ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЛЬВІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24.09.2019 справа № 914/1017/19

За позовом Приватного підприємства "Субота", м. Золочів, Львівська область

до відповідача: Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Львів

про: визнання недійсним рішення Львівського обласного територіального відділення №63/17-р/к від 11.04.2019

Суддя У.І. Ділай

Секретар М.Я. Куць

За участі представників сторін:

Від позивача: Бардар С.В. - представник (ордер №вс 1001484 від 17.07.2019)

Від відповідача: Сигляк І.Я. - головний спеціаліст (довіреність 63-02/861 від 13.03.2019)

На розгляд Господарського суду Львівської області подано позов Приватного підприємства "Субота", до відповідача Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, про визнання недійсним рішення Львівського обласного територіального відділення №63/17-р/к від 11.04.2019.

Ухвалою суду від 29.05.2019 позовну заяву прийнято до розгляду, відкрито загальне позовне провадження у справі та призначено підготовче судове засідання на 20.06.2019.

Ухвалою суду від 20.06.2019 підготовче судове засідання відкладено на 08.07.2019.

Ухвалою суду від 08.07.2019 підготовче судове засідання відкладено на 18.07.2019.

Ухвалою суду від 18.07.2019 продовжено строк підготовчого судового засідання та відкладено на 10.09.2019.

Ухвалою від 10.09.2019 підготовче провадження закрито та призначено справу до судового розгляду по суті на 24.09.2019.

Представник позивача в судовому засіданні 24.09.2019 підтримав позов, з підстав наведених у позовній заяві та з посиланням на матеріали справи.

У судовому засіданні 24.09.2019 представник відповідача заперечив проти позову та просив відмовити в його задоволенні.

В процесі розгляду матеріалів справи суд -

встановив:

Рішенням Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №63/17-р/к від 11 квітня 2019 року визнано дії Приватного підприємства «Субота» (80700, Львівська область, місто Золочів, вулиця М. Черемшини, будинок 9, квартира 6, ідентифікаційний код юридичної особи 36646915) та Приватного підприємства «Фірма Профіт» (80700, Львівська область, місто Золочів, вулиця Партизанська, будинок 6, квартира 4, ідентифікаційний код юридичної особи 20768105) щодо узгодження своєї поведінки під час участі в конкурсних торгах на закупівлю: «Реконструкція будівлі міської ради з влаштуванням центру надання адміністративних послуг (ЦНАП) у м. Глиняни Золочівського району Львівської області» коригування» є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачені пунктом 4 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосується спотворення результатів торгів.

Позивач вважає, що таке рішення прийняте із порушенням вимог чинного законодавства, та при неповному з`ясуванні обставин справи висновки та жодним чином не вказує на факт угоджених антикурентних дій та не можуть бути доказом по справі.

Так, відповідь на вимогу від 04Л2.2018 р. №46-07/13350/136- 2БТ ПАТ «Державний ощадний банк» позивач вважає недопустимим доказом, який прийнятий із порушенням вимог законодавства та отриманий всупереч вимог чинного законодавства, оскільки ПАТ ««Державний ощадний банк» розкрив банківську таємницю про третіх осіб - Тимківа Б.Р. , без судового рішення та згоди особи, які не були відповідачами у процедурі встановлення порушення законодавства у сфері захисту економічної діяльності.

Також позивач не погодився із зазначеними в рішенні мотивами вчинення узгоджених антиконкурентних дій, в тому що: «Засновником ПП «Субота» та ПФ «Профіт» з часткою власності 100% є Тимків Богдан Романович . Відповідно у ПП «Субота» (учасник 1) та ПФ «Профіт» (учасник 2) є спільний власник, що свідчить про пов`язаність відносинами контролю ПП «Субота» та ПФ «Профіт», у розумінні статті 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції», оскільки підприємства перебувають під вирішальним впливом однієї особи - Тимківа Богдана Романовича ».

Водночас позивач зазначив, що наявність 100% статутного капіталу Тимківа Богдана Романовича ПП «Субота» та ПФ «Профіт» не може свідчити про контроль внаслідок, якого вчинялися антикункурентні узгоджені дії, оскільки відповідно до вимог ч. 1 ст. 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» основним елементом для здійснення контролю є прийняття рішення вищим органом управління ПП «Субота» та ПФ «Профіт» про участь у тендері. Проте, вищим органом управління ПФ «Профіт» - Загальними зборами - не приймалося жодного рішення, яким виконавчому органу доручено взяти участь в закупівлі: «Реконструкція будівлі міської ради з влаштуванням центру надання адміністративних послуг (ЦНАП) у м. Глиняни Золочівського району Львівської області» коригування» (ІІА-2018-05-22-002572-а) із конкретними умовами тендерної пропозиції.

