ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"25" вересня 2019 р. Справа №907/770/18

Західний апеляційний господарський суд у складі колегії:

Головуючого судді Дубник О.П.

суддів Зварич О.В.

Желік М.Б.

за участю секретаря судового засідання Гунька О.П.

розглянув апеляційні скарги ТОВ Реглес-С.І.С. б/н від 01.07.2019 (вх. № 01-05/2490/19 від 03.07.2019) та Управління міського господарства виконавчого комітету Мукачівської міської ради №592/21/01-11 від 26.06.2019 (вх. № 01-05/2512/19 від 05.07.2019)

на рішення Господарського суду Закарпатської області від 29.05.2019 (суддя Ушак І.Г., повний текст складено 14.06.2019)

у справі № 907/770/18

за позовом: Прокуратури Закарпатської області, м. Ужгород в інтересах держави в особі Міністерства економічного розвитку і торгівлі України, м. Київ, Західного офісу Держаудитслужби, м. Львів

до відповідача-1: Управління міського господарства виконавчого комітету Мукачівської міської ради, м. Мукачево, Закарпатська область

до відповідача-2: Товариства з обмеженою відповідальністю (далі ТОВ) Реглес-С.І.С., с. Буковинка, Мукачівський район, Закарпатська область

за участю третьої особи-1, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача-1: Товариства з обмеженою відповідальністю (далі ТОВ) СВР ТЕХНОЛОГІЯ, м. Київ

про визнання недійсним рішення тендерного комітету Управління міського господарства виконавчого комітету Мукачівської міської ради, прийнятого за результатами відкритих торгів із закупівлі робіт по об`єкту будівництва Будівництво системи водопостачання та каналізації по вул. Підгородська, Поневача Юлія, ОСОБА_1 , Загоскіна у м. Мукачево на суму 11569799,20 грн. (номер процедури закупівель UA-2018-09-05-002251-а), оформленого протоколом розгляду тендерної пропозиції № 63 від 25.09.2018, та про визнання недійсним договору № 8-Р від 11.10.18, укладеного відповідачами за результатами відкритих торгів із закупівлі робіт по зазначеному об`єкту.

за участю представників:

від позивачів: не з`явились (належно повідомленні);

від прокуратури: Макогон Ю.І. прокурор відділу Прокуратури Львівської області;

від відповідача 1: Ільтьо І.І. - адвокат (довіреність №40/01-12 від 21.01.2019);

від відповідача 2: Калинич І.. адвокат (ордер Серія АО №1001594 від 24.09.2019); Мартинюк Ю.П. керівник (наказ №8 від 04.10.2017);

від третьої особи: не з`явився (належно повідомлений).

1.Розгляд справи.

Відводів суддям та секретарю судового засідання в порядку ст.ст. 35, 36, 37 ГПК України не заявлялось.

Судове засідання фіксувалось технічними засобами згідно ст. 222 ГПК України.

Відповідно до Протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 03.07.2019 вказану справу розподілено колегії суддів Західного апеляційного господарського суду у складі: головуючого судді (судді доповідача) Дубник О.П., суддів Мирутенко О.Л. та Зварич О.В. (Т-3, а.с.53).

У зв`язку з перебуванням у відпустці станом судді члена колегії Мирутенка О.Л., розпорядженням керівника апарату Західного апеляційного господарського суду № 504 від 09.07.2019 призначено проведення автоматизованої заміни складу колегії суддів для розгляду апеляційних скарг. Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 09.07.2019 до складу колегії входять: головуючий суддя (суддя-доповідач) Дубник О.П., судді: Зварич О.В., Матущак О.І. (Т-3, а.с.4).

В подальшому у зв`язку з перебування станом судді члена колегії Матущака О.І. у відпустці, розпорядженням керівника апарату Західного апеляційного господарського суду № 574 від 22.07.2019 призначено проведення автоматизованої заміни складу колегії суддів для розгляду апеляційних скарг (Т-3, а.с.90). Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 22.07.2019 до складу колегії входять: головуючий суддя (суддя-доповідач) Дубник О.П., судді: Желік М.Б., Зварич О.В. (Т-3, а.с.91).

2. Вирішення процесуальних питань під час розгляду справи.

Позивачі та третя особа участі уповноважених представників в судове засідання 25.09.2019 не забезпечили, про час та місце розгляду справи були належним чином повідомлені ухвалою суду від 06.09.2019 року, про що свідчать повідомлення про вручення рекомендованих відправлень від 09.09.2019 року (вх. №01-16/18138/19 від 20.09.2019, вх. №01-16/17830/19 від 16.09.2019, вх. №01-16/17836/19 від 16.09.2019).

Відповідно до п.п. 1,2 ч. 3 ст. 202 ГПК України якщо учасник справи або його представник були належним чином повідомлені про судове засідання, суд розглядає справу за відсутності такого учасника справи у разі: неявки в судове засідання учасника справи (його представника) без поважних причин або без повідомлення причин неявки.

Відповідно до ч. 1 ст. 270 ГПК України у суді апеляційної інстанції справи переглядаються за правилами розгляду справ у порядку спрощеного позовного провадження з урахуванням особливостей, передбачених у цій главі.

Згідно з ч. 12 ст. 270 ГПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

3. Короткий зміст позовних вимог.

3.1. 19.12.2018 Прокуратура Закарпатської області в інтересах держави в особі Міністерства економічного розвитку і торгівлі України та Західного офісу Держаудитслужби звернулась до Господарського суду Закарпатської області з позовом до Управління міського господарства виконавчого комітету Мукачівської міської ради та ТОВ «Реглес-С.І.С» про визнання недійсним рішення тендерного комітету Управління міського господарства виконавчого комітету Мукачівської міської ради, прийнятого за результатами відкритих торгів із закупівлі робіт по об`єкту будівництва «Будівництво системи водопостачання та каналізації по вул. Підгородська, Поневача Юлія, ОСОБА_1 , Загоскіна у м. Мукачево» на суму 11569799,20 грн. (номер процедури закупівель UA-2018-09-05-002251-а), оформленого протоколом розгляду тендерної пропозиції №63 від 25.09.2018; визнання недійсним договору №8-Р від 11.10.2018, укладеного між Управлінням міського господарства виконавчого комітету Мукачівської міської ради та ТОВ «Регрес-С.І.С.» за результатами закупівлі робіт по об`єкту будівництва «Будівництво системи водопостачання та каналізації по вул. Підгородська, Поневача Юлія, ОСОБА_1 , Загоскіна у м. Мукачево» на суму 11569799,20 грн. на майбутнє.

Передумовою подання цього позову, як зазначає заступник прокурора області у позовній заяві, була реалізація прокуратурою області конституційної функції представництва інтересів держави в суді шляхом здійснення моніторингу порталів ProZorro, Opendatabot, ACM-UA (антикорупційний моніторинг) на предмет виявлення фактів порушення законодавства при проведенні публічних закупівель та незаконного використання бюджетних коштів.

