ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"24" вересня 2019 р. Справа№ 910/17438/18

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Тищенко А.І.

суддів: Скрипки І.М.

Михальської Ю.Б.

секретар судового засіданні: Бендюг І.В.,

за участю представників сторін: згідно протоколу судового засідання від 24.09.2019,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційні скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Самбірський радіозавод "Сигнал"

на рішення

Господарського суду м. Києва

від 22.05.2019 ( повний текст складено 27.05.2019)

у справі № 910/17438/18 ( суддя Спичак О.М.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Самбірський радіозавод "Сигнал"

до Комунального підприємства "Інформатика" Виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації),

Товариства з обмеженою відповідальністю "Хідден Енерджі Юей"

про визнання недійсною публічної закупівлі та визнання недійсним договору,

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог

У грудні 2018 року Товариство з обмеженою відповідальністю "Самбірський радіозавод "Сигнал" звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до Комунального підприємства "Інформатика" виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) та Товариства з обмеженою відповідальністю "Хідден Енерджі Юей" про визнання недійсною публічної закупівлі ДК 021:2015:48810000-9 Інформаційні системи "Пілотне впровадження системи Автоматичного та диспетчерського управління і контролю міським зовнішнім освітленням в м. Києві" за переговорною процедурою закупівлі відповідно до оголошення, оприлюдненого на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель 23.11.2018 за № UA 2018-11-23-001995-b і оформленого Протоколом переговорів від 23.11.2018, повідомленням про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури від 23.11.2018; визнання недійсним договору № 46/18-12 від 04.12.2018, укладеного між Комунальним підприємством "Інформатика" виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Хідден Енерджі Юей".

В обґрунтування позовних вимог позивач посилався на порушення при проведенні закупівлі норм Закону України "Про публічні закупівлі", а саме на безпідставне застосування переговорної процедури, що фактично виключило можливість Товариства з обмеженою відповідальністю "Самбірський радіозавод "Сигнал" прийняти в ній участь.

Короткий зміст рішення місцевого господарського суду та його мотиви

Рішенням Господарського суду міста Києва від 22.05.2019 у справі №910/17438/18 відмовлено в задоволенні позовних вимог.

Рішення суду першої інстанції мотивовано тим, що Товариством з обмеженою відповідальністю "Самбірський радіозавод "Сигнал" доказово не обґрунтовано обставин наявності конкурентного середовища на ринку автоматичного та диспетчерського управління і контрою міським зовнішнім освітленням. З огляду на висновки суду щодо відсутності підстав вважати процедуру закупівлі ДК 021:2015:48810000-9 Інформаційні системи "Пілотне впровадження системи Автоматичного та диспетчерського управління і контролю міським зовнішнім освітленням в м. Києві" такою, що не відповідає вимогам чинного законодавства, суд першої інстанції дійшов висновку щодо безпідставності позовних вимог в частині визнання недійсним договору, укладеного за наслідками такої закупівлі, та відмови в задоволенні позову в цій частині.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги, письмових пояснень та узагальнення їх доводів

Не погодившись з прийнятим рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю "Самбірський радіозавод "Сигнал" звернувся до апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, у якій просить суд скасувати рішення суду першої інстанції, ухвалити нове рішення, яким позов задовольнити, мотивуючи свої вимоги тим, що оскаржуване рішення прийняте з порушенням норм матеріального та процесуального права; судом першої інстанції неповно з`ясовано обставини, що мають значення для справи, а висновки суду не відповідають обставинам справи.

Скаржник зазначає, що проведення переговорної процедури оспорюваної закупівлі є незаконним. Так, апелянт посилається на те, що замовник (відповідач-1) зобов`язаний був оприлюднити оголошення про проведення процедури закупівлі та тендерну документацію - не пізніше ніж за 30 днів до дня розкриття тендерних пропозицій. Проте, не оприлюднивши, у передбачений законом строк інформацію про закупівлю, відповідач-1 позбавив можливості інших потенційних учасників, в тому числі і позивача, взяти участь у процедурі закупівлі.

Посилаючись на лист Мінекономрозвитку України від 22.11.2016 №3302-06/37709-06 «Щодо застосування переговорної процедури», апелянт зазначає, що в п. 14 оприлюдненого відповідачем повідомлення замовник має зазначити обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі (посилання на експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування процедур закупівлі). Водночас, за твердженнями позивача, у повідомленні не міститься такого обґрунтування.

