ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"08" жовтня 2019 р. Справа№ 910/2277/19

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Хрипуна О.О.

суддів: Тарасенко К.В.

Жук Г.А.

при секретарі судового засідання Король Я.П.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Буассон Еліт "Бельведер Груп"

на рішення Господарського суду міста Києва від 02.07.2019

(повний текст рішення складено 12.07.2019)

у справі № 910/2277/19 (суддя Картавцева Ю.В.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Буассон Еліт "Бельведер Груп"

до Антимонопольного комітету України

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача Асоціація виробників шотландського віскі (Scotch Whiskey Association)

про визнання неправомірним та скасування рішення

за участю представників:

від позивача: не з`явилися,

від відповідача: Маврічева К.І., Кравченко О.К.,

від третьої особи: Кочерга Д.О.

ВСТАНОВИВ:

ТОВ "Буассон Еліт "Бельведер Груп" звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України про визнання неправомірним та скасування рішення № 716-р від 11.12.2018.

В обґрунтування позовних вимог позивач послався на неповне з`ясування обставин справи № 127-26.4/2-17, не доведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими, невідповідність висновків, викладених в рішенні Антимонопольного комітету України обставинам справи.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 02.07.2019 у позові відмовлено повністю.

Місцевий господарський суд дійшов висновку про те, що відповідачем при винесенні оскаржуваного рішення було дотримано вимог Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції", Правил розгляду справ, які затверджено розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 № 5, у зв`язку з чим всебічно, повно і об`єктивно розглянуто обставини справи, досліджено подані документи, належним чином проаналізовано відносини сторін.

Не погодившись з рішенням, ТОВ "Буассон Еліт "Бельведер Груп" звернулось до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій, посилаючись на неповне з`ясування судом обставини, що мають значення для справи; недоведеність обстави, що мають значення для справи, які суд визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні місцевого господарського суду, обставинам справи, просить рішення скасувати та ухвалити нове рішення про задоволення позовних вимог у повному обсязі.

За твердженням скаржника, рішення суду ґрунтується на припущенні, що сукупність текстової та графічної інформації, розміщеної на етикетці та контретикетці напою алкогольного міцного "The glen morris" може створити у споживача уявлення про те, що зазначена продукція віскі, чим порушено принцип правової визначеності, передбачений п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року. Крім того, скаржник зазначає, що при визначенні розміру штрафних санкцій відповідачем взято за основу дохід позивача від реалізації продукції за 2017 рік та не врахованого жодних пом`якшуючих обставин, зокрема, що позивач не рекламував товар, не поширював безпосередньо інформацію споживачам, реалізовував напій лише замовнику розливу напою на потужностях позивача.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 07.08.2019 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ТОВ "Буассон Еліт "Бельведер Груп" на рішення Господарського суду міста Києва від 02.07.2019 у справі № 910/2277/19, справу призначено до розгляду на 24.09.2019.

29.08.2019 до Північного апеляційного господарського суду надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому Асоціація виробників шотландського віскі просить рішення суду залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення з огляду на її безпідставність. На думку третьої особи, рішення відповідача ґрунтується на належних та допустимих доказах недобросовісної конкуренції позивача, визначений штраф ґрунтується на нормах законодавства. Крім того, Антимонопольний комітет України має виключну компетенцію щодо визнання певних дій недобросовісною конкуренцією і суд не може вдаватися до переоцінки висновків Антимонопольного комітету України. До відзиву додані докази надсилання 27.08.2019 копії відзиву сторонам у справі.

29.08.2019 до Північного апеляційного господарського суду також надійшов відзив відповідача, в якому Антимонопольний комітет України просить рішення суду залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення з огляду на її безпідставність. До відзиву додані докази надсилання 27.08.2019 копії відзиву сторонам у справі.

За клопотанням скаржника ухвалою Північного апеляційного господарського суду розгляд справи відкладався на 08.10.2019.

08.10.2019 до Північного апеляційного господарського суду надійшли пояснення, в яких ТОВ "Буассон Еліт "Бельведер Груп" повідомляє, що так і не отримало відзивів на апеляційну скаргу від відповідача та третьої особи, що, за твердженням скаржника, слід розцінювати як їх згоду з доводами позивача, викладеними в апеляційній скарзі, відсутність заперечень і зауважень щодо змісту та вимог такої апеляційної скарги, а тому дана апеляційна скарг, на думку скаржника, підлягає задоволенню.

