ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"08" жовтня 2019 р. Справа№ 910/367/19

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Зубець Л.П.

суддів: Мартюк А.І.

Пашкіної С.А.

секретар судового засідання: Пастернак О.А.

за участю представників учасників справи згідно з протоколом судового засідання від 08.10.2019

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу

Товариства з обмеженою відповідальністю "Імпел Гріффін Груп"

на рішення Господарського суду міста Києва

від 09.07.2019 (повний текст підписано 19.07.2019)

у справі №910/367/19 (суддя Бондаренко Г.П.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Імпел Гріффін Груп"

до Адміністративної колегії Київського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України

про визнання недійсним рішення та

накладення штрафу у сумі 136 000, 00 грн

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Імпел Гріффін Груп" (надалі - позивач, ТОВ "Імпел Гріффін Груп") звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Адміністративної колегії Київського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (надалі - відповідач, Комітет) про визнання недійсним рішення №60/38-р/к у справі № 120/60/63-рн/к.18 Адміністративної колегії Київського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу у сумі 136 000, 00 грн.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що висновки відповідача про узгодженість дій під час процедур закупівлі між ТОВ "Імпел Гріффін Груп" та ПП "Август Груп", що призвели до порушення Закону України "Про захист економічної конкуренції" є припущеннями, які відповідач у рішенні №60/38-р/к у справі №120/60/63-рн/к.18 виклав у стверджувальній формі, що ґрунтуються на неповно з`ясованих обставинах справи та не встановлених доказах, які підтверджують негативний вплив на стан конкуренції на ринку у вигляді настання певних негативних наслідків для інших суб`єктів господарювання, що в силу приписів ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції", є підставою для визнання недійсним вказаного рішення.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 09.07.2019 у справі №910/367/19 у задоволенні позову відмовлено.

Рішення місцевого господарського суду ґрунтується на тому, що позивачем не доведено того, що його права, за захистом яких він звернувся до суду - порушені відповідачем, а відтак - вимоги позивача про визнання недійсним п. 1, 2, 4, 5, 7, 8, 10, 11 резолютивної частини рішення Адміністративної колегії Київського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №60/38-р/к від 27.11.2018 у справі №120/60/63-рп/к.18 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" є необґрунтованими, оскільки висновки викладені в оскаржуваному рішенні відповідача відповідають фактичним обставинам справи №120/60/63-рп/к.18, нормам матеріального права, є законними та обґрунтованими. Розмір штрафу, накладеного Комітетом в рішенні відповідає вимогам законодавства про захист економічної конкуренції, а рішення про накладення штрафу прийнято в межах повноважень органів Комітету.

Не погоджуючись із прийнятим рішенням, позивач звернувся до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 09.07.2019 у справі №910/367/19 та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги повністю. Судові витрати покласти на відповідача.

Апеляційна скарга мотивована тим, що оскаржуване судове рішення прийняте з неповним з`ясуванням усіх обставин, що мають значення для справи, неправильним застосуванням норм матеріального права, порушенням норм процесуального права.

Узагальнені доводи апеляційної скарги зводяться до того, що місцевий господарський суд при розгляді судового спору не перевірив наявність всіх елементів, з якими законодавець пов`язує настання відповідальності за узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення або обмеження конкуренції.

Також судом першої інстанції не встановлено, а відповідачем не доведено, що між ТОВ "Імпел Гріффін Груп" та ПП "Август Груп" були досягнуті домовленості у будь-якій формі, щодо спільної координованої поведінки під час процедур закупівлі, які б були спрямовані на досягнення спільної мети, шляхом узгодженої антиконкурентної поведінки.

Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 13.08.2019, апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Імпел Гріффін Груп" на рішення Господарського суду міста Києва від 09.07.2019 у справі №910/367/19 передано на розгляд колегії суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя Зубець Л.П. (суддя - доповідач), судді Пашкіна С.А., Мартюк А.І.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 16.08.2019 (з урахуванням ухвали суду апеляційної інстанції про виправлення описки) відкрито апеляційне провадження у справі №910/367/19 за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Імпел Гріффін Груп" на рішення Господарського суду міста Києва від 09.07.2019 та призначено до розгляду у відкритому судовому засіданні на 08.10.2019.

