ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 жовтня 2019 року Справа № 902/376/19

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Бучинська Г.Б., суддя Василишин А.Р. , суддя Олексюк Г.Є.

секретар судового засідання Гладка Л.А.

за участю представників сторін:

позивача: Дупак В.Г.

відповідача: Сандуляк С.А.

третя особа: не з`явився

за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Остер" на рішення господарського суду Вінницької області, ухваленого 09.07.19р. суддею Нешик О.С., повний текст складено 20.07.19р. у справі № 902/376/19

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Остер"

до Акціонерного товариства "Райффайзен Банк Аваль"

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Кондратенко М.І.

про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню

ВСТАНОВИВ:

ТОВ "Остер" звернулось в Господарський суд Вінницької області з позовом до Акціонерного товариства "Райффайзен Банк Аваль" про визнання виконавчого напису №518 від 10.04.2019 таким, що не підлягає виконанню.

Ухвалою Господарського суду Вінницької області від 03.06.2019 р. вжито заходи забезпечення позову шляхом зупинення стягнення на підставі виконавчого напису №518 від 10 квітня 2019 року, що вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Кондратенко М.І. про задоволення вимог Акціонерного товариства "Райффайзен Банк Аваль" зверненням стягнення на предмет іпотеки за договором іпотеки від 17.06.2013.

Рішенням Господарського суду Вінницької області від 09.07.19 р. в позові відмовлено, скасовано заходи забезпечення позову, що були вжиті ухвалою суду від 03.06.2019 про зупинення стягнення на підставі виконавчого напису № 518 від 10.04.2019р..

Рішення суду першої інстанції обґрунтовано тим, що чинним законодавством України на час вчинення виконавчого напису передбачалась можливість здійснення відповідних дій нотаріусом.

Суд першої інстанції дійшов висновку, що у відповідача існували правові підстави звернення стягнення предмету іпотеки на підставі виконавчого напису нотаріуса.

Не погоджуючись з винесеним рішенням суду першої інстанції, позивач звернувся в Північно-західний апеляційний господарський суд з апеляційною скаргою, в якій просив скасувати рішення Господарського суду Вінницької області від 09.07.19 р. та ухвалити нове, яким позовні вимоги задовільнити.

В апеляційній скарзі позивач стверджує, що при вирішенні спору у даній справі судом першої інстанції не встановлено існування на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису у боржника заборгованості перед стягувачем та її розмір, наявність спорів щодо заборгованості станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.

Скаржник звертає увагу на те, що при винесенні рішення, суд першої інстанції не врахував того, що договір іпотеки не може встановлювати заборгованість, оскільки є лише договором забезпечення.

Вказує на те, що виконавчий напис було вчинено з порушенням Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України та ЗУ «Про нотаріат», оскільки, резолютивна частина виконавчого напису не містить обов`язкових реквізитів.

Позивач стверджує, що суд першої інстанції при ухваленні рішення, застосував нечинне законодавство.

У відзиві на апеляційну скаргу, відповідач заперечив вимоги апеляційної скарги та просив залишити без змін оскаржуване рішення, апеляційну скаргу без задоволення.

Зокрема, зазначив, що умовами Іпотечного договору передбачено, що іпотекодавець на власний розсуд може застосувати перелічені договором способи звернення стягнення на предмет іпотеки, в тому числі у безспірному порядку на підставі виконавчого напису нотаріуса.

Вважає, що банком були надані нотаріусу усі необхідні документи для вчинення виконавчого напису на договорі іпотеки, оскаржуваний виконавчий напис вчинено відповідно до вимог чинного законодавства.

Відповідач наголошує на тому, що господарський суд не перевіряє правильність виконавчого напису з позиції законності дій приватного нотаріуса при його вчиненні, оскільки нотаріус не може бути відповідачем у господарському процесі.

В судове засідання представник особи не з`явився. Про дату, час та місце розгляду справи повідомлений належним чином.

Дослідивши матеріали справи, колегія приходить до висновку про можливість розгляду справи у відсутності представника третьої особи, оскільки останній не скористався своїми правами, передбаченими статтею 42 Господарського процесуального кодексу України.