3.2. Заступник прокурора області зазначає у позові, що відповідачем 1 порушено вимоги чинного законодавства при проведенні публічних торгів із закупівлі робіт по об`єкту будівництва «Будівництво системи водопостачання та каналізації по вул. Підгородська, Поневача Юлія, ОСОБА_1 , Загоскіна у м. Мукачево» з визначення переможця торгів. При цьому, вказує, що тендерна документація відповідача 2 (переможця торгів) не відповідала вимогам тендерної документації, оскільки не містила всіх необхідних документів, які підтверджують відповідність кваліфікаційним критеріям. Зокрема, на думку заступника прокурора області, тендерна документація відповідача 2 не містила документів на підтвердження кваліфікаційного критерію - наявності досвіду виконання аналогічних договорів; подані відповідачем 2 довідки про досвід виконання аналогічних робіт містять неправдиві відомості, оскільки договір, про який йдеться у довідці на підтвердження кваліфікаційного критерію, укладений не відповідачем 2 як підрядником, а іншим суб`єктом господарювання (ТОВ «Омата-Карпати»). Крім цього, така не містила підтвердження надання відповідачем 2 забезпечення тендерної пропозиції на суму, визначену тендерною документацією зі встановленим строком дії такого забезпечення.

Прокурор обґрунтовуючи підстави звернення до суду з даним позовом, посилається на необхідність захисту порушених інтересів держави, оскільки прийняття оспорюваного рішення та укладення оспорюваного договору всупереч приписів ст.ст. 16, 17, ч. 1 ст. 24, ч.2 ст. 25 Закону України «Про публічні закупівлі» є порушенням законності в сфері публічних закупівель, порушує принцип добросовісної конкуренції, відкритості та прозорості, запобіганню корупційним діянням та зловживанням в частині витрачання бюджетних коштів, нераціонального та неефективного їх використання.

4.Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

4.1. Рішенням Господарського суду Закарпатської області від 29.05.2019 у справі №907/770/18 позов задоволено повністю. Визнано недійсним рішення тендерного комітету Управління міського господарства виконавчого комітету Мукачівської міської ради, що оформлене протоколом розгляду тендерної пропозиції №63 від 25.09.2018, щодо результатів відкритих торгів із закупівлі робіт по об`єкту «Будівництво системи водопостачання та каналізації по вул. Підгородська, Поневача Юлія, ОСОБА_1 , Загоскіна у м. Мукачево».

Визнано недійсним договір №8-Р від 11.10.2018, укладений Управлінням міського господарства виконавчого комітету Мукачівської міської ради та ТОВ «Реглес-С.І.С.» за результатами закупівлі робіт по об`єкту «Будівництво системи водопостачання та каналізації по вул. Підгородська, Поневача Юлія, ОСОБА_1 , Загоскіна у м. Мукачево». Стягнуто на користь Прокуратури Закарпатської області сплачений судовий збір на суму 4405,00 грн. з відповідачів 1, 2 Управління міського господарства Виконавчого комітету Мукачівської міської ради та ТОВ «Реглес-С.Іс.» - у рівних частинах по 2202,50 грн.

4.2. Судове рішення у справі мотивоване невідповідністю тендерної пропозиції кваліфікаційним критеріям, встановленим у ст. 16 Закону України «Про публічні закупівлі» та ненаданням забезпечення тендерної пропозиції, яке вимагалося замовником за змістом ст. 30 вищевказаного Закону та умов затвердженої тендерної документації спірних торгів, що є підставами для відхилення тендерної пропозиції, а тому зроблено висновок, що у тендерного комітету були відсутні законні підстави визнавати переможцем торгів ТОВ «Реглес С.І.С.». При цьому, взято до уваги те, що договори, про які йдеться у довідках про підтвердження кваліфікаційного критерію відповідача 2, не були долучені до тендерної пропозиції та не були предметом розгляду тендерного комітету. За таких обставин ці договори, а також надані відповідачем 2 інші договори та відгуки контрагентів за ними на підтвердження його «позитивної репутації з проведення робіт», які були предметом спірних закупівель, на протязі більше ніж 10 років та які передували проведення спірного тендера, місцевим господарським судом не оцінюються як докази відповідності кваліфікаційним критеріям, оскільки вони не були надані у складі тендерної пропозиції та не були предметом розгляду та оцінки тендерного комітету. Відповідно до цього, місцевим господарським судом зроблено висновок, що оспорюване рішення тендерного комітету про визнання ТОВ «Реглес-С.І.С» переможцем не може вважатись обґрунтованим та законним і здійснена таким чином процедура торгів не відповідає встановленим законом правовим та економічним засадам здійснення закупівель робіт і послуг для забезпечення потреб територіальної громади м. Мукачева.

4.3. Під час розгляду справи в суді першої інстанції, судом ухвалою суду від 27.02.2019 залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача 1 ТОВ «СВР ТЕХНОЛОГІЯ», яке також брало участь у тендері (Т-2, а.с.173-174).

4.4. Крім цього, також ухвалою суду від 27.02.2019 задоволено повністю заяву прокурора про забезпечення позову. Заборонено ТОВ «Реглес-С.І.С» вчиняти будь-які дії з виконання умов договору про закупівлю №8-Р від 11.10.2018, а саме: здійснювати роботи з будівництва системи водопостачання та каналізації по вул. Підгородська, Поневача Юлія, ОСОБА_1 , Загоскіна у м. Мукачево. Заборонено Управлінню міського господарства Виконавчого комітету Мукачівської міської ради здійснювати оплату виконаних робіт за договором про закупівлю №8-Р від 11.10.2018 (Т-2, а.с.169-172).

5. Короткий зміст вимог апеляційних скарг та аргументи учасників справи.

5.1. Відповідач 1 Управління міського господарства Виконавчого комітету Мукачівської міської ради, не погоджується з ухваленим рішенням суду, вважає його прийнятим з порушенням норм процесуального права та неправильним застосуванням норм матеріального права. Зокрема, посилається на не доведення прокурором фактів нездійснення або неналежного здійснення захисту інтересів держави у спірних правовідносинах суб`єктом влади, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження. Також вказує на те, що судом не взято до уваги того, що матеріали справи не містять доказів виконання прокурором приписів ч.4 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру», а саме попереднього, до звернення до суду, повідомлення про намір звернення до суду з позовом відповідного суб`єкта владних повноважень, а також те, що прокурором не доведено суду порушення інтересів держави в бюджетній сфері.

Крім цього, зазначає, що замовник використавши своє право , надане йому ч.7 ст. 28 Закону України «Про публічні закупівлі» звернувся на адресу підрядників за підтвердженням інформації, яка надана учасником, і яка була підтверджена відповідними суб`єктами (з додаванням копій відповідних договорів та відгуків). Місцевим господарським судом вказано, що таке право «не може тлумачитись як право замовника приймати рішення без поданих учасником договорів… і при цьому скаржник вважає що дана обставина не відповідає фактичним обставинам справи та обмежує право відповідача 1 на прийняття рішення відповідно до вимог ст. 30 Закону України «Про публічні закупівлі».

