СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"15" жовтня 2019 р. справа №905/707/19

Східний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Попков Д.О.
суддів Стойка О.В., Істоміна О.А.
секретар судового засідання Акімова К.К.
за участю представників:
від позивача Духота В.В. (адвокат, ордер серії ЧН №088060 від 07.09.2019р.);
від відповідача Новікова В.Р. (адвокат, ордер серії АН №1003922 від 15.10.2019р.)
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Стройтехкомплекс-17», м.Маріуполь Донецької області
на рішення господарського суду Донецької області
ухваленого 10.07.2019р. (повний текст підписано 15.07.2019р.) у м. Харкові
у справі №905/707/19 (суддя Зекунов Е.В.)
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Ріола-Модуль ЛТД», м.Вишгород Київської області
до Товариства з обмеженою відповідальністю «Стройтехкомплекс-17», м.Маріуполь Донецької області
про стягнення суми попередньої оплати (авансу) за договором субпідряду №02-09/2018 від 05.09.2018р. на загальну суму 178738,40грн.

В С Т А Н О В И В:

І. Короткий зміст вимог і рішення суду першої інстанції:

1. Товариство з обмеженою відповідальністю «Ріола-Модуль ЛТД», м. Вишгород Київської області (далі Позивач) звернулось до Господарського суду Донецької області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «Стройтехкомплекс-17», м. Маріуполь Донецької області про стягнення 178738,40грн. попередньої оплати (авансу) за договором субпідряду №02-09/2018 від 05.09.2018р.

2. Ухвалою Господарського суду Донецької області від 19.04.2019р. було відкрито провадження у справі №905/707/19 та призначено її до розгляду в порядку загального позовного провадження.

3. Рішенням Господарського суду Донецької області від 10.07.2019р. (повний текст підписано 15.07.2019р.) у справі №905/707/19 позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю «Ріола-Модуль ЛТД» були задоволені в повному обсязі.

4. Означене рішення суду обґрунтоване доведеністю матеріалами справи факту розірвання (припинення) договору субпідряду №02-09/2018 від 05.09.2018р. в результаті односторонньої відмови Позивача на підставі ч.ч.2, 4 ст.849 Цивільного кодексу України та правомірністю стягненням з Відповідача суми попередньої оплати у розмірі 178738,40грн. в порядку ч.1 ст.1212 цього Кодексу, як безпідставно набутих коштів, враховуючи припиненням дії договору субпідряду №02-09/2018 від 05.09.2018р.

ІІ. Короткий зміст вимог та узагальнених доводів апеляційної скарги:

5. Товариство з обмеженою відповідальністю «Стройтехкомплекс-17», не погодившись з прийнятим рішенням суду, звернулось з апеляційною скаргою до Східного апеляційного господарського суду, в якій просить рішення Господарського суду Донецької області від 10.07.2019р. скасувати та ухвалити нове рішення, яким у задоволені позовних вимог відмовити в повному обсязі.

6. Підставами для задоволення апеляційних вимог Скаржник зазначає:

- безпідставне врахування місцевим судом факту розірвання договору субпідряду №02-09/2018 від 05.09.2018р. на підставі листа-повідомлення №706 від 28.12.2018р., зміст якого не відповідає умовам самого договору;

- залишення місцевим судом поза увагою не підтвердження Позивачем жодними засобами доказування в розумінні приписів ст.ст.76-79 Господарського процесуального кодексу України факту існування невикористаного Відповідачем авансу за договором субпідряду №02-09/2018 від 05.09.2018р., та не дослідження п.17.3 такого договору щодо повернення невикористаних Субпідрядником грошових коштів.

ІІІ. Узагальнені доводи та заперечення Позивача:

7. Товариством з обмеженою відповідальністю «Ріола-Модуль ЛТД», в межах визначеного апеляційним судом строку, надано заяву №420 від 23.09.2019р., за змістом якої останнє зазначає, що не має можливості в установлений судом строк подати відзив на апеляційну скаргу, оскільки підприємство наразі не отримало від Скаржника копію апеляційної скарги з доданими до неї документами, у зв`язку з чим просить суд зобов`язати Товариство з обмеженою відповідальністю «Стройтехкомплекс-17» виконати вимоги ч.1 ст.259 Господарського процесуального кодексу України та направити на адресу Товариства з обмеженою відповідальністю «Ріола-Модуль ЛТД» копію такої апеляційної скарги з додатками.

