ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"05" вересня 2019 р. м. Київ Справа№ 910/30335/15

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Скрипки І.М.

суддів: Тищенко А.І.

Михальської Ю.Б.

при секретарі судового засідання Браславець Ю.Ю.

за участю представників сторін згідно протоколу судового засідання від 05.09.2019

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Домобудівний комбінат № 4" на рішення Господарського суду міста Києва від 13.01.2016 (повний текст підписано 15.01.2016)

у справі №910/30335/15 (суддя Чинчин О.В.)

за позовом Публічного акціонерного товариства "Холдингова компанія "Київміськбуд"

до Публічного акціонерного товариства "Домобудівний комбінат № 4"

треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору Товариство з обмеженою відповідальністю "Інфіко-Холдінг" (третя особа - 1)

Товариство з обмеженою відповідальністю "Інтертехніка" (третя особа - 2)

про стягнення 202 571, 40 грн.

В судовому засіданні 05.09.2019 відповідно до ст.ст. 240, 283 ГПК України оголошено вступну та резолютивну частину постанови.

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог

У листопаді 2015 Публічне акціонерне товариство "Холдингова компанія "Київміськбуд" звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до Публічного акціонерного товариства "Домобудівний комбінат № 4" про стягнення 202 571, 40 грн.

Позов обґрунтований тим, що рішенням Господарського суду м. Києва від 16.03.2015 у справі №910/5154/14, залишеним без змін постановами Київського апеляційного господарського суду від 20.05.2015 та Вищого господарського суду України від 15.07.2015, за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Інфіко - Холдінг» до Публічного акціонерного товариства «Холдингова компанія «Київміськбуд», за участю третіх осіб - Публічного акціонерного товариства «Домобудівний комбінат №4», Товариства з обмеженою відповідальністю «Інтертехніка», позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю «Інфіко - Холдінг» задоволено повністю, стягнуто з Публічного акціонерного товариства «Холдингова компанія «Київміськбуд» 141 686,40 грн. та витрати за проведення експертизи у розмірі 60 885,00 грн. 27.10.2005 між АТ холдингова компанія «Київміськбуд» (Інвестор - Генпідрядник) та Відкритим акціонерним товариством «Домобудівний комбінат №4» (Підрядник) було укладено Контракт №363 на будівництво торгово - розважального та житлового комплексу по вулиці Срібнокільська, 3 (10 - Б мікрорайон Позняки) у Дарницькому районі м. Києва, відповідно до умов якого Підрядник виконує роботи по будівництву об`єкта з інженерним забезпеченням у відповідності із затвердженою проектною документацією і технічною характеристикою об`єкта. Як зазначає Позивач, в процесі розгляду справи №910/5154/14 було проведено судову будівельно - технічну експертизу, за висновком якої було встановлено неякісне виконання робіт на об`єкті, які були проведені саме Відповідачем, у зв`язку з чим з останнього стягнуто збитки та витрати за проведення експертизи. Вказане судове рішення було виконане Позивачем у повному обсязі, а тому Позивач звернувся до суду з вказаним позовом до Відповідача в порядку регресу та просить суд стягнути з Публічного акціонерного товариства «Домобудівний комбінат №4» на користь Публічного акціонерного товариства «Холдингова компанія «Київміськбуд» заборгованість у розмірі 141 686,40 грн. та 60 885,00 грн. витрат за проведення судової експертизи.

Короткий зміст рішення місцевого господарського суду та мотиви його прийняття

Рішенням Господарського суду міста Києва від 13.01.2016 у справі №910/30335/15 позов задоволено частково.

Стягнуто з Публічного акціонерного товариства «Домобудівний комбінат №4» на користь Публічного акціонерного товариства «Холдингова компанія «Київміськбуд» 141 686,40 грн. заборгованості в порядку регресу та 2 125,30 грн. судового збору. В іншій частині позову відмовлено.

Задовольняючи позов частково, суд дійшов висновку обґрунтованості вимог позивача в частині стягнення 141 686,40 грн. Щодо вимоги про стягнення 60 885,00 грн. суд дійшов висновку, що ці вимоги є судовими витратами, які розподілені між сторонами відповідно до ст. 49 ГПК України, в редакції до 15.12.2017, під час розгляду справи №910/5154/14 Господарським судом м. Києва, а тому не можуть бути стягнуті з відповідача в порядку регресу.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнення її доводів

Не погоджуючись із вищезазначеним рішенням, відповідач звернувся до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить оскаржуване рішення скасувати та прийняти нове про відмову в позові.

Апеляційна скарга обґрунтована порушенням судом норм матеріального та процесуального права.

Доводи апеляційної скарги зводяться до відсутності у позивача права зворотної вимоги до відповідача, оскільки відповідач своїми діями не завдав шкоди ТОВ "Інфіко-Холдінг" та ПАТ "Холдингова компанія "Київміськбуд" і жодного відношення до завданих збитків немає.

Апелянт звертає увагу на те, що за період з 25.08.2011 по 30.11.2011 ТОВ "Інтертехніка", як замовник будівництва, самостійно проводив реконструкцію торгово - розважального комплексу на вул. Срібнокільській, 3-Г, 3-Д у Дарницькому районі м. Києва, але до даної реконструкції відповідач не залучався.

