ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
_______________________________________________________________________
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"03" жовтня 2019 р.м. ХарківСправа № 922/1962/19

Господарський суд Харківської області у складі:

судді Суслової В.В.

при секретарі судового засідання Помпі К.І.

розглянувши в порядку загального позовного провадження справу

за позовом 1. Товариства з обмеженою відповідальністю "ВК Будагромаш" (03164, м. Київ, вул. Генерала Наумова, буд. 48-А) , 2. Товариства з обмеженою відповідальністю "Пирятинське ремонтно-транспортне підприємство" (37000, Полтавська область, Пирятинський район, м. Пирятин, вул. Європейська, буд. 96)
до Харківського обласного Територіального відділення Антимонопольного комітету України (61022, м. Харків, м-н Свободи, 5, Держпром, 6 під`їзд, 1-й пов., кім. 35)
про скасування рішення
за участю представників:

позивача - не з`явився;

відповідача - не з`явився;

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "ВК БУДАГРОМАШ" та Товариство з обмеженою відповідальністю "Пирятинське ремонтно-транспортне підприємство" звернулось до господарського суду Харківської області з позовом до Харківського обласного Територіального відділення Антимонопольного комітету України, в якому просять :

- зупинити дію Рішення територіального відділення Антимонопольного комітету України від 25.04.2019 року № 48-р/к до вирішення справи по суті;

- визнати рішення Адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 25.04.2019 року № 48-р/к недійсним та скасувати його;

- стягнути з Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (Код , адреса:61022, м. Харків, майдан Свободи, 5, Держпром, 6 під`їзд, перший поверх, кімната 35) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "ВК БУДАГРОМАШ" (Код , адреса: 03164, м. Київ, вул. Генерала Наумова, будинок 48-А) суму сплаченого судового збору в розмірі 1921 гривні;

- стягнути з Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (Код , адреса: 61022, м. Харків, майдан Свободи, 5, Держпром, 6 під`їзд, перший поверх, кімната 35) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Пирятинське ремонтно-транспортне підприємство" (Код , адреса: 37000, Полтавська обл., Пирятинський район, місто Пирятин, вул. Європейська, будинок 96) суму сплаченого судового збору в розмірі 1921 гривні.

Ухвалою господарського суду Харківської області від 21.06.2019 позовну заяву залишено без руху та встановлено позивачам 5-денний строк з дня вручення ухвали про залишення позовної заяви без руху для усунення недоліків позовної заяви шляхом: подання до суду належних та допустимих доказів відповідно до вимог процесуального закону, які підтверджують повноваження адвоката Мазур О.В. щодо представництва інтересів ТОВ "ВК Будагромаш", зокрема, на підписання позовної заяви; зазначення доказів, які не можуть бути подані разом із позовною заявою (за наявності); подання відомостей щодо наявності у позивачів або іншої особи оригіналів письмових доказів або електронних доказів, копії яких додано до заяви.

03.07.2019 через канцелярію суду від представника позивачів надійшла заява про усунення недоліків (вх. №16071) разом з документами, зазначеними в ухвалі суду від 21.06.2019.

Ухвалою господарського суду Харківської області від 05.07.2019 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі № 922/1962/19; постановлено справу розглядати за правилами загального позовного провадження з повідомленням сторін; призначено підготовче засідання на "01" серпня 2019 р. о 11:00.

24.07.2019 до суду від представника позивачів, ТОВ "ВК БУДАГРОМАШ" та ТОВ "Пирятинське ремонтно-транспортне підприємство", надійшла заява про проведення судового засідання у режимі відеоконференції за вх. № 17973.

25.07.2019 відповідачем до канцелярії суду подано відзив на позов за вх.№ 18011, який долучено судом до матеріалів справи.

Ухвалою господарського суду Харківської області від 26.07.2019 в заяві представника ТОВ "ВК БУДАГРОМАШ" та ТОВ "Пирятинське ремонтно-транспортне підприємство" про проведення судового засідання у режимі відеоконференції (вх. № 17973 від 24.07.2019) відмовлено.

В судовому засіданні 01.08.2019 на підставі п. 3 ч. 2 ст. 183 ГПК України постановлено протокольну ухвалу про відкладення підготовчого засідання на 27.08.2019 о 10:30 год. у зв`язку з необхідністю надання часу для подачі відповіді на відзив.

В порядку ст. ст. 120-121 ГПК України сторони повідомлені про наступне підготовче засідання.

21.08.2019 до суду від представника позивачів надійшла заява про проведення судового засідання у режимі відеоконференції за вх. № 20150.

