ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01.10.2019м. ДніпроСправа № 904/4821/18

Господарський суд Дніпропетровської області у складі судді Петренко Н.Е., за участю секретаря судового засідання Найдьонової Я.О., розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку загального позовного провадження справу

за позовом Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 , м. Кривий Ріг, Дніпропетровська область

до Комунального підприємства "Кривбасводоканал", м. Кривий Ріг, Дніпропетровська область

про скасування оперативно - господарської санкції

Представники:

від позивача: Чіняєва О.М. представник на підставі ордеру

від відповідача: Вдовенко М.В. представник за довіреністю адвокат

СУТЬ СПОРУ:

Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 (далі - позивач) звернувся до Господарського суду Дніпропетровської області з позовом до Комунального підприємства "Кривбасводоканал" (далі - відповідач), в якому просить суд:

- визнати протиправною та скасувати оперативно-господарську санкцію за договором про надання послуг з централізованого постачання холодної води і водовідведення № 14 від 13.01.2011 року, застосовану Комунальним підприємством "Кривбасводоканал" на підставі акту № 100 ТИ технічного обстеження системи водопостачання та водовідведення від 27.09.2016 року, оформлену у вигляді рахунку № 66/4293/п33 від 27.10.2016 на суму 70 943,86 грн.

Короткий зміст позовних вимог та узагальнення їх доводів.

13.01.2011 між позивачем та відповідачем укладено Договір про надання послуг централізованого постачання холодної води і водовідведення №14.

06.07.2018 відповідач звернувся до Господарського суду Дніпропетровської області з позовною заявою № 1676 від 06.07.2018 про стягнення з Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 81 339,56 грн., з яких: 70 943,85 грн, вартість витрат води за безоблікове водокористування у період один місяць з 27.08.2016 по 27.09.2016.

Позивач, зазначає, що в підтвердження заявлених вимог відповідачем до позовної заяви було надано копію Акту від 19.03.2012, який складено за адресою: АДРЕСА_1 торгівельно-виставочний комплекс про пломбування водоміра, марки Sensus №02273693. Згідно до зазначено акту, відповідальність за збереження пломб несе СПД ОСОБА_1. Данна копія акту містить підписи представника та не уповноваженої особи з боку позивача.

За твердженнями позивача, 19.03.2012 останній не був присутнім під час опломбування пожежних гідрантів за адресою: АДРЕСА_1 , не підписував Акт

19.03.2012 та не уповноважував жодну особу на здійснення відповідних дій, а особа яка підписала цей акт не була уповноважена на це належним чином.

Позивач вказує, що у позовній заяві відповідача було зазначено, що 27.09.2016 уповноваженими представниками Комунального підприємства "Кривбасводоканал" було здійснено огляд систем водопостачання та водовідведення об`єкту відповідача за адресою: АДРЕСА_1 , в результаті якого було встановлено факт порушення законодавства стосовно збереження цілісності опломбування пожежного гідранта, який був опломбований згідно акту про опломбування від 19.03.2012, пломбою №КП КРВК №05258157. Зазначений факт було зафіксовано актом про технічне обстеження систем водопостачання та водовідведення №100 ТИ від 27.09.2016.

Відповідно до пункту 4.3. Договору про надання послуг з централізованого водопостачання холодної води та водовідведення №14 від 13.01.2011, відповідальною особою за водопостачання та водовідведення об`єктів Споживача, цілісність пломб на них та пристроїв водомірного вузла Споживач призначає ОСОБА_1 .

Як вбачається із тексту позовної заяви, в якості представника позивача Акт пломбування підписано ОСОБА_4 , який станом на дату підписання відповідного Акту від 19.03.2012 не перебував з Позивачем у трудових або цивільно-правових відносинах.

В якості представника позивача в Акті технічного обстеження водопостачання та водовідведення від 27.09.2016 зазначено ОСОБА_5 , який станом на дату підписання відповідного Акту від 27.09.2016 також не перебував з Позивачем у трудових або цивільно-правових відносинах. На підтвердження цього, позивачем надано копію податкової декларації платника Єдиного податку фізичної особи-підприємця за три квартали 2016. Більше того, позивач повідомляє суд, що в період з 01.01.2012 по 16.10.2018 ФОП ОСОБА_1 найманих працівників не мав.

Жодних довіреностей на представлення інтересів Позивача під час пломбування водоміру, кранів та інших технічного обстеження систем водопостачання та водовідведення та на підписання відповідних актів Позивачем ОСОБА_4 та ОСОБА_5 не видавались. Крім того, ОСОБА_4 та ОСОБА_5 не були матеріально-відповідальними особами Позивача.

Також, Акт технічного обстеження систем водопостачання та водовідведення №100ТИ від 27.09.2016, на думку позивача, не викликає довіри у зв`язку з тим, що містить ряд неточностей.

Так, на першій сторінці, Акту зазначеного Акту вказано, що Акт підписав представник ФОП ОСОБА_1 - завгосп ОСОБА_5 , поряд з цим на другій сторінці даного акту відсутній навіть його підпис, але наявний підпис невстановленої особи - ОСОБА_14.

На першій сторінці Акту, зазначено, що між КП «Кривбасводоканал» і Споживачем укладено Договір №14 від 13.01.2014 про надання послуг з централізованого постачання холодної води і водовідведення, поряд з цим позивач повідомляє суд, що 13.01.2014 жодних договорів з Відповідачем не укладав.

Позивач вказує, щоКомунальним підприємством "Кривбасводоканал", на підставі Акту від 27.09.2016 було застосовано оперативно-господарську санкцію у вигляді виставленого на ім`я ФОП ОСОБА_1 рахунку №66/4293/п33 від 27.10.2016, зі змістом якого Позивач ознайомився під час судового провадження у справі №904/3136/18.

Згідно Акту №100ТИ від 27.09.2016, при перевірці встановлених КП «Кривбасводоканал» пломб, було виявлено, що цілісність опломбування пожежного гідранта (крана) порушена без письмового дозволу КП «Кривбасводоканал» шляхом зняття пломби КПКРВК 05258157, що є порушенням пункту 5.18. Правил користування системами централізованого комунального водопостачання та водовідведення в населених пунктах України, затверджених Наказом Міністерства з питань житлово-комунального господарства України №190 від 27.06.2008 року (далі - Правила).

Поряд з цим, пунктами 5.17, 5.18 Правил користування встановлено, що у разі порушення цілісності пломб на засобах обліку, а також на їх з`єднувальних частинах, накладених представником виробника, виявлення фактів штучного впливу на роботу засобів обліку виробник має право вимагати від споживача проведення позачергової їх повірки до закінчення встановленого для них міжповірочного інтервалу з метою контролю правильності їх показів. У таких випадках позачергова повірка засобів обліку виконується за рахунок споживача. Споживач відповідає за цілісність та збереження засобів обліку, пломб і деталей пломбування, встановлених представниками територіальних органів Держспоживстандарту та виробником в місцях з`єднань засобів обліку, запірної арматури, манометра та іншого обладнання вузла обліку незалежно від місця його розташування. Знімати засоби обліку, здійснювати будь-які заміни їх частин або зміни положення на водомірному вузлі, де їх встановлено, знімати пломби, накладені органами Держспоживстандарту або виробником, має право лише виробник або споживач за дозволом виробника. У разі самовільних дій споживач сплачує витрату води згідно з пунктами 3.3., 3.4. цих правил.

