Господарський суд
Житомирської області
_________________________________________
______________________________________________________________________
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"02" жовтня 2019 р. м. Житомир Справа № 906/437/19

Господарський суд Житомирської області у складі:

судді Прядко О.В.

секретар судового засідання: Смоляк Л.Г.

за участю представників сторін:

від позивача: не прибув,

від відповідача: Козенюк Д.М.- довіреність № 56-02/1250 від 11.07.2019,

від третьої особи: не прибув

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Житомирі справу

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "ПроектСтрой"

до Житомирського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю "Уют Строй"

про визнання недійсним рішення адміністративної колегії Житомирського обласного територіального відділення Антимонопольного Комітету України

Процесуальні дії по справі.

Товариство з обмеженою відповідальністю "ПроектСтрой" звернулося до господарського суду з позовною заявою до Житомирського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним та скасування п.1 та п.3 резолютивної частини рішення адміністративної колегії Житомирського обласного територіального відділення Антимонопольного Комітету України від 14.03.2019 №56/2-р/к "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції".

Ухвалою господарського суду від 10.06.2019 судом прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі. Вирішено здійснювати розгляд справи за правилами загального позовного провадження. Підготовче засідання призначено на "03" липня 2019 р. о 15:30. Залучено участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю "Уют Строй".

Ухвалою господарського суду від 03.07.2019 відкладено підготовче засідання на 18.07.2019 о 11:00.

В подальшому ухвалою суду від 18.07.2019 строк підготовчого провадження продовжено та відкладено підготовче засідання на 21.08.2019.

Ухвалою суду від 21.08.2019 суд закрив підготовче провадження та призначив справу №906/437/19 до судового розгляду по суті, призначив судове засідання на 18.09.2019.

Ухвалою суду від 18.09.2019 розгляд справи відкладено, строк розгляду справи продовжено до 02.10.2019, на підставі ч.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод; призначено судове засідання на 02.10.2019.

01.10.2019 від позивача надійшло клопотання про відкладення розгляду справи призначеної на 02.10.2019 у зв`язку з неможливістю уповноваженого представника прибути в судове засідання.

Представники позивача та третьої особи в судове засідання не прибули, третя особа про причини неявки суд не повідомила, хоча про час та місце розгляду справи була повідомлена вчасно та належним чином, про що свідчать поштові повідомлення про вручення судової кореспонденції ( а.с.203).

Відповідно до ч. 3 ст. 202 ГПК України якщо учасник справи або його представник були належним чином повідомлені про судове засідання, суд розглядає справу за відсутності такого учасника справи у разі, зокрема, повторної неявки в судове засідання учасника справи (його представника) незалежно від причин неявки.

Враховуючи те, що явка представників сторін та третьої особи в засідання суду обов`язковою не визнавалась, представники сторін та третя особа у судове засідання не викликались, останніх було належним чином повідомлено про дату, час та місце судового засідання; господарський суд вважає, що неявка представника позивача та третьої особи не перешкоджає розгляду справи за наявними матеріалами, а тому клопотання позивача не підлягає задоволенню.

Виклад позицій учасників судового процесу, заяви, клопотання.

В обґрунтування позовних вимог ТОВ "ПроектСтрой" зазначає, що відповідачем при прийнятті рішення №56/2-р/к від 14.03.2019 не було доведено антиконкурентні узгоджені дії між ТОВ "ПроектСтрой" та ТОВ "УютСтрой" "ПроектСтрой", визначені п.1 ст.50 та п.4 ч.2 ст.6 ЗУ "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів). Наголошує, що антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні Житомирського ОТВ Антимонопольного комітету України щодо обмеження конкуренції внаслідок дій (бездіяльності) суб`єктів господарювання або іншого негативного впливу таких дій на стан конкуренції на визначеному відповідним органом ринку, дослідженню динаміки цін, обставин і мотивів їх підвищення або зниження. Зокрема, у рішенні відділення Антимонопольного комітету України №56/2-р/к, відсутні будь-які вказівки про дослідження відповідачем обставин, пов`язаних з формуванням розрахунків цінової складової пропозиції, зроблених кожним з учасників на предмет їх економічного походження, а також відсутні вказівки про дослідження питання статутної діяльності учасників стосовно потенційної можливості реального виконання кожним з них зроблених ними пропозицій. Зазначає, що на органи Антимонопольного комітету України покладається обов`язок, крім іншого, не лише доведення однотипної і одночасної (синхронної) поведінки суб`єктів господарювання на ринку, а й установлення шляхом економічного аналізу ринку (в тому числі за необхідності шляхом залучення спеціалістів та експертів) відсутності інших, крім попередньої змови, чинників (пояснень) паралельної поведінки таких суб`єктів господарювання. Крім іншого, позивач у позовній заяві посилається на те, що участь ОСОБА_1 в якості учасника ТОВ "ПроектСтрой" та керівника ТОВ "Уют Строй" цілком відповідає чинному законодавству України і жодним чином не свідчить про наявність антиконкурентних узгоджених дій під час участі у тендері. Також вказує, що керівником ТОВ "ПроектСтрой" є ОСОБА_2 . Крім того, позивач зазначає, що ТОВ "ПроектСтрой" не було відомо про участь ТОВ "Уют Строй" у процедурі закупівлі робіт з "Капітальний ремонт фасаду адміністративного приміщення Господарського суду Житомирської області за адресою: м.Житомир, майдан Путятинський, 3/65 (ДК 021:2015 "Єдиний закупівельний словник" 45450000-6 - інші завершальні будівельні роботи)", проведеної за допомогою веб-порталу "Prozorro" (оголошення ІD UA-2018-04-24-002457-a), а коли вказана інформація стала відома, позивач надав лист №16 від 17.05.2018 на ім`я голови тендерного комітету, в якому було зазначено, що товариство відмовляється від участі у торгах. На думку позивача те, що ТОВ "ПроектСтрой" листом від 17.05.2018 відмовилось від участі в торгах, є очевидним доказом відсутності між позивачем та третьою особою антиконкурентних узгоджених дій, оскільки коли один із учасників добровільно відмовляється від участі у торгах не здійснюючи жодних дій у даних торгах після помилкової реєстрації, це свідчить про відсутність спрямування дій даного учасника щодо недопущення, усунення чи обмеження конкуренції у торгах та про те, що між ним та іншим учасником торгів не було та не могло бути узгоджених дій.