Ухвалою господарського суду Харківської області від 21.08.2019 заяву представника ТОВ "ВК БУДАГРОМАШ" та ТОВ "Пирятинське ремонтно-транспортне підприємство" про проведення судового засідання у режимі відеоконференції задоволено. Доручено Подольському районному суду м. Києва забезпечити проведення підготовчого засідання у режимі відеоконференції по справі № 922/1962/19.

Приймаючи до уваги задоволення заяви позивача про проведення судового засідання у режимі відеоконференції та відсутність зв`язку із судом, якому доручено проведення засідання у режимі відеоконференції, в судовому засіданні 27.08.2019 постановлено протокольну ухвалу на підставі ст. 177 ГПК України про продовження строку підготовчого провадження та на підставі п. 3 ч. 2 ст. 183 ГПК України про відкладення підготовчого засідання на 19.09.2019 об 11:00 год.

В порядку ст. ст. 120-121 ГПК України сторони повідомлені про дату та час наступного судового засідання.

04.09.2019 до суду від представника позивачів надійшла заява про проведення судового засідання у режимі відеоконференції за вх. № 21073.

Ухвалою господарського суду Харківської області від 05.09.2019 заяву представника ТОВ "ВК БУДАГРОМАШ" та ТОВ "Пирятинське ремонтно-транспортне підприємство" (вх. № 21073 від 04.09.2019) про проведення судового засідання у режимі відеоконференції задоволено. Доручено Вишгородському районному суду Киїавської області забезпечити проведення підготовчого засідання у режимі відеоконференції по справі № 922/1962/19.

В судовому засіданні 19.09.2019 постановлено протокольну ухвалу на підставі п. 3 ч. 2 ст. 185 ГПК України про закриття підготовчого провадження та призначення справи по суті на 03.10.2019 о 10:30 год.

В порядку ст. ст. 120-121 ГПК України сторони повідомлені про дату та час проведення судового засідання по суті.

В призначене судове засідання 03.10.2019 сторони своїх представників не направили, про причину неявки суд не повідомили, про час та місце судового засідання повідомлені належним чином.

Враховуючи, що явка представників сторін в судове засідання не визнавалась обов`язковою та бути присутніми в судовому засіданні є правом позивачів та відповідача, а за висновками суду у матеріалах справи достатньо документів, які мають значення для правильного вирішення спору, суд дійшов висновку про розгляд справи за наявними в матеріалах справи доказами.

Дослідивши матеріали справи, всебічно і повно з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, об`єктивно оцінивши надані суду докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступне.

Адміністративною колегією Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (надалі - Відділення) за результатами розгляду справи № 2/01-125-18 прийнято Рішення від 25.04.2019 № 48-р/к, яким постановлено :

1 . Визнати, що ТОВ "ВК БУДАГРОМАШ" (ідентифікаційний код - 38205302) та ТОВ "ПИРЯТИНСЬКЕ РЕМОНТНО-ТРАНСПОРТНЕ ПІДПРИЄМСТВО" (ідентифікаційний код - 03757583) вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів шляхом погодження своєї поведінки під час підготовки конкурсних пропозицій та участі у процедурі закупівлі екскаватора «Борекс-2206» на базі МТЗ-82 - «ДК 021:2015: 43262100-8», проведеній КОМУНАЛЬНИМ ПІДПРИЄМСТВОМ «ЧУГУЇВВОДА» з використанням електронної системи закупівель «Рrozoro» (ідентифікатор в закупівлі системі - UА-2016-10-25-000726-b).

2. За порушення, вказане в пункті 1 резолютивної частини цього рішення, накласти на ТОВАРИСТВО З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ "ВК БУДАГРОМАШ" (ідентифікаційний код -38205302) штраф у розмірі 68 000,00 грн. (шістдесят вісім тисяч грн. 00 коп.).

3. За порушення, вказане в пункті 1 резолютивної частини цього рішення, накласти на ТОВАРИСТВО З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ "ПИРЯТИНСЬКЕ РЕМОНТНО-ТРАНСПОРТНЕ ПІДПРИЄМСТВО" (ідентифікаційний код -03757583) штраф у розмірі 68 000,00 грн. (шістдесят вісім тисяч грн. 00 коп.).