Позивач, зазначає, що з аналізу вищенаведених норм права вбачається, що підставою для застосування положень п.п. 3.3., 3.4. Правил користування системами централізованого комунального водопостачання та водовідведення в населених пунктах України є порушення цілісності пломб на засобах обліку і на їх з`єднувальних частинах, виявлення фактів штучного впливу на роботу засобів обліку і за умов безоблікового водокористування споживачем. Задля з`ясування періоду без облікового водокористування споживачем, внаслідок самовільного втручання споживачем в засоби обліку, Позивач має право вимагати від споживача проведення позачергової їх повірки до закінчення встановленого для них міжповірочного інтервалу з метою контролю правильності їх показів. Втім, Позивач не звертався до Відповідача про проведення позачергової повірки, що пов`язано з порушенням цілісності пломби на пожежному гідранті.

Разом з тим, з огляду на зміст пунктів 3.3., 3.4., 5.18. Правил позивач вважає, що не встановивши факту фізичної можливості безоблікового водокористування (витрат води) (з урахуванням відсутності факту використання пожежного гідранту), Відповідач безпідставно та необґрунтовано в акті №100 ТИ обстеження системи водопостачання та водовідведення від 27.09.2016 дійшов висновку щодо нарахування (розрахунку) витрат води, згідно пункту 3.3 Правил та виконав такий розрахунок витрат води за пропускною спроможністю труби вводу при швидкості руху води в ній 2 м/сек, та дією її повним перерізом протягом 24 години за добу.

Позивач, підкреслює, що для такого нарахування необхідний саме факт встановлення безоблікового водокористування.

Оскільки у вищезгаданих пунктах Правил йдеться не про штраф за порушення цілісності пломб, а про розрахунок витрат води у разі безоблікового водокористування, то обов`язковою умовою для здійснення такого розрахунку, має бути, окрім встановлення факту порушення цілісності пломб, також встановлення факту безоблікового водокористування споживачем у той період, за який виробник виконує розрахунок витрат води, факт безоблікових витрат води через ту лінію та ту запірну арматуру, на якій порушено цілісність пломб. Факт використання пожежного гідранту Позивачем не був встановлений Відповідачем.

Отже, Позивач не погоджується із висновками Відповідача про порушення Позивачем пункту 5.18. Правил №190, оскільки:

- Повивач не є винуватим у відсутності пломби на пожежному гідранті, оскільки не приймав на зберігання в цілісності на своєму об`єкті номерну пломбу, на відсутність якої посилається Відповідач у Акті від 27.09.2016;

- Позивач не підписував та не уповноважував жодну особу на підписання Акту від 27.09.2016 технічного обстеження систем водопостачання та водовідведення від його імені;

- Позивачем не було вчинено будь-яких самовільних дій, спрямованих на порушення Правил №190, чи фактичне водокористування через пожежний гідрант в період з 25.08.2016 (остання державна повірка) по 27.09.2016.

У зв`язку з чим, позивач звернувся до суду з позовом про скасування оперативно-господарської санкції на суму 70943,86 грн., яка була нарахована на підставі акту відповідача від 27.09.2016.

Щодо протиправності застосування відповідачем до Позивача оперативно-господарської санкції у виді виконання розрахунку витрат води згідно з пунктами 3.3., 3.4. Правил №190, позивач зазначає наступне.

Підставою для застосування положень пунктів 3.3., 3.4. Правил №190 є порушення цілісності пломб на засобах обліку і на їх з`єднувальних частинах, виявлення фактів штучного впливу на роботу засобів обліку і за умов безоблікового водокористування споживачем. Задля з`ясування періоду безоблікового водокористування споживачем, внаслідок самовільного втручання споживачем в засоби обліку, відповідач має право вимагати від споживача проведення позачергової їх повірки до закінчення встановленого для них міжповірочного інтервалу з метою контролю правильності їх показів. Втім, Відповідач до Позивача не звертався з вимогою про проведення позачергової повірки.

За змістом статей 235, 236 Господарського кодексу України, а також Правил №190, рішення відповідача про донарахування споживачу 70 943,86 грн. на підставі пунктів 3.3., 3.4. Правил є оперативно-господарською санкцією. Також, зазначеної позиції дотримується Верховний Суд (постанови від 19.06.2018 у справі №904/8166/17, від 27.06.2018 у справі №904/8426/17).

Нарахований Відповідачем платіж та виставлений рахунок за порушення пункту 5.18 Правил №190, у сумі 70943,86 грн. за своєю правовою природою є заходом оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень цього зобов`язання, тобто є оперативно-господарською санкцією, можливість скасування якої прямо встановлена частиною 2 статті 237 Господарського кодексу України.

Так, відповідно до пункту 5.1. Договору, за порушення договірних зобов`язань до Споживача, можуть бути застосовані оперативно-господарські санкції у наступних видах:

- зміна оплати послуг переведення на попередню оплату послуг;

- обмеження або припинення надання послуг з централізованого постачання холодної води і водовідведення.

На думку позивача, Договором не передбачено інших видів оперативно-господарських санкцій, зокрема, санкцій за безоблікове водокористування у виді виконання розрахунку витрат води згідно з пунктами 3.3, 3.4 Правил №190.

Виконання розрахунку витрат води, згідно з пунктами 3.3, 3.4 Правил №190 передбачено пунктом 1.11 Договору лише у 2 конкретних випадках:

- при невиконанні припису на встановлення нового водолічильника;

- нераціонального використання питної води.

Таким чином, Відповідач застосовує до Позивача оперативно-господарську санкцію, яка не передбачена Договором, а отже є протиправною та підлягає скасуванню.

Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 31.10.2018 відкрито провадження у справі, розгляд справи ухвалено здійснювати за правилами загального позовного провадження, підготовче судове засідання призначено на 12.11.2018.

07.11.2018 від представника відповідача до суду надійшла заява про закриття провадження у справі, яке обґрунтовано, тим, що 20.09.2018 Господарським судом Дніпропетровської області, суддею Бондарєвим Е.М., за результатами повного і всебічного з`ясування обставин по справі №904/3136/18, між тими самими сторонами і з тих самих підстав, ухвалив рішення, яким позовні вимоги відповідача про стягнення заборгованості з позивача задоволено повністю.

12.11.2018 від представника позивача до суду надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.

Суд протокольно відклав розгляд справи з 12.11.2018 на 18.12.2018.

15.11.2018 від представника відповідача до суду надійшов відзив на позов.

Короткий зміст відзиву на позов та узагальнення його доводів.

Відповідач, у відзиві вказує, що заперечення позивача стосовно не підписання актів, спростовується матеріалами справи та поданими доказами, зокрема:

Договором № 14 від 13.01.2011, який регулював правовідносини між сторонами на момент пред`явлення рахунку № 66/4293/п33 на загальну суму 70943,86 грн., який укладався на підставі звернення головного інженера відповідача ОСОБА_4 і підтверджується листом вх. № 54 від 13.01.2011. В даному листі, представник позивача, від імені останнього, просив відповідача переукласти договір № 678 від 11.10.2005. Відповідно до інформації, яка міститься в листі вх. № в54 від 13.01.2011, на підписі представника позивача ОСОБА_4 міститься печатка суб`єкта господарювання позивача, що підтверджує повноваження ОСОБА_4 . Так, на думку відповідача, відповідно до частини 2 статті 207 Цивільного кодексу України (в редакції чинній до 23.03.2017, на момент складання Акту від 19.03.2012) правочин вважається таким, що вчинений у письмовій формі, якщо він підписаний його стороною (сторонами). Правочин, який вчиняє юридична особа, підписується особами, уповноваженими на це її установчими документами, довіреністю, законом або іншими актами цивільного законодавства, та скріплюється печаткою.

