ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"03" жовтня 2019 р. Справа № 911/1534/19

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Кропивної Л.В.

суддів: Мартюк А.І.

Дідиченко М.А.

секретар судового засідання Котовський С.О.

за участю представників сторін згідно протоколу судового засідання,

розглянувши апеляційну скаргу заступника керівника Києво-Святошинської місцевої прокуратури

на ухвалу господарського суду Київської області від 22.07.2019 р.

у справі № 911/1534/19 (суддя - Шевчук Н.Г.)

за позовом заступника керівника Києво-Святошинської місцевої прокуратури в інтересах держави в особі Північного офісу Держаудитслужби та Гостомельської селищної ради Київської області

до комунального підприємства "Управління житлово-комунального господарства "Гостомель" та товариства з обмеженою відповідальністю "Мале впроваджувальне підприємство "Релос"

про визнання частково недійсним рішення тендерного комітету та визнання недійсним договору,-

В С Т А Н О В И В:

Заступник керівника Києво-Святошинської місцевої прокуратури в інтересах держави в особі Північного офісу Держаудитслужби та Гостомельської селищної ради Київської області звернувся до господарського суду Київської області з позовом до комунального підприємства "Управління житлово-комунального господарства "Гостомель" та товариства з обмеженою відповідальністю "Мале впроваджувальне підприємство "Релос" про визнання недійсним рішення тендерного комітету, оформленого протоколом № 10-2019 від 06.02.2019 р. розгляду тендерної пропозиції в частині визнання таким, що тендерна пропозиція товариства з обмеженою відповідальністю "Мале впроваджувальне підприємство "Релос" відповідає вимогам тендерної документації; визнання недійсним договору про закупівлю автомобільного бензину А-95, дизельного палива та газу скрапленого (талони) укладеного між комунальним підприємством "Управління житлово-комунального господарства "Гостомель" Гостомельської селищної ради та товариством з обмеженою відповідальністю "Мале впроваджувальне підприємство "Релос" № 13/02 від 18.02.2019 р.

В обґрунтування позовних вимог прокурор зазначав, що внаслідок порушення Закону України "Про публічні закупівлі" та тендерної документації укладено оспорюваний договір, виконання умов якого призведе до неправомірного використання державних коштів, що не відповідає меті Закону та принципам, за якими здійснюються публічні закупівлі.

Ухвалою господарського суду Київської області від 25.06.2019 р. у справі № 911/1534/19 позовну заяву залишено без руху, оскільки прокурором у позовній заяві не вказані обставини щодо порушення прав або законних інтересів Північного офісу Держаудитслужби, за захистом яких подано позов; встановлено строк на усунення недоліків десять днів з дня вручення ухвали; запропоновано прокурору Києво-Святошинської місцевої прокуратури усунути недоліки позовної заяви у встановлений строк надавши заяву з додатковим письмовим обґрунтуванням позовних вимог в частині визначення обставин щодо порушення прав або законних інтересів Північного офісу Держаудитслужби, а також докази направлення копії такої заяви учасникам справи.

Ухвалою господарського суду Київської області від 22.07.2019 р. у справі № 911/1534/19 позовну заяву та додані до неї матеріали повернуто заступнику керівника Києво-Святошинської місцевої прокуратури.

Мотивуючи ухвалу, суд першої інстанції зазначив, що прокурор не має процесуальної дієздатності звертатись до господарського суду з позовом в інтересах держави в особі Держаудитслужби, оскільки цей орган державної влади наділений правом звертатись до суду в інтересах інших осіб. Водночас обґрунтованих підстав, які свідчили про нездійснення або неналежне здійснення Гостомельської селищної ради Київської області прокурором не наведено, а тому позовна заява повернута прокурору на підставі п.п. 1, 4 ч. 5 ст. 174 Господарського процесуального кодексу України.

Не погоджуючись з прийнятою ухвалою, заступник керівника Києво-Святошинської місцевої прокуратури звернувся до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просив скасувати оскаржувану ухвалу та направити справу до суду першої інстанції для продовження розгляду.

