ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 жовтня 2019 року

м. Київ

Справа № 924/350/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:

Бенедисюка І.М. (головуючий), Булгакової І.В., Малашенкової Т.М.,

за участю секретаря судового засідання Ковалівської О.М.,

представників учасників справи:

позивача - не з`явився,

позивача - Логінової Т.Ю.,

розглянув у відкритому судовому засіданні

касаційну скаргу Приватного акціонерного товариства «Об`єднання «Прогрес»

на рішення Господарського суду Хмельницької області від 14.05.2019 та

постанову Північно-західного апеляційного господарського суду від 10.07.2019

за позовом: Приватного акціонерного товариства «Об`єднання «Прогрес»,

Приватної фірми «Діта»

до Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України

про визнання недійсним рішення адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 20.04.2018 № 16-р/к у справі № 03-06/26-17.

ІСТОРІЯ СПРАВИ

Стислий виклад позовних вимог

1. Приватне акціонерне товариство «Об`єднання «Прогрес» та Приватна фірма «Діта» звернулись до Господарського суду Хмельницької області з позовом про визнання недійсним рішення адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 20.04.2018 № 16-р/к щодо порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу у справі № 03-06/26-17 (далі - Відділення АМК, Рішення № 16-р/к, справа № 03-06/26-17).

Стислий виклад судових рішень

2. Рішенням Господарського суду Хмельницької області від 14.05.2019 (суддя Заверуха С.В.) у задоволенні позовів відмовлено.

3. Постановою Північно-західного апеляційного господарського суду від 10.07.2019 (колегія суддів: Крейбух О.В., Савченко Г.І., Юрчук М.І.) рішення суду першої інстанції залишено без змін.

Стислий виклад вимог касаційної скарги

4. ПАТ «Об`єднання «Прогрес» просить рішення суду першої інстанції та постанову суду апеляційної інстанції скасувати та ухвалити нове рішення, яким вимоги позивачів задовольнити.

Аргументи учасників справи

Аргументи ПАТ «Об`єднання «Прогрес», зазначені в касаційній скарзі

5. За твердженням ПАТ «Об`єднання «Прогрес» суди залишили поза увагою, що висновки адміністративної колегії Відділення АМК не відповідають встановленим у справі № 03-06/26-17 обставинам.

6. Не можуть буди доказом узгоджених дій зазначених у Рішенні № 16-р/к суб`єктів господарювання обставини щодо подання ними тендерних пропозицій в один день з різницею в часі близько двох з половиною годин.

7. Незниження учасниками електронних торгів протягом трьох етапів стартової ціни у Рішенні № 16-р/к помилково кваліфіковано як доказ антиконкурентної змови, оскільки відповідно до останнього абзацу частини першої статті 29 Закону України «Про публічні закупівлі» пониження ціни є правом, а не обов`язком учасника торгів.

8. Суди не надали належної оцінки висновку судово-лінгвістичної (авторознавчої) експертизи, згідно з яким авторами поданих у складі тендерних пропозицій гарантійних листів та відомостей про учасників торгів є різні особи. Схожість цих документів не може свідчити про узгодженість дій позивачів під час торгів.

9. Програмний комплекс АВК-5 є продуктом, що широко застосовується, тому його використання ПАТ «Об`єднання «Прогрес» і ПФ «Діта» в оновленій редакції 3.1.5 не може розглядатись як порушення вимог законодавства про захист економічної конкуренції.

Позивачі долучили до справи документи, згідно з якими Товариство з обмеженою відповідальністю «Добробут-Проект» (далі - ТОВ «Добробут-Проект»), яке готувало кошторисну документацію щодо закупівлі робіт для будівництва спортивного комплексу на території школи на вул. Б. Хмельницького, 44, у смт Сатанів Городоцького району Хмельницької області, надало відповідну документацію позивачам на їх прохання. Доказами цього є: лист ПП «Діта» від 14.09.2016 № 47-7/1, адресований ТОВ «Добробут-Проект» з проханням надати документи; лист ТОВ «Добробут-Проект» від 03.04.2018 № 03/04/1, адресований ПАТ «Об`єднання «Прогрес», в якому підтверджується факт використання ПАТ «Об`єднання «Прогрес» інформаційної моделі відповідного будівництва у 2016 році.

