СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
УХВАЛА

10 жовтня 2019 року Справа № 922/1679/18

Колегія суддів у складі: головуючий суддя Пелипенко Н.М., суддя Зубченко І.В., суддя Істоміна О.А.,

за участі секретаря судового засідання Марченко В.О.,

за участі представників:

позивача адвокат Колосов А.В., свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю від 25.07.2018 № 5097 та довіреність від 22.10.18 б/н;

відповідача - Калашник А.Б., довіреність від 18.12.2018 № 18;

3-ї особи - не з`явився;

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Східного апеляційного господарського суду матеріали за заявою представника позивача - ПрАТ "Укрбудтрансгаз" від 10.10.2019 за вх. № 9658 про відвід судді Пелипенко Н.М у справі № 922/1679/18, поданою в процесі розгляду апеляційної скарги відповідача - Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (вх. № 2181Х/3) на рішення Господарського суду Харківської області від 18 червня 2019 року (повний текст складено 25.06.2019) у справі № 922/1679/18

за позовом Приватного акціонерного товариства "Укрбудтрансгаз", м. Київ,

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні позивача - Публічне акціонерне товариство "Укртрансгаз" в особі філії Управління магістральних газопроводів "Харківтрансгаз", м. Харків,

до Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Харків,

про визнання недійсним рішення,

ВСТАНОВИЛА:

В провадженні Східного апеляційного господарського суду знаходиться справа за апеляційною скаргою відповідача - Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на рішення Господарського суду Харківської області від 18 червня 2019 року у справі № 922/1679/18 за позовом ПАТ "Укрбудтрансгаз" до Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні позивача - ПАТ "Укртрансгаз" в особі філії Управління магістральних газопроводів "Харківтрансгаз", про визнання недійсним та скасування рішення адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 1/01-61-17 від 12.04.2018 в частині визнання дій ПрАТ Укрбудтрансгаз антиконкурентними та узгодженими, які стосуються спотворення результатів торгів, та в частині накладення на ПрАТ Укрбудтрансгаз штрафу в розмірі 68000,00 грн.

Згідно з витягом з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 16.07.2019, у справі № 922/1679/18 сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Пелипенко Н.М. та судді Барбашова С.В. і Попков Д.О.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 22.07.2019 у справі № 922/1679/18 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України та призначено її до розгляду на 08.08.2019 о 10:00 год.

В судовому засіданні 08.08.2019 оголошено перерву до 17.09.2019 о 10:30 год.

13.09.2019 у зв`язку з відпусткою судді Барбашової С.В. автоматизованою системою розподілу судової справи між суддями здійснено повторний авторозподіл справи № 922/1679/18 та для розгляду зазначеної справи визначено судову колегію у складі: головуючий суддя Пелипенко Н.М. та судді Істоміна О.А. і Попков Д.О.

17.09.2019 член судової колегії суддя Попков Д.О. подав заяву про самовідвід, яка мотивована наявністю обставин, що можуть у стороннього спостерігача викликати сумніви в неупередженості/об`єктивності його участі в розгляді справи № 922/1679/18, оскільки він входив до складу судової колегії з розгляду справи № 922/1531/18, предметом якої також було визнання недійсним рішення адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 1/01-61-17 від 12.04.2018 в частині дій іншого учасника цих торгів, та висловив свою правову оцінку стосовно спотворення результатів торгів, отже справи № 922/1679/18 та № 922/1531/18 стосуються одного й того ж предмету розгляду, фактів та підстав.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 17.09.2019 у справі № 922/1679/18 задоволено заяву судді Попкова Д.О. про самовідвід, справу передано для здійснення повторного автоматизованого розподілу та визначення іншого складу суддів відповідно до ст. 32 Господарського процесуального кодексу України, та оголошено перерву в судовому засіданні.

Згідно з витягом з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 17.09.2019 у справі № 922/1679/18, для розгляду зазначеної справи визначено судову колегію у складі: головуючий суддя Пелипенко Н.М. та судді Істоміна О.А. і Стойка О.В.

19.09.2019 член судової колегії суддя Стойка О.В. подала заяву про самовідвід, яка мотивована наявністю обставин, що можуть у стороннього спостерігача викликати сумніви в неупередженості її участі в розгляді справи № 922/1679/18, оскільки суддя Стойка О.В. також входила до складу колегії суддів з розгляду справи № 922/1531/18, а саме: колегія суддів у складі: головуючий суддя Пушай В.І., суддя Стойка О.В., суддя Попков Д.О.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 19.09.2019 у справі № 922/1679/18 задоволено заяву судді Стойки О.В. про самовідвід, передано справу для здійснення повторного автоматизованого розподілу та визначення іншого складу суддів відповідно до ст. 32 Господарського процесуального кодексу України, та продовжено перерву в судовому засіданні.