Позивачі із вищенаведеним рішенням відповідача не погоджуються, вважають його таким, що прийняте з неповним з`ясуванням обставин. Так, позивачі вказують на те, що позивач-1 та позивач-2 є контрагентами в інших господарських правовідносинах та співпрацюють багато років. Позивач-2 є дилером позивача-1 з продажу екскаватора «Борекс-2206» на базі МТЗ -82. А отже, звичайно, позивачі знали про участь у торгах один одного, так як продають один і той же товар, проте ніяких узгоджених дій з їх боку не було. Про наявність господарських відносин між позивачами відповідач був повідомлений під час подання документів на запит відповідача. Позивач-1 в період з 07.11.2016 року по 09.11.2016 року влаштовував навчання персоналу позивача-2 із продажу та подальшої експлуатації екскаваторів та іншої спеціалізованої техніки. 09.10 2018 року до початку робочого дня та початку навчання позивач-2 із дозволу позивача-1 скористався комп`ютерною технікою та інтернет мережею позивача-1 для подачі своєї тендерної документації. Таким чином, як вказують позивачі, ніяких узгоджених дій з боку позивача-1 та позивача-2 не було, як і не було встановлено в Рішенні відповідача жодних негативних наслідків. Окрім того, позивачі зазначають, що адміністративною колегією Відділення прийнято розпорядження від 06.12.2018 року № 191 -рп/к про початок розгляду справи № 2/01-125-18. В той же час, ще влітку 2018 року, за дорученням Голови Антимонопольного комітету від 11.06.2018 року № 13-01/372 було відкрито провадження Херсонським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України № 9/2-18 щодо здійснення контролю за дотриманням вимог законодавства про захист економічної конкуренції у сфері державних закупівель, що пов`язано, зокрема і з процедурою закупівель проведеною КП «Чугуїввода» із закупівлі екскаватора «Борекс- 2206» на базі МТЗ -82, ідентифікатор закупівлі UА-2016-10-25-000726-b. Проте, Відповідачем не було закрито провадження на підставі ст. 49 Закону України "Про захист економічної конкуренції", а прийнято незаконне рішення поза межами, встановленими чинним законодавством, яким на позивачів накладено штрафи. Відповідачем не з`ясовано та не враховано те, що на час відкриття провадження у справі № 2/01-125-18, вже розглядається справа з тих же підстав щодо тих самих відповідачів іншим органом Антимонопольного комітету України. Враховуючи викладене та з огляду на положення Закону України "Про захист економічної конкуренції", позивачі вважають, що Рішення Адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету від 25.04.2019 № 48-р/к підлягає визнанню недійсним та скасуванню. На підставі вказаного, позивачі звернулись до суду з відповідним позовом.

Надаючи правову кваліфікацію викладеним обставинам, з урахуванням фактичних та правових підстав позовних вимог, суд виходить з наступного.

За приписами статті 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" основним завданням названого Комітету є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, зокрема, здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

За приписами статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" до повноважень саме Антимонопольного комітету України та його територіальних органів належать, зокрема:

- розгляд заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проведення розслідувань за цими заявами і справами;

- прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень за заявами і справами, надання висновків щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

Стаття 19 цього Закону визначає гарантії здійснення повноважень Антимонопольного комітету України.

Господарські суди у розгляді справ мають перевіряти правильність застосування органами Антимонопольного комітету України відповідних правових норм, не перебираючи при цьому на себе не притаманні суду функції, які здійснюються виключно органами згаданого Комітету.

У відповідності до ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" , підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Як вказують позивачі, посилаючись на ст. 49 Закону України "Про захист економічної конкуренції", однією з підстав скасування рішення Адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету від 25.04.2019 № 48-р/к є грубе порушення Відділенням процедури прийняття рішення, а саме те, що на час відкриття провадження у справі № 2/01-125-18 вже розглядалась справа з тих же підстав щодо тих самих відповідачів іншим органом Антимонопольного комітету України.

Відповідно до положень статті 49 Закону України "Про захист економічної конкуренції" розгляд справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції підлягає закриттю без прийняття рішення по суті, якщо: справа не підлягає розгляду в Антимонопольному комітеті України, його територіальному відділенні; не встановлено відповідача або його місцезнаходження; відповідача - юридичну особу ліквідовано; вже розглянуто чи розглядається органами Антимонопольного комітету України справа з тих же підстав щодо того самого відповідача; не доведено вчинення порушення; є інші підстави, передбачені законом.

Судом встановлено, що за дорученням Антимонопольного комітету України від 11.06.2018 № 13-01/372, на яке посилаються Позивачі, Херсонським обласним територіальнім відділенням Антимонопольного комітету України проводилось дослідження щодо наявності ознак порушення про захист економічно конкуренції діях Позивачів під час участі у процедурах закупівель, у тому числі, але не виключно під час участі у закупівлі екскаватора «Борекс-2206» на базі МТЗ-82, проведеної КП «ЧУГУЇВВОДА», індифікатор закупівлі - UA-2016-10-25-000726-b).

