СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"26" вересня 2019 р. Справа № 917/43/19

Колегія суддів у складі: головуючий суддя Бородіна Л.І., суддя Білоусова Я.О. , суддя Здоровко Л.М.,

за участю секретаря судового засідання Черкас В.М.,

за участю представників сторін:

від позивача: Сироватко О.В., адвокат (свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю від 04.01.2017 №1605) - на підставі довіреності від 17.05.2019 №20;

від відповідача: Осадчий А.В., адвокат (свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю від 03.07.2018 №2252) - на підставі довіреності від 10.01.2018 та ордера від 01.07.2019;

розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "БУДЕКОСЕРВІС", м. Київ,

на рішення Господарського суду Полтавської області від 23.05.2019 (суддя Ореховська О.О.), ухвалене у приміщенні Господарського суду Полтавської області у м. Полтава о 14год.25хв., повний текст якого складений 03.06.2019,

у справі №917/43/19,

за позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю "БУДЕКОСЕРВІС", м. Київ,

до відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю "Піраміда Трейд", м. Полтава,

за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмету спору на стороні відповідача:

1. Фізичної особи - підприємця Гриценко Наталії Володимирівни, м. Полтава,

2. Фізичної особи - підприємця Клочко Катерини Вікторівни, м. Полтава,

3. Товариства з обмеженою відповідальністю "Шарлот", м. Полтава,

4. Фізична особи - підприємеця Кардашиної Ганни Юріївни, м. Полтава,

про стягнення 9423711,98грн,

ВСТАНОВИЛА:

28.12.2018 ТОВ "БУДЕКОСЕРВІС" звернулось до Господарського суду Полтавської області з позовом до ТОВ "Піраміда Трейд" про стягнення заборгованості за договором оренди від 18.10.2016 в розмірі 9423711,98грн, з якої:

- недоплата за товарообіг за червень-вересень 2018 року в загальній сумі 317321,82грн;

- штрафна санкція за прострочення плати за товарообіг за червень-вересень 2018 року в загальній сумі 79330,47грн;

- штрафна санкція за прострочення інформування орендодавця про щомісячний товарообіг за червень-серпень 2018 року відповідно до умов договору у розмірі 9027059,69грн (т.1, а.с.4-193).

Рішенням господарського суду Полтавської області від 23.05.2019 у справі №917/43/19 в задоволенні позовних вимог відмовлено у повному обсязі (т.4, а.с.57-75).

Рішення місцевого господарського суду з посиланням на ст. ст. 180, 194, 195 Податкового кодексу України, ст. ст. 11, 525, 526, 530, 548, 549, 599, 627-629, 759, 762 Цивільного кодексу України, ст. ст. 193, 199, 230-232, 283, 285-286 Господарського кодексу України мотивоване недоведеністю позивачем правових підстав для застосування господарсько-правової відповідальності відповідача у вигляді штрафу за прострочення ним виконання обов'язку щодо подачі звіту про товарообіг та неусунення такого порушення у визначений п.20.4 договору оренди строк, оскільки матеріалами справи підтверджений факт направлення відповідачем звітів про товарообіг та отримання їх позивачем у справі, а таке поняття як «подання некоректного звіту» не може ототожнюватись з поняттям «неподання звіту».

Також місцевий господарський суд зазначив, що розрахунок позивача щодо обрахування щомісячного товарообороту відповідача за спірний період (червень, липень, серпень, вересень 2018 року) не відповідає умовам договору оренди щодо визначення плати з обороту без ПДВ та перевищує суми, які фактично підлягають сплаті відповідачем як плата з обороту за спірний період, у зв'язку з чим суд дійшов висновку про відсутність правових підстав для нарахування штрафних санкцій у відповідності до п.20.5 договору оренди за прострочення сплати орендних платежів.