На думку скаржника, самостійне проведення замовником реконструкції після введення в експлуатацію об`єкта будівництва із залученням до цих робіт третіх осіб призвели до дефектів (неякісне виконання робіт) в об`єкті будівництва, за які підрядник не відповідає, що свідчить про відсутність будь - якої вини відповідача.

Апелянт вказує, що при розгляді справи №910/5154/14, на яку посилається позивач в обґрунтування своїх вимог, суду не було відомо про проведення вищезазначеної реконструкції, тобто у вказаній справі судами не досліджувалось питання проведення реконструкції покрівлі, а судовим експертом було складено неповний висновок у зв`язку з приховуванням ТОВ "Інтертехніка" факту втручання при реконструкції в 2011 році покрівлі.

На переконання скаржника, факт проведення реконструкції знаходиться в прямому причинному зв`язку із дефектними наслідками на об`єкті будівництва, а також в діях ТОВ "Інтертехніка" присутня і вина у формі неналежного проведення реконструкції торгово - розважального комплексу на вул. Срібнокільскій, 3-Г, 3-Д у Дарницькому районі м. Києва.

Апелянт зазначає, що судом не взято до уваги заява відповідача щодо застосування строку позовної давності.

Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги по суті

Відповідно до автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 10.02.2016 апеляційну скаргу передано судді - доповідачу Станіку С.Р., сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Станік С.Р., судді Корсакова Г.В., Хрипун О.О.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 12.02.2016 апеляційну скаргу прийнято до провадження та призначено до розгляду на 23.03.2016.

Під час розгляду справи в суді апеляційної інстанції склад колегії суддів змінювався.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 07.02.2018 у справі призначено судову будівельно-технічну експертизу, зупинено провадження у справі до надходження до Київського апеляційного господарського суду експертного висновку матеріалів справи №910/30335/15.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 11.06.2018 задоволено клопотання експерта, зупинено провадження у справі.

Відповідно до акту прийняття-передачі судової справи від 02.10.2018 жетон у справі № 910/30335/15 передано до Північного апеляційного господарського суду.

Відповідно до акту прийняття-передачі судової справи від 01.11.2018 справу № 910/30335/15 передано до Північного апеляційного господарського суду.

Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями Північного апеляційного господарського суду від 12.11.2018 апеляційну скарга відповідача передано на розгляд судді Скрипці І.М., сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Скрипка І.М., судді Михальська Ю.Б., Тищенко А.І.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 27.11.2018 у справі №910/30335/15 колегією суддів у визначеному складі прийнято апеляційну скаргу до провадження, поновлено провадження у справі, розгляд справи призначено на 24.01.2019.

Під час розгляду справи в судів апеляційної інстанції розгляд справи неодноразово відкладався, останній раз на 05.09.2019.

Явка представників сторін

Представник відповідача в судовому засіданні апеляційної інстанції 05.09.2019 підтримав доводи апеляційної скарги з підстав, викладених у ній, просив її задовольнити, оскаржуване рішення скасувати та прийняти нове про відмову в позові.

Представник позивача в судовому засіданні апеляційної інстанції 05.09.2019 заперечував проти задоволення апеляційної скарги, просив її відхилити, а оскаржуване рішення залишити без змін.

Представники третіх осіб 1 та 2 в судове засідання апеляційної інстанції 05.09.2019 не з`явились, про дату, час та місце розгляду справи були повідомлені належним чином, причини їх неявки суду невідомі.

Виклики і повідомлення здійснюються шляхом вручення ухвали в порядку, передбаченому цим Кодексом для вручення судових рішень (ч. 3 ст. 120 ГПК України).

Учасники процесу були належним чином повідомлені про час та місце судового засідання, про що свідчать наявні в матеріалах справи докази.

Враховуючи положення ч. 12 ст. 270 ГПК України, відповідно до якого неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи, зважаючи на те, що явка представників третіх осіб 1 та 2 обов`язковою в судове засідання не визнавалась, судова колегія вважає за можливе розглянути справу у їх відсутність за наявними у справі матеріалами.

Обставини справи, встановлені судом першої інстанції у даній справі та перевірені судом апеляційної інстанції

11.07.2005 між Товариством з обмеженою відповідальністю "Інтертехніка" (замовник) і Акціонерним товариством холдинговою компанією "Київміськбуд" (правонаступником якового є ПАТ "Холдингова компанія "Київміськбуд", інвестор-генпідрядник) було укладено Договір на будівництво торгово - розважального та житлового комплексу по вулиці Срібнокільська, 3 (10 Б мікрорайон Позняки) у Дарницькому районі м. Києва, за умовами якого Інвестор-генпідрядник зобов`язується за власні та або залучені кошти здійснити будівництво торгово-розважального та житлового комплексу з підземним паркінгом за адресою: вул. Срібнокільська, 3 (10 Б мікрорайон Позняки ) у Дарницькому районі м. Києва , у тому числі: житловий будинок № 1, житловий будинок № 2, житловий будинок № 3 , торгово- розважальний комплекс, підземний паркінг (далі - Об`єкт), відповідно до проектно-кошторисної документації і положень Договору від 11.07.2005 та здати Об`єкт замовникові у встановлений Договором від 11.07.2005 строк.

