ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"15" жовтня 2019 р. Справа№ 911/617/19

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Кравчука Г.А.

суддів: Тищенко А.І.

Коробенка Г.П.

розглянувши у письмовому провадженні апеляційну скаргу Садівничого товариства "Обслуговуючий кооператив "Десна-1", м. Вишневе Києво-Святошинського району

на рішення Господарського суду Київської області від 21.05.2019 (повний текст складено 31.05.2019)

у справі №911/617/19 (суддя Конюх О.В.)

за позовом Приватного акціонерного товариства "Київобленерго", м. Вишневе Києво-Святошинського району

до Садівничого товариства "Обслуговуючий кооператив "Десна-1", м. Вишневе Києво-Святошинського району

про стягнення 57006,24 грн.

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог.

Приватне акціонерне товариство "Київобленерго" (далі - ПрАТ "Київобленерго", позивач) звернулося до Господарського суду Київської області з позовом до Садівничого товариства "Обслуговуючий кооператив "Десна-1" (далі - СТ "ОК "Десна-1", відповідач), в якому просить стягнути з відповідача-споживача електроенергії 57006,24 грн. вартості недооблікованої електроенергії згідно рішення комісії по розгляду Акта про порушення №К039623 від 02.03.2018, оформленого протоколом №232 від 25.04.2018.

Обґрунтовуючи свої вимоги позивач зазначає, що відповідно до Договору про постачання електроенергії №220054921 від 18.06.2013 СТ "ОК "Десна-1" є споживачем електроенергії в с. Пухівка Броварського району. 02.03.2018 під час перевірки дотримання споживачами Правил користування електроенергією (далі - ПКЕЕ), затверджених постановою НКРЕЕ від 31.07.1996 №28 за адресою Київська обл., Броварський район, с. Пухівка, було виявлено факт порушення СТ "ОК "Десна-1" п. 3.1 ПКЕЕ, а саме: під час обстеження споживачів, підключених від КТП 1176, яка знаходиться на балансі СТ "ОК "Десна-1", виявлено підключення об`єкту не побутового призначення - ресторанного комплексу "ІНФОРМАЦІЯ_1", який повинен бути забезпечений окремим засобом обліку та розраховуватись за спожиту електроенергію за роздрібним тарифом, що відпускається для кожного класу споживачів. Про виявлене було складено Акт про порушення №К039623 від 02.03.2018 та Рішенням комісії по розгляду вказаного Акта, оформленого протоколом №232 від 25.04.2018, визначено обсяг та вартість недооблікованої електричної енергії, який склав 109571,616 кВт/год вартістю 57006,24 грн. з ПДВ. Оскільки рішення комісії не було виконано з боку СТ "ОК "Десна-1", ПрАТ "Київобленерго" звернулося за судовим захистом до Господарського суду Київської області.

Короткий зміст рішення місцевого господарського суду та мотиви його прийняття.

Рішенням Господарського суду Київської області від 21.05.2019 позов ПрАТ "Київобленерго" задоволено повністю, стягнуто з СТ "ОК "Десна-1" на користь ПрАТ "Київобленерго" 57006,24грн. донарахованої вартості електроенергії.

Рішення місцевого господарського суду мотивовано тим, що під час розгляду справи було встановлено порушення споживачем - СТ "ОК "Десна-1", п. 3 ПКЕЕ, а саме до КТП №1176, яка знаходиться на балансі СТ "ОК "Десна-1", було виявлено підключення об`єкту не побутового призначення - ресторанний комплекс "ІНФОРМАЦІЯ_1", який повинен бути забезпечений окремим засобом обліку та розраховуватись за спожиту електроенергію за роздрібним тарифом, що відпускається для кожного класу споживачів, що було зафіксовано в Акті про порушення №К039623 від 02.03.2018. Рішенням комісії по розгляду вказаного акта, оформленого протоколом №232 від 25.04.2018, визначено обсяг та вартість недооблікованої електричної енергії, який склав 109571,616 кВт/год вартістю 57006,24 грн. з ПДВ.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнення її доводів.

