ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
_______________________________________________________________________
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"25" вересня 2019 р.м. ХарківСправа № 922/1966/18

Господарський суд Харківської області у складі:

судді Пономаренко Т.О.

при секретарі судового засідання Стеріоні В.С.

розглянувши в порядку загального позовного провадження справу

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Центральна районна аптека № 16" (61145, м. Харків, вул. Новгородська, буд. 2)
до Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (61022, м. Харків, м-н Свободи, 5, Держпром, 6 під`їзд, 1 поверх, кім. 35)
про визнання недійсним рішення
за участю представників:

позивача Ясінського А.В. (довіреність №52.08 від 13.08.19);

відповідача Литвин А.Д. (довіреність №12 від 07.06.2019), Тевелєвої Ю.В. (довіреність №13 від 05.08.2019).

ВСТАНОВИВ:

17.07.2018 Товариство з обмеженою відповідальністю "Центральна районна аптека № 16" звернулося до Господарського суду Харківської області з позовною заявою до Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, в якій просить суд визнати недійсним рішення Адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 10.05.2018 року №53-р/к у справі №3/20-74-16 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу".

В обґрунтування заявлених позовних вимог позивач вказує на те, що оскаржуване рішення відповідача від 10.05.2018 прийняте останнім із неповним з`ясуванням та не доведенням обставин, які мають значення для справи та невідповідністю викладених у рішенні висновків обставинам справи, у зв`язку із чим підлягає визнанню недійсним.

Рішенням господарського суду Харківської області від 01 листопада 2018 року, залишеним без змін постановою Східного апеляційного господарського суду від 27 лютого 2019 року, в задоволенні позову відмовлено.

Постановою Верховного Суду від 18 червня 2019 року рішення господарського суду Харківської області від 01 листопада 2018 року та постанову Східного апеляційного господарського суду від 27 лютого 2019 року скасовано, справу передано на новий розгляд до господарського суду Харківської області.

Ухвалою Господарського суду Харківської області від 10 липня 2019 року справу № 922/1966/18 прийнято на новий розгляд. Зазначено, що справу розглядати за правилами загального позовного провадження та призначено підготовче засідання на 14 серпня 2019 року об 10 годині 30 хвилин. Відповідачеві, згідно ст. 165 ГПК України, встановлено строк 15 днів з дня вручення ухвали для подання відзиву на позов, також роз`яснено, що відповідно до ч.2 ст.178 ГПК України, у разі ненадання відповідачем відзиву у встановлений судом строк без поважних причин, суд має право вирішити спір за наявними матеріалами справи. Позивачеві, згідно статті 166 ГПК України, встановлено строк 5 днів на подання до суду відповіді на відзив з дня його отримання, а відповідачу строк 5 днів на подання заперечень на відповідь позивача на відзив, оформлених відповідно до ст.167 ГПК України.

29 липня 2019 року через канцелярію господарського суду Харківської області від відповідача надійшов відзив на позовну заяву з урахуванням постанови Верховного Суду від 18.06.2019 (вх. №18233 від 29 липня 2019 року).

Протокольною ухвалою господарського суду Харківської області від 14 серпня 2019 року підготовче засідання відкладено на 04 вересня 2019 року.

В підготовчому судовому засіданні 04 вересня 2019 року без виходу до нарадчої кімнати судом було постановлено ухвалу із занесенням її до протоколу судового засідання про закриття підготовчого засідання та призначення справи до судового розгляду по суті на 11 вересня 2019 року.

В судовому засіданні 11 вересня 2019 року та 18 вересня 2019 року оголошено перерву до 18 вересня 2019 року та 25 вересня 2019 року відповідно.

Присутній в судовому засіданні 25 вересня 2019 року представник позивача позовні вимоги підтримав та позов просив задовольнити. Наголосив на тому, що викладені в оскаржуваному рішенні обставини не відповідають дійсності, оскільки зазначені у рішенні позначення «АПТЕКА НИЗКИХ ЦЕН», «АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН» на фасадах аптечних закладів Товариство з обмеженою відповідальністю "Центральна районна аптека № 16" ніколи не розміщувало.