Разом з тим, дорученням Антимонопольного комітету України від 13.07.2018 №13-01/517 Харківське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України було уповноважено провести дослідження щодо дотримання TOB «ВК БУДАГРОМАШ» та ТОВ "ПИРЯТИНСЬКЕ РЕМОНТНО-ТРАНСПОРТНЕ ПІДПРИЄМСТВО» законодавства про захист економічної конкуренції під час підготовки та участі у процедурі закупівлі UA-2016-10-25-000726-b та за результатами веденого дослідження вжити заходів відповідно до законодавства.

Відповідно до частини першої статті 35 Закону України «Про захист економічної конкуренції», розгляд справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції починається з прийняття розпорядження про початок розгляду справи та закінчується прийняттям рішення у справі.

За результатами проведеного дослідження адміністративною колегією Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України було прийнято розпорядження від 06.12.2018 № 191-рп/к про початок розгляду справи № 02/01-125-18.

Херсонським обласним територіальним відділенням за результатами дослідження прийнято розпорядження від 05.04.2019 № 71/8-рп/к про початок розгляду справи № 71-/8-19, за наявністю в діях Позивачів ознак порушень законодавства про захист економічної конкуренції, передбачених пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої етапі 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, проведених, у тому числі, КП «ЧУГУЇВВОДА» щодо закупівлі екскаватора «Борекс-2206» на базі МТЗ-82, за ідентифікатором закупівлі UA-2016-10-25-000726-b.

Таким чином, адміністративною колегією Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України було прийнято розпорядження про початок розгляду справи раніше, ніж Херсонським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України, а відтак Відділення не мало підстав для закриття розгляду справи, передбачених статтею 49 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Що стосується тверджень позивачів щодо відсутності антиконкурентних узгоджених дій та не встановлення відповідачем негативних наслідків, суд зазначає наступне.

Так, відповідно до статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Згідно з частиною першою статті 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції" узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання.

Відповідно до пункту 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є, зокрема антиконкурентні узгоджені дії.

Відповідно до частини першої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" та пункту 4 частини другої цієї статті антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції; антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

На підставі встановлених обставин справи та з урахуванням наведених вище правових норм, суд зазначає, що Харківським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України встановлено наявність узгодження між позивачами своєї поведінки при підготовці до участі та участі у Торгах, що полягає в наступному.

За інформацією ДЕРЖАВНОГО ПІДПРИЄМСТВА "ПРОЗОРРО" (надалі - ДП «ПРОЗОРРО»), наданою листом від 06.08.2018 № 206/22 (вх. від 14.08.2018 № 3506) під час участі у Торгах ТОВ "БУДАГРОМАШ" завантажувало свої тендерні пропозиції з електронного майданчика SmartTender.biz., а ТОВ «ПИРЯТИНСЬКЕ РЕМОНТНО- ТРАНСПОРТНЕ ПІДПРИЄМСТВО» завантажувало свої тендерні пропозиції з електронного майданчика zakupki.prom.ua.

За інформацією ТОВАРИСТВА З ОБМЕЖЕННОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ «СМАРТТЕНДЕР» (оператор електронного майданчика «SmartTender.biz.») (надалі - ТОВ "СМАРТТЕНДЕР" наданою листом від 03.10.2018 № 79 (вх. від 11.10.2018 № 4872), встановлено, що TOB «ВК БУДАГРОМАШ» завантажувало свої тендерні пропозиції на Торги з ІР-адреси: 109.108.81.44.

За інформацією ТОВАРИСТВА З ОБМЕЖЕННОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ «ЗАКУПКИ.ПРОМ.УА» (оператор електронного майданчика « zakupki .prom.ua») (надалі - ТОВ "ЗАКУПКИ.ПРОМ.УА") наданою листом від 13.09.2018 № 751/09 (вх. від 17.09.2018 № 4322), встановлено, що ТОВ «ПИРЯТИНСЬКЕ PEMOHTHO-TPAHCПОРТНЕ ПІДПРИЄМСТВО» завантажувало свої тендерні пропозиції на Торги з адреси: 109.108.81.44.

Листом (вх. від 05.11.2018 № 309кі) ТОВАРИСТВО З ОБМЕЖЕНННОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ «КИЇВСЬКІ ОПТИЧНІ МЕРЕЖІ» (надалі - ТОВ «КИЇВСЬКІ ОПТИЧНІ МЕРЕЖІ») повідомило, що в період з 25 лютого 2013 року по 2018 рік ІР адреса 109.108.81.44 незмінно була виділена ТОВ "ВК "БУДАГРОМАШ" за адресою: 03164, м. Київ, вул. Генерала Наумова, 48-А, на підставі договору про надання телекомунікаційних послуг від 25.02.2013 № ЮС1/328.

Отже, під час участі у Торгах ТОВ «ПИРЯТИНСЬКЕ РЕМОНТНО- ТРАНСПОРТНЕ ПІДПРИЄМСТВО» завантажувало свої тендерні пропозиції з ІР-адреси, яка була виділена TOB «ВК БУДАГРОМАШ».

