ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
_______________________________________________________________________
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"01" жовтня 2019 р.м. ХарківСправа № 922/1731/19

Господарський суд Харківської області у складі:

судді Погорелової О.В

при секретарі судового засідання Федоровій К.О.

розглянувши в порядку загального позовного провадження справу

за позовом ФОП Трєпєтіної Олени Борисівни , м. Харків 3-я особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю Науково-виробничо-монтажне підприємство "Зв`язокенергосервіс", м. Харків
до Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Харків
про визнання незаконним та скасування рішення
за участю представників учасників справи:

позивача - Мєлких Е .М.

відповідача - Литвин А.Д.

третьої особи - Мєлких Е. М. , Пєхота В.М .,

ВСТАНОВИВ:

Позивачка, ФОП Трєпєтіна Олена Борисівна , звернулась до господарського суду Харківської області з позовом до Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, відповідач, в якому просить суд визнати незаконним та скасувати рішення №19-р/к по справі №2/01-79-18 Адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" від 28.02.2019. Витрати по оплаті судового збору у розмірі 1921,00 грн. та витрати на професійну правничу допомогу у розмірі 10000,00 грн. позивачка просить суд покласти на відповідача.

В обґрунтування позовних вимог позивачка вказує на те, що рішення Адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" від 28.02.2019 прийнято з при неповному з`ясуванню обставин, які мають значення для справи та неправильним застосуванням норм матеріального права.