Присутні в судовому засіданні 25 вересня 2019 року представники відповідача проти позову заперечували, просили суд відмовити в задоволенні позовних вимог в повному обсязі. При цьому зазначили, що позивач без дозволу (згоди) Товариства з обмеженою відповідальністю "Аптека низьких цін Харків", яке раніше почало використовувати схожий знак для товарів та послуг "АПТЕКА НИЗКИХ ЦЕН" у своїй господарській діяльності, що може призвести до змішування діяльності Товариства з обмеженою відповідальністю "Центральна районна аптека № 16" з діяльністю Товариства з обмеженою відповідальністю "Аптека низьких цін Харків". Разом з тим, в рішенні №53-р/к відображені обставини, на які наголошує Верховний суд у постанові від 18.06.2019 у справі 922/1966/18. Докази, на підтвердження обставин, викладених у рішенні № 53-р/к, містяться в матеріалах зазначеної судової справи. Зазначені докази свідчать про відсутність підстав, передбачених статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції", для визнання рішення № 53-р/к недійсним.

Таким чином, всім учасникам справи надано можливість для висловлення своєї правової позиції по суті позовних вимог та судом дотримано під час розгляду справи, обумовлені чинним Господарським процесуальним кодексом України процесуальні строки для звернення із заявами по суті справи та іншими заявами з процесуальних питань.

Розглянувши матеріали справи, з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, всебічно та повно перевіривши матеріали справи та надані учасниками судового процесу докази, заслухавши промови представників сторін у судових дебатах, суд встановив наступне.

За результатами розгляду заяви Товариства з обмеженою відповідальністю "Аптека низьких цін Харків" про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу (а.с.67-71,т.1) (справа №3/20-74-16) адміністративною колегією Харківського обласного територіального відділення 10.05.2018 прийнято рішення № 53-р/к, згідно якого постановлено: визнати, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Центральна районна аптека № 16" вчинило порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції, передбачене статтею 4 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції», у вигляді неправомірного використання позначень: «АПТЕКА НИЗКИХ ЦЕН», що нанесені на зовнішні фасади аптечних закладів за адресами: м. Харків, просп. Московський, 96; м. Харків, вул. Космонавтів, буд. 3; м. Харків, просп. Перемоги, 50 Б; «АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН», що нанесені на зовнішні фасади аптечних закладів за адресами: м. Харків, вул. Соціалістична, 68/1; м. Харків, вул. Анрі Барбюса, 6, без дозволу (згоди) Товариства з обмеженою відповідальністю "Аптека низьких цін Харків", яке раніше почало використовувати схожий знак для товарів та послуг «АПТЕКА НИЗКИХ ЦЕН» у своїй господарській діяльності, що може призвести до змішування діяльності Товариства з обмеженою відповідальністю "Центральна районна аптека № 16" з діяльністю Товариства з обмеженою відповідальністю "Аптека низьких цін Харків". За порушення наведене в пункті 1 резолютивної частини Рішення № 53-р/к, на підставі статті 21 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції» накладено на позивача штраф у розмірі 68 000,00 грн.(а.с.9-13,т.1).

Вищезазначеним рішенням адміністративна колегія Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України встановила, що дії Товариства з обмеженою відповідальністю "Центральна районна аптека № 16" полягають у використанні позначень:

"АПТЕКА НИЗКИХ ЦЕН", що нанесені на зовнішні фасади аптечних закладів за адресами:

- м. Харків, просп. Московський, 96;

- м. Харків, вул. Космонавтів, буд. 3;

- м. Харків, просп. Перемоги, 50 Б.

"АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН", що нанесені на зовнішні фасади аптечних закладів за адресами:

- м. Харків, вул. Соціалістична, 68/1;

- м. Харків, вул. Анрі Барбюса, 6.

Рішенням адміністративна колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України встановлено, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Аптека низьких цін Харків" з 01.09.2010 використовує в своїй господарській діяльності позначення "АПТЕКА НИЗКИХ ЦЕН" з використанням синього та жовтого кольорів, а саме сині літери на тлі жовтого прямокутника. Зазначене позначення зареєстроване як знак для товарів та послуг відповідно до свідоцтва №115513 від 10.12.1999.

Продукція (послуги) певного суб`єкта господарювання реалізується (надається) з позначенням (знаком для товарів і послуг), що вказує або асоціюється з конкретним суб`єктом господарювання та/або його товарами і послугами, їх особливостями.

Власниками вищезазначеного знаку є фізичні особи-підприємці ОСОБА_1 , ОСОБА_2 та Пучин К.М. (ліцензіари). Відповідно до ліцензійного договору від 01.09.2010 Товариству з обмеженою відповідальністю "Аптека низьких цін Харків" (ліцензіат) надано дозвіл на використання даного знаку (а.с.97-98,т.1).