Роз`яснено відповідачу право подати до суду апеляційної інстанції відзив на апеляційну скаргу в письмовій формі протягом протягом строку, встановленого п. 3 резолютивної частини зазначеної ухвали.

02.09.2019 через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від відповідача надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому останній просить залишити без задоволення апеляційну скаргу ТОВ "Імпел Гріффін Груп", оскаржуване судове рішення без змін.

Зокрема відповідач у відзиві зазначає про те, що:

- місцевим господарським судом зроблений вірно висновок, що ознаки схожості в оформленні документів тендерних пропозицій учасників процедури закупівлі не є самостійною ознакою узгодженої поведінки. Однак спільні не характерні ознаки в оформленні документації торгів в сукупності з іншими доказами можуть свідчити про антиконкурентну поведінку. У свою чергу, будь-яких обґрунтованих пояснень стосовно збігу зазначеної обставини позивач ані відповідачу, ані суду не надав;

- з огляду на територіальну віддаленість фактичного місцезнаходження учасників, виключається і можливість використання одного і того ж пристрою (роутеру, маршрутезатору). Натомість, ПП "Август Груп" для подання тендерних пропозицій скористалось мережевим ідентифікатором, який належить ТОВ "Імпел Гріффін Груп", який в свою чергу виступає його конкурентом.

19.09.2019 через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від позивача надійшла відповідь на відзив.

У судове засідання 08.10.2019 з`явились представники сторін.

Представник позивача у судовому засіданні 08.10.2019 апеляційну скаргу підтримав повністю, просив її задовольнити та скасувати рішення місцевого суду. Представник відповідача проти задоволення апеляційної скарги заперечував.

Згідно із ст. 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

У судовому засіданні 08.10.2019 оголошено вступну та резолютивну частини постанови суду.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, дослідивши докази, проаналізувавши правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, оцінивши наявні у справі докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, та враховуючи, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, Північний апеляційний господарський суд дійшов наступних висновків.

Як вірно встановлено судом першої інстанції та перевірено судом апеляційної інстанції, Товариство з обмеженою відповідальністю «Імпел Гріффін Груп», Приватне підприємство «Август Груп» брали участь у наступних процедурах закупівель, які проводились у 2017-2018 роках:

- «Послуги з перевезення вантажу вантажним автомобілем (ДК 021:2015: 60180000-3 прокат вантажних транспортних засобів із водієм для перевезення товарів)», замовником яких виступила Філія «Центр сервісного забезпечення» Публічного акціонерного товариства «Українська залізниця», очікувана вартість - 846 000, 00 грн, ідентифікатор в системі «Prozorro» UA-2018-02-05-000507-b (далі - процедура закупівлі-1);

- «Послуги з обслуговування нерухомого майна та надання інших комунальних послуг в адмінбудинках та прибудинкових територіях Міненерговугілля за адресами: м. Київ, вул. Хрещатик, 30; вул. Б. Хмельницького, 4 (ДК 021:2015: 98341140-8) Послуги з доглядання за будинками)», замовником яких виступило Міністерство енергетики та вугільної промисловості, очікувана вартість - 1 050 000,00 грн, ідентифікатор в системі «Prozorro» UA-2017-01-20-000888-a (далі - процедура закупівлі-2);

- «Послуги комплексного прибирання внутрішньо-будинкових приміщень, прибудинкової території, послуги з викошування та вивезення трави, послуги з дезінфекції, дератизації та дезінсекції (ДК 021:2015: 90910000-9 - Послуги з прибирання)», замовник Одеський регіональний структурний підрозділ ДП ОПР Украерорух , очікувана вартість - 3 000 000,00 грн, ідентифікатор в системі «Prozorro» - UA 2017-05-17-000401-с (далі - процедура закупівлі-3);

- «Послуги з миття вікон адміністративного будинку (ДК 021:2015: 90910000-9 - Послуги з прибирання)», замовником яких виступила ПАТ «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України», очікувана вартість - 50 000, 00 грн (допорогова закупівля), ідентифікатор в системі «Prozorro» UA -2017-04-25-001791-b (далі - процедура закупівлі-4).