Послідовність номерів, зазначених на зведених кошторисних розрахунках вартості об`єкта будівництва та підсумкових відомостях учасників відкритих торгів, не має ніякого інформаційного змісту. Ймовірно така послідовність номерів пов`язана із отриманням позивачами документів в електронній формі з одного джерела - від ТОВ «Добробут-Проект». Це питання міг роз`яснити розробник Програмного комплексу АВК-5, але суду такі пояснення не надавались.

10. Програмний комплекс АВК-5 визначає зміст та форму подачі інформації (інтерфейс), тому всі виготовлені за його допомогою документи мають схожі ознаки. Отже, аргументи відповідача про те, що створені позивачами за допомогою цього програмного комплексу документи, які мають однаковий шрифт, абзаци, вирівнювання тексту, свідчать про узгодження дій, необґрунтовані.

11. Використання позивачами одного й того ж електронного майданчика пояснюється тим, що кількість електронних майданчиків у серпні-жовтні 2016 року була обмежена. Можливо однаковий вибір пояснюється наявністю у місті Хмельницькому представництва Товариства з обмеженою відповідальністю «Державні закупівлі. Онлайн», що підвищує ефективність використання саме цього електронного майданчика.

12. Висновки попередніх судових інстанцій про те, що замовник закупівлі -Сатанівська селищна рада, та ПАТ «Об`єднання «Прогрес» використовували одну й ту саму консультативну фірму - Приватне підприємство «Юридична консалтингова компанія «Партнери», суперечить дослідженим судами доказам. Ці докази свідчать, що ПАТ «Об`єднання «Прогрес» уклало договір про надання консультативних послуг з Приватним підприємством «Юридична консалтингова компанія «Партнери-2014». Що ж до ПФ «Діта», то до справи не долучені відомості щодо укладення нею договорів із зазначеними консалтинговими компаніями. Отже, суди не довели обґрунтованісті висновку адміністративної колегії Відділення АМК, що замовник торгів та ПАТ «Об`єднання «Прогрес» обмінювались інформацією під час підготовки до участі у торгах та узгоджували свою поведінку, а ПФ «Діта» була технічним учасником тендеру, подаючи тендерна пропозицію для прикриття.

13. Суди не врахували, що лише схожість в оформленні учасниками торгів документів їх пропозицій та відсутність доказів про незаконне узгоджене формування конкурсних пропозицій, зокрема цін, відсутність доказів антиконкурентної узгодженої поведінки не свідчать про наявність змови, а також про те, що дії учасників під час торгів були спрямовані на спотворення результатів торгів. В оскаржуваних рішеннях не зазначено, що часткова схожість в оформленні документів спотворила результати торгів.

14. ПАТ «Об`єднання «Прогрес» вказує що суди не встановили, чи вплинули дії позивачів з підготовки конкурсних пропозицій на результати торгів, зокрема чи призвели вони до спотворення торгів. Нез`ясування судами таких обставин відповідно до змісту постанови Верховного Суду від 13.12.2018 у справі № 922/5617/15 є підставою для скасування оскаржуваних судових актів.

Аргументи Відділення АМК, зазначені у відзиві на касаційну скаргу

15. Відділення АМК просить залишити ухвалені у справі судові рішення без змін, а касаційну скаргу - без задоволення.

16. Відповідач зазначає, що всі наведені в касаційній скарзі аргументи спростовані в Рішенні № 16-р/к та в оскаржуваних судових рішеннях. Суди дослідили відповідні обставини та надали їм належну оцінку.

17. У касаційній скарзі аналізуються окремі докази, що не спростовують узгодженої поведінки учасників Торгів, доведеної в Рішенні № 16-р/к сукупністю встановлених особливостей їх поведінки.