Відповідно до пунктів 1.5-1.6 ліцензійного договору від 01.09.2010 ліцензіари надали Товариству з обмеженою відповідальністю "Аптека низьких цін Харків" невиключну ліцензію на використання зазначеного знака. Під невиключною ліцензією у цьому договорі розуміється дозвіл Товариству з обмеженою відповідальністю "Аптека низьких цін Харків" на використання знака в порядку та на умовах, визначених цим договором, при тому, що за таким дозволом ліцензіари залишають за собою право на використання знака та виключне право розпоряджатися знаком на свій розсуд, а також зберігають право видачі інших невиключних ліцензій третім особам.

Зображення знака відображено в свідоцтві (п.1.4.ліцензійного договору від 01.09.2010).

Пунктом 1.11 ліцензійного договору від 01.09.2010 також встановлено право Товариства з обмеженою відповідальністю "Аптека низьких цін Харків" вимагати поновлення порушених прав, що надані власникам свідоцтва законодавством. Порушенням прав вважається будь-яке посягання на права власників свідоцтва, передбачені законодавством, в тому числі вчинення без згоди власників свідоцтва дій, що потребують його згоди, та готування до вчинення таких дій, тощо.

25.03.2016 судовим експертом Державного науково-дослідного експертно-криміналістичного центру Міністерства внутрішніх справ України було надано висновок експертного дослідження №03 (ІВ), відповідно до якого комбінований знак для товарів та послуг за свідоцтвом України №115513 "АПТЕКА НИЗКИХ ЦЕН" та позначення "АПТЕКИ НИЗЬКИХ ЦІН" нанесені на зовнішній фасади аптечних закладів у місті Харкові, за адресами:

- аптечний пункт № 4 по вул. 23-го Серпня, 23-А, КУОЗ "МП № 26",

- аптечний пункт № 3 по пр-ту Гагаріна, 137, КУОЗ "МКЛ № 13" (належить Товариству з обмеженою відповідальністю "Центральна районна аптека № 16"),

позначення "АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН" нанесені на зовнішній фасади аптечних закладів у місті Харкові, за адресами:

- аптечний заклад № 31 по вул. Анрі Барбюса, 6,

- аптечний заклад № 6 по вул. Соціалістична, 68/1 (належить Товариству з обмеженою відповідальністю "Центральна районна аптека № 16"),

позначення "АПТЕКИ НИЗКИХ ЦЕН" нанесені на зовнішній фасади аптечних закладів у місті Харкові, за адресами:

- аптечний пункт № 2 по вул. Миру, 11, КУОЗ "МП № 18" (належить Товариству з обмеженою відповідальністю "Центральна районна аптека № 16"),

позначення "АПТЕКА НИЗКИХ ЦЕН" нанесені на зовнішній фасади аптечних закладів у місті Харкові, за адресами:

- аптечний заклад № 239 по вул. Космонавтів, 3,

- аптечний заклад № 356 по пр-т Перемоги, 50 б,

- аптечний заклад № 1 по пр. Московський, 96, (належить Товариству з обмеженою відповідальністю "Центральна районна аптека № 16"),

- аптечний пункт № 5 по вул. Метробудівників, З, МП № 10,

- аптечний заклад № 41 по вул. Дружби Народів, 249/80,

- аптечний заклад № 210 по вул. Академіка Проскури, 9 (належить Товариству з обмеженою відповідальністю "Аптека № 28"), схожі настільки, що їх можна сплутати (а.с.86-96,т.1)

24.06.2016 Харківське Обласне Територіальне відділення Антимонопольного комітету України звернулось до Товариства з обмеженою відповідальністю "Центральна районна аптека № 16" з вимогою про надання інформації №02-26/3-1797 (а.с.46,т.1).