В обґрунтування апеляційної скарги апелянт зазначав про те, що Північним офісом Держаудитслужби не вживаються заходи для встановлення порушень при здійсненні діяльності комунального підприємства "Управління житлово-комунального господарства "Гостомель", а також при проведенні державних закупівель, що свідчить про бездіяльність органу щодо реалізації своїх завдань та виконання обов`язків, яка призводить до втрати бюджетних коштів, оскільки протягом 2017-2019 роки не проводилися заходи перевірки та в план проведення перевірок на 2019 рік вказане підприємство не включено.

Оскільки, прокурор звертається з позовом в інтересах держави в особі Гостомельської селищної ради Київської області, як органу, який здійснює повноваження у сфері використання бюджетних коштів територіальної громади та в інтересах держави в особі Північного офісу Держаудитслужби, як органу, що наділений контрольно-ревізійними повноваженнями щодо перевірки законності проведення тендерних закупівель за бюджетні кошти, і внаслідок бездіяльності з боку посадових осіб останнього не здійснено заходів щодо перевірки використання державних коштів, то наявні підстави для представництва прокурора в суді.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 10.09.2019 р., у складі колегії суддів: Кропивна Л.В. (головуючий), Мартюк А.І., Дідиченко М.А., відкрито апеляційне провадження та справу призначено до розгляду на 03.10.2019 р.

В судовому засіданні 03.10.2019 р. прокурор вказував на обґрунтованість апеляційної скарги, просив скасувати оскаржувану ухвалу та направити справу на розгляд суду першої інстанції. Представник позивача-1 просила залишити апеляційну скаргу без задоволення, оскаржуваний судовий акт - без змін.

Інші представники сторін не з`явились, хоча були належним чином повідомлені про дату, час та місце судового засідання. За висновками суду неявка представників не перешкоджає розгляду апеляційної скарги за наявними у справі матеріалами.

Частиною 12 статті 270 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Враховуючи те, що матеріали справи містять докази повідомлення всіх учасників судового процесу про дату, час та місце судового засідання, колегія суддів вважає можливим розглянути справу у відсутності інших представників.

Заслухавши пояснення сторін, вивчивши матеріали справи, розглянувши доводи апеляційної скарги, дослідивши письмові докази, долучені до матеріалів справи, виходячи з вимог чинного законодавства, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до статті 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Приписами статті 271 Господарського процесуального кодексу України визначено, що апеляційні скарги на ухвали суду першої інстанції розглядаються в порядку, передбаченому для розгляду апеляційних скарг на рішення суду першої інстанції з урахуванням особливостей, визначених цією статтею.

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, заступник керівника Києво-Святошинської місцевої прокуратури в інтересах держави в особі Північного офісу Держаудитслужби та Гостомельської селищної ради Київської області звернувся до господарського суду Київської області з даним позовом.

Частинами 1 та 2 статті 53 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що у випадках, встановлених законом, органи державної влади, органи місцевого самоврядування, фізичні та юридичні особи можуть звертатися до суду в інтересах інших осіб, державних чи суспільних інтересах та брати участь у цих справах. Органи державної влади, органи місцевого самоврядування, які звертаються до суду за захистом прав і інтересів інших осіб, повинні надати суду документи, які підтверджують наявність передбачених законом підстав для звернення до суду в інтересах таких осіб.

Відповідно до частин 3-5 статті 53 Господарського процесуального кодексу України у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами. Прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах.

Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених статтею 174 цього Кодексу. У разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача.

Прокурор зазначав, що чинним законодавством України визначено орган, уповноважений державою здійснювати функції контролю у сфері публічних закупівель (Держаудитслужба України), проте Північним офісом Держаудитслужби контрольні заходи в комунальному підприємстві "Управління житлово-комунального господарства "Гостомель" Гостомельської селищної ради не проводились, тобто, фактично не було вжито заходів для встановлення порушень та подальшого звернення до суду з метою захисту інтересів держави.