В судовому засіданні представники позивача не з`явились, хоч були повідомлені про дату, час і місце судового засідання відповідно до ст. 120 ГПК України.

Відповідно до ч. 12 ст. 270 ГПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Присутні в судовому засіданні представники відповідача та третьої особи просили рішення суду залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення з огляду на її необґрунтованість.

Зауваження скаржника з приводу відсутності заперечень і зауважень відповідача та третьої особи щодо змісту та вимог апеляційної скарги колегія суддів відхилила як необґрунтовані, оскільки відзиви у визначений судом строк були залучені до матеріалів справи з доказами надсилання їх копій іншим учасникам справи відповідно до ст. 263 ГПК України.

Відповідно до вимог ч.ч. 1, 2, 5 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Колегія суддів, розглянувши наявні матеріали, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши юридичну оцінку фактичних обставин даної господарської справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм процесуального та матеріального права встановила наступне.

Як встановлено місцевим господарським судом та вбачається з матеріалів справи, 11.12.2018 Антимонопольним комітетом України прийнято рішення № 716-р у справі № 127-26.4/2-17 "Про порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції та накладення штрафу", яким, зокрема:

визнано, що ТОВ "Буассон Еліт "Бельведер Груп" вчинило порушення, передбачене статтею 15-1 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції", у вигляді поширення інформації, що вводить в оману, шляхом розміщення на етикетці напою міцного "The Glen Morris" позначення "WHISKYE" (назви продукції), у той час, як цей товар не є віскі, та поширення таким способом неправдивих відомостей про споживчі властивості цього напою (п. 1 резолютивної частини рішення);

за порушення, зазначене в пункті 1 резолютивної частини цього рішення, накладено на ТОВ "Буассон Еліт "Бельведер Груп" штраф у розмірі 260 140,00 грн. (п. 3 резолютивної частини рішення).

Відповідно до ст. 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення.

Підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України, згідно із ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції", є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права. Порушення або неправильне застосування норм процесуального права може бути підставою для зміни, скасування чи визнання недійсним рішення тільки за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення.

Місцевим господарським судом встановлено, що позивач звернувся до Господарського суду з позовом про визнання недійсним рішення Антимонопольним комітетом України прийнято рішення № 716-р у справі № 127-26.4/2-17 в межах визначеного Законом строку, оскільки вказане рішення було надіслано Комітетом на адресу позивача супровідним листом, датованим 27.12.2018 № 127-26/19-17495.

Обґрунтовуючи позовні вимоги, ТОВ "Буассон Еліт "Бельведер Груп" у позовній заяві послався на невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи, не доведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими. Також позивач зазначив, що Антимонопольний комітет України неповно з`ясував усі обставини справи № 127-26.4/2-17 та прийняв незаконне рішення № 716-р від 11.12.2018.

Позивач, зокрема, зазначає, що він не поширював інформацію та не проводив рекламних компаній, не реалізовував алкогольний міцний напій "The Glen Morris" з позначенням "WHISKYE" нікому, окрім ТОВ "Дрінк Дістрібушн Сістем", тому притягнення його до відповідальності та накладання на нього штрафу є неправомірним та безпідставним, а висновки, викладені у рішенні, недоведеними.

Перевіряючи доводи позивача, місцевий господарський суд встановив, що під час проведення дослідження ринку виробництва та реалізації алкогольних напоїв Антимонопольним комітетом України виявлено, що в торговельних мережах України здійснюється реалізація міцного алкогольного напою виробництва ТОВ "Буассон Еліт "Бельведер Груп", на етикетці якого міститься позначення "The Glen Morris" WHISKYE" та який реалізується ТОВ "Дрінк Дістрібушн Сістем".

За наданою ТОВ "Буассон Еліт "Бельведер Груп" Комітету інформацією, оригінал-макет етикеток алкогольного міцного напою з позначенням "The Glen Morris" WHISKYE" позивачу надано ТОВ "Дрінк Дістрібушн Сістем", яке є замовником цього алкогольного напою.