Зокрема, позивач вказує на те, що встановлення антиконкурентних узгоджених дій у справі №2/01-79-18 (Торги №1 та Торги №2) повинно було проводитись у відповідності до частини 2 статті 8 Закону України "Про захист економічної конкуренції" з наданням доказів про те, що узгоджені дії між ТОВ НВМП "Зв`язокенергосервіс" та позивачем приводять до суттєвого обмеження конкуренції на всьому ринку чи в значній його частині, у тому числі монополізації відповідних ринків; обмеження доступу на ринок інших суб`єктів господарювання; економічно необґрунтованого підвищення цін або дефіциту товарів. Крім того, з огляду на факт наявності "вертикальних узгоджених дій" між ТОВ НВМП "Зв`язокенергосервіс" та ФОП Трєпєтіною О.Б. , інформація, яка була необхідна дилерові для підготовки тендерної пропозиції, передавалася їй виробником товарів, які були предметом Торгів №1 і Торгів №2, тобто інформація передавалася в одному напрямку, а обмін інформацією про цінові пропозиції під час підготовки та участі в процедурі закупівлі не мало ніякої необхідності. Тобто, під час підготовки до участі у Торгах №1 і Торгах №2 ТОВ НВМП "Зв`язокенергосервіс" та ФОП Трєпетіна О.Б. узгоджували тільки терміни та умови постачання товарів, виробником яких є ТОВ НВМП "Зв`язокенергосервіс", діючи при цьому в рамках дилерського договору від 01.06.2015 № 1/06-Д. Помилка, яка була допущена адміністративною колегією Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України при встановленні у справі №2/01-79-18 антиконкурентних узгоджених дій між ТОВ НВМП "Зв`язокенергосервіс" та ФОП Трєпєтіною О.Б . під час проведення Торгів №1 та Торгів №2 привела до неправильного застосування норм матеріального права. Під час підготовки до Торгів №3 термін дії дилерського договору від 01.06.2015 №1/06-Д закінчився, та не був продовжений сторонами. Тобто, під час підготовки та участі у Торгах №3 ТОВ НВМП "Зв`язокенергосервіс" та ФОП Трєпетіна О.Б. вже не були учасниками узгоджених дій, що стосуються постачання товарів, виробником яких є ТОВ НВМП "Зв`язокенергосервіс". Фактична обставина, що після закінчення терміну дії дилерського договору позивачка, будучи вже не пов`язаною з ТОВ НВМП "Зв`язокенергосервіс" зобов`язаннями дилерського договору від 01.06.2015 № 1/06-Д, запропонувала на Торги №3 поставку товару, який, на її погляд, є аналогом продукції, яку виробляє ТОВ НВМП "Зв`язокенергосервіс", свідчить про відсутність будь-яких узгоджених дій між позивачем та ТОВ НВМП "Зв`язокенергосервіс". Позивач заперечує проти висновків ХОТВ АМКУ щодо створення документів на комп`ютері одного з працівників ТОВ НВМП "Зв`язокенергосервіс" та вказує на те, що вона в літку зверталася до свого друга ОСОБА_8 з проханням відновлення працездатності свого комп`ютера та відновлення пошкоджених файлів та саме він проводив інсталяцію операційної системи на її комп`ютері. Позивач також заперечує проти висновків ХОТВ АМКУ щодо схожості та ідентичності в оформленні документів на Торги №3 та вказує на те, що незначні схожості в оформленні документів, пояснюються лише використанням шаблонів документів, які були підготовлені раніше для участі у Торгах №1. Щодо тверджень відповідача про відсутність у ФОП Трєпєтіній О.Б. ресурсів, необхідних у разі перемоги на Торгах №3, позивач зазначає, що одним з видів її діяльності є неспеціалізована оптова торгівля (КВЕД 46.90). У разі перемоги на Торгах №3 позивачці не було потрібно виготовляти товар, а потрібно було виконати функцію посередника між постачальником товару і його споживачем. Для виконання функції посередника їй не були потрібні ні складські приміщення, ні вантажники. Для закупівлі товару у постачальника вона мала наміри взяти кредит в банку. Висновок адміністративної колегії про те, що ФОП Трєпетіна О.Б . мала можливість здійснювати кроки зі зниження своєї цінової пропозиції у ході проведення Торгів №3 позивач вважає безпідставним, так як він зроблений без урахування правил проведення аукціону та стартових цінових пропозицій інших учасників Торгів №3. Крім того, здійснення кроків зі зниження своєї цінової пропозиції не є обов`язком учасника торгів, учасник діє тільки на свій розсуд. При формуванні своєї пропозиції позивачка не орієнтувалась на цінову пропозицію ТОВ НВМП "Зв`язокенергосервіс" по Торгам №3, а лише брала до уваги ціни, за якими ТОВ НВМП "Зв`язокенергосервіс", як виробник, реалізує свою продукцію, які не є комерційною таємницею. Щодо тверджень ХОТВ АМКУ про відшкодування одним з учасників витрат на участь у Торгах №3, понесених іншим учасником, позивач вказує на те, що у червні 2017 року вона додатково надавала послуги консультування з ведення бухгалтерського обліку фактичних витрат за темою НДР за договором від 11.04.2017 №11/17 з урахуванням вимоги "Типового положення з планування, обліку і калькулювання собівартості науково-дослідних та дослідно-конструкторських робіт", за що й і отримала додаткову грошову винагороду.

Відповідачем до суду був поданий відзив на позовну заяву, в якому він проти позову заперечує та просить суд відмовити в його задоволенні. Зокрема, відповідач вказує на те, що рішення №19-р/к по справі №2/01-79-18 було прийняте у відповідності до вимог чинного законодавства, із повним з`ясуванням обставин справи, та посилання позивача на те, що дії останнього та третьої особи не були направлені на усунення обмеження конкуренції чи ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання є безпідставними та спростовуються висновками, викладеними у оскаржуваному рішенні.

У наданих до суду письмових поясненнях третя особа, ТОВ НВМП "Зв`язокенергосервіс", вказує на те, що повністю згодна з аргументами та міркуваннями, викладеними у позовні заяві та підтримує задоволення позовних вимог у повному об`ємі.

Рух справи висвітлено у відповідних ухвалах суду.

У судовому засіданні 01.10.2019 представник позивача підтримав позову у повному обсязі та просив суд його задовольнити.

