ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02.10.2019 Справа № 904/325/18

м.Дніпро, просп. Д. Яворницького, 65 зал №511

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Подобєд І.М. (доповідач),

суддів: Іванов О.Г., Кощеєв І.М.

секретар судового засідання Мацекос І.М.

за участю представників:

від прокуратури: не з`явився

від позивача-1: не з`явився

від позивача-2: Панич О.В., довіреність №14/45 від 20.09.2019, посвідчення №КВ368 від 14.01.2019, адвокат

від відповідача: Різник С.Г., довіреність №29/19 від 02.08.2019, посвідчення №1386 від 12.03.2012, адвокат

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Державного підприємства "Конструкторське бюро "Південне" ім. М.К.Янгеля" на ухвалу Господарського суду Дніпропетровської області від 28.05.2019 у справі №904/325/18 (головуючий суддя - Панна С.П., судді - Кеся Н.Б., Назаренко Н.Г.; ухвалу постановлено о 16:53 год. у місті Дніпро, повний текст ухвали складено та підписано 28.05.2019)

за позовом Військової прокуратури Дніпропетровського гарнізону Південного регіону України, м.Дніпро в інтересах держави в особі:

позивача-1: Державного космічного агентства України, м.Київ

позивача-2: Державного підприємства "Конструкторське бюро "Південне" ім. М.К.Янгеля", м.Дніпро

до Публічного акціонерного товариства "Дніпроважмаш", м.Дніпро

про стягнення 46436000,00 грн.

ВСТАНОВИВ:

Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 28.05.2019 зупинено провадження у справі №904/325/18 (головуючий суддя - Панна С.П., судді - Кеся Н.Б., Назаренко Н.Г.); ухвалено для вирішення питань, які потребують спеціальних знань, призначити у даній справі судову експертизу, проведення якої доручити Дніпропетровському науково-дослідному інституту судових експертиз (49000, м.Дніпро, вул. Січеславська Набережна, 17, оф. 361), до якого направити матеріали справи №904/325/18.

Не погодившись з означеною ухвалою, позивач-2 (ДП "КБ "Південне" ім. М.К.Янгеля") звернувся з апеляційною скаргою, в якій просить ухвалу Господарського суду Дніпропетровської області від 28.05.2019 у справі №904/325/18 скасувати; відмовити в задоволенні клопотання Державного підприємства "Конструкторське бюро "Південне" ім. М.К.Янгеля" про призначення судової експертизи від 27.04.2018; справу передати на розгляд Господарського суду Дніпропетровської області.

В обґрунтування апеляційної скарги позивач-2 вказує на те, що ухвалу прийнято з порушенням норм процесуального права, при неповному з`ясуванні судом обставин, що мають значення для справи та невідповідності висновків суду обставинам справи. Апелянт з посиланням на норми ст.73, ч.2 ст.98, ч.1 ст.99, ст.177, ч.1 ст.181, п.8 ч.2 ст.182 Господарського процесуального кодексу України, ст.1 Закону України "Про судову експертизу", вказує на те, що суд першої інстанції при винесенні ухвали від 28.05.2019 не обґрунтував необхідність призначення судової експертизи та не навів підстави і мотиви такого призначення. Вказує на те, що призначаючи по справі судову експертизу, господарський суд посилався на певні розбіжності у здійснених сторонами розрахунках, які є предметом позову, а також на суперечність доказів сторін. Разом з тим, хоча предметом поданого прокурором позову і є грошова сума в розмірі 46436000,00 грн., але господарським судом не встановлено її правовий характер, а саме: чи є такі грошові кошти заборгованістю внаслідок невиконання зобов`язань за контрактом, збитками, які має відшкодувати відповідач внаслідок відмови позивача-2 від контракту або авансом, який відповідач зобов`язаний повернути у зв`язку з не передаванням товару відповідачем (ст.693 Цивільного кодексу України). Також вважає, що не з`ясовані господарським судом і підстави для стягнення відповідної суми з відповідача, тобто підстави позову. На думку апелянта, у цьому зв`язку невизначеним залишилися господарським судом обставини, які входять до предмета доказування та підлягають встановленню і як наслідок необґрунтована неможливість самостійного встановлення таких обставин при розгляді даної справи. Крім того, судом першої інстанції не надано обґрунтування необхідності вирішення поставлених експерту питань з урахуванням правового характеру предмету спору. Таким чином, суд першої інстанції не визначив змісту спірних правовідносин та не окреслив коло фактичних даних, що входять до предмета доказування та підлягають встановленню із застосуванням фахових знань шляхом проведення судової експертизи. Апелянт вказує на передчасність висновків суду першої інстанції про необхідність призначення по даній справі судової економічної експертизи на предмет здійснення належної перевірки розрахунків сторін, що призвело до прийняття неправильного рішення про зупинення провадження у справі.

Військова прокуратура Дніпропетровського гарнізону у своєму відзиві на апеляційну скаргу підтримує доводи апелянта, просить задовольнити апеляційну скаргу та скасувати ухвалу Господарського суду Дніпропетровської області від 28.05.2019 у справі №904/325/18. Крім того вважає, що проведення експертизи не стосується предмету спору, оскільки за умовами виконання договору, Публічне акціонерне товариство "Дніпроважмаш" зобов`язувалось у зазначений строк поставити готовий виріб замовнику - Державному підприємству "Конструкторське бюро "Південне" ім. М.К.Янгеля", однак виріб за договором взагалі поставлено не було, таким чином, питання про витрати, які були понесені ПАТ "Дніпроважмаш" не стосуються виконання зобов`язання.