Крім того, вказане на веб-сайті позивача обладнання є аналогічним тому, яке було предметом закупівлі ДК 021:2015:48810000-9 Інформаційні системи «Пілотне впровадження системи Автоматичного та диспетчерського управління і контролю міським зовнішнім освітленням в Києві». Вказані обставини підтверджують наявність конкуренції та альтернативи на відповідному ринку.

Апелянт також вказує, що консультативне повідомлення науково-дослідного центру судової експертизи з питань інтелектуальної власності міністерства юстиції України № 269/18 не стосується предмета закупівлі, не має сили висновку експерта, а тому не може розцінюватися як доказ по справі. Крім того, консультативне повідомлення було зроблене ще до проведення самої закупівлі - 13.11.2018, тоді як закупівля відбулась - 23.11.2018.

Узагальнені доводи відзиву на апеляційну скаргу та заперечень проти пояснень відповідача

Заперечуючи проти доводів апеляційної скарги, відповідачем-1 подано відзив, у якому Комунальне підприємство "Інформатика" Виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) зазначило, що оскаржуване рішення є обґрунтованим, законним, ухвалене на підставі повно та всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. У зв`язку з чим, відповідач-1 просить суд апеляційної інстанції відмовити у задоволенні апеляційної скарги позивача, а рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Поміж іншого, відповідач-1 вказує і на те, що позивачем невірно обраний спосіб захисту своїх прав, що є підставою для відмови у задоволенні позову.

З апеляційною скаргою не погодився також і відповідач-2, подав апеляційну скаргу, у якій просить у задоволенні апеляційної скарги відмовити, а оскаржуване рішення залишити без змін. Відповідач-2 зазначає, що позивачем не надано належних та допустимих доказів на підтвердження своїх вимог.

Обставини справи встановлені судом першої інстанції та перевірені судом апеляційної інстанції

Як підтверджено матеріалами справи, 23.11.2018 тендерним комітетом Комунального підприємства "Інформатика" Виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) було прийнято рішення про здійснення процедури закупівлі за ДК 021:215:48810000-9 - Інформаційні системи (Пілотне впровадження системи Автоматичного та диспетчерського управління і контролю міським зовнішнім освітленням в м. Києві) із застосуванням переговорної процедури закупівлі. Очікувана вартість предмета закупівлі 49 768 398 грн. з урахуванням податку на додану варість. Вказане рішення оформлене протоколом №238/18 від 23.11.2018р.

23.11.2018 на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель було розміщено оголошення про проведення закупівлі за ДК 021:215:48810000-9 - Інформаційні системи (Пілотне впровадження системи Автоматичного та диспетчерського управління і контролю міським зовнішнім освітленням в м. Києві).

Відповідно до протоколу переговорів від 23.11.2018 по переговорній процедурі ДК 021:215:48810000-9 - Інформаційні системи (Пілотне впровадження системи Автоматичного та диспетчерського управління і контролю міським зовнішнім освітленням в м. Києві) після обговорення основних умов закупівлі, а саме: технічних умов, проекту договору, вартості, строків та місця поставки обладнання та надання послуг з його монтажу та налаштування за ДК 021:215:48810000-9 - Інформаційні системи (Пілотне впровадження системи Автоматичного та диспетчерського управління і контролю міським зовнішнім освітленням в м. Києві) вирішено вважати переговори між Комунальним підприємством "Інформатика" Виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Хідден Енерджі Юей" такими, що здійснились.

23.11.2018 відповідачем-1 на сайті публічних закупівель розміщено повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури з Товариством з обмеженою відповідальністю "Хідден Енерджі Юей".

04.12.2018 між Товариством з обмеженою відповідальністю "Хідден Енерджі Юей" (виконавець) та Комунальним підприємством "Інформатика" Виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) (замовник) було укладено договір №46/18-12 (далі - договір), відповідно до п.1.1 якого виконавець бере на себе зобов`язання своїми силами і засобами, на власний ризик поставити обладнання та програмне забезпечення та надати супутні послуги з монтажу та налагодження товару за ДК 021:215:48810000-9 - Інформаційні системи (Пілотне впровадження системи Автоматичного та диспетчерського управління і контролю міським зовнішнім освітленням в м. Києві), а замовник зобов`язується прийняти товари та послуги і своєчасно оплатити їх на умовах, визначених договором.

Згідно п.1.2 договору найменування, комплектність, кількість та ціна товару й послуги зазначені в специфікації (додаток №1) до договору.

Склад, обсяг, комплектність, технічні та інші вимоги до товару та послуг зазначені в технічному завданні (додаток №2) до договору (п.1.3 договору №46/18-12 від 04.12.2018р.).