Присутній у судовому засіданні 01.10.2019 представник відповідача проти позову заперечував та просив суд відмовити в його задоволенні.

Присутні у судовому засіданні представники третьої особи вважали позов обґрунтованим та таким, що підлягає задоволенню.

З`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги та заперечення проти них, всебічно та повно дослідивши матеріали справи та надані учасниками справи докази, заслухавши пояснення представників учасників справи, суд дійшов висновку про відмову у задоволенні позову, виходячи з наступного.

Статтею 36 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що органи Антимонопольного комітету України розпочинають розгляд справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, за заявами суб`єктів господарювання, громадян, об`єднань, установ, організацій про порушення їх прав внаслідок дій чи бездіяльності, визначених цим Законом як порушення законодавства про захист економічної конкуренції; поданнями органів державної влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю про порушення законодавства про захист економічної конкуренції; власною ініціативою органів Антимонопольного комітету України.

Відповідно до статті 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; контроль за концентрацією, узгодженими діями суб`єктів господарювання та регулюванням цін (тарифів) на товари, що виробляються (реалізуються) суб`єктами природних монополій; сприяння розвитку добросовісної конкуренції; здійснення контролю щодо створення конкурентного середовища та захисту конкуренції у сфері державних закупівель.

Згідно частини 1 статті 5 вказаного Закону, Антимонопольний комітет України здійснює свою діяльність відповідно до Конституції України, законів України "Про захист економічної конкуренції", Про захист від недобросовісної конкуренції", цього Закону, інших законів та нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Крім того, статтею 7 даного Закону, визначено повноваження Антимонопольного комітету у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами (пункт 1); приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції (пункт 2).

Відповідно до статті 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, зокрема, про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції, накладення штрафу тощо.

Згідно статті 22 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" розпорядження, рішення та вимоги органу Антимонопольного комітету України, голови територіального відділення Антимонопольного комітету України, вимоги уповноважених ними працівників Антимонопольного комітету України, його територіального відділення в межах їх компетенції є обов`язковими для виконання у визначені ними строки, якщо інше не передбачено законом. Невиконання розпоряджень, рішень та вимог органу Антимонопольного комітету України, голови територіального відділення Антимонопольного комітету України, вимог уповноважених ними працівників Антимонопольного комітету України, його територіального відділення тягне за собою передбачену законом відповідальність.

Частиною 1 статті 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення. Цей строк не може бути відновлено.

Як вбачається з матеріалів справи, 28 лютого 2019 року Адміністративною колегією Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі - відповідач, ХОТВ АМКУ) було винесено рішення № 19-р/к по справі №2/01-79-18 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" (далі - рішення).

Відповідно до п.1 резолютивної частини вказаного рішення, визнано, що ФОП Трєпєтіна О. Б. (позивач) та ТОВ НВМП "Зв`язокенергосервіс" (третя особа) вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджений дій, які стосуються спотворення результатів торгів під час проведення Регіональною філією "Придніпровська залізниця" ПАТ "Укрзалізниці" закупівлі "пристроїв зарядно-живлючих УЗПС" з використанням електронної системи закупівель "Prozorro" (ідентифікатор закупівель в системі "Prozorro" - UA-2016-11-16-001265-b).

За порушення законодавства про захист економічної конкуренції, наведене у п. 1 резолютивної частини рішення, на ФОП Трєпєтіну О.Б . накладено штраф у розмірі 10200,00 грн.

Відповідно до пункту 4 резолютивної частини рішення, визнано, що ФОП Трєпєтіна О.Б. (позивач) та ТОВ НВМП "Зв`язокенергосервіс" (третя особа) вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів під час проведення Державним підприємством обслуговування повітряного руху України закупівлі "50530000-9 Послуг з ремонту апаратури автоматизації типу ІШЩ-3 дизель - електричних агрегатів, встановлених на об`єктах Украероруху" з використанням електронної системи закупівель "Prozorro" (ідентифікатор закупівель в системі "Prozorro" - UA- 2017-02-15-001899-с).