СТ "ОК "Десна-1", не погоджуючись з рішенням Господарського суду Київської області від 21.05.2019 у даній справі, звернулося до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та постановити нове рішення, яким відхилити позовні вимоги ПрАТ "Київобленерго" в повному обсязі, судові витрати покласти на позивача.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги відповідачем зазначено, що в оскарженому рішенні суд першої інстанції фактично вийшов за межі позовних вимог та в резолютивній частині, задовольняючи позов повністю, вказав про стягнення вартості донарахованої, а не недооблікованої електроенергії на суму 57006,24 грн. Скаржник зазначає, що позивачем не доведено сам факт порушення з боку споживача та наявність причинно-наслідкового зв`язку між порушенням і споживанням не облікованої електроенергії. За твердженням скаржника, місцевим господарським судом під час розгляду справи не прийнято до уваги покази усіх свідків. В рішенні суду жодним чином не зазначена обставина, що представник відповідача Єрошин О.А. не був присутнім під час проведення технічної перевірки та складанні Акта про порушення №К039623 від 02.03.2018. Технічна перевірка електроустановки відповідача 02.03.2018 відбувалась позивачем одноособово, одноособово був складений і акт про порушення. Судом не досліджувались фотокартки з місця встановлення ТП, витяг з ЄРДР №0000943, порушено принцип змагальності сторін, гарантований ст. 13 ГПК України, відмовлено у клопотанні про витребування доказів про наявність повноважень у осіб, що складали акт про порушення. Акт про порушення №К039623 від 02.03.2018, Акт №К040204 та Рішення комісії по розгляду вказаного Акта, оформлене протоколом №232 від 25.04.2018, були складені в один день 02.03.2019, одними і тими ж представниками позивача та на одній і тій самій електроустановці відповідача ТП 1176.

Узагальнений доводи та заперечення інших учасників справи (доводи, викладені у відзивах та запереченнях на апеляційну скаргу).

У поданому відзиві позивач не погодився з доводами, викладеними відповідачем в апеляційній скарзі, вважає їх такими, що не відповідають дійсним обставинам справи і такими, що спрямовані лише на уникнення відповідальності за порушення ПКЕЕ. Позивач вважає, що експлуатаційна відповідальність за КТП 1176 покладається на відповідача, яким не надано належних доказів, які б спростовували наявність його вини у здійсненні порушення ПКЕЕ. Для вирішення спору визначальним є саме доведеність факту порушення ПКЕЕ споживачем. Дефекти Акту №К039623 від 02.03.2018 не спростовують факту порушення ПКЕЕ. Рішення комісії з розгляду Акту №К039623 від 02.03.2018 про порушення правил користування електроенергією споживачем відповідач в судовому порядку не оскаржив. Таким чином і акт, і протокол засідання комісії по розгляду акту є чинними, факти встановлені в ньому не спростованими, тож наявність вчиненого відповідачем порушення ПКЕЕ не заперечене. Позивач просить апеляційний господарський суд відмовити відповідачу у задоволенні апеляційної скарги, а рішення Господарського суду Київської області від 21.05.2019 у даній справі залишити без змін.

Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги по суті.

Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями справу №911/617/19 передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючого судді Кравчука Г.А. (доповідач у справі), суддів Тищенко А.І. та Коробенка Г.П.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 15.07.2019 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою СТ "ОК "Десна-1" на рішення Господарського суду Київської області від 21.05.2019 у справі №911/617/19, постановлено розгляд апеляційної скарги здійснювати за правилами спрощеного позовного провадження та без повідомлення учасників справи (без проведення судового засідання).

Обставини справи, встановлені судом першої та перевірені судом апеляційної інстанцій, визначення відповідно до них правовідносин.

Між СТ "ОК "Десна-1" (споживачем) та ПрАТ "Київобленерго" (постачальником) укладено Договір про постачання електричної енергії №22005492 від 18.06.2013 (далі - Договір), відповідно до умов якого постачальник продає електричну енергію споживачу, а споживач оплачує вартість використаної (купленої) ним електроенергії та здійснює інші платежі згідно з умовами договору.