За умовами п.3.1 договору №46/18-12 від 04.12.2018р. загальна ціна становить 49 768 398 грн., в тому числі, податок на додану вартість - 8 294 733 грн.

Договір вважається укладеним і набуває чинності з моменту його підписання сторонами та діє до 31.12.2018р., але в будь-якому разі до повного виконання сторонами своїх зобов`язань за цим договором (п.10.1 договору №46/18-12 від 04.12.2018р.).

На сайті Уповноваженого органу з питань закупівель було розміщено звіт про виконання процедури закупівлі за ДК 021:215:48810000-9 - Інформаційні системи (Пілотне впровадження системи Автоматичного та диспетчерського управління і контролю міським зовнішнім освітленням в м. Києві).

За твердженнями позивача, вказану вище процедуру закупівлі було проведено з порушенням норм Закону України "Про публічні закупівлі", зокрема, щодо застосування переговорної процедури, внаслідок чого Товариство з обмеженою відповідальністю "Самбірський радіозавод "Сигнал" було позбавлено реальної можливості прийняти участь в закупівлі. Позивачем вказано щодо необґрунтованості підстав вважати відсутньою конкуренцію на ринку послуг з пілотного впровадження системи Автоматичного та диспетчерського управління і контролю міським зовнішнім освітленням.

Вказані обставинами стали підставою для звернення з відповідним позовом до суду.

Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо відмови у задоволенні позову, з огляду на таке.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлено Законом України "Про публічні закупівлі".

Преамбулою до вказаного нормативно-правового акту передбачено, що метою Закону України "Про публічні закупівлі" є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Статтею 1 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що публічна закупівля - це придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом; товари - це продукція, об`єкти будь-якого виду та призначення, у тому числі сировина, вироби, устаткування, технології, предмети у твердому, рідкому і газоподібному стані, а також послуги, пов`язані з постачанням таких товарів, якщо вартість таких послуг не перевищує вартості самих товарів.

Статтею 3 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено принципи здійснення закупівель. Закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

При цьому, виходячи зі змісту абзацу четвертого частини першої статті 2 Закону, замовники повинні дотримуватися принципів здійснення публічних закупівель, установлених Законом, під час здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, вартість яких є меншою за вартість, що встановлена в абзацах другому і третьому частини першої статті 1 Закону.

Частиною 1 ст.12 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що закупівля може здійснюватися шляхом застосування однієї з таких процедур:

- відкриті торги;

- конкурентний діалог;

-переговорна процедура закупівлі.

За приписами ч.1 ст.35 Закону України "Про публічні закупівлі" переговорна процедура закупівлі - це процедура, що використовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю з учасником після проведення переговорів з одним або кількома учасниками.

Частинами 2, 3 ст.35 Закону України "Про публічні закупівлі" унормовано, що переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі: 1) закупівлі творів мистецтва або закупівлі, пов`язаної із захистом прав інтелектуальної власності, або укладення договору про закупівлю з переможцем архітектурного чи мистецького конкурсу; 2) відсутності конкуренції (у тому числі з технічних причин) на відповідному ринку, внаслідок чого договір про закупівлю може бути укладено лише з одним постачальником, за відсутності при цьому альтернативи; 3) нагальної потреби у здійсненні закупівлі у зв`язку з виникненням особливих економічних чи соціальних обставин, що унеможливлюють дотримання замовниками строків для проведення тендеру, а саме пов`язаних з негайною ліквідацією наслідків надзвичайних ситуацій, а також наданням у встановленому порядку Україною гуманітарної допомоги іншим державам. Застосування переговорної процедури закупівлі в таких випадках здійснюється за рішенням замовника щодо кожної процедури; 4) якщо замовником було двічі відмінено тендер через відсутність достатньої кількості учасників, при цьому предмет закупівлі, його технічні та якісні характеристики, а також вимоги до учасника не повинні відрізнятися від вимог, що були визначені замовником у тендерній документації; 5) потреби здійснити додаткову закупівлю в того самого постачальника з метою уніфікації, стандартизації або забезпечення сумісності з наявними товарами, технологіями, роботами чи послугами, якщо заміна попереднього постачальника (виконавця робіт, надавача послуг) може призвести до несумісності або виникнення проблем технічного характеру, пов`язаних з експлуатацією та обслуговуванням; 6) необхідності проведення додаткових будівельних робіт, не зазначених у початковому проекті, але які стали через непередбачувані обставини необхідними для виконання проекту за сукупності таких умов: договір буде укладено з попереднім виконавцем цих робіт, такі роботи технічно чи економічно пов`язані з головним (первинним) договором; загальна вартість додаткових робіт не перевищує 50 відсотків вартості головного (первинного) договору; 7) закупівлі юридичних послуг, пов`язаних із захистом прав та інтересів України, у тому числі з метою захисту національної безпеки і оборони, під час врегулювання спорів, розгляду в закордонних юрисдикційних органах справ за участю іноземного суб`єкта та України, на підставі рішення Кабінету Міністрів України або введених в дію відповідно до закону рішень Ради національної безпеки і оборони України.