Рішенням Адміністративної колегії Київського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 60/38-р/к від 27.11.2018 у справі №120/60/63-рп/к.18 «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» дії Товариства з обмеженою відповідальністю «Імпел Гріффін Груп» та Приватного підприємства «Август Груп» під час підготовки та участі у чотирьох процедурах закупівель, які проводилися у 2017 - 2018 роках були визнані порушеннями, передбаченими п. 1 ст. 50 та п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, шляхом узгодження умов участі у процедурах закупівель - 1, 2, 3, 4. Оскільки Товариство з обмеженою відповідальністю «Імпел Гріффін Груп» та Приватне підприємство «Август Груп» діяли не самостійно, а узгоджували свою поведінку з метою усунення змагання при підготовці та участі у процедурах закупівель - 1, 2, 3, 4.

За відповідні порушення на позивача було накладено штрафи у сукупному розмірі 136 000, 00 грн, що відображено в п. 1, 2, 4, 5, 7, 8, 10, 11 резолютивної частини рішення Адміністративної колегії Київського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 60/38-р/к від 27.11.2018 у справі № 120/60/63-рп/к.18 «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу».

ТОВ «Імпел Гріффін Груп» не погоджуючись з рішенням Комітету звернувся до місцевого господарського суду з позовними вимогами про визнання недійсними та скасування пунктів 1, 2, 4, 5, 7, 8, 10, 11 резолютивної частини рішення Адміністративної колегії Київського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 60/38-р/к від 27.11.2018 у справі №120/60/63-рп/к.18 «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу».

Суд апеляційної інстанції погоджується з рішенням місцевого господарського суду, яким в позові відмовлено повністю, з огляду на наступне.

Згідно зі ст. 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України", Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель. При цьому, особливості спеціального статусу Антимонопольного комітету України обумовлюються його завданнями та повноваженнями, в тому числі роллю у формуванні конкурентної політики, та визначаються цим Законом, іншими актами законодавства і полягають, зокрема, в особливому порядку призначення та звільнення Голови Антимонопольного комітету України, його заступників, державних уповноважених Антимонопольного комітету України, голів територіальних відділень Антимонопольного комітету України, у спеціальних процесуальних засадах діяльності Антимонопольного комітету України, наданні соціальних гарантій, охороні особистих і майнових прав працівників Антимонопольного комітету України на рівні з працівниками правоохоронних органів, в умовах оплати праці.

Статтею 3 зазначеного Закону встановлено, що до основних завдань Антимонопольного комітету України відносить участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Приписами ст. 4 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено, що Антимонопольний комітет України будує свою діяльність на принципах: законності; гласності; захисту конкуренції на засадах рівності фізичних та юридичних осіб перед законом та пріоритету прав споживачів.

Частиною 1 статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено, що у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, в тому числі, розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; перевіряти суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції; при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом тощо.

Відповідно до ст. 5 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України здійснює свою діяльність відповідно до Конституції України, законів України "Про захист економічної конкуренції", "Про захист від недобросовісної конкуренції", цього Закону, інших законів та нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Частиною 1 статті 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу тощо.

Статтею 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції", передбачено, що економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку; пов`язаними особами є юридичні та/або фізичні особи, які спільно або узгоджено здійснюють господарську діяльність, у тому числі спільно або узгоджено чинять вплив на господарську діяльність суб`єкта господарювання. Зокрема, пов`язаними фізичними особами вважаються такі, які є подружжям, батьками та дітьми, братами та (або) сестрами.

Відповідно до статті 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції", узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання. Узгодженими діями є також створення суб`єкта господарювання, об`єднання, метою чи наслідком створення якого є координація конкурентної поведінки між суб`єктами господарювання, що створили зазначений суб`єкт господарювання, об`єднання, або між ними та новоствореним суб`єктом господарювання, або вступ до такого об`єднання. Особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.

Згідно ч. 1 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Відповідно до п. 4 ч.2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб`єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу АМК України. При цьому, схожість має бути саме результатом узгодженості конкретної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб`єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку (п. 8.3 Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 N15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства").

У вирішенні спорів, пов`язаних з оцінкою дій чи бездіяльності суб`єктів господарювання як погодженої конкурентної поведінки (стаття 5, частини перша - четверта статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції"), господарським судам слід з`ясовувати та перевіряти належними засобами доказування фактичні обставини, пов`язані з наявністю або відсутністю безпосереднього впливу таких дій (бездіяльності), - наприклад, укладання угоди або прийняття рішення в будь-якій формі, - на умови виробництва, придбання чи реалізації певного товару, в тому числі на такі параметри ринку, як можливі обсяги реалізації, загальний рівень цін на ринку тощо(пункті 12 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 N15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства").

Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковим фактичне настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків. Достатнім є встановлення можливості настання зазначених наслідків у зв`язку з відповідними діями таких суб`єктів господарювання (частина перша статей 6 і 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції", статті 4, 6, 8, 15 1, 16, 17 і 18 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції"). В цьому випадку господарським судам необхідно з`ясовувати та відображати в судових рішеннях, в чому конкретно полягають відповідні наслідки, що могли б настати в результаті дій суб`єктів господарювання, які мають ознаки антиконкурентних згоджених дій(п. 14 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 N 15 «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства»).

Так, з матеріалів справи вбачається, що Комітет мотивував своє рішення, зокрема такими фактичними даними:

- у трудових відносинах із ТОВ «Імпел Гріффін Груп» та ПП «Август Груп» перебувають працівники, пов`язані між собою родинними відносинами, оскільки ОСОБА_1 працював в ПП «Август Груп» з квітня 2017 року по травень 2018 року та є рідним батьком ОСОБА_2 - засновника та керівника другого учасника процедури закупівлі-1, процедури закупівлі-2, процедури закупівлі-3, процедури закупівлі-4, ТОВ «Імпел Гріффін Груп». ОСОБА_3 є працівником ПП «Август Груп» з грудня 2017 року по травень 2018 року та є братом ОСОБА_2 - засновника та керівника іншого учасника процедури закупівлі-1, процедури закупівлі-2, процедури закупівлі-3, процедури закупівлі-4, ТОВ «Імпел Гріффін Груп». Наявність родинних зв`язків між ОСОБА_3 , ОСОБА_1 - працівниками ПП «Август Груп» та ОСОБА_2 - засновником та керівником ТОВ «Імпел Гріффін Груп» свідчить про можливість обміну інформацією, у тому числі, під час підготовки та участі у процедурі закупівлі-1, процедурі закупівлі-2, процедурі закупівлі-3, процедурі закупівлі-4;

- за інформацією, наданою державним підприємством «Прозорро» листом від 27.07.2018 № 206/2051/03 (вх. № 60-01/2493 від 06.08.2018) [далі - лист № 60-01/2493] в дні проведення процедури закупівлі - 1, процедури закупівлі - 2, процедури закупівлі - 4 ТОВ «Імпел Гріффін Груп» та ПП «Август Груп» заходили на аукціони або одночасно або з різницею у три хвилини з однієї ІР-адреси - 95.67.67.170. Згідно з інформацією, наданою ТОВ «КОСМОНОВА» та ТОВ «КН-ТЕЛ» єдиним абонентом, якому надаються послуги з доступу до мережі Інтернет з ІР-адресою 95.67.67.170 протягом 2016-2018 років є Товариство з обмеженою відповідальністю «Імпел Гріффін Груп», а сама ІР-адреса 95.67.67.170 є статичною. Адреса надання послуг: м. Київ, вул. Очаківська, буд. 5/6 (фактична адреса ТОВ «Імпел Гріффін Груп»), при цьому ПП «Август Груп» фактично знаходиться за адресою: м. Київ, проспект Степана Бандери, 23 оф. 107. Отже використання однієї ІР адреси ТОВ «Імпел Гріффін Груп» та ПП «Август Груп», під час подання пропозицій та участі в аукціонах, за умови, що Відповідачі фактично знаходяться за різними адресами, а ІР-адреса закріплена за адресою місцезнахоження ТОВ «Імпел Гріффін Груп» свідчить про координацію поведінки та спільну участь ПП «Август Груп» та ТОВ «Імпел Гріффін Груп» у процедурі закупівлі-1, процедурі закупівлі-2, процедурі закупівлі-3, процедурі закупівлі-4. Також було встановлено, що з ІР-адреси 95.67.67.170 ТОВ «Імпел Гріффін Груп» та ПП «Август Груп» у період 2016-2018 років здійснювали подання податкової звітності, що свідчить про спільне ведення господарської діяльності;