Представник відповідача щодо прозову заперечив з мотивів, викладених у відзиві на позовну заяву № 56-02/1193 від 26.06.2019, просить відмовити у задоволенні позову у повному обсязі. В обґрунтування заперечень відповідач вказує, що для кваліфікації дій суб`єктів господарювання як антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів), не є обов`язковим з`ясування настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, достатніми є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом, як антиконкурентні, узгоджені дії, або можливості настання наслідків у зв`язку з відповідними діями таких суб`єктів господарювання та наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформації під час підготовки тендерної документації, що у свою чергу призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурсного відбору з метою призначення переможця. Вказує, що в рішенні Відділення від 14.03.2019 № 56/2-р/к, зокрема в пунктах 41-49 та 54-59 викладено достатньо вмотивованих доказів, зібраних в ході розгляду Відділенням справи №56-3.5/11-18, які в своїй сукупності свідчать про факт узгодженої поведінки учасників торгів під час підготовки тендерних пропозицій та участі в торгах, зокрема про обмін інформацією між ними, що могло, за умови визнання таких торгів замовником такими, що відбулись, призвести до спотворення результатів процедури закупівлі. Щодо твердження позивача про обов`язок установлення узгодження дій сторін шляхом економічного аналізу ринку, представник відповідача у своєму відзиві (а.с. 55-58) та в усному порядку в судовому засіданні 02.10.2019 зазначив, що об`єктивні фактори, які можуть впливати на поведінку учасників досліджуються та встановлюються при доведенні іншого порушення, передбаченого ч.3 ст.6 ЗУ "Про захист економічної конкуренції", проте в даному випадку відділенням було визнано дії позивача та іншого учасника торгів порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого п.4 ч.2 ст.6 вищевказаного Закону, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів, для доведення якого не є необхідним та обов`язковим проведення аналізу ринку та встановлення факторів, які б могли впливати на поведінку учасників аукціону, таких як: цін на послуги, їх коливання, коливання цін на матеріали та обладнання тощо. В обґрунтування зазначеного відповідач послався на висновки Верховного суду у Постановах від 27.03.2018 у справі № 910/7144/15-г, та від 20.11.2018 у справі № 910/22523/17, що негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки учасниками торгів).

Третя особа правом подання письмових відзиву та пояснень не скористалась, свого представника у судове засідання не направила.

Фактичні обставини, встановлені судом, та зміст спірних правовідносин.

Як вбачається з матеріалів справи, тендерним комітетом Господарського суду Житомирської області 24.04.2018, за допомогою веб-порталу "Prozorro" оголошено про проведення процедури закупівлі UA-2018-04-24-002457-a.

При цьому, розмір бюджетного призначення за кошторисом або очікувана вартість предмета закупівлі, згідно з річним планом закупівлі на 2018 рік становить 3020 тис. (три мільйони двадцять тисяч) грн.

З метою участі у відповідних відкритих торгах (аукціоні), цінові пропозиції було подано двома суб`єктами господарювання, а саме:

- Товариством з обмеженістю відповідальністю "УютСтрой" (ідентифікаційний код 38191007) з пропозицією на суму 2 910 000грн;

- Товариством з обмеженою відповідальністю "ПроектСтрой" (ідентифікаційний код 40278060) з пропозицією на суму 2 820 766грн.

За результатами проведених відкритих торгів та відповідного аукціону (15.05.2018 з 14 год. 15 хв. до 14 год. 36 хв.), згідно з протоколом №7 засідання тендерного комітету Господарського суду Житомирської області від 18.05.2018 тендерні пропозиції позивача та третьої особи-1 було відхилено відповідно до пункту 3 частини першої статті 30 Закону України "Про публічні закупівлі" з причин наявності підстав, зазначених у статті 17 і частині сьомій статті 28 цього Закону.

Розпорядженням адміністративної колегії Житомирського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету Україні від 31.08.2018 № 56/11рп/к розпочато розгляд справи № 56-3.5/11-18 за ознаками порушення законодавства про захист економічної конкуренції ТОВ «ПроектСтрой» та ТОВ «Уют Строй», передбаченого пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів).

22.06.2018 на вимогу Відділення від 04.06.2018, Державним підприємством «ПРОЗОРРО» Міністерства економічного розвитку і торгівлі України, листом від 22.06.2018 № 206/1735/03 (вх. Відділення 02.07.2018 № 56-01/976) надано інформацію щодо авторизованого електронного майданчика з якого ТОВ "Проект Строй" та ТОВ "Уют Строй" подавали (здійснювали завантаження необхідних матеріалів) пропозиції для участі в процедурі закупівлі (а.с. 75).

14.06.2018 Відділенням було надіслано ТОВ "Проект Строй" та ТОВ "Уют Строй" вимоги про надання інформації відносно участі в процедурі закупівлі та підготовки документів визначених тендерним комітетом Замовника.

У відповідь ТОВ "УютСтрой надало запитувану Відділенням інформацію листом № 234 від 18.07.2018 (а.с.100-122), а ТОВ "Проект Строй" - листом № 30 від 16.07.2018 (а.с.123-142).

На вимогу Відділення від 13.07.2018 ТОВ «ЗАКУПКИ.ПРОМ.УА» - суб`єкт господарювання, який зареєстрований як авторизований електронний майданчик за допомогою якого учасники конкурсних торгів можуть брати участь у процедурі закупівель, було надано інформацію, лист від 18.07.2018 № 527 (вх. від 23.07.2018 № 56-01/1151) про реєстраційні дані учасників процедури закупівлі, інформацію яку було внесено Відповідачами у відповідні форми, відомості про оплату послуг авторизованого електронного майданчика, а також перелік ІР адрес, з яких здійснювався вхід до кабінету кожним з учасників процедури закупівлі та час такого входу (а.с.77-78).