Щодо посилань прокуратури на те, що сторонами при укладенні договору №8-р від 11.10.2018 не дотримано вимог ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» та ст. 203 Цивільного кодексу України, даний апелянт вказує, що Західний офіс Держаудитслужби констатував відповідність умов договору тендерної пропозиції переможця у висновку за результатами проведеного моніторингу.

Відповідач 1 зазначає, що матеріали справи також не містять належних доказів того, у чому саме полягає завідомо суперечна інтересам держави і суспільства мета вчинення спірного правочину з боку відповідача 2 щодо виконання будівельних робіт, а також не підтверджено недодержання вимог щодо відповідності цього правочину інтересам держави і суспільства.

Відповідно до цього, просить скасувати оскаржуване рішення та ухвалити нове, яким в задоволенні позовних вимог відмовити.

5.2. Відповідач 2 - ТОВ «Реглес-С.І.С» також не погодився з ухваленим рішенням та подав апеляційну скаргу, вказує на безпідставність представництва прокуратурою інтересів держави у даній справі. Щодо безпідставності оскарження процедури закупівлі, то посилається на правові позиції Верховного Суду, викладені у постанові від 03.05.2018 у справі №922/3393/17, що не підлягає задоволенню позов в частині оскарження процедури закупівлі, коли вже настала кінцева стадія процедури закупівлі (визнання переможця та укладення з ним договору на закупівлю), що має місце в даній справі.

Також місцевим господарським судом помилково визнано обґрунтованими, на думку цього апелянта, доводи прокурора щодо недійсності договору №8-р від 11.10.2018, оскільки є відсутніми підстави для цього, які передбачені ст. 37 Закону України «Про публічні закупівлі». Щодо доведеності порушення процедури проведення торгів (невідповідність вимогам тендерної документації), то вказує на те, що ТОВ «Реглес С. ОСОБА_2 С.» до тендерної пропозиції на предмет закупівлі було додано дві довідки «…про інформацію про досвід виконання аналогічних договорів», за змістом яких підтверджено про наявність у ТОВ « ОСОБА_3 С.І.С» «…досвіду виконання аналогічних договорів з виконання заявлених робіт, які є предметом закупівлі» та в одній із них зазначено як аналогічний договір №28Р/2 від 19.12.2017 з предметом будівництво ділянки водопроводу по вул. Кооперативна до існуючої камери по вул. Т.Масарика (закольцовка) у м. Мукачево та із зазначенням замовника, якому виконувалися аналогічні роботи; а в іншій зазначено як аналогічний договір №12 від 27.12.2016 щодо реконструкції системи водопостачання, каналізації та санвузлів ЗОШ №2 по вул. Ак. Павлова, 14 у м. Мукачево та договір №5 від 28.07.2016 щодо реконструкції системи водопостачання, каналізації та санвузлів ЗОШ №20 по вул. Пушкіна, 7/1 у м. Мукачево».

Відтак, просить рішення місцевого господарського суду скасувати та прийняти нове, яким повністю відмовити у задоволенні позову.

5.3. Прокуратура Закарпатської області у відзиві заперечує доводи апеляційних скарг вказуючи на те, у ході вивчення прокуратурою області питання додержання законності при проведенні Управлінням міського господарства виконавчого комітету Мукачівською міської ради відкритих торгів (номер UА-2018-09-05-002251-а) із закупівлі робіт по об`єкту будівництва «Будівництво системи водопостачання та каналізації по вул. Підгородська, Поневача Юлія, ОСОБА_4 , Загоскіна у м. Мукачево» встановлено, що державними органами за наявності у них відповідних прав та обов`язків не здійснюється захист порушених інтересів держави у даних правовідносинах. Належним доказом даного факту вважає лист Управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області від 07.12.2018 №13-07-17-17/3856-2018, у відповідності до якого ні моніторинг, ні перевірка публічних закупівель (номер UА-2018-09-05-002251-а) із закупівлі робіт по об`єкту будівництва «Будівництво системи водопостачання та каналізації по вул. Підгородська, Поневача Юлія, ОСОБА_4 , Загоскіна у м. Мукачево» не проводилися. Відтак вважає, що вказане обумовлює виключну необхідність звернення прокуратури до суду в інтересах держави в особі Західного офісу Держаудитслужби. При цьому також зауважує те, що внаслідок ігнорування правових норм при проведенні процедури закупівлі та при укладенні договору порушено права та інтереси держави. Зазначає, що відповідачем 2 подано дві довідки про досвід виконання аналогічних договорів, які містять неправдиву інформацію, що вірно встановлено місцевим господарським судом. Відповідно до цього, вважає, що відповідач 1 повинен був відхилити тендерну пропозицію ТОВ «Реглес- С.І.С», як таку, що не відповідає умовам тендерної документації, а не задовольняти її. Відтак враховуючи наведене, вважає, що договір №8-Р від 11.10.2018 суперечить вимогам Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки укладений за результатами торгів, проведених з порушенням встановленої Законом України «Про публічні закупівлі» процедури, а також суперечить інтересам держави і суспільства. Просить рішення місцевого господарського суду залишити без змін, а апеляційні скарги без задоволення.

5.4. Управлінням міського господарства виконавчого комітету Мукачівської міської ради подано відповідь на відзив Прокуратури Закарпатської області, в якій вказано, що прокурором не обґрунтовано у відзиві, в чому саме полягає порушення конкретних інтересів держави, в чому полягають втрати, яких зазнала держава внаслідок проведення відкритих торгів, не обґрунтовано змісту витрачання коштів місцевого бюджету, що унеможливило їх раціональне та ефективне використання, прокурор також не зазначив в чому саме, на його думку, таке раціональне та ефективне використання полягає. Щодо посилання прокуратури на листи від 28.11.2018 №05/1-650 вих.18 та від 28.11.2018 05/1650 вих. 18 то вказує, що з прохальної частини вказаних листів відповідач 1 приходить до переконання, що прокуратурою витребовувалась від суб`єктів владних повноважень та чи інша інформація та відповідна документація, однак ці листи не можна трактувати як повідомленням прокурора про намір звернення до суду з позовом в інтересах конкретного суб`єкта владних повноважень.

6. Обставини справи, встановлені судами першої та апеляційної інстанції.

Тендерним комітетом 05.09.18 затверджено тендерну документацію щодо проведення спірних відкритих торгів. Зокрема, визначено процедуру закупівлі, інформацію про предмет закупівлі, забезпечення тендерної пропозиції, кваліфікаційні критерії до учасників та їх підтвердження (п.п. 2, 5 розділу Інструкція з підготовки тендерної пропозиції, додаток 2 до тендерної документації).