Відповідач (ПАТ "Дніпроважмаш") у відзиві проти апеляційної скарги позивача-2 заперечує, оскільки наведені в ній підстави не відповідають нормам закону й фактичним обставинам справи, просить відмовити в повному обсязі в задоволенні апеляційної скарги ДП "КБ "Південне" ім. М.К.Янгеля" на ухвалу Господарського суду Дніпропетровської області від 28.05.2019 у справі №904/325/18 про зупинення провадження. Зазначає, що при винесенні оскаржуваної ухвали суду від 28.05.2019 судом не розглядалось клопотання відповідача про призначення судової експертизи від 27.04.2018 і взагалі, не вирішувалось питання про призначення судової експертизи, оскільки вказане клопотання відповідача було подано і відповідно розглянуто набагато раніше судом першої інстанції в судовому засіданні 02.05.2018, за результатами якого було винесено ухвалу Господарського суду Дніпропетровської області від 02.05.2018, якою було призначено судову експертизу, проведення якої доручено експертам Дніпропетровського науково-дослідного інституту судових експертиз. Звертає увагу суду, що позивач не заперечував проти судової експертизи, призначеної ухвалою суду від 02.05.2018 і також подавав до суду заяву про постановлення питань на експертизу, більшість з яких була об`єднана з питанням відповідача та дане об`єднання було узгоджено зі сторонами в судовому засіданні, про що також зазначено в ухвалі від 02.05.2018. Зазначає, що ухвала Господарського суду Дніпропетровської області від 02.05.2018 не оскаржувалась і станом на сьогодні є чинною і такою, що підлягає обов`язковому виконанню. Вважає, що вищевказані обставини справи є істотними для розгляду апеляційної скарги, проте були приховані апелянтом від апеляційного суду з метою введення апеляційного суду в оману. На думку відповідача, є очевидні підстави вважати, що судом були допущені технічні помилки (описки) при складанні тексту оскаржуваної ухвали Господарського суду Дніпропетровської області від 28.05.2019. Так, при винесенні ухвали суду від 28.05.2019, судом вирішувались лише процесуальні питання щодо отримання додаткових матеріалів від відповідача відповідно до клопотання експерта про надання додаткових матеріалів за №09/2927/2790 від 18.07.2018 для проведення судової експертизи, яка вже була призначена ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 02.05.2018, та про необхідність зупинення розгляду справи і направлення матеріалів справи до Дніпропетровського науково-дослідного інституту судових експертиз для проведення судової експертизи. Отже, при складанні тексту ухвали суду від 28.05.2019 тексту ухвали суду від 28.05.2019 було допущено помилку, що за своїм характером є очевидною технічною опискою суду, а саме у пунктах 2-5 резолютивної частини ухвали суду помилково продубльовано текст пунктів 2-5 резолютивної частини ухвали Господарського суду Дніпропетровської області від 02.05.2018. Як наслідок, в оскаржуваній ухвалі від 28.05.2019 повторно визначено питання щодо призначення судової експертизи, що повністю дублюють раніше прийняті судом рішення згідно з пунктами 2-5 ухвали Господарського суду Дніпропетровської області від 02.05.2018. При цьому відповідач зазначає, що ним була здійснена попередня оплата роботи експертної установи за проведення даної експертизи відповідно до ухвали суду від 02.05.2018 (копія платіжного доручення додається), а тому судова експерт за не могла призначатися повторно та не може бути повторно сплаченою за ухвалою суду від 28.05.2019.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 02.08.2019 колегією суддів у складі: головуючий суддя - Подобєд І.М. (доповідач), судді - Кузнецова І.Л., Орєшкіна Е.В. поновлено строк ДП "КБ "Південне" ім. М.К.Янгеля" на апеляційне оскарження ухвали Господарського суду Дніпропетровської області від 28.05.2019 у справі №904/325/18; відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ДП "КБ "Південне" ім. М.К.Янгеля" на ухвалу Господарського суду Дніпропетровської області від 28.05.2019 у справі №904/325/18; розгляд справи призначено в судовому засіданні на 02.09.2019 о 16:00 год.

30.08.2019 апелянт подав уточнення до апеляційної скарги, відповідно до яких просить скасувати ухвалу Господарського суду Дніпропетровської області від 25.08.2019 у справі №904/325/18; відмовити в задоволенні клопотання ПАТ "Дніпроважмаш" про призначення судової експертизи від 27.04.2018; залишити без розгляду позовну заяву Військової прокуратури Дніпропетровського гарнізону Південного регіону України в інтересах держави в особі Державного космічного агентства України та ДП "КБ "Південне" ім. М.К.Янгеля" до ПАТ "Дніпроважмаш" про стягнення 46436000,00 грн. за контрактом №6-32/003 від 31.08.2006; повернути ДП "КБ "Південне" ім. М.К.Янгеля" суму сплаченого судового збору у розмірі 616700,00 грн.

Уточнення апелянта вмотивовані тим, що Військова прокуратура Дніпропетровського гарнізону Південного регіону України, звертаючись в інтересах держави в особі Державного космічного агентства України та Державного підприємства "Конструкторське бюро "Південне" ім. М.К.Янгеля" до Господарського суду Дніпропетровської області з позовом до ПАТ "Дніпроважмаш" про стягнення 46436000,00 грн., не довела та не обґрунтувала необхідність звернення до суду за захистом інтересів держави в особі позивача-1 та позивача-2, тобто осіб, які потребують захисту порушеного, невизнаного чи оспорюваного права або охоронюваного законом інтересу. На думку апелянта, в позовній заяві прокурор не обґрунтовує і не доводить в чому полягає порушення, невизнання чи оспорювання права Державного космічного агентства України, а також яким чином договірні відносини між ДП "КБ "Південне" ім. М.К.Янгеля" і ПАТ "Дніпроважмаш" за контрактом №6-32/003 від 31.08.2006 можуть порушувати інтереси Державного космічного агентства України як суб`єкта владних повноважень. Крім того, Державне космічне агентство України не є стороною зазначеного контракту, не здійснювало платежів, не є замовником або отримувачем результатів виконаних робіт за цим контрактом, не брало участі в прийманні - передачі робіт за його умовами. Подана прокурором позовна заява в інтересах Державного космічного агентства України, як позивача-1, не містить жодних позовних вимог на користь Державного космічного агентства України, як сторони у справі в статусі позивача. Судовий збір за подання позовної заяви в повному обсязі в розмірі 616700,00 грн. сплачений позивачем-2. Крім того апелянт вказує на те, що ДП "КБ "Південне" ім. М.К.Янгеля" є самостійною юридичною особою, наділеною цивільною процесуальною правоздатністю, що надає їй можливість самостійно представляти свої інтереси в суді. Апелянт вважає невмотивованими доводи прокуратури про те, що ДП "КБ "Південне" ім. М.К.Янгеля" не здійснює і не бажає здійснювати захист своїх прав та законних інтересів в судовому порядку самостійно.