Як вбачається з матеріалів справи, листом від 02.08.2016 № 38.08 Товариство з обмеженою відповідальністю "Центральна районна аптека № 16" повідомило Харківське Обласне Територіальне відділення Антимонопольного комітету України про те, що розміщує на фасадах своїх аптечних закладів позначення (вивіски) з такої дати:

- Аптека № 1 «Старий лікар» (м. Харків, пр-т Московський, 96) «Аптека низкие цены» з 21.09.2015;

- Аптека № 6 «Старий лікар» (м. Харків, вул. Соціалістична, 68/1) «Аптека низкие цены» з 17.07.2015;

- Аптека № 31 (м. Харків, вул. Анрі Барбюса, 6) «Аптека низкі ціни» з 16.10.2015;

- Аптека № 175 (м. Харків, вул. Дерев`янка, 7) «Аптека низкі ціни» з 18.07.2016;

- Аптека № 239 (м. Харків, вул. Космонавтів, 3) «Аптека низкие цены» з 19.08.2015;

- Аптека № 356 (м. Харків, пр-т Перемоги, 50-Б) «Аптека низкие цены» з 07.05.2016.(а.с.42-45,т.1)

Однак підтвердження щодо розміщення вказаних позначень позивачем не надано.

Відповідно до вищевказаного листа зазначені позначення (вивіски), їх назва та дизайн виготовлялись та розміщувались власними силами, не є зареєстрованими торговими марками та укладення ліцензованих договорів для використання даних позначень (вивісок) не потребується.

19.01.2017 адміністративна колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України надала рекомендації №9-рк/к, №10-рк/к, №11-рк/к, №12-рк/к, №13-рк/к Товариству з обмеженою відповідальністю "Центральна районна аптека № 16" про припинення дій, які містять ознаки порушення законодавства про захист економічної конкуренції (а.с.36-41,т.1).

Товариство з обмеженою відповідальністю "Центральна районна аптека № 16" листами вих. № 17.04 від 10 квітня 2017 року, вих. № 18.04 від 10 квітня 2017 року, вих. № 19.04 від 10 квітня 2017 року, вих. № 20.04 від 10 квітня 2017 року, вих. № 21.04 від 10 квітня 2017 року, вих. № 22.04 від 10 квітня 2017 року було повідомлено адміністративну колегію Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про виконання його рекомендацій від 19.01.2017 про припинення дій, які містять ознаки порушення законодавства про захист економічної конкуренції та зазначено, що на фасаді аптеки №175 по вул. Дерев`янка, 7 у м. Харкові з 18.07.2016 розміщувалось позначення "АПТЕКА НИЗЬКІ ЦІНИ", на фасаді аптеки № 6 по просп. Московський, 96 у м. Харкові з 21.09.2015 розміщувалось позначення "АПТЕКА НИЗКИЕ ЦЕНЫ", на фасаді аптеки № 356 просп. Перемоги, б. 50-Б у м. Харкові з 07.05.2016 розміщувалось позначення "АПТЕКА НИЗКИЕ ЦЕНЫ", на фасаді аптеки № 239 по вул. Космонавтів, 3 у м. Харкові з 19.08.2015 розміщувалось позначення "АПТЕКА НИЗКИЕ ЦЕНЫ", на фасаді аптеки № 32 по вул. Андрі Барбюса, 6 у м. Харкові з 16.10.2015 розміщувалось позначення "АПТЕКА НИЗЬКІ ЦІНИ" та на фасаді аптеки № 6 по вул. Соціалістична, 68/1 у м. Харкові з 17.05.2015 розміщувалось позначення "АПТЕКА НИЗКИЕ ЦЕНЫ", які не мають та не мали будь-якої схожості з позначенням "АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН" (а.с.24-29,т.1).

Відділом досліджень і розслідувань Територіального відділення Антимонопольного комітету України, відповідно до подання про попередні висновки у справі від 24.04.2017, було зроблено висновок про те, що питання про неправомірне використання Товариством з обмеженою відповідальністю "Центральна районна аптека № 16" знаку відноситься до компетенції судів та запропоновано адміністративній колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України закрити провадження у справі №3/20-74-16 (а.с.21-23,т.1).

Також, відділом досліджень і розслідувань Територіального відділення Антимонопольного комітету України, відповідно до подання про попередні висновки у справі від 19.04.2018, було встановлено, що станом на 16.04.2018 Товариство з обмеженою відповідальністю "Центральна районна аптека № 16" використовує позначення схожі на знак для товарів та послуг "АПТЕКА НИЗКИХ ЦЕН" на фасадах аптечних закладів та запропонувало адміністративній колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України визнати дії Товариства з обмеженою відповідальністю "Центральна районна аптека № 16", які полягають у використанні позначень:

"АПТЕКА НИЗКИХ ЦЕН", що нанесені на зовнішні фасади аптечних закладів за адресами:

м. Харків, просп. Московський, 96;