Відповідно до пункту 3 частини першої статті 1311 Конституції України в Україні діє прокуратура, яка здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Відтак, прокурор може представляти інтереси держави в суді у виключних випадках, які прямо передбачені законом. Розширене тлумачення випадків (підстав) для представництва прокурором інтересів держави в суді не відповідає принципу змагальності, який є однією із засад правосуддя (пункт 3 частини 2 статті 129 Конституції України).

Приписами частини 3 статті 23 Закон України "Про прокуратуру" встановлено, що прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною 4 цієї статті.

Отже, виключними випадками, за яких прокурор може здійснювати представництво інтересів держави в суді, є порушення або загроза порушення інтересів держави. Ключовим для застосування цієї норми є поняття "інтерес держави".

У рішенні Конституційного Суду України у справі за конституційними поданнями Вищого арбітражного суду України та Генеральної прокуратури України щодо офіційного тлумачення положень статті 2 Арбітражного процесуального кодексу України (справа про представництво прокуратурою України інтересів держави в арбітражному суді) № 3-рп/99 від 08.04.1999 р. Конституційний Суд України, з`ясовуючи поняття "інтереси держави" висловив позицію про те, що інтереси держави відрізняються від інтересів інших учасників суспільних відносин. В основі перших завжди є потреба у здійсненні загальнодержавних (політичних, економічних, соціальних та інших) дій, програм, спрямованих на захист суверенітету, територіальної цілісності, державного кордону України, гарантування її державної, економічної, інформаційної, екологічної безпеки, охорону землі як національного багатства, захист прав усіх суб`єктів права власності та господарювання тощо (п. 3 мотивувальної частини).

Інтереси держави можуть збігатися повністю, частково або не збігатися зовсім з інтересами державних органів, державних підприємств та організацій чи з інтересами господарських товариств з часткою державної власності у статутному фонді. Проте, держава може вбачати свої інтереси не тільки в їх діяльності, але й в діяльності приватних підприємств, товариств.

З урахуванням того, що "інтереси держави" є оціночним поняттям, прокурор чи його заступник у кожному конкретному випадку самостійно визначає з посиланням на законодавство, на підставі якого подається позов, в чому саме відбулося чи може відбутися порушення матеріальних або інших інтересів держави, обґрунтовує у позовній заяві необхідність їх захисту та зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах.

Таким чином, "інтереси держави" охоплюють широке і водночас чітко не визначене коло законних інтересів, які не піддаються точній класифікації, а тому їх наявність повинна бути предметом самостійної оцінки суду у кожному конкретному випадку звернення прокурора з позовом. Надмірна формалізація "інтересів держави", особливо у сфері публічних правовідносин, може призвести до необґрунтованого обмеження повноважень прокурора на захист суспільно значущих інтересів там, де це дійсно потрібно.

Аналогічна позиція викладена у постанові Верховного Суду від 25.04.2018 р. по справі № 806/1000/17.

Конституцією України передбачено можливість представництва прокурором інтересів держави у виключних випадках.

Аналіз частини третьої статті 23 Закону України "Про прокуратуру" дає підстави стверджувати, що прокурор може представляти інтереси держави в суді лише у двох випадках:

1) якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження;

2) у разі відсутності такого органу.

Перший "виключний випадок" передбачає наявність органу, який може здійснювати захист інтересів держави самостійно, а другий - відсутність такого органу. Однак, підстави представництва інтересів держави прокуратурою у цих двох випадках істотно відрізняються.

У першому випадку прокурор набуває право на представництво, якщо відповідний суб`єкт владних повноважень не здійснює захисту або здійснює неналежно.

"Нездійснення захисту" виявляється в усвідомленій пасивній поведінці уповноваженого суб`єкта владних повноважень - він усвідомлює порушення інтересів держави, має відповідні повноваження для їх захисту, але всупереч цим інтересам за захистом до суду не звертається.

"Здійснення захисту неналежним чином" виявляється в активній поведінці (сукупності дій та рішень), спрямованій на захист інтересів держави, але яка є неналежною.