ТОВ "Дрінк Дістрібушн Сістем" повідомило Антимонопольний комітет України, що не володіє інформацією, хто є замовником і розробником оригінал-макетів етикеток алкогольного міцного напою з позначенням "The Glen Morris" WHISKYE", оскільки придбає готову продукцію у позивача (лист ТОВ "Дрінк Дістрібушн Сістем" від 10.06.2016 № 04-082).

За наданою ТОВ "Буассон Еліт "Бельведер Груп" інформацією, між ним та ТОВ "Імпрес" укладено договір поставки поліграфічної продукції від 25.03.2015 № 20, за яким ТОВ "Імпрес" зобов`язалося виготовити і поставити ТОВ "Буассон Еліт "Бельведер Груп" поліграфічну продукцію відповідно до Специфікації та/або накладних, які є невід`ємною частиною договору.

Відповідно до пункту 1.3 договору поставки від 28.09.2015 № 3-DDS, укладеного між ТОВ "Буассон Еліт "Бельведер Груп" та ТОВ "Дрінк Дістрібушн Сістем", ТОВ "Дрінк Дістрібушн Сістем" має статус ексклюзивного та офіційного дистриб`ютора товару з позначенням під ТМ "The Glen Morris". Під ексклюзивністю сторони розуміють те, що позивач без посередницької письмової згоди ТОВ "Дрінк Дістрібушн Сістем" не має права продавати, передавати на комісію, дарувати або здійснювати інше відчуження товару третім особам на території України або за її межами. Позивач не має права без попередньої письмової згоди ТОВ "Дрінк Дістрібушн Сістем" реалізовувати іншим особам товар, навіть не прийнятий для споживання, неналежної якості та/або повернутий позивачем.

У додатку № 3 до договору поставки від 28.09.2015 № 3-DDS ТОВ "Буассон Еліт "Бельведер Груп" та ТОВ "Дрінк Дістрібушн Сістем" затвердили зовнішній вигляд пляшки, етикетки, контретикетки напою, розміщення контретикетки та етикетки на пляшці.

Згідно із п. 4.4 договору поставки від 28.09.2015 № 3-DDS, виготовлення товару здійснюється позивачем виключно на умовах, письмово погоджених сторонами, а саме: характеристики пляшки, етикетки, контретикетки, ковпачка алюмінієвого, гофро- лотка та інше. Макети, технічні креслення, схеми оформлення, дизайн розробляються ТОВ "Дрінк Дістрібушн Сістем" та погоджуються сторонами в додатках до цього Договору. Позивач несе відповідальність за відповідність поставленого товару всім погодженим Сторонами характеристикам у договорі.

Відповідно до договору на користування нормативною документацією від 15.09.2015 № 1-DDS, укладеного між ТОВ "Буассон Еліт "Бельведер Груп" та ТОВ "Дрінк Дістрібушн Сістем", ТОВ "Дрінк Дістрібушн Сістем" володіє правами на технічні умови ТУ У 11.0-1:2015, технологічну інструкцію ТІ 0-2015 від 27.08.2015 та рецептуру РЦ 0-2015 від 27.08.2015 на виробництво напою алкогольного міцного "зе глен морріс" віскай" ("The Glen Morris" WHISKYE") та надає позивачу на строк дії зазначеного договору за одноразову винагороду права на використання нормативної документації для виробництва товарів (строк дії договору - до 31.12.2015 включно).

Також, відповідно до пункту 1.2 договору на користування нормативною документацією від 15.09.2015 № 1-DDS позивач отримує право виготовляти та реалізовувати продукцію відповідно до вищезгаданої Нормативної документації виключно для ТОВ "Дрінк Дістрібушн Сістем". Продаж продукції іншій стороні можливий за умови узгодженням із розробником.

Крім того, згідно з ліцензійним договором від 01.02.2016 № 01/02, укладеним між ТОВ "Буассон Еліт "Бельведер Груп" та ТОВ "Дрінк Дістрібушн Сістем", ТОВ "Дрінк Дістрібушн Сістем" володіє правами власності на технічні умови ТУ У 11.0-37150703-:01:2015, технологічну інструкцію ТІ 0-2015 від 27.08.2015 та рецептуру РЦ 0-2015 від 27.08.2015 на виробництво напою алкогольного міцного "зе глен морріс" віскай" ("The Glen Morris" WHISKYE") та надає за плату позивачу дозвіл на використання нормативної документації (строк дії договору - до 31.12.2016 включно).