За результатами розгляду, зазначеного вище листа № в54 від 13.01.2011, відповідачем на виконання частини 2 статті 181 Господарського кодексу України, було надано другій стороні (позивачу) проект договору у двох примірниках. Проект договору, було надано нарочно представнику позивача - ОСОБА_4 , про що свідчить запис останнього на цьому листі.

В подальшому Договір № 14 від 13.01.2011 було укладено, чим відповідач погодився з тим, що ОСОБА_4 був належним представником споживача за відсутності уповноважуючих, на думку відповідача, документів.

Відповідно до пункту 6.1 Договору, точки розподілу, в яких здійснюється передача послуг від позивача до відповідача, зазначені в Актах розмежування балансової належності, які є невід`ємною частиною Договору.

Акт розмежування балансової належності мереж водопостачання та експлуатаційної відповідальності сторін від 27.12.2011 на об`єкт водоспоживання позивача за адресою: АДРЕСА_1 , складений представниками відповідача та представником позивача - ОСОБА_4 , про що свідчить підпис останнього на даному акті та затверджений позивачем особисто.

Акт розмежування балансової належності мереж водовідведення та експлуатаційної відповідальності сторін від 27.12.2010 на об`єкт водовідведення позивача за адресою: АДРЕСА_3 , також складений представниками відповідача та представником позивача - ОСОБА_4 , про що свідчить підпис останнього на даному акті та затверджений позивачем особисто без заперечень, щодо обсягу повноважень представника ОСОБА_4

Відповідач, звертає увагу суду, що вищезазначені Акти розмежування, які є невід`ємними частинами Договору - є належними доказами, на підставі яких можна встановити обставини щодо наявності повноважень у представника позивача ОСОБА_4 на засвідчення Актів фіксації та обстеження систем водопостачання та водовідведення відповідача.

Відповідач, вказує, що рахунки на оплату послуг водопостачання та водовідведення отримував представник позивача ОСОБА_5. Позивачем, рахунки не оскаржувались, через неналежність представництва з його боку та сплачувались у термін передбачений договором.

Враховуючи вищевикладене, у відповідача були відсутні підстави вважати, що акти від 19.03.2012 та № 100 ТИ від 27.09.2019 були підписані від імені позивача неуповноваженими особами, зокрема, у зв`язку з тим, що такі представники неодноразово підписували інші документи та отримували рахунки на оплату послуг від імені позивача, а приписи в зазначених документах та рахунках виконувались позивачем, заперечення щодо неналежного представника не висувались.

Також, відповідач, звертає увагу, що законодавством України та умовами договору не урегульовано порядок здійснення позивачем контролю за інженерним обладнанням споживачів (відповідача), не встановлено вимоги до складання акту технічного обстеження систем водопостачання та водовідведення, включаючи обов`язковість присутності споживача або повноважних представників за довіреністю.

Так, відповідач, вказує, що Господарським судом Дніпропетровської області, у тексті рішення по справі 904/3136/18 встановлено, що позовні вимоги КП «Кривбасводоканал» в частині нарахування плати за безоблікове водокористування ФОП ОСОБА_1 у період за один місяць з 27.08.2016 по 27.09.2016 року є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.

Таким чином, обставини нарахування плати за безоблікове водокористування ФОП ОСОБА_1 , а не оперативно-господарської санкції, досліджені та встановлені рішенням суду в господарській справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

Зокрема, порядок користування системами централізованого комунального водопостачання та водовідведення населених пунктів України, визначено Правилами користування системами централізованого комунального водопостачання та водовідведення в населених пунктах України, затверджених Наказом Міністерства з питань житлово-комунального господарства України №190 від 27.06.2008 року.

На виконання вимог чинного законодавства України, споживач забезпечує захист приміщень, де розташовані вузли обліку, від ґрунтових, талих і дощових вод та інших шкідливих впливів, утримує зазначені приміщення в належному стані; не допускає доступу сторонніх осіб і забезпечує доступ представників виробника за службовими посвідченнями до засобів обліку, водопровідних пристроїв та обладнання (пункт 5.13 Правил №190).

Відповідно до пункту 5.13 Правил до предмету доказування позивача входить лише доведення факту пошкодження пломб та деталей пломбування (за цілісність та збереження яких відповідає споживач згідно з нормами пункту 5.18 Правил); при цьому, посилання на пункти 3.3, 3.4 у пункті 5.18 Правил стосується виключно порядку проведення розрахунків витрат води, а не підстав для здійснення розрахунку витрат води.

Пунктом 5.1 Договору Позивач та Відповідач погодили наступні види оперативно-господарських санкцій: - зміна оплати послуг переведення на попередню оплату послуг; -обмеження або припинення надання послуг водопостачання і водовідведення.

Враховуючи вищевикладене, плата виставлена в рахунку № 66/4293/п33 на загальну суму 70943,86 грн. не може бути визнана оперативно-господарською санкцією, так як не передбачена умовами договору, а є платою за користування послугою з центрального водоспоживання на окремому об`єкті споживача за певний період часу (в даному випадку за період з 29.08.2016 по 27.09.2016), як за безоблікове водокористування, оскільки було виявлено порушення норм чинного законодавства щодо збереження деталей пломбування, встановлених представниками позивача.

Також, відповідач звертає увагу суду, що посилання позивача на позицію Верховного Суду щодо визначення нарахування за безоблікове водокористування, як оперативно-господарську санкцію в постановах від 19.06.2018 у справі №904/8166/17 та від 27.06.2018 у справі № 904/8426/17 є неприпустимими і безпідставними, оскільки зазначеними Постановами касаційні скарги споживачів послуг централізованого водопостачання та водовідведення про скасування оперативно-господарських санкцій залишені Верховним Судом без задоволення.

18.12.2018 від представника позивача до суду надійшла відповідь на відзив.

Короткий зміст відповіді на відзив та узагальнення його доводів.

Позивач, обґрунтовує свою правову позицію наступним.

По-перше, відзив Відповідача ґрунтується на твердженні про набрання законної сили Рішення Господарського суду Дніпропетровської області по справі №904/3136/18, в якому встановлено обставини, що є предметом розгляду у даній справі. У зв`язку з чим, позивач повідомляє суд, що Рішення господарського суду Дніпропетровської області по справі №904/3136/18 за позовом Комунального підприємства "Кривбасводоканал" до Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 щодо стягнення 70 943,86 грн. витрат води за без облікове водокористування, 3 469,45 грн. пені, 612,25 грн. 3% річних, 1 347,93 грн. інфляційних втрат, 4 966,07 грн. 7% штрафу, на даний момент не набрало законної сили, у зв`язку з апеляційним оскарженням даного рішення.

По-друге, позивач щодо доводів Відповідача з приводу наявності повноважень на підписання Акту пломбування від 19.03.2012 ОСОБА_4 , пояснює наступне:

Відповідно до частини 3 статті 237 Цивільного кодексу, представництво виникає на підставі договору, закону, акта органу юридичної особи та з інших підстав, встановлених актами цивільного законодавства. Таким чином, особу, яка є представником споживача в таких правовідносинах, може бути визначено за угодою сторін, наприклад, у договорі.