За розпорядженням керівника апарату суду від 02.09.2019, у зв`язку з відпусткою суддів Кузнецової І.Л. і Орєшкіної Е.В. - членів колегії суддів, відповідно до пункту 2.4.6. Засад використання автоматизованої системи документообігу суду у Центральному апеляційному господарському суді, затверджених рішенням, оформленим протоколом зборів суддів Центрального апеляційного господарського суду №2 від 08.10.2018 зі змінами, проведено повторний автоматизований розподіл судової справи, за результатами якого для розгляду справи №904/325/18 визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя - Подобєд І.М. (доповідач), судді - Іванов О.Г., Кощеєв І.М.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 02.09.2019 колегією суддів у новому складі прийнято апеляційну скаргу ДП "КБ "Південне" ім. М.К.Янгеля" на ухвалу Господарського суду Дніпропетровської області від 28.05.2019 у справі №904/325/18 до свого провадження.

У судовому засіданні 02.09.2019 оголошувалась перерва до 25.09.2019 о 16:00 год.

25.09.2019 за клопотанням ДП "КБ "Південне" ім. М.К.Янгеля" у судовому засіданні оголошено перерву до 02.10.2019 о 12:20 год.

01.10.2019 Військова прокуратура Дніпропетровського гарнізону подала до суду апеляційної інстанції заперечення на уточнення до апеляційної скарги, в яких вважає уточнення (доповнення) апелянта таким, що не відповідає нормам процесуального права, а саме апелянт подав уточнення з порушенням строку, який передбачено ч.1 ст.266 ГПК України. Прокурор вказує на те, що у тексті позовної заяви чітко викладено обґрунтування та вмотивування підстав звернення з позовом військової прокуратури Дніпропетровського гарнізону Південного регіону України в інтересах держави в особі Державного космічного агентства України в особі ДП "КБ "Південне" ім. М.К.Янгеля". В ході судового розгляду справи, Господарським судом Дніпропетровської області всебічно та вичерпно перевірено підстави звернення військового прокурора до суду. При цьому, Державне космічне агентство України не наділено повноваженням на представництво інтересів підприємств, що належить до сфери його управління, у судах, а ДП "КБ "Південне" ім. М.К.Янгеля" є одним із стратегічно важливих підприємств державної форми власності, що підпорядковуються ДКА України. Прокурор зазначає, що ДП "КБ "Південне" ім. М.К.Янгеля" стало відомо про порушення інтересів держави та інтересів Підприємства 31.12.2015, однак, в порушення норм Загального положення про Державне космічне агентство України, представниками ДП "КБ "Південне" ім. М.К.Янгеля" не вживалось жодних заходів стосовно відновлення порушених інтересів держави та повернення суми сплаченого авансу у розмірі 46436000,00 грн.

02.10.2019 у судовому засіданні ПАТ "Дніпроважмаш" також подало до суду апеляційної інстанції заперечення проти уточнень до апеляційної скарги ДП "КБ "Південне" ім. М.К.Янгеля", вважаючи їх такими, що подані з порушенням процесуального закону, у зв`язку з чим вказані уточнення підлягають залишенню судом без розгляду і вони не повинні враховуватися судом при розгляді апеляційної скарги на Ухвалу, оскільки подані 02.09.2019, тобто зі спливом строку на апеляційне оскарження Ухвали, всупереч ч.1 ст.266 ГПК України. Окрім того в порушення ч.2 ст.266 ГПК України, апелянтом не було долучено до уточнень до апеляційної скарги доказів їх надіслання відповідачу по справі. Відповідач отримав зазначені уточнення апелянта 03.09.2019, тобто вже після судового засідання, в якому вони були оголошені.

Заслухавши суддю-доповідача та пояснення представників позивача-2 та відповідача, які приймали участь у судовому засіданні, дослідивши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги та заперечень проти неї, перевіривши повноту встановлених місцевим господарським судом обставин справи та правильність їх юридичної оцінки, колегія суддів дійшла висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до вимог частин 1, 2, 5 статті 269 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Судом першої інстанції та судом апеляційної інстанції встановлено наступні обставини.

У січні 2018 року Військова прокуратура Дніпропетровського гарнізону Південного регіону України в інтересах держави в особі: Державного космічного агентства України та Державного підприємства "Конструкторське бюро "Південне" ім. М.К.Янгеля" звернулася до Господарського суду Дніпропетровської області з позовом до Публічного акціонерного товариства "Дніпроважмаш" про стягнення 46436000,00 грн.

В обґрунтування позовних вимог прокурор зазначає, що строк дії контракту №6-32/003 від 31.08.2006 закінчився 31.12.2015 відповідач повинен був повернути позивачу-2 невикористаний аванс у розмірі 46436000,00 грн.

Відповідач з позовними вимогами не погоджується та вважає, що загальний розмір фактичних витрат Публічного акціонерного товариства "Дніпроважмаш" по виконанню контракту №6-32/003 від 31.08.2006 склав 98 056 282,00 грн.

Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 02.05.2018 у справі №904/325/18 (суддя Панна С.П.) зупинено провадження у справі та призначено у справі судову експертизу, проведення якої доручено Дніпропетровському науково-дослідного інституту судових експертиз.

На вирішення судової експертизи поставлені питання:

1) Який обсяг фактично виконаних Публічним акціонерним товариством "Дніпроважмаш" робіт за Контрактом №6-32/003 на виконання дослідно-конструкторської роботи (ДКР) від 31.08.2006р., укладеного між Публічним акціонерним товариством "Дніпроважмаш" (Виконавець/Відповідач) та Державним підприємством "Конструкторське бюро "Південне ім. М.К. Янгеля" (Замовник/Позивач 1), включає обсяг виконаних робіт за етапами №№2, 3, 3.1,3.2, за період з 31.08.2006р.?

2) Яка вартість фактично понесених Публічним акціонерним товариством "Дніпроважмаш" витрат по виконанню робіт за Контрактом №6-32/003 на виконання дослідно-конструкторської роботи (ДКР) від 31.08.2006р., укладеного між Публічним акціонерним товариством "Дніпроважмаш" (Виконавець/Відповідач) та Державним підприємством "Конструкторське бюро "Південне ім. М.К. Янгеля" (Замовник/Позивач 1), включає вартість виконаної роботи за етапами 2, 3, 3.1, 3.2 за період з 31.08.2006р. Чи підтверджуються понесені витрати документально?