За умовами Договору:

- споживач зобов`язується забезпечувати безперешкодний доступ уповноважених представників постачальника за пред`явленням службового посвідчення до розрахункових засобів (систем) обліку електроенергії, вимірювання потужності та контролю показників якості електроенергії, до пристроїв релейного захисту, автоматики та зв`язку, до електричних установок для проведення технічної перевірки засобів обліку, контролю за рівнем споживання електричної енергії, контрольного огляду електричних мереж від межі балансової належності до точки обліку, для виконання відключення та обмеження споживання у будь-який час доби (пункт 2.3.5 Договору);

- постачальник має право доступу до належних споживачу засобів (систем) обліку електричної енергії для зняття показів, проведення їх технічної перевірки, повірки, заміни, ремонту, модернізації, переносу, інших робіт з експлуатації засобів обліку, до пристроїв релейного захисту, автоматики, зв`язку, які забезпечують регулювання навантаження, до пристроїв, які забезпечують вимірювання потужності, показників якості електроенергії, пристроїв комутації, що забезпечують можливість припинення чи обмеження постачання електроенергії, пристроїв компенсації реактивної потужності, електромереж та охоронних зон електромереж постачальника електроенергії, електроустановок споживача для встановлення засобів обліку вимірювання потужності, контролю показників якості електроенергії для контролю дотримання встановлених режимів споживання електроенергії (пункт 3.1.5 Договору);

- споживач сплачує постачальнику вартість недоврахованої електроенергії, розраховану виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕКП від 04.05.2006 №562, за тарифами, що діяли протягом споживання електроенергії з порушенням, у разі таких дій споживача: самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії; пошкодження засобів обліку, втручання в їх роботу, зняття пломб, споживання електроенергії поза засобами обліку, інших умов, визначених Методикою (пункт 4.2.3 Договору);

- у разі виявлення однією із сторін порушень умов договору іншою стороною, за які законодавством передбачене застосування санкцій, чи які тягнуть за собою збитки, недоотриману продукцію або вигоду тощо, на місці оформлюється двосторонній акт порушень. Акт складається у присутності представників обох сторін Договору в двох примірниках. Сторона, дії або бездіяльність якої стала причиною складання акта, має право внести до акту свої зауваження. Сторона, яка виявила порушення своїх прав, зобов`язана попередити іншу сторону про необхідність складання акту. Інша сторона не може без поважних причин відмовитись від складення та підписання акта. У разі відмови відповідальної сторони від підписання акта, в акті робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо його на місці складання підписали не менше трьох уповноважених представників сторони договору, що складала акт (пункт 4.4 Договору);

- облік електроенергії, спожитої споживачем та/або субспоживачами, здійснюється згідно з вимогами ПУЕ (Правила улаштування електроустановок) та ПКЕЕ (Правила користування електричною енергією). У разі порушення споживачем вимог нормативно-технічних документів щодо встановлення та експлуатації засобів обліку, їх покази не використовуються при розрахунках за спожиту електроенергію, а обсяги спожитої електроенергії визначаються постачальником розрахунково згідно з вимогами додатку №4 "Порядок розрахунків за активну електроенергію" та додатку №5 "Порядок розрахунків за перетікання реактивної електроенергії" (пункт 7.1);

- всі зміни та доповнення до цього договору оформлюються письмово, підписуються уповноваженими особами та скріплюються печатками обох сторін (пункт 9.1).

Сторонами Договору в Додатку №1 до Договору погоджено схему електропостачання СТ "ОК "Десна-1", на якій відображено схеми підключення КТП №1124, КТП №1176, КТП №1339 та КТП №1354.

У Додатку №3 до Договору сторони визначили режим постачання електроенергії КТП - 744 години на місяць.

У Додатку №4 до Договору встановили розрахунковий період споживачу з 12 числа календарного місяця до 12 числа наступного місяця.