За результатами проведених переговорів з учасником (учасниками) замовник приймає рішення про намір укласти договір. Повідомлення про намір укласти договір обов`язково безоплатно оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу протягом одного дня після прийняття рішення та повинно містити: найменування та місцезнаходження замовника; найменування, кількість товару та місце його поставки, вид робіт і місце їх виконання або вид послуг та місце їх надання; строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; найменування, місцезнаходження та контактні телефони учасника (учасників), з яким проведено переговори; ціну пропозиції; обґрунтування застосування переговорної процедури. Замовник має право укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі у строк не раніше ніж через 10 днів (п`ять днів - у разі застосування переговорної процедури закупівлі з підстав, визначених пунктом 3 частини другої цієї статті, а також у разі закупівлі нафти, нафтопродуктів сирих, електричної енергії, послуг з її передання та розподілу, централізованого постачання теплової енергії, централізованого постачання гарячої води, послуг з централізованого опалення, послуг поштового зв`язку, поштових марок та маркованих конвертів, телекомунікаційних послуг, у тому числі з трансляції радіо- та телесигналів, послуг з централізованого водопостачання та/або водовідведення та послуг з перевезення залізничним транспортом загального користування) з дня оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір за результатами застосування переговорної процедури закупівлі.

Частиною 1 статті 10 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, зокрема, що замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу в порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме повідомлення про намір укласти договір про закупівлю - протягом одного дня з дня прийняття рішення про визначення переможця процедури закупівлі; звіт про укладені договори - протягом одного дня з дня укладення договору.

Судом першої інстанції встановлено, що 23.11.2018 тендерним комітетом Комунального підприємства "Інформатика" Виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) було прийнято рішення про здійснення процедури закупівлі за ДК 021:215:48810000-9 - Інформаційні системи (Пілотне впровадження системи Автоматичного та диспетчерського управління і контролю міським зовнішнім освітленням в м. Києві) із застосуванням переговорної процедури закупівлі. Очікувана вартість предмета закупівлі 49 768 398 грн. з урахуванням податку на додану вартість. Вказане рішення оформлено протоколом №238/18 від 23.11.2018.

23.11.2018 на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель було розміщено оголошення про проведення закупівлі за ДК 021:215:48810000-9 - Інформаційні системи (Пілотне впровадження системи Автоматичного та диспетчерського управління і контролю міським зовнішнім освітленням в м. Києві).

Відповідно до протоколу переговорів від 23.11.2018 по переговорній процедурі ДК 021:215:48810000-9 - Інформаційні системи (Пілотне впровадження системи Автоматичного та диспетчерського управління і контролю міським зовнішнім освітленням в м. Києві) після обговорення основних умов закупівлі, а саме: технічних умов, проекту договору, вартості, строків та місця поставки обладнання та надання послуг з його монтажу та налаштування за ДК 021:215:48810000-9 - Інформаційні системи (Пілотне впровадження системи Автоматичного та диспетчерського управління і контролю міським зовнішнім освітленням в м. Києві) вирішено вважати переговори між Комунальним підприємством "Інформатика" Виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Хідден Енерджі Юей" такими, що здійснились.

Зі змісту повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури полягає, що підставою для застосування такої процедури стала відсутність конкуренції (у тому числі з технічних причин) на відповідному ринку, внаслідок чого договір про закупівлю може бути укладено лише з одним постачальником, за відсутності при цьому альтернативи.

Викладене вище спростовує твердження позивача стосовно необхідності розміщення оголошення за 30 днів до проведення публічних торгів, оскільки у даному випадку застосовувалась переговорна процедура закупівлі, і те, що в п. 14 повідомлення про намір укласти договір відсутні обґрунтування застосування даної процедури закупівлі.