Товариство з обмеженою відповідальністю «БУДЕКОСЕРВІС» з рішенням суду першої інстанції не погодилося та 26.06.2019 звернулось до Східного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення Господарського суду Полтавської області від 23.05.2019 у справі №917/43/19 скасувати та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити в повному обсязі.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги позивач посилається на те, що виконання відповідачем обов'язку щодо інформування та подачі звітів про товарообіг не у відповідності до умов договору є неналежним виконанням ним свого обов'язку, що, на думку скаржника, в розумінні статті 610 ЦК України, прирівнюється до невиконання відповідачем обов'язку щодо подачі звітів про товарообіг та є підставою для нарахування штрафних санкцій у відповідності до п.20.4 договору оренди від 18.10.2016. Крім того, скаржник вказує на те, що розрахунок орендної плати з обороту здійснений позивачем на підставі щомісячних звітів про товарообіг, які відповідач надав позивачеві та з яких вбачається, що відповідач самостійно розрахував та визначив величину товарообігу, суму ПДВ, що підтверджується Z-звітами, та суму товарообігу без ПДВ за червень-вересень 2018 року. Відповідач в звітах самостійно зазначає окремо суму товарообігу без ПДВ та окремо ПДВ, що була нарахована на відповідний товарообіг і така сума ПДВ не становить 20% від товарообігу, оскільки частина операцій відповідача не оподатковується ПДВ, зокрема, демонстрація українських кінофільмів (ст.13-1 ПК України).

У відзиві на апеляційну скаргу ТОВ "Піраміда Трейд" просить рішення Господарського суду Полтавської області від 23.05.2019 у справі №917/43/19 залишити без змін, апеляційну скаргу - без задоволення. При цьому зазначає, що відповідач у відповідності до п.24.4 договору оренди надіслав позивачеві рекомендованими листами щомісячні звіти про товарообіг у строки, встановлені п.11.4 договору, та за формою, визначеною у додатку №4 до цього договору. Таким чином, на думку відповідача, ним у повній відповідності до умов договору виконано зобов'язання і вчасно надано щомісячні звіти про товарообіг за червень-грудень 2018 року, в яких враховані всі суми, що передбачені пунктом 1.15 договору, а також щорічний звіт про валовий оборот за 2018 рік, а отже відсутні підстави для застосування штрафних санкцій, визначених п.20.4 договору оренди. Крім того, вказує на те, що кошти у сумі 65376,00грн за надані ТОВ "Піраміда Трейд" послуги за договором суборенди від 15.02.2018 ТОВ "Шарлот" станом на 31.10.2018 не сплачені, що підтверджується оборотно-сальдовою відомістю по рахунку 361 "Розрахунки з покупцями та замовниками". У зв'язку з цим, відповідач вважає, що кошти з оренди приміщення за договором суборенди від 15.02.2018 у сумі 63376,00грн до товарообігу підприємства не включаються, оскільки вони згідно бухгалтерського обліку не отримані. Також відповідач зазначає, що відповідно до п.1.15 договору до складу товарообігу не зараховуються суми ПДВ. Така величина є розрахунковою та розраховується для обчислення плати з обороту відповідно до п.11. 2 договору. Оскільки орендар-відповідач є платником ПДВ, - з валового обороту знімається сума ПДВ, як для платника ПДВ. Відповідач вказує на те, що він має операції, які згідно перехідних положень підрозділу 2 статті 13-1 ПК України звільнені від оподаткування, що призводить до особливих взаєморозрахунків відповідача в розрізі ПДВ з бюджетом, а помилкові розрахунки валового обороту без ПДВ, здійснені орендодавцем, зумовлюють штучне зменшення платежів до бюджету і штучне збільшення орендних платежів за договором оренди від 18.06.2018 (т.4, а.с. 228-239).

В судовому засіданні апеляційної інстанції представник скаржника підтримав вимоги апеляційної скарги та просив скасувати рішення Господарського суду Полтавської області від 23.05.2019 у справі №917/43/19 та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити в повному обсязі. .

Представник відповідача заперечив проти вимог апеляційної скарги та просив рішення Господарського суду Полтавської області від 23.05.2019 у справі №917/43/19 залишити без змін, апеляційну скаргу - без задоволення.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції обставин справи та доказів на їх підтвердження, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду встановила таке.