За порушення законодавства про захист економічної конкуренції, наведене у п. 4 резолютивної частини рішення, на ФОП Трєпєтіну О.Б . накладено штраф у розмірі 10200,00 грн.

Відповідно до пункту 7 резолютивної частини рішення визнано, що ФОП Трєпєтіна О.Б. (позивач) та ТОВ НВМП "Зв`язокенергосервіс" (третя особа) вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджений дій, які стосуються спотворення результатів торгів під час проведення Регіональною філією "Південна залізниця" ПАТ "Укрзалізниці" закупівлі "код ДК 021:2015:31680000-6 - Електричне приладдя та супутні товари до електричного обладнання (пристрої зарядно - живлючі)" з використанням електронної системи закупівель "Prozorro" (ідентифікатор закупівель в системі "Prozorro" - UA-2017-06-07-000398-C).

За порушення законодавства про захист економічної конкуренції, наведене у п. 4 резолютивної частини рішення, на ФОП Трєпетіну О.Б. накладено штраф у розмірі 10200,00 грн.

Вказаним рішенням було встановлено, що узгодивши свої дії під час підготовки у Торгах №№1-3, ФОП Трєпетіна О.Б. та ТОВ НВМП "Зв`язокенергосервіс" замінили ризик, що породжує конкуренція, на координацію своєї економічної поведінки. Така координація економічної поведінки призвела до усунення між ними конкуренції під час їх участі у Торгах №№1-3.

Антиконкурентні дії ФОП Трєпєтіної О. Б. та ТОВ НВМП "Зв`язокенергосервіс" полягали у наступному:

- відповідачі на момент участі у Торгах були пов`язані господарськими відносинами, що створило умови для обміну інформацією між ними, в тому числі під час підготовки до участі та участі у Торгах (згідно з договором від 01.06.2015 №1/06-Д ФОП Трєпетіна О.Б. була дилером ТОВ НВМП "Зв`язокенергосервіс");

- електронні документи, завантажені відповідачами у складі своїх тендерних пропозицій на Торги №№1-3, створені на одному комп`ютері з використанням одного й того ж програмного забезпечення одного з працівників ТОВ НВМП "Зв`язокенергосервіс" - ОСОБА_12 , який працює на посаді інженера-програміста, що підтверджується листом Головного управління Пенсійного фонду України в Харківській області від 19.01.2018 №1552-04/20;

- за відсутності попередньої узгодженості між відповідачами щодо цінових пропозицій, запропонованих на Торги №1 ФОП Трєпетіна О.Б. жодним чином не могла бути обізнана щодо цінових пропозицій, запропонованих учасниками Торгів №1 та ходу електронного аукціону, так як ФОП Трєпетіна О. Б . не здійснювала вхід до системи "Прозорро" під час проведення електронного аукціону (обізнаність ТОВ НВМП "Зв`язокенергосервіс" щодо цінової пропозиції та участі ФОП Трєпєтіної О .Б . у Торгах №1 підтверджується листом ТОВ НВМП "Зв`язокенергосервіс" від 26.04.2018 № 69, в якому останнє зазначає, що під час підготовки до участі у Торгах №1 між відповідачами обговорювались можливі терміни поставки товару, терміни відстрочки платежів. Також у вищевказаному листі ТОВ НВМП "Зв`язокенергосервіс" зазначає, що ФОП Трєпєтіній О.Б. було надано інформацію щодо рекомендованих цін на товари. Крім цього, погоджена поведінка відповідачів підтверджується відсутністю конкуренції (змагальності) між ними під час проведення електронного аукціону зі зниження цінових пропозицій, а саме: незважаючи на незначну різницю між ціновими пропозиціями учасників торгів, ФОП Трєпєтіною О.Б. не здійснювались кроки щодо зниження своєї цінової пропозиції; як вбачається з листа ДП "Прозорро" від 17.01.2018 № 206/106/06, ФОП Трєпетіна О.Б. не здійснювала вхід до електронного аукціону. Листом від 22.05.2018 №6 ФОП Трєпетіна О.Б. повідомила, що її розрахунки давали можливість зниження цінової пропозиції, запропонованої на Торгах №1, однак вона не зменшувала свою цінову пропозицію в ході електронного аукціону, так, як інший учасник Торгів №1 запропонував більш низьку ціну);