Частиною 1 статті 237 Цивільного кодексу України зазначено, що представництвом є правовідношення, в якому одна сторона (представник) зобов`язана або має право вчинити правочин від імені другої сторони, яку вона представляє.

Відповідно до статті 246 ЦК України довіреність від імені юридичної особи видається її органом або іншою особою, уповноваженою на це її установчими документами, та скріплюється печаткою цієї юридичної особи.

З огляду на зазначене позивач констатує, що право підпису Акту про обстеження водопостачання від 19.03.2012 та акту №100ТИ технічного обстеження систем водопостачання та водовідведення від 27.09.2016 має власник підприємства, особа (орган) уповноважена ним чи особа, відповідальна за цілісність пломб на об`єкті споживача та пристроїв водомірного вузла.

Позивач у позовній заяві зазначає, що відповідачем не спростована та обставина, що згідно пункту 4.3. Договору, відповідальною особою за водопостачання та водовідведення об`єктів Споживача, цілісність пломб на них та пристроїв водомірного вузла Споживача є ОСОБА_1 .

Що стосується підписання акту №100ТИ технічного обстеження систем водопостачання та водовідведення від 27.09.2016 невстановленою особою ОСОБА_14, позивач вказує, що відповідачем не надано жодних пояснень.

Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 18.12.2018 продовжено строк проведення підготовчого провадження на 30 днів. Підготовче судове засідання відкладено на 10.01.2019.

21.12.2018 від представника позивача до суду надійшли заперечення на заяву про закриття провадження, які обґрунтовані тим, що предметом позову у справі №904/3136/18 є стягнення заборгованості, пені, 3% річних, інфляційний витрат та штрафу. Так, вимоги даної справи є майновими, а підставою виникнення позовних вимог є наявність заборгованості за рахунком №66/4293/п33 від 27.10.2016. В той же час, на думку позивача, предметом позову у цій справі є визнання протиправною та скасування оперативно-господарської санкції за Договором про надання послуг з централізованого постачання холодної води і водовідведення №14 від 13.01.2011, застосованої відповідачем на підставі акту №100ТИ технічного обстеження системи водопостачання та водовідведення від 27.09.2016, оформлену у вигляді рахунку №66/4293/п33 від 27.10.2016 на суму 70 943,86грн. Таким чином, вимоги у цій справі є немайновими, у зв`язку з чим, позовні вимоги не є тими ж вимогами, які складають предмет позову у справі №904/4821/18. Також, позивач зазначає, що наказ Господарського суду Дніпропетровської області про примусове виконання у справі № 904/3136/18, прийнято помилково, а саме передчасно у зв`язку з оскарженням.

09.01.2019 від представника відповідача до суду надійшли додаткові пояснення/

Короткий зміст доповнень та узагальнення їх доводів.

Відповідач, вказує, що як вже зазначалося, 20.09.2018 Господарський суд Дніпропетровської області (суддя Бондарєв Е.М.), за результатами повного і всебічного з`ясування обставин по справі № 904/3136/18, між тими самими сторонами і з тих самих підстав, ухвалив рішення, яким позовні вимоги КП «Кривбасводоканал» про стягнення заборгованості з Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 задовольнив повністю.

Відповідно до частини 1 статті 241 Господарського процесуального кодекс України, рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Строк подання апеляційної скарги на рішення суду регламентовано статтею 256 Господарського процесуального кодекс України, протягом двадцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Відповідач, зазначає, що дійсно, в судовому засіданні 20.09.2018 по справі №904/3136/18 було проголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, а повний текст рішення по даній справі складено 25.09.2018.

Враховуючи вимоги статей 115, 116 Господарського процесуального кодекс України щодо обчислення процесуальних строків, термін на апеляційне оскарження рішення по справі №904/3136/18 сплинув 16.10.2018, а відповідно наказ від 17.10.2018 про примусове виконання рішення Господарського суду Дніпропетровської області по справі № 904/3136/18 - набрав законної сили.

Відповідач, акцентує увагу суду, що представник фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 був присутній при оголошені рішення по справі №904/3136/18 за позовом КП «Кривбасводоканал» про стягнення заборгованості за безоблікове водокористування у розмірі 70 943,86 грн. Проте, не скориставшись правом на отримання повного тексту рішення під розписку, пропустивши термін на апеляційне оскарження, 26.10.2018 (майже через 10 днів після набрання чинності рішення на наказу по справі №904/3136/18) направив до того ж суду, між тими ж сторонами, за тих же обставин (які вже досліджувались та встановлювались Господарським судом Дніпропетровської області) позовну заяву, чим свідомо зловживав процесуальним правом та вчиняв дії на безпідставне затягування виконання судового рішення.

Щодо твердження позивача по даній справі стосовно відмінності предметів позовних вимог, то данні міркування, на думку відповідача, є хибними, оскільки Господарський суд Дніпропетровської області, за результатами повного і всебічно з`ясованих обставин по справі №904/3136/18, дослідив правомірність нарахованої КП «Кривбасводоканал» плати (яку позивач по даній справі трактує - оперативно-господарською санкцією) за безоблікове водокористування та її правову природу, дійшов висновку та ухвалив рішення про наявність підстав до її стягнення.

Відповідач, звертає увагу суду, що позивач по даній справі, за результатами невірного тлумачення вимог Закону України «Про виконавче провадження» дійшов хибного висновку, що постанова державного виконавця про зупинення виконавчого провадження є наслідком не чинності рішення та наказу Господарського суду Дніпропетровської області по справі №904/3136/18. Зокрема, згідно частини 1 статті 38 Закону України «Про виконавче провадження», виконавче провадження зупиняється виконавцем у разі поновлення судом строку подання апеляційної скарги на рішення, за яким видано виконавчий документ, або прийняття такої апеляційної скарги до розгляду (крім виконавчих документів, що підлягають негайному виконанню). В свою чергу, як підставою для закінчення виконавчого провадження є скасування або визнання нечинним рішення, на підставі якого виданий виконавчий документ, або визнання судом виконавчого документа таким, що не підлягає виконанню.

Посилання позивача на частину статті 237 Цивільного кодексу України, в спростування повноважень осіб в присутності яких були складені акти від 19.03.2012 та № 100 ТИ, є не припустимим, з огляду на наступне.

Згідно частини 3 статті 237 Цивільного кодексу України, представництво виникає на підставі договору, закону, акта органу юридичної особи та з інших підстав, встановлених актами цивільного законодавства.

Натомість, як вже неодноразово зазначалось, ні законодавством України та ні умовами Договору не урегульовано порядок здійснення позивачем контролю за інженерним обладнанням споживачів (відповідача), не встановлено вимоги до складання акту технічного обстеження систем водопостачання та водовідведення. включаючи обов`язковість присутності споживача або повноважних представників за довіреністю.

Враховуючи вищевикладене у відповідача були відсутні підстави вважати, що акти від 19.03.2012 року та № 100 ТИ були підписані від імені позивача неуповноваженими особами, зокрема, у зв`язку з тим, що такі представники неодноразово підписували інші документи та отримували рахунки на оплату послуг від імені позивача, приписи в зазначених документах та рахунках виконувались позивачем, заперечення щодо неналежного представника не висувались.

Посилання позивача на ч. 1 статті 237 Цивільного кодексу України в спростування повноважень осіб в присутності яких були складені акти від 19.03.2012 та № 100 ТИ є безпідставним, оскільки акти від 19.03.2012 року та № 100 ТИ - це первинні документи, які фіксують стан мереж централізованого водопостачання та водовідведення, носять інформаційний характер, можуть бути визнані, як доказ та в жодному разі не є нормативно-правовими актами, не мають характеру обов`язкового для виконання, а тим більше не є правочином.