На вимогу Відділення від 27.09.2018 отримано та проаналізовано інформацію від банківських установ, в яких Відповідачами відкрито рахунки, а саме: ПАТ «Акціонерний банк «Укргазбанк» (лист від 04.10.2018 № 5-23/05/616/2018), ПАТ «Державний ощадний банк України» (лист від 10.10.2018 № 46-07/9762) та ПАТ акціонерне товариство «Комерційний банк «Приватбанк» (лист від 17.10.2018 № Е.30.0.0.0/4-663229 БТ).

04.12.2018 Відділенням було надіслано ТОВ "Проект Строй" та ТОВ "Уют Строй" запрошення на надання пояснень представниками Відповідачів щодо участі в процедурі закупівлі.

10.12.2018 Відділенням було отримано пояснення від економіста ТОВ «Уют Строй»- ОСОБА_3, а також від директора ТОВ «Проект Строй» - ОСОБА_4 та економіста ТОВ «Проект Строй» - ОСОБА_9. Пояснення оформлено у вигляді протоколів пояснень від 10.12.2018 (а.с. 84-99).

07.02.2019 (вх. № 56-01/252) та 08.02.2019 (вх. № 56-01/265) отримано інформацію від ТОВ «ФРІНЕТ» (код з ) - оператора телекомунікаційних послуг, доступу до мережевих ресурсів та мережі інтернет (листи від 04,02.2019 №№ 69/10 та 66/10) (а.с.143-146).

12.02.2019 (вх. № 56-01/310) отримано інформацію від ДП «ПРОЗОРРО» (від 07.02.2019 № 206/405/03) щодо ІР-адреси з якої Відповідачі здійснювали вхід з метою участі в аукціоні конкурсних торгів (а.с.80-82).

12.02.2019 (вх. № 56-01/16кі) (конфіденційна інформація) отримано інформацію від ТОВ «УКРНЕТ» - суб`єкта господарювання, який надає послуги інтернет-сервісів з доступу та супроводу електронних поштових скриньок (від 08.02.2019 № 36/01/01-08) а, саме відомості про реєстраційні дані електронних поштових скриньок відповідача та третьої особи, ІР-адреси з яких здійснювався доступ до електронних поштових скриньок ТОВ "Проект Строй" та ТОВ "Уют Строй", а також інформація щодо листування між електронними поштовими скриньками Відповідачів.

15.02.2019 (вх. № 56-01/19кі) (конфіденційна інформація) отримано інформацію від ПАТ АБ «УКРГАЗБАНК» щодо ІР-адрес та електронних поштових скриньок з яких учасниками торгів здійснювався доступ до системи клієнт-банку та дистанційне обслуговування рахунків.

Листами від 22.02.2019 № 56-02/367 та № 56-02/370 ТОВ "Проект Строй" та ТОВ "Уют Строй" надіслано витяги з подання від 22.02.2019 № 56/4-пв/к про попередні висновки у справі № 56-3.5/11-18.

Листами від 26.02.2019 № б/н (вх. від 28.02.2019 № 56-01/471) та від 25.02.2019 № 2 (вх. від 28.02.2019 № 56-01/477) учасники торгів надали Відділенню міркування та відповідь на подання про попередні висновки у справі.

14.03.2019 року адміністративною колегією Житомирського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України прийнято рішення за № 56/2-р/к "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції відповідно до якого визнано, що ТОВ "Уют Строй" та ТОВ "ПроектСтрой" під час участі у процедурі закупівлі робіт з "Капітального ремонту фасаду адміністративного приміщення Господарського суду Житомирської області за адресою: м.Житомир, м-н Путятинський, 3/65 (ДК 021:2015 "Єдиний закупівельний словник"45450000-6 - інші завершальні будівельні роботи)", проведеної за допомогою веб-порталу "Рrozorro" (оголошення ID UA-2018-24-002457-a), вчинили дії, які є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим п. 1 ст. 50, п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів).

Вищевказане рішення Адміністративної колегії Житомирського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України було прийнято з огляду на те, що зібраними у справі доказами, доводиться, а дослідженням усієї сукупності факторів, що об`єктивно могли вплинути на поведінку Відповідачів та зауваженнями, твердженнями та запереченнями ТОВ "Проект Строй" та ТОВ "УютСтрой" не спростовується висновок адміністративної колегії Відділення, зроблений на основі матеріалів викладених в розділах V - VIII даного рішення, а саме:

- пов`язаність між собою ТОВ "Проект Строй" та ТОВ "Уют Строй" через спільного одноособового засновника (учасника) обох юридичних осіб, який є керівником третьої особи (ТОВ "Уют Строй"), що підтверджується Статутами та Відомостями з ЄДР;

- аналогічність поданих даних матеріалів безпосередніх розрахунків, запропонованих учасниками цінових пропозицій - таблиць «договірна ціна», «локальний кошторис на будівельні роботи» та «підсумкова відомість ресурсів», які обома учасниками розраховано за допомогою «Програмного комплексу АВК - 5 (3.3.1) укр.»;

- нехарактерні, з точки зору конкурентної поведінки суб`єктів господарювання, фінансові взаємовідносини між учасниками протягом 2017 - 2018 років;

- обставини, які свідчать про «технічну» участь одного з учасників тендерної процедури;

- відомості, які учасниками торгів було внесено у відповідні форми з метою участі в тендерній процедурі (контактні дані відповідальної особи та номер телефону такої особи)

Позивач звернувся до суду з даним позовом до відповідача про визнання недійсним та скасування пунктів 1 та 3 вищевказаного рішення адміністративної колегії Відділення від 14.03.2019 №56/2-р/к у справі № 56-3.5/11-18, вважаючи, що оскаржуване рішення прийняте відповідачем всупереч вимогам діючого законодавства при неповному з`ясуванні обставин, які мають значення для справи; недоведеності обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідності висновків, викладених у даному рішенні обставинам справи; в порушення та неправильному застосуванні норм матеріального та процесуального права.