Відповідно до неї замовник вимагає надання учасниками торгів забезпечення тендерної пропозиції у формі банківської гарантії; розмір забезпечення повинен становити 59643,00 грн. зі строком дії забезпечення тендерної пропозиції 120 календарних днів з дати розкриття тендерної пропозиції; разом з електронною банківською гарантією учасник повинен надати документ, що підтверджує повноваження особи, яка підписує банківську гарантію, ліцензію НБУ у вигляді сканованої копії з накладення ЕЦП гаранта.

Також тендерною документацією було визначено три кваліфікаційні критерії до учасників торгів та підтвердження відповідності:

1) наявність обладнання та матеріально-технічної бази, на підтвердження чого надається довідка за встановленим зразком про наявність обладнання та механізмів, які забезпечать виконання робіт, передбачених у тендерній документації;

2) наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання і досвід, на підтвердження чого надається довідка за встановленим зразком, що містить інформацію про працівників, які мають необхідні знання і досвід з виконання заявлених робіт;

3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних договорів, на підтвердження чого надається довідка за встановленим зразком, що містить інформацію про досвід виконання аналогічних робіт як переможця тендерних торгів; на підтвердження інформації зазначеної у п. 3.1, подаються договори про виконання аналогічних робіт (копії) та копії листів-відгуків від контрагентів за такими договорами із зазначенням якості виконання цих робіт. При цьому аналогічними договорами відповідно до умов тендерної документації є договори щодо виконання тих робіт, які є предметом закупівлі або інших робіт з найбільш схожими характеристиками чи призначенням.

Тендерною документацією визначено також перелік критеріїв та методику оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги критеріїв, відхилення тендерних пропозицій (п.п. 1, 3 розділу Оцінка тендерної пропозиції), визначення результатів торгів, в тому числі відміну замовником торгів чи визнання їх такими, що не відбулися (розділ Результати торгів та укладання договору про закупівлю).

Відповідно до тендерної документації оцінка тендерних пропозицій здійснюється на основі єдиного критерію - Ціна та проводиться автоматично електронною системою закупівель на підставі зазначеного критерію шляхом застосування електронного аукціону.

Після оцінки тендерних пропозицій замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації з переліку учасників, починаючи з учасника, пропозиція якого визначена найбільш економічно вигідною. У разі відхилення тендерної пропозиції, замовник розглядає наступну, що вважається найбільш економічно вигідною.

Відхилення тендерних пропозицій здійснюється у разі, якщо учасник:

не відповідає кваліфікаційним критеріям, встановленим ст. 16 Закону України Про публічні закупівлі; не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником.

Управлінням міського господарства виконавчого комітету Мукачівської міської ради (замовник) на Інтернет сайті prozorro.gov.ua опубліковано оголошення про проведення відкритих торгів (номер UA-2018-09-05-002251-а) із закупівлі робіт по об`єкту будівництва «Будівництво системи водопостачання та каналізації по вул. Підгородська, Поневача Юлія, ОСОБА_4 , Загоскіна у м. Мукачево» (Т-1, а.с.39-40). Дату та час проведення електронного аукціону визначено 24.09.2018.

Згідно звіту про проведення процедури закупівлі у ній прийняли участь два учасники: ОСОБА_5 » (відповідач-2) із ціною пропозиції до початку аукціону та після закінчення відповідно:- 115629799,82 грн. та 11569799,20 грн. Другим учасником було ТОВ СВР Технологія (третя особа) із ціною пропозиції відповідно : 11713848,06 грн. та 11585751,50 грн.

Торги проведено 25.09.2018 і переможцем визнано ТОВ «Реглес-С.І.С», цінова пропозиція якого становила 11569799,20 грн., що відображено у тендерній пропозиції (Т-1, а.с.78).

Результати торгів оформлено протоколом розгляду тендерної пропозиції №63 від 25.09.2018 (Т-1, а.с.101-102). Пунктом 5.3. даного протоколу встановлено, що після періоду оскарження, у випадку відсутності поданих скарг, вирішено укласти договір з переможцем відкритих торгів по закупівлі робіт по об`єкту будівництва «Будівництво системи водопостачання та каналізації по вул. Підгородська, Поневача Юлія, ОСОБА_4 , Загоскіна у м. Мукачево».

11.10.2018 Управлінням міського господарства виконавчого комітету Мукачівської міської ради (замовник) та ТОВ «Реглес С.І.С.» укладено договір №8-Р (Т-1, а.с.105-113), згідно п.1.1. якого Замовник доручає, а Підрядник забезпечує в межах кошторисної вартості (проектної та кошторисної частини проектної документації, яка має позитивний експертний звіт від 20.07.2018 №07/0016/18 та умов договору, виконання робіт по об`єкту будівництва «Будівництво системи водопостачання та каналізації по вул. Підгородська, Поневача Юлія, ОСОБА_4 , Загоскіна у м. Мукачево». Ціна договору є динамічною та відповідно до протоколу узгодження договірної ціни будівельних робіт (додаток №3), зведеного кошторису витрат з будівельних робіт (додаток №4), договірної ціни на виконання будівельних робіт (додаток №1), складає 11 569 799,20 грн. в т. ч. ПДВ 1928299,92 грн., що підтверджується позитивним експертним звітом від 20.07.2018 №07/0016/18. Бюджетні призначення на 2018 складають 5 767 534,00 грн. в т. ч. ПДВ, бюджетні призначення на 2019 рік складають 5 802 265,20 грн. в т. ч. ПДВ.

На виконання вказаного договору 30.10.2018 замовником (відповідачем 1) перераховано підряднику (відповідачу 2) аванс в розмірі 1730260,2 грн. на придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів.

Матеріали справи містять докази часткового виконання робіт відповідачем 2 на суму 2 737 226, 75 грн.

7. Норми права та мотиви, якими суд апеляційної інстанції керувався при прийнятті постанови, висновки суду.

Згідно п. 3 ч. 1 ст. 131-1 Конституції України в Україні діє прокуратура, яка здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Таким законом є Закон України Про прокуратуру від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII (надалі Закон № 1697-VII).

У відповідності до положень абз. 1-2 ч.3 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті.

Відповідно до абз.1-3 ч.4 ст. 23 Закону № 1697-VII наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва. Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи її законним представником або суб`єктом владних повноважень.

Прокурором у позовній заяві визначено два органи (два суб єкта владних повноважень), на які в силу закону покладені функції захисту інтересів держави у спірних правовідносинах, що виникли у сфері закупівель робіт для забезпечення потреб територіальної громади, які врегульовані приписами Закону України «Про публічні закупівлі» - Міністерство економічного розвитку і торгівлі України та Західний офіс Держаудитслужби.

Відповідно до ч.ч. 3-5 ст. 53 ГПК України у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами. Прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених статтею 174 цього Кодексу. У разі відкриття провадження за позовною заявою особи, якій законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб (крім прокурора), особа, в чиїх інтересах подано позов, набуває статусу позивача. У разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до суду прокурор зазначає про це в позовній заяві і в такому разі набуває статусу позивача.