Відповідно до п.п. 4.2.1, 4.2.4 Договору Інвестор-генпідрядник для здійснення будівництва Об`єкту має право залучати інвесторів, співінвесторів та субпідрядників; інвестор-генпідрядник здійснює будівництво Об`єкту у встановлений Договором від 11.07.2005 строк, самостійно визначає виконавців та укладає з ними договори на проведення будівельно-монтажних робіт, пусконалагоджувальних робіт, вимірювань потужності експозиційної дози гамма випромінювань, з їх початком та закінчення у строки, що забезпечують введення Об`єкту в експлуатацію.

Згідно з п.6.1 Договору Інвестор-генпідрядник гарантує досягнення Об`єктом будівництва визначених у проектно-кошторисній документації показників і можливість експлуатації Об`єкта протягом гарантійного строку, якщо не відбулося порушення умов експлуатації. Гарантійний строк визначається відповідно до чинного законодавства. Гарантійний строк становить на: несучі конструкції - 5 років; огороджувальні конструкції - 3 роки; зовнішнє опорядження - 3 роки; внутрішнє опорядження - 3 роки; зовнішні інженерні мережі - 3 роки; внутрішні інженерні мережі - 3 роки; сантехнічні комунікації - 3 роки; електромережі - 3 роки; благоустрій прилеглої території - 3 роки; інженерне забезпечення - 3 роки.

27.10.2005 між АТ холдингова компанія «Київміськбуд» (Інвестор - Генпідрядник) та Відкритим акціонерним товариством «Домобудівний комбінат №4» (Підрядник) було укладено Контракт №363 на будівництво торгово - розважального та житлового комплексу по вулиці Срібнокільська, 3 (10 - Б мікрорайон Позняки) у Дарницькому районі м. Києва, відповідно до умов якого Підрядник виконує роботи по будівництву об`єкта з інженерним забезпеченням у відповідності із затвердженою проектною документацією і технічною характеристикою об`єкта, розробленою у відповідності з чинними державними нормами та стандартами України, із прокладанням інженерних мереж і споруд (ТП; РП; ІТП; Насосні; СТВП), освітлення, благоустрою та озеленення території в межах товарної продукції об`єкта.

Сторони домовилися здійснити будівництво об`єкта: торгово-розважальний та житловий комплекс з підземним паркінгом за адресою: вул. Срібнокільська, 3 (10-Б мікрорайон Позняки) у Дарницькому районі м. Києва, у тому числі: ж.б. № 1, ж.б. №2, ж.б. №3, торгово-розважальний комплекс, підземний паркінг, відповідно до проектно-кошторисної документації (пункт 1.1 Контракту).

Рішенням Господарського суду м. Києва від 16.03.2015 у справі №910/5154/14, залишеним без змін постановами Київського апеляційного господарського суду від 20.05.2015 та Вищого господарського суду України від 15.07.2015, за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Інфіко - Холдінг» до Публічного акціонерного товариства «Холдингова компанія «Київміськбуд», за участю третіх осіб - Публічного акціонерного товариства «Домобудівний комбінат №4», Товариства з обмеженою відповідальністю «Інтертехніка», позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю «Інфіко - Холдінг» задоволено повністю, стягнуто з Публічного акціонерного товариства «Холдингова компанія «Київміськбуд» на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Інфіко - Холдінг» 141 686, 40 грн. збитків та витрати за проведення експертизи у розмірі 60 885, 00 грн.

В процесі розгляду справи №910/5154/14 з метою з`ясування питань, що потребують спеціальних знань, ухвалою Господарського суду міста Києва від 26.06.2014 призначено у справі №910/5154/14 судову будівельно-технічну експертизу, проведення якої доручено судовому експерту Черніну Якову Олександровичу.

Висновком експерта від 18.12.2014 №80/37-14 по справі №910/5154/14 встановлено, зокрема, що розроблена проектна документація (стадія Р) на влаштування покрівлі секції 10 будівлі по вул. Срібнокільській 3 у м. Києві не відповідає вимогам пунктів 1.2, 1.3, 2.2 ДБН В.2.6-14-97 "Конструкції будинків і споруд. Покриття будинків і споруд. Том 1. Проектування" щодо забезпечення надійного відведення води з покрівлі та її довговічності; виконані будівельні роботи з влаштування покрівлі секції №10 будівлі по вул. Срібнокільській 3-Г ум. Києві не відповідають вимогам пунктів 1.2, 1.3, 1.3, 2.1, 2.3 ДБН В.2.6-14-97 "Конструкції будинків і споруд. Покриття будинків і споруд. Том 2. Влаштування" в частині вибору технології виконання покрівельних робіт щодо забезпечення набуття фізико-механічних властивостей застосованих бентонітових матів, передбачених проектною документацією як гідроізоляційного шару (мати покладені на поверхню керамзитобетонного шару навпаки - нетканий матеріал знизу (білий), тканий (чорний) - зверху), відсутність документального рішення на виконання примикання бентонітових матів до стін вентиляційних шахт, ліфтових машинних відділень, парапетів з врахуванням їх особистих властивостей, що привело до невірного виконання цих робіт та пунктів 1.1, 8.1, 8.2, 8.3 ДБН А.3.1-5-96 "Управління, організація і технологія. Організація будівельного виробництва" (діяв на час проведення будівельних робіт) щодо організації належного контролю при виконанні будівельних робіт для забезпечення потрібної якості і надійності влаштування гідроізоляційного шару; технічною причиною затікання рідини від атмосферних опадів через покрівлю до приміщень секції №10 будівлі по вул. Срібнокільській 3-Г у м. Києві є те, що килим гідроізоляційного бентонітового мату покладено не тією стороною на поверхню покриття, що сприяє вимиванню глини з конструкції цього мату та втрати його гідроізоляційних властивостей; технічно невірно виконано примикання до стін вентиляційних шахт, ліфтових машинних відділень, парапетів гідроізоляційного бентонітового мату (не враховані особисті властивості глини при зволоженні збільшувати свій об`єм).