18.10.2016 між ТОВ "Будекосервіс" (орендодавцем) та ТОВ "Піраміда Трейд" (орендарем) укладений договір оренди, посвідчений приватним нотаріусом Легким В.В., зареєстрований в реєстрі за номером 1963, п.2.1 якого встановлено, що орендодавець зобов'язується передати у строкове, платне користування орендарю приміщення, а орендар зобов'язаний прийняти приміщення в строкове користування, сплачувати орендодавцеві обумовлені в цьому договорі оренди платежі та виконувати інші умови цього договору оренди (т. 1, а.с. 31-63).

Орендар набуває право використовувати приміщення за цільовим призначенням в день початку строку оренди (п.4.1 договору).

Відповідно до п.4.4 цього договору будь-яка передача приміщень між сторонами (в орендне користування та з орендного користування) повинна оформлюватися відповідним актом приймання-передачі приміщення (додаток № 6). Акт приймання-передачі приміщення в орендне користування орендареві підписується не пізніше дати відкриття. В тому випадку, якщо сторони не підпишуть акт приймання-передачі приміщення з вини орендодавця, на орендаря не можуть бути покладені штрафні санкції.

Згідно з п.10.1 цього договору з моменту передачі орендареві приміщення орендар зобов'язаний сплачувати на користь орендодавця орендну плату та інші платежі, які передбачені цим договором.

Пунктом 10.2 цього договору встановлено, що орендна плата, яку орендар зобов'язаний щомісячно сплачувати орендодавцеві, складається з таких частин:

a) Основна орендна плата;

b) Експлуатаційна плата;

c) Маркетингова плата;

d) Плата з обороту.

Орендар сплачує окремими платежами кожну із частин орендної плати (окремо основну орендну плату, експлуатаційну плату, маркетингову плату, плату з обороту).

У пункті 10.3 цього договору сторони домовилися, що будь-які та всі положення цього договору, що стосуються визначення орендної плати та будь-яких інших платежів, які орендар зобов'язаний сплачувати орендодавцеві, є істотною умовою цього договору оренди, та, відповідно, порушення будь-якого з таких положень договору оренди є істотним порушенням.

У п.п.10.4, 10.5 договору оренди від 18.10.2016 визначено формули розрахунку основної орендної плати та експлуатаційної плати.

Відповідно до п.11.1 цього договору орендар зобов'язаний щомісячно, починаючи з другого місяця строку оренди, сплачувати орендодавцеві плату з обороту.

Плата з обороту розраховується щомісячно в наступному місяці за попередній місяць та сплачується у випадку досягнення позитивної різниці відповідно до наступної формули:

ПО = СТ - ООП , де

ПО - Плата з обороту;

СТ - сума товарообігу, розрахована за оплачуваний місяць оренди, помножена на відсоток з товарообігу, вказаний в додатку № 1 (п. 12);

ООП - Основна орендна плата, яку повинен сплатити орендар за відповідний календарний місяць, за який розраховується плата з обороту, без урахування ПДВ, якщо особа, що здійснює господарську діяльність у приміщенні, є платником ПДВ та з урахуванням ПДВ якщо особа, що здійснює господарську діяльність у приміщенні, не є платником ПДВ.

Відсоток з товарообігу для розрахунку плати з обороту вказаний в додатку №1 (п.12). В тому випадку, якщо в додатку №1 (пункту 12) як відсоток товарообігу зазначено 0%, це означає, що відповідні положення цього договору щодо сплати плати від обороту не застосовуються до тих пір, поки сторони не змінять нульове значення відсотку з товарообігу.

В п. 12 Додатку № 1 до договору оренди сторони узгодили, що за 1 (перший) по 19 місяць 18 день оренди відсоток з товарообігу становить 10% на плату з обороту, у випадку, коли особа , що здійснює господарську діяльність у приміщенні, не є платником ПДВ, додатково ПДВ (п. 13.6) не нараховується. Плата з обороту, у випадку, коли особа, що здійснює господарську діяльність у Приміщенні не є платником ПДВ, вважається з урахуванням ПДВ.

Починаючи з 19 місяця 19 дня оренди та протягом подальших років оренди, протягом дії даного Договору: 11% на плату з обороту, у випадку, коли особа, що здійснює господарську діяльність у приміщенні, не є платником ПДВ, додатково ПДВ (п. 13.6) не нараховується. Плата з обороту, у випадку, коли особа, що здійснює господарську діяльність у приміщенні, не є платником ПДВ, вважається з урахуванням ПДВ.

