуваного Рішення від 11.04.2017.

З приводу посилання відповідача на те, що Львівське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України довело позивачу до виконання рішення №13р/к від 11.04.2017 в інший спосіб - шляхом оприлюднення на офіційному веб-сайті Антимонопольного комітету України 24.04.2017, колегія суддів зазначає наступне:

Відповідно до правової позиції, викладеної у постановах Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 21.03.2018 у справі № 57/314-6/526-2012 та від 03.04.2018 у справі № 914/758/17, якщо встановити день, коли особа довідалась про порушення права або про особу, яка його порушила, неможливо, або наявні докази того, що особа не знала про порушення права, хоч за наявних умов повинна була знати про це, перебіг позовної давності починається від дня, коли особа повинна була довідатися про порушення свого права.

Під можливістю довідатись про порушення права або про особу, яка його порушила, в цьому випадку слід розуміти передбачувану неминучість інформування особи про такі обставини, або існування в особи певних зобов`язань, як міри належної поведінки, в результаті виконання яких вона мала б змогу дізнатись про відповідні протиправні дії та того, хто їх вчинив.

Відповідно до ч.2 ст. 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" органи Антимонопольного комітету України оприлюднюють рішення за результатом розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції на офіційному веб-сайті Антимонопольного комітету України протягом 10 робочих днів з дня його прийняття

Однак, норми ЗУ «Про захист економічної конкуренції» не покладають обов`язку на сторони ознайомлюватись з прийнятими рішеннями органів Антимонопольного комітету України, опублікованими на їх офіційному сайті, та не пов`язує початок перебігу строку на оскарження таких рішень з моменту їх опублікування.

При цьому, в матеріалах справи відсутні будь-які докази, які підтверджують факт ознайомлення ПП «Честер Плюс» з Рішенням від 11.04.2017, оприлюдненим на офіційному сайті Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, та дату такого ознайомлення.

Натомість, як зазначалось вище, відповідно до статті 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" 2-місячний строк на оскарження рішення органів Антимонопольного комітету України розпочинає свій перебіг саме з моменту отримання такого рішення стороною.

Водночас, ст.56 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено обов`язок органів Антимонопольного комітету України надати для виконання прийняте рішення шляхом його:

- надсилання;

- вручення під розписку;

- доведення до відома в інший спосіб.

У разі, якщо вручити рішення, розпорядження, немає можливості, зокрема, внаслідок:

відсутності фізичної особи за останнім відомим місцем проживання (місцем реєстрації);

відсутності посадових осіб чи уповноважених представників суб`єкта господарювання, органу адміністративно-господарського управління та контролю за відповідною юридичною адресою, рішення, розпорядження органів Антимонопольного комітету України вважається таким, що вручене відповідачу, через десять днів з дня оприлюднення інформації про прийняте рішення, розпорядження в офіційному друкованому органі (газета Верховної Ради України "Голос України", газета Кабінету Міністрів України "Урядовий кур`єр", "Офіційний вісник України", друковані видання відповідної обласної ради за останнім відомим місцем проживання чи місцем реєстрації, юридичної адреси відповідача).

Отже, рішення органу Антимонопольного комітету України може вважається таким, що вручене відповідачу лише за умови оприлюднення інформації про таке в офіційному друкованому органі, а не на офіційному веб-сайті Антимонопольного комітету України.

Однак, з матеріалів справи не вбачається, що оскаржуване Рішення від 11.04.2017 було опубліковане в одному з офіційних друкованих видань, визначених ст. 56 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

З огляду на наведене, колегія суддів відхиляє покликання відповідача на те, що строк на оскарження Рішення від 11.04.2017 обраховується з моменту оприлюднення такого на офіційному веб-сайті Антимонопольного комітету України 24.04.2017.

Окрім того, колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що позивач одержав текст Рішення від 11.04.2018 принаймні 07.08.2017 в ході розгляду судом справи № 914/1195/17, оскільки факт отримання оскаржуваного рішення саме 07.08.2017 не підтверджується жодними наявними в матеріалах справи доказами.