Таким чином, судовим експертом було визначено те, що технічною причиною затікання рідини від атмосферних опадів через покрівлю до приміщень секції №10 будівлі по вул. Срібнокільській 3-Г у м. Києві є покладення килиму гідроізоляційного бентонітового мату не тією стороною на поверхню покриття, що сприяє вимиванню глини з конструкції цього мату та втрати його гідроізоляційних властивостей; технічно невірне виконання примикання до стін вентиляційних шахт, ліфтових машинних відділень, парапетів гідроізоляційного бентонітового мату (не враховані особисті властивості глини при зволоженні збільшувати свій об`єм).

Обґрунтовуючи позов, позивач зазначає, що останнім судове рішення у справі №910/5154/14 було виконано у повному обсязі, а тому позивач звернувся до суду з даним позовом до відповідача в порядку регресу та просить суд стягнути з Публічного акціонерного товариства «Домобудівний комбінат №4» на користь Публічного акціонерного товариства «Холдингова компанія «Київміськбуд» заборгованість у розмірі 141 686, 40 грн. та 60 885, 00 грн. витрат за проведення судової експертизи.

Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови

У відповідності до вимог ч.ч. 1, 2, 5 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. В суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

У відповідності до ст. 129 Конституції України та ч. 1 ст. 74 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

При цьому колегія суддів зазначає, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довод сторін (рішення Суду у справі Трофимчук проти України no.4241/03 від 28.10.2010).

Колегія суддів, беручи до уваги межі перегляду справи в апеляційній інстанції, заслухавши доповідь судді-доповідача, обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення учасників апеляційного провадження, перевіривши правильність застосування господарським судом при прийнятті оскарженого рішення норм матеріального та процесуального права, дійшла висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, а рішення підлягає залишенню без змін виходячи з наступного.

Внаслідок укладення Контракту №363 на будівництво торгово - розважального та житлового комплексу по вулиці Срібнокільська, 3 ( 10 - Б мікрорайон Позняки) у Дарницькому районі м. Києва від 27.10.2005 між сторонами згідно з п. 1 ч. 2 ст. 11 ЦК України виникли цивільні права та обов`язки.

Оскільки між сторонами по справі склалися господарські правовідносини, то до них слід застосовувати положення Господарського кодексу України як спеціального акту законодавства, що регулює правовідносини у господарській сфері.

Відповідно до абз. 2 п. 1 ст. 193 ГК України до виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення ЦК України з урахуванням особливостей, передбачених цим кодексом.

Згідно зі ст. 173 ГК України господарським визнається зобов`язання, що виникає між суб`єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим Кодексом, в силу якого один суб`єкт (зобов`язана сторона, у тому числі боржник) зобов`язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб`єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб`єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку.

Відповідно до ст. 6 ЦК України сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості (ч. 1 ст. 627 ЦК України).

Частиною 1 статті 628 ЦК України визначено, що зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

Відповідно до ст. 629 ЦК України договір є обов`язковим для виконання сторонами.

Одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом (ст. 525 ЦК України).

Згідно зі ст. 526 ЦК України зобов`язання має виконуватись належним чином відповідно до умов договору та вимог Цивільного кодексу України, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Відповідно до ст. 530 ЦК України, якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Частиною першою статті 193 ГК України встановлено, що суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

Не допускаються одностороння відмова від виконання зобов`язань, крім випадків, передбачених законом, а також відмова від виконання або відстрочка виконання з мотиву, що зобов`язання другої сторони за іншим договором не було виконано належним чином (ч. 7 ст. 193 ГК України).

Відповідно до ст. 875 ЦК України за договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх. До договору будівельного підряду застосовуються положення цього Кодексу, якщо інше не встановлено законом.

Як вбачається з матеріалів справи, рішенням Господарського суду м. Києва від 16.03.2015 у справі №910/5154/14, залишеним без змін постановами Київського апеляційного господарського суду від 20.05.2015 та Вищого господарського суду України від 15.07.2015, за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Інфіко - Холдінг» до Публічного акціонерного товариства «Холдингова компанія «Київміськбуд», за участю третіх осіб - Публічного акціонерного товариства «Домобудівний комбінат №4», Товариства з обмеженою відповідальністю «Інтертехніка», позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю «Інфіко - Холдінг» задоволено повністю, стягнуто з Публічного акціонерного товариства «Холдингова компанія «Київміськбуд» на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Інфіко - Холдінг» 141 686, 40 грн. збитків та витрати за проведення експертизи у розмірі 60 885, 00 грн.