3) Яка вартість фактично понесених витрат Публічим акціонерним товариством "Дніпроважмаш" по утриманню науково-технічної продукції виробленої за Контрактом №6-32/003 на виконання дослідно-конструкторської роботи (ДКР) від 31.08.2006р., укладеного між Публічним акціонерним товариством "Дніпроважмаш" (Виконавець/Відповідач) та Державним підприємством "Конструкторське бюро "Південне ім. М.К. Янгеля" (Замовник/Позивач )?

3. Зобов`язати Публічне акціонерне товариство "Дніпроважмаш", провести попередню оплату роботи експертної установи за проведення даної експертизи, докази оплати надати Господарському суду Дніпропетровської області.

Означену експертизу ухвалено провести за наявними в матеріалах справи документами.

24.07.2018 на адресу Господарського суду Дніпропетровської області від Дніпропетровського науково-дослідного інституту судових експертиз надійшло клопотання про надання додаткових матеріалів, необхідних для виконання експертизи, в якому експерт просив надати (оригінали або належним чином завірені копії) ПАТ "Дніпроважмаш", а саме первинні документи та документи зведеного бухгалтерського та аналітичного обліку, в яких відображені господарські операції щодо виконання роботи та понесеним витратам за етапами № 2, 3, 3.1, 3.2 за період з 31.08.2006 за Контрактом №6-32/003 від 31.08.2006.

05.09.2018 для розгляду вищевказаного клопотання експерта, господарським судом першої інстанції було витребувано справу №904/325/18.

18.09.2018 справа №904/325/18 повернулась на адресу Господарського суду Дніпропетровської області.

Ухвалою господарського суду першої інстанції від 01.10.2018 поновлено провадження у справі №904/325/18, призначено судове засідання на 11.10.2018 о 09 год. 45 хв., а також зобов`язано ПАТ "Дніпроважмаш" в строк до 11.10.2018 надати до Господарського суду Дніпропетровської області первинні документи та документи зведеного бухгалтерського та аналітичного обліку, в яких відображені господарські операції щодо виконання роботи та понесеним витратам за етапами № 2, 3, 3.1, 3.2 за період з 31.08.2006 за Контрактом №6-32/003 від 31.08.2006 (оригінали або належним чином завірені копії).

До 11.10.2018 відповідач витребувані ухвалою суду першої інстанції від 01.10.2018 документи не надав.

У судовому засіданні 11.10.2018 представник відповідача просив господарський суд першої інстанції надати додатковий час для підготовки та надання витребуваних документів.

Однак, враховуючи те, що згідно з частиною третьою статті 177 Господарського процесуального кодексу України підготовче провадження з урахуванням його продовження на тридцять днів закінчується 12.10.2018, суд першої інстанції вважав за необхідне своєю ухвалою від 11.10.2018 зупинити провадження у справі №904/325/18, направити матеріали справи до Дніпропетровського науково-дослідного інституту судових експертиз та зобов`язати ПАТ "Дніпроважмаш" в строк до 25.10.2018 надати до Дніпропетровського науково-дослідного інституту судових експертиз витребуванні експертною установою первинні документи та документи зведеного бухгалтерського та аналітичного обліку, в яких відображені господарські операції щодо виконання роботи та понесеним витратам за етапами № 2, 3, 3.1, 3.2 за період з 31.08.2006 за Контрактом №6-32/003 від 31.08.2006 (належним чином завірені копії), для проведення судової експертизи згідно ухвали від 02.05.2018.

ДП "КБ "Південне" ім. М.К.Янгеля" (позивач-2) подало до Центрального апеляційного господарського суду апеляційну скаргу, в якій просило скасувати ухвалу суду суду першої інстанції від 11.10.2018 з підстав порушенням норм процесуального права, а саме статті 102 Господарського процесуального кодексу України.

Постановою Центрального апеляційного господарського суду від 21.01.2019 апеляційну скаргу ДП "КБ "Південне" ім. М.К.Янгеля" задоволено; ухвалу Господарського суду Дніпропетровської області від 11.10.2018 у справі №904/325/18 скасовано; направлено справу №904/325/18 для продовження розгляду до Господарського суду Дніпропетровської області.

Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 24.01.2019 поновлено провадження у справі №904/325/18 з 26.02.2019.

Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 26.02.2019 призначено колегіальний розгляд справи №904/325/18. Для визначення складу судової колегії скеровано справу на автоматизований розподіл.

Протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 26.02.2019 визначено колегію у складі трьох суддів: головуючий суддя - Панна С.П., судді - Воронько В.Д., Назаренко Н.Г.

Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 28.02.2019 колегією суддів у визначеному складі прийнято справу №904/325/18 до свого провадження, призначено підготовче засідання на 28.03.2019.

Указом Президента України №128/2019 від 11.04.2019 суддю Воронько В.Д. переведено на посаду судді Вищого антикорупційного суду.

Розпорядженням керівника апарату Господарського суду Дніпропетровської області №476 від 15.04.2019 призначено повторний автоматизований розподіл справи. Автоматизованою системою ДСС визначено новий склад членів колегії - головуючий колегії, суддя Панна С.П, судді: Кеся Н.Б., Назаренко Н.Г.

Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 18.04.2019 колегією суддів у вказаному складі прийнято справу №904/325/18 до свого провадження. Призначено підготовче засідання на 21.05.2019.

21.05.2019 у судовому засіданні представники відповідача підтримали своє клопотання від 27.04.2018 про призначення експертизи та зазначили про готовність матеріалів, зазначених у клопотанні експерта за №09/2927/2790 від 18.07.2018.

21.05.2019 в судовому засіданні оголошено перерву до 22.05.2019.

22.05.2019 в судовому засіданні оголошено перерву до 28.05.2019.

Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 28.05.2019 зупинено провадження у справі №904/325/18 та ухвалено для вирішення питань, які потребують спеціальних знань, призначити у даній справі судову експертизу, проведення якої доручити Дніпропетровському науково-дослідному інституту судових експертиз (49000, м.Дніпро, вул. Січеславська Набережна, 17, оф. 361), до якого направити матеріали справи №904/325/18.