Відповідно до п. 11.3 цього договору плата з обороту сплачується орендарем протягом 5 (п'яти) робочих днів з моменту отримання орендодавцем щомісячного звіту про товарообіг орендаря, який підтверджує загальний товарообіг орендаря за відповідний місяць, і виставлення орендодавцем відповідного рахунку на сплату плати з обороту .

Згідно з п.11.4 цього договору орендар зобов'язаний щомісяця надавати орендодавцеві щомісячний звіт про товарообіг та періодичний звіт (фіскальний звіт) не пізніше ніж на 5 (п'ятий) робочий день місяця, що слідує за звітним.

Відповідно до п.1.15 цього договору товарообіг - загальна сума отриманих або нарахованих сум, що підлягають сплаті за продану, передану в оренду, користування або у будь-який інший спосіб реалізовану продукцію або за послуги, що були надані або реалізовані у приміщенні або за будь-яку іншу комерційну діяльність, ведення якої провадилося у приміщенні або за допомогою приміщення наступними особами:

а)орендарем, та

b) будь-якою іншою юридичною чи фізичною особою, що займає приміщення або його частину (в тому числі суборендарем).

Товарообіг, у тому числі, включаює у себе наступне:

а) загальну суму виручки всіх касових апаратів (РРО), встановлених (зареєстрованих) у приміщенні, згідно Z-звітів (періодичних касових звітів);

б) надходження коштів від будь-якої іншої юридичної чи фізичної особи, що займає приміщення або його частину на праві погодженої суборенди;

с) надходження коштів від будь-яких продажів, у тому числі здійснених за допомогою пошти, телефонного зв'язку, інтернету або інших подібних замовлень, отриманих або наданих у приміщенні або з приміщення, або направлених до приміщення;

d) сума завдатків та попередніх оплат, отриманих і не повернутих до покупців;

е) надходження коштів від продажів товарів або послуг, здійснених за допомогою механічних пристроїв або автоматів; розташованих на території приміщення;

f) повну суму надходжень, включаючи відсотки або інші фінансові нарахування від кожного продажу у кредит, у тому числі згідно з договорами розстрочки або кредитними договорами, або з інших видів продажу у кредит, що були здійснені протягом календарного року безвідносно до дати здійснення платежу;

g) усі суми, що були одержані або підлягають сплаті від продажу товарів та послуг, які за звичай можуть бути віднесені до діяльності, що проводиться такою особою у приміщенні.

До складу товарообігу не зараховується:

а) суми ПДВ;

b) суми грошових відшкодувань за товари неналежної якості (у розмірі, що не перевищує продажну вартість відповідного товару), що були повернуті покупцями.

Сума товарообігу не підлягає зменшенню на суму трансакцій, зроблених за допомогою кредитних карток, або комісійних винагород, що сплачуються орендарем особі, що забезпечує кредитування.

Відповідно до п.12.1 цього договору орендар зобов'язаний зберігати всі бухгалтерські книги, звіти фіскальних записів та всі інші документи таким чином, щоб товарообіг та суми коштів, отриманих у приміщенні чи пов'язаний з приміщенням, могли бути встановлені. Орендар у звітах про товарообіг зобов'язаний вказувати інформацію про кількість всіх проданих білетів для відвідування даного кінотеатру.

Орендар зобов'язаний надати орендодавцю належним чином засвідчені копії довідки про резервування фіскального номеру реєстратора розрахункових операцій (РРО) та довідку про опломбування РРО та його введення в експлуатацію щодо кожного встановленого або зареєстрованого (РРО) у приміщенні (п.12.2 договору).

Протягом 2 (двох) тижнів з початку кожного календарного року орендар зобов'язаний подавати щорічний звіт про товарообіг, форма якого наведена у додатку № б до даного договору, з зазначенням суми товарообігу за минулий календарний рік (п. 12.3 договору оренди).