Відповідно, відсутність підпису споживача за договором на Актах, складених виробником послуг, не призводить до дефекту цього документа.

Посилання позивача на статтю 246 Цивільного кодексу України в спростування повноважень осіб в присутності яких були складені акти від 19.03.2012 та № 100 ТИ, взагалі суперечать матеріалам справи, з огляду на наступне.

Відповідно до частини 2 статті 207 Цивільного кодексу України (в редакції чинній до 23.03.2017, на момент складання Акту від 19.03.2012) правочин вважається таким, що вчинений у письмовій формі, якщо він підписаний його стороною (сторонами). Правочин, який вчиняє юридична особа, підписується особами, уповноваженими на це її установчими документами, довіреністю, законом або іншими актами цивільного законодавства, та скріплюється печаткою.

За результатами розгляду листа № в54 від 13.01.2011, який міститься в матеріалах справи, відповідачем на виконання частини 2 статті 181 Господарського кодексу України, було надано другій стороні (позивачу) проект договору у двох примірниках. Проект договору, було надано нарочно, тому самому представнику позивача - ОСОБА_4 , про що свідчить запис останнього на цьому листі та підпис ОСОБА_4 , який скріплений печаткою позивача.

В подальшому Договір № 14 від 13.01.2011 було укладено, чим позивач погодився з тим, що ОСОБА_4 був належним представником споживача за відсутності уповноважуючих, на його думку документів.

Тож, Акт розмежування балансової належності мереж водопостачання та експлуатаційної відповідальності сторін від 27.12.2011 на об`єкт водоспоживання позивача за адресою: АДРЕСА_1 , складений представниками відповідача та представником позивача ОСОБА_4 , про що свідчить підпис останнього на даному акті та затверджено позивачем особисто.

Відповідач, також звертає увагу суду, що Акти розмежування, які є невід`ємними частинами Договору є належними доказами, на підставі яких можна встановити обставини щодо наявності повноважень у представника позивача ОСОБА_4 на засвідчення Актів фіксації та обстеження систем водопостачання та водовідведення відповідача.

Рахунки на оплату послуг водопостачання та водовідведення отримував представник позивача ОСОБА_5 . Рахунки, позивачем не оскаржувались, через неналежність представництва з його боку та сплачувались у термін, передбачений договором.

В тексті відповіді на відзив позивач зазначає, що на його думку, в актах від 19.03.2012 та № 100 ТИ міститься невідповідність стосовно даних, на які відповідач посилається в обґрунтування підстав нарахування плати за безоблікове водокористування року, на загальну суму 70943,86 грн. та виставленого рахунку № 66/4293/п33.

Натомість, відповідач вважає зазначені міркування позивача надуманими та такими, що не входять до предмету доказування по даній справі, з огляду на наступне:

27 вересня 2016 уповноваженими представниками Позивача було здійснено огляд систем водопостачання та водовідведення об`єкту Відповідача за адресою АДРЕСА_1 , в ході якого було встановлено факт порушення законодавства (пункт 5.18 Правил №190 та пункт 4.2 Договору), а саме: порушено цілісність опломбування пожежного гідранта (порушена пломба КП КРВК № 05258157, яка була встановлена 19.03.2012 року) без погодження з КП «Кривбасводоканал».

Таким чином, представниками відповідача на об`єкті споживача (позивача) було виявлено порушення цілісності опломбування пожежного гідранта, з огляду на приписи статті 218 Господарського кодексу України та пунктів 7.11, 5.18, 15.2, 15.6 Правил № 190, що підтверджує наявність підстав для нарахування плати за безоблікове водокористування.

Тож, зазначена плата нарахована без урахування показників приладів обліку позивача, а відповідно будь-які характеристики приладу обліку, у тому числі його заводський номер, жодного відношення до оскаржуваної плати не має та до предмету доказування не входить.

До того ж, позивач намагається перекласти свої зобов`язання за умовами Договору на відповідача, а саме: споживач зобов`язаний сповіщати КП «Кривбасводоканал» у письмовій формі протягом 10 днів про будь які зміни на об`єкті водоспоживання, у тому числі - про перебудову внутрішніх водопровідних і каналізаційних мереж (абз. 13 пункту 4.2 Договору).

Акти, якими позивач обґрунтовує зазначені міркування складались в 2012 та 2016, з ймовірними перебудовами внутрішніх водопровідних та каналізаційних мереж, але відповідача про зазначені зміни не сповіщали та зміни в Акти розмежування від 2011, які є невід`ємними частинами Договору не вносились.

Враховуючи вищевикладене, обставини на яких ґрунтується плата за безоблікове водокористування - це неналежне виконання позивачем зобов`язань по збереженню деталей опломбування на системах централізованого водопостачання, які перебувають на балансі позивача, зокрема опломбування пожежних кранів. Відповідач, також звертає увагу суду, що пунктом 5.1 Договору Позивач та Відповідач погодили вичерпний перелік видів оперативно-господарських санкцій: - зміна оплати послуг переведення на попередню оплату послуг; - обмеження або припинення надання послуг водопостачання і водовідведення.

На виконання частини 2 статті 235 Господарського кодексу України, до суб`єкта, який порушив господарське зобов`язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором.

Посилання позивача на позицію Верховного Суду щодо визначення нарахування за безоблікове водокористування, як оперативно-господарську санкцію в постановах від 19.06.2018 у справі №904/8166/17 та від 27.06.2018 у справі № 904/8426/17 є неприпустимими і безпідставними, оскільки в зазначених Постановах висловлюється позиція щодо плати за скид стічних вод з понаднормативним забрудненням у систему централізованого водовідведення виробника, а касаційні скарги споживачів послуг централізованого водопостачання та водовідведення про скасування оперативно-господарських санкцій залишені Верховним Судом без задоволення.

10.01.2019 від представника відповідача до суду надійшло клопотання про відкладення підготовчого судового засідання.

10.01.2019 від представника позивача надійшло клопотання про зупинення провадження у справі № 904/4821/18 до набрання законної сили рішення Господарського суду Дніпропетровської області у справі № 904/3136/18. Вказане клопотання мотивоване тим, що розгляд даної справи об`єктивно є неможливим до набрання законної сили рішення суду по справі № 904/3136/18, оскільки у даній справі присуджено до стягнення суму 70 943,83 грн. вартості води за безоблікове водокористування, яка нарахована на підставі спірного акту № 100 ТИ технічного обстеження системи водопостачання та водовідведення від 27.09.2016, оформленого у вигляді рахунку № 66/4293/п33 від 27.10.2016 на суму 70 943,86 грн., що має безпосереднє відношення до предмету спору по справі № 904/4821/18.

Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 10.01.2019 зупинено провадження у справі № 904/4821/18 за позовом Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 ( АДРЕСА_4 ) до Комунального підприємства "Кривбасводоканал" (50027, Дніпропетровська область, м. Кривий Ріг, вул. Єсеніна, буд. 6А) про скасування оперативно - господарської санкції до набрання законної сили рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 20.09.2018 у справі № 904/3136/18 за позовом Комунального підприємства "Кривбасводоканал" (50027, Дніпропетровська область, м. Кривий Ріг, вул. Єсеніна, буд. 6А) до Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 ( АДРЕСА_4 ) про стягнення 70 943,86 грн. витрат води за без облікове водокористування, 3 469,45 грн. пені, 612,25 грн. 3% річних, 1 347,93 грн. інфляційних втрат, 4 966,07 грн. 7% штрафу.