Суд, заслухавши пояснення представника відповідача, дослідивши матеріали справи, повно, всебічно і об`єктивно оцінивши докази в їх сукупності, дійшов до висновку, що позовні вимоги не підлягають задоволенню з огляду на таке.

Норми права, застосовані судом, оцінка доказів, аргументів, наведених учасниками справи, та висновки щодо порушення, не визнання або оспорення прав чи інтересів, за захистом яких мало місце звернення до суду.

Згідно з ч.1 та ч.6 ст.40 Господарського кодексу України, державний контроль за дотриманням антимонопольно-конкурентного законодавства, захист інтересів підприємців та споживачів від його порушень здійснюються Антимонопольним комітетом України відповідно до його повноважень, визначених законом. Антимонопольний комітет України та його територіальні відділення у встановленому законом порядку розглядають справи про недобросовісну конкуренцію та інші справи щодо порушення антимонопольно-конкурентного законодавства, передбачені законом.

Статтею 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" встановлено, що Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель.

Відповідно до ст.3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України", основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики, зокрема, в частині здійснення контролю щодо створення конкурентного середовища та захисту конкуренції у сфері державних закупівель.

Відповідно до ст.7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" для реалізації покладених на нього завдань Антимонопольний комітет України, зокрема, має право розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; розглядати справи про адміністративні правопорушення, приймати постанови та перевіряти їх законність та обґрунтованість; перевіряти суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції; при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом; здійснювати повноваження, передбачені Законом України "Про здійснення державних закупівель" та Законом України "Про публічні закупівлі"; здійснювати інші повноваження, передбачені законодавством про захист економічної конкуренції та Законом України "Про здійснення державних закупівель" та Законом України "Про публічні закупівлі".

Відповідно до ч.1 ст.48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про: визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції, припинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції, а також про накладення штрафу.

Згідно з пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.

Відповідно до частини 1 статті 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення. Цей строк не може бути відновлено.

Розглядаючи позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю "Уют Строй" про скасування пунктів 1 та 3 рішення Адміністративної колегії Житомирського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №56/2-р/к від 14.03.2019 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладання штрафу", господарський суд, здійснивши аналіз прийнятого Адміністративною колегією Житомирського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України рішення та матеріалів справи щодо повноти встановлених обставин, наявних доказів та застосування норм чинного законодавства, враховує наступне.

Згідно зі статтею 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції", узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання. Узгодженими діями є також створення суб`єкта господарювання, об`єднання, метою чи наслідком створення якого є координація конкурентної поведінки між суб`єктами господарювання, що створили зазначений суб`єкт господарювання, об`єднання, або між ними та новоствореним суб`єктом господарювання, або вступ до такого об`єднання. Особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.

Відповідно до частини 1 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Згідно з п.4 ч.2 ст.6 Закону України "Про Антимонопольний комітет України", антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Відповідно до ч.4 ст.6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" вчинення антиконкурентних узгоджених дій забороняється і тягне за собою відповідальність згідно з законом.

Як зазначалось вище та вбачається з матеріалів справи, тендерним комітетом Господарського суду Житомирської області 24.04.2018, за допомогою веб-порталу "Prozorro" оголошено про проведення процедури закупівлі UA-2018-04-24-002457-a, з метою участі у відповідних відкритих торгах (аукціоні), цінові пропозиції було подано двома суб`єктами господарювання, ТОВ "УютСтрой" та ТОВ "ПроектСтрой"

Адміністративною колегією Житомирського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України за результатом аналізу зібраної відповідачем у межах розгляду інформації щодо проведення процедури закупівлі, у діях учасників торгів - позивача та третьої особи виявлено ознаки порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів (тендерів).

Органом територіального відділення встановлено, що одноособовим засновником (учасником) обох юридичних осіб, згідно з відомостями Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань є ОСОБА_1 , адреса засновника: АДРЕСА_1 , розмір внеску до статутного фонду позивача та третьої особи складає: 5 000,00 (п`ять тисяч) грн.

Згідно з відомостями з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань "Інформація про здійснення зв`язку з юридичною особою":

- Товариство з обмеженою відповідальністю "ПроектСтрой", ідентифікаційний код юридичної особи - 40278060, місцезнаходження, юридична адреса, згідно з даними ЄДРПОУ (зазначена в статуті): 10024, Житомирська область м.Житомир, вулиця Героїв Крут , будинок 64, кв. 104, фізична адреса місцезнаходження (адреса на бланках товариства з березня 2018 року): 10008, Житомирська область, м.Житомир, вулиця Шевченка, будинок 35а, телефон 1: НОМЕР_1 телефон 2: НОМЕР_2 , адреса електронної пошти: ІНФОРМАЦІЯ_1 ; здійснює господарську діяльність щодо (код КВЕД): будівництва житлових і нежитлових будівель (основний) (41.20).

- Товариство з обмеженою відповідальністю "Уют Строй", ідентифікаційний код юридичної особи - 38191007, місцезнаходження (юридична адреса, адреса наведена на бланках товариства та в статуті): 10024 , Житомирська область, м.Житомир, вулиця Героїв Крут , будинок 64, кв.104 , фізична адреса місцезнаходження (фактичного розташування): 10008, Житомирська область, м.Житомир, вулиця Шевченка, будинок 35а, телефон 1: НОМЕР_1 , адреса електронної пошти: ІНФОРМАЦІЯ_1; здійснює господарську діяльність щодо (код КВЕД): будівництва житлових і нежитлових будівель (основний) (41.20).

Відповідно до статті 97 ЦК України управління товариством здійснюють його органи. Органами управління товариством є загальні збори його учасників і виконавчий орган, якщо інше не встановлено законом.