На вирішення судової експертизи ухвалено поставити наступні запитання:

1) Який обсяг фактично виконаних Публічним акціонерним товариством "Дніпроважмаш" робіт за Контрактом №6-32/003 на виконання дослідно-конструкторської роботи (ДКР) від 31.08.2006р., укладеного між Публічним акціонерним товариством "Дніпроважмаш" (Виконавець/Відповідач) та Державним підприємством "Конструкторське бюро "Південне ім. М.К. Янгеля" (Замовник/Позивач 1), включає обсяг виконаних робіт за етапами №№2, 3, 3.1,3.2, за період з 31.08.2006р.?

2) Яка вартість фактично понесених Публічним акціонерним товариством "Дніпроважмаш" витрат по виконанню робіт за Контрактом №6-32/003 на виконання дослідно-конструкторської роботи (ДКР) від 31.08.2006р., укладеного між Публічним акціонерним товариством "Дніпроважмаш" (Виконавець/Відповідач) та Державним підприємством "Конструкторське бюро "Південне ім. М.К. Янгеля" (Замовник/Позивач 1), включає вартість виконаної роботи за етапами 2, 3, 3.1, 3.2 за період з 31.08.2006р. Чи підтверджуються понесені витрати документально?

3) Яка вартість фактично понесених витрат Публічним акціонерним товариством "Дніпроважмаш" по утриманню науково-технічної продукції виробленої за Контрактом №6-32/003 на виконання дослідно-конструкторської роботи (ДКР) від 31.08.2006, укладеного між Публічним акціонерним товариством "Дніпроважмаш" (Виконавець/Відповідач) та Державним підприємством "Контрукторське бюро "Південне ім. М.К. Янгеля" (Замовник/Позивач)?

Зобов`язано Публічне акціонерне товариство "Дніпроважмаш", провести попередню оплату роботи експертної установи за проведення даної експертизи, докази оплати надати Господарському суду Дніпропетровської області.

Експертизу провести за наявними в матеріалах справи документами.

Причиною апеляційного оскарження ухвали суду першої інстанції від 28.05.2019 є питання її обґрунтованості та вмотивованості підстав для призначення місцевим господарським судом експертизи, виходячи з предмету спору, а також питання правомірності призначення судової експертизи новим складом суду, який розпочав розгляд справи спочатку, коли таке процесуальне рішення вже було прийнято попереднім складом суду.

Відповідно до частини 14 статті 32 Господарського процесуального кодексу України у разі зміни складу суду на стадії підготовчого провадження розгляд справи починається спочатку, за винятком випадків, передбачених цим Кодексом. У разі зміни складу суду на стадії розгляду справи по суті суд повторно розпочинає розгляд справи по суті, крім випадку, коли суд ухвалить рішення про повторне проведення підготовчого провадження.

Як убачається з ухвали суду першої інстанції від 18.04.2019, колегія суддів у складі трьох суддів: головуючий суддя - Панна С.П., судді - Кеся Н.Б., Назаренко Н.Г., прийнявши справу №904/325/18 до свого провадження, розпочали слухання цієї справи заново, призначивши підготовче засідання.

Стаття 177 Господарського процесуального кодексу України визначає, що завданнями підготовчого провадження є, зокрема, остаточне визначення предмету спору та характеру спірних правовідносин, позовних вимог та складу учасників судового процесу; з`ясування заперечень проти позовних вимог; визначення обставин справи, які підлягають встановленню, та зібрання відповідних доказів; вчинення інших дій з метою забезпечення правильного, своєчасного і безперешкодного розгляду справи по суті.

Для виконання завдання підготовчого провадження в кожній судовій справі, яка розглядається за правилами загального позовного провадження проводиться підготовче засідання (частина перша статті 181 Господарського процесуального кодексу України).

У підготовчому судовому засіданні суд вирішує, зокрема, питання про призначення експертизи, виклик у судове засідання експертів тощо (пункт 8 частини друга статті 182 Господарського процесуального кодексу України).

З матеріалів справи убачається, що на момент прийняття справи до свого провадження колегією суддів суду першої інстанції судова експертиза, призначена попереднім складом суду ухвалою від 02.05.2018, фактично експертною установою виконана не була, оскільки судом не було направлено на вимогу судового експерта первинні документи та документи зведеного бухгалтерського та аналітичного обліку, в яких відображені господарські операції щодо виконання роботи та понесеним витратам за етапами № 2, 3, 3.1, 3.2 за період з 31.08.2006 за Контрактом №6-32/003 від 31.08.2006 (оригінали або належним чином завірені копії).

За такої обставини колегія суддів суду апеляційної інстанції вважає, що судом першої інстанції правомірно повторно поставлено на вирішення сторін питання про необхідність проведення у даному спорі судової експертизи.

Відповідно до статті 1 Закону України "Про судову експертизу" судова експертиза - це дослідження експертом на основі спеціальних знань матеріальних об`єктів, явищ і процесів, які містять інформацію про обставини справи, що перебуває у провадженні, зокрема, суду.

За частиною другою статті 98 Господарського процесуального кодексу України предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань. Предметом висновку експерта не можуть бути питання права.

Відповідно до пунктів 1, 2 частини першої статті 99 Господарського процесуального кодексу України, суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов:

- для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо;

- жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.

Судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування. Якщо наявні у справі докази є взаємно суперечливими, їх оцінку в разі необхідності може бути здійснено господарським судом з призначенням відповідної судової експертизи. Питання про призначення судової експертизи повинно вирішуватися лише після ґрунтовного вивчення обставин справи і доводів сторін щодо необхідності такого призначення.

Отже, при призначенні судової експертизи обов`язковим є визначення предмета доказування та з`ясування дійсної потреби у спеціальних знань для встановлення певних фактичних даних, що входять до предмету доказування.

Як правильно встановлено судом першої інстанції у новому складі суддів, відповідач звернув увагу суду на те, що з підсумкового акту вбачається, що Замовник не погоджується з розміром фактичних витрат, які поніс Виконавець у зв`язку з виконанням Контракту. ДП "КБ "Південне ім. М.К. Янгеля" не заперечує, що ПАТ "Дніпроважмаш" надало розшифрування структури ціни з розбивкою витрат по кожному агрегату за роками і за контрактами в цілому. Відповідач у судовому засіданні послався на те, що замовником не заперечувалась фактична наявність виготовленої матеріальної частини, матеріалів, придбаних комплектуючих виробів матеріальної частини стартового і механо-технологічного обладнання ТК РН і ТК КА і ГБ НК КРК "Циклон-4" та їх відповідальне зберігання ПАТ "Дніпроважмаш".