Таким чином, виключними випадками, за яких прокурор може здійснювати представництво інтересів держави в суді, є порушення або загроза порушення інтересів держави. При цьому, в кожному конкретному випадку прокурор при зверненні до суду з позовом повинен довести існування обставин порушення або загрози порушення інтересів держави.

Відповідно до рішення Конституційного Суду України від 08.04.99 № 3-рп/99 у справі за конституційними поданнями Вищого арбітражного суду України та Генеральної прокуратури України щодо офіційного тлумачення положень статті 2 Арбітражного процесуального кодексу України (справа про представництво прокуратурою України інтересів держави в арбітражному суді) з урахуванням того, що "інтереси держави" є оціночним поняттям, прокурор у кожному конкретному випадку самостійно визначає з посиланням на законодавство, на підставі якого подається позов, у чому саме відбулося чи може відбутися порушення матеріальних або інших інтересів держави, обґрунтовує у позовній заяві необхідність їх захисту та зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Державні інтереси закріплюються як нормами Конституції України, так і нормами інших правових актів. Інтереси держави відрізняються від інтересів інших учасників суспільних відносин. В основі перших завжди є потреба у здійсненні загальнодержавних (політичних, економічних, соціальних та інших) дій, програм, спрямованих на захист суверенітету, територіальної цілісності, державного кордону, гарантування державної, економічної, інформаційної, екологічної безпеки, охорону землі як національного багатства, захист прав усіх суб`єктів права власності та господарювання тощо.

Наведені міркування Конституційний Суд зробив у контексті офіційного тлумачення Арбітражного процесуального кодексу України, який уже втратив чинність. Однак, висловлене судом розуміння поняття інтереси держави має самостійне значення і може застосовуватися для тлумачення цього ж поняття, вжитого у ст. 131-1 Конституції України та ст. 23 Закону № 1697-VII.

Європейський Суд з прав людини неодноразово звертав увагу на участь прокурора в суді на боці однієї зі сторін як обставину, що може впливати на дотримання принципу рівності сторін. Оскільки прокурор або посадова особа з аналогічними функціями, пропонуючи задовольнити або відхилити скаргу, стає противником або союзником сторін у справі, його участь може викликати в однієї зі сторін відчуття нерівності (рішення у справі "Ф.В. проти Франції" (F.W. v. France) від 31.03.2005, заява 61517/00, п. 27).

У справі "Менчинська проти Російської Федерації" (рішення від 15.01.2009, заява № 42454/02, п. 35) Європейський Суд з прав людини висловив таку думку (у неофіційному перекладі): "сторонами цивільного провадження виступають позивач і відповідач, яким надаються рівні права, в тому числі право на юридичну допомогу. Підтримка, що надається прокуратурою одній зі сторін, може бути виправдана за певних обставин, наприклад, при захисті інтересів незахищених категорій громадян (дітей, осіб з обмеженими можливостями та інших категорій), які, ймовірно, не в змозі самостійно захищати свої інтереси, або в тих випадках, коли відповідним правопорушенням зачіпаються інтереси великого числа громадян, або у випадках, коли потрібно захистити інтереси держави".

Водночас, Європейський суд з прав людини уникає абстрактного підходу до розгляду питання про участь прокурора у цивільному провадженні. Розглядаючи кожен випадок окремо суд вирішує наскільки участь прокурора у розгляді справи відповідала принципу рівноправності сторін.

У рекомендаціях Парламентської Асамблеї Ради Європи від 27.05.2003р. № 1604 (2003) "Про роль прокуратури в демократичному суспільстві, заснованому на верховенстві закону" щодо функцій органів прокуратури, які не відносяться до сфери кримінального права, передбачено важливість забезпечити, щоб повноваження і функції прокурорів обмежувалися сферою переслідування осіб, винних у скоєнні кримінальних правопорушень, і вирішення загальних завдань щодо захисту інтересів держави через систему відправлення кримінального правосуддя, а для виконання будь-яких інших функцій були засновані окремі, належним чином розміщені і ефективні органи.

Таким чином, з урахуванням ролі прокуратури в демократичному суспільстві та необхідності дотримання справедливого балансу у питанні рівноправності сторін судового провадження зміст п. 3 ч. 1 ст.131-1 Конституції України щодо підстав представництва прокурора інтересів держави в судах не може тлумачитися розширено.

Отже, прокурор може представляти інтереси держави в суді у виключних випадках, які прямо передбачені законом. Розширене тлумачення випадків (підстав) для представництва прокурором інтересів держави в суді не відповідає принципу змагальності, який є однією з засад правосуддя (п. 3 ч. 2 ст. 129 Конституції України).

Таким чином, інтереси держави охоплюють широке і водночас чітко не визначене коло законних інтересів, які не піддаються точній класифікації, а тому їх наявність повинна бути предметом самостійної оцінки суду у кожному випадку звернення прокурора з позовом.

За змістом ч. 3 ст. 23 Закону № 1697-VII прокурор може представляти інтереси держави в суді лише у двох випадках:

1) якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження;

2) у разі відсутності такого органу.

Перший виключний випадок передбачає наявність органу, який може здійснювати захист інтересів держави самостійно, а другий - відсутність такого органу. Однак, підстави представництва інтересів держави прокуратурою у цих двох випадках істотно відрізняються. У першому випадку прокурор набуває право на представництво, якщо відповідний суб`єкт владних повноважень не здійснює захисту або здійснює неналежно.

Не здійснення захисту виявляється в усвідомленій пасивній поведінці уповноваженого суб`єкта владних повноважень - він усвідомлює порушення інтересів держави, має відповідні повноваження для їх захисту, але всупереч цим інтересам за захистом до суду не звертається, а здійснення захисту неналежним чином виявляється в активній поведінці (сукупності дій та рішень), спрямованій на захист інтересів держави, але яка є неналежною.

Суд апеляційної інстанції зазначає, що захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні суб`єкти владних повноважень, а не прокурор. Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює в судовому провадженні відповідного суб`єкта владних повноважень, який всупереч вимог закону не здійснює захисту або робить це неналежно. У кожному такому випадку прокурор повинен навести (а суд перевірити) причини, які перешкоджають захисту інтересів держави належним суб`єктом, і які є підставами для звернення прокурора до суду.

Прокурор не може вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати належного суб`єкта владних повноважень, який може і бажає захищати інтереси держави.

У позовній заяві прокурор посилається на те, що публічні торги, внаслідок яких був укладений оспорюваний договір, відбулись із порушенням визначеної Законом України "Про публічні закупівлі" процедури, що призводить до неефективного використання коштів місцевого бюджету.

Так, статтею 7 Закону №922-VIII визначено органи, які здійснюють державне регулювання та контроль у сфері публічних закупівель, а саме: центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері казначейського обслуговування бюджетних коштів, Рахункова палата, Антимонопольний комітет України, Міністерство економічного розвитку і торгівлі України.