Розглянувши матеріали і обставини справи, апеляційну скаргу, відзив на апеляційну скаргу, оцінивши в сукупності докази, які мають значення для розгляду справи, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, оскаржуване рішення без змін, виходячи з наступного.

З матеріалів справи вбачається, що 21.05.2013 між Акціонерним товариством "Райффайзен Банк Аваль" та Товариством з обмеженою відповідальністю "Остер" укладено Генеральний договір на здійснення кредитних операцій № 01/Р7-01/401.

Відповідно до умов Договору, банк зобов`язується здійснювати на користь позивача Кредитні операції у межах загального ліміту та Сублімітів, а позивач зобов`язаний виконати усі обов`язки, що витікають зі змісту Кредитної операції, Генерального договору, Умов та Договорів і здійснити повне погашення заборгованості у межах строку Кредитної операції (п. 1.1).

В подальшому сторонами укладені додаткові угоди № 12/Р7-01-04/401/1 від 23.05.2013, № 01/Р7-01-04/401/2 від 17.06.2013, № 01/Р7-01- 04/401/3 від 02.07.2014, №01/Р7-01-04/401/4 від 18.07.2014, № 01/Р7-01-04/401/5 від 30.07.2014, № 01/P7-01-04/401/6 від 31.12.2014, № 01/Р7-01-04/401/7 від 15.04.2015, № 01/Р7-01-04/401/8 від 29.04.2015, № 01/Р7-01-04/401/10 від 31.05.2016, № 01/Р7-01-04/401/11 від 11.04.2017, № 01/Р7-01-04/401/12 від 04.05.2017, № 01/Р7-0І-04/401/13 від 08.11.2017, № 01/P7-01-04/401/14 від 06.12. 2017, № 01/Р7-01-04/401/15 від 16.01.2018, № 01/Р7-01-04/401/15 від 23.02.2018, якими продовжували терміни повернення кредиту, зменшували і збільшували субліміт.

17.06.13 р. на забезпечення виконання позичальником зобов`язання за Генеральним договором між відповідачем та позивачем укладено іпотечний договір, який зареєстровано приватним нотаріусом Вінницького міського нотаріального округу Курановою О.О.

Відповідно до умов іпотечного договору позивач (іпотекодавець) передав відповідачу (іпотекодержателю) в іпотеку наступне нерухоме майно: об`єкт нерухомості № 1 нежитлова будівля, офіс та магазин, який знаходиться за адресою: м АДРЕСА_1 Артема АДРЕСА_2 . 7, що належить на праві власності позивачу; об`єкт нерухомості № 2 - земельна ділянка, кадастровий номер :01:043:0001, загальною площею 0,0532 га, яка знаходиться за адресою: м АДРЕСА_1 , АДРЕСА_3 .. Артема, б. 7, що належать на праві власності позивачу.

Пунктом 9.1.1 Іпотечного договору передбачено, що іпотекодержатель має право звернути стягнення на предмет іпотеки і задовільнити свої вимоги за рахунок предмета іпотеки у разі невиконання або порушення позичальником строків виконання грошових зобов`язань, забезпечені іпотекою зі ст.. 2 Договору.

У випадках, передбачених п. 9.1 Договору, якщо іпотекодежатель має намір звернути стягнення на предмет іпотеки на підставі виконавчого напису нотаріуса згідно п.п.9.3.2 Договору, ін. надсилає іпотекодавцю (позичальнику за Генеральним договором) письмову вимогу про усунення відповідного порушення у 30денний строк з моменту отримання вимоги, яка повинна містити попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки із зазначенням обраного іпотеко держателем способу позасудового врегулювання. Якщо протягом встановленого строку вимога залишається без задоволення, банк вправі прийняти рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання.

Пунктом 9.3.2 Договору сторони узгодили, що Іпотекодержатель на власний розсуд може застосувати звернення стягнення на предмет іпотеки у безспірному порядку на підставі виконавчого напису нотаріуса. Сторони дійшли згоди, що підтвердженням безспірності заборгованості документом, що встановлює прострочення виконання зобов`язань за Генеральним договором є розрахунок заборгованості, в позичальника перед іпотеко держателем та складений і засвідчений іпотекодержателем.