м. Харків, вул. Космонавтів, буд. 3;

м. Харків, просп. Перемоги, 50 Б;

- "АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН", що нанесені на зовнішні фасади аптечних закладів за адресами:

м. Харків, вул. Соціалістична, 68/1;

м. Харків, вул. Анрі Барбюса, 6,

схожих на знак для товарів та послуг від 10.12.1999 №115513 "АПТЕКА НИЗКИХ ЦЕН" під час здійснення господарської діяльності, порушенням законодавства про захист від недобросовісної конкуренції, передбачених статтею Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції", у вигляді неправомірного використання позначень без дозволу (згоди) суб`єкта господарювання, який раніше почав використовувати схожий на нього у своїй господарській діяльності, що може призвести до змішування діяльності Товариства з обмеженою відповідальністю "Центральна районна аптека № 16" з діяльністю Товариства з обмеженою відповідальністю "Аптека низьких цін Харків". На підставі статті 21 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" накласти на Товариство з обмеженою відповідальністю "Центральна районна аптека № 16" штраф відповідно до чинного законодавства (а.с.16-20, т.1).

04.05.2018 позивачем було надіслано на адресу відповідача заперечення на подання про попередні висновки у справі №3/20-74-16, в якому просив закрити провадження у справі (а.с.14-15,т.1).

Надаючи правову кваліфікацію викладеним обставинам справи, з урахуванням фактичних та правових підстав позовних вимог, суд виходить з наступного.

Статтею 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що суб`єкт господарювання - юридична особа незалежно від організаційно-правової форми та форми власності чи фізична особа, що здійснює діяльність з виробництва, реалізації, придбання товарів, іншу господарську діяльність, у тому числі яка здійснює контроль над іншою юридичною чи фізичною особою; група суб`єктів господарювання, якщо один або декілька з них здійснюють контроль над іншими. Суб`єктами господарювання визнаються також органи державної влади, органи місцевого самоврядування, а також органи адміністративно-господарського управління та контролю в частині їх діяльності з виробництва, реалізації, придбання товарів чи іншої господарської діяльності. Господарською діяльністю не вважається діяльність фізичної особи з придбання товарів народного споживання для кінцевого споживання.

Так, у відповідності до статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" Товариство з обмеженою відповідальністю "Центральна районна аптека № 16" та Товариство з обмеженою відповідальністю "Аптека низьких цін Харків" є суб`єктами господарювання.

Ринки роздрібної реалізації лікарських засобів є потенційно конкурентними.

В силу частини 1 статті 3 Закону України "Про захист економічної конкуренції" законодавство про захист економічної конкуренції ґрунтується на нормах, установлених Конституцією України, і складається із цього Закону, законів України "Про Антимонопольний комітет України", "Про захист від недобросовісної конкуренції", інших нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Статтею 42 Конституції України встановлено, що держава забезпечує захист конкуренції у підприємницькій діяльності. Не допускаються зловживання монопольним становищем на ринку, неправомірне обмеження конкуренції та недобросовісна конкуренція. Види і межі монополії визначаються законом.

Частиною 1 статті 35 Закону України "Про захист економічної конкуренції" встановлено, що розгляд справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції починається з прийняття розпорядження про початок розгляду справи та закінчується прийняттям рішення у справі.

Частиною 1 статті 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу тощо.

За змістом статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Відповідно до пункту 23 Тимчасових правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, затверджених розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.94 р. № 5, зареєстрованих в Міністерстві юстиції України 06.05.1994 за № 90/299 (у редакції розпорядження Антимонопольного комітету України від 29 червня 1998 року № 169-р) (зі змінами) (надалі - Правила розгляду заяв і справ), службовцями Комітету, відділення, яким доручено збирання та аналіз доказів, проводяться дії, направлені на всебічне, повне і об`єктивне з`ясування дійсних обставин справи, прав і обов`язків сторін.

Положеннями статті 28 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" встановлено, що особи, права яких порушені діями, визначеними цим Законом як недобросовісна конкуренція, можуть протягом шести місяців з дня, коли вони дізналися або повинні були дізнатися про порушення своїх прав, звернутися до Антимонопольного комітету України, його територіальних відділень із заявою про захист своїх прав.

Статтею 41 Закону України «Про захист економічної конкуренції» визначено коло доказів, видів засобів доказування та порядок збирання доказів органами Антимонопольного комітету України при розгляді справ про порушення, зокрема, і законодавства про захист від недобросовісної конкуренції.