Відповідно до пункту 1.3 ліцензійного договору від 01.02.2016 № 01/02 вказана нормативна документація розроблена ТОВ "Дрінк Дістрібушн Сістем".

Тобто, розробником нормативної документації на виробництво напою алкогольного міцного "зе глен морріс" віскай" ("The Glen Morris" WHISKYE") є TOB "Дрінк Дістрібушн Сістем".

Відповідно до ДСТУ 3297-95, який встановлює терміни та визначення основних понять у галузі лікеро-горілчаної промисловості, віскі - це настоянка міцністю від 40 % до 45 %, з характерним ароматом. Виготовлена з витриманого в обвуглених всередині лубових бочках спирту-сирцю із зерна жита, кукурудзи, ячменю.

Згідно із п. 3.4.1 ТУ У 11.0-1:20015 для приготування напою алкогольного міцного застосовують таку сировину: спирт етиловий ректифікований - "Люкс", воду питну, воду питну підготовлену для лікеро-горілчаного виробництва, цукор білий, ароматизатори та барвники згідно з чинними нормативними документами або закордонного виробництва за наявності позитивного висновку державної санітарно-епідеміологічної експертизи.

Виробництво алкогольного напою віскі ТУ У 11.0-1:20015 не передбачено.

Відповідно до Технологічної інструкції ТІ 0-2015 на виробництво Напою алкогольного міцного "Зе Глен Морріс" Віскай", затвердженої директором асоціації "УКРВОДКА" В. П. Остапчуком 27.08.2015, до складу Напою входить спирт етиловий ректифікований "Люкс", вода питна, цукор білий, карамельний барвник JVC, ароматизатор рідкий 01387.

Згідно з Рецептурою РЦ 0-2015, затвердженою директором асоціації "УКРВОДКА" В.П. Остапчуком 27.08.2015, яка розроблена ТОВ "Дрінк Дістрібушн Сістем", до складу Напою входить спирт етиловий ректифікований "Люкс", вода питна, цукор білий, карамельний барвник JVC, ароматизатор рідкий 01387.

Тобто, склад напою алкогольного міцного виробництва ТОВ "Буассон Еліт "Бельведер Груп" на замовлення ТОВ "Дрінк Дістрібушн Сістем" відрізняється від складу віскі.

За встановлених обставин, Антимонопольний комітет України дійшов мотивованого висновку, що Напій - це продукт, який відрізняється від віскі за своїм складом та способом виготовлення.

Оскільки на етикетках Напою одночасно розміщено позначення "WHISKYE" та напис "Напій алкогольний міцний", враховуючи загальне композиційне оформлення етикетки: "SPECIAL EDITION", "FINEST SPIRITS", "TRADITIONAL STRONG DRINK", "THE GLEN MORRIS", "WHISKYE", Комітет у рішенні зазначив, що потенційний покупець може ідентифікувати зазначений продукт як віскі, а не як напій алкогольний міцний, зацікавитися такою продукцією, вважаючи, що це - віскі, та придбати її, оскільки вартість продукції відповідачів є нижчою за вартість віскі.

Обираючи серед видів алкогольної продукції, споживачі сподіваються отримати таку продукцію, яка відповідає їх потребам, керуючись інформацією, заявленою виробником. Зокрема, споживачі обирають алкогольну продукцію виходячи зі смакових, споживчих властивостей, які присутні в такому алкогольному напої, зокрема, як віскі.

Зважаючи на те, що Напій і віскі є різними продуктами за своїми споживчими властивостями, розміщення на етикетці Напою позначення "WHISKYE" разом з одночасним зазначенням, що це є напій алкогольний міцний, позбавляє споживачів можливості визначитись щодо виду цієї продукції. Внаслідок цього споживач може придбати Напій замість віскі.

За встановлених обставин, Антимонопольний комітет України дійшов мотивованих висновків, що позивач шляхом розміщення на етикетках Напою позначення "WHISKYE", у той час як цей напій не відповідає властивостям, яким має відповідати віскі, поширюють серед невизначеного кола осіб неправдиві відомості про споживчі властивості, характеристики своєї продукції, це може ввести в оману споживачів та вплинути на їх наміри щодо придбання вказаної продукції.