У Додатку №7 до Договору погодили перелік розрахункових засобів обліку та умови їх експлуатації.

На виконання умов Договору сторони підписали Акт №1 від 18.06.2013 розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін.

Під час обстеження споживачів, підключених до КТП 1176, яка знаходиться на балансі СТ "ОК "Десна-1" 02.03.2018 працівниками ПрАТ "Київобленерго" було виявлено самовільне підключення до мереж споживача непобутового споживача - ресторану "ІНФОРМАЦІЯ_1".

Відповідно до п. 3.6 ПКЕЕ, затверджених Постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики від 31.07.1996 № 28 зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 02.08.1996 № 417/1442, підключення електроустановки споживача, яка не забезпечена розрахунковими засобами (засобом) обліку електричної енергії, забороняється, за винятком випадків, передбачених розділом 6 цих Правил. Споживання електричної енергії за відповідним тарифом має бути забезпечене окремим обліком.

Окремі площадки вимірювання мають бути забезпечені засобами обліку, які дають можливість організувати розрахунковий облік за відповідним тарифом на всій площадці вимірювання.

Пунктом 6.41 ПКЕЕ визначено, що у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень.

В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, яких необхідно вжити для усунення допущених порушень. Акт складається в двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві. Акт підписується представником постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) та представником споживача. У разі відмови споживача підписати акт в ньому робиться запис про відмову.

У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації). Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта, які зазначаються в акті, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання. Акт підписують тільки особи, які брали участь в контрольному огляді або технічній перевірці.

Відповідно до вищенаведеного пункту 6.41 ПКЕЕ та умов пункту 4.4 Договору, на місці обстеження був оформлений Акт про порушення №К039623 від 02.03.2018 та Акт-вимога №025511 від 02.03.2018 щодо відключення даного ресторанного комплексу.

В Акті про порушення №039623 від 02.03.2018, який підписано дев`ятьма представниками ПрАТ "Київоблернерго", описаний зміст порушення та наведено пункт порушення ПКЕЕ, а саме вказано про порушення споживачем п. 3 ПКЕЕ: під час обстеження споживачів, підключених від КТП №1176, яка знаходиться на балансі СТ "ОК "Десна-1", виявлено підключення об`єкту непобутового призначення, який повинен бути забезпечений окремим засобом обліку та розраховуватись за спожиту електроенергію за роздрібним тарифом, що відпускається для кожного класу споживачів, а саме ресторанний комплекс "ІНФОРМАЦІЯ_1". В акті наведена схема електропостачання споживача від КТП №1176 із зазначенням місця приєднання мереж ресторану, наведено тип та переріз проводів, за допомогою яких здійснено підключення. В акті також зазначено, що представник споживача із змістом акту ознайомлений, від надання зауважень та підписання акту відмовився.

Факт підключення непобутового споживача - ресторану "ІНФОРМАЦІЯ_1" до мереж відповідача жодним чином не спростовано. Перебування ресторану на території іншого садового товариства - СТ "ОК "Десна-1" жодним чином не унеможливлює підключення вказаного об`єкта до близько розташованих мереж відповідача.

З копії Інформаційної довідки з Державного реєстру прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна щодо об`єкта нерухомого майна від 27.06.2017 №90712428 вбачається, що власницею земельної ділянки на території СТ "Вега" та розташованого на цій ділянці ресторанно-готельного комплексу "ІНФОРМАЦІЯ_1", побудованого та зареєстрованого у лютому 2016 року є ОСОБА_1 .

Оскільки рішення комісії про донарахування вартості недоврахованої електричної енергії набрало чинності, відповідач його не оскаржив і не сплатив позивачу вартість недоврахованої електричної енергії, внаслідок порушення ПКЕЕ в розмірі 57006,24 грн. Господарський суд Київської області, дослідивши матеріали справи, перевіривши на відповідність чинному на момент скоєння порушення законодавству та дійсним обставинам справи, розрахунок заборгованості, наданий позивачем, повністю задовольнив позов ПрАТ "Київобленерго" про стягнення з СТ "ОК "Десна-1" донарахованої вартості електроенергії згідно Рішення комісії по розгляду Акта про порушення №К039623 від 02.03.2018, оформленого протоколом №232 від 25.04.2018, в розмірі 57006,24 грн.

Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови та оцінка аргументів учасників справи.

Відповідно до ч. 4 ст. 26 Закону України "Про електроенергетику" споживач енергії несе відповідальність за порушення умов договору з енергопостачальником та ПКЕЕ і виконання приписів державних інспекцій з енергетичного нагляду за режимами споживання електричної та теплової енергії, згідно із законодавством України.

Згідно ст. 27 Закону України "Про електроенергетику" правопорушення в електроенергетиці тягне за собою встановлену законодавством України цивільну, адміністративну і кримінальну відповідальність. Правопорушеннями в електроенергетиці, зокрема, є: порушення вимог нормативно-правових актів, нормативних документів з питань технічної експлуатації електричних станцій і мереж, енергетичного обладнання і мереж суб`єктів електроенергетики та споживачів енергії, виготовлення, монтажу, налагодження та випробування енергоустановок і мереж, виконання проектних робіт на енергоустановках і мережах; крадіжка електричної і теплової енергії, самовільне підключення до об`єктів електроенергетики і споживання енергії без приладів обліку; пошкодження приладів обліку; порушення правил користування енергією.

Статтею 216 Господарського кодексу України (далі - ГК України) передбачено, що учасники господарських відносин несуть господарсько-правову відповідальність за правопорушення у сфері господарювання шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій на підставах і в порядку, передбачених цим Кодексом, іншими законами та договором. Застосування господарських санкцій повинно гарантувати захист прав і законних інтересів громадян, організацій та держави, в тому числі відшкодування збитків учасникам господарських відносин, завданих внаслідок правопорушення, та забезпечувати правопорядок у сфері господарювання.

Відповідно до ст. 235 ГК України за порушення господарських зобов`язань до суб`єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватись оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов`язання, що використовуються самими сторонами зобов`язання в односторонньому порядку. До суб`єкта, який порушив господарське зобов`язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором. Оперативно-господарські санкції застосовуються незалежно від вини суб`єкта, який порушив господарське зобов`язання.

Підставою господарсько-правової відповідальності учасника господарських відносин згідно з ч. 1 ст. 218 ГК України є вчинене ним правопорушення у сфері господарювання.

Згідно ст. 237 ГК України підставою для застосування оперативно-господарських санкцій є факт порушення господарського зобов`язання другою стороною. Оперативно-господарські санкції застосовуються стороною, яка потерпіла від правопорушення, у позасудовому порядку та без попереднього пред`явлення претензії порушнику зобов`язання. У разі незгоди з застосуванням оперативно-господарської санкції заінтересована сторона може звернутися до суду з заявою про скасування такої санкції та відшкодування збитків, завданих її застосуванням.

Відповідно до пп. 27 п. 10.2 ПКЕЕ споживач електричної енергії зобов`язаний не допускати безоблікового користування електричною енергією від технологічних електричних мереж споживача, а також відшкодовувати збитки, завдані постачальнику електричної енергії, у разі виявлення безоблікового користування електричною енергією від технологічних електричних мереж споживача.

Пунктом 6.40 ПКЕЕ передбачено, що у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04 травня 2006 року № 562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04 липня 2006 року за № 782/12656 (далі - Методика).

Згідно п. 6.41 ПКЕЕ у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень. В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недорахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, яких необхідно вжити для усунення допущених порушень. Акт складається в двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві. Акт підписується представником постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) та представником споживача.

У разі відмови споживача підписати акт в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації).

Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта, які зазначаються в акті, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання.

Акт підписують тільки особи, які брали участь в контрольному огляді або технічній перевірці.

