ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
У Х В А Л А

18 жовтня 2019 року м. ОдесаСправа № 915/940/18
Суддя Південно-західного апеляційного господарського суду Ярош А.І.

розглянувши без повідомлення учасників справи заяву представника Приватного акціонерного товариства "Будівельна компанія "Житлопромбуд-8" Д`яченко К.С.

про відвід головуючого судді Богатиря К.В.

від розгляду апеляційної скарги Комунального підприємства «Миколаївський міжнародний аеропорт»

на рішення господарського суду Миколаївської області

від 04.04.2019року

у справі № 915/940/18

за позовом Приватного акціонерного товариства «Будівельна компанія «Житлопромбуд-8»

до відповідача Комунального підприємства «Миколаївський міжнародний аеропорт»

третя особа без самостійних позовних вимог на предмет спору на стороні відповідача-1: Миколаївська обласна рада

третя особа без самостійних позовних вимог на предмет спору на стороні відповідача-2: Миколаївська обласна державна адміністрація

про стягнення 43 263 414,86 грн.,

ВСТАНОВИВ:

В провадженні колегії суддів Південно-західного апеляційного господарського суду у складі судді-доповідача Богатиря К.В. суддів Бєляновського В.В., Лавриненко Л.В. знаходяться матеріали справи № 915/940/18 за апеляційною скаргою Комунального підприємства «Миколаївський міжнародний аеропорт» на рішення Господарського суду Миколаївської області від 04.04.2019 року.

До Південно-західного апеляційного господарського суду 15.10.2019 Приватним акціонерним товариством «Будівельна компанія «Житлопромбуд-8» надано клопотання про призначення судової будівельно-технічної експертизи.

Судова колегія порадившись на місці ухвалила клопотання Приватного акціонерного товариства «Будівельна компанія «Житлопромбуд-8» про призначення судової будівельно-технічної експертизи - відхилити (ухвала в протокольній формі).

У судовому засіданні 15.10.2019 представником Приватного акціонерного товариства «Будівельна компанія «Житлопромбуд-8» адвокатом Д`яченко К.С. заявлено відвід головуючому судді Богатирю К.В. від розгляду справи № 915/940/18.

В обґрунтування вказаної заяви про відвід ПрАТ «Будівельна компанія «Житлопромбуд-8» зазначає, що факт відмови у задоволенні клопотання скаржника КП Комунального підприємства «Миколаївський міжнародний аеропорт» про призначення повторної судової експертизи у даній справі, проти якої позивач також не заперечував (оформлене протокольним рішенням від 30.09.2019), а також факт відмови у задоволенні клопотання позивача про призначення судової будівельно-технічної експертизи, свідчить про зверхній та формальний підхід суду до розгляду даної справи. У зв`язку з чим у позивача наявні сумніви у неупередженості та об`єктивності головуючого судді.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 15.10.2019 року визнано необґрунтованим відвід головуючого судді Богатиря К.В., заявлений представником позивача ПрАТ «Будівельна компанія «Житлопромбуд-8» адвокатом Д`яченко К.С. у справі № 915/940/18.

Зупинено апеляційне провадження у справі № 915/940/18 до вирішення питання про відвід судді. Справу № 915/940/18 за апеляційною скаргою Комунального підприємства «Миколаївський міжнародний аеропорт», передано на автоматизований розподіл для визначення судді в порядку ч. 3 ст. 39 Господарського процесуального кодексу України для вирішення питання про відвід.

Ухвала мотивована тим, що доводи, викладені заявником у заяві про відвід, не можна вважати об`єктивно обґрунтованими, оскільки їх зміст зводиться до незгоди із процесуальними рішеннями колегії суддів при розгляді справи № 915/940/18, а саме щодо відмови у задоволенні клопотання позивача Приватного акціонерного товариства «Будівельна компанія «Житлопромбуд-8» та відповідача Комунального підприємства «Миколаївський міжнародний аеропорт» про призначення судової будівельно-технічної експертизи.