- відсутність у одного з відповідачів досвіду виконання аналогічних договорів та ресурсів, необхідних для перемоги на Торгах №1 (листами від 03.01.2018 №1 та від 05.03.2018 №3 ФОП Трєпетіна О.Б. повідомила, що протягом 2016 - 2017 років не мала найманих працівників та не мала власних ресурсів (людських, матеріальних, майнових), необхідних для виконання умов договору. Так, ФОП Трєпетіна О.Б. зазначає, що забезпечила б виконання умов договору, у разі перемоги на Торгах №1, завдяки дилерському договору, укладеному з ТОВ НВМП "Зв`язокенергосервіс", зокрема завдяки отриманню від останнього відстрочки платежу за поставлений товар. Отже, те, що ФОП Трєпетіна О.Б. не маючи власних ресурсів, зокрема грошових (для придбання товарів у виробника), необхідних для виконання умов договору у разі перемоги на Торгах №1 та те, що нею не вживались будь-які дії задля залучення або гарантування залучення додаткових невласних ресурсів, окрім розрахунку отримання відстрочки платежу від ТОВ НВМП "Зв`язокенергосервіс" (виробника продукції, запропонованої ФОП Трєпєтіною О.Б. на Торги, який одночасно є іншим учасником Торгів №1), свідчить про її технічну участь у Торгах №1 не направлену на здобуття перемоги, а направлену для створення видимої (уявної) конкуренції іншому учаснику Торгів №1 - ТОВ НВМП "Зв`язокенергосервіс". ФОП Трєпєтіною О.Б. у складі тендерної пропозиції на Торги №1 подано довідку про наявність обладнання та матеріально-технічної бази від 30.11.2016 № 21/4 з якої вбачається, що ФОП Трєпєтіна О.Б. має у своєму розпорядженні матеріально-технічну базу, а саме: стіл; шафа; стілець; комп`ютер; принтер. Пунктом 4.3 документації Торгів №1 встановлено, що: "товар постачається на склад структурного підрозділу "Дніпровська дистанція сигналізації та зв`язку" регіональної філії "Придніпровська залізниця" 49038 м. Дніпро, пр. Дмитра Яворницького, 108". Листом від 05.03.2018 №3 ФОП Трєпєтіна О.Б. повідомила, що забезпечила б постачання товару замовнику завдяки дилерському договору від 01.06.2018 № 1/06-Д, укладеного з ТОВ НВМП "Зв`язокенергосервіс". Пунктом 2.4.11. встановлено, що обов`язками постачальника (ТОВ НВМП "Зв`язокенергосервіс") за домовленістю сторін є забезпечення доставки товару на адресу вантажоодержувача, вказаного дилером (ФОП Трєпєтіною О.Б. ) з оплатою згідно окремої домовленості. ТОВ НВМП "Зв`язокенергосервіс" листом від 26.04.2018 №69 та від 12.02.2019 №20 повідомило, що йому було відомо про наміри ФОП Трєпєтіною О.Б . прийняти участь у Торгах №1 так, як під час підготовки тендерних пропозицій на Торги №1 ФОП Трєпетіна О . Б. зверталась до ТОВ НВМП "Зв`язокенергосервіс" для обговорення термінів поставки товарів, терміни відстрочки платежів та цін реалізації продукції в рамках дилерського договору.;

- спільні особливості в документах, поданих відповідачами на Торги;