- за період з 01.01.2017 по 31.07.2018 між ТОВ «Імпел Гріффін Груп» та ПП «Август Груп» було проведено господарських операцій на суму 6 416 166, 74 грн з ПДВ. Дата довідок, поданих ПП «Август Груп» для участі у процедурі закупівлі - 1, зазначена наступним чином: « Датовано : 18 лютого 2018 року», а підпис та печатка при візуальному порівнянні, мають однакове розміщення відносно один одного, дата довідок, наданих ТОВ «Імпел Гріффін Груп» у процедурі закупівлі - 1, також зазначена у форматі: «датовано: 19 лютого 2018 року», а підпис та печатка, при візуальному порівнянні, мають однакове розміщення відносно один - одного. ТОВ «Імпел Гріффін Груп» та ПП «Август Груп» надали довідки щодо надання учасником забезпечення пропозиції конкурсних торгів (якщо таке передбачено оголошенням про проведення процедури закупівлі), які не вимагались та зразки яких не надавались, в тому числі із зазначеною назвою, та які решта учасників процедури закупівлі - 1 не подавали;

- в процедурі закупівлі - 3 ПП «Август Груп» не погодилося із рішенням замовника про визнання переможцем ТОВ «Інвайт» та звернулося із скаргою на його рішення від 27.06.2017 №27/06/17, яка була завантажена до системи через приватний кабінет (обліковий запис) ТОВ «Імпел Гріффін Груп»;

- ПП «Август Груп» були подані документи для участі у процедурі закупівлі - 4 за відсутності у нього дозволів на виконання робіт підвищеної небезпеки та на експлуатацію (застосування) машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки, зокрема, на роботи верхолазні та скелелазні, що виконуються на висоті 5 метрів і більше над поверхнею ґрунту, з перекриття або робочого настилу, та роботи, що виконуються за допомогою підйомних і підвісних колисок, механічних підіймачів та будівельних підйомників.

Позивач як в позовній заяві так і в апеляційній скарзі зазначає про те, що:

- твердження відповідача про те, що документи, подані Товариством з обмеженою відповідальністю «Імпел Гріффін Груп» та Приватним підприємством «Август Груп» в процедурі закупівлі - 1, «готувалися однією особою для обох суб`єктів господарювання» не можуть вважатися достовірними, оскільки жодного експертного дослідження оригіналів вказаних документів в рамках розслідування справи №120/60/63-рп/к.18 не проводилося;

- подання у складі пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю «Імпел Гріффін Груп» в процедурі закупівлі - 1 довідки про відсутність забезпечення є формальним виконанням вимог тендерної документації та не має жодного відношення до узгоджених дій;

- з урахуванням того, що за результатами проведеної процедури закупівлі - 2 Приватне підприємство «Август Груп» не могли визнати переможцем через відсутність тендерної документації, а Товариство з обмеженою відповідальністю «Імпел Гріффін Груп» не знижувало свою пропозицію через недоцільність, факт узгоджених антиконкурентних дій між Товариством з обмеженою відповідальністю «Імпел Гріффін Груп» та Приватним підприємством «Август Груп» відсутній, адже такі дії є нелогічними, оскільки жодна з компаній не отримала б перемогу у вказаній процедурі закупівлі;

- у процедурі закупівлі - 3 Товариство з обмеженою відповідальністю «Імпел Гріффін Груп» знизило початкову вартість на 8,6 %, а пропозиція переможця після зниження на 6, 8 % виявилася меншою на 17 000, 00 грн;

- в процедурі закупівлі - 4 Товариство з обмеженою відповідальністю «Імпел Гріффін Груп» не могло бути заподіяно і не заподіяно жодної істотної шкоди інтересам держави, оскільки вказана процедура закупівлі взагалі відмінена замовником;

- чине законодавство про захист економічної конкуренції не обмежує суб`єктів господарювання у праві здійснювати свою господарську діяльність, шляхом підключення до однієї IP - адреси;

- відповідачем не доведено та не надано належних та достатніх доказів в обґрунтування факту узгоджених антиконкурентних дій з боку Товариства з обмеженою відповідальністю «Імпел Гріффін Груп» та Приватного підприємства «Август Груп» під час проведення процедур закупівель - 1, 2, 3, 4, а сам факт наявності між позивачем та Приватним підприємством «Август Груп» господарських відносин не свідчить про узгодженість дій і порушення конкурентного законодавства;

- відповідачем не доведено, що особи, щодо яких встановлені родинні зв`язки, здійснювали контроль над учасниками процедур закупівель - 1, 2, 3, 4;

- сама лише схожість в оформленні учасниками відкритих торгів їхніх конкурсних пропозицій, за відсутності беззаперечних доказів неправомірного або узгодженого формування цими учасниками спільно конкурсних пропозицій або цін на товар за відсутності доказів антиконкурентної узгодженої поведінки учасників відкритих торгів у ході проведення останніх, ще не свідчать про наявність попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій) та спрямованості цих дій на спотворення результатів відкритих торгів.