Враховуючи те, що відповідно до інформації, розміщеної в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, Позивачі територіально знаходяться в різних містах України (ТОВ «ПИРЯТИНСЬКЕ РЕМОНТНО-ТРАНСПОРТНЕ ПІДПРИЄМСТВО» - в м. Пирятин Полтавської обл., а TOB "ВК БУДАГРОМАШ" - в м. Києві), завантаження Позивачами своїх пропозицій з однієї ІР-адреси, яка, до того ж, перебуває у користуванні одного з них, свідчить про те, що ТОВ «ПИРЯТИНСЬКЕ РЕМОНТНО-ТРАНСПОРТНЕ ПІДПРИЄМСТВО» та ТОВ «ВК БУДАГРОМАШ» під час підготовки та участі у Торгах узгоджували свої дії.

Листом від 17.09.2018 № 4918 ТОВ «ПИРЯТИНСЬКЕ РЕМОНТНО- ТРАНСПОРТНЕ ПІДПРИЄМСТВО» повідомило, що документи, які давались у складі тендерної пропозиції були підготовлені директором Головко В. І. , третіх осіб для підготовки тендерних пропозицій не залучалось.

Відповідно до реєстру отриманих тендерних пропозицій встановлено, що для участі у Торгах ТОВ «ВК БУДАГРОМАШ» та ТOB «ПИРЯТИНСЬКЕ РЕМОНТНО-ТРАНСПОРТНЕ ПІДПРИЄМСТВО» подали свої, тендерні пропозиції 09.10.2018 о 09:33 та о 09:41 відповідно, тобто, ТОВ «ВК БУДАГРОМАШ» та ТОВ «ПИРЯТИНСЬКЕ РЕМОНТНО- ТРАНСПОРТНЕ ПІДПРИЄМСТВО» подали свої тендерні пропозиції в один день з різницею в 8 хвилин.

Так, позивачі у позовній заяві зазначають, що вищенаведений факт збігу часу подання тендерних пропозицій пов`язаний з організацією навчання персоналу позивача-2 із продажу та подальшої експлуатації екскаваторів та іншої спеціалізованої техніки в період з 07.11.2016 по 09.11.2016. За таких обставин, позивач-2 із дозволу позивача-1 скористався комп`ютерною технікою та інтернет-мережею позивача-1 для подачі своєї тендерної документації.

Втім, жодних доказів на підтвердження зазначених обставин позивачами не надано. А отже, відповідне пояснення позивачів не може бути прийняте до уваги, оскільки, крім вищенаведеного, даний факт не може вважатись випадковим збігом обставин. Учасникам Торгів для подання тендерних пропозицій надавався строк не менше ніж п`ятнадцять днів, відповідно до частини третьої статті 21 Закону України «Про публічні закупівлі».

Таким чином, завантаження тендерних пропозицій на Торги з однієї ІР- адреси з різницею в 8 хвилин свідчить про узгодженість дій ТОВ «ВК БУДАГРОМАШ» та ТОВ "ПИРЯТИНСЬКЕ РЕМОНТНО-ТРАНСПОРТНЕ ПІДПРИЄМСТВО" під час підготовки до участі та участі у Торгах.

Щодо наявності господарських відносин між позивачами, Харківським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України встановлено наступне.

Відповідно до Дилерського договору від 12.01.2016 № 12/01 (надалі - Дилерський договір), ТОВ «ПИРЯТИНСЬКЕ РЕМОНТНО-ТРАНСПОРТНЕ ПІДПРИЄМСТВО» є офіційним дилером «ВК БУДАГРОМАШ» з правом реалізації спецтехніки і може представляти інтереси останнього на території України.

Згідно з пунктом 1.1 Дилерського договору, предметом договору є визнання ТОВ «ПИРЯТИНСЬКЕ РЕМОНТНО-ТРАНСПОРТНЕ ПІДПРИЄМСТВО» дилером TOB «ВК БУДАГРОМАШ» в сфері продажу товарів на території України та визначення принципів взаємодії просування товару ТОВ «ВК БУДАГРОМАШ» на ринку.

Відповідно до пункту 2.1 Дилерського договору, ТОВ «ПИРЯТИНСЬКЕ РЕМОНТНО-ТРАНСПОРТНЕ ПІДПРИЄМСТВО» - клієнт (фізична чи юридична особа, яка купує товар ТОВ «ВК БУДАГРОМАШ» з метою його реалізації), що уклав даний Дилерський договір, отримав сертифікат дилера, здійснює реалізацію товару, виробником якого є ТОВ "ВК БУДАГРОМАШ" та є офіційним представником з розповсюдження товару ТОВ " ВК БУДАГРОМАШ".