- спільне використання відповідачами точки доступу до мережі Інтернет та використання одного й того ж електронного майданчика під час участі у Торгах №1 (за інформацією ДП "Прозорро" (лист від 17.01.2018 №206/106/06) під час участі у Торгах №1 учасники торгів завантажували свої тендерні пропозиції з одного електронного майданчика, а саме: "Smarttender.BIZ". За інформацією ТОВ НВП "Інформаційні технології" (оператор електронного майданчика "Smarttender.BIZ") (лист №73 від 12.02.2018) ФОП Трєпетіна О. Б . під час участі у Торгах №1 завантажувала свою тендерну позицію з ІР-адреси 82.117.254.178. Як вбачається з листа ДП "Прозорро" від 17.01.2018 №206/106/06, із зазначеної ІР-адреси ТОВ НВМП "Зв`язокенергосервіс" здійснювало вхід до електронного аукціону. ТОВ НВП "Інформаційні технології" листом від 12.02.2018 №73 повідомило, що ТОВ НВМП "Зв`язокенергосервіс" подавало свою тендерну пропозицію на Торги № 1 з ІР-адреси НОМЕР_1 . З зазначеного листа також вбачається, що з вказаної ІР-адреси ФОП Трєпетіна О.Б. подавала свою тендерну пропозицію на Торги № 1 та Торги № 2 та здійснювала вхід до електронного аукціону під час участі у Торгах №1 та Торгах №2);

- неподання одним із відповідачів документів, що вимагаються документацією Торгів № 2 (не подання ФОП Трєпєтіною О.Б. досить значного переліку документів, що вимагались Документацією Торгів № 2, а саме: Додаток №2 "цінова пропозиція", Додаток №1 "кваліфікаційні критерії", Додаток №4 "проект договору про закупівлю", Додатки №№ 1-6 до "проекту договору про закупівлю", які є невід`ємними частинами зазначеного договору. Не подаючи вказані документи, ФОП Трєпетіна О.Б. мала усвідомлювати про неможливість отримання перемоги на Торгах №2, так, як її пропозиція була б відхилена замовником після розкриття тендерних пропозицій);

- синхронність дій відповідачів під час підготовки до участі у Торгах №2, оскільки відповідачами було обрано серед численної кількості електронних майданчиків один і той же майданчик для подання тендерної пропозиції на Торги №2 та те, що відповідачами здійснено перерахування коштів зі своїх банківських рахунків за послуги електронного майданчика в один день;

- не здійснення одним із відповідачів кроків зі зниження цінової пропозиції за наявності економічної можливості;

- орієнтація одного з відповідачів на цінову пропозицію іншого відповідача шляхом завищення вартості продукції, запропонованої на Торги №3, а саме те, що ФОП Трєпетіна О.Б. мала економічну можливість знижувати свою цінову пропозицію та відповідно здобути перемогу на Торгах № 3, за умови якщо б її участь у Торгах № 3 не була б у якості технічного учасника;

- відшкодування одним з відповідачів витрат на участь у Торгах №3, понесених іншим відповідачем, а саме: компенсування ТОВ НВМП "Зв`язокенергосервіс" ФОП Трєпєтіній О.Б. витрат, понесених для участі у Торгах № 3 (сума, на яку ФОП Трєпєтіною О.Б. у червні 2017 року збільшено вартість надання послуг з консультування, у порівнянні з іншими місяцями (попередніми та наступними) та дата коли ТОВ НВМП "Зв`язокенергосервіс" перерахувало зазначену суму на р/р ФОП Трєпєтіної О.Б. чітко співпали з датою та сумою коштів, витрачених останньою за послуги електронного майданчика для участі у Торгах №3);

- пов`язаність відповідачів, спільне ведення господарської діяльності, що сприяли їхній узгодженій підготовки до участі та участі у Торгах №1, Торгах №2 та Торгах №3 підтверджується і тим, що лист ТОВ НВМП "Зв`язокенергосервіс" від 14.03.2018 № 47 та лист ФОП Трєпєтіної О.Б. від 14.03.2018 №4 щодо надання інформації на вимоги голови відділення, подано до канцелярії відділення однією особою, що зафіксовано працівниками відділення протоколом від 15.03.2018.