З матеріалів справи вбачається, що в рамках Генерального договору між позивачем та відповідачем укладені кредитні договори: №010/Д1-0-0-0/66/706 від 06.12.17р., №010/162/22/07 від 01.02.18 р., №010/162/22/08 від 07.02.18р., №010/162/22/24 від 28.02.18 р., №010/162/22/27 від 03.03.18 р., №010/162/22/40 від 05.04.18 р., за умовами яких відповідач (кредитор) надав позивачу (позичальнику) кредит на загальну суму ліміту кредитування в розмірі 7900000,00 грн.

29.12.18 р. банком на адресу ТОВ «Остер» направлено вимогу про усунення порушень кредитних зобов`язань та дострокове повернення кредитної заборгованості. Вказана вимога отримана позивачем 03.01.19 р., що підтверджується копією повідомлення про вручення поштового відправлення.

Однак, вимога залишена без відповіді та задоволення.

Внаслідок невиконання позивачем умов договору, розмір непогашеної основної заборгованості за тілом кредиту перед банком станом на 10.04.19 р. становила 7 900 000 грн.

10.04.19 р. банк звернувся до приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Кондратенко М.І. із заявою про вчинення виконавчого напису, в якій зазначивши підстави свого звернення, просив приватного нотаріуса вчинити виконавчий напис на копії іпотечного договору, укладеного між позивачем та відповідачем з метою звернення стягнення на предмет іпотеки, що належить на праві власності ТОВ "Остер", а саме: об`єкт нерухомості № 1 нежитлова будівля, офіс та магазин, який знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , що належить на праві власності позивачу; об`єкт нерухомості № 2 - земельна ділянка, кадастровий номер :01:043:0001, загальною площею 0,0532 га, яка знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 . До даної заяви долучено документи, необхідні для вчинення виконавчого напису, зокрема, копія договору іпотеки від 17.06.2013, копія договорів про внесення змін до договору іпотеки від 17.07.2014, від 29.04.2015; копія генерального договору на здійснення кредитних операцій № 01/Р7-01-04/401 від 21.05.2013 з додатками та додатковими угодами; меморіальні ордери; виписки з банківського рахунку; розрахунок заборгованості за кредитними договорами від 06.12.17, 01.02.18, 07.02.18, 28.02.18, 03.03.18, 05.04.18; копія вимоги про усунення порушень кредитних зобов`язань та дострокове повернення кредитної заборгованості, з доказами направлення та отримання ТОВ "Остер".

10.04.2019 приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Кондратенком М.І. вчинено виконавчий напис за № 518 про задоволення вимог Акціонерного товариства "Райффайзен Банк Аваль" шляхом звернення стягнення на предмету іпотеки.

Зазначене у виконавчому написі майно передано Боржником в іпотеку, як майновим поручителем, в забезпечення виконання зобов`язань за кредитним договором за умовами договру іпотеки.

18.04.2019 р. на підставі винесеного приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу виконавчого напису, Замостянським районним відділом державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Вінницькій області відкрито виконавче провадження № 58933975 про примусове стягнення з ТОВ "Остер" на користь відповідача предмету іпотеки.

18.04.19 р. у вищезазначеному виконавчому провадженні державним виконавцем винесено постанову про арешт майна боржника.

Вважаючи, що дії позивача та нотаріуса в межах вчинення виконавчого напису здійснені з порушенням, позивач звернувся до господарського суду з позовом про визнання виконавчого напису № 518, вчиненого 10.04.19 р. приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Кондратенко М.І. таким, що не підлягає виконанню. Звертаючись з позовом, позивач зазначає, що оспорюваний виконавчий напис не підлягає виконанню через те, що він вчинений з порушенням Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України.

Аналізуючи встановлені обставини справи, колегія суддів враховує наступне положення чинного законодавства України.

