У Х В А Л А

про зупинення провадження у справі

01 жовтня 2019 року м. Чернігівсправа № 927/759/19

Господарський суд Чернігівської області у складі судді Фетисової І.А., розглянувши у відкритому підготовчому засіданні матеріали справи № 927/759/19

за позовом: Фізичної особи - підприємця Мкртчян Володі Данієловича

АДРЕСА_1

до відповідача: Управління житлово-комунального господарства Чернігівської міської ради

вул. Реміснича, 19, м. Чернігів, 14000

про стягнення 372702 грн

за участю представників сторін:

від позивача: Титок Д.О. адвокат, ордер ЧН № 043461 від 03.09.2019

від відповідача: Жижко Т.О. д. 519-1 від 06.06.2019

ВСТАНОВИВ:

Фізичною особою - підприємцем Мкртчян Володя Данієлович подано позов до Управління житлово-комунального господарства Чернігівської міської ради про стягнення 372702 грн грошових коштів як відшкодування вартості безпідставно набутого майна, яке неможливо повернути в натурі.

Позивач в обґрунтування позову посилається на набуття відповідачем без правової підстави суми 372702 грн з огляду на приписи ст. 1212 ЦК України.

Ухвалою Господарського суду Чернігівської області від 10.09.2019 прийнято позовну заяву та відкрито провадження по справі № 927/759/19, підготовче засідання призначено на 01.10.2019 на 10:30 год.

До початку підготовчого засідання 26.09.2019 відповідачем подано відзив на позов № 792 від 25.09.2019, в якому повідомив що згідно з пунктом 3.1. договору ціна договору становить 1 489 974,56 грн, крім того ПДВ - 297 994,91 грн, разом з ПДВ ціна договору становить 1 787 969, 47 грн. Пунктом 3.2 визначено, що договірна ціна цього договору є тверда і визначається відповідно до ДСТУ Б Д.1.1-1:2013. 26 грудня 2017 року у зв`язку з фактичним виконанням робіт, на підставі пункту 5 частини 4 статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі», додатковою угодою № 1 до договору, ціна договору була зменшена на 53 172,67 грн, у зв`язку з чим пункт 3.1. Договору було викладено в наступній редакції: « 3.1. Ціна цього договору становить 1 445 664 грн, крім того ПДВ - 289 132,80 грн, разом з ПДВ ціна договору становить 1 734 796,80 грн. Відповідно до пункту 4.1 договору, розрахунки проводяться шляхом попередньої оплати на придбання матеріалів, яка здійснюється на підставі постанови Кабінету Міністрів України від 23 квітня 2014 року № 117 «Про здійснення попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти» у розмірі 30 % від договірної ціни, що становить 446 992,37 грн, крім того ПДВ - 89398,47 грн, разом з ПДВ ціна договору становить 536 390,84 грн та подальшої поетапної оплати замовником виконаних робіт. Згідно з пунктом 4.4. договору, подальші розрахунки за виконані роботи замовник проводить не пізніше 20 (двадцяти) календарних днів після підписання акту приймання виконаних будівельних робіт за формою КБ-2в та довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за формою КБ-3, за умови надходження з бюджету на розрахунковий рахунок замовника коштів за проведені роботи, які є предметом даного договору. Згідно з пунктом 6.1.4 договору, замовник зобов`язаний, приймати виконані роботи та підписувати надані генпідрядником документи, що підтверджують виконання робіт, або обґрунтувати причини відмови від їх підписання протягом 5 (п`яти) робочих днів з дня їх одержання. При цьому сторонами визнається, що підпис уповноважених замовником на технічний та авторський нагляд осіб на документі, що підтверджує виконання робіт, є обов`язковим реквізитом такого документу, а тому відсутність такого підпису є підставою для замовника не приймати виконані генпідрядником роботи. На виконання пункту 4.1 договору та на підставі рахунку-фактури № 89 від 8 вересня 2017 року відповідачем була проведена попередня оплата за договором у розмірі 536 390,84 грн, що підтверджується платіжним дорученням № 77 від 8 вересня 2017 року. Прийняття замовником робіт за договором підтверджується актом приймання виконаних будівельних робіт за вересень 2017 року та довідкою про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за вересень 2017 року на загальну суму 1 734 796,80 грн. Оплата решти виконаних робіт за договором проведено відповідачем на підставі рахунку-фактури № 89-2 від 19 вересня 2017 року у сумі 1 198 405,96 грн разом з ПДВ, що підтверджується платіжним дорученням № 82 від 19 вересня 2017 року. Отже, всього відповідачем позивачу за виконані роботи перераховано 1 734 796,80 грн, що підтверджується також виписками по рахунках, копії яких додані позивачем до позовної заяви. Таким чином, обсяг та вартість виконаних позивачем робіт відповідає умовам договору, прийняття та оплата робіт відповідачем проведена згідно з актом приймання виконаних будівельних робіт за формою КБ-2в та довідкою про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за формою КБ-3, що містять підпис уповноваженої на технічний нагляд особи, на підставі виставленого позивачем рахунку, у порядку встановленому договором. Просить в позові відмовити. Додано копію тендерної пропозиції, копію протоколу тимчасового доступу до речей і документів, докази направлення відзиву позивачу.

