ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
УХВАЛА

про призначення судово-технічної експертизи

та зупинення провадження у справі

"15" жовтня 2019 р. Справа№ 910/17264/17

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Верховця А.А.

суддів: Отрюха Б.В.

Доманської М.Л.

за участю секретаря судового засідання: Берегової Н.М.;

та представників сторін:

ТОВ "Телерадіоорганізація "Мульті Медіа Сервіс" Жарук С.О. довіреність № 30/11-18 від 30.11.18

ДО "Українське агентство з авторських та суміжних прав" Яценко О.С. довіреність № б/н від 03.10.19

за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Телерадіоорганізація "Мульті медіа сервіс" на рішення Господарського суду міста Києва від 20.11.2018

у справі № 910/17264/17 (суддя Мандриченко О.В.)

за позовом Державної організації "Українське агентство з авторських та суміжних прав"

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Телерадіоорганізація "Мульті медіа сервіс"

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Компанія Via film (UK) limited;

про стягнення 192 000,00 грн.

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Господарського суду міста Києва від 20.11.2018 (повний текст складено 10.12.2018) позов задоволено частково; стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Телерадіоорганізація "Мульті медіа сервіс" на користь Державної організації "Українське агентство з авторських та суміжних прав" в інтересах BROADCAST MUSIC , ІNC (ВМІ) (7 World Trade Center, 250 Greenwich Street, New York, 10007-0030, U.S.A) 35 240,00 грн. компенсації за порушення майнових авторських прав на музичні твори та судовий збір; в іншій частині позову відмовлено.

Не погодившись з даним рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю "Телерадіоорганізація "Мульті медіа сервіс" 26.12.2018 (згідно вхідного штампу місцевого господарського суду) звернулось до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 20.11.2018 у справі №910/17264/17 та ухвалити нове рішення, яким в позові відмовити повністю.

Згідно Витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 16.01.2019 апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Телерадіоорганізація "Мульті медіа сервіс" у справі №910/17264/17 передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючий суддя - Верховець А.А., судді: Доманська М.Л., Пантелієнко В.О.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 21.01.2019 апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Телерадіоорганізація "Мульті медіа сервіс" на рішення Господарського суду міста Києва від 20.11.2018 у справі № 910/17264/17 залишено без руху на підставі ч. 2 ст. 260 ГПК України (ненадання доказів сплати судового збору у відповідному розмірі, ненадання належних документів, що посвідчують повноваження представника та доказів надсилання копії апеляційної скарги іншим сторонам по справі), надано заявнику строк на усунення недоліків скарги не більше десяти днів з дня отримання копії цієї ухвали, а також вказано спосіб усунення таких недоліків.

04.02.2019 через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів від Товариства з обмеженою відповідальністю "Телерадіоорганізація "Мульті медіа сервіс" надійшла заява на виконання вимог ухвали Північного апеляційного господарського суду від 21.01.2019, відповідно до якої скаржник надав суду оригінал платіжного доручення про сплату судового збору №780 від 20.12.2018 на суму 79,20 грн. та оригінал платіжного доручення про сплату судового збору №33 від 28.01.2019 на суму 4 240, 80 грн., фіскальний чек щодо підтвердження надіслання апеляційної скарги Компанії Via film (UK) limited та належним чином засвідчену копію довіреності, що посвідчує повноваження представника.

Згідно Витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 07.02.2019, здійсненого у зв`язку із перебуванням судді Пантелієнка В.О., який входить до складу колегії суддів і не є суддею-доповідачем, у відпустці, апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Телерадіоорганізація "Мульті медіа сервіс" у справі №910/17264/17 передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючий суддя - Верховець А.А., судді: Доманська М.Л., Отрюх Б.В.

При вирішенні питання про прийняття апеляційної скарги до провадження колегія суддів встановила, що даний господарський спір буде відбуватись за участю іноземного підприємства, а саме компанії Via film (UK) limited.