Факт обізнаності позивача про розгляд Львівським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України справи № 2-01-48/2016 про порушення ним законодавства про захист економічної конкуренції не свідчить про пропуск позивачем строку на оскарження Рішення від 11.04.2018, оскільки не підтведжує дати отримання позивачем такого рішення у спосіб визначений Законом.

Разом з тим, як вбачається з матеріалів справи, 04.12.2017 позивач звернувся до відповідача з клопотанням, у якому просив надати Рішення від 11.04.2017.

09.02.2018 відповідач повторно надіслав позивачу засвідчену копію Рішення від 11.04.2017, що підтверджується листом № 13/05-161 від 09.02.2018.

Оскільки, позивач звернувся з позовом у даній справі 12.02.2018, колегія суддів вважає, що визначений ст. 60 ЗУ «Про захист економічної конкуренції» строк позивачем не було пропущено.

Як зазначалось вище, Товариство з обмеженою відповідальністю «Компанія ВІП-ОЙЛ» звернулось до Господарського суду Львівської області із позовом до Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України за участю третьої особи без самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача Приватного підприємства «ЧЕСТЕР ПЛЮС» про визнання частково недійсним рішення Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 11.04.2017 року №13 р/к у справі №2-01-48/2016.

Рішенням Господарського суду Львівської області від 07.08.2017 у справі № 914/1195/17, залишеним без змін постановами Львівського апеляційного господарського суду від 02.11.2017 та Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 24.04.2018, позов ТзОВ «Компанія «Віп-Ойл» було задоволено; визнано недійсним п. 1 рішення адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 13р/к від 11.04.2017 року у справі № 2-01-48/2016 у частині визнання вчинення ТзОВ «Компанія «Віп-Ойл» порушення, передбаченого п. 1 ст. 50 та п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів відкритих торгів на закупівлю Палива рідинного та газу; оливи мастильні (Оливи та мастила для потреб технічних служб) код 19.20.2, що проводились відокремленим підрозділом Західна електроенергетична система Державного підприємства Національна енергетична компанія «Укренерго»; - визнано недійсним п. 3 Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 11.04.2017 р. № 13 р/к у справі № 2-01-48/2016 в частині накладення на ТзОВ «Компанія «Віп-Ойл» штрафу у розмірі 45 000 грн. за вчинене порушення законодавства про захист економічної конкуренції, що вказане у п. 1 резолютивної частини рішення.

Залишаючи без змін рішення Господарського суду Львівської області від 07.08.2017 та постанову Львівського апеляційного господарського суду від 02.11.2017 у справі № 914/1195/17, Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду зазначив наступне:

« Суди попередніх інстанцій, задовольняючи позов, виходили з такого.

У квітні 2014 року в державному офіційному друкованому виданні з питань державних закупівель було опубліковане оголошення замовника про проведення відкритих торгів на закупівлю товарів код 19.20.2 "Паливо рідинне та газ; оливи мастильні (оливи та мастила для потреб технічних служб)". Згідно з опублікованою тендерною документацією учасники відкритих конкурсних торгів повинні були відповідати певним кваліфікаційним вимогам, а також умовам, зазначеним у документації конкурсних торгів.

Згідно з реєстром отриманих замовником пропозицій закупівлі та протоколом оцінки пропозицій закупівлі для участі у закупівлі надали пропозиції такі суб`єкти господарювання: Позивач і Третя особа.

Схожість оформлення документів (а саме реєстри документів за шрифтом) пояснюється вимогами тендерної документації замовника.

Встановлені відповідачем обставини стосовно надання учасниками торгів у документів, які схожі за оформленням та текстовим змістом, не спростовують відсутності у суб`єктів господарювання об`єктивних причин для вчинення схожих дій, оскільки схожість в оформленні позивачами документів у складі конкурсних пропозицій могла зумовлюватися іншими факторами, ніж їхня узгоджена поведінка.