Стислий виклад обставин справи, встановлених судами першої та апеляційної інстанцій

18. Сатанівська селищна рада Хмельницької області на сайті «Prozorro» розмістила оголошення про проведення відкритих торгів на закупівлю робіт з будівництва спортивного комплексу на території школи, яка розташована на вул. Б. Хмельницького, 44 у смт Сатанів Городоцького району Хмельницької області, а саме робіт, що згідно з Національним класифікатором «Єдиний закупівельний словник ДК 021:2015» (ЄЗС) визначаються за кодом 45200000-9 - роботи, пов`язані з об`єктами завершеного чи незавершеного будівництва та об`єктів цивільного будівництва, (далі - Торги). Кінцевий строк подання тендерних пропозицій визначено до 10:31 06.10. 2016.

19. Пропозиції щодо участі в Торгах подали два учасники: ПАТ «Об`єднання «Прогрес» 05.10. 2016 о 15:14 , ПФ «Діта» - 05.10.2016 о 17:52.

20. Переможцем Торгів визнано ПАТ «Об`єднання «Прогрес», оскільки його пропозиція у сумі 10 295 349 грн (з ПДВ) визнана найбільш економічно вигідною.

21. Згідно з Рішенням № 16-р/к встановлено, що:

дії ПАТ «Об`єднання «Прогрес» та ПФ «Діта», які полягали в узгодженні своєї конкурентної поведінки під час підготовки та проведення у вересні - жовтні 2016 року Торгів (№ UA2016-09-14-000405-а) визнано порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону № 2210-ІІ у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій шляхом спотворення результатів торгів;

за вказане порушення законодавства про захист економічної конкуренції на ПАТ «Об`єднання «Прогрес» та ПФ «Діта» (на кожного з цих суб`єктів господарювання) накладено 60 000 грн штрафу.

22. Адміністративна колегія Відділення АМК зробила висновок, що ПАТ «Об`єднання «Прогрес» та ПФ «Діта» узгоджували поведінку під час підготовки та участі в Торгах з огляду на сукупність, зокрема, таких обставин, встановлених під час розгляду справи № 03-06/26-17 та відображених у рішенні № 16-р/к.

23. Надання тендерних пропозицій учасниками Торгів до електронної системи закупівель відбулось того самого дня - 05.10.2016, з різницею у 2 години та 38 хвилин.

24. ПАТ «Об`єднання «Прогрес» та ПФ «Діта» синхронно протягом трьох етапів Торгів не знижували цінові пропозиції. Стартова цінова пропозиції лишалась незмінною. Зміст зведених кошторисів цих учасників Торгів свідчить, що їх цінові пропозиції відрізняються зазначеними у зведеному кошторисі ПФ «Діта» коштами на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами, - 281,935 тис. грн.

ПФ «Діта» не могла передбачити достовірного розміру додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами, протягом періоду виконання робіт, тому ця фірма мала можливість та ресурс для зниження цінової пропозиції, але цього не зробила, оскільки не була зацікавлена в результатах Торгів. Отже, ПФ «Діта» була фактично технічним учасником Торгів та узгоджувала свої дії з іншим учасником для здобуття його перемоги;

25. Учасники Торгів у пункті 14 Форми відомостей про учасника надали інформацію, текст якої однаковий.

Гарантійні листи учасників Торгів оформлені однаково: виконані однаковим стилем; назви документів надруковані жирним шрифтом; у документах однакові відступи між абзацами, зокрема особливий відступ між першим та другим пунктом тощо. Тексти гарантійних листів учасників Торгів ідентичні.

Адміністративна колегієя Відділення АМК встановила, що всупереч аргументам учасників Торгів зазначені особливості оформлення документів не передбачені вимогами замовника Торгів, державними або іншими стандартами. Ці обставини свідчать про те, що учасники Торгів спільно готували тендерні пропозиції та обмінювались інформацією під час підготовки до участі в них.