Зазначені доводи позивача не можуть бути покладені в основу рішення з огляду на наступне.

Для встановлення факту вчинення антиконкурентних узгоджених дій достатньо довести наявність факту обміну важливою інформацією між підприємствами-конкурентами. У разі встановлення факту здійснення узгоджених дій за допомогою таких непрямих доказів як кореспонденція між підприємствами або показання свідків, презюмується, що такі узгоджені дії завдають шкоди конкуренції. Отже, тягар доказування відсутності шкоди для конкуренції під час вчинення узгодження дій лежить на підприємствах - учасниках таких дій.

Обмін інформацією між конкурентами є об`єктивною стороною порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, якщо такий обмін призводить до повідомлення двох чи більше учасників дій про подальшу поведінку на ринку, а саме зміну термінів, масштабів щодо зменшення винагороди посередникам та інших деталей, які мають бути узгоджені між суб`єктами господарювання. Стосовно питання щодо того, чи існує причинно-наслідковий зв`язок між узгодженими діями та станом учасників таких дій на ринку, доказуванню підлягає зворотне. Тобто, презюмується, що такий зв`язок існує, якщо суб`єкт господарювання не доведе інше (аналогічна правова позиція викладена у рішенні Європейського суду (the European Court of Justice (ECJ) від 04.06.2009 зі справи N С-8/08).

Відтак для визнання Комітетом порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема, шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

Отже колегія суддів погоджується з висновком місцевого господарського суду, що недосягнення суб`єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого статтею 6 Закону.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі» закупівлі здійснюються, зокрема за принципом добросовісної конкуренції серед учасників.

Тобто законом передбачено, що суб`єкти господарювання, які беруть участь у публічних закупівлях є конкурентами, а отже повинні змагатися між собою з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг у цій сфері та не вчиняти будь-яких дій, які можуть негативно вплинути на конкуренцію.

Справжність змагання при проведенні тендерних процедур закупівель забезпечується таємністю інформації, що міститься у пропозиціях тендерних торгів. Забезпечити таку таємність можливо лише при умові, що учасники торгів під час підготовки своїх тендерних пропозицій формують свої пропозиції самостійно, незалежно від інших учасників.

Координація (узгоджені дії) суб`єктів господарювання може здійснюватися в будь - якій узгодженій поведінці (дія, бездіяльність) суб`єктів ринку, зокрема при укладанні ними угод в якій-небудь формі; прийнятті об`єднанням рішень в якій-небудь формі, створенні суб`єкта господарювання, метою або наслідком якого є координація конкурентної поведінки між суб`єктами господарювання, які створили вказаний суб`єкт, або між ними і новоствореними суб`єктами господарювання.

Тендер (торги), відповідно до п. 28 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі», визначається як здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів згідно з процедурами, установленими цим Законом (крім переговорної процедури закупівлі).

Узгодженням дій учасників тендеру (торгів) (не менше двох) є відмова таких учасників від самостійної участі у тендері та самостійного прийняття рішень щодо формування та зміни конкурсних (тендерних) пропозицій, що полягає у координації поведінки таких суб`єктів як на стадії підготовки конкурсної документації (узгодження цін та інших умов, спільна підготовка документів), так і на стадії безпосереднього проведення конкурсу (поділ лотів тощо).