14.01.2019 від представника відповідача до суду надійшли:

- додаткові пояснення, які подані до суду раніше - 09.01.2019.

- клопотання про відкладення підготовчого судового засідання, яке подано до суду раніше - 10.01.2019.

Згідно відповіді на запит № 904/3136/18 /32390/19 від 08.08.2019, повідомлено про те, що постановою Центрального апеляційного господарського суду від 28.01.2019 апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 задоволено частково, рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 20.09.2018 у справі № 904/3136/18 скасовано в частині стягнення 3 469,45 грн. пені, 612,25 грн. 3% річних, 1 347,93 грн. інфляційних втрат та 4 966,07 грн. 7% штрафу та прийнято в цій частині нове рішення про відмову в позові, в іншій частині рішення залишено без змін.

Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 13.08.2019 поновлено провадження у справі №904/4821/18 з 02.09.2019, підготовче судове засідання призначено на 02.09.2019 о 12:15 год.

Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 20.08.2019 виправлено описку, допущену в ухвалі Господарського суду Дніпропетровської області від 13.08.2019 у справі №904/4821/18, правильно зазначивши дату призначення підготовчого судового засідання "02.09.2019 о 14:30 год.".

30.08.2019 від представника відповідача надійшло клопотання №4895 від 30.08.2019 про відкладення розгляду справи, у зв`язку з неможливістю прийняти участь в судовому засіданні по даній справі через зайнятість останнього в іншому судовому засіданні.

Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 02.09.2019 закрито підготовче провадження. Справу призначено до судового розгляду по суті в засіданні на 01.10.2019.

01.10.2019 до суду від відповідача надійшла заява про закриття провадження у справі №904/4821/19. Розглянувши заяву, Господарський суд вирішив у задоволені зазначеної заяви відмовити оскільки предметом позову у справі №904/3136/18 є стягнення заборгованості, пені, 3% річних, інфляційний витрат та штрафу, у зв`язку з чим, вимоги даної справи є майновими. Предметом позову по справі №904/4821/18 є визнання протиправною та скасування оперативно-господарської санкції за Договором про надання послуг з централізованого постачання холодної води і водовідведення №14 від 13.01.2011, застосованої відповідачем на підставі акту №100ТИ технічного обстеження системи водопостачання та водовідведення від 27.09.2016, оформленої у вигляді рахунку №66/4293/п33 від 27.10.2016 на суму 70 943,86грн. Таким чином, вимоги у справі №904/4821/18 є немайновими, у зв`язку з чим, позовні вимоги не є тими ж вимогами, які є предметом позову у справі №904/3136/18.

01.10.2019 в судове засідання з`явились повноважні представники позивача та відповідача.

В судовому засіданні оголошено перерву до 01.10.2019.

В судовому засіданні, яке відбулося 01.10.2019, здійснено розгляд справи по суті.

Завданням розгляду справи по суті є розгляд та вирішення спору на підставі зібраних у підготовчому провадженні матеріалів, а також розподіл судових витрат (стаття 194 Господарського процесуального кодексу України).

Господарський суд констатує, що сторони мали реальну можливість надати всі існуючі докази в обґрунтування своїх позовних вимог та заперечень суду першої інстанції.

Відповідно до статті 233 Господарського процесуального кодексу України, рішення у даній справі прийнято у нарадчій кімнаті за результатами оцінки доказів, поданих сторонами.

В судовому засіданні, яке відбулось 01.10.19, в порядку статті 240 Господарського процесуального кодексу України оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Оцінюючи докази за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів, беручи до уваги, що жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили, а є результатом оцінки належності, допустимості, достовірності кожного доказу окремо, а також достатності і взаємного зв`язку доказів у їх сукупності, надаючи оцінку зібраним у справі доказам в цілому, і кожному доказу, який міститься у справі, окремо, мотивуючи відхилення або врахування кожного доказу, господарський суд, -

ВСТАНОВИВ:

13.01.2011 між Комунальним підприємством «Кривбасводоканал» (далі -Кривбасводоканал) та Фізичною особою - підприємцем ОСОБА_1 (далі - споживач) укладено Договір №14 про надання послуг з централізованого постачання холодної води і водовідведення (далі - Договір).

За умовами Договору Кривбасводоканал зобов`язується забезпечити споживача питною водою виробником якої є ДПП "Кривбаспромводопостачання" та прийняти від Споживача стічні води, а споживач зобов`язується прийняти та оплатити питну воду за встановленими тарифами згідно наданої заявки орієнтовно в обсязі 2849м3/рік, а також стічні води в обсязі 2849м3/рік. (пункт 1.1. Договору).

Відповідно до пункту 1.2. Договору, об`єктом користування водопостачання є торгівельний виставочний комплекс за адресою АДРЕСА_1.

Пунктом 4.3 Договору, визначено, що відповідальною особою за водопостачання та водовідведення об`єктів споживача, цілісність пломб на них та пристроїв водомірного вузла позивача призначено ОСОБА_12 .

Згідно до пункту 5.1 Договору споживач несе відповідальність згідно із законодавством і цим договором. За порушення договірних зобов`язань до споживача можуть бути застосовані оперативно-господарські санкції у наступних видах: зміна оплати послуг переведення на попередньою оплату послуг; обмеження або припинення надання послуг з централізованого постачання холодної води і водовідведення.

Пунктом 9.1. Договору встановлено, що даний договір набирає чинності з 13.01.2011 і діє в частині надання послуг водопостачання і водовідведення до 31.12.2014, а в частині здійснення розрахунків за наданні послуги - до повного погашення заборгованість.

Згідно до пункту 9.2. Договору, визначено, що договір вважається щороку продовженим, якщо за місяць до закінчення терміну дії договору одна зі сторін не заявить про намір його розірвати або внести до нього зміни.

19.03.2012 складено Акт про обстеження водопостачання за адресою: АДРЕСА_1. Згідно цього акту від 19.03.2012 на водопровідному вводі діаметром 32 мм. встановлено водомір марки Sensus №02273693, дата випуску 2006, діаметром водоміру 32 мм. Фланці водоміру опломбовано к фланцям сполучної труби пломбою КП КрВК 05258169, обвідна лінія КП КРВК 05258169, а обвідна лінія КП КРВК 05258163. Підключено на пожежні гідранти, крани скриті і опломбовані пломбами КП КРВК 05258157, КП КРВК 04645104. Відповідальність за збереження пломб несе СПД ОСОБА_1. Даний акт складений в двох екземплярах та містить підписи обох сторін, зокрема і представника відповідача ОСОБА_4

27.09.2016 уповноваженими представниками Комунального підприємства "Кривбасводоканал" було здійснено огляд систем водопостачання та водовідведення об`єкту відповідача за адресою: АДРЕСА_1.

В результаті огляду було виявлено факт порушення цілісності опломбування пожежного гідранта (крана) без письмового дозволу Комунального підприємства "Кривбасводоканал" шляхом зняття пломби №КП КрВК №05258157, що є порушення пункту 5.18 Правил.

Зазначений факт було зафіксовано актом №100 ТИ від 27.09.2016.

У вказаному акті зазначено, що відповідно до пункту 5.18 Правил користування, водопостачання споживача вважається безобліковим, а обсяги води і стоків визначаються розрахунковим шляхом відповідно до пунктів 3.3., 3.4., 3.14 Правил користування, починаючи з дня складання останнього акту КП "Кривбасводоканал" не виявлено по дату виявленого вищезазначеного порушення тобто 30 діб.