Як встановлено місцевим господарським судом, в процесі розгляду справи №910/5154/14 з метою з`ясування питань, що потребують спеціальних знань ухвалою Господарського суду міста Києва від 26.06.2014 призначено у справі №910/5154/14 судову будівельно-технічну експертизу, проведення якої доручено судовому експерту Черніну Якову Олександровичу.

Висновком експерта від 18.12.2014 №80/37-14 у справі №910/5154/14 встановлено, зокрема, що розроблена проектна документація (стадія Р) на влаштування покрівлі секції 10 будівлі по вул. Срібнокільській 3 у м. Києві не відповідає вимогам п.п. 1.2, 1.3, 2.2 ДБН В.2.6-14-97 "Конструкції будинків і споруд. Покриття будинків і споруд. Том 1. Проектування" щодо забезпечення надійного відведення води з покрівлі та її довговічності; виконані будівельні роботи з влаштування покрівлі секції №10 будівлі по вул. Срібнокільській 3-Г ум. Києві не відповідають вимогам п.п. 1.2, 1.3, 1.3, 2.1, 2.3 ДБН В.2.6-14-97 "Конструкції будинків і споруд. Покриття будинків і споруд. Том 2. Влаштування" в частині вибору технології виконання покрівельних робіт щодо забезпечення набуття фізико-механічних властивостей застосованих бентонітових матів, передбачених проектною документацією як гідроізоляційного шару (мати покладені на поверхню керамзитобетонного шару навпаки - нетканий матеріал знизу (білий), тканий (чорний) - зверху), відсутність документального рішення на виконання примикання бентонітових матів до стін вентиляційних шахт, ліфтових машинних відділень, парапетів з врахуванням їх особистих властивостей, що привело до невірного виконання цих робіт та п.п. 1.1, 8.1, 8.2, 8.3 ДБН А.3.1-5-96 "Управління, організація і технологія. Організація будівельного виробництва" (діяв на час проведення будівельних робіт) щодо організації належного контролю при виконанні будівельних робіт для забезпечення потрібної якості і надійності влаштування гідроізоляційного шару; технічною причиною затікання рідини від атмосферних опадів через покрівлю до приміщень секції №10 будівлі по вул. Срібнокільській 3-Г у м. Києві є те, що килим гідроізоляційного бентонітового мату покладено не тією стороною на поверхню покриття, що сприяє вимиванню глини з конструкції цього мату та втрати його гідроізоляційних властивостей; технічно невірно виконано примикання до стін вентиляційних шахт, ліфтових машинних відділень, парапетів гідроізоляційного бентонітового мату (не враховані особисті властивості глини при зволоженні збільшувати свій об`єм).

Таким чином, судовим експертом було визначено те, що технічною причиною затікання рідини від атмосферних опадів через покрівлю до приміщень секції №10 будівлі по вул. Срібнокільській 3-Г у м. Києві є покладення килиму гідроізоляційного бентонітового мату не тією стороною на поверхню покриття, що сприяє вимиванню глини з конструкції цього мату та втрати його гідроізоляційних властивостей; технічно невірне виконання примикання до стін вентиляційних шахт, ліфтових машинних відділень, парапетів гідроізоляційного бентонітового мату (не враховані особисті властивості глини при зволоженні збільшувати свій об`єм).

Рішенням Господарського суду м. Києва від 16.03.2015 у справі №910/5154/14, залишеним без змін постановами Київського апеляційного господарського суду від 20.05.2015 та Вищого господарського суду України від 15.07.2015, яке набрало законної сили, встановлено факт неякісного виконання робіт на об`єкті торгово - розважального та житлового комплексу по вулиці Срібнокільська, 3 (10 - Б мікрорайон Позняки) у Дарницькому районі м. Києва. При цьому зазначено, що відповідальність перед замовником за недоліки у виконаних будівельних роботах несе саме Публічне акціонерне товариство «Холдингова компанія «Київміськбуд», який виступав генеральним підрядником з будівництва Об`єкту та самостійно обрав Комбінат як підрядника.

Як вбачається з матеріалів справи, 30.06.2015 старшим державним виконавцем відділу державної виконавчої служби Печерського районного управління юстиції винесено постанову про закінчення виконавчого провадження з примусового виконання наказу №910/5154/14 виданого 06.04.2015 Господарським судом м. Києва у зв`язку з фактичним виконанням у повному обсязі рішення суду.

Судом встановлено, що 27.10.2005 між АТ холдингова компанія «Київміськбуд» (Інвестор - Генпідрядник) та Відкритим акціонерним товариством «Домобудівний комбінат №4» (Підрядник) було укладено Контракт №363 на будівництво торгово - розважального та житлового комплексу по вулиці Срібнокільська, 3 (10 - Б мікрорайон Позняки) у Дарницькому районі м. Києва, відповідно до умов якого Підрядник виконує роботи по будівництву об`єкта з інженерним забезпеченням у відповідності із затвердженою проектною документацією і технічною характеристикою об`єкта розробленою у відповідності з чинними державними нормами та стандартами України, із прокладанням інженерних мереж і споруд (ТП; РП; ІТП; Насосні; СТВП), освітлення, благоустрою та озеленення території в межах товарної продукції об`єкта.