Так, відповідно до статті 41 Закону України «Про захист економічної конкуренції» доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів.

Частиною 3 статті 41 Закону України «Про захист економічної конкуренції» визначено, що особи, які беруть участь у справі, мають право надавати докази та доводити їх достовірність (об`єктивність).

Частиною 1 Закону України "Про охорону прав на знаки для товарів і послуг" встановлено, що знак - позначення, за яким товари і послуги одних осіб відрізняються від товарів і послуг інших осіб.

Відповідно до Закону України "Про охорону прав на знаки для товарів і послуг" право власності на знак охороняється державою та засвідчується свідоцтвом.

Статтею 492 ЦК України встановлено, що торговельною маркою може бути будь-яке позначення або будь-яка комбінація позначень, які придатні для вирізнення товарів (послуг), що виробляються (надаються) однією особою, від товарів (послуг), що виробляються (надаються) іншими особами. Такими позначеннями можуть бути, зокрема, слова, літери, цифри, зображувальні елементи, комбінації кольорів.

Частинами 1 та 2 статті 494 ЦК України передбачено, що набуття права інтелектуальної власності на торговельну марку засвідчується свідоцтвом. Умови та порядок видачі свідоцтва встановлюються законом. Обсяг правової охорони торговельної марки визначається наведеними у свідоцтві її зображенням та переліком товарів і послуг, якщо інше не встановлено законом.

Так, дослідивши матеріали справи судом встановлено, що Товариству з обмеженою відповідальністю "Аптека низьких цін Харків" 01.09.2010 була надана невиключна ліцензія на використання знака "АПТЕКА НИЗКИХ ЦЕН", а отже Товариство з обмеженою відповідальністю "Аптека низьких цін Харків" має право на захист зазначеного знаку у випадку його неправомірного використання.

Разом з тим, позивач стверджує, що знак "АПТЕКА НИЗКИЕ ЦЕНЫ" використовує з 17.07.2015 та зазначає, що дані знаки не є зареєстрованими торговими марками та укладення ліцензованих договорів для їх використання не потребується, а знак "АПТЕКА НИЗКИХ ЦЕН" на фасадах його аптечних закладів ніколи не розміщувались.

Як свідчать матеріали справи, Товариство з обмеженою відповідальністю "Аптека низьких цін Харків" при зверненні до адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України разом з заявою про захист від недобросовісної конкуренції надало акти від 25 грудня 2015 року підписаними та завіреними печатками членів комісії у складі ОСОБА_3 (старший провізор), ОСОБА_4 (головний бухгалтер), ОСОБА_5 (старший провізор) Товариства з обмеженою відповідальністю "Аптека низьких цін Харків" та за участю представників ОСОБА_6 (монтажник, працівник ФОП ОСОБА_7 ), ОСОБА_8 (опоряджувальник, працівник ФОП ОСОБА_7 ), якими засвідчено факт наявності на фасадах аптечних закладів, що належать Товариству з обмеженою відповідальністю "Центральна районна аптека № 16" позначень:

"АПТЕКА НИЗКИХ ЦЕН", що нанесені на зовнішні фасади аптечних закладів за адресами:

- м. Харків, просп. Московський, 96;

- м. Харків, вул. Космонавтів, буд. 3;

- м. Харків, просп. Перемоги, 50 Б.

"АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН", що нанесені на зовнішні фасади аптечних закладів за адресами:

- м. Харків, вул. Соціалістична, 68/1;

- м. Харків, вул. Анрі Барбюса, 6.

Вищезазначений факт підтверджується фотознімками (а.с.72-84,т.1).

Так, відповідно до висновку експертного дослідження №03 (ІВ) від 25.03.2016 спірні знаки схожі настільки, що їх можна сплутати.

Частиною 4 статті 5 Закону України "Про охорону прав на на знаки для товарів і послуг" визначено, що обсяг правової охорони, що надається, визначається зображенням знака та переліком товарів і послуг, внесеними до Реєстру, і засвідчується свідоцтвом з наведеними у ньому копією внесеного до Реєстру зображення знака та переліком товарів і послуг.

Частиною 4 статті 16 Закону України "Про охорону прав на на знаки для товарів і послуг" передбачено, що знак визнається використаним, якщо його застосовано у формі зареєстрованого знака, а також у формі, що відрізняється від зареєстрованого знака лише окремими елементами, якщо це не змінює в цілому відмітності знака.