За загальним правилом статей 15, 16 Цивільного кодексу України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу має право звернутися до суду, який може захистити цивільне право або інтерес у один із способів, визначених частиною першою статті 16 ЦК України, або й іншим способом, що встановлений договором або законом.

Відповідно до ч. 1 ст. 7 Закону України «Про іпотеку» за рахунок предмета іпотеки іпотекодержатель має право задовольнити свою вимогу за основним зобов`язанням у повному обсязі або в частині, встановленій іпотечним договором, що визначена на час виконання цієї вимоги, включаючи сплату процентів, неустойки, основної суми боргу та будь-якого збільшення цієї суми, яке було прямо передбачене умовами договору, що обумовлює основне зобов`язання.

Згідно зі статтею 33 Закону України "Про іпотеку" у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов`язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов`язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. Право іпотекодержателя на звернення стягнення на предмет іпотеки також виникає з підстав, встановлених статтею 12 цього Закону. Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

Згідно з частиною першої статті 1 Закону України від 2 вересня 1993 року № 3425-XII «Про нотаріат» нотаріат в Україні - це система органів і посадових осіб, на які покладено обов`язок посвідчувати права, а також факти, що мають юридичне значення, та вчиняти інші нотаріальні дії, передбачені цим Законом, з метою надання їм юридичної вірогідності.

При цьому, відповідно до статті 18 Цивільного кодексу України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія (пункт 19 статті 34 Закону України «Про нотаріат»). Правовому регулюванню процедури вчинення нотаріусами виконавчих написів присвячена Глава 14 Закону України «Про нотаріат» та Глава 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій.

Так, згідно зі статтею 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Статтею 88 Закону України «Про нотаріат» визначено умови вчинення виконавчих написів. Відповідно до приписів цієї статті Закону нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Порядок вчинення нотаріальних дій містить такі самі правила та умови вчинення виконавчого напису (пункти 1, 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку).

Згідно з підпунктом 2.1 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису.

У разі, якщо нотаріусу необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача (підпункт 2.2 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку). Вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв`язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу (підпункт 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку).

Крім того, підпунктами 3.2, 3.5 пункту 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку передбачено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172 (далі - Перелік документів). При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у вказаному Переліку документів. При цьому цей Перелік документів не передбачає інших умов вчинення виконавчих написів нотаріусами ніж ті, які зазначені в Законі України «Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій.

При цьому стаття 50 Закону України «Про нотаріат» передбачає, що нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду. Право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти.

Проаналізувавши вищевикладені норми законодавства, колегія суддів зазначає наступне.

Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником.

Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.

Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису.

Захист прав боржника в процесі вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається в спосіб, передбачений підпунктом 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку, - шляхом надіслання іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Натомість нотаріус вирішує питання про вчинення виконавчого напису на підставі документів, наданих лише однією стороною, стягувачем, і не зобов`язаний запитувати та одержувати пояснення боржника з приводу заборгованості для підтвердження чи спростування її безспірності.

Таким чином, вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно із відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак сам по собі цей факт не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого.

З огляду на наведене та з урахуванням приписів статей 15, 16, 18 ЦК України, статей 50, 87, 88 Закону України «Про нотаріат» захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчиненням виконавчого напису.

Відтак, судова колегія вказує, що при вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, суд не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів. Для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону України «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника в повному обсязі й установити та зазначити в рішенні чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.

Апеляційний господарський суд зазначає, що законодавством не визначений виключний перелік обставин, які свідчать про наявність спору щодо заборгованості. Ці обставини встановлюються судом відповідно до загальних правил процесу за наслідками перевірки доводів боржника та оцінки наданих ним доказів.

Положеннями п. 9.1 іпотечного договору узгоджено, якщо іпотекодежатель має намір звернути стягнення на предмет іпотеки на підставі виконавчого напису нотаріуса згідно п.п.9.3.2 Договору, ін. надсилає іпотекодавцю (позичальнику за Генеральним договором) письмову вимогу про усунення відповідного порушення у 30денний строк з моменту отримання вимоги, яка повинна містити попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки із зазначенням обраного іпотеко держателем способу позасудового врегулювання. Якщо протягом встановленого строку вимога залишається без задоволення, банк вправі прийняти рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання.