Окрім того, Позивач заперечує проти прийняття апеляційною інстанцією до розгляду документів, долучених Скаржником до апеляційної скарги (копію товарно-транспортної накладної №112 132 155 від 18.10.2018р., копію довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за листопад 2018р. (форма КБ-3), копію акту приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2018р. (форма КБ-2в), копії видаткових накладних, копії рахунків-фактур від 07.09.2018р. та 10.10.2018р. та копії листів №122 та №123 від 29.12.2018р.), зазначаючи, що місцевим судом належним чином повідомлялось Відповідача про день та час розгляду справи, проте останній свідомо ухилявся від отримання вказаних процесуальних документів.

IV. Щодо процедури апеляційного провадження:

8. У відповідності до вимог ст.32 та ч.1 ст.260 Господарського процесуального кодексу України за протоколом автоматизованого розподілу від 19.08.2019р. для розгляду справи сформовано колегію суддів у складі: Попков Д.О. (головуючий, суддя-доповідач), Істоміна О.А. і Стойка О.В.

9. Ухвалою від 10.09.2019р. вказана судова колегія відкрила апеляційне провадження у справі №905/707/19, а ухвалою від 27.09.2019р., після проведення підготовчих дій, призначила розгляд апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «Стройтехкомплекс-17» у судовому засіданні на 15.10.2019р. о 14:00 з повідомленням учасників справи.

10. Враховуючи викладене в п.п.8,9 цієї постанови, та відсутність визначених ст.ст.38, 39 Господарського процесуального кодексу України підстав для відводу/самовідводу члені судової колегії, сформована судова колегія Східного апеляційного господарського суду у складі Попков Д.О. (головуючий, суддя-доповідач), Істоміна О.А., Стойка О.В. відповідає вимогам «суду, створеним відповідно до закону» у розумінні п.1 ст.6 ратифікованої Україною Конвенції про захист прав і основоположних свобод людини 1950р.

11. Фіксація судового засідання апеляційної інстанції здійснювалась у протоколі судового засідання та засобами аудиофіксації у відповідності до вимог ст.ст.222, 223 Господарського процесуального кодексу України з урахуванням п.17.7. його Перехідних положень в порядку розгляду апеляційної скарги, встановленому ст.270 цього Кодексу.

12. Представник Скаржника у судове засідання 15.10.2019р. з`явився, підтримав свої вимоги і доводи, викладені в апеляційній скарзі, надав на запитання суду додаткові пояснення.

Представник Позивача у судове засідання 15.10.2019р. також з`явився, проти задоволення апеляційної скарги заперечував з підстав, викладених під час такого судового засідання та наданих письмових поясненнях до апеляційного розгляду.

13. Своєю чергою, колегія суддів відмічає, що питання відносно можливості долучення додаткових документів, наданих Скаржником разом із апеляційною скаргою, було вирішено за результатами підготовки справи до розгляду та оформлено ухвалою апеляційного суду від 27.09.2019р.

14. Згідно із вимогами ст.269 Господарського процесуального кодексу України справа переглядається апеляційним судом за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряється законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, якщо під час розгляду не буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

V. Встановлені судом першої інстанції та неоспорені обставини, а також обставини, встановлені судом апеляційної інстанції, і визначені відповідно до них правовідносини:

15. Як встановлено місцевим судом та вбачається з наявних матеріалів справи, 05.09.2018р. між Товариством з обмеженою відповідальністю «Ріола-Модуль ЛТД» (Генеральний підрядник) та Товариством з обмеженою відповідальністю «Стройтехкомплекс-17» (Субпідрядник) було укладено договір субпідряду №02-09/2018 (договір а.с.а.с.10-28), укладеного згідно з п.1.1 якого на виконання договору підряду №А-1107 від 11.06.2018р. щодо будівництва об`єкту «Капітальний ремонт відділення анестезіології з палатами інтенсивної терапії і операційний блок другого поверху адміністративно-операційного блоку КЗОЗ «Обласної лікарні інтенсивного лікування м. Маріуполь», укладеного між КЗОЗ «Обласна лікарня інтенсивного лікування м. Маріуполь» (Замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю «Ріола-Модуль ЛТД» (Генеральний підрядник). Кінцевим Замовником всіх робіт на об`єкті є КЗОЗ «Обласна лікарня інтенсивного лікування м. Маріуполь».