В розумінні абзацу 4 статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" під термін контроль, зокрема підпадає - вирішальний вплив однієї фізичної особи на господарську діяльність суб`єкта господарювання, який здійснюється безпосередньо, зокрема завдяки: праву володіння всіма активами; праву, яке забезпечує вирішальний вплив на формування складу, результати голосування та рішення органів управління суб`єкта господарювання; укладенню договорів і контрактів, які дають можливість визначати умови господарської діяльності, давати обов`язкові до виконання вказівки або виконувати функції органу управління суб`єкта господарювання; заміщенню посади керівника, заступника керівника спостережної ради, правління, іншого наглядового чи виконавчого органу суб`єкта господарювання особою, яка вже обіймає одну чи кілька із зазначених посад в інших суб`єктах господарювання.

Отже, згідно з відомостями Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, статутів позивача та третьої особи, а також встановлених Відділенням факторів та фактів, які підтверджують співпрацю ТОВ "УютСтрой" та ТОВ "ПроектСтрой", управління та вирішальний контроль позивача та третьої особи в розумінні Закону України "Про захист економічної конкуренції" здійснюється одноособово засновником (учасником) обох юридичних осіб - ОСОБА_1 .

Таким чином, учасники торгів безпосередньо пов`язані між собою через спільного одноособового засновника (учасника) обох юридичних осіб, який є керівником ТОВ "УютСтрой".

Господарським судом враховується, що господарські відносини між учасниками торгів, членство в одних і тих самих суб`єктах господарювання в якості учасника та керівника не є забороною для участі в одному і тому ж тендері. Водночас, судом приймається до уваги, що в ході проведеного аналізу наявних у Відділення матеріалів, встановлено факти, що свідчать про нехарактерні, з точки зору конкурентної поведінки суб`єктів господарювання, взаємовідносини між учасниками протягом 2017-2018 років

Так, Відділенням встановлено, що ТОВ "ПроектСтрой" відповідно до договору № 3 оренди приміщення від 14.02.2017 року, укладеного з ПП ОСОБА_7 , орендує нежиле приміщення загальною площею 130 кв. м., яке розташоване за адресою: м.Житомир , вул. Шевченка 35А , перший поверх, окремий вхід (фактична адреса товариства), орендна плата, згідно умов договору, складає 7 300 (сім тисяч триста) грн, пунктом 2.7 цього договору передбачено, що оплата комунальних послуг нараховується окремо до розрахунку орендної плати та сплачується безготівково на розрахунковий рахунок орендодавця.

Наступного дня після дати укладання вищевказаного договору, а саме 15.02.2017 ТОВ "ПроектСтрой" уклало договір оренди приміщення з ТОВ "Уют Строй", згідно з умовами якого передає в оренду останньому нежиле приміщення (без зазначення площі приміщення), яке розташоване за адресою: м . Житомир, вул. Шевченка 35А, перший поверх, окремий вхід (фактична адреса товариства), при цьому, орендна плата складає 100 (сто) грн, пункт щодо оплати комунальних послуг відсутній.

Між ТОВ "ПроектСтрой" та ТОВ "Уют Строй" 08.01.2018 було переукладено договір оренди нежилого приміщення (також без зазначення площі приміщення), яке розташоване за адресою: м.Житомир, вул.Шевченка 35А перший поверх окремий вхід (фактична адреса товариства), орендна плата встановлена на рівні 1000 грн, пункт щодо оплати комунальних послуг також відсутній.

За повідомленням ТОВ "ФРІНЕТ" листом від 04.02.2019 №66/10 та листом від 04.02.2019 №69/10, в період з 01.04.2018 по 30.05.2018 та на момент надання інформації, телекомунікаційні послуги з доступу до мережі Інтернет юридичним особам ТОВ "Уют Строй" та ТОВ "ПроектСтрой" провайдером ТОВ "ФРІНЕТ" не надавались. Також ТОВ "ФРІНЕТ" було повідомлено, що відповідно до заяви громадянина ОСОБА_1 від 20.11.2015, про приєднання до публічного договору №411903800 про надання телекомунікаційних послуг, за адресою: м.Житомир, вул. Шевченка, 35 А , даному споживачу надаються послуги з доступу до мережі Інтернет за обраним споживачем тарифним планом.

Тобто, Відділенням було встановлено, що офіційно послуги з доступу до мережі Інтернет провайдером ТОВ "ФРІНЕТ" надаються кінцевому споживачу - фізичній особі ОСОБА_1 , який є одноособовим засновником (учасником) ТОВ "Уют Строй" та ТОВ "ПроектСтрой" та директором ТОВ "Уют Строй".

Крім того, в матеріалах справи наявний лист ТОВ "ЗАКУПКИ.ПРОМ.УА" №527/07 від 18.07.2018, в якому міститься інформація про реєстраційні дані учасників процедури закупівлі робіт, а саме:

- ТОВ "Уют Строй" під час реєстрації учасника на відповідному ресурсі було введено, зокрема такі відомості: контактні дані відповідальної особи: ОСОБА_9 ; телефон: НОМЕР_3 .

- ТОВ "ПроектСтрой" під час реєстрації учасника на відповідному ресурсі було введено, зокрема такі відомості: контактні дані відповідальної особи: ОСОБА_9 ; телефон: НОМЕР_3 .

Згідно наявних в матеріалах справи доказів, ОСОБА_9 працює економістом ТОВ "ПроектСтрой".

Також Відділенням здійснено аналіз матеріалів безпосередніх розрахунків запропонованих учасниками цінових пропозицій. Так, під час розгляду справи №56-3.5/11-18 Відділенням було встановлено, що в ході проведеного аналізу таблиць "договірна ціна", "локальний кошторис на будівельні роботи" та "підсумкова відомість ресурсів", які позивачем та третьою особою розраховано за допомогою "Програмного комплексу АВК - 5 (3.3.1) укр." встановлено наявність факторів, які свідчать про узгодженість поведінки учасників, спільну підготовку тендерної документації та координацію участі в відповідній процедурі (обмін інформацією між учасниками), що неможливе під час самостійного та незалежного формування цінових пропозицій кожним з учасників. Зазначене підтверджується, зокрема наступним.