До початку підготовчого засідання позивачем подано клопотання про призначення судової експертизи від 30.09.2019, в якому повідомлено, що позивач вважаючи, що на його думку ним було виконано більший обсяг робіт по договору № 6650/_89 від 04 вересня 2017 року, звернувся до Експертної фірми „Еталон" для проведення експертного будівельно-технічного дослідження. На вирішення експерту було поставолено питання: 1)Визначити обсяг та вартість будівництва: Капітального ремонту дороги по вул. Подусівській в м. Чернігові. Згідно висновку спеціаліста С-9123 від 27 серпня 2019 року вартість будівництва: Капітального ремонту дороги по вул. Подусівській в м. Чернігові, що було проведено Позивачем становить суму в розмірі 1 756 249 грн. (без ПДВ), а разом з ПДВ вартість будівництва становить відповідно (1 756 249 * 1,2 = 2 107 498,8 грн.). Таким чином, позивачем було виконано робіт на суму 2 107 498,8 грн., а відповідач в свою чергу, в розумінні статті 1212 ЦК України, набув без достатньої правової підстави суму 372 702 грн. (2 107 498,8 - 1 734 796,80 = 372 702). При проведенні даного дослідження спеціалістами не були здійснені виміри заасфальтованої площі дороги та товщини шару асфальту, що в свою чергу може поставити під сумнів реальні об`єми виконаних робіт. Враховуючи ту обставину, що предмет позову безпосередньо пов`язаний з об`ємом виконаних робіт, позивачу вбачається доцільним проведення нової судової будівельно-технічної експертизи, яка буде враховувати вищевказані недоліки. Як відомо позивачу в м. Чернігові є дві експертні установи, які можуть провести судову експертизу, це Чернігівськиий науково-дослідний експертно-криміналістичний центр МВС України та Чернігівське відділення Київського НДІСЕ. Позивач вважає недоцільним призначення судової експертизи спеціалістам Чернігівського науково-дослідного експертно-криміналістичниого центру МВС України, які вже висловили свою думку з аналогічного питання. Згідно адвокатського запиту вих. № 1/09 від 26 вересня 2019 року від Чернігівського відділення Київського НДІСЕ було отримано відповідь про неможливість найближчим часом провести судову будівельно-технічну експертизу. Оскільки інших експертних установ, які знаходяться в м. Чернігові та можуть провести відповідну експертизу немає, позивачем за допомогою реєстру атестованих судових експертів знайдено відповідного компетентного експерта, який може проводити даний вид судової експертизи (роздруківка картки атестованого судового експерта з реєстру додається), якому і може бути доручено проведення експертизи. Разом з тим, дослідивши практику проведення подібних будівельно-технічних судових експертиз (об`єктом дослідження є об`єм виконаних робіт по укладці асфальту), вбачається, що для їх проведення необхідно встановити фактичну площу асфальтованого покриття та фактичну товщину асфальтованого покриття, що в свою чергу потребує залучення інших фахівців, зокрема геодезистів та будівельних спеціалістів з відповідним обладнанням. У зв`язку з чим, задля раціонального використання та для мінімізації часу необхідного для проведення експертизи направлені відповідні адвокатські запити фізичній особі-підприємцю Котченку Олегу Михайловичу (інженер-геодезист) та Товариству з обмеженою відповідальністю „ЧЕРНІГІВАГРОШЛЯХБУД", які підтвердили свою згоду та технічну можливість бути залученим для проведення судової будівельно-технічної експертизи з метою надання окремих висновків з питань визначення площі та фактичної товщини асфальтового покриття по вул. Подусівська та вул. Невського в м. Чернігові (копії адвокатських запитів та відповідей на них разом з документами, що підтверджують кваліфікацію знаходяться в додатках). Просить призначити у справі №927/759/19 судову будівельно-технічну експертизу, проведення якої доручити атестованому судовому експерту фізичній особі-підприємцю Харченко Вадиму Володимировичу (адреса проживання: вул . Республіканська, 9 а / 206 , м. Дніпропетровськ, Україна). На розгляд та вирішення експерта поставити таке питання:

- Чи відповідає вартість об`єму виконаних робіт фізичною особою-підприємцем Мкртчяном Володею Данієловичем на об`єкті „Капітальний ремонт дороги по вул. Подусівській в м. Чернігові" об`ємам, що вказані в акті приймання виконаних робіт за вересень 2017 року по Договору № 6650/_89 від 04 вересня 2017 року та Додатковій угоді № 1 від 26 грудня 2017 року, відповідно до затвердженої проектоно-кошторисної документації по об`єкту „Капітальний ремонт дороги по вул Подусівській в м. Чернігові"? Якщо ні, то яка їх невідповідність?

Витрати по оплаті експертизи покласти на позивача, який гарантує оплату витрат за проведення експертизи. Залучити для проведення судової будівельно-технічної експертизи по справі №927/759/19 ФОП Котченка Олега Михайловича для визначення фактичної площі асфальтованого покриття та ТОВ „Чернігівагрошляхбуд" для визначення фактичної товщини асфальтованого покриття по об`єкту „Капітальний ремонт дороги по вул. Подусівській в м. Чернігові". Додано роздруківку з ЄДР картки атестованого судового експерта, роздруківку ухвал, копії адвокатських запитів та відповідей, копію сертифікату, копію свідоцтва, копію виписки, копію витягу, копію свідоцтв, копію запиту та відповіді, копію статуту, копію свідоцтва, копію звіту, копію договору, копію додатку, копії актів, копії журналів.

Представник відповідача не заперечував проти запропонованого позивачем запитання для проведеної судової експертизи та залучення для проведення експертизи ФОП Котченка О.М. та ТОВ «Чернігівагрошляхбуд».

В підготовче засідання 01.10.2019 з`явились повноважні представники сторін.

За приписами частин 2 та 3 статті 13 ГПК України учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Завданням підготовчого засідання за приписами ст.177 ГПК України, в т.ч. є визначення обставин справи, які підлягають встановленню, та зібрання відповідних доказів.

Обов`язок доказування і подання доказів встановлено статтею 74 ГПК України, згідно якої кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Статтею 73 ГПК України встановлено, що доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються, в тому числі, на підставі висновків експерта.