"Неналежність" захисту може бути оцінена з огляду на встановлений порядок захисту інтересів держави, який серед іншого включає досудове з`ясування обставин порушення інтересів держави, обрання способу їх захисту та ефективне здійснення процесуальних прав позивача.

Так, захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні суб`єкти владних повноважень, а не прокурор. Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює в судовому провадженні відповідного суб`єкта владних повноважень, який всупереч вимог закону не здійснює захисту або робить це неналежно. У кожному такому випадку прокурор повинен навести (а суд перевірити) причини, які перешкоджають захисту інтересів держави належним суб`єктом, і які є підставами для звернення прокурора до суду.

При цьому прокурор не може вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати належного суб`єкта владних повноважень для захисту інтересів держави.

Прокурор не може вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати належного суб`єкта владних повноважень, який може і бажає захищати інтереси держави.

Згідно зі ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі" уповноважений орган - це центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері публічних закупівель.

Відповідно до частини 1 статті 7 Закону України "Про публічні закупівлі" (далі - Закон) уповноважений орган здійснює регулювання та реалізує державну політику у сфері закупівель у межах повноважень, визначених цим Законом.

Статтею 7 Закону визначено органи, які здійснюють державне регулювання та контроль у сфері публічних закупівель, а саме: центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері казначейського обслуговування бюджетних коштів, Рахункова палата, Антимонопольний комітет України, Міністерство економічного розвитку і торгівлі України.

Так, моніторинг закупівель здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його органи на місцях (частина 1 статті 71 Закону).

Відповідно до частини 1 статті 2 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Згідно пунктів 1, 7, 8, 10 частини 1 статті 10 цього Закону органу державного фінансового контролю надається право:

- перевіряти в ході державного фінансового контролю грошові та бухгалтерські документи, звіти, кошториси й інші документи, що підтверджують надходження і витрачання коштів та матеріальних цінностей, документи щодо проведення закупівель, проводити перевірки фактичної наявності цінностей (коштів, цінних паперів, сировини, матеріалів, готової продукції, устаткування тощо);

- пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства, вилучати в судовому порядку до бюджету виявлені ревізіями приховані і занижені валютні та інші платежі, ставити перед відповідними органами питання про припинення бюджетного фінансування і кредитування, якщо отримані підприємствами, установами та організаціями кошти і позички використовуються з порушенням чинного законодавства;

- порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства;

- звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 43 від 03.02.2016 р., визначено, що здійснюючи моніторинг публічних закупівель Державна аудиторська служба України, яка є центральними органами виконавчої влади, діяльність якої спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України, має право при виявленні випадків недотримання законодавства про державні закупівлі та не виконанні підконтрольною установою вимог до усунення відповідних порушень, звернутися до суду в інтересах держави.

Згідно з пунктами 3, 4, 9 частини 4 вказаного Положення Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань: реалізує державний фінансовий контроль через здійснення, зокрема, перевірки державних закупівель; здійснює контроль, зокрема, за дотриманням законодавства про державні закупівлі; вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; застосовує заходи впливу за порушення бюджетного законодавства, накладає адміністративні стягнення на осіб, винних у порушенні законодавства; передає в установленому порядку право охоронюваним органам матеріали за результатами державного фінансового контролю у разі встановлення порушень законодавства, за які передбачено кримінальну відповідальність або які містять ознаки корупційних діянь.

Враховуючи наведене, з позовом про визнання недійсними договорів, мають звертатись відповідні державні органи, перед якими Держаудитслужбою порушене таке питання, а у разі незабезпечення цими державними органами виконання вимог щодо усунення виявлених порушень до суду в інтересах держави звертається Держаудитслужба.

Аналогічна правова позиція відображена у постанові Верховного Суду у справі № 924/1256/17 від 07.12.2018 р.; у постанові Великої Палати Верховного Суду у справі № 826/9672/17 від 12.03.2018 р., у постанові Верховного Суду від 10.04.2019 р. у справі № 909/569/18.