Згідно з п.12.4 договору якщо орендар своєчасно не надає щомісячний статистичний звіт та періодичний звіт (фіскальний звіт) або щорічний звіт про товарообіг, з метою розрахунку плати з обороту, орендодавець має право нарахувати товарообіг орендаря (та, відповідно, плату з обороту) за період, за який не були надані такі звіти в розмірі, досягнутому за аналогічний попередній період з додаванням 10%(десяти відсотків) від суми такого товарообігу за попередній період. Якщо орендар доведе, що розрахунок, виконаний орендодавцем, помилковий, то будь-яка переплата, здійснена орендарем, буде зарахована в рахунок майбутніх платежів орендної плати.

Пунктом 13.6 цього договору встановлено, що на суму, яку сплачує орендар у якості орендної плати, та інші платежі, пов'язані з орендою приміщення, додатково нараховується сума податку на додану вартість плати з обороту, у випадку, коли особа, що здійснює господарську діяльність, є платником ПДВ, або якщо інше не вказано в законодавстві України.

Відповідно до п.20.4 цього договору якщо орендар прострочить виконання свого обов'язку щодо інформування орендодавця про щомісячний або щорічний товарообіг відповідно до умов цього договору та не усуне (не виправить) таке порушення протягом 5 (п'яти) робочих днів з моменту отримання письмового повідомлення від орендодавця, орендар сплатить орендодавцю договірні штрафні санкції в розмірі подвійної основної орендної плати за кожен день прострочення.

Якщо орендар прострочить сплату орендодавцеві платежів, передбачених умовами цього договору, орендар сплачує на користь орендодавця наступні штрафні санкції:

- у випадку прострочення більш, ніж на 5 (п'ять) календарних днів - договірні штрафні санкції у розмірі 10% (десять відсотків) від суми прострочення;

- у випадку прострочення більш, ніж на 7 (сім) календарних днів - договірні штрафні санкції у розмірі 25% (двадцять п'ять відсотків) від суми прострочення (п. 20.5 договору).

Згідно з п.3.1 цього договору він набуває чинності з моменту його підписання сторонами, нотаріального посвідчення та державної реєстрації (якщо така реєстрація вимагається відповідно до законодавства України) та діє до закінчення строку оренди. Зобов'язання фінансового характеру (в тому числі ті, що стосуються сплати орендарем на користь орендодавця будь-яких платежів, штрафних санкцій, відшкодування шкоди, збитків) припиняються з моменту їх належного виконання, незалежно від припинення дії Договору оренди (в тому числі, дострокового).

18.10.2016 орендодавець передав, а орендар прийняв в оренду приміщення, зазначене в плані приміщення (додаток №2 до договору оренди від 18.10.2016) та розташоване за адресою: м. Київ, вул. Архітектора Вербицького, 1 для використання його та зайняття діяльністю, як це дозволяється відповідно до договору оренди від 18.10.2016 (т.1,а.с.64).

12.10.2017 між ТОВ "Піраміда Трейд" (орендарем) та ФОП Гриценко Наталією Володимирівною (суборендарем) укладений договір суборенди №4, п.1.1 якого встановлено, що орендар передає суборендарю у строкове платне користування частину площі нежитлової будівлі за адресою: м. Київ, вул. Архітектора Вербицького, 1, яка перебуває в користуванні орендаря на підставі договору оренди від 18.10.2016 з ТОВ "Будекосервіс" - - орендодавець (т. 1, а.с. 102,103).

Відповідно до п. 1.2 цього договору суборенди у суборенду передається площа бару кінотеатру " Wizoria" розміром 50,0м.кв. Суборендна плата за користування об'єктом суборенди здійснюється суборендарем протягом трьох банківських днів з моменту виставлення рахунку.

15.12.2017 між ТОВ "Піраміда Трейд" (орендарем) та ФОП Клочко К. В. (суборендарем) укладений договір суборенди № 5, п.1.1 якого встановлено, що орендар передає суборендарю у строкове платне користування частину площі нежитлової будівлі за адресою: м. Київ, вул. Архітектора Вербицького, 1, яке перебуває в користуванні орендаря на підставі договору оренди від 18.10.2016 укладеного з ТОВ "Будекосервіс" - - орендодавець (т.1, а.с.98,99).

Відповідно до п. 1.2. цього договору суборенди у суборенду передається площа бару кінотеатру " Wizoria" розміром 50,0м.кв.