Згідно з витягом з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 20.09.2019 у справі № 922/1679/18, для розгляду зазначеної справи визначено судову колегію у складі: головуючий суддя Пелипенко Н.М. та судді Істоміна О.А. і Зубченко І.В.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 23.09.2019 у справі № 922/1679/18 розгляд апеляційної скарги призначено на 10.10.2019 об 11:30 год. та викликано в судове засідання учасників справи.

До початку судового засідання представник позивача - ПрАТ "Укрбудтрансгаз" від 10.10.2019 за вх. № 9658 подав заяву про відвід судді, в якій просить відвести суддю Пелипенко Н.М від розгляду справи № 922/1679/18 на підставі п. 5 ч. 1 ст. 35 Господарського процесуального кодексу України. Вказану заяву мотивовано наявністю певних обставин, які викликають сумнів щодо об`єктивності зазначеного судді, з посиланням на те, що колегію суддів, визначену для розгляду даної справи, було неодноразово змінено через відпустки та самовідводи членів колегії суддів, незмінною залишалась лише суддя Пелипенко Н.М., яка безпосередньо приймала участь в усіх судових засіданнях та спілкувалась з усіма суддями, разом вивчаючи матеріали справи № 922/1679/18, тому, на думку представника позивача, є недоцільним та необ`єктивним залишати у складі судової колегії суддю, яка мала обмін інформацією з суддями, які заявили самовідвід. Заявник вважає, що вказані обставини викликають сумніви щодо об`єктивності судді Пелипенко Н.М. при розгляді зазначеної справи, що, в свою чергу, може призвести до прийняття незаконного та необґрунтованого рішення по справі.

В судовому засіданні 10.10.2019 представник позивача - ПрАТ "Укрбудтрансгаз" підтримав відвід у повному обсязі.

Представник відповідача - Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України в судовому засіданні 10.10.2019 усно заперечив проти заявленого представником позивача відводу судді Пелипенко Н.М..

Третя особа - ПАТ "Укртрансгаз" в особі філії Управління магістральних газопроводів "Харківтрансгаз" свого представника в судове засідання 10.10.2019 не направила, хоча була належно повідомлена про дату, час та місце судового засідання, що підтверджується поштовим зворотним рекомендованим повідомленням № 538.

Розглянувши заяву представника позивача - ПрАТ "Укрбудтрансгаз" від 10.10.2019 за вх. № 9658 про відвід судді Пелипенко Н.М. у справі № 922/1679/18, суд дійшов висновку, що доводи заявника ґрунтуються на припущеннях і не відповідають приписам п. 5 ч. 1 ст. 35 Господарського процесуального кодексу України, тому підстави для задоволення зазначеної заяви про відвід судді відсутні, з огляду на наступне.

У відповідності до ч. 1 ст. 35 Господарського процесуального кодексу України, суддя не може розглядати справу і підлягає відводу, у разі: наявності у судді родинних відносин з учасниками процесу (п. 1 ч. 1 ст. 35 ГПК України); попередньої участі судді в справі в іншому статусі (п. 2 ч. 1 ст. 35 ГПК України); прямої чи побічної заінтересованості судді в результаті розгляду справи (п. 3 ч. 1 ст. 35 ГПК України); порушення порядку визначення судді (п. 4 ч. 1 ст. 35 ГПК України); інших обставин, які викликають сумнів у неупередженості або об`єктивності судді (п. 5 ч. 1 ст. 35 ГПК України).

Суддя підлягає відводу також за наявності обставин, встановлених статтею 36 цього Кодексу.

Відповідно до ч. 1 ст. 39 Господарського процесуального кодексу України, питання про відвід судді може бути вирішено як до, так і після відкриття провадження у справі.

За приписами ч. 2 ст. 39 Господарського процесуального кодексу України, питання про відвід судді вирішує суд, який розглядає справу. Суд задовольняє відвід, якщо доходить висновку про його обґрунтованість.

Відповідно до ч. 1 ст. 24 Конституції України, громадяни мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом. Не може бути привілеїв чи обмежень за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками.

Статтею 6 Конвенції про захист прав і основних свобод людини закріплені основні процесуальні гарантії, якими може скористатися особа при розгляді її цивільного позову в національному суді, серед яких - розгляд справи незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.

Відповідно до ч. 1 ст. 7 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" кожному гарантується захист його прав, свобод та законних інтересів незалежним і безстороннім судом, утвореним відповідно до закону.

Кожен суддя об`єктивно, безсторонньо, неупереджено, незалежно, справедливо та кваліфіковано здійснює правосуддя, керуючись принципом верховенства права, підкоряючись лише закону, чесно і сумлінно здійснює повноваження та виконує обов`язки судді, дотримуючись етичних принципів і правил поведінки.

Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) в п. 66 рішення у справі Бочан проти України від 03.05.2007 (заява № 7577/02) зазначив, що безсторонність, в сенсі п. 1 ст. 6, має визначатися відповідно до суб`єктивного критерію, на підставі особистих переконань та поведінки конкретного судді у конкретній справі - тобто, жоден з членів суду не має проявляти будь-якої особистої прихильності або упередження, та об`єктивного критерію - тобто, чи були у судді достатні гарантії для того, щоб виключити будь-які легітимні сумніви з цього приводу. Відповідно до об`єктивного критерію має бути визначено, чи наявні факти, що можуть бути перевірені, які породжують сумніви щодо відсутності безсторонності судів. У цьому зв`язку навіть зовнішні ознаки мають певне значення. Ключовим питанням є питання довіри, яку суди в демократичному суспільстві мають вселяти суспільству і, перш за все, сторонам у процесі.

Аналогічна правова позиція закріплена також в пп. 49, 52 рішення ЄСПЛ у справі Білуха проти України від 09.11.2006 (заява № 33949/02), п. 28 рішення ЄСПЛ у справі Газета Україна-центр проти України від 15.07.2010 (заява № 16695/04).

Як встановлено Бангалорськими принципами поведінки суддів, схваленими резолюцією Економічної і Соціальної Ради ООН № 2006/23 від 27.07.2006, об`єктивність судді є необхідною умовою для належного виконання ним своїх обов`язків. Вона проявляється не тільки у змісті винесеного рішення, а й в усіх процесуальних діях, що супроводжують його прийняття.

Наведе свідчить про те, що підстави для відводу судді можуть бути оціночною категорією, що з одного боку дає змогу реалізувати конституційну засаду незалежного розгляду справи суддею, а з іншого боку, є площиною для зловживань з боку недобросовісних учасників.

За змістом частини 3 ст. 38 Господарського процесуального кодексу України, відвід повинен бути вмотивованим і заявленим протягом десяти днів з дня отримання учасником справи ухвали про відкриття провадження у справі, але не пізніше початку підготовчого засідання або першого судового засідання, якщо справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження. Після спливу вказаного строку заявляти відвід дозволяється лише у виняткових випадках, коли підставу відводу заявнику не могло бути відомо до спливу вказаного строку, але не пізніше двох днів з дня коли заявник дізнався про таку підставу.

Тобто відвід повинен бути підтверджений фактичними обставинами та ґрунтуватись на певних конкретних доказах.

Отже особа, яка подала заяву про відвід судді, повинна довести факт упередженості та необ`єктивності судді (суддів) у розгляді справи. Водночас, відвід повинен бути вмотивований, з наведенням відповідних аргументів, доказів, які підтверджують наявність підстав для відводу.

За приписами ст. 73 Господарського процесуального кодексу України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Статтею 74 Господарського процесуального кодексу України визначено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

В заяві про відвід представник позивача - ПрАТ "Укрбудтрансгаз" зазначає про наявність факту необ`єктивності та упередженості судді Пелипенко Н.М. при розгляді справи № 922/1679/18, з посиланням на те, що суддя Пелипенко Н.М. залишалась незмінною, починаючи з первинного розподілу зазначеної справи, та безпосередньо приймала участь в усіх судових засіданнях, обмінювалась інформацією щодо справи з усіма суддями, зокрема з тими, що заявили самовідвід, разом вивчаючи матеріали справи, що, на думку представника позивача, може призвести до прийняття незаконного та необґрунтованого рішення по справі. При цьому будь-яких конкретних фактів, які могли б викликати сумніви щодо об`єктивності судді, відносно якого заявлено відвід, та доказів на підтвердження наявності цих фактів заявником до заяви про відвід не додано.

Як вбачається з матеріалів справи, згідно з витягом з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 16.07.2019, у справі № 922/1679/18 сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Пелипенко Н.М. та судді Барбашова С.В. і Попков Д.О.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 22.07.2019 у справі № 922/1679/18 (колегія суддів у складі: головуючий суддя Пелипенко Н.М. та судді Барбашова С.В. і Попков Д.О.) відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України та призначено її до розгляду в судовому засіданні.

В процесі розгляду справи 13.09.2019 у зв`язку з відпусткою судді Барбашової С.В. автоматизованою системою розподілу судової справи між суддями здійснено повторний авторозподіл справи № 922/1679/18 та для розгляду зазначеної справи визначено судову колегію у складі: головуючий суддя Пелипенко Н.М., суддя Істоміна О.А. та суддя Попков Д.О.