Відповідно до пункту 6.42 ПКЕЕ на підставі акта порушень уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недоврахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків. Споживач має бути повідомлений про час і дату засідання комісії не пізніше ніж за 5 робочих днів до призначеного дня засідання і має право бути присутнім на засіданні комісії.

Положення Методики застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням вимог ПКЕЕ та в разі виявлення таких порушень ПКЕЕ, як підключення на окремих площадках вимірювання електроустановок або струмоприймачів, не передбачених проектом, розрахунки за електричну енергію спожиту якими мають здійснюватися за іншою тарифною групою, ніж установлено для цієї площадки вимірювання (п.п. 8 п. 2.1 Методики).

Заперечуючи проти задоволення позовних вимог, відповідач посилався на дефекти Акта про порушення №039623 від 02.03.2018, а саме: Акт було складено без участі представника відповідача, проведення робіт позивачем на електроустановках споживача було здійснено без дозволу та допуску споживачем, вихідні дані необхідні та достатні для визначення обсягу недорахованої електричної енергії добуті в незаконний спосіб. Вказані дефекти Акта, за твердженнями апелянта, свідчать про те, що Акт складено з порушенням вимог ПКЕЕ та Методики, він не є належним доказом вчиненого споживачем порушення та, відповідно, підставою для донарахування вартості та обсягу недоврахованої електроенергії.

Аналізуючи Акт про порушення на предмет перевірки доводів відповідача, колегія суддів апеляційного господарського суду не залишає поза увагою сам факт правопорушення, з огляду на предмет спору в даній справі - стягнення вартості недоврахованої електроенергії згідно з оперативно-господарською санкцією. Відтак, визначальним у зазначеному питанні є саме доведеність факту порушення ПКЕЕ споживачем і даний факт доводиться зокрема, але не виключно, Актом про порушення.

Разом з тим, обсяг недоврахованої електричної енергії та вартість недоврахованої електричної енергії відповідно до пункту 6.42 ПКЕЕ визначаються на підставі акту про порушення, в якому має бути зазначено зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти ПКЕЕ та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків (пункт 6.40 Правил).

Судом апеляційної інстанції встановлено, що Рішення комісії з розгляду Акта №К039623 від 02.03.2018 про порушення правил користування електроенергією споживачем від 25.04.2018 відповідач у судовому порядку не оскаржував.

Таким чином, Акт про порушення №К039623 від 02.03.2018 та Протокол засідання комісії по розгляду Акта є чинними, факти встановлені у ньому, неспростованими, отже наявність вчиненого відповідачем порушення ПКЕЕ доведена.

Твердження відповідача про протиправність проникнення працівників на приватну територію власника садової ділянки, на якій була встановлена КТП, апеляційним господарським судом відхиляються.

Відповідно до п. 3.7 ПКЕЕ місця та умови встановлення розрахункових засобів обліку визначаються згідно з ПУЕ та проектними рішеннями. Засоби обліку мають бути встановлені таким чином, щоб для контролю за обсягом споживання електричної енергії забезпечити технічну можливість безперешкодного доступу до засобів обліку.

Посилання відповідача на неправильність визначення розміру суми недоврахованої електроенергії через недотримання вимог Методики, апеляційним господарським судом відхиляються, оскільки нарахування по Акту порушень здійснювалось на підставі п. 2.1.8 Методики, відповідно до якого в разі виявлення таких порушень ПКЕЕ, як підключення на окремих площадках вимірювання електроустановок або струмоприймачів, не передбачених проектом, розрахунки за електричну енергію, спожиту якими, мають здійснюватися за іншою тарифною групою, ніж установлено для цієї площадки вимірювання.

Формула для визначення суми до сплати у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у пп. 8 п. 2.1 цієї глави, передбачена пунктом 2.11 Методики, а саме:

Всп = Wпор (Tден Tсз),(2.15),

де Wпор - обсяг електричної енергії, спожитої електрообладнанням або струмоприймачами, які підключені до нової площадки вимірювання та не передбачені проектом;

Тден - денний тариф для двозонного тарифу та піковий для тризонного тарифу, диференційованого за періодами часу;

Тсз - середньозважений тариф.