Як вбачається з матеріалів справи компанія VIA Film (UK) Limited є юридичною особою яка створена та діє за законодавством Сполученого Королівства Великої Британії та Північної Ірландії та є нерезидентом, яка не має свого представництва на території України, а місцем знаходженням цієї юридичної особи є: 393 Lordship Lane, London, United Kingdom, N 17 6 AE.

Відповідно до статті 367 Господарського процесуального кодексу України, у разі якщо в процесі розгляду справи господарському суду необхідно вручити документи, отримати докази, провести окремі процесуальні дії на території іншої держави, господарський суд може звернутися з відповідним судовим дорученням до іноземного суду або іншого компетентного органу іноземної держави (далі - іноземний суд) у порядку, встановленому цим Кодексом або міжнародним договором, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України. Судове доручення надсилається у порядку, встановленому цим Кодексом або міжнародним договором, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України, а якщо міжнародний договір не укладено - Міністерству юстиції України, яке надсилає доручення Міністерству закордонних справ України для передачі дипломатичними каналами.

Порядок передачі судових та позасудових документів регулюється Конвенцією про вручення за кордоном судових або позасудових документів у цивільних або комерційних справах вчиненої у Гаазі 15.11.1965 року.

Сполучене Королівство Великої Британії та Північної Ірландії 10.12.1965 року приєдналася до Конвенції про вручення за кордоном судових та позасудових документів у цивільних або комерційних справах, та визначила Офіс легалізації Міністерства закордонних справ і у справах Співдружності (The Legalisation Office Foreign and Commonwealth Office) центральним органом, обов`язком якого є отримання прохань про вручення документів.

Для забезпечення належного повідомлення компанії "Via film (UK) limited" про час та місце розгляду справи у встановленому Конвенцією порядку, суд зобов`язав скаржника - Товариство з обмеженою відповідальністю "Телерадіоорганізація "Мульті медіа сервіс", як заінтересовану сторону, надати суду нотаріально засвідчені переклади відповідних процесуальних документів.

Беручи до уваги вищенаведене, судове засідання щодо розгляду апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Телерадіоорганізація "Мульті медіа сервіс" було призначено на строк, який становить щонайменше шість місяців - відповідно до ст. 15 Конвенції, а саме на 07.08.2019.

Керуючись ст. 229 ГПК України, у зв`язку з необхідністю вручення документів Компанії "Via film (UK) limited" у встановленому Конвенцією порядку, суд дійшов висновку про зупинення апеляційного провадження у даній справі.

У зв`язку з перебуванням головуючого судді Верховця А.А. у відпустці (у період з 08.07.2019 по 16.08.2019, відповідно до наказу голови Північного апеляційного господарського суду №201-в від 13.06.2019 "Про надання частини щорічної основної відпустки") розгляд справи №910/17264/17 призначеної на 07.08.2019 не відбувся, про що представників сторін було повідомлено заздалегідь, згідно телефонограми від 15.07.2019 (міститься в матеріалах справи).

Після виходу головуючого судді Верховця А.А. з відпустки було встановлено, що в матеріалах справи відсутні докази щодо вручення судових документів VIA Film (UK) Limited.

17.09.2019 через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду (канцелярія) від Центрального Органу запитуваної Держави - ROYAL COURTS OF JUSTICE GROUP Queen's Bench Division Foreign Process Section Room E16 Royal Courts of Justice Strand, London - надійшла відповідь щодо запиту про вручення судових документів за кордоном.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 18.09.2019 поновлено апеляційне провадження у справі №910/17264/17; розгляд справи за апеляційною скаргою ТОВ "Телерадіоорганізація "Мульті медіа сервіс" на рішення Господарського суду міста Києва від 20.11.2018 призначено на 15.10.2019.

10.10.2019 через управління автоматизованого документообігу суду та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від ТОВ "Телерадіоорганізація "Мульті медіа сервіс" надійшло клопотання про призначення судової експертизи відповідно до якого просить суд призначити по даній справі судово-технічну експертизу для встановлення автентичності відеозапису на DVD диску, що знаходиться в матеріалах справи та який був наданий Державною організацією "Українське агентство з авторських та суміжних прав" у якості доказу.