Відповідно до умов означеного договору об`єктом будівництва (об`єкт) є «Капітальний ремонт відділення анестезіології з палатами інтенсивної терапії і операційний блок другого поверху адміністративно-операційного блоку КЗОЗ «Обласної лікарні інтенсивного лікування м. Маріуполь» за адресою: м. Маріуполь, вул. Троїцька, буд. 46 (коригування)».

16. Згідно з п.1.2. договору субпідряду, Субпідрядник зобов`язується за завданням Генерального підрядника на свій ризик відповідно до умов договору та його додатків виконати внутрішні сантехнічні роботи водопроводу, каналізації та опалення, монтаж системи забезпечення киснем, об`єми та вартість визначені договірною ціною та локальним кошторисом, що являються невід`ємними частинами цього договору, а Генеральний підрядник зобов`язується прийняти належним чином виконані роботи та оплатити їх згідно з умовами даного договору.

17. У п.5.4. договору сторони узгодили, що у випадку виробничої необхідності Генеральний підрядник має право здійснювати попередню оплату робіт (авансування робіт) за договором у розмірі до 100% від ціни будівельно-монтажних робіт.

17.1. Субпідрядник зобов`язується використати аванс протягом 30 (тридцяти) календарних днів з моменту отримання, проте в будь-якому випадку до закінчення виконання робіт за договором, та підтвердити його використання згідно з актом приймання виконаних будівельних робіт (форма КБ-2в) та довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрат (форма КБ-3) та/або проміжним актом-звітом про використання коштів за призначенням або видатковими накладними на матеріали та обладнання (устаткування) (п.5.4.1. договору).

По закінченню строку (терміну) невикористані, а також непідтверджені в установленому договором порядку, суми авансу підлягають поверненню Генеральному підряднику протягом 5 (п`яти) банківських днів з моменту отримання Субпідрядником вимоги Генерального підрядника про таке повернення.

17.2. Як встановлено в п.5.4.2 договору, Генеральний підрядник має право контролювати використання наданих Субпідряднику сум авансу, а Субпідрядник зобов`язаний надавати відповідну інформацію стосовно використання наданого авансу відповідно до запитів Генерального підрядника.

18. Відповідно до п.5.13 договору, сторони підтверджують в разі розірвання або закінчення дії договору, а також в передбачених чинним законодавством України випадках, всі сплачені Субпідрядникові кошти такі, як неосвоєний аванс підлягають поверненню протягом семи календарних днів від дня відповідної вимоги Генерального підрядника. Датою повернення коштів вважається дата їх зарахування на рахунку Генерального підрядника.

19. Як було встановлено у п.п.6.1, 6.2 договору субпідряду №02-09/2018 від 05.09.2018р., початок виконання робіт не пізніше, ніж через 3 (три) календарних дня після передачі Субпідряднику будівельного майданчика та комплекту проектної документації. Строки виконання робіт визначені сторонами у графіку виконання робіт (додаток №2), що являється невід`ємною частиною цього договору.

У п.6.3 означеного договору сторонами було визначено 30.09.2018р. кінцевим терміном закінчення виконання робіт. В будь-якому випадку Субпідрядник зобов`язується забезпечити повне виконання робіт, передбачених договором.

20. Відповідно до п.8.20 договору, до початку робіт Субпідрядник зобов`язаний надати Генеральному підряднику проект виконання робіт згідно діючого законодавства. Виконання робіт без затвердженого проекту виконання робіт не дозволяється.

Перед початком робіт Субпідрядник зобов`язаний розробити проект виконання робіт або Технологічну карту та надати її на затвердження Генеральному підряднику (п.11.3.13 договору).

21. У п.11.1.6 договору сторони узгодили, що припинити дію договору в односторонньому порядку у випадках передбачених чинним законодавством України та/або договором, а також в наступних випадках:

- анулювання ліцензії (дозволів, сертифікатів тощо) Субпідрядника, необхідних для виконання договору, або складання актів відповідними державними органами про порушення Субпідрядником діючого законодавства України, які позбавляють Субпідрядника права на виконання робіт;

- якщо Субпідрядник своєчасно не розпочав роботи або виконує їх з відставанням більш, ніж на 10 календарних днів;

- якщо Субпідрядник порушує умови договору або вимоги законодавства України щодо виконання робіт або договору.

22. Генеральний підрядник також має право припинити дію договору в односторонньому порядку в будь-який час до закінчення виконання робіт, оплативши Субпідряднику фактично виконані роботи, проте з урахуванням всіх умов договору (п.11.1.7 договору).