Тобто, ТОВ "Буассон Еліт "Бельведер Груп" та ТОВ "Дрінк Дістрібушн Сістем" є відповідальними за розміщення на етикетках Напою позначення "WHISKYE".

Колегія суддів погоджується з доводами відповідача, що назва та вид алкогольної продукції повинні бути зрозумілими для споживача, конкретно та точно характеризувати продукт, розкривати його походження, надавати можливість відрізняти певний вид алкогольної продукції від інших видів алкогольної продукції.

Відповідно до ч. 1 ст. 15 Закону України "Про захист прав споживачів" споживач має право на одержання необхідної, доступної, достовірної та своєчасної інформації про продукцію, що забезпечує можливість її свідомого і компетентного вибору.

Згідно із ч. 2 ст. 15 Закону України "Про захист прав споживачів", зокрема, інформація, передбачена частиною першою цієї статті, доводиться до відома споживачів виробником (виконавцем, продавцем) у супровідній документації, що додається до продукції, на етикетці, а також у маркуванні чи іншим способом (у доступній наочній формі), прийнятим для окремих видів продукції або в окремих сферах обслуговування.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Закону України "Про захист прав споживачів" підприємницька практика є такою, що вводить в оману, якщо під час пропонування продукції споживачу не надається або надається у нечіткий, незрозумілий або двозначний спосіб інформація, необхідна для здійснення свідомого вибору.

Отже, Антимонопольний комітет України дійшов обґрунтованого висновку, що позивач шляхом розміщення на етикетках Напою позначення "WHISKYE", у той час як до його складу не входять інгредієнти, притаманні такому алкогольному напою, як віскі, а на етикеткці напою маленькими літерами розміщено зовсім іншу інформацію щодо виду продукції: - "напій алкогольний міцний", поширює невизначеному колу осіб неправдиві відомості про споживчі властивості продукції та її вид, що може ввести в оману споживачів та вплинути на їх наміри щодо придбання продукції цих суб`єктів господарювання.

Відповідно до ч. 1 ст. 11 Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів" маркування алкогольних напоїв, які реалізуються в Україні, здійснюється з урахуванням того, що на лицьовій стороні етикетки кожної пляшки або самої пляшки (іншого посуду) алкогольних напоїв, які реалізуються через торговельну мережу, в доступній для споживача формі згідно з чинним законодавством про мови вказується, зокрема, загальна та власна назва виробу.

Згідно з абз. 2 ч. 4 ст. 11 цього Закону етикеточна продукція розробляється товаровиробником алкогольних та тютюнових виробів і повинна відповідати вимогам чинного законодавства про мови (крім додаткової інформації щодо характеристик продукту), не потребує додаткових узгоджень, є промисловою власністю виробника та захищається згідно з чинним законодавством про промислову (інтелектуальну) власність.

Отже, виробник відповідає за розміщення достовірної, правдивої інформації на етикетці його продукції, зокрема в частині розміщення на етикетці інформації щодо виду його продукції.

Відтак, відповідальність за розміщення інформації на етикетках напою несуть і виробник напою, і замовник виробництва напою, власник технічних умов ТУ У 11.0-37150703- 001:2015, технологічної інструкції ТІ 0-2015 від 27.08.2015 та рецептури РЦ 0-2015 від 27.08.2015 на виробництво напою алкогольного міцного "зе глен морріс" віскай" ("The Glen Morris" WHISKYE").

Згідно зі ст. 1 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" недобросовісною конкуренцією є будь-які дії у конкуренції, що суперечать торговим та іншим чесним звичаям у господарській діяльності. Недобросовісною конкуренцією є дії у конкуренції, зокрема визначені главами 2 - 4 цього Закону.

Відповідно до ст. 15-1 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" поширенням інформації, що вводить в оману, є повідомлення суб`єктом господарювання, безпосередньо або через іншу особу, одній, кільком особам або невизначеному колу осіб, у тому числі в рекламі, неповних, неточних, неправдивих відомостей, зокрема внаслідок обраного способу їх викладення, замовчування окремих фактів чи нечіткості формулювань, що вплинули або можуть вплинути на наміри цих осіб щодо придбання (замовлення) чи реалізації (продажу, поставки, виконання, надання) товарів, робіт, послуг цього суб`єкта господарювання.