За таких обставин, судова колегія дійшла висновку про відсутність підстав для відводу головуючого судді Богатиря К.В. від участі у даній справі.

Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 17.10.2019 р. для розгляду заявленого відводу призначено суддю Ярош А.І.

Розглянувши викладені в заяві доводи про відвід, суд вважає, що підстави для відводу головуючого судді Богатиря К.В., заявленого представником ПрАТ «Будівельна компанія «Житлопромбуд-8» адвокатом Д`яченко К.С. у справі № 915/940/18 відсутні, виходячи з наступного.

Відвід - це процесуальний інститут, що містить умови, за яких особа не може брати участі у конкретній справі. Відвід судді в господарському процесі як правова категорія - це висловлена в письмовій формі недовіра судді господарського суду на підставі особистих переконань та поведінки конкретного судді у конкретній справі внаслідок виявлення будь-якої особистої прихильності чи упередженості, заявлена учасником розгляду конкретної справи.

Згідно із ст.35 ГПК України суддя не може розглядати справу і підлягає відводу (самовідводу), якщо: 1) він є членом сім`ї або близьким родичем (чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, брат, сестра, дід, баба, внук, внучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, член сім`ї або близький родич цих осіб) сторони або інших учасників судового процесу, або осіб, які надавали стороні або іншим учасникам справи правничу допомогу у цій справі, або іншого судді, який входить до складу суду, що розглядає чи розглядав справу; 2) він брав участь у справі як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, представник, адвокат, секретар судового засідання, або надавав стороні чи іншим учасникам справи правничу допомогу в цій чи іншій справі; 3) він прямо чи побічно заінтересований у результаті розгляду справи; 4) було порушено порядок визначення судді для розгляду справи; 5) є інші обставини, які викликають сумнів у неупередженості або об`єктивності судді. Суддя підлягає відводу (самовідводу) також за наявності обставин, встановлених статтею 36 цього Кодексу. До складу суду не можуть входити особи, які є членами сім`ї, родичами між собою чи родичами подружжя.

Незгода сторони з процесуальними рішеннями судді, рішення або окрема думка судді в інших справах, висловлена публічно думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу.

При цьому, суд наголошує, що згідно приписів частини 3 статті 38 Господарського процесуального кодексу України, відвід повинен бути вмотивованим і заявленим протягом десяти днів з дня коли про підставу відводу заявнику могло бути відомо. Після спливу вказаного строку заявляти відвід дозволяється лише у виняткових випадках, коли про підставу відводу заявнику не могло бути відомо до спливу вказаного строку, але не пізніше двох днів з дня, коли заявник дізнався про таку підставу.

Відповідно до ч.ч.1-3, 7-8,11 ст.39 ГПК України питання про відвід (самовідвід) судді може бути вирішено як до, так і після відкриття провадження у справі. Питання про відвід судді вирішує суд, який розглядає справу. Суд задовольняє відвід, якщо доходить висновку про його обґрунтованість. Якщо суд доходить висновку про необґрунтованість заявленого відводу, він вирішує питання про зупинення провадження у справі. У цьому випадку вирішення питання про відвід здійснюється суддею, який не входить до складу суду, що розглядає справу, і визначається у порядку, встановленому частиною першою статті 32 цього Кодексу. Такому судді не може бути заявлений відвід. Питання про відвід має бути розглянуто не пізніше двох днів з дня надходження заяви про відвід, а у випадку розгляду заяви про відвід суддею іншого суду - не пізніше десяти днів з дня надходження заяви про відвід. Суд вирішує питання про відвід без повідомлення учасників справи. За ініціативою суду питання про відвід може вирішуватися у судовому засіданні з повідомленням учасників справи. Неявка учасників справи у судове засідання, в якому вирішується питання про відвід, не перешкоджає розгляду судом питання про відвід. За результатами вирішення заяви про відвід суд постановляє ухвалу.