На думку позивача, твердження відповідача про факт контролю капіталу Тимківом Богданом Романовичем ПП «Субота» та ПФ «Профіт», внаслідок якого, здійснювалося узгодженні антиконкурентні дії не підтверджено жодним належним доказом, і має ознаки припущення.

Покликання відповідача на факт схожості оформлення документації, що входить до складу тендерної пропозиції в частині: вказання однакової електронної адреси - «ІНФОРМАЦІЯ_3 »; відсутності пробілів між словами «Львівська обл.м.Золочів» (розділ про фактичну та юридичну адресу учасників тендеру); в суми цінової пропозиції між словом ціна та дужкою відсутній пробіл, а після дужки стоїть подвійний пробіл «3159440,75.,( три мільйони...)»; - У «Довідці про дотримання заходів щодо захисту довкілля» учасники: у фразі: «...при виконанні робіт по об`єкту...» - в обох Учасників відсутній апостроф, замість якого поставлено лапки; подання учасниками довідок з ідентичним злиттям при написанні словосполучення «Капітальний ремонт і реставрація(СРУ)...»; подання довідок про несудимість за послідовними порядковими номерами: ПФ «Профіт» - 0646661 від 11.06.2018, а ПП «Субота» - 0646662 від 11.06.2018» - позивач не вважає достатнім фактом для встановлення узгоджених дій, наслідком якого має спотворення результатів тендеру.

Крім цього, позивач звернув увагу, що під час проведення торгів в закупівлі: «Реконструкція будівлі міської ради з влаштуванням центру надання адміністративних послуг (ЦНАП) у м. Глиняни Золочівського району Львівської області» коригування» (ІІА-2018-05-22-002572-а) відбулося реальне змагання із формуванням найнищої ціни. Тендерні пропозиції для участі у закупівлі подали: ТОВ «Кузь» з ціновою пропозицією 3 720 000,00 грн; ПП «Субота» з початковою ціновою пропозицією 3 334 907,48 грн, остаточна цінова пропозиція 3 278 353,78 грн; ПФ «Профіт» з початковою ціновою пропозицією 3 159 440,75 грн. остаточна цінова пропозиція 3 102 971,42 грн.

Відповідач у справі заперечив проти позову, з огляду на таке.

По перше, відповідач повідомив про наявність інформації про пов`язаність відповідачів. Так, Засновником ПП «Субота» та ПФ «Профіт» з часткою власності 100% є Тимків Богдан Романович . Відповідно у ПП «Субота» (учасник 1) та ПФ «Профіт» (учасник 2) є спільний власник, що свідчить про пов`язаність відносинами контролю ПП «Субота» та ПФ «Профіт», у розумінні статті 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції», оскільки підприємства перебувають під вирішальним впливом однієї особи - Тимківа Богдана Романовича .

Також Тимків Богдан Романович є керівником Міського житлово-комунального підприємства «Перспектива», власником якого є Золочівська міська рада Львівської області.

Крім того, пов`язаність Тимківа Богдана Романовича і ПП «Субота» (учасник 1) та ПФ «Профіт» (учасник 2) додатково підтверджується інформацією отриманою з Єдиного державного реєстру декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування: Тимків Богдан Романович - депутат Золочівської районної ради Львівської області, в декларації ( за 2017 рік) зазначив: Розділ 11 «Доходи, у тому числі подарунки» - вказано, що Тимків Б.Р. отримує заробітну плату за сумісництвом від ПФ «Профіт» (ідентифікаційний номер юридичної особи -20768105) та ПП «Субота» (ідентифікаційний номер юридичної особи - 36646915); Розділ 15 «Робота за сумісництвом суб`єкта декларування» - зазначено, що Тимків Б.Р. здійснював оплачену діяльність виконроба у ПФ «Профіт» (ідентифікаційний номер юридичної особи - 20768105) та ПП «Субота» (ідентифікаційний номер юридичної особи - 36646915);

Отже, оскільки Тимків Богдан Романович одночасно був єдиним засновником ПП «Субота» та ПФ «Профіт», то Тимків Б.Р. був обізнаний із господарською діяльністю обох підприємств через право укладення договорів і контрактів, які дають можливість визначати умови господарської діяльності, давати обов`язкові до виконання вказівки або виконувати функції органу управління суб`єкта господарювання, тощо.