Для з`ясування вищезазначених обставин перед експертами пропонує поставити наступне питання:

1.) Чи є автентичним запис музичних творів, правами на які володіє ДО "УААСП" музичним творам з відеозапису, який знаходиться в матеріалах справи.

Так до позовної заяви додано оригінал запису публічного сповіщення відповідачем музичних творів - карта пам`яті Transcend 4 GB №D 16813 2966 - для суду; DVD диск з записом публічного сповіщення музичних творів в ефірі відповідача.

Доручити проведення експертизи експертам Київського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України.

Дане клопотання мотивоване тим що однією із головних підстав для призначення експертизи є той факт, що назви фрагментів музичних творів ("Bad to the Bone" та "Chica Bomb") позивач брав із виписок з системи IPI, посилаючись на угоду між позивачем та Швейцарським товариством SUISA. Однак, даною угодою передбачено, що SUISA не надає ніяких гарантій та не відповідає за точність та повноту або невідкладність передачі змісту даних, доступних через IPI систему. SUISA знімає з себе будь-яку відповідальність у зв`язку з цим.

Оригінал запису з ефіру телеканалу "К1", який до УААСП могла отримати безпосередньо звернувшись до відповідача, у порядку передбаченому чинним законодавством, зокрема, шляхом направлення скарги на адресу відповідача, а також з огляду на ст.13 ЗУ "Про Національну Раду України з питань телебачення і радіомовлення", мала можливість отримати безпосередньо звернувшись до Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення, в матеріалах справи відсутній.

У відповідності до ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається, як на підставу своїх вимог і заперечень.

З огляду на відсутність оригіналу запису з ефіру в матеріалах справи, відсутні можливості встановити наявність чи відсутність ознак монтажу наданого ДО УААСП відеозапису.

Тому на думку відповідача, наданий ДО УААСП відеозапис, що міститься на DVD диску та яким зафіксовано порушення, не є належним та допустимими доказами у справі.

В судовому засіданні 15.10.2019 головуючий суддя поставив на обговорення клопотання ТОВ "Телерадіоорганізація "Мульті медіа сервіс" про призначення судової експертизи (відеозапису).

В судовому засіданні 15.10.2019 представник відповідача підтримав клопотання про призначення судової експертизи (відеозапису). Зазначив що у зв`язку з тим, що в судовому засіданні неможливо визначити автентичність відеозапису, наданого ДО "УААСП" в якості доказу по справі; з`ясування даних обставин, які мають істотне значення для справи, потребує спеціальних знань.

Представник позивача заперечив проти задоволення клопотання відповідача про призначення експертизи, мотивуючи це затягуванням процесу.

Розглянувши подане відповідачем клопотання про призначення судової експертизи, колегія суддів дійшла висновку про необхідність задовольнити клопотання відповідача про призначення судової експертизи з огляду на наступне.

Відповідно до ч. 1 - 3 ст. 98 ГПК України висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені експертові, складений у порядку, визначеному законодавством. Предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань. Висновок експерта може бути наданий на замовлення учасника справи або на підставі ухвали суду про призначення експертизи.

Статтею 99 ГПК України встановлено, що суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов:

1) для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо;

2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.

При призначенні експертизи судом експерт або експертна установа обирається сторонами за взаємною згодою, а якщо такої згоди не досягнуто у встановлений судом строк, експерта чи експертну установу визначає суд. З урахуванням обставин справи суд має право визначити експерта чи експертну установу самостійно. У разі необхідності може бути призначено декілька експертів для підготовки одного висновку (комісійна або комплексна експертиза).

Питання, з яких має бути проведена експертиза, що призначається судом, визначаються судом.