Як вбачається з Акту готовності об`єкта до експлуатації, рішення готовності об`єкта до експлуатації, сертифікату відповідності КВ 000318, Дозволу на виконання будівельних робіт №0299-Др від 23.04.2008 генеральним підрядником будівництва торгово - розважального та житлового комплексу по вулиці Срібнокільська, 3 (10 - Б мікрорайон Позняки) у Дарницькому районі м. Києва є Публічне акціонерне товариство «Домобудівний комбінат №4».

Відповідно до ч. 1 ст. 1191 ЦК України особа, яка відшкодувала шкоду, завдану іншою особою, має право зворотної вимоги (регресу) до винної особи у розмірі виплаченого відшкодування, якщо інший розмір не встановлений законом.

Дана норма визначає право регресу, під яким розуміється право особи, що відшкодувала шкоду, звернутися з вимогою про повернення виплаченого до боржника, з вини якого завдано шкоди. За загальним правилом на боржника за регресною вимогою покладається обов`язок відшкодувати кредитору виплачене ним третій особі відшкодування в повному обсязі. Право звернення з регресною вимогою виникає у кредитора з моменту здійснення ним виплат потерпілому.

Враховуючи викладене, до позивача в межах суми 141 686, 40 грн. перейшло право зворотної вимоги до Відповідача, яким під час виконання робіт обумовлених договором підряду допущені недоліки при виконанні будівельних робіт на об`єкті торгово - розважального та житлового комплексу по вулиці Срібнокільська, 3 (10 - Б мікрорайон Позняки) у Дарницькому районі м. Києва.

Відповідно до рішення Конституційного суду України № 15-рп/2002 від 09.07.2002 захист судом прав і свобод людини і громадянина, а також прав юридичної особи, встановлюють юридичні гарантії їх реалізації, надаючи можливість кожному захищати права і свободи будь-якими не забороненими законом засобами (ч. 5 ст. 55 Конституції України). Тобто кожна особа має право вільно обирати не заборонений законом засіб захисту прав і свобод, у тому числі судовий захист.

Можливість судового захисту не може бути поставлена законом, іншими нормативно-правовими актами у залежність від використання суб`єктом правовідносин інших засобів правового захисту, у тому числі досудового врегулювання спору.

Обрання певного засобу правового захисту, у тому числі і досудового врегулювання спору, є правом, а не обов`язком особи, яка добровільно, виходячи з власних інтересів, його використовує. Встановлення законом обов`язкового досудового врегулювання спору обмежує можливість реалізації права на судовий захист.

Як було вірно зазначено судом першої інстанції, згідно з ч. 3 ст. 35 ГПК України, в редакції, чинній на момент розгляду справи в суді першої інстанції, обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, крім встановлених рішенням третейського суду, не доказуються при розгляді інших справ, у яких беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини.

Відповідно до ч. 4 ст. 75 ГПК України, в редакції, чинній на момент розгляду справи в суді апеляційної інстанції, обставини, встановлені рішенням суду в господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

Судом першої інстанції було обґрунтовано прийнято в якості преюдиціальних обставин, факт неякісного виконання робіт на об`єкті торгово - розважального та житлового комплексу по вулиці Срібнокільська, 3 (10 - Б мікрорайон Позняки) у Дарницькому районі м. Києва, відповідальність за що покладено саме на Публічне акціонерне товариство «Холдингова компанія «Київміськбуд», яке виступало генеральним підрядником з будівництва, в той час як роботи виконувались Публічним акціонерним товариством «Домобудівний комбінат №4», викладені в рішенні Господарського суду м. Києва від 16.03.2015 у справі №910/5154/14.

Щодо позовних вимог Публічного акціонерного товариства «Холдингова компанія «Київміськбуд» в частині стягнення з Публічного акціонерного товариства «Домобудівний комбінат №4» 60 885, 00 грн. витрат за проведення експертизи в порядку регресу, колегія суддів погоджується з висновками місцевого господарського суду, що дана сума є саме судовими витратами, які розподілені між сторонами відповідно до ст. 49 ГПК України, в редакції, чинній на момент розгляду справи в суді першої інстанції, під час розгляду справи №910/5154/14 Господарським судом м. Києва, а тому не можуть бути стягнуті з відповідача в порядку регресу.

Відповідно до ст. 44 ГПК України, в редакції, чинній на момент розгляду справи в суді першої інстанції, судові витрати складаються з судового збору, сум, що підлягають сплаті за проведення судової експертизи, призначеної господарським судом, витрат, пов`язаних з оглядом та дослідженням речових доказів у місці їх знаходження, оплати послуг перекладача, адвоката та інших витрат, пов`язаних з розглядом справи.