Пунктом 2.2 Дилерського договору передбачено, що сертифікат дилера - документ офіційного представника ТОВ «ВК БУДАГРОМАШ», наданий ТОВ «ВК БУДАГРОМАШ» клієнту на підтвердження закріплення статусу дилера.

Пунктом 2.3 Дилерського договору визначено, що територія - географічний об`єкт, в межах якого ТОВ «ПИРЯТИНСЬКЕ РЕМОНТНО-ТРАНСПОРТНЕ ПІДПРИЄМСТВО» здійснює свою діяльність відповідно до Дилерського договору. За Дилерським договором територією визначається територія України.

Відповідно до пункту 4.1 Дилерського договору ТОВ «ПИРЯТИНСЬКЕ РЕМОНТНО-ТРАНСПОРТНЕ ПІДПРИЄМСТВО» має право на отримання Товару ТОВ «ВК БУДАГРОМАШ» за дилерськими цінами.

Згідно з інформацією, наданою АКЦІОНЕРНИМ ТОВАРИСТВОМ «РАЙФФАЙЗЕН БАНК АВАЛЬ» (надалі - АТ «РАЙФФАЙЗЕН БАНК АВАЛЬ» від 08.11.2018 № 81-15-9/12056-БТ (вх. від 12.11.2018 №339кі), під час аналізу операцій за рахунками ТОВ «ВК БУДАГРОМАШ» та «ПИРЯТИНСЬКЕ РЕМОНТНО-ТРАНСПОРТНЕ ПІДПРИЄМСТВО" за період з 01.01. 2016 року по 01.10. 2018 року встановлено, що між ТОВ "ВК БУДАГРОМАШ" та ТОВ "ПИРЯТИНСЬКЕ РЕМОНТНО-ТРАНСПОРТНЕ ПІДПРИЄМСТВО" існували господарські відносини та проводились грошові взаєморозрахунки, які зокрема, полягали в сплаті за оренду автомобіля..

Наведена інформація свідчить про наявність господарських відносин між позивачами. Отже, позивачі були обізнані щодо діяльності один одного та мали доступ до інформації один одного, в тому числі й щодо участі у Торгах, що в свою чергу підтверджує відсутність між ними змагальності під час підготовки до участі та участі у Торгах.

Також з матеріалів справи вбачається, що Харківським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України встановлено одночасну реєстрацію поштових скриньок в один день із зазначенням однакових даних та здійснення входу до них з однієї ІР-адреси.

Так, за інформацією ТОВАРИСТВА З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ «УКРНЕТ» (надалі - ТОВ «УКРНЕТ»), наданою листом від 08.02.2019 № 45/01/01-08 (вх. від 15.02.2019 № 117кі), електронна поштова скринька ТОВ "ПИРЯТИНСЬКЕ РЕМОНТНО-ТРАНСПОРТНЕ ПІДПРИЄМСТВО" -ІНФОРМАЦІЯ_3 було вказані наступні дані: ім`я користувача: ТОВ Пирятинське РТП, контакти: НОМЕР_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1.

Електронна поштова скринька TOB «ВК БУДАГРОМАШ» ІНФОРМАЦІЯ_2 зареєстрована 08.05.2016 о 10:00:24. Під час реєстрації електронної поштової скриньки ІНФОРМАЦІЯ_2 було вказані наступні дані: ім`я користувача: ТОВ Будагромаш, контакти: НОМЕР_1, ІНФОРМАЦІЯ_1.

Інформацією, наданою ТОВ «УКРНЕТ» листом від 08.02.2019 45/01/01-08(вх. від 15.02.2019 № 117кі), підтверджується, що вхід до електронної поштової скриньки ТОВ "ПИРЯТИНСЬКЕ РЕМОНТНО-ТРАНСПОРТНЕ ПІДПРИЄМСТВО" - ІНФОРМАЦІЯ_3 та електронної поштової скриньки ТОВ "ВК БУДАГРОМАШ" ІНФОРМАЦІЯ_2 протягом вересня-листопада 2016 року здійснювався з ІР-адреси НОМЕР_2 , яка належить ТОВ "ВК БУДАГРОМАШ".

Отже, одночасна реєстрація електронних скриньок для ТОВ "ПИРЯТИНСЬКЕ РЕМОНТНО-ТРАНСПОРТНЕ ПІДПРИЄМСТВО" та ТОВ "ВК БУДАГРОМАШ", вказівки зазначених суб`єктів господарювання на дні і ті ж контакти під час реєстрації та здійснення входу з однієї ІР-адреси свідчать про наявність узгоджених дій між Позивачами під час підготовки до участі та участі у Торгах.