Позивачка із вищенаведеним рішенням відповідача не погоджується, вважає його таким, що прийняте з неповним з`ясуванням обставин, та просить суд визнати спірне рішення незаконним та скасувати його.

Суд зазначає, що погоджена поведінка суб`єктів господарювання (учасників торгів) усуває змагальність (конкуренцію) між ними і, як наслідок, призводить до спотворення конкурентного середовища при виборі замовником кращої пропозиції, яка можлива лише при справжніх умовах змагальності. Вказані дії учасників торгів є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбачені пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, шляхом спотворення результатів торгів.

Так, Закон України "Про захист економічної конкуренції" визначає правові засади підтримки та захисту економічної конкуренції, обмеження монополізму в господарській діяльності і спрямований на забезпечення ефективного функціонування економіки України на основі розвитку конкурентних відносин.

Економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість обирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку (стаття 1 вказаного Закону).

Як було зазначено вище, Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель і одними з основних завдань якого є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; здійснення контролю щодо створення конкурентного середовища та захисту конкуренції у сфері державних закупівель. (абзац 1 статті 1 та пункт 1, 5 статті 3 ЗУ "Про Антимонопольний комітет України").

Статтею 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" закріплено повноваження Антимонопольного комітету у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції.

Пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" встановлено, що, крім іншого, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.

Згідно статті 5 Закону "Про захист економічної конкуренції" узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання. Узгодженими діями є також створення суб`єкта господарювання, об`єднання, метою чи наслідком створення якого є координація конкурентної поведінки між суб`єктами господарювання, що створили зазначений суб`єкт господарювання, об`єднання, або між ними та новоствореним суб`єктом господарювання, або вступ до такого об`єднання. Особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.

Відповідно до частини 1 пункту 4 частини 2 статті 6 вищевказаного Закону антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, зокрема, узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Матеріалами даної справи встановлено, що спірне рішення адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу від 28.02.2019 №19-р/к у справі №2/01-79-18 було прийнято, виходячи з того, що доказами, зібраними у справі, доводиться, а дослідженням усієї сукупності факторів, що об`єктивно могли вплинути на поведінку учасників торгів не спростовується той факт, що узгодивши свої дії під час підготовки у Торгах №1, Торгах №2 та Торгах №3 ФОП Трєпетіна О. Б. та ТОВ НВМП "Зв`язокенергосервіс" замінили ризик, що породжує конкуренція, на координацію своєї економічної поведінки. Така координація економічної поведінки призвела до усунення між ними конкуренції під час їх участі у Торгах №1, Торгах №2 та Торгах №3.

Погоджена поведінка суб`єктів господарювання (учасників торгів) усуває змагальність (конкуренцію) між ними і як наслідок, призводить до спотворення конкурентного середовища при виборі замовником кращої пропозиції, яка можлива лише при справжніх умовах змагальності.

При прийнятті рішення, адміністративною колегією було встановлено, що зазначені учасники для участі в торгах в складі своїх пропозицій, зокрема, подавали стилістично та орфографічно однаково оформлені документи.

Пунктом 14 постанови пленуму Вищого господарського суду України №15 від 26.12.2011 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" роз`яснено, що для кваліфікації дій суб`єктів господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковим з`ясування настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків. Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як антиконкурентні узгоджені дії (частина друга статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції") або можливості настання зазначених наслідків у зв`язку з відповідними діями таких суб`єктів господарювання (частина перша статей 6 і 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції", статті 4, 6, 8, 15-1, 16,17 і 18 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції").