Відповідно до положень ч.ч. 1, 3 ст. 7 Закону №922-VIII уповноважений орган здійснює регулювання та реалізує державну політику у сфері закупівель у межах повноважень, визначених цим Законом.

Так, моніторинг закупівель проводить центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його органи на місцях. Порядок проведення моніторингу визначається центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну фінансову політику. Разом з тим, органи, уповноважені на здійснення контролю у сфері закупівель, не мають права втручатися в проведення процедур закупівель.

Відповідно до ч. 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 43 від 03.02.2016р. (надалі Положення), Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань: реалізує державний фінансовий контроль через здійснення, зокрема, перевірки закупівель; здійснює контроль, зокрема, за дотриманням законодавства про закупівлі; вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; застосовує заходи впливу за порушення бюджетного законодавства, накладає адміністративні стягнення на осіб, винних у порушенні законодавства; передає в установленому порядку право охоронюваним органам матеріали за результатами державного фінансового контролю у разі встановлення порушень законодавства, за які передбачено кримінальну відповідальність або які містять ознаки корупційних діянь (пп. 3, 4, 9 п. 4 Положення).

Згідно Положення про Державну фінансову інспекцію України, затверджено Постановою Кабінету Міністрів України №310 від 06.08.2014р. Державна фінансова інспекція України (Держфінінспекція ) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Згідно з пп. 2, 5 п. 4 Положення про Державну фінансову інспекцію України Держфінінспекція відповідно до покладених на неї завдань: здійснює державний фінансовий контроль, зокрема, за дотриманням законодавства про державні закупівлі; вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: звертається до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

Отже, здійснюючи моніторинг публічних закупівель Державна аудиторська служба України та Державна фінансова інспекція України мають право при виявленні випадків недотримання законодавства про державні закупівлі та не виконанні підконтрольною установою вимог до усунення відповідних порушень, звернутися до суду в інтересах держави.

Суд апеляційної інстанції зазначає, що нормативно-правове забезпечення державного регулювання у сфері закупівель здійснює Уповноважений орган.

Згідно з пп. 1 п. 3 Положення про Міністерство економічного розвитку і торгівлі України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 20.08.2014р. №459, основними завданнями Мінекономрозвитку є забезпечення формування та реалізація державної політики у сфері державних та публічних закупівель. Повноваження здійснюються шляхом здійснення нормативно-правового забезпечення державного регулювання у сфері публічних закупівель, аналізу функціонування системи публічних закупівель, узагальнення практики здійснення закупівель, надання роз`яснень щодо застосування законодавства у сфері державних закупівель.

Суд апеляційної інстанції погоджується з доводами обидвох апелянтів про необхідність обгрунтування прокурором наявності підстав для здійснення представництва інтересів держави.

Як доказ дотримання прокурором вимог ч. 4 ст. 23 Закону № 1697-УП щодо попереднього повідомлення Міністерства економічного розвитку і торгівлі України та Західного офісу Держаудитслужби прокурор надав листи, скеровані на адресу Міністерства економічного розвитку і торгівлі України, та Управлінню Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області відповідно від 28.11.2018 № 05/1-650 вих-18 та від 28.11.2018 № 05/1-651 вих-18 (Т. 1, а.с. 115-117, 133-135).

Міністерство економічного розвитку і торгівлі України надало відповідь на зазначений лист прокуратурі (Т. 1, а.с.118-119), що відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України, ст. 8 Закону «Про публічні закупівлі», Положення про Міністерство економічного розвитку і торгівлі України в його компетенцію не належить здійснення контролю у сфері публічних закупівель.

Управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області у відповіді зазначило, що моніторинг та перевірку відкритих торгів під номером UA-2018-09-05-002251-а не проводило (Т. 1, а.с.130-132). 28.12.2018 (після подання позову прокурором) керівник Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області видав наказ № 301 «Про початок моніторингу закупівель». Висновок такого моніторингу по спірних закупівлях є предметом розгляду спору в суді адміністративної юрисдикції за позовом відповідача 1.

З врахуванням викладеного та наведених норм права, судова колегія апеляційного суду вважає що прокурором необгрунтовано підстав представництва інтересів держави в суді.

Згідно вимог ст. 3 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII визначено, що закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Статтею 20 вищевказаного Закону встановлено, що відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення процедури відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі зацікавлені особи. Для проведення процедури закупівлі має бути подано не менше двох пропозицій.

Частиною 1 ст. 21 вказано, що оголошення про проведення процедури відкритих торгів безоплатно оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу відповідно до статті 10 цього Закону.

При цьому, ст. 16 Закону встановлено, що замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.

Визначення переможця закупівлі, відповідно до ст. 30 Закону є виключним правом замовника, реалізації якого передує автоматична оцінка тендерних пропозицій на відповідність тендерній документації.

Згідно вимог ст. 28 Закону оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації та шляхом застосування електронного аукціону; до початку проведення електронного аукціону в електронній системі закупівель автоматично розкривається інформація про ціну та перелік усіх цін пропозицій, розміщений у порядку від найнижчої до найвищої ціни без зазначення найменувань та інформації про учасників; після оцінки пропозицій замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації з переліку учасників, починаючи з учасника, пропозиція якого за результатом оцінки визначена найбільш економічно вигідною; строк розгляду тендерної пропозиції, яка за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, не повинен перевищувати п`яти робочих днів з дня визначення найбільш економічно вигідної пропозиції; у разі відхилення тендерної пропозиції, що а результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, замовник розглядає наступну тендерну пропозицію з переліку учасників , що вважається найбільш економічно вигідною.

При цьому ст. 30 Закону вказує, що замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі, якщо учасник: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону; не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником.

Розгляд тендерних пропозицій, визначення учасника-переможця відкритих торгів оформлено протоколом №63 від 25.09.2018 тендерного комітету управління. З даного протоколу вбачається, що електронною системою найбільш економічно вигідною визнана тендерна пропозиція ТОВ «Реглес-С.І.С» і розглянувши яку комітет прийшов до висновку про відповідність її умов тендерної документації, відтак вирішено визнати переможцем торгів по закупівлі робіт ТОВ «Реглес-С.І.С» , з яким після завершення періоду оскарження укладено договір №8-р від 11.10.2018 на суму 11569799,20 грн.

Як вбачається з обставин справи, ТОВ «Реглес-С.ІС» до тендерної пропозиції на предмет закупівлі було додано дві довідки «…про інформацію про досвід виконання аналогічних договорів», за змістом яких підтверджено про наявність у ТОВ «Реглес-С ОСОБА_6 .С» «.. досвіду виконання аналогічних договорів з виконання заявлених робіт, які є предметом закупівлі» та в одній із них зазначено договір №28Р/2 від 19.12.2017 з предметом будівництво ділянки водопроводу по вул. Кооперативна до існуючої катери по вул. Т. АДРЕСА_1 (закольцовка) у м. Мукачево та із зазначенням замовника , якому виконувалися аналогічні роботи; а в іншій зазначено як аналогічні договір №12 від 27.12.2016 щодо реконструкції системи водопостачання, каналізації та санвузлів ЗОШ №2 по вул. Ак Павлова, 14 у м. Мукачево та договір №5 від 28.07.2016 щодо реконструкції системи водопостачання, каналізації та санвузлів ЗОШ №20 по вул. Пушкіна, 17/1 у м. Мукачево» (Т-1, а.с.90, 79).