Середньозважений тариф Тсз визначається за формулою 2.16, а обсяг електричної енергії, спожитої електрообладнанням або струмоприймачами, які підключені до нової площадки вимірювання та не передбачені проектом Wпор визначається за формулою 2.17: Wпор = Wліч ( р2/р1 + р2), де

Wліч - обсяг спожитої та облікованої електроенергії, визначений за допомогою приладу обліку електричної енергії, установленого на окремій площадці вимірювання;

р1 - потужність, розрахована виходячи з паспортних даних електроустановок або струмоприймачів, підключених до окремих площадок вимірювання, передбачених проектом, або у разі відсутності чи ненадання споживачем паспортних даних визначена згідно із пунктом 2.6 цієї глави;

р2 - потужність, розрахована виходячи з паспортних даних електроустановок або струмоприймачів, підключених до окремих площадок вимірювання, не передбачених проектом, або в разі відсутності чи ненадання споживачем паспортних даних визначена згідно із пунктом 2.6 цієї глави.

Колегія суддів апеляційного господарського суду погоджується з висновком суду першої інстанції, що в силу особливостей споживача СТ "ОК"Десна-1" як садівничого товариства, електроустановки, що споживають електроенергію, належать як власне СТ "ОК"Десна-1", так і власникам окремих земельних ділянок - членам СТ, у зв`язку з чим позивачем правомірно визначено р1 розрахунковим методом згідно із правилами пункту 2.6 Методики.

Враховуючи, що перевірка проводилася у споживача СТ "ОК"Десна-1", а не у споживача ресторану "ІНФОРМАЦІЯ_1", у якого із позивачем відсутні договірні відносини щодо постачання електроенергії, суд погоджується, що позивачем правомірно визначено р2 розрахунковим методом згідно із правилами пункту 2.6 Методики.

Відтак, здійснивши перевірку правильності здійснення позивачем розрахунку оперативно-господарської санкції, колегія суддів Північного апеляційного господарського суду погоджується з висновком місцевого господарського суду, що розрахунок здійснено позивачем вірно та відповідно до чинного законодавства.

Щодо заперечень відповідача в частині неврахування місцевим господарським судом заяв свідків у даній справі, колегія суддів апеляційного господарського суду зазначає таке.

Відповідно до ст. 87 ГПК України показання свідка - це повідомлення про відомі йому обставини, які мають значення для справи. Не є доказом показання свідка, який не може назвати джерела своєї обізнаності щодо певної обставини, або які ґрунтуються на повідомленнях інших осіб. На підставі показань свідків не можуть встановлюватися обставини (факти), які відповідно до законодавства або звичаїв ділового обороту відображаються (обліковуються) у відповідних документах. Законом можуть бути визначені інші обставини, які не можуть встановлюватися на підставі показань свідків. Сторони, треті особи та їх представники за їхньою згодою, в тому числі за власною ініціативою, якщо інше не встановлено цим Кодексом, можуть бути допитані як свідки про відомі їм обставини, що мають значення для справи. Показання свідка, що ґрунтуються на повідомленнях інших осіб, не беруться судом до уваги.

Згідно ст. 88 ГПК України показання свідка викладаються ним письмово у заяві свідка. У заяві свідка зазначаються ім`я (прізвище, ім`я та по батькові), місце проживання (перебування) та місце роботи свідка, поштовий індекс, реєстраційний номер облікової картки платника податків свідка за його наявності або номер і серія паспорта, номери засобів зв`язку та адреси електронної пошти (за наявності), обставини, про які відомо свідку, джерела обізнаності свідка щодо цих обставин, а також підтвердження свідка про обізнаність із змістом закону щодо кримінальної відповідальності за надання неправдивих показань та про готовність з`явитися до суду за його викликом для підтвердження своїх свідчень. Підпис свідка на заяві посвідчується нотаріусом. Не вимагається нотаріальне посвідчення підпису сторін, третіх осіб, їх представників, які дали згоду на допит їх як свідків. Заява свідка має бути подана до суду у строк, встановлений для подання доказів.