Інформацією, що вводить в оману, є, зокрема, відомості, які:

містять неповні, неточні або неправдиві дані про походження товару, виробника, продавця, спосіб виготовлення, джерела та спосіб придбання, реалізації, кількість, споживчі властивості, якість, комплектність, придатність до застосування, стандарти, характеристики, особливості реалізації товарів, робіт, послуг, ціну і знижки на них, а також про істотні умови договору;

містять неповні, неточні або неправдиві дані про фінансовий стан чи господарську діяльність суб`єкта господарювання;

приписують повноваження та права, яких не мають, або відносини, в яких не перебувають;

містять посилання на обсяги виробництва, придбання, продажу чи поставки товарів, виконання робіт, надання послуг, яких фактично не було на день поширення інформації.

Як встановлено місцевим господарським судом та вбачається з оскарженого рішення, Антимонопольним комітетом України визнано, що позивач вчинив порушення, передбачене ст. 15-1 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції", у вигляді поширення інформації, що вводить в оману, шляхом розміщення на етикетці напою алкогольного міцного "The Glen Morris" позначення "WHISKYE", у той час як цей товар не є віскі, та поширення таким способом неправдивих відомостей про споживчі властивості цього напою.

Для отримання інформації про алкогольну продукцію "віскі" Комітетом було надіслано запити про надання інформації до спеціалістів, які володіють необхідними знаннями. Даними установами були: Європейська бізнес Асоціація, Американська торгівельна палата в Україні, Державна фіскальна служба України та Міністерство аграрної політики та продовольства України.

Даними установами було зазначено, що:

- їм невідомі українські виробники, які виробляють алкогольний напій віскі в Україні (лист Європейської бізнес Асоціації від 17.02.2017 № 162/2017/19, лист Американської торгівельної палати в Україні від 27.01.2017 № 17-26, лист Міністерства аграрної політики та продовольства України від 24.01.2017 № 37-32-3-10/1259);

- на сьогодні у сфері виробництва алкогольних напоїв діє національний стандарт України ДСТУ 3297:95. Вимоги цього стандарту є чинними для використання в роботі підприємств, організацій, що діють в Україні, технічних комітетів зі стандартизації, науково-технічних та інженерних товариств, міністерств (відомств) (лист Державної фіскальної служби України від 23.02.2017 № 2919/5/99-99-12-01-01-16;

- з урахуванням вимог до алкогольного напою віскі, встановлених ДСТУ 3297:95 та регламентом № 110/2008, наявність у складі напою віскі спирту етилового ректифікованого "Люкс", спирту плодового, цукру білого (як у продукції виготовленої позивачем) не передбачена (лист Міністерства аграрної політики та продовольства України від 24.01.2017 № 37-32-3-10/1259).

У рішенні Комітет зазначив, що, за інформацією, отриманою Комітетом під час проведення дослідження, віскі (англ.: whiskey, у Шотландії whisky) - національний алкогольний напій Шотландії та Ірландії, який отримують перегонкою (дистиляцією) збродженого зернового солоду і витримки спирту у дерев`яних (зазвичай дубових) діжках. Залежно від виду напою використовуються різні види зерна, у тому числі ячмінь, підсолоджений ячмінь, жито, підсолоджене жито, пшениця і кукурудза (маїс).

Не кожен споживач має уявлення про те, як правильно пишеться назва напою віскі англійською мовою, а саме: "WHISKYE", "WHISKEY" чи "WHISKY".

У той же час на етикетці та контретикетці алкогольного міцного напою "зе глен морріс" віскай" великими літерами червоного кольору латинським алфавітом розміщено напис "WHISKYE" (не whiskey або whisky). Тобто, останні дві літери слова віскі англійською мовою переставлені місцями.

Сукупність текстової та графічної інформації, розміщеної таким чином на етикетці та контретикетці Напою, може створити у споживача уявлення про те, що зазначена продукція - віскі.