23. Відповідно до п.12.1 договору, прийняття робіт розпочинається після одержання відповідного повідомлення Субпідрядника та надання ним Генеральному підряднику визначених цим договором та чинним законодавством України, належним чином оформлених документів. Виконані належним чином роботи (частина робіт) приймаються Генеральним підрядником від Субпідрядника шляхом підписання сторонами підготовлених та поданих Субпідрядником наступних документів:

- актів приймання виконаних будівельних робіт (форма №КБ-2в), надається в трьох екземплярах;

- довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрат (форми №КБ-3), надається в трьох екземплярах.

До вказаних документів повинні додаватись описи виконаних робіт, сертифікати на матеріали, виконавча документація, документи, що підтверджують вартість матеріалів та обладнання, акти випробування робіт/матеріалів /обладнання та інша документація згідно з чинним законодавством.

24. У п.17.3 договору передбачені випадки за яких Генеральний підрядник має право розірвати цей договір в односторонньому порядку, надіславши відповідне повідомлення Субпідряднику. В такому разі договір є припиненим на 10-ий день з дня направлення повідомлення про розірвання. Всі суми грошових коштів (окрім грошових коштів за фактично виконані та оплачені роботи) підлягають поверненню Генеральному підряднику протягом 7 календарних днів від дня направлення повідомлення про припинення.

25. Як встановлено у п.20.1 договору, останній набуває чинності з дати його підписання та діє до 30.09.2018р., але в будь-якому випадку до повного виконання обов`язків сторін по договору.

26. На виконання умов договору субпідряду №02-09/2018 від 05.09.2018р. сторонами було погоджено договірну ціну (додаток №1) та графік виконання робіт (додаток №2), що є невід`ємними частинами означеного договору (а.с.а.с.29-31).

27. 30.09.2018р. було укладено додаткову угоду №1 (а.с.32) до договору субпідряду №02-09/2018 від 05.09.2018р., якою зокрема було внесені зміни до п.п.6.3 та 20.1 означеного договору в частині терміну закінчення робіт та строку дії договору. Визначено 31.12.2018р. кінцевою датою закінчення виконання робіт та строку дії договору.

28. Як вбачається з матеріалів справи, сторонами було підписано акт приймання-передачі фронту робіт при будівництві будівель, споруд від 06.09.2016р. (а.с.33), який був складений для підтвердження факту того, що приміщення готові до проведення робіт, площадка очищена від сміття, маються точки для підключення електрообладнання, та акт приймання-передачі документів від 06.09.2019р., котрим засвідчений факт передачі креслень.

29. Місцевим судом встановлено, що Позивачем на виконання умов договору на рахунок Відповідача було сплачено аванс на загальну суму 710000,00грн., що підтверджується наявними в матеріалах справи копіями платіжних доручень №2033 від 06.09.2018р. на суму 350000,00грн, №2457 від 12.10.2018р. на суму 350000,00грн., №3029 від 03.12.2018р. на суму 10000,00грн. (а.с.а.с.35-37).

Згодом, 02.11.2018р. сторонами без зауважень та заперечень підписано акт №65с приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2018р. (а.с.а.с.38-48) за формою №КБ-2в на загальну суму 531261,60грн. та довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за листопад 2018р. (а.с.49) за формою №КБ-3 на загальну суму 531261,60грн.

30. Вказані в п.п.15-29 цієї постанови обставини підтверджуються матеріалами справи та сторонами не оспорюються.

31. Листом №706 від 28.12.2018р. (а.с.а.с.50-52) Товариство з обмеженою відповідальністю «Ріола-Модуль ЛТД» повідомило Відповідача, що останнім не передавалося необхідної виконавчої документації щодо проведених робіт (загальний журнал робіт, акти закриття прихованих робіт, виконавчі схеми виконаних робіт, фото фіксування виконаних робіт, акти демонтажу, сертифікати, паспорта застосованих матеріалів) та, всупереч умовам п.п.8.20 і 11.3.13 договору субпідряду №02-09/2018 від 05.09.2018р., станом на 26.12.2018р. розроблені проект виконання робіт/технологічна карта на затвердження Генеральному підряднику також не надавалися. Також, означеним листом було повідомлено Відповідача про припинення договору субпідряду №02-09/2018 від 05.09.2018р. та вимагалось:

- припинити виконання робіт;