04.12.2018 між Товариством з обмеженою відповідальністю "Хідден Енерджі Юей" (виконавець) та Комунальним підприємством "Інформатика" Виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) (замовник) було укладено договір №46/18-12 (далі - договір), відповідно до п.1.1 якого виконавець бере на себе зобов`язання своїми силами і засобами, на власний ризик поставити обладнання та програмне забезпечення та надати супутні послуги з монтажу та налагодження товару за ДК 021:215:48810000-9 - Інформаційні системи (Пілотне впровадження системи Автоматичного та диспетчерського управління і контролю міським зовнішнім освітленням в м. Києві), а замовник зобов`язується прийняти товари та послуги і своєчасно оплатити їх на умовах, визначених договором.

Цього ж дня, на сайті Уповноваженого органу з питань закупівель було розміщено звіт про виконання процедури закупівлі за ДК 021:215:48810000-9 - Інформаційні системи (Пілотне впровадження системи Автоматичного та диспетчерського управління і контролю міським зовнішнім освітленням в м. Києві).

Отже, процедура закупівлі здійснювалась з 23.11.2018 по 04.12.2018, у зв`язку з чим висновки позивача стосовно того, що процедура закупівлі здійснювалась один день - 23.11.2018 є безпідставними.

Водночас, суд першої інстанції дійшов висновку про те, що Товариством з обмеженою відповідальністю "Самбірський радіозавод "Сигнал" не надано належних та допустимих у розмінні ст.ст.76, 77 Господарського процесуального кодексу України доказів наявності у позивача або у інших суб`єктів господарювання, окрім відповідача-2, можливості поставити обладнання та надати послуги у відповідності до всіх вимог технічного завдання до закупівлі ДК 021:2015:48810000-9 Інформаційні системи "Пілотне впровадження системи Автоматичного та диспетчерського управління і контролю міським зовнішнім освітленням в м. Києві".

За твердженнями відповідача-1 створення та реалізація проекту «Автоматичного та диспетчерського управління і контролю міським зовнішнім освітленням в м. Києві» передбачена Стратегією розвитку міста Києва до 2025 року та в Програмі соціально- економічного розвитку міста Києва на 2018-2020 роки, затвердженої рішенням Київської міської ради від 21 грудня 2017 року №1042/4049, розпорядженням виконавчого органу Київської міської ради від 06 березня 2018 року № 346 «Про затвердження адресного переліку об`єктів для виконання робіт з капітального ремонту в межах бюджетних призначень на 2018 рік», затверджених Департаментом транспортної інфраструктури виконавчого органу Київської міської ради» (у редакції розпорядження виконавчого органу Київської міської ради від 13 червня 2018 року № 1009) та розпорядженням виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від 11.04.2018 №614 «Про затвердження переліку заходів з подальшого впровадження інформаційно-комунікаційних технологій у сфери життєдіяльності міста Києва на 2018 рік», розпорядження виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від 10.07.2018 №1205 «Про внесення змін до переліку заходів з подальшого впровадження інформаційно- комунікаційних технологій у сфери життєдіяльності міста Києва на 2018 рік».

Також при підготовці до проведення процедури КП «Інформатика» направило лист від 05.10.2018 за вих. №269/2018 до Науково-дослідного центру судової експертизи з питань інтелектуальної власності Міністерства юстиції України, в якому просило:

- провести дослідження на предмет існування компаній або рішень, що використовують технології, які дають можливість здійснити реалізацію пілотного впровадження системи «Автоматичного та диспетчерського управління і контролю міським зовнішнім освітленням в м. Києві»;

- провести додаткове дослідження щодо компаній, які в межах України можуть продати та встановити необхідне обладнання та програмне забезпечення для реалізації системи.

До цього запиту КП «Інформатика» долучило технічне завдання пілотного проекту, лист зареєстровано в НДЦСЕ 05.10.2018 за вх. 903/3-1-17.

Додатково КП «Інформатика» листом від 26.10.2018 поставило запитання «чи може КП «Інформатика» провести закупівлю шляхом застосування переговорної процедури закупівлі?».

За результатами проведеного комплексного інженерно-технічного дослідження експертами НДЦСЕ з питань інтелектуальної власності Міністерства юстиції України підготовлено Консультативне повідомлення №269/18 від 13.11.2018, яке прийнято судами до уваги, згідно змісту якого обрання переговорної процедури Комунальним підприємством "Інформатика" виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) при закупівлі обладнання та послуг з впровадження системи "Автоматичного та диспетчерського управління і контрою міським зовнішнім освітленням в м. Києві" у фірми постачальника обладнання Товариства з обмеженою відповідальністю "Хідден Енерджі Юей" відповідно до п.2 ч.2 ст.35 Закону України "Про публічні закупівлі" - відсутність конкуренції (в тому числі, з технічних притичин) на відповідному ринку, внаслідок чого договір може бути укладено лише з одним постачальником, є обґрунтованим.