26. Зведені кошторисні розрахунки та відомості ресурсів учасників Торгів зроблені з використанням програмного комплексу АВК-5 в редакції 3.1.5 та мають послідовні порядкові номери: зведені кошторисні розрахунки - 121_СД_ССР, 122_СД_ССР; підсумкові відомості ресурсів - 121_СД_ИВР, 122_СД_ИВР. Це вказує на те, що зазначені документи розроблені на одному комп`ютерному обладнанні з використанням одного й того ж програмного комплексу.

Адміністративна колегія Відділення АМК, здійснивши у системі «Prozorro» моніторинг закупівель, в яких брали участь ПАТ «Об`єднання «Прогрес» та ПФ «Діта» протягом 2016-2017 років та поточного періоду 2018 року, з`ясувала, що в решті випадків порядкові номери підсумкових відомостей ресурсів та зведених кошторисних розрахунків, які подавались зазначеними та іншими учасниками закупівель, послідовними не були.

27. Підсумкові відомості ресурсів, надані учасниками Торгів, мають однакові особливості оформлення, зокрема: назви документів «Підсумкова відомість ресурсів» надруковано жирним шрифтом; однаково відредаговані абзаци щодо вирівнювання тексту та нумерації; в словах та цифрах «станом на « 31 серпня» 2016 року» наявна однакова помилка - лапки стоять після слова «серпня»; у назві предмета закупівлі відсутні пробіли в написанні адреси («вул.Б.Хмельницького») тощо.

28. Зі змісту підсумкових відомостей ресурсів учасників Торгів вбачається, що вони містять 637 найменувань робіт та витрат. ПАТ «Об`єднання «Прогрес» та ПФ «Діта» зазначили витрати по кожному виду робіт, які є абсолютно однаковими. Зазначене не може пояснюватись збігом обставин, оскільки витрати на роботи учасників Торгів залежать від таких факторів, як кількість працівників, стан та вид автомобілів, кранів, механізмів та ін.

29. У підсумкових відомостях ресурсів ПФ «Діта» на відміну від відомостей ПАТ «Об`єднання «Прогрес» немає прізвищ та підписів осіб, які складали та перевірили цей документ. У зв`язку з цим адміністративна колегія відділення АМК дійшла висновку, що підсумкова відомість ресурсів розроблена ПАТ «Об`єднання «Прогрес», а ПФ «Діта» використовувала її. Тобто учасники Торгів співпрацювали для подачі тендерної пропозиції прикриття технічного учасника, обмінювались інформацією та були обізнаними щодо цінових пропозицій один одного.

30. Зведені кошторисні розрахунки вартості об`єкта будівництва учасників Торгів також мають однакові особливості оформлення: назви документів надруковані жирним шрифтом; у документах застосовано однакове редагування абзаців, вирівнювання текстів, нумерація тощо; у назві предмета закупівлі відсутні пробіли в написані адреси («вул.Б.Хмельницького»); кошториси складені в поточних цінах на 31.08.2016, хоча тендерні пропозиції подавались 05.10.2016.

31. Зведені кошториси розрахунків вартості об`єкта будівництва учасників Торгів містить 7 глав щодо будинків, будівель, споруд, лінійних об`єктів інженерно-транспортної інфраструктури, робіт і витрат та ін. Витрати учасників торгів у всіх пунктах повністю однакові, навіть кошторисний прибуток у розмірі 161,916 тис. грн, крім коштів, зазначених ПФ «Діта» на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами.

32. Учасники Торгів мають різні юридичні адреси, проте згідно з інформацією на сайті https://2ip.ua вони використовували одне й те саме авторизоване комп`ютерне обладнання для подання пропозицій щодо участі в Торгах, яке розміщене за однією адресою.

33. Вказані у Рішенні № 16-р/к засновники ПАТ «Об`єднання «Прогрес» та ПФ «Діта» є спільними засновниками релігійної організації, що могло сприяти узгодженню поведінки цих суб`єктів господарювання в Торгах.

34. Відділення АМК надіслало позивачам у справі Рішення № 16-р/к разом із супровідним листом від 25.04.2018 № 72-02/01-27/11-1038.

35. Позивачі вважають наведені в Рішенні 16-р/к висновки необґрунтованими.