Відповідно до ч.1 ст.7 ЗУ "Про судоустрій і статус суддів" кожному гарантується захист його прав, свобод та інтересів у розумні строки незалежним, безстороннім і справедливим судом, утвореним відповідно до закону.

Стаття 6 Конвенції про захист прав і основоположних свобод вимагає суд у межах своїх повноважень бути неупередженим. Неупередженість зазвичай означає відсутність упередженості або суб`єктивного ставлення, що може бути оцінене багатьма способами (рішення у справі "Ветштайн проти Швейцарії").

Практика Європейського суду з прав людини свідчить про те, що при об`єктивному підході до встановлення наявності упередженості суду (суддів) повинно бути визначено окремо від поведінки судді, чи існують очевидні факти, що можуть поставити під сумнів його безсторонність. Коли це стосується органу, який засідає як суд присяжних, то визначається, окремо від персональної поведінки його членів, чи існують явні факти, що ставлять під сумнів неупередженість органу в цілому. Так само й у вирішенні питання щодо існування легітимних причин сумнівів у неупередженості конкретного судді (рішення у справах "Морель проти Франції", пункти 45-50; "Пескадор Валеро проти Іспанії", пункт 23) або органу, що засідає у вигляді суду присяжних (рішення у справі "Лука проти Румунії", пункт 40), позиція зацікавленої сторони є важливою, але не вирішальною. Вирішальним є наявність обґрунтованості сумніву в неупередженості суду (рішення у справах "Ветштайн проти Швейцарії", пункт 44; "Пабла Кю проти Фінляндії", пункт 30; "Мікалефф проти Мальти", пункт 96).

У рішенні в справі "Білуха проти України" Європейський суд з прав людини з посиланням на його усталену практику вказав, що наявність безсторонності відповідно до пункту 1 статті 6 Конвенції повинна визначатися за суб`єктивним та об`єктивним критеріями. Відповідно до суб`єктивного критерію беруться до уваги особисті переконання та поведінка окремого судді, тобто чи виявляв суддя упередженість або безсторонність у даній справі.

Відповідно до об`єктивного критерію визначається, серед інших аспектів, чи забезпечував суд як такий та його склад відсутність будь-яких сумнівів у його безсторонності (пункт 49).

Стосовно об`єктивного критерію Суд указує на те, що при вирішенні питання, чи є у справі обґрунтовані причини побоюватися, що певний суддя був небезсторонній, позиція заінтересованої особи є важливою, але не вирішальною. Вирішальним же є те, чи можна вважати такі побоювання об`єктивно обґрунтованими (рішення у справі "Білуха проти України", пункт 52).

Як вбачається з матеріалів справи, при розгляді справи в суді першої інстанції, ухвалою господарського суду Миколаївської області від 26.12.2018р. у справі була призначена судова будівельно-технічна експертиза.

08.05.2019 до Південно-західного апеляційного господарського суду надійшла апеляційна скарга Комунального підприємства "Миколаївський міжнародний аеропорт" на рішення Господарського суду Миколаївської області від 04.04.2019року у справі № 915/940/18, в якій скаржник просить скасувати рішення Господарського суду Миколаївської області від 04.04.2019 у справі № 915/940/18 та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити повністю.

В апеляційній скарзі апелянт просив призначити повторну судову будівельно-технічну експертизу.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 10.06.2019 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Комунального підприємства «Миколаївський міжнародний аеропорт» на рішення господарського суду Миколаївської області від 04.04.2019року у справі № 915/940/18.

Розпорядженням керівника апарату суду № 525 від 06.08.2019 року здійснено повторний автоматизований розподіл судової справи № 915/940/18, у зв`язку з перебуванням судді Мишкіної М.А. у відпустці.

Протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 06.08.2019 року визначено наступний склад колегії суддів: головуючий суддя - Богатир К.В., судді: Бєляновський В.В., Лавриненко Л.В.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 06.08.2019 прийнято апеляційну скаргу Комунального підприємства «Миколаївський міжнародний аеропорт» на рішення господарського суду Миколаївської області від 04.04.2019року у справі № 915/940/18 до провадження колегією суддів у складі: головуючого судді - Богатиря К.В., суддів: Бєляновського В.В., Лавриненко Л.В.