При цьому відповідач зазначив, що фактичні витрати ПАТ "Дніпроважмаш" на вказане належне відповідальне зберігання взагалі залишені поза увагою при проведенні відповідної інвентаризації та визначенні суми заборгованості ДП "КБ "Південне" ім. М.К. Янгеля" за Контрактом №6-32/003 від 31.08.2006 року.

Крім того, з матеріалів справи вбачається, що 17 травня 2012 року ПАТ "Дніпроважмаш", ДП "КБ "Південне ім. М.К.Янгеля" та Дніпропетровським ПГЗ Державного космічного агентства України складено та підписано Звіт "Про доцільність укладення прямого контракту між Національною компанією Алкантара Циклон Спейс та ПАТ "Дніпроважмаш" замість укладеного раніше між БК АЦС та ДП "КБ "Південне" ім. М.К. Янгеля" Контракту №6/АС8/2011 та фактично здійснених витратах на виготовлення та випробування наземного технологічного обладнання технічного та стартового комплексів» (далі по тексту - Звіт про доцільність, який був долучений до матеріалів справи разом з Відзивом на позовну заяву).

Як свідчать висновки Звіту про доцільність, вартість виготовленого ПАТ "Дніпроважмаш" по Контракту № 06-32/006 від 31.08.2006 року обладнання складає 12208341,13 доларів США.

ДП "КБ "Південне ім. М.К. Янгеля" ще в 2012 році документально підтверджувало фактичні витрати ПАТ "Дніпроважмаш" на виготовлення обладнання, яке є предметом Контракту № 6-32/006 від 31.08.2006 року в розмірі 12 208 341,13 доларів США.

Відповідач зазначав у судовому засіданні, що станом на 17 травня 2012 року фактичні витрати складали 97 544 645 грн. 63 коп. (офіційний курс НБУ на 17 травня 2012 року 799,00 грн. за 100 доларів США).

В судовому засіданні відповідач посилався на те, що виконання Контракту здійснювалось на довгостроковій основі, то протягом строку дії Контракту змінювались фактори, що впливали на вартість робіт і витрати ПАТ "Дніпроважмаш", зокрема, але не виключно: витрати на повторну консервацію гідрообладнання агрегатів; оплата за відповідальне зберігання гідро-, пневмо-, та електрообладнання в належних умовах з проведенням необхідних регламентних робіт; зростання вартості виготовлення обладнання у зв`язку зі збільшенням номенклатури технологічної оснастки, повторне придбання частини матеріалів для виготовлення НТО за вимогою ДПГЗ-ДКАУ у зв`язку з тривалим зберіганням їх на відкритих майданчиках та те, що загальний розмір фактичних витрат ПАТ "Дніпроважмаш" по виконанню Контракту склав 98 056 282,00 грн., крім того ПДВ 19611256,40 грн., разом 117,667 538,40 грн. В тому числі ці витрати включають виробничу собівартість в розмірі 76 038 227,65 грн., що відображено в бухгалтерському обліку відповідно до методичних рекомендацій та П(С)БО.

27.04.2018 ПАТ "Дніпроважмаш" подало до господарського суду клопотання про призначення експертизи, та просило на розгляд експерту поставити наступні питання:

- 1) Який обсяг фактично виконаних Публічним акціонерним товариством "Дніпроважмаш" робіт за Контрактом №6-32/003 на виконання дослідно-конструкторської роботи (ДКР) від 31.08.2006р., укладеного між Публічним акціонерним товариством "Дніпроважмаш" (Виконавець/Відповідач) та Державним підприємством "Конструкторське бюро "Південне ім. М.К. Янгеля" (Замовник/Позивач 1)?;

2) Яка вартість фактично понесених ПАТ "Дніпроважмаш" витрат по виконанню робіт за Контрактом №6-32/003 на виконання дослідно-конструкторської роботи (ДКР) від 31.08.2006р., укладеного між Публічним акціонерним товариством "Дніпроважмаш" (Виконавець/Відповідач) та Державним підприємством "Конструкторське бюро "Південне" ім. М.К. Янгеля" (Замовник/Позивач 1)?;

3) Яка вартість фактично понесених витрат Публічним акціонерним товариством "Дніпроважмаш" по утриманню науково-технічної продукції виробленої за Контрактом №6-32/003 на виконання дослідно-конструкторської роботи (ДКР) від 31.08.2006р., укладеного між Публічним акціонерним товариством "Дніпроважмаш" (Виконавець/Відповідач) та Державним підприємством "Конструкторське бюро "Південне ім. М.К. Янгеля" (Замовник/Позивач 1)?

Відповідач стверджує, що виконання робіт за Контрактом віднесених до першого етапу підтверджується підписаними Актом здачі-приймання науково-технічної продукції №1 від 04.12.2009 Актом здачі-приймання науково-технічної продукції №2 від 30.06.2010, Актом здачі-приймання науково-технічної продукції №3 від 20.07.2011 та Актом здачі-приймання науково-технічної продукції №4 від 30.06.2012.

Фактична наявність виготовленої матеріальної частини та фактичних витрат на виготовлення на ПАТ "Дніпроважмаш" за Контрактом підтверджується, зокрема, Підсумковим актом № 155/238 фактичної наявності виготовленої матеріальної частини, матеріалів, придбаних комплектуючих виробів та фактичних витрат на виготовлення на ПАТ "Дніпроважмаш" стартового та механо-технологічного обладнання ТК РН, ТК КА та ГБ НК КРК "Циклон-4".

У відповідності до п.2 Підсумкового акту, оцінка фіктивних витрат в цілому на виготовлення стартового обладнання та ССС ГБ по Контракту №6-32/003 від 31.08.2006 складає 37 694 824, 97 та наведена нижче у "Відомості фактичних витрат на виготовлення матеріальної частини, матеріалів та придбаних комплектуючих виробів стартового обладнання на ПАТ "Дніпроважмаш".