Крім того, адреса реєстрації Тимківа Богдана Романовича , відповідно до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб підприємців та громадських формувань є місцезнаходження ПП «Субота».

По друге, відповідач зазначив про спільні засоби зв`язку ПП «Субота» (учасник 1) та ПФ «Профіт» (учасник 2), оскільки відповідно до відомостей з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців, спільно використовують номер телефону НОМЕР_1 , код 032265 - телефонний код міста Золочева (місце реєстрації Відповідач 1, 2).

Відповідно до інформації отриманої від ПАТ «Укртелеком» телефонний номер 3 в період проведення Торгів належав - Золочівському міському житлово-комунальному підприємству «Перспектива», керівником якого є Тимків Богдан Романович .

По третє, щодо аналізу нецінової поведінки ПП «Субота» та ПФ «Профіт» під час участі у торгах відповідач повідомив, що за інформацією отриманою від ДП «Прозорро» (відповідь на вимогу від 29.11.2018 №206/3570/03, вх. 03.12.2018 №63-01/2363) ПП «Субота» та ПФ «Профіт» для участі у Торгах використовували електронний майданчик ТОВ «Держзакупівлі.онлайн», при цьому слід зазначити, що Відповідач 1 та 2 заходили в аукціон під час проведення Торгів з спільної ІР - адреси ІНФОРМАЦІЯ_2 . та публікували свої пропозиції 18.06.2018 о 14:23:50 та 13:33:44. Тобто ПП «Субота» та ПФ «Профіт» спільно з одного комп`ютерного обладнання подавали свої пропозиції для участі у закупівлі.

При цьому відповідач зазначив про схожість оформлення документації, що входить до складу тендерної пропозиції: вказання однакової електронної адреси, У відомостях про фактичну та юридичну адресу відсутні пробіли між словами «Львівська обл.м.Золочів»; в абзаці про суму цінової пропозиції між словом ціна та дужкою відсутній пробіл, а після дужки стоїть подвійний пробіл « 3159440,75.,( три мільйони...)»; у «Довідці про дотримання заходів щодо захисту довкілля» учасники: у фразі: «...при виконанні робіт по об`єкту...» - в обох Учасників відсутній апостроф, замість якого поставлено лапки; обидва Учасники надали дану довідку з ідентичним злиттям при написанні словосполучення «Капітальний ремонт і реставрація(СРУ)...»; у поданні довідок про несудимість за послідовними порядковими номерами: ПФ «Профіт» - 0646661 від 11.06.2018 та ПП «Субота» - 0646662 від 11.06.2018; подання довідок про відкриття рахунку та відсутність /наявність заборгованості за кредитами від 11.06.2018 за порядковими номерами ПП «Профіт» - №85, а ПП «Субота» - №86 з одного відділення ПАТ «Державний ощадний банк України» МФО 325796, яке знаходиться за адресою м. Львів вул. Січових Стрільців, 9).

За твердженням відповідача зазначені факти можуть свідчити про те, що підготовкою тендерної документації для ПП «Субота» та ПФ «Профіт» займався один представник.