У консультативному повідомленні вказано, що на момент проведення дослідження єдиним унікальним рішенням та виконавцем, який має необхідний досвід, обладнання та обладнання й спроможний забезпечити виконання/надання завершеного циклу послуг - постачання обладнання та надання послуг (встановлення, обслуговування, підтримки, супроводження та модернізації) у повній відповідності до технічних вимог за закупівлею ДК 021:2015:48810000-9 Інформаційні системи "Пілотне впровадження системи Автоматичного та диспетчерського управління і контролю міським зовнішнім освітленням в м. Києві" є Товариство з обмеженою відповідальністю "Хідден Енерджі Юей".

Також згідно висновку експертів, на території України більш ніхто, крім ТОВ "Хідден Енерджі Юей", не має змоги поставити обладнання для керування потужністю на одній лінії як натрієвими світильниками, так і світлодіодними з передачею сигналу по лініям електропередач.

Вказане консультативне повідомлення було складено експертами Собіним О. К. та Кривоножко Г. Є . , яких включено до Реєстру атестованих судових експертів.

Науково-дослідний центр судової експертизи з питань інтелектуальної власності Міністерства юстиції України є державною спеціалізованою установою, створеною розпорядженням Кабінету Міністрів України №984/2004, що належить до сфери управління Міністерства юстиції України і, відповідно до положень чинного законодавства, здійснює судово-експертну та науково- дослідну діяльність у галузі експертизи. У своїй роботі Центр керується Конституцією України, процесуальними кодексами, законами України «Про судову експертизу», «Про науково-технічну діяльність», «Про публічні закупівлі», постановою КМУ від 27.07.2011 №804 «Деякі питання надання платних послуг науково-дослідними установами судових експертиз Міністерства юстиції», Інструкцією про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень та Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, затверджених Наказом Міністерства Юстиції України від 08.10.1998 №53/5, та іншими актами.

Відповідно до Статуту Центру, метою його діяльності є задоволення потреб органів досудового розслідування, судових органів, інших державних органів, а також юридичних і фізичних осіб у забезпеченні їх незалежною, кваліфікованою і об`єктивною експертизою, орієнтованою на максимальне використання досягнень науки і техніки. Саме такі потреби і виникли в КП «Інформатика», для чого підприємство і звернулось до Центру.

Відповідно до Постанови КМУ №804 від 27.07.2011 «Деякі питання надання платних послуг науково-дослідними установами судових експертиз Міністерства юстиції», Центр, як і інші науково-дослідні установи судової експертизи Міністерства юстиції України, здійснює на замовлення фізичних чи юридичних осіб проведення експертних досліджень із застосуванням засобів і методів судової експертизи, результати яких оформлюються як висновки експертних досліджень, надання консультацій, що потребують спеціальних знань.

В зв`язку з вищевикладеним, обрання саме переговорної процедури закупівлі стало наслідком отримання консультативного повідомлення №269/18 за результатом проведення комплексного інженерно-технічного дослідження від 13.11.2018, проведеного судовими експертами Науково-дослідного центру судової експертизи з питань інтелектуальної власності Міністерства юстиції України. Підстави для сумніву у компетентності висновків експертів, викладених у консультативному повідомленні, відсутні.

З огляду на викладене, обставини наявності конкурентного середовища на ринку автоматичного та диспетчерського управління і контрою міським зовнішнім освітленням позивачем доказово не обґрунтовано.

За таких обставин, виходячи з всього вищевикладеного у сукупності, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю "Самбірський радіозавод "Сигнал" до Комунального підприємства "Інформатика" виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) та Товариства з обмеженою відповідальністю "Хідден Енерджі Юей" про визнання недійсною публічної закупівлі ДК 021:2015:48810000-9 Інформаційні системи "Пілотне впровадження системи Автоматичного та диспетчерського управління і контролю міським зовнішнім освітленням в м. Києві" за переговорною процедурою закупівлі відповідно до оголошення оприлюдненого на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель 23.11.2018 за № UA 2018-11-23-001995-b і оформленого Протоколом переговорів від 23.11.2018, повідомленням про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури від 23.11.2018, задоволенню не підлягають.

Щодо вимог про визнання недійсним договору № 46/18-12 від 04.12.2018, укладеного між Комунальним підприємством "Інформатика" виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Хідден Енерджі Юей", колегія суддів зазначає таке.