Таблиця "договірна ціна" складена в поточних цінах станом на 01.05.2018 - ТОВ "ПроектСтрой" та станом на 10.05.2018 - ТОВ "Уют Строй", що й зумовило різний розмір цінової пропозиції.

В таблиці "договірна ціна" обох учасників, не зважаючи на різний розмір прямих витрат, витрат на оплату праці, вартості матеріальних ресурсів, вартості експлуатації будівельних машин і механізмів, загальновиробничих витрат, наведено однаковий розмір прибутку - 44,496 тис. грн, та коштів на покриття адміністративних витрат будівельно-монтажних організацій - 20,195 тис. грн., при тому, що згідно з штатними розписами учасників, які діяли на момент подання тендерних пропозицій, кількість адміністративного персоналу у товариств різна.

Згідно з даними таблиці "локальний кошторис на будівельні роботи № 2-1-1", в назві таблиці порядкові номера розрахункових робіт однакові в обох учасників (2-1-1), що було б не можливим під час підготовки документів різними користувачами ліцензійного програмного забезпечення, які є конкурентами один одного на різному комп`ютерному обладнанні.

В розділі ІІІ таблиці "підсумкова відомість ресурсів" "будiвельнi машини, враховані в складі загальновиробничих витрат" обома учасниками наведено однакові найменування обладнання, яке планується використовувати. При цьому, в обох учасників відсутнє обладнання та механізми, зокрема лебідки електричні, тягове зусилля до 5,79 кН (0,59 т) (заплановано використання протягом 513,895164 маш-год). У ТОВ "ПроектСтрой" також відсутні: перфоратор пневматичний (6,125972 маш-год), перфоратори електричні (616,3667305 маш-год) та станок для різання керамічної плитки (22,26699 маш-год), при тому, що відповідно до інформації розробників програмного комплексу АВК - 5, дане програмне забезпечення дозволяє під час розробки кошторисної вартості оператору вносити дані саме щодо наявного обладнання або ручної праці, яке фактично буде використане під час виконання певних робіт.

В розділі ІV таблиці "підсумкова відомість ресурсів" "Будівельні матеріали, вироби і конструкції" обома учасниками наведено ідентичний перелік матеріалів та їх кількість, навіть тих, які не передбачено Замовником. Перелік об`ємів будівельних конструкцій, виробів та матеріалів Замовника складається з 22 найменувань, обома учасниками у своїх пропозиціях надано перелік з 44 найменувань, обсяги матеріалів, які запропоновано учасниками, є однаковими навіть в тих випадках, коли не відповідають обсягам, наведеним Замовником. Крім того, шифри реєстру найменувань запропонованих учасниками матеріалів є ідентичними, навіть тоді, коли наведено варіант таких матеріалів, а ці матеріали відсутні в переліку замовника: сітка металева штукатурна - +С111-874 варіант 1 (122,76 м2), склосітка - +С1555-55 варіант 1 (2615,55 м2).

Слід зазначити, що представники позивача та третьої особи під час надання пояснень 10.12.2018 надали копії однієї і тієї ж ліцензії №02/410-072018, виданої ТОВ "НВК "АВК Созидатель" на використання ПК АВК-5 у власному виробництві, без права передачі третім особам, в якій замовником ліцензії зазначено ТОВ "Уют Строй" (а.с. 83).

Обидва учасники у складі тендерної пропозиції надавали довідки (гарантійні листи), якими гарантували, що не будуть залучати субпідрядні організації до виконання робіт та про те, що мають у наявності відповідні фінансові, матеріальні та технічні можливості виконувати у встановлені договором терміни роботи, при тому, що у ТОВ "ПроектСтрой" відсутнє, на момент подання тендерної пропозиції, необхідне обладнання та трудові ресурси, та за повідомленням того ж ТОВ "ПроектСтрой" "в основній масі товариство здійснює виготовлення проектно-кошторисної документації і в рідкісних випадках будівельно-монтажні або ремонтні роботи".

Судом також враховується, що відповідно до інформації, наданої на запит відповідачу ТОВ "ЗАКУПКИ.ПРОМ.УА", обидва учасники з різницею в 5 хвилин вносили необхідну оплату Акредитованому учаснику електронної системи публічних закупівель України "ProZorro" за послуги участі в тендерній процедурі, ТОВ "ПроектСтрой" 14.05.2018 о 7:52, з власного поточного рахунку № НОМЕР_4 , відкритому в АТ КБ "Приватбанк", здійснював доплату в розмірі 1 309,00грн, ТОВ "Уют Строй" 14.05.2018 о 7:57 з власного поточного рахунку № НОМЕР_5 , відкритому в АТ КБ "Приватбанк", здійснив платіж в розмірі 1 700,00 грн (а.с.77-78).

При цьому, слід відмітити, що завантаження тендерних пропозицій обома учасниками ("дія, яку було здійснено учасником - внесення змін") здійснено в один день з інтервалом у 21 хвилину з однієї ІР адреси НОМЕР_6 , ТОВ "ПроектСтрой" 14.05.2018 о 9:18, ТОВ "Уют Строй" 14.05.2018 о 9:39, що підтверджується інформацією, наданою ТОВ "ЗАКУПКИ.ПРОМ.УА" (а.с.77-79).

З наявного в матеріалах справи листа Державного підприємства "ПРОЗОРРО" №206/405/03 від 07.02.2019, вбачається, що під час участі в аукціоні, відповідних конкурсних торгів (15.05.2018 з 14 год. 15 хв. до 14 год. 36 хв.) обидва учасники (позивач та третя особа) здійснили вхід з однієї ІР-адреси НОМЕР_7 (а.с.80-82).

В матеріалах справи містяться протоколи пояснень ОСОБА_2 та ОСОБА_9 від 10.12.2018, які були відібрані у останніх в процесі ведення розгляду обставин по справі № 56-3.5/11-18 Відділенням Антимонопольного комітету.