Матеріалами справи підтверджено, що в ході розгляду Комітетом справи №120/60/63-рп/к.18 були встановлені факти: пов`язаності ТОВ «Імпел Гріффін Груп» та ПП «Август Груп» спільними працівниками, родинними зв`язками між працівниками, в тому числі із керівником та засновником одного із суб`єктів (ТОВ «Імпел Гріффін Груп»); спільної господарської діяльності обох суб`єктів господарювання; завантаження документів з однієї статичної ІР-адреси (при тому, що єдиним абонентом, якому надаються послуги доступу до мережі інтернет з цієї ІР-адреси є ТОВ «Імпел Гріффін Груп»); подання ТОВ «Імпел Гріффін Груп» та ПП «Август Груп» податкової звітності зі спільної ІР-адреси; оскарження результатів торгів одним з учасників (ТОВ «Імпел Гріффін Груп») від імені іншого (ПП «Август Груп»); спільні особливості в оформленні документів, які входили до складу пропозицій ТОВ «Імпел Гріффін Груп» та ПП «Август Груп». Зазначені факти у своїй сукупності не можуть бути результатом випадкового збігу обставин чи наслідком об`єктивних чинників, і на переконання суду дійсно свідчать про узгодження (координацію) ТОВ «Імпел Гріффін Груп» та ПП «Август Груп» своєї поведінки при підготовці та участі у торгах (тендері), зокрема про обмін між ними інформацією.

З огляду на викладене, сукупністю наявних в справі доказів, місцевий господарський суд правомірно погодився з Комітетом, що ТОВ «Імпел Гріффін Груп» та ПП «Август Груп» під час підготовки документів для участі у процедурах закупівель - 1, 2, 3, 4 діяли не самостійно, а узгоджували свої дії та не змагалися між собою. Узгодивши свою поведінку та свої тендерні пропозиції, ТОВ «Імпел Гріффін Груп» та ПП «Август Груп» тим самим усунули конкуренцію та змагальність між собою, а отже спотворили результати проведення замовниками торгів, порушивши права замовників на отримання найбільш ефективного для них результатів, а відтак, вчинили антиконкурентні узгоджені дії, заборонені Законом України «Про захист економічної конкуренції».

Відповідно, ознаки схожості в оформленні документів тендерних пропозицій учасників процедури закупівлі не є самостійною ознакою узгодженої поведінки останніх. Однак спільні нехарактерні ознаки в оформленні документації торгів в сукупності із іншими доказами можуть свідчити про антиконкурентну поведінку.

Нехарактерні спільні ознаки, які було встановлено Комітетом у документації торгів позивача та ПП «Август Груп» не можливо пояснити використанням обома вказаними учасниками типових форм окремих документів, які у вільному доступі містяться у мережі Інтернет, адже такі ознаки були виявлені у датуванні документів та на проставленні індивідуальних печаток та підписів директорів кожного учасника, що свідчить про те, що під час підготовки своїх пропозицій позивачем та ПП «Август Груп» відбувався обмін інформацією та/або документи готувались одним із учасників шляхом узгодження поведінки один одного.

Так, для визнання Комітетом порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим, достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

Аналогічна правова позиція підтверджується численною практикою Верховного Суду: постанова від 18.10.2018 у справі № 916/3214/17; постанова від 05.06.2018 у справі № 910/15019/17; постанова від 27.03.2018 у справі № 910/8144/15-г тощо.

Статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Підставами для визнання акта недійсним є невідповідність його вимогам чинного законодавства та/або визначеній законом компетенції органу, який видав цей акт. Обов`язковою умовою визнання акта недійсним є також порушення у зв`язку з прийняттям відповідного акта прав та охоронюваних законом інтересів підприємства чи організації - позивача у справі. Якщо за результатами розгляду справи факту такого порушення не встановлено, у господарського суду немає правових підстав для задоволення позову.

Колегією суддів перевіривши юридичну оцінку обставин справи №120/60/63-рп/к.18 та повноту їх встановлення в оскаржуваному рішенні, встановлено, що суд першої інстанції дійшов правомірного висновку про те, що відповідачем дотримано вимог Закону України "Про захист економічної конкуренції", Правил розгляду справ, які затверджено розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 № 5, у зв`язку з чим всебічно, повно і об`єктивно розглянуто обставини справи №120/60/63-рп/к.18, досліджено подані документи, належним чином проаналізувано відносини сторін.

Викладені в оскаржуваному рішенні висновки відповідача відповідають фактичним обставинам справи № 120/60/63-рп/к.18, нормам матеріального права, є законними та обґрунтованими.

Щодо нарахованого Комітетом та накладеного на позивача штрафу, суд апеляційної інстанції зазначає наступне.