17.09.2019 у зв`язку з задоволенням самовідводу судді Попкова Д.О. проведено повторний автоматизований розподіл між суддями судової справи № 922/1679/18 та для розгляду зазначеної справи визначено судову колегію у складі: головуючий суддя Пелипенко Н.М., суддя Істоміна О.А. та суддя Стойка О.В.

20.09.2019 у зв`язку з задоволенням самовідводу судді Стойки О.В. проведено повторний автоматизований розподіл між суддями судової справи № 922/1679/18 та для розгляду зазначеної справи визначено судову колегію у складі: головуючий суддя Пелипенко Н.М., судді Істоміна О.А. та суддя Зубченко І.В.

Таким чином, 20.09.2019 новим складом колегії суддів у відповідності до приписів ч. 14 ст. 32 Господарського процесуального кодексу України було здійснено підготовчі дії по справи № 922/1679/18 в порядку ст. 267 Господарського процесуального кодексу України та після проведення підготовчих дій на підставі ст. 268 Господарського процесуального кодексу України вирішено питання про необхідність призначення апеляційної скарги до розгляду в судовому засіданні на 10.10.2019 об 11:30 год. з викликом учасників справи в судове засідання, про що винесено відповідну ухвалу від 23.09.2019 у справі № 922/1679/18 (т. 3 а.с. 206-207).

За приписами ч. 14 ст. 32 Господарського процесуального кодексу України, у разі зміни складу суду на стадії підготовчого провадження розгляд справи починається спочатку, за винятком випадків, передбачених цим Кодексом. У разі зміни складу суду на стадії розгляду справи по суті суд повторно розпочинає розгляд справи по суті, крім випадку, коли суд ухвалить рішення про повторне проведення підготовчого провадження.

Отже, посилання представника позивача в заяві про відвід на необ`єктивність та упередженість судді Пелипенко Н.М. при розгляді справи № 922/1679/18 є безпідставним та не може бути підставою для відводу зазначеного судді, оскільки заявником не надано належних, допустимих, достовірних та достатніх доказів проявлення суддею Пелипенко Н.М. необ`єктивності чи упередженості на користь однієї з сторін при проведенні підготовчих дій по справі № 922/1679/18 та винесенні ухвали про призначення апеляційної скарги до розгляду в судовому засіданні на 10.10.2019, та не наведено в заяві про відвід конкретних фактів, які могли б викликати сумніви щодо об`єктивності судді, відносно якого заявлено відвід.

Інших обставин, які відповідно до ст.ст. 35, 36 Господарського процесуального кодексу України можуть бути підставою для відводу судді Пелипенко Н.М., представником позивача в заяві про відвід не наведено.

З огляду на викладене, судова колегія визнає необґрунтованою заяву представника позивача - ПрАТ "Укрбудтрансгаз" від 10.10.2019 за вх. № 9658 про відвід судді Пелипенко Н.М у справі № 922/1679/18.

Згідно з ч. 3 ст. 39 Господарського процесуального кодексу України, якщо суд приходить до висновку про необґрунтованість заявленого відводу, він вирішує питання про зупинення провадження у справі. У цьому випадку вирішення питання про відвід здійснюється суддею, який не входить до складу суду, що розглядає справу, і визначається у порядку, встановленому частиною першою статті 32 цього Кодексу.

На підставі зазначеного, враховуючи, що вирішення питання про відвід за заявою представника позивача - ПрАТ "Укрбудтрансгаз" потребує певного часу, що унеможливлює вирішення спору в даному судовому засіданні, колегія суддів дійшла висновку про необхідність зупинення провадження у справі з передачею зазначеної заяви для вирішення питання про відвід, іншому судді, який не входить до складу суду, що розглядає дану справу і визначається у порядку, встановленому ч. 1 ст. 32 Господарського процесуального кодексу України.

Враховуючи викладене та керуючись ст.ст. 32, 35, 36, 38, 39, п. 5 ч. 1 ст. 228, 234, 235, 267, 268, ч. 2 ст. 281 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду

УХВАЛИЛА:

1. Визнати необґрунтованою заяву представника позивача - ПрАТ "Укрбудтрансгаз" від 10.10.2019 за вх. № 9658 про відвід судді Пелипенко Н.М у справі № 922/1679/18.

2. Зупинити апеляційне провадження по справі № 922/1679/18 до вирішення питання про відвід суддів.

3. Передати справу № 922/1679/18 для вирішення питання про відвід суддею, який не входить до складу суду, що розглядає справу, і визначається у порядку, встановленому ч. 1 ст. 32 Господарського процесуального кодексу України.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та не підлягає оскарженню.

Інформацію у справі, що розглядається, можна отримати за веб-адресою https://court.gov.ua/sud4875/

Головуючий суддя Н.М. Пелипенко

Суддя І.В. Зубченко

Суддя О.А. Істоміна