Відомості, що містяться у вказаних протоколах пояснень є суперечливими, що свідчить про те, що працівниками ТОВ "ПроектСтрой" взагалі не здійснювалась підготовка кошторисної частини конкурсних пропозицій, тобто, не здійснювались безпосередні розрахунки вартості ремонтних робіт (а.с.84-99). Так, директором ТОВ "ПроектСтрой" - ОСОБА_10 В. в протоколі від 10.12.2018 зазначено, що безпосередній розрахунок кошторисної вартості робіт по капітальному ремонту адміністративної будівлі для відповідної процедури закупівлі робіт здійснювала економіст ОСОБА_9 . При цьому, економістом ОСОБА_9 в протоколі від 10.12.2018 було зазначено, що нею здійснювалась підготовка всього переліку документів, крім кошторису. Кошторис за твердженням ОСОБА_9 був наданий їй керівником, в зв`язку з чим, вона не володіє інформацією щодо показників закладених до кошторису.

У свою чергу, ціни на роботи формуються кожним виконавцем самостійно з урахуванням індивідуальних показників суми витрат різних видів ресурсів (сировини, праці, основних засобів, послуг, обслуговування транспорту, наявних грошових активів тощо), очікуваного прибутку. З огляду на що відповідні показники, в тому числі витрати у різних суб`єктів господарювання при самостійному розрахунку індивідуально до результатів господарської діяльності мають відрізнятись між собою.

Інформація щодо цінових пропозицій в рамках проведення процедури закупівлі не є загальновідомою, і відповідно до частини першої статті 27 Закону України "Про публічні закупівлі" розкривається перед початком електронного аукціону. Тобто, після подачі конкурсної пропозиції.

Відповідна різниця в цінах могла виникнути лише при умові, що ТОВ "Уют Строй" і ТОВ "ПроектСтрой" були обізнані стосовно цінових пропозицій один одного, що свідчить про обмін інформацією під час підготовки пропозицій для участі у процедурі закупівлі.

У свою чергу, змагальність учасників процедур закупівель зумовлює необхідність кожним з учасників для здобуття перемоги пропонувати кращі умови за найнижчими цінами. У той же час, спільна система обчислення в цінах не є природною і не може виникнути випадково при формуванні цін.

Натомість, вже сама узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу, відповідно негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).

Крім того, в ході аналізу матеріалів Відділенням встановлено обставини, які свідчать про "технічну" участь одного із учасників тендерної процедури - ТОВ "ПроектСтрой", зокрема:

- у ТОВ "ПроектСтрой" на момент подання тендерної пропозиції, було відсутнє необхідне обладнання (в тому числі ліцензійне програмне забезпечення для розрахунку кошторису) та трудові ресурси, оскільки товариство, в переважній більшості, здійснює виготовлення проектно-кошторисної документації;

- у ТОВ "ПроектСтрой" відсутня ліцензія на використання "Програмного комплексу АВК-5"), така ліцензія отримана ТОВ "Уют Строй", однак обидва товариства в складі конкурсної пропозиції надали кошториси, розроблені даним програмним комплексом.

- ТОВ "Уют Строй" під час проведення аукціону 15.05.2018 з 14 год. 15 хв. до 14 год. 36 хв. було здійснено зниження цінової пропозиції ще в першому раунді аукціону до суми 2819766 грн, тобто на 90234грн, що складає 3 (три) мінімальних кроки пониження ціни (30020 грн х 3 = 90060 грн), при тому, що в кошторисі позивачем закладено прибуток в розмірі лише 44 496 грн, однак, дана сума тендерної пропозиції тільки на 1000,00грн менша за початкову цінову тендерну пропозицію ТОВ "ПроектСтрой", яке протягом трьох раундів аукціону так і не понизило цінову тендерну пропозицію.

Враховуючи вищевикладене, у спірному рішенні Відділенням наведені обставини щодо поведінки суб`єктів господарювання, які у своїй сукупності не можуть бути результатом випадкового збігу обставин чи наслідком дії об`єктивних чинників та конкурентної поведінки суб`єктів господарювання, а свідчать про узгодження (координацію) учасниками торгів своєї поведінки під час підготовки тендерних пропозицій та участі в торгах.

У разі самостійної підготовки конкурсних документів, які входять до складу пропозицій, наявність спільних особливостей в оформленні документів виключається, а отже, виявлені спільні особливості свідчать про те, що під час підготовки своїх пропозицій між ТОВ "Уют Строй" та ТОВ "ПроектСтрой" відбувався обмін інформацією; документи готувались одним із учасників шляхом узгодження поведінки один одного.

Наведеним спростовується посилання позивача на недоведеність вчинення останнім антиконкурентних узгоджених дій, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Доводи позивача, щодо подання ним на ім`я голови тендерного комітету замовника торгів листа №16 від 17.05.2018, з метою усунення будь-яких можливих підозр щодо узгодженості дій між ТОВ "Уют Строй" та ТОВ "ПроектСтрой", та який є доказом відсутності між позивачем та третьою особою антиконкурентних узгоджених дій, судом до уваги не приймаються, оскільки не спростовують встановлених Відділенням обставин та доказів, які в своїй сукупності свідчать про факт узгодженої поведінки учасників торгів під час підготовки тендерних пропозицій та участі в торгах, зокрема про обмін інформацією між ними, що могло, за умови визнання таких торгів замовником такими, що відбулись, призвести до спотворення результатів процедури закупівлі.

У даному випадку негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки учасниками торгів), а докази такої узгодженої поведінки зібрано Відділенням в ході розгляду справи №856-3.5/11 та наведено у рішенні Відділення від 14.03.2019 №52/2-р/к.

Судом також враховується, що на засіданні тендерного комітету, яке відбулось 18.05.2018 здійснювався лише розгляд та аналіз відповідним органом результатів процедури закупівлі, а подання будь-яких звернень чітко регламентовано тендерною документацією. Більше того, згідно з копією листа ТОВ "ПроектСтрой" від 17.05.2018 №16 такий лист було отримано канцелярією Господарського суду Житомирської області лише 18.05.2018, про що свідчить відповідна відмітка на ньому (а.с.191), тобто після того як торги відбулися.