Перелік основних способів захисту цивільних прав та інтересів визначається ч.2 ст.16 Цивільного кодексу України, до яких, зокрема, відноситься визнання правочину недійсним. Аналогічні положення містить ст.20 Господарського кодексу України.

Правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним (ст.204 Цивільного кодексу України).

За приписом ст.215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього кодексу, а саме: зміст правочину не може суперечити цьому кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства; особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним; правочин, що вчиняється батьками (усиновлювачами), не може суперечити правам та інтересам їхніх малолітніх, неповнолітніх чи непрацездатних дітей.

З урахуванням викладеного, недійсність правочину зумовлюється наявністю дефектів його елементів: дефекти (незаконність) змісту правочину; дефекти (недотримання) форми; дефекти суб`єктного складу; дефекти волі - невідповідність волі та волевиявлення.

Вирішуючи спори про визнання правочинів (господарських договорів) недійсними, господарський суд повинен встановити наявність фактичних обставин, з якими закон пов`язує визнання таких правочинів (господарських договорів) недійсними на момент їх вчинення (укладення) і настання відповідних наслідків.

Відповідно до статей 215 та 216 Цивільного кодексу України суди розглядають справи за позовами: про визнання оспорюваного правочину недійсним і застосування наслідків його недійсності, про застосування наслідків недійсності нікчемного правочину.

За приписами ч.1 ст.207 Господарського кодексу України господарське зобов`язання, що не відповідає вимогам закону, або вчинено з метою, яка завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, або укладено учасниками господарських відносин з порушенням хоча б одним з них господарської компетенції (спеціальної правосуб`єктності), може бути на вимогу однієї із сторін, або відповідного органу державної влади визнано судом недійсним повністю або в частині.

Надаючи оцінку правомірності спірного правочину суд виходить саме з підстав позову, які визначені Товариством з обмеженою відповідальністю "Самбірський радіозавод "Сигнал" в позовній заяві.

Інших підстав для визнання договору №46/18-12 від 04.12.2018 недійсним позивачем не наведено, а судами не встановлено.

З огляду на висновки суду щодо відсутності підстав вважати процедуру закупівлі ДК 021:2015:48810000-9 Інформаційні системи "Пілотне впровадження системи Автоматичного та диспетчерського управління і контролю міським зовнішнім освітленням в м. Києві" такою, що не відповідає вимогам чинного законодавства, суд першої інстанції дійшов висновку щодо безпідставності позовних вимог в частині визнання недійсним договору, укладеного за наслідками такої закупівлі, та відмови в задоволенні позову в цій частині.

Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги

З огляду на викладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо відмови у задоволенні позову в повному обсязі.

Стосовно тверджень відповідача-1, що позивачем невірно обрано спосіб захисту своїх прав, колегія суддів зазначає таке.

Згідно ч.1 ст.2 Господарського процесуального кодексу України завданням господарського судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів, пов`язаних із здійсненням господарської діяльності, та розгляд інших справ, віднесених до юрисдикції господарського суду, з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб, держави.

Юридичні особи та фізичні особи - підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням (ч.2 ст.4 Господарського процесуального кодексу України).

Статтею 20 Господарського кодексу України передбачено, що кожний суб`єкт господарювання та споживач має право на захист своїх прав і законних інтересів.

Захист цивільних прав та інтересів судом здійснюється у спосіб, встановлений законом або договором.

Згідно з ч. 1 ст. 16 Цивільного кодексу України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

Цивільне законодавство не містить визначення поняття способів захисту цивільних прав та інтересів. За їх призначенням вони можуть вважатися визначеним законом механізмом матеріально-правових засобів здійснення охорони цивільних прав та інтересів, що приводиться в дію за рішенням суду у разі їх порушення чи реальної небезпеки такого порушення.

Способи захисту мають універсальний характер, вони можуть застосовуватись до всіх чи більшості відповідних суб`єктивних прав. Разом з тим зазначений перелік способів захисту цивільних прав чи інтересів не є вичерпним. Відповідно до ст.16 Цивільного кодексу України суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом.

Встановивши наявність у особи, яка звернулася з позовом, суб`єктивного матеріального права або охоронюваного законом інтересу, про захист яких подано позов, суд з`ясовує наявність чи відсутність факту порушення або оспорення і відповідно ухвалює рішення про захист порушеного права або відмовляє позивачу у захисті, встановивши безпідставність та необґрунтованість заявлених вимог.