- надати Генеральному підряднику: матеріали, що отримані від Генерального підрядника, якщо такі були надані в межах укладеного договору субпідряду №02-09/2018р. від 05.09.2018р.; виконавчу документацію, визначену договором та/або проектною документацією;

- провести звірку взаємних зобов`язань, що виникли на підставі договору щодо розрахунків та виконаних робіт відповідно до п.5.14 договору;

- повернути частину отриманого авансового платежу у сумі 178738,40грн. шляхом його перерахування на поточний рахунок Генерального підрядника протягом 7 (семи) календарних днів з моменту отримання цього повідомлення;

- сплатити Генеральному підряднику пеню та штраф за порушення строків виконання робіт, нарахування яких передбачено п.14.2. договору, у сумі 165000,00грн.00 шляхом перерахування на поточний рахунок Генерального підрядника протягом 7 (семи) календарних днів з моменту отримання цього повідомлення;

- звільнити будівельний майданчик протягом 7 (семи) календарних днів з моменту отримання цього повідомлення.

32. Своєю чергою, Відповідачем на адресу Позивача було направлено лист №123 від 23.12.2018р. (а.с.53) з проханням призначити відповідальну особу за прийом-передачі матеріальних цінностей,у зв`язку з розірванням договору субпідряду №02-09/2018 від 05.09.2018р.

33. Між тим, враховуючи, що Відповідачем частину отриманого та невикористаного авансового платежу у строк, встановлений п.5.13 договору субпідряду №02-09/2018 від 05.09.2018р., повернуто не було, Товариство з обмеженою відповідальністю «Ріола-Модуль ЛТД» звернулось до господарського суду з позовними вимогами про стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю «Стройтехкомплекс-17» суми такої попередньої оплати (авансу) за договором субпідряду №02-09/2018 від 05.09.2018р. в розмірі 178738,40грн.

34. Відносно означених обставин спірні правовідносини були розглянуті місцевим судом в контексті приписів норм Цивільного та Господарського кодексів України, які регламентують правовідносини з підряду (субпідряду), загальних положень про виконання зобов`язань, припинення договірних зобов`язань та загальних положень про зобов`язання у зв`язку з набуттям, збереженням майна без достатньої правової підстави.

VІ. Оцінка апеляційного суду:

35. За змістом ст.ст.4, 5 Господарського процесуального кодексу України, ст.15 Цивільного кодексу України та ст.20 Господарського кодексу України можливість задоволення позовних вимог вимагає наявності та доведеності наступної сукупності елементів: наявність у Позивача захищуваного суб`єктивного права/охоронюваного законом інтересу, порушення (невизнання або оспорювання) такого права/інтересу з боку визначеного Відповідача та належність (адекватність характеру порушення та відповідність вимогам діючого законодавства) обраного способу судового захисту. Відсутність або недоведеність будь-якого із вказаних елементів, що становлять предмет доказування для Позивача, унеможливлює задоволення позову.

36. Сутність розглядуваного спору полягає у спонуканні Відповідача до примусового повернення сплаченої Позивачем та невикористаного авансу за договором субпідряду №02-09/2018 від 05.09.2018р.

37. Беручи до уваги правову природу укладеного договору субпідряду №02-09/2018 від 05.09.2018р., кореспондуючі права та обов`язки його сторін, оцінка правомірності заявлених вимог має здійснюватися судом з урахуванням приписів законодавства, які регламентують правовідносини з підряду (субпідряду).

Викладене зумовлює погодження із доводами місцевого суду в цій частині щодо визначення норм матеріального права, у світлі яких має вирішуватися питання відносно розглядуваних спірних правовідносин.

38. Зважаючи на встановлену ст.204 Цивільного кодексу України та неспростовану в межах цієї справи в порядку ст.215 цього Кодексу презумпцію правомірності означеного договору, апеляційний суд вважає його належною у розумінні ст.ст.11, 509 Цивільного кодексу України та ст.ст.173, 174 Господарського кодексу України підставою для виникнення та існування обумовлених таким договором кореспондуючих прав і обов`язків сторін.

39. Як встановлено ч.1 ст.318 Господарського кодексу України та ч.1 ст.837 Цивільного кодексу України за договором підряду замовник зобов`язується прийняти і оплатити виконану роботу, тоді як до обов`язків підрядника віднесено виконання робіт на свій ризик за завданням замовника, що також узгоджується зі змістом ст.838 Цивільного кодексу України щодо відносин з субпідряду.