26.02.2018 між ТОВ "Піраміда Трейд" (орендарем) та ФОП Кардашиною Г. Ю. (суборендарем) укладений договір суборенди № 7, п.1.1 якого встановлено, що орендар передає суборендарю у строкове платне користування частину площі нежитлової будівлі за адресою: м. Київ, вул. Архітектора Вербицького, 1, яке перебуває в користуванні орендаря на підставі договору оренди від 18.10.2016, укладеного з ТОВ "Будекосервіс" - - орендодавець (т.1, а.с. 100,101).

Відповідно до п. 1.2 цього договору в суборенду передається площа бару кінотеатру 50,0м.кв.

Вказані вище договори суборенди від 12.10.2017, від 15.12.2017 та від 26.02.2018 на момент виникнення спірних правовідносин припинили свою дію.

15.02.2018 між ТОВ "Піраміда Трейд" (орендарем) та ТОВ "Шарлот" (суборендарем) укладений договір суборенди № 6, п.1.1 якого встановлено, що орендар передає, а суборендар приймає у строкове платне користування частину площі нежитлової будівлі за адресою: м. Київ, вул. Архітектора Вербицького, 1, яке перебуває в користуванні орендаря на підставі договору оренди від 18.10.2016, укладеного з ТОВ "Будекосервіс" - - орендодавець (т. 1 , а.с. 96,97).

Відповідно до п. 1.2 цього договору у суборенду передається площа бару кінотеатру " Wizoria" розміром 40,0м.кв.

У листі від 09.02.2018 ТОВ «Будекосеріс» зазначило, що воно не заперечує проти передачі частини приміщення в суборенду ТОВ «Шарлот» (т.2,а.с.64).

ТОВ «Піраміда Трейд» виставлені ТОВ «Шарлот» рахунки на оплату (т.2,а.с.70-76). На підтвердження заборгованості ТОВ "Шарлот" зі сплати орендних платежів ТОВ "Піраміда Трейд" надано оборотно-сальдову відомість по рахунку 361 за червень-жовтень 2018 року (т.2,а.с.77).

На виконання умов договору оренди відповідачем надіслані позивачеві щомісячні звіти про валові обороти (товарообіг) (в тому числі за готівку, за кредитними та дебетовими картками, а також продаж за контрактами):

- за червень 2018 року, з наступними показниками: червень з 01 по 04 - 766960,48грн сума без ПДВ; ПДВ - 1977,77грн, загальна сума з ПДВ - 768938,25грн; червень з 05 по 30 - 4826321,79грн сума без ПДВ, ПДВ - 18435,96грн, загальна сума з ПДВ - 4844757,75грн; всього за червень 2018 року сума без ПДВ становить 5593282,27грн, ПДВ - 20413,73грн, загальна сума з ПДВ - 5613696грн (т.1, а.с.65). До вказано звіту надані фіскальні звіт (періодичні звіти РРО) (т.1,а.с.66-71);

- за липень 2018 року, з наступними показниками: 5020739,27 - сума без ПДВ; 253854,57 грн - ПДВ; 5274593,84грн - загальна сума з ПДВ (т.1,а.с.77). До вказано звіту надані фіскальні звіт (періодичні звіти РРО) (т.1, а.с. 78-80);

- за серпень 2018 року, з наступними показниками: 3849587,78грн - сума без ПДВ; 261475,37грн - ПДВ, 4111063,15грн - загальна сума з ПДВ (а.с.81). До вказано звіту надані фіскальні звіт (періодичні звіти РРО) (т.1, а.с. 82-84);

- за вересень 2018 року, з наступними показниками: 4045866,05грн - сума без ПДВ, 267642,50грн - ПДВ, 4313508,55грн - загальна сума з ПДВ (т.1,а.с.85). До вказано звіту надані фіскальні звіт (періодичні звіти РРО) (т.1, а.с.86-88);

- щомісячні звіти про валовий оборот (товарообіг) за червень, липень 2018 (т.1,а.с.89,90).