Що ж до твердження відповідача про те, що доказами узгоджених дій учасників у відкритих торгах є одночасне отримання учасниками гарантій однією фінансовою установою - публічним акціонерним товариством "Укрсиббанк" за послідовними номерами, довідок про відкриття рахунків в національній та іноземних валютах ПАТ "Віес Банк", витягів з реєстру про те, що керівники учасників торгів не притягувалися до кримінальної відповідальності, виданих Управлінням інформаційно-аналітичного забезпечення УМВС України у Львівській області, інформаційних довідок з Єдиного реєстру підприємств, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство, що видавалися Головним управлінням юстиції у Львівській області, довідок з Єдиного державного реєстру юридичних та фізичних осіб - підприємців, то Позивач та Третя особа жодним чином не могли вплинути на зміст згаданих документів, у тому числі на послідовні номери чи дату їх складення чи видачі.

Довідка про відкриття рахунків в національній та іноземних валютах, видана ПАТ "ВІЕС БАНК" була отримана представниками Позивача та Третьої особи в один день 12.05.2014 та за послідовними порядковими номерами. Однак отримали зазначені довідки різні особи, про що свідчать різні підписи на згаданих документах. Жодних доказів, які свідчили б, що довідки, видані Позивачу та Третій особі, було отримано однією особою, немає.

Крім того, з відповідей AT "УкрСибБанк", Управління інформаційно-аналітичного забезпечення УМВС України у Львівській області, ДП МВС України "Львів-інформ-ресурси", ПАТ "ВіЕС Банк" вбачається, що жодна з перелічених установ не повідомила, що довідки, які видавалися ними, видавалися одній особі, яка діяла б в інтересах обох учасників відкритих торів.

Співпадіння дат та послідовність номерів не може беззаперечно свідчити про порушення учасниками торгів законодавства про захист економічної конкуренції, оскільки зазначені обставини стосуються особливостей роботи органів, які їх видали, а також часовими обмеженнями, що встановлюються до підготовки документів для участі в процедурі закупівлі. Адже Позивач та Третя особа на стороні позивача брали участь у закупівлі одночасно, в зв`язку з чим схожість їх тендерної документації не свідчить про обізнаність учасників торгів з конкурсними пропозиціями одне одного.

Відповідно до документації відкритих торгів замовника оцінка пропозицій конкурсних торгів здійснювалася на основі одного критерію "ціна". Різниця у вартості мастильних матеріалів, запропонованих учасниками, складає 35 910 грн., що становить майже 7% від запропонованої Позивачем вартості товару. Підтвердженням того, що Позивач подав найкращу цінову пропозицію замовнику, свідчить й інформація, наведена у ціновій довідці Львівської ТПП від 24.02.2017 №19-09/248.

Відповідно до приписів Закону:

- порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії (пункт 1 статті 50);

- узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання; особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій (стаття 5);

- антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції (стаття 6);

- антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів (пункт 4 частини другої статті 6);

- антиконкурентними узгодженими діями вважається також вчинення суб`єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції у разі, якщо аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення таких дій (бездіяльності; частина третя статті 6);

- вчинення антиконкурентних узгоджених дій забороняється і тягне за собою відповідальність згідно з законом (частина четверта статті 6);

- за порушення, передбачені пунктом 1 статті 50 Закону, накладаються штрафи у розмірі, визначеному згідно з абзацом другим частини другої статті 52 Закону;

- підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права (частина перша статті 59).