36. Позивачі долучили до матеріалів господарської справи тендерну документацію.

37. Відповідно до висновку судово-лінгвістичної (авторознавчої) експертизи, складеного експертом Київського науково-дослідного інституту судових експертиз Ткачуком І.А., від 06.03.2019 № 20128/20129/18-39 різні особи є авторами текстів таких документів:

Форми відомостей про учасника (для юридичної особи) від 25.09.2016, поданої ПАТ «Об`єднання «Прогрес», та довідки відомостей про підприємство від 17.08.2016 вих. № 445/1, поданої ПП «Діта»;

гарантійного листа про відсутність підстав для відмови, передбачених статтею 17 Закону України «Про публічні закупівлі» за жовтень 2016 року (б/н), поданого ПП «Діта», та гарантійного листа щодо відсутності підстав для відмови в торгах, передбачених статтею 17 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.09.2016 (б/н), поданого ПАТ «Об`єднання «Прогрес».

38. У висновку судової експертизи також зазначено, що у цих документах встановлено деякий збіг текстового наповнення окремих пунктів та їх оформлення. На думку експерта, такий збіг пояснюється використанням при складанні документів шаблонів та зразків.

39. Суд не отримав доказів надання замовником учасникам шаблонів та зразків будь-яких документів, а також наявності форм чи шаблонів документів для участі у тендері, які використали учасники Торгів. Документи, що містяться в системі «Prozorro», відрізняються та не пояснюють наявності збігів щодо оформлення документів позивачів, досліджених адміністративною колегією Відділення АМК.

40. До матеріалів справи долучено копію Договору про приєднання до Регламенту авторизованого електронного майданчика «Держзакупівлі. Онлайн» від 27.09.2016 № 092016-13, укладеного ТОВ «Держзакупівлі. Онлайн» та ПФ «Діта».

41. Відповідно до пункту 1.1 цього Договору ПП «Діта» приєднується до Регламенту авторизованого електронного майданчику «Держзакупівлі.Онлайн», який є його невід`ємною частиною, а оператор надає користувачу послуги з використання системи електронних закупівель через вебсайт електронного майданчика, який розташований в мережі Інтернет за вебадресою www.dzo.com.ua. У договір внесені зміни згідно з додатками від 03.01.2017 № 1, 2, 06.06.2017 № 3, 06.11.2017 № 4.

42. Касаційний розгляд справи

43. У зв`язку з відрядженням судді Колос І.Б. склад судової колегії Касаційного господарського суду змінився, що підтверджується Витягом з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи (касаційної скарги, апеляційної скарги, заяви) між суддями від 07.10.2019.

ДЖЕРЕЛА ПРАВА

Господарський кодекс України

44. Частина перша статті 25

Держава підтримує конкуренцію як змагання між суб`єктами господарювання, що забезпечує завдяки їх власним досягненням здобуття ними певних економічних переваг, внаслідок чого споживачі та суб`єкти господарювання отримують можливість вибору необхідного товару і при цьому окремі суб`єкти господарювання не визначають умов реалізації товару на ринку.

Закон України «Про Антимонопольний комітет України»

45. Частина перша статті 7

У сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, зокрема, розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами; розглядати справи про адміністративні правопорушення, приймати постанови та перевіряти їх законність та обґрунтованість; звертатися до суду з позовами, заявами і скаргами у зв`язку із застосуванням законодавства про захист економічної конкуренції, а також із запитами щодо надання інформації про судові справи, що розглядаються цими судами відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції тощо.

Закон України «Про захист економічної конкуренції» ( Закон № 2210-III)

46. Стаття 1

Економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

47. Частина перша статті 6

Антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

48. Пункт 4 частини другої статті 6

Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

49. Пункт 1 статті 50

Порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є, зокрема, антиконкурентні узгоджені дії.

50. Частина перша статті 59

Підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

51. Частина друга статті 59

Порушення або неправильне застосування норм процесуального права може бути підставою для зміни, скасування чи визнання недійсним рішення тільки за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення.