На підтвердження своєчасного їх направлення позивачу відповідачем надані наступні поштові відправлення:

- рекомендоване повідомлення про вручення поштового відправлення, з якого вбачається, що 06.07.2018 ТОВ «Піраміда Трейд» надіслано на адресу ТОВ «Будекосервіс» рекомендований лист, який отриманий уповноваженою особою отримувача 13.07.2018 (т.2,а.с.52);

- повідомлення про вручення поштового відправлення, опис вкладення у цінний лист та фіскального чеку, з яких вбачається, що відповідач 03.08.2019 надіслав на адресу позивача щомісячний звіт про товарообіг за липень, періодичний короткий звіт за липень (7 фіскальних чеків), загальний звіт з реалізації за липень (т.2,а.с.53);

- рекомендоване повідомлення про вручення поштового відправлення, з якого вбачається, що 06.09.2018 відповідачем надісланий на адресу позивача рекомендований лист (т.2,а.с.54).

03.10.2018 ТОВ «Піраміда Трейд» звернулося до УДППЗ «Укрпошта» з листом, у якому зазначило, що товариством був надісланий цінний лист з описом вкладення, в якому міститься звіт про товарообіг за серпень 2018 року, на юридичну адресу ТОВ «Будекосервіс». 25.09.2018 лист повернувся ТОВ «Піраміда Трейд» без жодної помітки про вручення чи не вручення, відмови від вручення. У зв'язку з цим просило провести службове розслідування за фактом недоставлення цього листа та притягнення винних осіб до відповідальності (т.2,а.с.55).

Листом від 18.10.2018 АТ «Укрпошта» повідомило, що оскільки протягом встановленого терміну зберігання, до ВПЗ №133 м. Києва представник ТВ «Будекосервіс» за одержанням не звертався, 22.09.2018 відправлення Укрпошта Експрес №305 повернуто за зворотною адресою (т.2,а.с.56).

- рекомендоване повідомленням про вручення поштового відправлення, опис вкладення до цінного листа та фіскальний чек, якими підтверджується надіслання 04.10.2018 позивачеві щомісячного звіту про товарообіг за вересень, який отриманий відповідачем 08.10.2018 (т.2,а.с.57).

В матеріалах справи наявні виставлені позивачем відповідачеві рахунки на оплату від 04.05.2018 №К000574, від 06.06.2018 №К000806, від 05.07.2018 №К001001, від 06.08.2018 №К002069 щодо сплати орендної плати за червень, липень, серпень, вересень 2018 року, відповідно (т.2, а.с.78-81).

06.07.2018 ТОВ «Будекосервіс» надіслано ТОВ «Піраміда Трейд» претензію щодо надання звіту про товарообіг за червень 2018 року з повідомленням про застосування оперативно-господарських санкцій, в якій зазначило, що орендарем в порушення вимог п.11.4 договору станом на день направлення претензії не надано щомісячний звіт про товарообіг на червень 2018 року в порушення вимог п.11.4 цього договору, у зв'язку з чим просило у строк до двох календарних днів з моменту доставлення даної претензії в порядку п.24.1 договору надати коректний звіт про товарообіг за червень 2018 року з урахуванням всіх доходів, отриманих за допомогою приміщення відповідно до умов договору (т.1. а.с.104-108).

15.08.2018, 01.10.2018 ТОВ «Будекосервіс» надіслало ТОВ «Піраміда Трейд» претензії щодо надання звітів про товарообіг за липень, серпень 2018 року, які за змістом аналогічні претензії від 06.07.2018, лише визначений інший місяць щодо якого необхідно надати коректний звіт про товарообіг за липень та серпень 2018 року) з урахуванням всіх доходів, отриманих за допомогою приміщень відповідно до умов договору (т.1, 123-126, 128-130).

Листом від 23.07.2018 ТОВ «Піраміда Трейд» повідомило ТОВ «Будекосеріс» про те, що звіт про товарообіг за червень 2018 року був направлений 06.07.2018 рекомендованим листом з повідомленням про вручення згідно п.24.1 договору оренди від 18.10.2016 і отриманий позивачем 13.07.2018 (т.2,а.с.82).

У відповіді від 03.08.2018 №263 на претензію від 24.07.2018 №24-07/18 відповідач зазначив, що у звіті за червень 2018 року містяться суми, що не фіксуються продажами в РРО: обороти ФОП, обороти безготівкових продаж. Звіт, форма якого затверджена договором оренди від 18.10.2016, не передбачає фіксацію відомостей в розрізі окремих видів оборотів, в ньому фіксується лише загальна сума. Таким чином, звіт за товарообіг за червень 2018 року поданий ТОВ «Піраміда Трейд» коректно та у повній відповідності до умов договору оренди від 18.10.2016 (т.2,а.с.83).