Суди попередніх інстанцій у розгляді даної справи встановивши, що певна схожість в оформленні учасниками торгів їхніх конкурсних пропозицій, за відсутності беззаперечних доказів узгодження Позивачем та Третьою особою своєї поведінки та змісту поданих ними пропозицій в процесі торгів з метою обмеження чи усунення конкуренції між ними, зокрема і узгодження цінових пропозицій учасників, з огляду на те, що саме ціна була єдиним критерієм визначення переможця торгів, не свідчить про наявність попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій) та спрямованість цих дій на усунення або недопущення конкуренції, спотворення результатів торгів, - дійшли, з урахуванням наведених законодавчих приписів, зокрема статті 59 Закону, заснованого на законі висновку про наявність підстав для задоволення позовних вимог.

Між тим з оскаржуваних судових рішень випливає, що:

- послідовність видачі документів державними та іншими органами могла бути зумовлена вимогами документообігу у суб`єктів господарювання і в цих органах, а не виключно узгодженістю, тим більше антиконкурентною, дій суб`єктів господарювання;

- територіальним відділенням АМК не спростовано існування інших, крім узгоджених антиконкурентних дій, факторів (умов), які впливали б на поведінку суб`єктів господарювання у формуванні ними своїх конкурсних пропозицій.»

Відповідно до ч.4 ст. 75 ГПК України обставини, встановлені рішенням суду в господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

Враховуючи те, що рішеннями судів у справі №914/1195/17, в якій брали участь ті самі особи, що і у даній справі встановлено факт недоведеності відповідачем в оскаржуваному Рішенні від 11.04.2017 узгодження позивачем з третьою особою своєї поведінки та змісту поданих ними пропозицій в процесі торгів з метою обмеження чи усунення конкуренції між ними, зокрема і узгодження цінових пропозицій учасників, колегія суддів дійшла до висновку про підставність та обгрунтованість позовних вимог у даній справі.

З огляду на все викладене вище в сукупності, рішення Господарського суду Львівської області від 06.05.2019 у справі №914/251/18 слід скасувати та прийняти нове рішення, яким позов Приватного підприємства "Честер Плюс" задоволити.

Судовий збір за розгляд справи в суді першої та апеляційної інстанції покласти на відповідача в порядку ст.ст.129, 282 ГПК України.

Керуючись ст.ст. 269, 270, 275, 277, 281- 284 Господарського процесуального кодексу України, -

Західний апеляційний господарський суд ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Приватного підприємства "Честер Плюс" задоволити.

2. Рішення Господарського суду Львівської області від 06.05.2019 у справі №914/251/18 скасувати та прийняти нове рішення.

3. Позов Приватного підприємства "Честер Плюс" задоволити.

4. Визнати недійсним п. 1 рішення Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 11.04.2017 № 13 р/к у справі № 2-01-48/2016 в частині визнання вчинення Приватним підприємством "Честер Плюс" порушення, передбаченого п.1 ст. 50 та п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України Про захист економічної конкуренції, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів відкритих торгів на закупівлю Палива рідинного та газу; оливи мастильні (Оливи та мастила для потреб технічних служб) код 19.20.2, що проводилась відокремленим підрозділом Західна електроенергетична система Державного підприємства Національна енергетична компанія «Укренерго».

5. Визнати недійсним п. 3 рішення Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 11.04.2017 № 13 р/к у справі № 2-01-48/2016 в частині накладення на Приватне підприємство "Честер Плюс" штрафу у розмірі 25000 грн., за вчинене порушення законодавства про захист економічної конкуренції, що вказане у п. 1 резолютивної частини рішення.

6. Стягнути з Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (79000, м. Львів, вул. Коперника, 4, ) на користь Приватного підприємства "Честер Плюс" (81121, Львівська область, Пустомитівський район, с. Муроване, вул. Вокзальна, 29, ) 3524 грн. судового збору за подання позову та 5286 грн. судового збору за подання апеляційної скарги.

7. На виконання постанови Господарському суду Львівської області видати накази.

8. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до суду касаційної інстанції в порядку і строки встановлені ст. ст.288, 289 ГПК України.

Головуючий суддя Кордюк Г.Т.

Суддя Мирутенко О.Л.

Суддя Скрипчук О.С.