Також відповідач звернув увагу, що між ПП «Субота» та ПФ «Профіт» наявні договірні відносини, які підтверджуються інформацією отриманою від ПАТ «Державний ощадний банк» (відповідь на вимогу від 04.12.2018 №46-07/13350/13642БТ), про те ці відносини не є безпосередньо між Відповідачем 1 та 2, а здійснюються через ФОП Тимків Богдан Романович (засновник учасників 1, 2): ПФ «Профіт» 20.02.2018 здійснила - поповнення кредитного рахунку - ФОП Тимків Богдану Романович у сумі 72 000,00 гривень; ПФ «Профіт» 22.02.2018 здійснила - поповнення кр - ФОП Тимків Богдану Романович у сумі 45 000, 00 гривень; ПФ «Профіт» 29.03.2018 здійснила попередню оплату за матеріали Тимківу Богдану Романовичу у сумі 165,00 гривень; ПФ «Профіт» 15.08.2018 здійснила - попередню оплату за матеріали ФОП Тимків Богдан Романович у сумі 15 000,00 гривень; ПФ «Профіт» здійснило оплату послуг з підготовки до проф. атестації інженера технічного нагляду Тимківа Богдана Романовича у сумі 2064,00 гривень; ПФ «Профіт» 22.02.2018 здійснила - поповнення кр- ФОП Тимків Богдан Романовичу у сумі 43 000,00 гривень; ПП «Субота» 12.01.2018; здійснило оплату за матеріали накладної №49 Тимків Богдан Романовичу у сумі 49 000,00 гривень; ПП «Субота» 02.02.2018 здійснило поповнення кр ФОП Тимків Богдан Романович у сумі 35 000,00 гривень; ПП «Субота» 26.04.2018 здійснило поповнення кр ФОП Тимків Богдан Романович у сумі 20 000,00 гривень; ПП « Субота » 18.07.2018 здійснило поповнення кр ФОП Тимків Богдан Романович у сумі 30 000,00 гривень;

Також відповідач повідомив, що ПП « Субота » у складі тендерної пропозиції завантажив файл формату РDF «Технічна частина - Субота », в якому на 56 сторінці зазначений гарантійний лист виданий 14.06.2018 №6, де в верхній частині (бланк підприємства, де вказані назва, ЄДРПОУ, адреса, розрахунковий рахунок в банку) зазначено ПП «Субота», а безпосередньо в тексті гарантійного листа зазначено: «ПФ «Профіт» повідомляє…». Тобто, за твердженням відповідача ПП «Субота» та ПФ «Профіт» спільно здійснювали підготовку тендерної пропозиції для участі у Торгах, та змінили конкуренцію на узгодженість дій.

По четверте, як повідомив відповідач основним критерієм вибору переможця у торгах є ціна. Відтак, відділенням здійснено аналіз цінових пропозицій учасників. При цьому, враховуючи, що Учасники пов`язані відносинами контролю у розумінні статті 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» зазначаємо, що цінова пропозиція ПП «Субота» формувалась з урахуванням цінової пропозиції ПФ «Профіт», різниця запропонованих цін становить 175382,36грн або відрізняється на 5,34 %. Цінова пропозиція Учасників формувалась на підставі розрахунків проведених у програмному комплексі АВК - 5, Відділення звернулось за інформацією до НВФ «Созидатель». Відповідно до отриманої інформації ПФ «Профіт» офіційно здійснило покупку послуги встановлення ПК АВК - 5 та послуг з питань визначення вартості будівельних робіт при застосуванні АВК-5 у офіційного дилера ПП «СББ Електронікс» (остання редакція, яку отримали 3.3.3.1), а інший учасник ПП «Субота» взагалі не здійснював офіційних покупок програмного комплексу АВК - 5, ні в НВФ «Созидатель», ні в офіційних його дилерів.

Для деталізації отриманої інформації від НВФ «АВК Созидатель» Відділення звернуло до ПП «ССБ Електроніко» (офіційний дилер АВК -5). У відповіді на вимогу від 16.01.2019 №03 ПП «ССБ Електронікс» зазначив, що ПФ «Профіт» була офіційним користувачем АВК - 5 до 25.09.2017.

За твердженням відповідача, враховуючи те, що Торги проводились в травні 2018 року, то доцільно зазначити, що ПП «Субота» та ПФ «Профіт» протягом періоду ліцензії ПФ «Профіт» використовували програмний комплекс один для двох підприємств, а після закінчення терміну дії АВК - 5, використовували піратську версію зазначеного програмного комплексу.

Як зазначив відповідач, незалежно від того який учасник отримав би перемогу за результатами Торгів вигодонабувачами та фінансово-зацікавленими є одні і ті ж особи, тобто засновник ПФ «Профіт» та ПП «Субота», які є пов`язані між собою. При цьому, ПП «Субота» не маючи наміру фактично виконувати роботи, діючи в інтересах ПФ «Профіт», своїми діями, які мали на меті формальну участь у торгах спотворила конкуренцію.