Відповідно до постанови Пленуму Вищого господарського суду України № 6 від 23.03.2013 "Про судове рішення", рішення з господарського спору повинно прийматись у цілковитій відповідності з нормами матеріального і процесуального права та фактичними обставинами справи, з достовірністю встановленими господарським судом, тобто з`ясованими шляхом дослідження та оцінки судом належних і допустимих доказів у конкретній справі. Рішення господарського суду має ґрунтуватись на повному з`ясуванні такого: - чи мали місце обставини, на які посилаються особи, що беруть участь у процесі, та якими доказами вони підтверджуються; - чи не виявлено у процесі розгляду справи інших фактичних обставин, що мають суттєве значення для правильного вирішення спору, і доказів на підтвердження цих обставин; - яка правова кваліфікація відносин сторін, виходячи з фактів, установлених у процесі розгляду справи, та яка правова норма підлягає застосуванню для вирішення спору.

У відповідності до ч.1 ст. 102 ГПК України матеріали, необхідні для проведення експертизи, експерту надає суд, якщо експертиза призначена судом, або учасник справи, якщо експертиза проводиться за його замовленням. При призначенні експертизи суд з урахуванням думки учасників справи визначає, які саме матеріали необхідні для проведення експертизи.

Частина 3 ст. 102 ГПК України передбачає, що при визначенні матеріалів, що надаються експерту чи експертній установі, суд у необхідних випадках вирішує питання про витребування відповідних матеріалів за правилами, передбаченими цим Кодексом для витребування доказів.

У відповідності до п.2 ч.1 ст.228 Господарського процесуального кодексу України суд може за заявою учасника справи, а також з власної ініціативи зупинити провадження у справі у випадку, зокрема, призначення судом експертизи.

З огляду на викладене, оскільки у справі № 910/17264/17 призначено судово-технічну експертизу, проведення якої доручено Київському науково-дослідному інституту судових експертиз Міністерства юстиції України (03680 м. Київ, вул. Смоленська,6) на підставі статті 7 Закону України "Про судову експертизу", а тому провадження в справі підлягає зупиненню на підставі п. 2 ч. 1 ст. 228 Господарського процесуального кодексу України, у зв`язку з призначенням у справі судової експертизи.

Керуючись ст. ст. 80, 81, 98, 99, 100, 102, 103, 106, 2 ч.1 ст.228, п.6 ч. 1 ст.229, ст.234 ГПК України, Північний апеляційний господарський суд,-

ухвалив :

1.Клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю "Телерадіоорганізація "Мульті медіа сервіс" про проведення судово-технічної експертизи задовольнити.

2. Призначити по справі № 910/17264/17 судово-технічну експертизу.

3. На розгляд експерта поставити наступне питання:

- Чи є автентичним запис музичних творів, правами на які володіє ДО "УААСП" музичним творам з відеозапису, який знаходиться в матеріалах справи.

4.Для проведення експертизи надіслати до Київського науково-дослідного інституту судових експертиз (03680, м. Київ, вул. Смоленська, 6) матеріали справи № 910/17264/17.

5. Попередити експертів, про кримінальну відповідальність за ст.ст. 384, 385 Кримінального кодексу України.

6.Організацію забезпечення проведення експертизи (витрати по проведенню експертизи та інші) покласти на Товариство з обмеженою відповідальністю "Телерадіоорганізація "Мульті медіа сервіс" (01601, м. Київ, вул. Воровського, 22, ).

7.Апеляційне провадження у справі № 910/17264/17- зупинити до отримання з Київського науково-дослідного інституту судових експертиз (03680 м. Київ, вул. Смоленська,6) висновку експертизи, призначеної по даній справі.

8.Після закінчення експертизи висновки з матеріалами справи № 910/17264/17 та документи, що підтверджують витрати, пов`язані з проведенням експертизи надіслати до Північного апеляційного господарського суду.

9.Копію ухвали надіслати учасникам процесу та до Київського науково-дослідного інституту судових експертиз.

10.Ухвала набирає законної сили з моменту підписання суддями та може бути оскаржена протягом двадцяти днів до суду касаційної інстанції.

Головуючий суддя А.А. Верховець

Судді Б.В. Отрюх

М.Л. Доманська