Предметом заявленого позову, з урахуванням його обґрунтування позивачем, є вимога про стягнення 372702 грн грошових коштів як відшкодування вартості безпідставно набутого майна, яке неможливо повернути в натурі, оскільки було виконано більший обсяг робіт позивачем по договору № 6650-89 від 04.09.2017, відповідачем сплачено по рахункам за виконані 1734796,80 грн згідно актів виконаних робіт. В той же час відповідно до висновку Експертної фірми «Еталон» С-9123 від 27.08.2019, до якого звернувся позивач для проведення експертного будівельно- технічного дослідження, вартість будівництва: капітального ремонту дороги по вул. Подусівській в м. Чернігові становить суму 1756249 грн (без ПДВ), а разом з ПДВ вартість будівництва становить відповідно 1756249х1,2=2107498,80 грн. Таким чином позивачем було виконано робіт на суму 2107498,80 грн, а відповідач в розумінні статті 1212 ЦК України набув без достатньої правової підстави набув суму 372702 грн (2017498,80 грн - 1734796,80 грн = 372702 грн).

В той же час, позиція відповідача полягає в виконанні сторонами умов договору в обсягах і ціні, що відповідають проектної - кошторисній документації, відсутністю попередження підрядника про збільшення обсягів робіт та ціни таких робіт, відсутністю порушень відповідачем умов договору.

У відповідності до частини 1 статті 99 ГПК України суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов: для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо (1); жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів (2).

З огляду на предмет заявленого позову, дослідивши матеріали справи, враховуючи подане позивачем клопотання, доводи та заперечення обох сторін, з метою з`ясування фактичних обставин справи, що мають суттєве значення для правильного вирішення наявного спору, встановлення яких потребує спеціальних знань у сфері іншій чим право, виходячи з основних засад (принципів) господарського судочинства - рівності та змагальності сторін, суд приходить до висновку про задоволення поданого позивачем клопотання, про підставність та обґрунтованість призначення судової експертизи .

При цьому судом враховуються обґрунтована мотивація призначення експертизи обраному позивачем експерту, з підтвердженим доказами наявності кваліфікації та наявністю діючого Свідоцтва у судового експерта, з огляду на проведення експертиз Чернігівським відділенням КНДІСЕ та Чернігівським науково-дослідним експертно-криміналістичним центром МВС України в межах досудового розслідування, відповідно до наданих позивачем Ухвал Деснянського районного суду м. Чернігів, з метою недопущення існування конфлікту висновків експертних установ, які вже сформували позиції по проведеним експертизам. Заперечень обраному позивачем експерту відповідачем не висловлено.

Окрім того, суд вважає обґрунтованою необхідністю в клопотанні позивача залучення до проведення експертизи фахівців, зокрема інженера геодезиста та спеціального підприємства з будівельним обладнанням для проведення будівельно-технічної експертизи, про що не заперечував відповідач, а позивачем надано достатньо доказів на підтвердження фахових знань та спеціальних можливостей таких фахівців.

Статтею 100 ГПК України встановлено, що про призначення експертизи суд постановляє ухвалу, в якій зазначає підстави проведення експертизи, питання, з яких експерт має надати суду висновок, особу (осіб), якій доручено проведення експертизи, перелік матеріалів, що надаються для дослідження, та інші дані, які мають значення для проведення експертизи (частина 1). Ухвала про призначення експертизи направляється особам, яким доручено проведення експертизи, та учасникам справи. Об`єкти та матеріали, що підлягають дослідженню, направляються особі, якій доручено проведення експертизи (провідному експерту або експертній установі) (частина 3).

Частиною 1 статті 102 ГПК України встановлено, що матеріали необхідні для проведення експертизи, експерту надає суд, якщо експертиза призначена судом, або учасник справи, якщо експертиза проводиться за його замовленням. При призначені експертизи суд з урахуванням думки учасників справи, визначає які саме матеріали необхідні для проведення експертизи.

З огляду на наведене, враховуючи клопотання позивача, суд вважає за доцільне провести судову будівельно-технічну експертизу та доручити її проведення атестованому судовому експерту фізичній особі-підприємцю Харченко Вадиму Володимировичу, оскільки заперечень щодо вказаного експерта відповідачем не заявлено.