В зв`язку з виявленням порушень з боку позивача щодо збереження цілісності опломбування, відповідачем був здійснений розрахунок витрат води за пропускною спроможністю труби вводу при швидкості руху води в ній 2,0 м/сек та дією її повним перерізом протягом 24 годин за добу у період за один місяць з 27.08.2016 по 27.09.2016. На підставі вказаного розрахунку Позивачу Відповідачем було виставлено рахунок витрат води №66/4292/п33 від 27.10.2016 на суму 70943,86 грн.

Дослідивши наявні матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, оцінивши надані докази в їх сукупності, Господарський суд дійшов висновку, що позовні вимоги підлягають відхиленню з наступних підстав.

Порядок користування системами централізованого комунального водопостачання та водовідведення населених пунктів України визначають Правила.

Зазначені вище правила є обов`язковими для всіх юридичних осіб незалежно від форм власності і підпорядкування та фізичних осіб-підприємців, що мають у власності, господарському віданні або оперативному управлінні об`єкти, системи водопостачання та водовідведення, які безпосередньо приєднані до систем централізованого комунального водопостачання та водовідведення і з якими виробником укладено договір на отримання питної води, скидання стічних вод.

Відповідно до ч. 1 пункту 5.10. Правил засоби обліку в місцях їх приєднання до трубопроводів повинні бути опломбовані представником виробника і захищені від несанкціонованого втручання в їх роботу, яке може порушити достовірний облік кількості отриманої води. Засувки на обвідних лініях повинні бути опломбовані виробником. Неопломбовані засоби обліку до експлуатації не допускаються.

Згідно п. 5. 18 Правил, споживач відповідає за цілісність та збереження засобів обліку, пломб і деталей пломбування, встановлених представниками територіальних органів Держспоживстандарту та виробником в місцях з`єднань засобів обліку, запірної арматури, манометра та іншого обладнання вузла обліку незалежно від місця його розташування.

Знімати засоби обліку, здійснювати будь-які заміни їх частин або зміни положення на водомірному вузлі, де їх встановлено, знімати пломби, накладені органами Держспоживстандарту або виробником, має право лише виробник або споживач за дозволом виробника.

У разі самовільних дій споживач сплачує витрату води згідно з пунктами 3.3, 3.4 цих Правил.

Наполягаючи на скасуванні застосованих на його думку санкцій, позивач посилається на те, що акт №100 ТИ від 27.09.2016 технічного обстеження системи водопостачання та водовідведення, підписаний від імені споживача не уповноваженою особою. Крім того, позивач зазначає про недоведеність тверджень відповідача щодо самовільних дій позивача, які призвели до порушення цілісності пломби.

Як зазначалось раніше, 27.09.2016 представниками відповідача було здійснено огляд систем водопостачання та водовідведення об`єкту відповідача за адресою: АДРЕСА_1. В результаті якого в присутності представника відповідача було встановлено факт порушення законодавства стосовно збереження цілісності опломбування пожежного гідранта, який був опломбований згідно акту про опломбування від 19.03.2012 пломбою №КП КрВК №05258157.

Статтею 23 Закону України «Про питну воду, питне водопостачання та водовідведення» передбачено, що підприємства питного водопостачання та централізованого водовідведення мають право, зокрема, здійснювати контроль за технічним станом інженерного обладнання будинків та споруд, вимагати термінового усунення витоків з водопровідних мереж та обладнання, забезпечувати встановлення, обслуговування та заміну вузлів комерційного обліку питної води відповідно до Закону України "Про комерційний облік теплової енергії та водопостачання".

Згідно з пунктом 8 частини третьої статті 20 Закону України «Про житлово-комунальні послуги» споживач зобов`язаний: допускати у приміщення, будинки і споруди представників виконавця/виробника в порядку, визначеному законом і договором, для ліквідації аварій, усунення неполадок санітарно-технічного та інженерного обладнання, його встановлення і заміни, проведення технічних і профілактичних оглядів та перевірки показників засобів обліку.

Відповідно до пункту 1.5. Договору вода подається споживачу при наявності водовимірювальних приладів, встановлених за рахунок споживача, своїми силами, згідно з технічними умовами Кривбасводоканалу.

За умовами пункту 4.2. Договору споживач зобов`язаний: не перешкоджати здійсненню контролю «Кривбасводоканалу» за технічним станом водопровідних мереж та обладнання; стежити за схоронністю приладів обліку, пломб і з`єднань водолічильника.

Пункт 4.3. Договору передбачає, що відповідальною особою за водопостачання та водовідведення об`єктів споживача, цілісність пломб на них та пристроїв водомірного вузла споживач призначає: ОСОБА_1 .

Відповідно до пункту 15.2 Правил виробники та споживачі зобов`язані забезпечити охорону і цілісність систем централізованого питного водопостачання та водовідведення, які перебувають у них на балансі (трубопроводи, споруди, засоби обліку, люки, колодязі, гідранти тощо), не допускати їх пошкодження затоплення й розморожування, очищати від льоду та снігу ляді і колодязів, стежити за цілісністю встановлених пломб, забезпечувати відведення поверхневих вод від колодязів.

Доказів, які б свідчили про те, що позивачем призначено представників уповноважених на складання актів та обстеження технічного стану інженерного обладнання позивачем суду не надано. Як і не надано доказів, які б свідчили про те, що ОСОБА_4 та ОСОБА_5 не є повноважними представниками та не працювали у позивача.

Крім того, Господарський суд наголошує, що обґрунтування наявності обставин повинно здійснюватися за допомогою належних, допустимих і достовірних доказів, а не припущень, що й буде відповідати встановленому статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04.11.1950 принципу справедливості розгляду справи судом.

Частиною 4 статті 75 Господарського процесуального кодексу України визначено, що обставини, встановлені рішенням суду в господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

Крім вказаного, одним з основних елементів верховенства права є принцип правової певності, який серед іншого передбачає, що рішення суду з будь-якої справи, яке набрало законної сили, не може бути поставлено під сумнів (пункт 4 Інформаційного листа Вищого господарського суду України №01-8/1427 від 18.11.2003 "Про Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року та юрисдикцію Європейського суду з прав людини").

Згідно з преамбулою та статтею 6 параграфу 1 Конвенції про захист прав та свобод людини, рішенням Європейського суду з прав людини від 25.07.2002 у справі за заявою №48553/99 "Совтрансавто-Холдінг" проти України", а також згідно з рішенням Європейського суду з прав людини від 28.10.1999 року у справі за заявою №28342/95 "Брумареску проти Румунії" встановлено, що існує усталена судова практика конвенційних органів щодо визначення основним елементом верховенства права принципу правової певності, який передбачає серед іншого і те, що у будь-якому спорі рішення суду, яке вступило в законну силу, не може бути поставлено під сумнів.

Відтак, приймаючи рішення зі спору у справі №904/4821/18, Господарський суд взяв до уваги обставини встановлені постановою Центрального апеляційного господарського суду від 28.01.2019 по справі №904/3136/18, а саме:

"… 27.09.2016р. КП "Кривбасводоканал" було зроблено розрахунок витрат води споживачем ОСОБА_1 відповідно до п.3.3., 3.4., 3.14. Правил користування за період 30 днів за пропускною спроможністю труби вводу на загальну суму 70 943,86 грн. (а.с.21)."".