Пунктом 9.3.2 Договору сторони узгодили, що Іпотекодержатель на власний розсуд може застосувати звернення стягнення на предмет іпотеки у безспірному порядку на підставі виконавчого напису нотаріуса. Сторони дійшли згоди, що підтвердженням безспірності заборгованості документом, що встановлює прострочення виконання зобов`язань за Генеральним договором є розрахунок заборгованості, в позичальника перед іпотекодержателем та складений і засвідчений іпотекодержателем.

Як вбачається з матеріалів справи, 29.12.18 р. кредитор направив ТОВ «Остер» вимогу про усунення порушень кредитних зобов`язань та дострокове повернення кредитної заборгованості, в якій повідомив про порушення забезпечених іпотекою зобов`язань за кредитним договором та посилаючись на невиконання позичальником умов кредитного договору, зазначив, що у ТОВ "Остер" виникла прострочена заборгованість за кредитним договором на загальну суму 9 058 251,45 грн., виходячи з чого Банк зазначив, що вимагає у строк, що не перевищує 30 календарних днів, усунути порушення зобов`язань за кредитним договором шляхом сплати заборгованості за кредитним договором. У разі невиконання цієї вимоги, Банк вказав на те, що буде змушений звернути стягнення на предмет іпотеки в будь-який спосіб на розсуд Банку, що передбачений іпотечним договором, в тому числі, вчинення виконавчого напису.

В матеріалах справи міститься детальний розрахунок заборгованості, який відповідає вимогам п. 9.3.2 Іпотечного договору. Таким чином, банком було надані усі необхідні документи для вчинення виконавчого напису.

Враховуючи вищенаведене, іпотекодержатель не позбавлений права звернути стягнення на предмет іпотеки на підставі виконавчого напису нотаріуса для задоволення своїх вимог за кредитним договором щодо сплати кредитної заборгованості, розмір якої визначено на час вчинення виконавчого напису.

При цьому, з урахуванням положень іпотечного договору, колегія суддів зазначає, що Банком було обрано один із способів звернення стягнення на предмет іпотеки та задоволення вимог іпотекодержателя вчинення виконавчого напису, що відповідає умовам договору іпотеки.

Звертаючись до апеляційного суду з скаргою апелянт стверджує, що суд першої інстанції при розгляді справи не встановив наявність чи відсутність безспірності заборгованості боржника перед стягувачем, чи існувала вона взагалі і саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі нотаріуса, однак, колегія суддів критично оцінює вище зазначене враховуючи наступне.

Виходячи з принципу диспозитивності господарського процесу безпосередньо на сторону покладено обов`язок доведення своїх порушених прав шляхом звернення з відповідними вимогами до суду та наданням належних та допустимих доказів. Роль суду полягає в оцінці аргументів сторін та доказів, поданих на їх обгрунтування. Колегія зазначає, що серед аргументів, викладених стороною в позовній заяві відсутні будь-які твердження про щодо безспірності вимог банку. Дані вимоги заявлено стороною лише в апеляційній скарзі, а тому судом першої інстанції не оцінювалися.

Господарські суди при розгляді позову про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, перевіряють лише належність банку як кредитору права звернення стягнення на предмет іпотеки для задоволення його вимог за кредитним договором, правильність вимог, зазначених у виконавчому написі, а також встановлюють наявність (відсутність) об`єктивних обставин, при яких виконавчий напис втратив чинність та не підлягає виконанню.

Тобто, звертаючись з позовом у даній справі про визнання таким, що не підлягає виконанню, виконавчого напису нотаріуса, позивач зобов`язаний був довести шляхом подання відповідних доказів обставини відсутності (або інший розмір) заборгованості за Кредитним договором, якщо ним оспорюється визначена у виконавчому написі нотаріуса сума боргу, зокрема, надати докази погашення заборгованості за Кредитним договором, зробити власний контррозрахунок належних до сплати сум.