Відповідач вважає, що, ДП "КБ "Південне ім. М.К. Янгеля" підтверджує виконання ПАТ "Дніпроважмаш" робіт на суму 37694824,97 грн., що свідчить про те, що, в даних правовідносинах між Сторонами по Контракту відсутні розбіжності з приводу обсягів виконаних робіт чи якості їх виконання, а існує спір щодо вартості виконаних робіт.

Відповідно до частини 5 статті 99 Господарського процесуального кодексу України учасники справи мають право запропонувати суду питання, роз`яснення яких, на їхню думку, потребує висновку експерта. У разі відхилення або зміни питань, запропонованих учасниками справи, суд зобов`язаний мотивувати таке відхилення або зміну.

02.05.2018 Державне підприємство "Конструкторське бюро "Південне" подало заяву про поставлення питань для призначення експертизи, в якій просить поставити наступні питання:

1) Чи підтверджується документально та фактично заявлений у Відзиві ПАТ "Дніпроважмаш" обсяг виконаних робіт за етапами №1.3; 2; 3;3.1; 3.2 за контрактом №6-32/003 від 31.08.2006 за період з 31 серпня 2006 по 15 серпня 2012?

2) Яка вартість виконаної роботи за етапами №№1.3; 2; 3; 3.1, за Контрактом №6-32/003 від 31.08.2006 за період з 31 серпня 2006 по 15 серпня 2012?

3) Чи відповідають визначені та задекларовані ПАТ "Дніпрожмаш" витрати по виконанню робіт за етапами №№1.3; 2; 3;3.1;3.2 за Контрактом №6-32/003 від 31.08.2006 за період з 31 серпня 2006 року по 15 серпня 2012 року наданим первинними документам та вимогам Податкового кодексу України? 4) Чи підтверджується документально витрати ПАТ "Дніпроважмаш" за період з 31 серпня 2006 року по 15 серпня 2012 року, що формують собівартість виконаних робіт за етапами №№1.3; 2;3;3.1; 3.2 за Контрактом №6-32/003 від 31.08.2006?

Позивач у судовому засіданні в усному порядку просив суд, при призначенні експертизи виключити із питань запропонованих ним етап 1.3.

Усне клопотання позивача було задоволено судом.

У зв`язку з тим, що питання на експертизу запропоновані відповідачем охоплюють питання позивача - Чи підтверджується документально витрати ПАТ "Дніпроважмаш" за період з 31 серпня 2006 року по 15 серпня 2012 року, що формують собівартість виконаних робіт за етапами №№1.3; 2;3;3.1; 3.2 за Контрактом №6-32/003 від 31.08.2006, а також у зв`язку з тим, що питання - Чи відповідає визначені та задекларовані ПАТ "Дніпрожмаш" витрати по виконанню робіт за етапами №№1.3; 2; 3;3.1;3.2 за Контрактом №6-32/003 від 31.08.2006 за період з 31 серпня 2006 року по 15 серпня 2012 року наданим первинними документам та вимогам Податкового кодексу України зачіпає Податковий кодекс України який не діяв в 2006 року, суд вважає за необхідне виключити дані питання з переліку питань, запропонованих для експертизи.

Питання під №1,2 позивача суд об`єднує з питаннями №1, 2 відповідача, та дане об`єднання було узгоджено зі сторонами в судовому засіданні.

Крім того, 21.05.2019 у судовому засіданні представники відповідача підтримали своє клопотання від 27.04.2018 про призначення експертизи та зазначили про готовність матеріалів, зазначених у клопотанні експерта за № 09/2927/2790 від 18.07.2018.

27.05.2019 відповідач на клопотання експерта про надання додаткових матеріалів за №09/2927/2790 від 18.07.2018 надав до суду документи зведеного бухгалтерського та аналітичного обліку, в яких відображені господарські операції щодо виконання роботи та понесеним витратам за етапами № 2, 3, 3.1, 3.2 за період з 31.08.2006 за Контрактом № 6-32/003 від 31.08.2006 (належним чином завірені копії).

За приписами частини першої статті 99 Господарського процесуального кодексу України суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов:

1) для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо;

2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.

З метою забезпечення правильного і всебічного розгляду справи, колегія суддів суду першої інстанції визнала за необхідне зупинити провадження у справі №904/325/18 у зв`язку з призначенням експертизи та направити матеріали справи для її проведення визначеній судом експертній установі.

Таким чином, судом першої інстанції були встановлені та наведені в оскаржуваній ухвалі обставини спору, а також вмотивовано необхідність призначення у цій справі судової експертизи.

Дослідивши предмет та підстави позовних вимог позивача та зміст заперечень відповідача проти позову, колегія суддів суду апеляційної інстанції також встановила, що в обґрунтування позовних вимог про стягнення з відповідача на користь позивача-2 суми и 46436000,00 грн. прокурор посилається на існування невиконаного відповідачем зобов`язання з повернення невикористаного авансу за Контрактом на виконання дослідно-конструкторської роботи (ДКР) №6-32/003 від 31.08.2006 (зі змінами згідно з наступними додатковими угодами).

Відповідач зі своєї сторони заперечує щодо таких вимог прокурора, посилаючись на те, що стаття 693 Цивільного кодексу України регулює відносини щодо попередньої оплати за товар за договором купівлі-продажу, а між позивачем та відповідачем укладено Контракт, який за своєю правовою природою є договором підряду. При цьому відповідач вказує, що з Підсумкового акту вбачається, що Замовник не погоджується з розміром фактичних витрат, які поніс Виконавець у зв`язку з виконанням Контракту. При цьому, за твердженням відповідача у підсумковому акті містяться певні жодним чином не обґрунтовані обмежуючі умови, принципи та суб`єктивні припущення, які не базуються на нормах чинного законодавства та положеннях Контракту №6-32/003 від 31.08.2006. Так Підсумковий акт містить посилання на результати експертної оцінки фактичних витрат ПАТ "Дніпроважмаш" на виготовлення науково -технічної продукції, проте до Підсумкового акту не додано жодного належного та допустимого документа - матеріального об`єкта, що містить у зафіксованому вигляді інформацію, оформлену у встановленому порядку, що має юридичну силу відповідно до положень чинного законодавства України. Тому, за твердженням відповідача, за таких обставин, будь-яке посилання на "експертну оцінку" сумнівного походження, зміст та форма якої ПАТ "Дніпроважмаш" для ознайомлення не надавалася, є неприпустимим. Відповідач вказує також, що розрахунки, здійснені позивачем-2 в такому Підсумковому акті повністю суперечать раніше підписаному Звіту про доцільність, в якому позивачами підтверджувалась вартість робіт та витрат відповідача на суму 12208341,13 доларів США. До того ж, відповідач вказує, що зупинення робіт за контрактом було здійснено за вказівкою позивача-1 у зв`язку з ініціюванням укладення прямого контракту між БК АЦС та ПАТ "Дніпроважаш" замість укладеного раніше між БК АЦС та ДП "КБ "Південне" Контракту №6/ACS/2011 від 25.07.2011, а не у зв`язку з простроченням боржника, тобто припинення робіт відбулося не за волею виконавця, а у зв`язку з вказівкою замовника.