У той самий час на лицьовій частині етикетки Напою розміщено позначення "Напій алкогольний міцний", яке виконано меншими літерами, ніж позначення "WHISKYE", яке виконано великими літерами червоного кольору.

З урахуванням обставин справи, місцевий господарський суд обґрунтовано визнав доведеними висновки Комітету, що позивач неправомірно зазначив на лицьовій стороні етикетки Напою та на контретикетці суперечливу інформацію про вид своєї продукції, оскільки, Напій позивача не має ніякого відношення до напою віскі.

Твердження позивача про те, що він не порушував закон та не вводив в оману споживачів мотивовано не прийнято судом першої інстанції, оскільки матеріалами справи № 127-26.4/2-17 встановлено, що позивач поширював інформацію, що вводить в оману, шляхом розміщення на етикетці напою алкогольного міцного "The Glen Morris" позначення "WHISKYE".

Твердження позивача щодо неправомірності опитування проведеного відповідачем, обґрунтовано відхилено місцевим господарським судом.

Так, для з`ясування рівня можливості введення в оману споживачів шляхом розміщення на етикетках алкогольної продукції позначення WHISKYE Комітетом було опитано 1 000 осіб та отримано такі результати: 95 % опитуваних споживачів сприймає позначення WHISKYE (латинськими літерами) як віскі; 88 % опитаних відповіли, що не придбали б продукцію, на етикетці якої містяться позначення WHISKYE, якщо б знали, що цей вид продукції - не віскі.

На питання "Чи є на Ваш погляд різниця між такими видами продукції як віскі та напій алкогольний міцний" 91 % опитуваних відповіли - ТАК.

Отже, наведене свідчить, що інформація, розміщена на етикетці та контретикетці Напою, у більшості опитаних асоціюється з алкогольним напоєм віскі.

Тобто, поширення позивачем на етикетці та контретикетці Напою інформації, що це віскі, у той час як вид продукції - напій алкогольний міцний, може ввести в оману невизначене коло споживачів унаслідок поширення неправдивої інформації про вид напою через спосіб її викладення.

В той же час, відповідно до положень ст. 15-1 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" поширенням інформації, що вводить в оману, є повідомлення суб`єктом господарювання, безпосередньо або через іншу особу, одній, кільком особам або невизначеному колу осіб, у тому числі в рекламі, неповних, неточних, неправдивих відомостей, зокрема внаслідок обраного способу їх викладення, замовчування окремих фактів чи нечіткості формулювань, що вплинули або можуть вплинути на наміри цих осіб щодо придбання (замовлення) чи реалізації (продажу, поставки, виконання, надання) товарів, робіт, послуг цього суб`єкта господарювання.

Крім того, у постанові від 01.11.2018 у справі № 902/1102/17 Верховний Суд дійшов висновку, що результати опитування думки споживачів в сукупності з іншими доказами можуть прийматись на підтвердження наявності у діях особи порушень, передбачених ст. 15-1 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції", що не суперечить наведеним положенням законодавства, у зв`язку з чим місцевим господарським судом обґрунтовано відхилені відповідні доводи скаржника про те, що в жодному нормативно-правовому документі не йдеться про такий доказ як висновок за результатами соціологічного опитування.

Колегія суддів погоджується з висновком місцевого господарського суду, що твердження позивача стосовно того, що він не рекламував товар, не поширював будь-яку інформацію споживачам, реалізовував товар єдиній юридичній особі, власнику знаку для товарів та послуг, який був замовником розливу напою на виробничих потужностях позивача, не спростовують висновків, викладених у оскарженому рішенні, оскільки саме позивач є відповідальним за розміщення на етикетках Напою позначення "WHISKYE".

Щодо тверджень позивача, що відповідачем наводяться припущення "може ідентифікувати", "може придбати", місцевий господарський суд дійшов обґрунтованого висновку, що для кваліфікації дій суб`єктів господарювання як недобросовісної конкуренції не є обов`язковим з`ясування настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.

Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як недобросовісна конкуренція (статті 5, 7, 9, 11, 13-15 і 19 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції"), або можливості настання зазначених наслідків у зв`язку з відповідними діями таких суб`єктів господарювання (статті 4, 6, 8, 15-1, 16, 17 і 18 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції"), оскільки недобросовісною конкуренцією є поширення інформації, що може вплинути на наміри особи отримати (придбати) послугу (товар).