Оскільки споживач забезпечує захист, недопущення сторонніх осіб до засобів обліку, водопровідних пристроїв та обладнання (п.5.13 Правил), відповідає за цілісність та збереження пломб і деталей пломбування, не має без дозволу виробника знімати пломби, то відсутність пломби на гідранті, за відсутності доказів протиправних дій сторонніх осіб, є самовільною дією споживача, наслідком якої є безоблікове водокористування, що тягне сплату витрат води з пунктами 3.3., 3.4 Правил.

Постановою Центрального апеляційного господарського суду від 28.01.2019 по справі №904/3136/18 встановлено, що:

"" ... Розрахунок позивачем здійснено правильно і колегія суддів погоджується з рішенням суду щодо стягнення 70 943,86 грн.

…

Посилання заявника апеляційної скарги на те, що ОСОБА_4 та ОСОБА_5 не є повноважними представниками та не працювали у відповідача спростовується тим, що ОСОБА_4 надавав заявку на укладання договору та отримував позивача проекти договору, підписував Акт розмежування балансової належності, який був затверджений відповідачем (а.с.61 - 63). А ОСОБА_5 отримував у позивача рахунки на оплату спожитих послуг (а.с.65). …".

Твердження відповідача, що акт №100 ТИ від 27.09.2016 технічного обстеження системи водопостачання та водовідведення підписаний невідповідними особами, а ОСОБА_4 та ОСОБА_5 не перебували у трудових або цивільно-правових відносинах з позивачем, не підтверджені жодними належними та допустимими доказами.

Таким чином, господарський суд приходить до висновку про те, що позивачем не доведено належними та допустимими доказами факт підписання спірного акту не уповноваженими особами.

Також, Господарський суд, відхиляє твердження позивача стосовно того, що рахунок № 66/4293/п33 від 27.10.2016 є оперативно-господарською санкцією, з огляду на наступне.

Так, позивач посилається на постанови Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду № 904/8166/17 від 19.06.2018, №904/8426/17 від 27.06.2018, №904/9169/17, згідно до яких встановлено, що виставлені позивачу відповідачем спірні рахунки є оперативно-господарською санкцією, які застосовані за результатами перевірки та складання актів на підставі пунктів 7.2., 7.7., 7.12, 7,13 Правил №190. Господарський суд зазначає, що в цих справах йдеться про рахунки, які виставлені за скид понаднормативних забруднень, а не за безоблікове водокористування.

Господарський суд, вказує, що плата за безоблікове водокористування жодного відношення не має до плати за скид стічних вод з понаднормативним забрудненням у системі централізованого водовідведення виробника. Оскільки, навіть пунктом 1.11 договору №14 про надання послуг з централізованого постачання холодної води і водовідведення від 13.01.2011 встановлено, що при невиконанні припису на встановлення нового водолічильника, нераціонального використання питної води, "Кривбасводоканал" веде розрахунки за наданні послуги згідно пункту 3.3 "Правил користування системи комунального водопостачання та водовідведення в містах та селищах України" - пропускною здатністю труби вводу при швидкості води у ній в 2 м/сек та дії її повним перерізом протягом 24 години на добу.

Таким чином, Відповідачем правомірно здійснено розрахунок за нераціональне використання питної води, а не застосовано оперативно-господарську санкцію, як вважає позивач.

Крім того, пунктом 5.1 Договору визначено, що у разі порушення договірних зобов`язань до споживача можуть бути застосовані оперативно-господарські санкції у наступних видах:

- зміна оплати послуг переведення на попередню оплату послуг;

- обмеження припинення надання послуг з централізованого постачання холодної води і водовідведення.

Частиною 2 статті 235 Господарського кодексу України, встановлено, що до суб`єкта, який порушив господарське зобов`язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором.

Відтак, умовами договору, відповідач та позивач погодили вичерпний перелік видів оперативно-господарських санкцій, а саме два випадки застосування оперативно-господарської санкції. Так, оскільки згідно акту №100 ТИ технічного обстеження систем водопостачання та водовідведення було виявлено, що цілісність опломбування пожежного гідранта (крана) порушена без письмового дозволу відповідача шляхом зняття пломб, відповідач не міг застосувати оперативну-господарську санкцію за безоблікове водокористування, у зв`язку з тим, що пунктом 5.1 договору не передбачено такої відповідальності за вказане порушення.

На підставівикладеного, Господарський суд приходить до висновку, що в даному випадку рахунок №66/4293/п33 від 27.10.2016 є не оперативно-господарською санкцією, а розрахунковим документом.

Статтею 129 Конституції України визначено принципи рівності усіх учасників процесу перед законом і судом, змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, як одні з основних засад судочинства.

Отже, будь-яке рішення господарського суду повинно прийматися з дотриманням цих принципів, які виражені також у статтях Господарського процесуального кодексу України.

Згідно статті 13 Господарського процесуального кодексу України, судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності.

Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень (частина 1 статті 74 Господарського процесуального кодексу України).

За частиною 2 статті 74 Господарського процесуального кодексу України у разі посилання учасника справи на невчинення іншим учасником справи певних дій або відсутність певної події, суд може зобов`язати такого іншого учасника справи надати відповідні докази вчинення цих дій або наявності певної події. У разі ненадання таких доказів суд може визнати обставину невчинення відповідних дій або відсутності події встановленою.

Суд не може збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи, крім витребування доказів судом у випадку, коли він має сумніви у добросовісному здійсненні учасниками справи їхніх процесуальних прав або виконанні обов`язків щодо доказів (частина 4 статті 74 Господарського процесуального кодексу України).

Обов`язок доказування, а отже, і подання доказів відповідно до статті 74 Господарського процесуального кодексу України покладено на сторони та інших учасників справи, однак, не позбавляє суд, у випадку, передбаченому статтею 74 Господарського процесуального кодексу України, витребувати у сторони ті чи інші докази.

На підставі статті 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Таким чином, суд вважає, що позовні вимоги є безпідставними та недоведеними і в їх задоволенні слід відмовити.

З урахуванням положень статті 129 Господарського процесуального кодексу України судовий збір слід покласти на позивача.

Керуючись ст.ст. 73, 74, 76-79, 86, 91, 124, 129, 233, 236-238, 240-241, 247-252, 254-259, п. 17.5 розділу XI Перехідних положень Господарського процесуального кодексу України, господарський суд -

ВИРІШИВ:

В задоволенні позовних вимог Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 ( АДРЕСА_4 , ідентифікаційний номер НОМЕР_2 ) до Комунального підприємства "Кривбасводоканал" (50027, м. Кривий Ріг, вул. Єсеніна, 6а, ) про скасування оперативно - господарської санкції - відмовити.

Судові витрати покласти на Фізичну особу-підприємця ОСОБА_1 ( АДРЕСА_4 , ідентифікаційний номер НОМЕР_2 ).

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду (частини 1, 2 статті 241 Господарського процесуального кодексу України).

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Центрального апеляційного господарського суду через Господарський суд Дніпропетровської області протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення (частина 1 статті 256 Господарського процесуального кодексу України).

Відповідно до п. 17.5 Розділу ХІ Перехідних положень ГПК України, до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні та касаційні скарги подаються учасниками справи до або через відповідні суди, а матеріали справ витребовуються та надсилаються судами за правилами, що діяли до набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Повне рішення складено 11.10.2019.

Суддя Н.Е. Петренко