До Південно-західного апеляційного господарського суду 15.10.2019 Приватним акціонерним товариством «Будівельна компанія «Житлопромбуд-8» надано клопотання про призначення судової будівельно-технічної експертизи.

З протоколу судового засідання від 15.10.2019 року вбачається, що судовою колегією оголошено протокольну ухвалу про відмову у задоволенні клопотання Приватного акціонерного товариства «Будівельна компанія «Житлопромбуд-8» про призначення судової будівельно-технічної експертизи.

У судовому засіданні 15.10.2019 представником Приватного акціонерного товариства «Будівельна компанія «Житлопромбуд-8» адвокатом Д`яченко К.С. заявлено відвід головуючому судді Богатирю К.В. від розгляду справи № 915/940/18.

В обґрунтування вказаної заяви про відвід ПрАТ «Будівельна компанія «Житлопромбуд-8» зазначає, що факт відмови у задоволенні клопотання скаржника КП Комунального підприємства «Миколаївський міжнародний аеропорт» про призначення повторної судової експертизи у даній справі, проти якої позивач також не заперечував (оформлене протокольним рішенням від 30.09.2019), а також факт відмови у задоволенні клопотання позивача про призначення судової будівельно-технічної експертизи, свідчить про зверхній та формальний підхід суду до розгляду даної справи.

У зв`язку з чим у позивача наявні сумніви у неупередженості та об`єктивності головуючого судді.

Суд зазначає, що доводи заявника фактично зводяться до незгоди заявника із процесуальними рішеннями та діями колегії суддів, вчиненими під час вирішення питання про призначення повторної судової експертизи по справі, що, відповідно до ч.4 ст.35 ГПК України не може бути підставою для відводу.

Проте, на думку суду, зазначені дії колегії суддів в ході апеляційного розгляду не свідчать про упередженість та необ`єктивність головуючого судді Богатиря К.В., безпосередньо та однозначно не вказують на його особисту небезсторонність чи упереджене ставлення до ПрАТ «Будівельна компанія «Житлопромбуд-8» або особисту прихильність до іншого учасника справи.

Будь-яких інших обставин, що свідчили б про зацікавленість судді Богатиря К.В. у результаті розгляду справи або інших процесуальних підстав для відводу (самовідводу) судді у заяві про відвід не вказано.

Отже, оскільки доводи, викладені у заяві про відвід, не містять даних про наявність обставин, які викликають сумнів у неупередженості або об`єктивності судді Богатиря К.В. при розгляді справи №915/940/18, суд доходить висновку про відсутність підстав для задоволення заяви представника Приватного акціонерного товариства "Будівельна компанія "Житлопромбуд-8" Д`яченко К.С. про відвід головуючого судді Богатиря К.В. від розгляду апеляційної скарги Комунального підприємства «Миколаївський міжнародний аеропорт» на рішення господарського суду Миколаївської області від 04.04.2019року у справі № 915/940/18.

Враховуючи викладене, та керуючись частиною 4 статті 35, пунктом 3 статті 38, підпунктами 8, 11 статті 39, статтями 234, 235, 281 Господарського кодексу України, суд

У Х В А Л И В:

У задоволенні заяви представника Приватного акціонерного товариства "Будівельна компанія "Житлопромбуд-8" Д`яченко К.С. про відвід головуючого судді Богатиря К.В. від розгляду апеляційної скарги Комунального підприємства «Миколаївський міжнародний аеропорт» на рішення господарського суду Миколаївської області від 04.04.2019 року у справі № 915/940/18 - відмовити.

Ухвала в порядку ст.235 Господарського процесуального кодексу України набирає законної сили з дня її прийняття та оскарженню не підлягає.

Суддя А.І. Ярош