Статтею 5 С (2) Паризької конвенції про охорону промислової власності від 20 березня 1883 року встановлено, що застосування товарного знака його власником у такій формі, що відрізняється від зареєстрованої в якій-небудь з країн Союзу лише окремими елементами, що не змінюють відмітного характеру знака, не спричинює визнання недійсності реєстрації і не обмежує охорону, що надана знаку.

Відповідно до пункту 4.3.2.4. Правил складання і подання заявки на видачу свідоцтва України на знак для товарів і послуг, позначення вважається схожим настільки, що його можна сплутати з іншим позначенням, якщо воно асоціюється з ним в цілому, незважаючи на окрему різницю елементів.

Таким чином, власник прав на знак для товарів і послуг має право забороняти іншим особам використовувати тотожне чи схоже до ступеня змішування з цим знаком позначення лише стосовно тих товарів і послуг, щодо яких цей знак зареєстровано, чи споріднених з ними товарів і послуг.

Разом з тим, відділом досліджень і розслідувань Територіального відділення Антимонопольного комітету України, з метою об`єктивного та всебічного розгляду справи, а також з метою аналізу сприйняття споживачами (покупцями) інформації на досліджуваному ринку було проведено опитування споживачів відповідно до якого більшість респондентів зазначили, що вивіска "АПТЕКА НИЗКИХ ЦЕН" та "АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН" сприймаються ними як інформація щодо рівня цін на лікарські засоби та їм невідоме позначення "АПТЕКА НИЗКИХ ЦЕН" як знак для товарів та послуг.

У відповідності до частин 3 та 5 статті 13 Цивільного кодексу України не допускаються дії особи, що вчиняються з наміром завдати шкоди іншій особі, а також зловживання правом в інших формах; не допускаються використання цивільних прав з метою неправомірного обмеження конкуренції, зловживання монопольним становищем на ринку, а також недобросовісна конкуренція.

Згідно зі статтею 19 Закону України «Про захист прав споживачів» нечесна підприємницька практика забороняється, зокрема, яка включає: вчинення дій, що кваліфікуються законодавством як прояв недобросовісної конкуренції.

За приписами статті l0bis Паризької конвенції про охорону промислової власності від 20 березня 1883 року (набула чинності для України 25.12.1991) країни Союзу зобов`язані забезпечити ефективний захист від недобросовісної конкуренції; актом недобросовісної конкуренції вважається будь-який акт конкуренції, що суперечить чесним звичаям у промислових і торговельних справах; зокрема, підлягають забороні всі дії, здатні яким би то не було способом викликати змішування відносно підприємства, продуктів чи промислової або торговельної діяльності конкурента.

Частинами 1 та 2 статті 33 Господарського кодексу України неправомірним використанням ділової репутації суб`єкта господарювання визнаються:

- неправомірне використання чужих позначень, рекламних матеріалів, упаковки; неправомірне використання товару іншого виробника;

- копіювання зовнішнього вигляду виробу іншого виробника;

- порівняльна реклама. Неправомірним є використання без дозволу уповноваженої на те особи чужого імені, комерційного найменування, торговельної марки, інших позначень, а також належних іншій особі рекламних матеріалів тощо, що може призвести до змішування з діяльністю іншого суб`єкта господарювання, який має пріоритет на їх використання.

Частиною 1 статті 1 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції» встановлено, що недобросовісною конкуренцією є будь-які дії у конкуренції, що суперечать торговим та іншим чесним звичаям у господарській діяльності.

Статтею 4 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції» визначено, що неправомірним є використання імені, комерційного (фірмового) найменування, торговельної марки (знака для товарів і послуг), рекламних матеріалів, оформлення упаковки товарів і періодичних видань, інших позначень без дозволу (згоди) суб`єкта господарювання, який раніше почав використовувати їх або схожі на них позначення у господарській діяльності, що призвело чи може призвести до змішування з діяльністю цього суб`єкта господарювання.

Таким чином, опитування споживачів в рамках розгляду справи № 3/20-74-16 за ознаками вчинення позивачем порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції, було власною ініціативою відповідача, метою якої було заслуховування думки споживачів щодо сприймання спірного знаку.

При цьому, відповіді опитаних суб`єктів господарювання та інших споживачів для відповідача не були виключними підставами для кваліфікації дій позивача, як порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції.