Щодо твердження позивача, що відповідно до ч.3 ст.6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" схожі дії (бездіяльність) вважається за певних умов різновидом антиконкурентних узгоджених дій, такі антиконкурентні узгоджені схожі дії є узгодженими діями в розумінні ст.5 Закону і факт погодженості таких дій, схожих дій має бути доведений, господарський суд зазначає, що таке твердження позивача є безпідставним та не спростовує факту порушення позивачем законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого п.4 ч.2 ст.6, п.1 ст.50 Закону України "Про захист економічної конкуренції". При цьому, позивачем неправомірно ототожнено антиконкурентні узгоджені дії суб`єктів господарської діяльності на відповідному ринку шляхом вчинення схожих дій (ч.3 ст.6 Закону України "Про захист економічної конкуренції") та антиконкурентні узгоджені дії суб`єктів господарської діяльності, які стосуються спотворення результатів конкурсних торгів (п.4 ч.2 ст.6 Закону України "Про захист економічної конкуренції").

Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів), не є обов`язковим з`ясування настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків. Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як антиконкурентні узгоджені дії (ч.2 ст.6 Закону України "Про захист економічної конкуренції") або можливості настання зазначених наслідків у зв`язку з відповідними діями таких суб`єктів господарювання (ч.1 ст. 6 і 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції", статті 4, 6, 8, 15-1,16, 17 і 18 Закону України "Про захист економічної конкуренції").

Для визнання територіальним відділенням Антимонопольного комітету України порушення законодавства про захист економічної конкуренції (антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів конкурсних торгів (тендерів)) вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема, шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що у свою чергу призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

Змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі з огляду па приписи статей 1, 5, 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників торгів та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією (Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду справі №910/15019/17 від 05.06.2018, у справі №910/8144/15-г від 27.03.2018).

Частиною 1 статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Відповідно до частини 2 статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" порушення або неправильне застосування норм процесуального права може бути підставою для зміни, скасування чи визнання недійсним рішення тільки за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення.

Враховуючи викладене, господарський суд вважає, що при прийнятті рішення в оспорюваній частині відповідачем було у повному обсязі з`ясовано обставини, які мають значення для справи, а викладені у рішенні висновки відповідають обставинам справи. Позивачем не надано доказів які б могли свідчити про недотримання Відділенням вимог законодавства про захист економічної конкуренції та загалом норм процесуального права під час розгляду справи №56-3.5/11-18 та прийняття рішення в оспорюваній частині.

Щодо вимоги позивача про визнання недійсним та скасування рішення №56/2-р/к в частині накладання на ТОВ "ПроектСтрой" штрафу у розмірі 68000,00 (шістдесят вісім тисяч) гривень, господарський суд зазначає наступне.

Судом враховується, що накладення на суб`єктів господарювання штрафів за порушення законодавства про захист економічної конкуренції покладено на органи Антимонопольного комітету України, які прийняли відповідне рішення.

Відповідно до абзацу 2 частини другої статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" за порушення, передбачені пунктом 1 статті 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі до десяти відсотків доходу (виручки) суб`єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф.

Відповідно до частини 5 статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції", якщо доходу (виручки) немає або відповідач на вимогу органів Антимонопольного комітету України, голови територіального відділення не надав розмір доходу (виручки), штраф, передбачений абзацом другим частини другої цієї статті, накладається у розмірі до двадцяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

При визначенні розміру штрафу Відділенням враховано, що узгоджені дії учасників конкурсних процедур (торгів, тендерів, тощо), спрямовані на досягнення узгодженого між ними результату (наприклад, забезпечення перемоги певному учаснику при завищеній ним ціні товару), належать до категорії найбільш шкідливих антиконкурентних узгоджених дій, оскільки у таких випадках вибір для замовника обмежений лише поданими конкурсними пропозиціями і змова учасників призводить до порушення права замовника на придбання товару за ціною, сформованою в умовах конкуренції, що, у свою чергу, має результатом необґрунтовані перевитрати (нераціональне витрачання) публічних коштів.

Отже, при визначенні розміру штрафу відповідач діяв у межах наданих йому повноважень та у спосіб, визначений чинним законодавством України, що відповідно до згаданих приписів статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції", виключає можливість визнання недійсним рішення в частині накладення штрафу.

При цьому, вказаний закон не містить норм, які надавали б господарському суду право зменшувати розмір стягуваного штрафу чи звільняти суб`єктів господарювання сплати останнього (у разі їх правомірного нарахування).

Згідно із ч. 2, 3 ст. 13 ГПК України учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Частиною 4 ст. 13 ГПК України визначено, що кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи не вчиненням нею процесуальних дій.

Відповідно до ч. 1 ст. 73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

За приписами ч. 1 ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

За приписами ч. 1 ст. 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Враховуючи наведене, у суду відсутні підстави для визнання недійсним та скасування рішення адміністративної колегії Житомирського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 14.03.2019 № 56/2-р/к «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» по справі № 56-3.5/11-18, а тому у позові слід відмовити.

На підставі викладеного, враховуючи положення ст. 129 ГПК України, витрати зі сплати судового збору покладаються на позивача в повному обсязі.

Керуючись статтями 123, 129, 233, 236 - 238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд

УХВАЛИВ:

У задоволенні позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю "ПроектСтрой" до Житомирського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним та скасування п.1 та п.3 резолютивної частини рішення адміністративної колегії Житомирського обласного територіального відділення Антимонопольного Комітету України від 14.03.2019 №56/2-р/к "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції" відмовити.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повне рішення складено: 15.10.19

Суддя Прядко О.В.

Віддрукувати:

1 - у справу;

2 - позивачу (ТОВ "ПроектСтрой" (АДРЕСА_1) - рек. з пов.

3 - відповідачу - Житомирське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України (10014, м.Житомир, Майдан ім. С.П. Корольова, б.12) - рек. з пов.

4 - Третій особі - ТОВ "Уют Строй (АДРЕСА_1) - рек. з пов