Координація (узгоджені дії) суб`єктів господарювання може здійснюватися в будь-якій узгодженій поведінці (дія, бездіяльність) суб`єктів ринку, зокрема при укладенні ними угод в якій-небудь формі; прийнятті об`єднанням рішень в якій-небудь формі; створенні суб`єкта господарювання, метою або наслідком якого є координація конкурентної поведінки між суб`єктами господарювання, які створили вказаний суб`єкт, або між ними і новоствореним суб`єктам господарювання.

Виходячи із вищенаведеного, відділенням було встановлено, що поведінка ПФ «Профіт» та ПП «Субота» становить антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, а саме під час підготовки документації для участі у Закупівлі діяли не самостійно, та не змагались між собою, хоча саме змагальність є обов`язковою умовою участі у конкурентних процедурах закупівель за Законом України «Про публічні закупівлі», а також спотворили результат проведених Замовником торгів, порушивши право останнього на отримання найбільш ефективного для нього результату, а відтак, вчинили антиконкурентні узгоджені дії заборонені Законом України «Про захист економічної конкуренції».

При прийнятті рішення суд виходив з наступного.

Відносини, які виникли між сторонами, регулюються положеннями Господарського кодексу України, Цивільного кодексу України, Закону України "Про захист економічної конкуренції", Законом України "Про Антимонопольний комітет України".

Частиною 3 статті 42 Конституції України визначено, що держава забезпечує захист конкуренції у підприємницькій діяльності. Не допускаються зловживання монопольним становищем на ринку, неправомірне обмеження конкуренції та недобросовісна конкуренція. Види і межі монополії визначаються законом. Згідно зі статтею 7 Закону України "Про засади внутрішньої і зовнішньої політики" однією з основних засад внутрішньої політики в економічній сфері є розвиток конкуренції як основного чинника підвищення ефективності економіки.

Згідно зі статтею 42 Господарського кодексу України підприємництвом визнається самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Частиною 1 статті 25 Господарського кодексу України визначено, що держава підтримує конкуренцію як змагання між суб`єктами господарювання, що забезпечує завдяки їх власним досягненням здобуття ними певних економічних переваг, внаслідок чого споживачі та суб`єкти господарювання отримують можливість вибору необхідного товару і при цьому окремі суб`єкти господарювання не визначають умов реалізації товару на ринку. Аналогічне за своєю суттю поняття відображено і в статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Наведене визначення дозволяє зробити висновок, що конкуренцією є таке змагання суб`єктів господарювання, яке призводить або може призвести до отримання такими суб`єктами певних економічних переваг. При цьому такі переваги забезпечуються завдяки їх власним досягненням. Наслідком такого змагання є те, що споживачі отримують можливість вибору необхідного товару і при цьому окремі суб`єкти господарювання (учасники конкурентного змагання) не визначають та не диктують умов реалізації товару чи послуг на ринку.

В контексті розгляду цієї справи особливо важливого значення набуває Закон України "Про публічні закупівлі", який установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції. Стаття 3 аналізованого закону визначає принципи здійснення закупівель, до яких належать, зокрема: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Суб`єкти господарювання, які беруть участь у публічних закупівлях, є конкурентами. Змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією.

Правовою підставою позову є частина 1 статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції": неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених в рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Пунктом 1 частини 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії. Відповідно до частини 1, пункту 4 частини 2 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

У пункті 14 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" відображено таку правову позицію. Для кваліфікації дій суб`єктів господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковим з`ясування настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків. Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як антиконкурентні узгоджені дії (частина друга статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції").

При цьому суд звертає увагу на ту обставину, що визначені законом дії повинні аналізуватися в сукупності. Тому органи Антимонопольного комітету України, ухвалюючи рішення про порушення вимог антимонопольного законодавства, аналізують усі вчинені відповідними суб`єктами дії.

Так, в оскаржуваному рішенні на підставі зробленого аналізу дій учасників торгів ПП «Субота» та ПФ «Профіт» встановлено однаковість (тотожність) пропозицій конкурсних торгів та не характерну для таких випадків схожість у зовнішньому оформленні, структурі, текстовому змісті, наявність одних і тих контактних телефонів та ІР адреси, пов`язаність відносинами контролю спільного власника, обслуговування в одному й тому ж самому відділенні банку. Отже на стадії підготовки своїх тендерних пропозицій учасники конкурсних торгів були обізнані щодо конкурсних пропозицій один одного, що дозволило їм забезпечити перемогу у торгах певному суб`єкту господарювання, а саме ПП «Субота», інший учасник - ПФ «Профіт» брав участь в торгах в якості технічного учасника.