Відповідно до ч.1 ст.193 Господарського кодексу України та ст.526 Цивільного кодексу України зобов`язання мають виконуватися належним чином відповідно до умов закону, інших правових актів, договору, а за відсутністю таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

40. Згідно ч.1 ст.530 Цивільного кодексу України якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін). При цьому, приписи ч.7 ст.193 Господарського кодексу України та ст.525 Цивільного кодексу України встановлюють загальне правило щодо заборони односторонньої відмови від зобов`язання або односторонньої зміни його умов, що кореспондується із вимогами ст.629 Цивільного кодексу України щодо обов`язковості договору для виконання сторонами.

Відповідно до ст.202 Господарського кодексу України та ст.ст.598,599 Цивільного кодексу України зобов`язання припиняються виконанням, проведеним належним чином, або з інших підстав, встановлених договором або законом.

41. Апеляційний суд зазначає, що умови п.п.11.16, 11.17 договору субпідряду №02-09/2018 від 05.09.2018р., обов`язковість яких встановлена ст.629 Цивільного кодексу України, як і положення ч.4 ст.849 цього Кодексу як спеціальна норма, на яку посилався Позивач в позовній заяві та листі №706 від 28.12.2018р., та яка правильно (з урахуванням, зокрема, правової позиції Верховного Суду, викладеної в постанові від 15.02.2019р. у справі №910/21154/17) була застосована місцевим судом, передбачає право Замовника в односторонньому порядку відмовитися від договору.

З урахуванням вказаних положень, такий односторонній правочин з припинення договору є належною у розумінні ч.1 ст.651 Цивільного кодексу України підставою для припинення договору, яка не перебуває в залежності від згоди підрядника (в розглядуваному випадку Субпідрядника) або необхідності встановлення/доказування факту порушення з його сторони умов договору аргументи Скаржника в цій частині з посиланням на п.17.3 договору є безпідставними (п.17.2 та п.17.3 договору дублюють встановлену п.п.11.16, 11.17 договору можливість припинення договору в односторонньому порядку у випадках, встановлених законодавством).

42. Судова колегія відмічає, що матеріали справи не містять доказів підтверджуючих встановлену місцевим судом відправку Генеральним підрядником листа №706 від 28.12.2018р. Відповідачу 28.12.2018р. засобами електронного зв`язку та вручення останнього 03.01.2019р. представнику, проте зміст листа Відповідача №123 від 29.12.2018р. та не оскарження факту отримання ним листа №706 від 28.12.2018р. дозволяє суду дійти висновку про здійснення у розумінні ч.1 ст.205 та ч.ч.1, 2 ст.207 Цивільного кодексу України в письмовій формі одностороннього правочину Позивача про відмову від договору, що в силу ч.ч.2-4 ст.653 Цивільного кодексу України породжує відповідні правові наслідки.

43. Скаржник безпідставно зазначає в апеляційній скарзі, що підставою стягнення місцевим судом суми невикористаного авансу є положення п.5.13 договору субпідряду №02-09/2018 від 05.09.2018р., оскільки в оскаржуваному рішенні суду це наведено як позиція Позивача, тоді як сам суд визначив обов`язок з повернення невикористаного авансу як кондикційний у розумінні ст.1212 в сукупності з ч.ч.2, 4 ст.849 Цивільного кодексу України.

При цьому, колегія суддів зазначає, що суд першої інстанції, вірогідно, допустив описку, вказуючи на ч.2 ст.849 Цивільного кодексу України у цьому зв`язку, оскільки означена норма права регламентує право замовника вимагати відшкодування збитків, які в розглядуваному випадку не заявлялися та не стягувалися, а за текстом (абз.1 зверху стор.5) оскаржуваного рішення суд, посилаючись на ч.2 ст.849 Цивільного кодексу України, текстуально зазначає зміст ч.4 цієї статті.

44. Апеляційний суд відмічає, що й п.5.13 й п.17.3 договору встановлює обов`язок Підрядника у випадку припинення договору повернути кошти неосвоєного авансу в семиденний строк. При цьому, встановлення такого строку для повернення, який коротший, ніж визначений сторонами момент припинення договору (на десятий день з моменту відправлення повідомлення) дійсно є внутрішнім логічними протиріччям, оскільки повернення неосвоєного авансу виступає саме наслідком припинення договору у розумінні ч.ч.3, 4 ст.653 Цивільного кодексу України, а отже не може наступити раніше самого припинення як своєї підстави/причини.