Однак, наявність права на пред`явлення позову не є безумовною підставою для здійснення судового захисту, а є лише однією з необхідних умов реалізації встановленого права.

Виходячи із змісту ст.ст.15, 16 Цивільного кодексу України, ст.20 Господарського кодексу України, застосування певного способу судового захисту вимагає доведеності належними доказами сукупності таких умов: наявності у позивача певного суб`єктивного права (інтересу); порушення (невизнання або оспорювання) такого права (інтересу) з боку відповідача; належності обраного способу судового захисту (адекватність наявному порушенню та придатність до застосування як передбаченого законодавством), і відсутність (недоведеність) будь-якої з означених умов унеможливлює задоволення позову.

Статтею 129 Конституції України встановлено, що основними засадами судочинства є змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Згідно з ч.ч.1-3 ст.13 Господарського процесуального кодексу України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом. Аналогічна норма міститься у ч.1 ст.74 Господарського процесуального кодексу України.

Частиною 3 ст. 162 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що позовна заява повинна містити виклад обставин, якими позивач обґрунтовує свої вимоги; зазначення доказів, що підтверджують вказані обставини; правові підстави позову.

За таких обставин, враховуючи зміст ст.129 Конституції України, ч.ч.1-3 ст.13, ч.1 ст.74 Господарського процесуального кодексу України позивачем при зверненні до суду з вимогами про визнання недійсними публічної закупівлі повинно бути доведено, насамперед, проведення вказаної процедури з порушенням норм чинного законодавства, що регулює правовідносини у сфері здійснення публічних закупівель.

При цьому, надаючи оцінку визначеному заявником формулюванню прохальної частини позовної заяви судом враховано, що згідно приписів ст.5 Господарського процесуального кодексу України здійснюючи правосуддя, господарський суд захищає права та інтереси фізичних і юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором. У випадку, якщо закон або договір не визначають ефективного способу захисту порушеного права чи інтересу особи, яка звернулася до суду, суд відповідно до викладеної в позові вимоги такої особи може визначити у своєму рішенні такий спосіб захисту, який не суперечить закону.

У даному випадку зміст позовної заяви свідчить, що фактично позивачем оспорюються саме результати проведення відповідної процедури закупівлі, а отже, визначення в прохальній частині вимоги саме про визнання недійсними публічної закупівлі не нівелює права позивача на судовий захист.

Статтею 74 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

Відповідно до статті 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтуються на всебічному та повному і об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Колегія суддів також зазначає, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розцінюватись як вимога детально відповідати на кожний аргумент апеляційної скарги (рішення ЄСПЛ у справі Трофимчук проти України, № 4241/03, від 28.10.2010 р.).

Європейський суд з прав людини вказав, що пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними залежно від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги, між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи (Проніна проти України, № 63566/00, § 23, ЄСПЛ, від 18 липня 2006 року).

Апелянтом належними та допустимими доказами не доведено суду факту порушення або невизнання відповідачами його прав або охоронюваних законом інтересів, а, отже, місцевий господарський суд дійшов правомірного висновку, що позовні вимоги є безпідставними та не підлягають задоволенню.

Враховуючи вищевикладене, апеляційний господарський суд погоджується із висновками місцевого суду як законними, обґрунтованими обставинами й матеріалами справи, детальний аналіз яких, як і нормативне обґрунтування прийнятого судового рішення наведено місцевим судом, підстав для скасування його не знаходить. Доводи апелянта по суті його скарги в межах заявлених вимог, як безпідставні й необґрунтовані не заслуговують на увагу, оскільки не підтверджуються жодними доказами по справі й не спростовують викладених в судовому рішенні висновків.

Оцінюючи вищенаведені обставини, колегія приходить до висновку, що рішення Господарського суду міста Києва від 22.05.2019 у справі №910/17438/18 обґрунтоване, відповідає обставинам справи і чинному законодавству, а отже, підстав для його скасування не вбачається, у зв`язку з чим апеляційна скарга не підлягає задоволенню.

Керуючись статтями 240, 269, 270, 275, 276, 281- 285 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Самбірський радіозавод "Сигнал" на рішення Господарського суду міста Києва від 22.05.2019 у справі №910/17438/18 залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду міста Києва від 22.05.2019 у справі №910/17438/18 залишити без змін.

Матеріали справи № 910/17438/18 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку відповідно до ст.ст. 286-291 ГПК України.

Повний текст складено: 11.10.2019.

Головуючий суддя А.І. Тищенко

Судді І.М. Скрипка

Ю.Б. Михальська