Встановлена узгоджена поведінка ПП «Субота» суперечить пункту 4 частини 2 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», згідно з якою антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

При цьому суд зазначає, що наявність або відсутність складу порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій не пов`язується виключно з тим, чи займає певний суб`єкт господарювання монопольне (домінуюче) становище на ринку. Відтак вчинення суб`єктами господарювання узгоджених дій утворює самостійний склад порушення законодавства про захист економічної конкуренції і не залежить від того, чи займають відповідні суб`єкти господарювання чи один з них монопольне (домінуюче) становище на ринку. Для кваліфікації дій (бездіяльності) суб`єктів господарювання на ринку товарів як антиконкурентних узгоджених дій у вигляді схожих дій (бездіяльність) на ринку товару (і які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції) не вимагається обов`язкове встановлення та доведення факту чи фактів формального узгодження зазначених дій, в тому числі укладення відповідної угоди (угод). Це порушення установлюється за результатами такого аналізу органом Антимонопольного комітету України ситуації на ринку товару, який свідчить про погодженість конкурентної поведінки суб`єктів господарювання; спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення зазначених дій.

Отже, вже сама узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу, формальну кількість учасників торгів та їх пропозиції не може бути ототожнена із змагальністю, в даному випадку негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами), а докази такого спотворення ЛОТВ АМКУ наведено в оскаржуваному рішенні, і саме вони підлягали дослідженню і оцінці, та є достатніми для висновків відповідача, викладених у рішенні.

Враховуючи наведене суд дійшов висновку, що формування учасниками конкурсних пропозицій на послуги, що спрямовані на усунення, недопущення конкуренції на торгах, свідчать про наявність попередніх узгоджених дій та спрямованості цих дій на усунення або недопущення конкуренції, спотворення результатів торгів, вказує в сукупності на те, що ПП «Субота» та ПФ «Профіт» у процесі підготовки та участі у торгах діяли не самостійно, а узгоджували між собою свої дії, тобто не змагалися між собою, що є обов`язковою умовою конкуренції.

Внаслідок таких дій ПП «Субота» та ПФ «Профіт» конкурентне середовище між ними було відсутнє (усунуто), тобто не створено конкурентне середовище у сфері закупівель та не дотримано принципу добросовісної конкуренції серед учасників. При цьому суд звертає увагу, що участь в торгах учасника: ТОВ «Кузь» не впливає на висновки ЛОТВ АМКУ, оскільки вже саме узгодження поведінки ПП «Субота» та ПФ «Профіт» не відповідає суті торгів і є безпідставним ототожнення кількості учасників торгів та їх пропозиції із змагальністю.

За таких обставин узгодження пропозицій усунуло конкуренцію та змагальність між учасниками, чим порушено право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається у зв`язку з наявністю лише справжньої конкуренції.

З огляду на вищевикладене суд дійшов висновків про те, що ЛОТВ АМКУ в оскаржуваному рішенні правомірно встановив у діях ПП «Субота» та ПФ «Профіт» порушення законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачене пунктом 4 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів. Натомість ПП «Субота» не спростовано обставин, які покладені в основу оскажуваного рішення та не доведено належними та допустимими доказами порушення або неправильного застосування норм матеріального чи процесуального права, що могло би бути підставою для скасування оспорюваного рішення на підставі частини 1 статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Окрім того, у позивача відсутнє право на звернення до суду в частині оскарження рішення ЛОТВ АМКУ в частині пункту 1 та пункту 3, що стосується ПФ «Профіт».

Судовий збір покладається на позивача.

Керуючись статтями 4, 7, 13, 14, 73, 74, 76-79, 120, 123, 129, 233, 236, 238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

1.У задоволенні позову відмовити.

2.Судовий збір покласти на позивача.

Рішення суду набирає законної сили в порядку та строки передбачені ст.ст. 241, 256, 257 ГПК України та може бути оскаржено в порядку, визначеному розділом IV Господарського процесуального кодексу України.

Інформацію по справі, яка розглядається можна отримати за наступною веб-адресою: http://lv.arbitr.gov.ua/sud5015.

Повне рішення складено 07.10.2019.

Суддя Ділай У.І.