Встановлення ознак порушення законодавства про захист економічної конкуренції не перебуває у залежному зв`язку із наявністю або відсутністю заяви про порушення законодавства про захист економічної конкуренції після розгляду останньої та винесення розпорядження про початок розгляду справи. Так, розгляд справи розпочинається за результатами розгляду заяви, під час якого було виявлено ознаки порушення законодавства про захист економічної конкуренції, оскільки згідно пункту 20 Правил розгляду заяв і справ, у разі невиявлення ознак порушення законодавства про захист економічної конкуренції державний уповноважений, голова відділення відмовляють у розгляді справи, про що письмово повідомляється заявнику.

Таким чином, станом на день прийняття заяви відповідачем та на день початку розгляду справи, за результатом якої було прийняте оскаржуване рішення №53-р/к, останній діяв у відповідності до статті 19 Конституції України, а саме у межах та у спосіб, передбачених законодавством України, з урахуванням всіх обставин та об`єктивним дослідженням всіх матеріалів справи.

Згідно зі статтею 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Відповідно до пункту 6 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 №15, недодержання органом Антимонопольного комітету України інших процедурних правил у розгляді справ про порушення конкурентного законодавства може мати наслідком визнання господарським судом відповідного рішення такого органу недійсним лише у випадках, коли відповідне порушення унеможливило або істотно ускладнило з`ясування фактичних обставин, що мають значення для прийняття органом Антимонопольного комітету України правильного рішення у справі, наприклад, порушено право особи, яка бере участь у справі, на подання доказів, клопотань, усних і письмових пояснень (заперечень), пропозицій щодо питань, які виносяться на експертизу, тощо. Якщо порушення органом Антимонопольного комітету України процедурних правил у розгляді справи про порушення конкурентного законодавства не призвело до прийняття неправильного рішення по суті розглянутої ним справи, то у господарського суду з урахуванням положень частини другої статті 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» немає підстав для визнання оспорюваного рішення недійсним.

Разом з тим, відповідно до статті 21 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" вчинення суб`єктами господарювання дій, визначених цим Законом як недобросовісна конкуренція, тягне за собою накладення штрафу у розмірі до п`яти відсотків доходу (виручки) від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) суб`єкта господарювання за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф. Якщо доходу (виручки) немає або відповідач на вимогу органів Антимонопольного комітету України, голови його територіального відділення не надав відомостей про розмір доходу (виручки), штраф, передбачений частиною першою цієї статті, накладається у розмірі до десяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. Накладення штрафу здійснюється відповідно до частин третьої - сьомої статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Господарський суд, перевіривши повноту дослідження та обґрунтованість висновків рішення адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 10.05.2018 №53-р/к, з`ясував, що:

- вчинення позивачем дій можуть призвести до змішуваної діяльності позивача та заявника;

- першість у фактичному використанні спірного позначення у господарській діяльності належить заявнику;

- дії позивача суперечать торговим та іншим чесним звичаям у господарській діяльності.

Частиною 1 статті 73 ГПК України визначено, що доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Згідно частини 1 статті 74 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Статтею 86 ГПК України встановлено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Частинами 1, 2, 3 статті 13 ГПК України встановлено, що судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Принцип рівності сторін у процесі вимагає, щоб кожній стороні надавалася розумна можливість представляти справу в таких умовах, які не ставлять цю сторону у суттєво невигідне становище відносно другої сторони (п.87 Рішення Європейського суду з прав людини у справі "Салов проти України" від 06.09.2005р.).

Враховуючи вищевикладене, з урахуванням правової позиції Верховного Суду, викладеної в постанові від 18 червня 2019 року, суд вважає позовні вимоги необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню.

Вирішуючи питання розподілу судових витрат, суд керується приписами ст.129 Господарського процесуального кодексу України, відповідно до яких у разі відмови в позові судовий збір покладається на позивача.

На підставі викладеного та керуючись статтями 4, 20, 73, 74, 86, 129, 233, 236-241 Господарського процесуального кодексу України, суд -

ВИРІШИВ:

У задоволенні позову відмовити.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене безпосередньо до Східного апеляційного господарського суду протягом двадцяти днів з дня складання повного тексту рішення відповідно до ст.ст. 256, 257 Господарського процесуального кодексу України та з урахуванням п. 17.5 Перехідних положень Кодексу.

Повне рішення складено "07" жовтня 2019 р.

Суддя Т.О. Пономаренко