Окрім того, з наявних матеріалів вбачається, що відповідачем було встановлено здійснення зв`язку між позивачами.

Так, листом від 12.09.2018 № 12-01 (вх. від 17.09.2018 № 4918) ТОВ «ПИРЯТИНСЬКЕ РЕМОНТНО-ТРАНСПОРТНЕ ПІДПРИЄМСТВО» повідомило, що контактний номер НОМЕР_6 є контактним номером телефону бухгалтера підприємства Барабаш Людмили Іванівни .

Листом від 25.01.2019 № 1523 (вх. від 28.01.2019 № 516) TOB «ВК БУДАГРОМАШ» повідомило, що контактним номером підприємства є: НОМЕР_5 .

Відповідно до витягу з бази даних, наданого на диску CD-R № GD-19-01092/Ki від 11.02.2019 разом із супровідним листом від 18.02.2019 № 02/КИ-Б/18 (вх. від 21.02.2019 № 143кі) ТОВ «ВФ Україна», з контактного номеру ТОВ «ВК БУДАГРОМАШ» НОМЕР_1 протягом жовтня-листопада 2016 року, здійснено 47 дзвінків на контактний номер телефону бухгалтера ТОВ "ПИРЯТИНСЬКЕ РЕМОНТНО-ТРАНСПОРТНЕ ПІДПРИЄМСТВО" Барабаш Людмили Іванівни .

Отже, зазначене підтверджує, що під час підготовки та участі у Торгах між Позивачами здійснювався постійний зв`язок, що в свою чергу підтверджує наявність обміну інформацією між ними та відповідно, підтверджує узгодженість дій позивачів щодо підготовки до участі та участі у Торгах.

Також, з оскаржуваного рішення вбачається, що ХОТВ Антимонопольного комітету України в ході дослідження встановлено, що цінові пропозиції TOB «ВК БУДАГРОМАШ» та ТОВ «ПИРЯТИНСЬКЕ РЕМОНТНО-ТРАНСПОРТНЕ ПІДПРИЄМСТВО» відрізняються лише на 0,01 відсотка.

Так, цінова пропозиція ТОВ «ПИРЯТИНСЬКЕ РЕМОНТНО-ТРАНСПОРТНЕ ПІДПРИЄМСТВО» перевищує цінову пропозицію TOB «ВК БУДАГРОМАШ» на 100 грн. При цьому, незважаючи на незначну різницю між ціновими пропозиціями ТОВ "ВК БУДАГРОМАШ" та "ПИРЯТИНСЬКЕ РЕМОНТНО-ТРАНСПОРТНЕ ПІДПРИЄМСТВО", ні позивач-1, ні позивач-2 не понижували ціни своїх первинних пропозицій під час Торгів.

Листом від 12.09.2018 № 12-01 (вх. від 17.09.2018 № 4918) ТОВ "ПИРЯТИНСЬКЕ РЕМОНТНО-ТРАНСПОРТНЕ ПІДПРИЄМСТВО" повідомило Відділення, що формування ціни на товар, який був предметом закупівлі, здійснювалось з урахуванням собівартості товару та ринкової кон`юктури цін на аналогічні товари. Розрахунки формування ТОВ "ПИРЯТИНСЬКЕ РЕМОНТНО-ТРАНСПОРТНЕ ПІДПРИЄМСТВО" не змогло надати, оскільки вони не збереглися.

Листом від 25.01.2019 № 1528 (вх. від 28.01.2019 № 516) ТОВ "ВК БУДАГРОМАШ" повідомило, що формування ціни на товар, який був предметом закупівлі, здійснювалось з урахуванням ситуації на ринку та включало в себе ціни за одиницю товару з урахуванням ПДВ, усі необхідні податки, збори та обов`язкові платежі, а також витрати на транспортування предметів закупівель до місця поставки, визначної Замовником. Розрахунки формування ціни ТОВ «ВК БУДАГРОМАШ» не надало.

Виходячи з наведеного, Позивачі, зазначивши у своїх пропозиціях ціни на предмет закупівлі, орієнтуючись виключно на очікувану вартість без економічного обґрунтування, не вживали заходів щодо подання пропозицій за якомога меншими цінами та не знижували цінові пропозиції під час проведення Торгів, що є наслідком попередньої домовленості ТОВ «ВК БУДАГРОМАШ» та ТОВ «ПИРЯТИНСЬКЕ РЕМОНТНО-ТРАНСПОРТНЕ ПІДПРИЄМСТВО» щодо результатів Торгів.