Господарський процесуальний кодекс України від 6 листопада 1991 року № 1798-XII у редакції Закону України від 03.10.2017 № 2147-VIII

52. Частина перша статті 74

Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

53. Стаття 76

Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування.

54. Частина перша статті 300

Переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

55. Частина друга статті 300

Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

56. Стаття 309

Суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що рішення ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Не може бути скасоване правильне по суті і законне рішення з одних лише формальних міркувань.

ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

Оцінка аргументів учасників справи і висновків місцевого та апеляційного господарських судів

57. З огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону № 2210-ІІ змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією.

58. Суди першої та апеляційної інстанції, ухвалюючи оскаржувані судові рішення, виходили з того, що в Рішенні № 16-р/к встановлені фактичні обставини щодо узгодженої поведінки ПАТ «Об`єднання «Прогрес» та ПФ «Діта» під час участі в Торгах, які є підставою для кваліфікації дій зазначених суб`єктів господарювання як порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону № 2210-ІІ у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, шляхом спотворення результатів торгів.

59. Відповідно до змісту оскаржуваних судових рішень адміністративною колегією Відділення АМК встановлені обставини, які в сукупності та взаємному зв`язку підтверджують наявність узгодженої поведінки з ПАТ «Об`єднання «Прогрес» та ПФ «Діта» у підготовці тендерних пропозицій для участі в Торгах. Узгоджена поведінка цих учасників унеможливила їх змагальність та призвела до спотворення конкуренції. Внаслідок таких дій учасників Торгів замовник був обмежений у виборі кращих цінових пропозицій учасників, які могли бути запропоновані за умов добросовісної конкуренції та справжніх умовах змагальності.

60. Касаційний господарський суд погоджується з висновками попередніх судових інстанцій, що про обмін ПАТ «Об`єднання «Прогрес» та ПФ «Діта» інформацією під час участі в Торгах свідчать такі обставини, встановлені адміністративною колегією Відділення АМК:

1) учасники Торгів розробляли зведені кошторисні розрахунки та відомості ресурсів на одному комп`ютерному обладнанні з використанням програмного комплексу АВК-5 в редакції 3.1.5. Програний комплекс присвоїв послідовні порядкові номери зведеним кошторисним розрахункам учасників (121_СД_ССР, 122_СД_ССР) та їх підсумковим відомостям ресурсів (121_СД_ИВР, 122_СД_ИВР). ПАТ «Об`єднання «Прогрес» пояснює такий збіг, зокрема, тим, що учасники використовували кошторисну документацію та інформаційну модель кошторису, розроблені ТОВ «Добробут-Проект». Проте попередні судові інстанції дійшли обґрунтованого висновку, що лист ПП «Діта» від 14.09.2016 № 47-7/1, адресований ТОВ «Добробут-Проект» із запитом стосовно надання кошторисної документації, та лист ТОВ «Добробут-Проект» від 03.04.2018 № 03/04/1, адресований ПАТ «Об`єднання «Прогрес», в якому зазначається про використання ПАТ «Об`єднання «Прогрес» інформаційної моделі відповідного будівництва у 2016 році, не є належними доказами, що пояснюють послідовне використання учасниками Торгів програмного комплексу АВК-5 у версії 3.1.5 на одному й тому ж комп`ютерному обладнанні;

2) учасники Торгів, які мають різні юридичні адреси, використовували одне й те саме авторизоване комп`ютерне обладнання для подання пропозицій щодо участі в Торгах, яке розміщене за однією адресою;

3) зведені кошториси розрахунків вартості об`єкта будівництва учасників Торгів у всіх пунктах повністю однакові (зокрема зазначено однаковий кошторисний прибуток - 161,916 тис. грн, крім вказаних ПФ «Діта» витрат коштів, пов`язаних з інфляційними процесами. Разом з цим ПАТ «Об`єднання «Прогрес» та ПФ «Діта» синхронно протягом трьох етапів Торгів не знижували цінових пропозицій. Стартова цінова пропозиція лишалась незмінною. У касаційній скарзі з посиланням на зміст статті 29 Закону України «Про публічні закупівлі» обґрунтовано зазначено, що пониження ціни є правом, а не обов`язком учасника торгів, проте відповідні дії досліджувалися адміністративною колегією Відділення АМК у зв`язку з наявністю порушення законодавства про захист економічної конкуренції, яке полягало в узгоджені учасниками торгів поведінки, а не в контексті порушення визначеної законом процедури торгів;