Відтак в межах цього спору до предмету доказування входять обставини, з яких має бути встановлено не тільки факт отримання відповідачем певної суми авансу на виготовлення на замовлення позивачів певного обладнання та наявність правових підстав для її повернення, а також й факт понесення відповідачем фактичних витрат у зв`язку з виконанням означеного Контракту та наявність правових підстав для врахування цих витрат у взаємних розрахунках сторін у зв`язку з закінченням дії цього Контракту.

Доводи позивача-2, що у цьому спорі судом першої інстанції не встановлено правовий характер позовних вимог через що залишилися невизначеними обставини, які входять до предмета доказування та підлягають встановленню, і, як наслідок, не була обґрунтована неможливість самостійного встановлення таких обставин при розгляді даної справи без призначення судової експертизи, відхиляються судом апеляційної інстанції з тих підстав, що як встановлено вище судом апеляційної інстанції, в питанні необхідності призначення судової експертизи суд першої інстанції виходив із сукупності обставин, які підлягають з`ясуванню у цьому спорі, про які зазначено не тільки прокурором та позивачем у позовній заяві та своїх поясненнях, а й відповідачем у своїх запереченнях на позов. При цьому хоча судом першої інстанції не відзначено, які саме суттєві розбіжності у вартості виконаних робіт підлягають з`ясуванню шляхом експертних досліджень та чому такі обставини не можуть бути встановлені безпосередньо судом, однак з встановлених судом обставин є очевидним, що у даному спорі для встановлення вартості фактично виконаних робіт за означеним контрактом, які опосередковані значною кількістю первинних документів (в 15 томах справи), необхідні спеціальні знання в галузі економіки, фінансового та бухгалтерського обліку. Щодо ж не надання судом першої інстанції в оскарженій ухвалі про призначення судової експертизи попередньої правової оцінки (кваліфікації) спірних обставин, то колегія суддів вважає, що у цьому випадку це прямо не передбачено процесуальним законодавством.

Щодо вимог позивача-2 про залишення позовної заяви прокурора без розгляду з мотивів відсутності підстав для представництва інтересів держави у цьому спорі, то такі доводи не підлягають правовій оцінці в межах цього апеляційного провадження, оскільки такі вимоги не були предметом розгляду в суді першої інстанції та не вирішувались судом першої інстанції при ухваленні оскарженої ухвали.

Враховуючи, те що відповідач є ініціатором проведення судової експертизи, колегія суддів суду апеляційної інстанції погоджується з судом першої інстанції та вважає, що ним правильно покладено саме на відповідача витрати з попередньої оплати вартості судової експертизи з подальшим розподіленням цих витрат за результатами вирішення спору.

Аргументи відповідача щодо можливої у такому випадку подвійної сплати вартості судової експертизи, з огляду на сплачений відповідачем аванс за її проведення на виконання попередньої ухвали суду від 02.05.2018 про призначення експертизи, відхиляються судом апеляційної інстанції, оскільки питання визначення вартості цих послуг віднесено до компетенції експертної установи та залежить від обсягу та вартості фактично виконаних експертною установою досліджень, яке наразі не може бути предметом дослідження судом апеляційної інстанції.

Відповідно пункту 2 частини 1 статті 228 Господарського процесуального кодексу України суд може за заявою учасника справи, а також з власної ініціативи зупинити провадження у справі у випадках призначення судом експертизи.

З урахуванням вище викладеного колегія суддів суду апеляційної інстанції вважає, що судом першої інстанції обґрунтовано та правомірно призначено у цій справі судову експертизу, для вирішення питань, які потребують спеціальних знань, з приводу чого ухвалено відповідну ухвалу від 28.05.2019 у новому складі суду, а провадження у справі у зв`язку із цим зупинено.

Стаття 280 Господарського процесуального кодексу України визначає, що підставами для скасування ухвали суду, що перешкоджає подальшому провадженню у справі, і направлення справи для продовження розгляду до суду першої інстанції є:

1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи;

2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції вважає встановленими;

3) невідповідність висновків суду обставинам справи;

4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права, які призвели до постановлення помилкової ухвали.

За викладеного вище суд апеляційної інстанції доходить висновку, що доводи, які наведені апелянтом у скарзі, не можуть бути підставою для скасування ухвали суду першої інстанції від 28.05.2019 про призначення у цій справі судової експертизи та про зупинення у зв`язку із цим провадження у справі. Тому апеляційну скаргу позивача-2 слід залишити без задоволення, а оскаржену ухвалу без змін.

Зважаючи на відмову у задоволенні апеляційної скарги, судові витрати на оплату судового збору, понесені у зв`язку із апеляційним оскарженням, відповідно до статті 129 Господарського процесуального кодексу України, покладаються на заявника у скарзі і відшкодуванню не підлягають.

Керуючись ст.ст. 269, 270-271, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Державного підприємства "Конструкторське бюро "Південне" ім. М.К.Янгеля" - залишити без задоволення.

Ухвалу Господарського суду Дніпропетровської області від 28.05.2019 у справі №904/325/18 - залишити без змін.

Судові витрати у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції покласти на Державне підприємство "Конструкторське бюро "Південне" ім. М.К.Янгеля".

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та касаційному оскарженню не підлягає.

Повна постанова складена 09.10.2019.

Головуючий суддя І.М. Подобєд

Суддя О.Г. Іванов

Суддя І.М. Кощеєв