Таким чином, для визнання територіальним відділенням Антимонопольного комітету України порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим, достатнім є встановлення та доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема, шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що, в свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

Суд зазначає, що саме узгоджена поведінка учасників торгів, в тому числі ФОП Трєпєтіної О.Б. не відповідала суті конкурсу і негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (саме через узгодження поведінки учасниками), а правове значення в даному випадку має фактична відсутність конкурсу внаслідок узгодження конкурсантами відповідної поведінки, яка призводить до заміни конкуренції на координацію поведінки з метою створення видимості конкуренції в межах тендеру.

Негативним наслідком узгодження поведінки учасників торгів, в тому числі ФОП Трєпєтіної О.Б. є факт спотворення результатів торгів, який є достатнім для висновків про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Враховуючи вищевикладене, суд дійшов висновку, що оспорюваним рішенням Адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 28.02.2019 №19-р/к у справі №2/01-79-18 було правомірно встановлено, що узгодивши свої дії під час підготовки у Торгах №1, Торгах №2 та Торгах №3 ФОП Трєпетіна О. Б. та ТОВ НВМП "Зв`язокенергосервіс" замінили ризик, що породжує конкуренція, на координацію своєї економічної поведінки. Така координація економічної поведінки призвела до усунення між ними конкуренції під час їх участі у Торгах №1, Торгах №2 та Торгах №3.

Вказані дії учасників торгів, в тому числі ФОП Трєпєтіної О.Б. є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, шляхом спотворення результатів торгів.

Таким чином обставини викладені позивачем у позові, на які останній посилається як на підставу своїх вимог щодо визнання незаконним рішення адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення антимонопольного комітету України не спростовують відповідних висновків відділення за фактичними обставинами та не враховують ні дійсного правового змісту антиконкуретних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (де правове значення має фактична відсутність конкурсу внаслідок узгодження конкурсантами відповідної поведінки), ані меж виключної компетенції органів Антимонопольного комітету України (зокрема щодо правової кваліфікації наявної події).

Аналогічна правова позиція була викладена в постанові Верховного Суду від 23 травня 2018 року по справі №916/1581/17 та постанові Верховного Суду від 19 березня 2019 року по справі №922/1679/18.

Відповідно до ст. 73 ГПК України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків. Згідно ч. 1 ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. За змістом ст. 76 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Водночас обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування (ст. 77 ГПК України). Відповідно до ст. 86 ГПК України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Підсумовуючи викладене, враховуючи фактичні обставини справи та наведені норми законодавства, суд дійшов висновку про відмову у задоволенні позову.

Щодо інших аргументів сторін, суд зазначає, що вони були досліджені у судовому засіданні та не наводяться в рішенні суду, позаяк не покладаються судом в основу цього судового рішення, тоді як Європейський суд з прав людини вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п. 1 ст. 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (справа "Серявін проти України", рішення від 10.02.2010).

Відповідно до положень ст. 129 ГПК України, судові витрати у справі покладаються на позивача.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 6, 8, 19, 124, 129 Конституції України, ст.ст. 12, 13, 73, 74, 76-79, 91, 129, 232, 233, 236 - 241 Господарського процесуального кодексу України, суд -

ВИРІШИВ:

В задоволенні позову відмовити повністю.

Відповідно до ст. 241 ГПК України, рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Згідно ст.ст. 256, 257 ГПК України, рішення може бути оскаржене до Східного апеляційного господарського суду протягом двадцяти днів з дня складання повного тексту рішення, з урахуванням приписів п.п. 17.5 п.17 Перехідних положень ГПК України.

Позивач - ФОП Трєпєтіна Олена Борисівна ( АДРЕСА_1 , ІПН НОМЕР_2 ).

Відповідач - Харківське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України (61022, м. Харків, м. Свободи, 5, Держпром, 6 під`їзд, ).

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю Науково-виробничо-монтажне підприємство "Зв`язокенергосервіс" (61001, м. Харків, м. Захисників України, 7/8, ЦКБ "Протон", 9 поверх).

Повне рішення підписано 10 жовтня 2019 року.

Суддя О.В. Погорелова