4) документи, подані учасниками Торгів у складі їх тендерних пропозицій, зокрема, відомості про учасника та гарантійні листи, мають збіги щодо текстового наповнення окремих пунктів та їх оформлення. Про це зазначено також у висновку судової експертизи. Суди погодились із доводами Відділення АМК, що схоже оформлення документів не пояснюється використанням шаблонів, оскільки ці документи відрізняються від документів, поданих ПАТ «Об`єднання «Прогрес» та ПФ «Діта» на торги, в яких вони брали участь окремо, та інших торгах. Тому суди дійшли висновку, що схоже оформлення та зміст цих документів не випадкові і свідчать про обмін учасниками торгів інформацією. Встановлені ж у висновку експерта обставини стосовно того, чи є автором протиставлених документів та сама особа, не має значення для вирішення питання про те, чи обмінювались учасники процедури закупівлі інформацією.

61. З огляду на зазначені обставини суди першої та апеляційної інстанцій дійшли обґрунтованого висновку, що визначених частиною першою статті 59 Закону № 2210-ІІ підстав для скасування Рішення № 16-р/к немає.

62. Відповідно до усталеної практики Європейського суду з прав людини (рішення у справах «Пономарьов проти України» та «Рябих проти Російської Федерації», у справі «Нелюбін проти Російської Федерації») повноваження вищих судових органів стосовно перегляду мають реалізовуватися для виправлення судових помилок та недоліків судочинства, але не для здійснення нового судового розгляду, перегляд не повинен фактично підміняти собою апеляцію. Повноваження вищих судів щодо скасування чи зміни тих судових рішень, які вступили в законну силу та підлягають виконанню, мають використовуватися для виправлення фундаментальних порушень.

63. Європейський суд з прав людини у рішенні від 10.02.2010 у справі «Серявін та інші проти України» також зауважив, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

64. Змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією; при цьому вже сама узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу, відповідно, негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами) (аналогічна позиція викладена у постановах Верховного Суду від 24.04.2018 року у справі № 924/380/17 та від 27.03.2018 року у справі № 924/5614/15). З огляду на викладене Касаційний господарський суд відхиляє аргументи касаційної скарги, які стосуються правової позиції, зазначеної в постанові Верховного Суду від 13.12.2018 зі справи № 922/5617/15. Під час розгляду справи № 922/5617/15 Верховним судом досліджувались інші обставини та їх оцінка попередніми судовими інстанціями. В оскаржуваних судових рішеннях у цій справі (№ 924/350/18) суди довели узгоджену поведінку учасників Торгів, яка призвела до спотворення їх результатів.

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

65. ПАТ «Об`єднання «Прогрес», звернувшись з касаційною скаргою, не спростувало висновків, покладених в основу оскаржуваних судових рішень, та не довело неправильного застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального і процесуального права як необхідної передумови для скасування ухвалених ними судових рішень.

Судові витрати

66. ПАТ «Об`єднання «Прогрес» у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції судові витрати покладаються на цього позивача, оскільки касаційна скарга залишається без задоволення.

Касаційний господарський суд, керуючись статтями 129, 300, 308, 309, 315 Господарського процесуального кодексу України,

ПОСТАНОВИВ:

Рішення Господарського суду Хмельницької області від 14.05.2019 та постанову Північно-західного апеляційного господарського суду від 10.07.2019 зі справи № 924/350/18 залишити без змін, а касаційну скаргу Приватного акціонерного товариства «Об`єднання «Прогрес» - без задоволення.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя І. Бенедисюк
Суддя І. Булгакова
Суддя Т. Малашенкова