Частиною 1 ст. 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що органи Антимонопольного комітету України накладають штрафи на об`єднання, суб`єктів господарювання: юридичних осіб; фізичних осіб; групу суб`єктів господарювання - юридичних та/або фізичних осіб, що відповідно до статті 1 цього Закону визнається суб`єктом господарювання, у випадках, передбачених частиною четвертою цієї статті.

За порушення, передбачене, зокрема пунктом 1 статті 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі до десяти відсотків доходу (виручки) суб`єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф.

Розмір штрафу, накладеного Комітетом в рішенні відповідає вимогам законодавства про захист економічної конкуренції, а рішення про накладення штрафу прийнято в межах повноважень органів Комітету.

Згідно з ч.ч. 1-3 ст. 13 Господарського процесуального кодексу України (надалі - ГПК України) судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Відповідно до ст.ст. 76-77 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Обов`язок із доказування слід розуміти як закріплену в процесуальному та матеріальному законодавстві міру належної поведінки особи, що бере участь у судовому процесі, із збирання та надання доказів для підтвердження свого суб`єктивного права, що має за мету усунення невизначеності, яка виникає в правовідносинах у разі неможливості достовірно з`ясувати обставини, які мають значення для справи.

Відповідно до частини 1 статті 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Враховуючи вищевикладені обставини справи та вимоги законодавства, колегія суддів погоджується з висновком місцевого господарського суду про те, що позивачем не доведено того, що його права, за захистом яких він звернувся до суду - порушені відповідачем, а відтак - вимоги позивача про визнання недійсним п. 1, 2, 4, 5, 7, 8, 10, 11 резолютивної частини рішення Адміністративної колегії Київського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 60/38-р/к від 27.11.2018 у справі № 120/60/63-рп/к.18 «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» є необґрунтованими, у зв`язку із чим у задоволенні позовних вимог слід відмовити в повному обсязі.

Згідно з ч. 1 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

У рішенні Європейського суду з прав людини "Серявін та інші проти України" (SERYAVINOTHERS v.) вказано, що усталеною практикою Європейського суду з прав людини, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (Ruiz Torija v. Spain) від 9 грудня 1994 року, серія A, N 303-A, п. 29). Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (див. рішення у справі "Суомінен проти Фінляндії" (Suominen v. Finland), N 37801/97, п. 36, від 1 липня 2003 року). Ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті. Крім того, вмотивоване рішення дає стороні можливість оскаржити його та отримати його перегляд вищестоящою інстанцією. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватись публічний контроль здійснення правосуддя (див. рішення у справі "Гірвісаарі проти Фінляндії" (Hirvisaari v. Finland), №49684/99, п. 30, від 27 вересня 2001 року).

Зазначена правова позиція міститься у Постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 13.02.2018 у справі №910/947/17.

Відповідно до ст. 276 ГПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Враховуючи вищенаведене, апеляційний господарський суд вважає, що рішення Господарського суду міста Києва від 09.07.2019 у справі №910/367/19 прийнято з правильним застосуванням норм матеріального та процесуального права, доводи апеляційної скарги обґрунтованих висновків суду не спростовують, у зв`язку з чим оскаржуване рішення має бути залишеним без змін, а апеляційна скарга ТОВ «Імпел Гріффін Груп» - без задоволення.

Судові витрати, понесені у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції, з огляду на відмову в задоволенні апеляційної скарги, на підставі статті 129 ГПК України, покладаються на скаржника (ТОВ «Імпел Гріффін Груп»).

Керуючись ст.ст. 267-271, 273, 275-276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Імпел Гріффін Груп" на рішення Господарського суду міста Києва від 09.07.2019 у справі №910/367/19 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 09.07.2019 у справі №910/367/19 залишити без змін.

3. Судовий збір за подачу апеляційної скарги залишити за Товариством з обмеженою відповідальністю "Імпел Гріффін Груп".

4. Матеріали справи №910/367/19 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до суду касаційної інстанції у господарських справах, яким є Верховний Суд, шляхом подачі касаційної скарги в порядку і строки, визначені ст.ст. 286-291 Господарського процесуального кодексу України.

Касаційна скарга на постанову подається протягом 20 днів з дня її проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення, що оскаржується, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови складено - 15.10.2019.

Головуючий суддя Л.П. Зубець

Судді А.І. Мартюк

С.А. Пашкіна