Отже, Держаудитслужба є органом державної влади, який, як і прокурор, наділений правом звертатись до суду у порядку, визначному статтею 53 Господарського процесуального кодексу України, в інтересах інших осіб.

Таким чином, прокурор не має процесуальної дієздатності звертатись до господарського суду з позовом в інтересах держави в особі Держаудитслужби (Північного офісу Держаудитслужби), оскільки Господарським процесуальним кодексом України не передбачено право прокурора на звернення до господарського суду в інтересах держави в особі органу, якому законом надано право звертатись до суду в інтересах інших осіб.

Стосовно Гостомельської селищної ради Київської області, яка є органом, який уповноважений державою розпоряджатись бюджетними коштами відповідної громади, за які здійснюється закупівля, то прокурор обґрунтовує необхідність звернення його з позовом в інтересах держави в особі Гостомельської селищної ради неналежним контролем за використанням фінансових і матеріальних ресурсів підпорядкованого їй комунального підприємства "Управління житлово-комунального господарства "Гостомель".

Разом з тим, відповідно статті 7 Господарського процесуального кодексу України правосуддя у господарських судах здійснюється на засадах рівності всіх учасників судового процесу перед законом і судом.

Таким чином, участь прокурора у судовому процесі має бути обґрунтована, не допускається здійснення прокурором представництва інтересів у суді особи або органу без наявності чіткого та законного обґрунтування необхідності такої участі, оскільки інакше буде порушено принцип рівності сторін при розгляді господарського спору.

Саме лише посилання в позовній заяві на те, що уповноважений орган не здійснює або неналежним чином здійснює відповідні повноваження, для прийняття заяви для розгляду недостатньо. В такому разі, прокурор повинен надати належні та допустимі докази відповідно до вимог процесуального закону (внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань про вчинене кримінальне правопорушення на підставі статті 367 Кримінального кодексу України (службова недбалість); вирок суду щодо службових осіб; докази накладення дисциплінарних стягнень на державних службовців, які займають посаду державної служби в органі державної влади та здійснюють встановлені для цієї посади повноваження, за невиконання чи неналежне виконання службових обов`язків тощо).

Аналогічну правову позицію викладено у постановах Верховного Суду від 21.12.2018 р. у справі № 922/901/17 р. та від 31.10.2018 р. у справі № 910/6814/17.

Прокурор не надавав доказів нездійснення або неналежного здійснення Гостомельською селищною радою своїх повноважень, а тому підстави для звернення прокурора до суду в інтересах держави в особі Гостомельської селищної ради Київської області відсутні.

Відповідно до частини 4 статті 236 Господарського процесуального кодексу України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Твердження апелянта, які викладені ним в апеляційній скарзі, встановлених обставин не спростовують, а тому судова колегія не вбачає підстав для скасування прийнятої судом першої інстанції ухвали у даній справі, у зв`язку з чим апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а оскаржуваний судовий акт - без змін.

Пунктами 1, 4 частини 5 статті 174 Господарського процесуального кодексу України суддя повертає позовну заяву і додані до неї документи у разі, якщо заяву подану особою, яка не має процесуальної дієздатності; відсутні підстави для звернення прокурора до суду в інтересах держави або для звернення до суду особи, якій законом надано право звертатися до суду в інтересах іншої особи.

Оскільки, у задоволенні апеляційної скарги відмовлено, відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України, витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на апелянта.

Керуючись ст. ст. 129, 269, 270, 271, 275, 276, 282 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд,-

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу заступника керівника Києво-Святошинської місцевої прокуратури на ухвалу господарського суду Київської області від 22.07.2019 р. у справі № 911/1534/19 залишити без задоволення.

Ухвалу господарського суду Київської області від 22.07.2019 р. у справі № 911/1534/19 залишити без змін.

Матеріали справи № 911/1534/19 повернути до місцевого господарського суду.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду у порядку та строки, передбачені Господарським процесуальним кодексом України.

Повний текст складено 09.10.2019 р.

Головуючий суддя Л.В. Кропивна

Судді А.І. Мартюк

М.А. Дідиченко