Аргументи позивача зводяться лише до констатації факту розбіжностей у сумах боргу, які банк вказав у вимозі № 140/8/1628 від 29.12.2018 (а.с. 214) в розмірі 9058251,45 грн. та сумі, зазначеній у заяві для вчинення виконавчого напису та написі в розмірі 7 900 000 грн. (а.с. 211-213). Дослідивши заперечення апелянта, колегія вказує, що розбіжності у сумах юоргу відсутні, оскільки вимога містила розрахунок суми заборгованості позивача із врахувавнням боргу за тілом кредиту, відсотками, пенею за кредитом та відсотками, в той час, як сума боргу, визначена у заяві від 10.04.19 та виконавчому написі складається лише з боргу за тілом кредиту, та відповідає сумі боргу за тілом кредиту, вказаній у вимозі від 29.12.2018 та розрахунку, долученому до заяви.

Крім того, в матеріалах справи відсутні докази на підтвердження існуючого судового спору щодо розміру заборгованості ТОВ «Остер» перед АТ «Райффайзен Банк Аваль».

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів погоджується з місцевим господарським судом, що позивачем у встановленому процесуальному порядку не спростовано належними та допустимими доказами, що сума заборгованості перед банком є іншою, ніж та, що зазначена в спірному виконавчому написі з урахуванням суми боргу, визначеної у повідомленні-вимозі банку за спірним виконавчим написом.

Таким чином, у відповідача існували правові підстави звернення стягнення на предмет іпотеки на підставі виконавчого напису нотаріуса.

Водночас, з аналізу оспорюваного виконавчого напису суд встановив наявність в ньому розрахункового рахунку в установі банку позивача, чим спростовано доводи позивача щодо невідповідності виконавчого напису вимогам ст. 89 Закону України "Про нотаріат".

Колегія судді дійшла висновку, що виконавчий напис вчинено у відповідності до вимог ст.87 Закону України "Про нотаріат" та Переліку на оригіналі договору іпотеки з відповідним посиланням на кредитні договори, з яких виникла заборгованість тощо.

Таким чином, доводи скаржника щодо невідповідності вчиненого спірного виконавчого напису нормам законодавства не знайшли свого підтвердження, а тому відповідні вимоги не підлягають задоволенню.

Крім того, в апеляційній скарзі, позивач, обґрунтовуючи незаконність виконавчого напису, вчиненого на іпотечному договорі, надає оцінку його законності через вимоги, які відносяться до напису, що вчиняється на кредитному договорі. Однак, вимоги щодо вчинення напису за договором іпотеки та напису на кредитному договорі відповідно до чинного законодавства відрізняються, в відтак суд вважає необгрунтованими твердження позивача про незаконність оспорюваного напису як напису на кредитному договорі, оскільки, за своєю правовою природою оспорюваний виконавчий напис є іпотечним.

А відтак посилання позивача в апеляційній сказі на нечинність п. 1-1 постанови КМУ №1172 від 29.06.1999р. на час винесення оскаржуваного судового рішення не спростовує та не впливає на висновки суду.

Судова колегія вважає, що суд першої інстанції повно з`ясував обставини справи і дав їм правильну юридичну оцінку. Порушень чи неправильного застосування норм матеріального чи процесуального права при розгляді спору судом першої інстанції, судовою колегією не встановлено, тому мотиви, з яких подана апеляційна скарга, не можуть бути підставою для скасування прийнятого у справі рішення, а наведені в ній доводи не спростовують висновків суду.

Відповідно до ст.. 129 ГПК України, судові витрати слід залишити за позивачем.

Керуючись ст. ст. 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Остер" на рішення Господарського суду Вінницької області від 09.07.19р. у справі № 902/376/19 залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Вінницької області від 09.07.19р. у справі № 902/376/19 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до суду касаційної інстанції у строк та в порядку, встановленому статтями 287-289 ГПК України.

Справу №902/376/19 повернути Господарському суду Вінницької області.

Повний текст постанови складений "17" жовтня 2019 р.

Головуючий суддя Бучинська Г.Б.

Суддя Василишин А.Р.

Суддя Олексюк Г.Є.