Відповідно до ст. 89 ГПК України свідок викликається судом для допиту за ініціативою суду або за клопотанням учасника справи у разі, якщо обставини, викладені свідком у заяві, суперечать іншим доказам або викликають у суду сумнів щодо їх змісту, достовірності чи повноти. Суд має право зобов`язати учасника справи, який подав заяву свідка, забезпечити явку свідка до суду або його участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції. Якщо свідок без поважних причин не з`явився в судове засідання або не взяв участі в судовому засіданні в режимі відеоконференції, суд не бере до уваги його показання. В ухвалі про виклик свідка суд попереджає свідка про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві показання.

Покази свідка не можуть доводити обставини, які відповідно до законодавства або звичаїв ділового обороту відображаються (обліковуються) у відповідних документах.

Разом з цим, колегією суддів Північного апеляційного господарського суду встановлено, що заяви свідків ОСОБА_3 та ОСОБА_4 не засвідченні нотаріально. Відтак, місцевим господарським судом правильно залишено вказані заяви без розгляду, оскільки згідно ч. 3 ст. 88 ГПК України не вимагається нотаріальне посвідчення підписів лише сторін, третіх осіб, їх представників, які надали згоду на допит як свідків. Вказані особи ( ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ) не є сторонами, третіми особами або їх представниками у даній справі.

В частині заяви ОСОБА_5 , місцевим господарським судом вірно зазначено, що згідно ч. 4 ст. 88 ГПК України заява свідка має бути подана до суду у строк, встановлений для подання доказів. Ухвалою від 08.04.2019 судом встановлено додатковий строк для подання учасниками справи доказів, заяв у справі до 01.05.2019. Враховуючи, що вказана заява подана з пропущенням вказаного строку (07.05.2019), місцевий господарський суд обґрунтовано залишив її без розгляду у відповідності до приписів ст.ст.118,119 ГПК.

Враховуючи положення ч.1 ст.9 Конституції України та беручи до уваги ратифікацію Законом України від 17.07.1997 №475/97-ВР Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і Першого протоколу та протоколів №2,4,7,11 до Конвенції та прийняття Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини", суди також повинні застосовувати Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та рішення Європейського суду з прав людини як джерело права.

Зокрема, Європейський суд з прав людини у справі "Проніна проти України" у рішенні від 18.07.2006 та у справі "Трофимчук проти України" у рішенні від 28.10.2010 зазначив, що пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент сторін. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень.

З урахуванням усіх фактичних обставин справи, встановлених судами першої та апеляційної інстанцій, інші доводи апелянта, не заслуговують на увагу, оскільки не впливають на вирішення спору у даній справі.

Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Згідно ст. 276 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

З огляду на викладене, фактичні обставини у справі, встановлені судом першої інстанції під час її вирішення, колегія суддів апеляційного господарського суду вважає, що суд першої інстанції повно та всебічно дослідив обставини справи, а також докази, які були достатніми для прийняття законного рішення, та правильно застосував до спірних правовідносин норми матеріального права, які їх регулюють, та правомірно задовольнив позов ПрАТ "Київобленерго".

Судові витрати.

Відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України витрати по сплаті судового збору за підсумками розгляду апеляційної скарги покладаються на СТ "ОК "Десна-1".

Керуючись ст.ст. 74, 129, 269, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд,

П О С Т А Н О В И В:

1. Апеляційну скаргу Споживчого товариства "Обслуговуючий кооператив "Десна-1" на рішення Господарського суду Київської області від 21.05.2019 у справі №911/617/19 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду Київської області від 21.05.2019 у справі №911/617/19 залишити без змін.

3. Матеріали справи повернути до місцевого господарського суду.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складання її повного тексту.

Головуючий суддя Г.А. Кравчук

Судді А.І. Тищенко

Г.П. Коробенко