Статтею 49 ГПК України, в редакції, чинній на момент розгляду справи в суді першої інстанції, визначено, що суми, які підлягають сплаті за проведення судової експертизи, послуги перекладача, адвоката та інші витрати, пов`язані з розглядом справи, покладаються: при задоволенні позову - на відповідача; при відмові в позові - на позивача; при частковому задоволенні позову - на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з висновками місцевого господарського суду про відмову в задоволенні позову в цій частині.

Щодо заяви Публічного акціонерного товариства «Домобудівний комбінат №4» про застосування строків позовної давності до позовних вимог Публічного акціонерного товариства «Холдингова компанія «Київміськбуд» слід зазначити наступне.

Відповідно до ст. 256 ЦК України визначено, що позовна давність - це строк, у межах якого особа може звернутися до суду з вимогою про захист свого цивільного права або інтересу.

Статтею 257 ЦК України загальна позовна давність встановлюється тривалістю у три роки.

Згідно ст. 261 ЦК України перебіг позовної давності починається від дня, коли особа довідалася або могла довідатися про порушення свого права або про особу, яка його порушила (пункт 1), за регресними зобов`язаннями перебіг позовної давності починається від дня виконання основного зобов`язання. (пункт 6).

Статтею 267 ЦК України визначено, що позовна давність застосовується судом лише за заявою сторони у спорі, зробленою до винесення ним рішення (пункт 3), сплив позовної давності, про застосування якої заявлено стороною у спорі, є підставою для відмови у позові (пункт 4).

Рішенням Конституційного Суду України у справі за конституційним поданням 50 народних депутатів України щодо офіційного тлумачення окремих положень частини першої статті 4 ЦПК України від 01.12.2004 N 18-рп/2004 (справа про охоронюваний законом інтерес) визначено, що поняття "охоронюваний законом інтерес", що вживається в ч. 1 ст. 4 ЦПК України та інших законах України у логічно-смисловому зв`язку з поняттям "права", треба розуміти як прагнення до користування конкретним матеріальним та/або нематеріальним благом, як зумовлений загальним змістом об`єктивного і прямо не опосередкований у суб`єктивному праві простий легітимний дозвіл, що є самостійним об`єктом судового захисту та інших засобів правової охорони з метою задоволення індивідуальних і колективних потреб, які не суперечать Конституції і законам України, суспільним інтересам, справедливості, добросовісності, розумності та іншим загальноправовим засадам.

Як вбачається з матеріалів справи, 30.06.2015 старшим державним виконавцем відділу державної виконавчої служби Печерського районного управління юстиції винесено постанову про закінчення виконавчого провадження з примусового виконання наказу №910/5154/14, виданого 06.04.2015 Господарським судом м. Києва у зв`язку з фактичним виконанням у повному обсязі рішення суду.

Колегія суддів погоджується з висновками місцевого господарського суду, що перебіг позовної давності за регресним зобов`язанням почався з 30.06.2015, а тому позивачем не був пропущений строк позовної давності при зверненні до суду з даним позовом до Публічного акціонерного товариства «Домобудівний комбінат №4» в листопаді 2015.

Мотиви прийняття або відхилення кожного аргументу, викладеного відповідачем в апеляційній скарзі

Твердження скаржника стосовно неповного висновку судової експертизи №80/37-14 від 18.12.2014 й неврахування факту проведення Товариством з обмеженою відповідальністю «Інтретехніка» реконструкції об`єкта будівництва були правомірно відхилені судом першої інстанції з підстав їх недоведеності та не потребують повторного спростування судом апеляційної інстанції.

15.05.2019 відповідачем було надано до суду апеляційної інстанції копію висновку експерта №10/03-2019 від 10.05.2019 за результатами проведення будівельно - технічної експертизи, виконаної на замовлення ПАТ «Домобудівний комбінат №4».

На вирішення судового експерта були поставлені наступні питання:

1. Чи містить проект з будівництва торгово - розважального комплексу з вбудованими приміщеннями за адресою: вул. Срібнокільська, 3 у 10-Б м-ні житлового масиву Позняки у Дарницькому районі м. Києва вимоги, технологічної карти, особливі зауваження із застосування бентонітових матів «BENTOMAT"?

2. Чи є технічною причиною затікання рідини від атмосферних опадів через покрівлю приміщень секції № 10 будівлі по вул. Срібнокільській, 3-Г в м. Києві не тією стороною покладений килим гідроізоляційного бентонітового мату на поверхню покриття, що сприяю вимиванню глини з конструкції цього мату і втрати його гідроізоляційних властивостей; технічно невірно виконане примикання до стін вентиляційної шахти, ліфтових машинних відділень, парапетів гідроізоляційного бентонітового мату (не враховані особисті властивості глини при зволоженні збільшувати свій об`єм) ?

У висновку експерта зазначено наступне:

1. У зв`язку з тим, що ТУ У.В.2.7-14.2-1:2011 «Матеріали бентонітові будівельні. Технічні умови», до яких відносяться бентонітові мати «ВЕМТОМАТ», були внесені до бази даних «Технічні умови України» 29.09.2011 р., тобто після введення в експлуатацію Об`єкта в 2010 р., посилання на вимоги до їх застосування, в тому числі сторони їх влаштування в бік будівельної конструкції, технологічні карти або інші особливі зауваження в складі розділу АР (архітектурні рішення) проекту на будівництво Торгово-розважального комплексу з вбудованими приміщеннями за адресою: вул. Срібнокільська, 3 у 1.0-Б м-ні житлового масиву Позняки у Дарницькому районі м. Києва, розробником якого було ВАТ «КиївЗНДІЕП» відсутні.