Проте, ці розбіжності не впливають ані на факт наявності у Позивача безумовного права на односторонню відмову, ані на встановлений договором обов`язок Відповідача, в такому випадку, повернути неосвоєний аванс цей обов`язок виникає (як врегульований договором) саме з моменту припинення договору, тобто на десятий день з моменту направлення повідомлення. Враховуючи, що жодних інших документів про направлення листа №706 від 28.12.2018р. матеріали справи не містять, колегія суддів виходить з того, що 29.12.2018р. Відповідач демонструючи своїм листом №123 обізнаність про розірвання договору, таке повідомлення отримав і з цього моменту та по дату звернення з позовною заявою до суду (12.04.2019р. відмітка на конверті) цей десятиденний строк сплив та доказів повернення спірної суми невикористаного авансу/припинення цього зобов`язання іншим способом матеріали справи не містять.

45. Апеляційний суд зазначає, що урегульованість умовами договору обов`язку з повернення невикористаного авансу тобто договірний характер цього зобов`язання, про спонукання до виконання якого звернувся Позивач, виключають обґрунтованість кваліфікації цієї вимоги в порядку ст.1212 Цивільного кодексу України. Посилання місцевого суду на постанови Верховного Суду в цьому контексті, судова колегія вважає безпідставними, оскільки у згадуваних справах (виходячи з тексту постанов) повернення авансу, на відміну від розглядуваного випадку, не визначалося як договірне зобов`язання підрядника.

Таким чином, положення умов договору (п.п.5.13, 17.3 договору) та спеціальна норма ч.4 ст.653 Цивільного кодексу України виключають, за висновком апеляційної інстанції, необхідність застосування до спірних відносин ст.1212 цього Кодексу.

46. Між тим, викладена в п.45 цієї постанови обставина не вплинула на правильність вирішення розглядуваного спору по суті, оскільки Позивач не посилався на ст.1212 Цивільного кодексу України за текстом своєї позовної заяви, а висновок про відсутність доказів освоєння всієї суми перерахованого авансу в розмірі 7110000,00грн. (підтверджується належними у розумінні п.п.5.4.1, 12.1, 12.3 та 12.4 договору документами) відповідає фактичним обставинам справи.

Помилка місцевого суду в цій частині нормативно-правової кваліфікації розглядуваних правовідносин також не вплинула на правильність застосування способу судового захисту.

47. З огляду на викладене, оскільки доводи і вимоги апеляційної скарги не підтверджують ухвалення оскаржуваного рішення із порушеннями, які ст.277 Господарського процесуального кодексу України визначені у якості підстав для зміни чи скасування оскаржуваного рішення, а підстав для виходу за межі апеляційних доводів і вимог в порядку ч.4 ст.269 цього Кодексу апеляційним судом встановлено не було, апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю «Стройтехкомплекс-17» залишається без задоволення, а переглядуване рішення без змін.

48. Відповідно до ст.129 Господарського процесуального кодексу України такий результат апеляційного перегляду має наслідком віднесення на рахунок Скаржника витрат зі сплати судового збору за подання апеляційної скарги.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.74, 76, 78, 129, 269, 270, 273, 275-277, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Східний апеляційний господарський суд, -

П О С Т А Н О В И В:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Стройтехкомплекс-17», м.Маріуполь Донецької області на рішення Господарського суду Донецької області від 10.07.2019р. (повний текст підписано 15.07.2019р.) у справі №905/707/19 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду Донецької області від 10.07.2019р. (повний текст підписано 15.07.2019р.) у справі №905/707/19 залишити без змін.

3. Судові витрати, понесені у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції, віднести на рахунок Товариства з обмеженою відповідальністю «Стройтехкомплекс-17», м. Маріуполь Донецької області.

4. Постанова набирає сили з дня її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного суду протягом двадцяти днів з дня складання повного тексту, з урахуванням порядку подання касаційної скарги, передбаченого п.17.5. Перехідних положень Господарського процесуального кодексу України.

У судовому засіданні 15.10.2019р. проголошено вступну та резолютивну частину постанови.

Повний текст постанови складено та підписано 16.10.2019р.

Головуючий, суддя-доповідач Д.О. Попков

Суддя О.В. Стойка

Суддя О.А. Істоміна

Надіслано судом до ЄДРСР 16.10.2019р.