Перевіривши доводи позивача стосовно визначення розміру штрафу, місцевий господарський суд дійшов мотивованого висновку про обґрунтованість рішення Антимонопольного комітету України № 716-р від 11.12.2018.

Так, відповідно до ст. 21 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" вчинення суб`єктами господарювання дій, визначених цим Законом як недобросовісна конкуренція, тягне за собою накладення штрафу у розмірі до п`яти відсотків доходу (виручки) від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) суб`єкта господарювання за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф. Якщо доходу (виручки) немає або відповідач на вимогу органів Антимонопольного комітету України, голови його територіального відділення не надав відомостей про розмір доходу (виручки), штраф, передбачений частиною першою цієї статті, накладається у розмірі до десяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. Накладення штрафу здійснюється відповідно до частин третьої - сьомої статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції". Суми стягнутих штрафів та пені за прострочення їх сплати зараховуються до державного бюджету.

Отже, положеннями ст. 21 зазначеного Закону встановлено, що за порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції береться саме розмір доходу (виручки) суб`єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) суб`єкта господарювання за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф.

Як зазначено у рішенні № 716-р від 11.12.2018, за інформацією, отриманою від Державної фіскальної служби України, дохід від реалізації продукції (товарів, робіт послуг) позивача за 2017 рік становить 32 260 349 грн.

Таким чином, 5 % від суми 32 260 349 грн., становить 1 613 017, 45 грн.

Разом з тим, як встановлено місцевим господарським судом, Антимонопольним комітетом України, було накладено штраф у розмірі 260 140,00 грн., що становить менше 1 % від доходу (виручки) від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) суб`єкта господарювання за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф, відтак сума штрафу не перевищує показник в 5 %.

Інші доводи скаржника не спростовують висновків Антимонопольного комітету України, викладених у рішенні № 716-р від 11.12.2018, а зводяться до переоцінки зібраних у справі № 127-26.4/2-17 доказів.

Статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Підставами для визнання акта недійсним є невідповідність його вимогам чинного законодавства та/або визначеній законом компетенції органу, який видав цей акт. Обов`язковою умовою визнання акта недійсним є також порушення у зв`язку з прийняттям відповідного акта прав та охоронюваних законом інтересів підприємства чи організації - позивача у справі. Якщо за результатами розгляду справи факту такого порушення не встановлено, у господарського суду немає правових підстав для задоволення позову.

Перевіривши юридичну оцінку обставин справи Антимонопольного комітету України та повноту їх встановлення в рішенні № 716-р від 11.12.2018, колегія суддів погоджується з висновком місцевого господарського суду про те, що відповідачем дотримано вимог Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції", Правил розгляду справ, які затверджено розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 № 5, у зв`язку з чим всебічно, повно і об`єктивно розглянуто обставини справи, досліджено подані документи, належним чином проаналізовано відносини сторін.

Відповідно до п. 3 ч. 2 ст. 129 Конституції України та ч. 1 ст. 74 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів (ч. 1 ст. 86 ГПК України).

Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення (ст. 76 ГПК України).

Скаржником не надано суду належних і допустимих доказів на підтвердження тих обставин, на які він посилається в апеляційній скарзі.

За встановлених обставин, на думку колегії суддів, висновок місцевого суду про відсутність правових підстав для задоволення заявлених позовних вимог відповідає нормам чинного законодавства, фактичним обставинам справи і наявним у ній матеріалам, а доводи апеляційної скарги його не спростовують.

З огляду на викладене, підстав для зміни або скасування рішення місцевого суду не вбачається.

Керуючись ст.ст. 269, 270, 275, 276, 281 - 284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд,

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Буассон Еліт "Бельведер Груп" на рішення Господарського суду міста Києва від 02.07.2019 у справі № 910/2277/19 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 02.07.2019 у справі № 910/2277/19 залишити без змін.

3. Матеріали справи № 910/2277/19 повернути до суду першої інстанції.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена протягом двадцяти днів в порядку, визначеному ст.ст. 286 - 291 Господарського процесуального кодексу України.

Головуючий суддя О.О. Хрипун

Судді К.В. Тарасенко

Г.А. Жук