2. Не являється технічною причиною затікання рідини від атмосферних опадів через покрівлю приміщень секції № 10 будівлі по вул. Срібнокільській, 3-Г в м. Києві не тією стороною покладений килим гідроізоляційного бентонітового мату на поверхню покриття оскільки:

- водонепроникність мату забезпечує суцільний шар гелю бентоніту ;

- витискання бентонітового гелю через тканий шар є малоймовірним, оскільки в реальних умовах експлуатації не створюється достатнього, для цього, тиску води;

- можливості вимивання шару бентоніту не залежать від напрямку дії води, оскільки можливі потоки води рухаються не наскрізь мату (бентонітовий шар є водонепроникний), а вздовж бентонітового гелю, при цьому зовнішні шари полотна не відрізняються за водопропускною здатністю.

Сторона укладки, наданого на дослідження, бентонітового мату не впливає на водозахисні властивості бентонітового мату, оскільки водонепроникність бентонітового мату не залежить від напрямку дії води та зумовлюється виключно бентонітовим шаром мату.

За змістом ч.ч. 3, 8 ст. 80 та ч. 3 ст. 269 ГПК України відповідач повинен подати суду відповідні докази разом з поданням відзиву. Докази, не подані у встановлений законом або судом строк, до розгляду судом не приймаються, крім випадку, коли особа, яка їх подає, обґрунтувала неможливість їх подання у вказаний строк з причин, що не залежали від неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.

З матеріалів справи вбачається, що позов був поданий до суду 30 листопада 2015 року.

Апелянт не обґрунтовує неможливість проведення даної експертизи під час розгляд справи в суді першої інстанції та неможливість подання вищевказаного документа до суду першої інстанції.

Крім того, ПАТ «Домобудівний комбінат №4» брало участь у розгляді справи №910/5154/14, виконання рішення якого стало підставою для ПАТ "Холдингова компанія "Київміськбуд" для звернення до суду в порядку регресу до ПАТ «Домобудівний комбінат №4». При цьому ПАТ «Домобудівний комбінат №4» мав процесуальні права та можливості надати докази щодо реконструкції саме в справі №910/5154/14, коли досліджувались всі обставини справи, а не тоді, коли рішенням Господарського суду міста Києва від 16.03.2015, яке набрало законної сили, вже встановлені фактичні обставини справи.

Такі докази, в тому числі і експертні висновки, можуть бути підставою для перегляду справи за нововиявленими обставинами, а не підставою для встановлення фактів та обставин у справі, де відповідно до ст. 75 ГПК України (ст. 35 ГПК України в редакції до 15.12.2017) обставини, встановлені рішенням суду в господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

Надані ПАТ «Домобудівний комбінат №4» докази та документи, в тому числі висновок експерта, який проводився на замовлення відповідача у даній справі №910/30335/15, не може бути прийнятий апеляційним судом до уваги, оскільки в даній справі обставини і факти вже встановлені рішенням Господарського суду міста Києва від 16.03.2015 у справі №910/5154/14 і є такими, що не можуть бути спростовані, оскільки вказане рішення набрало законної сили, не скасовано і є чинним.

Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги

Відповідно до ч. 1 ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Згідно з ч. 1 ст. 77 ГПК України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Доказування полягає не лише в поданні особами доказів, а й у доведенні їх переконливості, що скаржником зроблено не було.

Відповідно до п.58 рішення ЄСПЛ Справа «Серявін та інші проти України» (заява №4909/04) від 10.02.2010 у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (Ruiz Torija v. Spain) від 9 грудня 1994 року, серія А, №303-А, п.29).

За таких обставин решту аргументів відповідача (апелянта) суд визнає такими, що не мають суттєвого впливу на прийняття рішення у даній справі та не спростовують правильних висновків суду першої інстанції про часткове задоволення позову.

Таким чином, застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права відповідає встановленим обставинам справи, що свідчить про відсутність підстав для скасування або зміни оскаржуваного рішення.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів не вбачає правових підстав для задоволення апеляційної скарги Публічного акціонерного товариства "Домобудівний комбінат № 4" на рішення Господарського суду міста Києва від 13.01.2016 у справі №910/30335/15.

Судові витрати за розгляд апеляційної скарги у зв`язку з відмовою в її задоволенні на підставі ст.129 ГПК України покладаються на апелянта.

Керуючись ст.ст. 129, 269, 270, 275, ст.ст. 281 - 284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд,-

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Домобудівний комбінат № 4" на рішення Господарського суду міста Києва від 13.01.2016 у справі №910/30335/15 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 13.01.2016 у справі №910/30335/15 залишити без змін.

3. Матеріали справи №910/30335/15 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду у порядку та строки, передбачені Господарським процесуальним кодексом України.

Повний текст постанови складено 09.10.2019.

Головуючий суддя І.М. Скрипка

Судді А.І. Тищенко

Ю.Б. Михальська