Посилання відповідача 2 в довідці про інформацію про досвід виконання аналогічних договорів (Т-1, а.с.79) на договір №28Р/2 від 19.12.2017 «Будівництво ділянки водопроводу по вул. Кооперативна до існуючої катери по вул. АДРЕСА_2 Масарика АДРЕСА_3 закольцовка) у м. Мукачево не береться судом до уваги, оскільки такий укладено не з відповідачем 2, а з ТОВ «Омета-Карпати» (Т-1, а.с.80-80-85), який не має відношення до даної справи.

Прокурор в позовній заяві, з чим погодився місцевий господарський суд у оскарженому рішенні, вказав, що згідно даних інтернет ресурсу ProZorro 07.12.2018 до істотних умов договору підряду №12 від 27.12.2016 внесено зміни, що свідчить про те, що дія договору не завершена, що як вказує прокурора не може свідчити про досвід виконання аналогічних договорів у минулому, оскільки про якість робіт та дотримання інших умов договору можна говорити після повного завершення робіт, прийняття їх замовником та відповідно проведення оплати без будь-яких претензій з боку замовника.

Однак, суд апеляційної інстанції дослідивши матеріали справи в сукупності з апеляційними скаргами врахував те, що роботи по об`єкту «Реконструкція системи водопостачання, каналізації та санвузлів ЗОШ №2 по вул. Ак. Павлова, 14 в м. Мукачево» згідно укладеного між Відділом капітального будівництва виконавчого комітету Мукачівської міської ради та ТОВ «Реглес-С.І.С» договору №12 від 27.12.2016 (Т-2, а.с.55-57) повністю виконані, що підтверджується, зокрема листом-відповіддю Відділу капітального будівництва виконавчого комітету Мукачівської міської ради від 07.02.2019 №77/01-08 (Т-2, а.с.128-129) та актами приймання виконаних будівельних робіт (Т-2, а.с.58-105).

Щодо договору підряду №5 від 28.07.2016, який укладено Відділом капітального будівництва виконавчого комітету Мукачівської міської ради та ТОВ «Реглес-С.І.С», предметом якого є реконструкція системи водопостачання, каналізації та санвузлів ЗОШ №20 по вул. Пушкіна, 17/1 в м. Мукачево (Т-2, а.с.113-118), то вбачається, що такий також виконаний, що підтверджується зокрема довідкою відділу капітального будівництва виконавчого комітету Мукачівської міської ради від 07.02.2019 №78/01-08 (Т-2, а.с.130-134) та актами приймання виконаних будівельних робіт (Т-2, а.с.119-127).

Щодо банківської гарантії №G0818/1914 щодо відкритих торгів UA-2018-08-15-001583-b, що подана була ТОВ Реглес-С.І.С» , як вказує прокурор та з чим погодився суд першої інстанції, яка не може вважатись виконанням приписів Закону та умов тендерної документації спірних торгів щодо забезпечення учасником тендерної пропозиції слід зазначити наступне.

Дійсно, ТОВ «Реглес-С.І.С», звертаючись до тендерного комітету Управління міського господарства виконавчого комітету Мукачівської міської ради з тендерною пропозицією додав до неї банківську гарантію зі стром дії до 29.12.2018. Однак, як вбачається з обставин справи, 14.11.2018 між АТ КБ Приватбанк» та ТОВ «Реглес С.І.С» було укладено договір заяву №Q0818/1914/1 від 14.11.2018 про внесення змін до гарантії №Q0818/1914 від 29.08.2018 про внесення змін до гарантії №G0818/1914/1 від 29.08.2018 з якої вбачається , що сторонами внесені наступні зміни: продовження терміну дії гарантії до 22.01.2019року включно; оголошення про відкриття торги UA-2018-09-05-002251-а (Т-1, а.с.198-201).

Відтак, враховуючи наведене, судова колегія апеляційного суду вважає необґрунтованим висновок місцевого господарського суду про невідповідність тендерної пропозиції ТОВ «Реглес-С.І.С» кваліфікаційним критеріям, встановленим ст. 16 Закону України «Про публічні закупівлі» та ненадання забезпечення тендерної пропозиції, яке вимагалося замовником за змістом ст. 30 Закону умов затвердженої тендерної документації спірних торгів, що спростовується матеріалами та обставинами справи.

За результатами торгів на виконання ч.1 ст. 36 Закону України «Про публічні торги» Управлінням міського господарства виконавчого комітету Мукачівської міської ради (замовник) та ТОВ «Реглес С.І.С» (підрядник) укладено спірний договір №8-р від 11.10.2018 (Т-1, а.с.105-113). Прокурор вказує на те, що при укладенні даного договору не дотримано вимог ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі», ст. 203 ЦК України, а також принципи максимальної ефективності і економії, добросовісної конкуренції серед учасників, неупередженості, що створює ризик протиправного витрачання бюджетних коштів, нераціонального та неефективного їх використання.

Частиною 2 ст. 11 ЦК України визначено, що підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема є договори та інші правочини. Правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків (ч.1 ст. 202 ЦК України).

У відповідності до вимог ч.1 ст. 203 ЦК зміст правочину не може суперечити актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства.

Згідно з ч.1 ст. 215 ЦК України встановлено, що підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою-третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього кодексу.

Крім цього, згідно ч.3 ст. 228 ЦК України передбачено, що у разі недодержання вимоги щодо відповідності правочину інтересам держави і суспільства , його маральним засадам такий правочин може бути визнаний недійсним.

Частиною 1 ст. 207 ГК України встановлено, що господарське зобов`язання, що не відповідає вимогам закону, або вчинено з метою, яка завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, або укладено учасниками господарських відносин з порушенням хоча б одним з них господарської компетенції (спеціальної правосуб`єктності), може бути на вимогу однієї із сторін, або відповідного органу державної влади визнано судом недійсним повністю або в частині.

З матеріалів справ вбачається, що за даним веб-порталу «Пошуково-аналітична система.007» на виконання вказаного договору 30.10.2018 замовником (відповідачем 1) перераховано підряднику (відповідачу 2) аванс в розмірі 1730260,2 грн. на придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів. Даний факт не заперечується сторонами.

Відповідачем 2 долучено до матеріалів справи в суді першої інстанції довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрат (Т-1, а.с.214) та акт приймання виконаних будівельних робіт по вищевказаному договору (Т-1, а.с.215-225 ).