Відповідно до п. 2 частини 1 статті 228 ГПК України суддя може за заявою учасника справи, а також з власної ініціативи, зупинити провадження у справі, зокрема, у разі призначення судом експертизи.

Згідно п. 6 частини 1 статті 229 вказаного Кодексу провадження у справі зупиняється на час проведення експертизи.

Відтак, підготовче провадження у даній справі підлягає зупиненню на час проведення експертизи.

Керуючись ст. 12, 99, 100, 228, 229, 234, 232-235 Господарського процесуального кодексу України,

У Х В А Л И В:

1. Призначити у справі № 927/759/19 судову будівельно-технічну експертизу, проведення якої доручити атестованому судовому експерту фізичній особі-підприємцю Харченко Вадиму Володимировичу (адреса проживання: АДРЕСА_9).

2. На розгляд та вирішення експерта поставити таке питання:

- Чи відповідає вартість об`єму виконаних робіт фізичною особою-підприємцем Мкртчяном Володею Данієловичем на об`єкті „Капітальний ремонт дороги по вул. Подусівській в м. Чернігові" об`ємам, що вказані в акті приймання виконаних робіт за вересень 2017 року по Договору № 6650/_89 від 04 вересня 2017 року та Додатковій угоді № 1 від 26 грудня 2017 року, відповідно до затвердженої проектоно-кошторисної документації по об`єкту „Капітальний ремонт дороги по вул Подусівській в м. Чернігові"? Якщо ні, то яка їх невідповідність?

3. Судову будівельно-технічну експертизу призначити за наявними в матеріалах справи № 927/759/19 документами.

4. Попередити експерта про кримінальну відповідальність за ст., ст. 384, 385 КК України за завідомо неправдивий висновок експерта та за відмову експерта без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків.

5. Витрати по оплаті експертизи покласти на позивача - Фізичну особу - підприємця Мкртчян Володю Данієловича.

6. Залучити для проведення судової будівельно-технічної експертизи по справі №927/759/19 ФОП Котченка Олега Михайловича ( АДРЕСА_8 ) для вчинення необхідних дій по визначенню фактичної площі асфальтованого покриття та Товариству з обмеженою відповідальністю „Чернігівагрошляхбуд" (14007 м. Чернігів, вул. П Тичини, 69) для вчинення необхідних дій по визначенню фактичної товщини асфальтованого покриття по об`єкту „Капітальний ремонт дороги по вул. Подусівській, в м. Чернігові".

7. Ініціативу по узгодженню місця, дати та часу здійснення досліджень залученими фахівцями покласти на судового експерта Харченко В.В.

8. Повідомити судового експерта, що якщо під час підготовки висновку встановить обставини, що мають значення для справи, з приводу яких йому (їм) не були поставлені питання, він має право включити до висновку міркування про ці обставини.

9. Для проведення експертизи надати атестованому судовому експерту фізичній особі-підприємцю Харченко Вадиму Володимировичу матеріали справи № 927/759/19.

10. Підготовче провадження у справі № 927/759/19 зупинити.

Ухвала набирає законної сили після її оголошення та може бути оскаржена до Північного апеляційного господарського суду у строк, встановлений ст.256 Господарського процесуального кодексу України, та в порядку з урахуванням приписів п.п.17.5 п.17 Розділу ХІ "Перехідні положення" Господарського процесуального кодексу України.

Веб-адреса сторінки на офіційному веб-порталі судової влади України в мережі Інтернет, за якою учасники справи можуть отримати інформацію по справі, що розглядається - http://cn.arbitr.gov.ua/sud5028/

Відомості про адреси для листування та зв`язку Господарського суду Чернігівської області: пр-т. Миру, 20, м. Чернігів, 14000 , e-mail: ; тел. 676-311, факс 77-44-62

Ухвала підписана 01 жовтня 2019 року.

Суддя І.А. Фетисова