Суб`єкт господарювання, який приймає участь у процедурах закупівель задля забезпечення своєї перемоги у закупівлях, пропонував би максимально низьку ціну за товар. Ці задачі відповідають принципам ефективної конкуренції на основі показників діяльності та власних досягнень суб`єкта господарювання.

Разом з тим, протягом проведення електронного аукціону «ВК БУДАГРОМАШ» та ТОВ «ПИРЯТИНСЬКЕ РЕМОНТНО-ТРАНСПОРТНЕ ПІДПРИЄМСТВО» не змінювали свої цінові пропозиції.

Зважаючи на наведене, суд вважає обґрунтованим висновок Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, що Позивачі під час підготовки до участі та участі у Торгах діяли не самостійно, а узгоджували свої дії та не змагалися собою, що є обов`язковою умовою участі у конкурентних процедурах закупівель за Законом України «Про публічні закупівлі».

Також слід зазначити, що для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Правове значення для кваліфікації дій суб`єктів господарювання - учасників торгів як антиконкурентних узгоджених дій має фактична відсутність змагання внаслідок узгодження учасниками відповідної поведінки.

Для встановлення факту вчинення антиконкурентних узгоджених дій достатньо довести наявність факту обміну інформацією між суб`єктами господарювання - учасниками торгів.

Обмін інформацією між суб`єктами господарювання - учасниками торгів є порушенням у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, якщо такий обмін призводить до повідомлення двох чи більше учасників дій про подальшу поведінку.

Отже, вже сама узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу і, в даному випадку негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів.

Крім того, недосягнення суб`єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого статтею 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Відтак для визнання Відділенням порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що, у свою, чергу, призводить може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного ! відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

Зазначена правова позиція викладена в Постанові Верховного Суду від 26.06.2018 у справі № 910/14625/17.

Згідно із ст.129 Конституції України однією з засад судочинства є змагальність.

За змістом ст. 13 ГПК України встановлений такий принцип господарського судочинства як змагальність сторін, згідно з яким судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.

Відповідно до ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Суд не може збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи, крім витребування доказів судом у випадку, коли він має сумніви у добросовісному здійсненні учасниками справи їхніх процесуальних прав або виконанні обов`язків щодо доказів.

За приписом ст. 76 ГПК України предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Тобто, змагальність полягає в тому, що сторони у процесуальній формі доводять перед судом свою правоту, за допомогою доказів переконують суд у правильності своєї правової позиції. Викладене вимагає від сторін ініціативи та активності в реалізації їхніх процесуальних прав.

Стаття 86 ГПК України визначає, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Отже, встановленими у справі обставинами у їх сукупності доведено, що TOB "ВК БУДАГРОМАШ" та "ПИРЯТИНСЬКЕ РЕМОНТНО-ТРАНСПОРТНЕ ПІДПРИЄМСТВО" вчинили порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, проведених КП «ЧУГУЇВВОДА» за допомогою електрона закупівель «Prozorro» (ідентифікатор закупівель в системі "Prozorrо" UA-2016-10-25-000726-b).

Приймаючи до уваги, що позивачами не було наведено суду жодних доказів та обставин, які відповідно до положень статті 59 Закону України „Про захист економічної конкуренції", є підставою для скасування Рішення Адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 25.04.2019 №48-р/к у справі 2/01-125-18, суд дійшов висновку щодо відсутності підстав для задоволення позову.

Враховуючи відмову в задоволенні позову, судові витрати, згідно з нормою п.9 ч.1 ст.129 ГПК України, покладаються на позивача.

Враховуючи викладене та керуючись ст. ст. 124, 129-1 Конституції України, ст. ст. 1, 4, 5, 20, 73, 74, 76-79, 86, 126, 129, 130, 185, 236-238, ГПК України, суд, -

ВИРІШИВ:

В задоволенні позову відмовити.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду. Рішення, відповідно до ст. 256 Господарського процесуального кодексу України та п.п. 17.5 п. 17 Розділу XI "Перехідні положення" Господарського процесуального кодексу України, може бути оскаржено до Східного апеляційного господарського суду шляхом подання апеляційної скарги через Господарський суд Харківської області протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Позивач-1: Товариство з обмеженою відповідальністю "ВК БУДАГРОМАШ" (03164, м. Київ, вул. Генерала Наумова, буд. 48-А, );

Позивач-2: Товариство з обмеженою відповідальністю "Пирятинське ремонтно-транспортне підприємство" (37000, Полтавська область, м. Пирятин, вул. Європейська, буд. 96, );

Відповідач: Харківське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України (61022, м. Харків, майдан Свободи, 5, Держпром, 6 під`їзд, 1-й поверх, кім. 35, ).

Повне рішення складено "03" жовтня 2019 р.

Суддя В.В. Суслова

справа № 922/1962/19