Судова колегія зазначає, що необхідною умовою для визнання договору недійсним як такого, що завідомо суперечить інтересам держави і суспільства є наявність наміру хоча б у однієї з сторін щодо настання відповідних наслідків. Для прийняття рішення зі спору необхідно встановлювати, у чому конкретно полягала завідомо суперечна інтересам держави і суспільства мета укладення господарського договору, якою із сторін і в якій мірі виконано зобов`язання, а також наявність наміру у кожної із сторін.

Із змісту заявленого позову та рішення суду першої інстанції вбачається, що його подано на захист порушених, на думку прокурора, матеріальних інтересів держави та недотриманні визначеного законодавством принципу максимальної економії та ефективності, а отже судова колегія зазначає, що задоволенню такого позову мало б передувати доведення прокурором щонайменше приблизної суми збитків понесених державою внаслідок укладення правочину на визначених сторонах умовах та встановлення їх невигідності для держави.

Як вбачається з обставин справи , під час розгляду справи прокурором не доводилось ні наявність інших потенційних учасників закупівлі, що могли б задовольнити потреби відповідача 1 за менші кошти, ні наявність на ринку, на той час, аналогічних послуг за більш вигідними ціновими пропозиціями взагалі, незважаючи на те, що вказане є невід`ємною частиною для висновку про порушення прав держави, та відповідно про можливість задовольнити заявлені у справі вимоги із вказаних підстав.

Враховуючи вищенаведене, судова колегія апеляційного господарського суду вважає, що прокурором не обґрунтовано, у чому саме полягає завідомо суперечна інтересам держави і суспільства мета вчинення спірного правочину з боку відповідачів. Крім цього, не обґрунтовано належними та допустимими доказами в розумінні ст. ст. 76, 77 ГПК України, що договір спрямований на незаконне заволодіння бюджетних коштів, тобто укладення останнього з порушенням прав та законних інтересів позивачів.

У відповідності з п. 3 ч. 2 ст. 129 Конституції України та ч. 1 ст. 74 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Відповідно до частини 1 статті 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Згідно з ч. 1 ст. ст.277 ГПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: 1) неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

З огляду на наведене вище, судова колегія апеляційного суду вважає обґрунтованими апеляційні скарги, а відтак рішення Господарського суду Закарпатської області від 29.05.2019 у даній справі підлягає скасуванню з прийняттям нового рішення про відмову в позові.

8. Судові витрати.

Згідно п.2 ч.1 ст.129 ГПК України судовий збір покладається у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав, - на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Згідно ч. 14 ст. 129 ГПК України якщо суд апеляційної, касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.

Відповідно до пп. б, в, п. 4 ч. 1 ст. 282 Господарського процесуального кодексу України постанова суду апеляційної інстанції складається, зокрема, з резолютивної частини із зазначенням: нового розподілу судових витрат, понесених у зв`язку з розглядом справи у суді першої інстанції, - у випадку скасування або зміни судового рішення; розподілу судових витрат, понесених у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції.

Прокуратурою Закарпатської області при поданні позову сплачено судовий збір у розмірі 3524,00 грн. (Т-1, а.с.38), а тому враховуючи відмову в задоволенні позову, судовий збір покладається на прокуратуру.

За подання апеляційних скарг ТОВ «Регрес-С.І.С» сплачено 5 286,00 грн. судового збору та Управлінням міського господарства виконавчого комітету Мукачівської міської ради сплачено 6 607, 50 грн. судового збору. Враховуючи задоволення апеляційних скарг, судовий збір покладається на прокуратуру. Відповідно з Прокуратури Закарпатської області слід стягнути по 5 286,00 грн. судового збору за розгляд апеляційних скарг користь Управління міського господарства Мукачівської міської ради та ТОВ «Реглес С.І.С».

Відповідачем 1 переплачено судовий збір за розгляд апеляційної скарги в суді апеляційної інстанції на суму 1321,50 грн. Відтак, судова колегія зазначає, що згідно вимог п.1 ч.1 ст. 7 Закону Україна «Про судовий збір» сплачена сума судового збору повертається за клопотанням особи, яка його сплатила за ухвалою суду в разі: зменшення розміру позовних вимог або внесення судового збору в більшому розмірі, ніж встановлено законом.

Крім цього, слід зауважити, що ухвалою Господарського суду Закарпатської області від 27.02.2019 у даній справі вжито заходи до забезпечення позову, які станом на даний час є чинними.

Згідно ч.1 ст. 145 Господарського процесуального кодексу України суд може скасувати заходи забезпечення позову з власної ініціативи або за вмотивованим клопотанням учасника справи.

Відтак, враховуючи положення вищевказаної статті, судова колегія ухвалила скасувати вжиті ухвалою місцевого господарського суду від 27.02.2019 заходи до забезпечення позову з власної ініціативи.

Керуючись ст.ст. 86, 129, ч.1 ст. 145, ст.ст. 252, 269, 270, 275, 277, 281, 282 ГПК України, Західний апеляційний господарський суд,

УХВАЛИВ:

1. Апеляційні скарги задоволити.

2. Рішення Господарського суду Закарпатської області від 29.05.2019 у справі 907/770/18 скасувати і прийняти нове рішення. В позові Прокуратури Закарпатської області в інтересах держави в особі Міністерства економічного розвитку і торгівлі України, Західного офісу Держаудитслужби до Управління міського господарства виконавчого комітету Мукачівської міської ради, ТОВ «Реглес С.І.С» за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача 1 ТОВ «СВР Технологія» про визнання недійсним рішення тендерного комітету, оформленого протоколом №63 від 25.09.2018, та про визнання недійсним договору №8-Р від 11.10.2018, укладеного відповідачами, відмовити.

3. Скасувати вжиті ухвалою місцевого господарського суду від 27.02.2019 в даній справі заходи до забезпечення позову.

4. Стягнути з Прокуратури Закарпатської області (88000, Закарпатська область, м. Ужгород, вул. Коцюбинського, 2А; ідентифікаційний код 02909967) на користь Управління міського господарства Мукачівської міської ради (89600, Закарпатська область, м. Мукачево, пл. Духновича, 2; ідентифікаційний код 03344510) - 5 286,00 грн. судового збору сплаченого в суді апеляційної інстанції.

5. Стягнути з Прокуратури Закарпатської області (88000, Закарпатська область, м. Ужгород, вул. Коцюбинського, 2А; ідентифікаційний код 02909967) на користь ТОВ «Реглес С.І.С. (89660, Закарпатська область, Мукачівський район, с. Буковинка, 233; ідентифікаційний код 35705749) 5 286,00 грн. сплаченого судового збору в суді апеляційної інстанції.

6. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.

7. Строки та порядок оскарження постанов (ухвал) апеляційного господарського суду визначені § 1 глави 2 Розділу IV ГПК України.

Повний текст постанови складено 10.10.2019р.

Головуючий суддя Дубник О.П.

Суддя Зварич О.В.

Суддя Желік М.Б.