21.08.2018 позивач звернувся до відповідача з вимогою щодо надання розшифровки та документів, що підтверджують суми, визначені у звіті про валовий оборот (товарообіг) за період з травня по жовтень 2016 року та за період з червня по липень 2018 року з повідомленням про призначення бухгалтера для проведення перевірки товарообігу в порядку п.12.1 договору, в якій просив у строк до двох календарних днів з моменту доставлення даної вимоги надати ТОВ «Будекосервіс» всі бухгалтерські книги, звіти фіскальних записів та всі інші документи, що підтверджують відомості суми коштів, які отримані за допомогою орендованого ТОВ «Піраміда Трейд» приміщення за договором за період з травня по жовтень 2016 року та за період з червня по липень 2018 року (т.1,а.с.141-144).

У відповіді від 22.08.2018 №298 на претензію від 09.08.2018 №09-08/18 відповідач зазначив, що сума орендної плати за товарообіг за червень 2018 року орендарем визначено самостійно відповідно до умов договору оренди від 18.10.2016 та сплачено в повному обсязі, не чекаючи рахунку від орендодавця, платіжним дорученням від 13.07.2018 №866, а отже відсутні підстави для нарахування штрафних санкцій (т.2,а.с.84).

Також, у листі від 03.09.2018 ТОВ «Піраміда Трейд» повідомило, що звіт про товарообіг за липень 2018 року направлений на адресу ТОВ «Будекосеріс» 03.08.2018 рекомендованим листом з повідомленням про вручення поштового відправлення і отриманий 17.08.2018 уповноваженою особою останнього, про що свідчить підпис на зворотному повідомленні (т.2,а.с.85).

10.09.2018 та 05.10.2018 позивачем виставлені відповідачеві рахунки на оплату №К002692 на суму 97743,23грн та №003047 на суму 113488,92грн щодо плати з товарообігу за серпень та вересень 2018 року, відповідно (т.1,а.с.148,149).

11.09.2018 позивачем надіслано відповідачеві претензію щодо здійснення оплати орендної плати за товарообіг за червень 2018 року в повному обсязі з урахуванням відповіді за вих.№298 від 22.08.2018 з повідомленням про застосування оперативно-господарських санкцій, в якій він просить у строк до двох календарних днів з моменту отримання відповідачем претензії здійснити доплату орендодавцю плати з товарообігу за червень 2018 року у розмірі 118292,54грн та оплатити штрафні санкції відповідно до п.20.5 договору у розмірі 29829,14грн. При цьому зазначив, що згідно з поданих орендарем (відповідачем) відомостей товарообіг ТОВ "Піраміда Трейд" за червень 2018 року склав 5593282,27грн (без ПДВ), ПДВ становить 20414,73грн, всього 5613696грн (з ПДВ). Відповідно до п.11.2 договору для розрахунку розміру плати з товарообігу береться основна орендна плата без ПДВ. Також у претензії наведений розрахунок плати з товарообігу для орендаря за червень 2018 року (т.1,а.с.73-76).

01.10.2018 позивачем надіслано відповідачеві претензію щодо здійснення оплати орендної плати за товарообіг за липень 2018 року в повному обсязі з урахуванням відповіді за вих. №314 від 03.09.2018 з повідомленням про застосування оперативно-господарських санкцій, в якій він просить у строк до двох календарних днів з моменту отримання відповідачем претензії здійснити доплату орендодавцю плати з товарообігу за липень 2018 року згідно наданих орендарем звітів про товарообіг за липень 2018 року у розмірі 82532,26грн та оплатити штрафні санкції відповідно до п.20.5 договору у розмірі 20633,10грн. (25% від 82532,26грн) (т.1, а.с.92-94).

12.09.2018 позивач надіслав відповідачеві вимогу щодо надання відомостей та підтверджуючих документів щодо здійснення інтернет продажів за червень, липень, та серпень 2018 року, в якій просив у строк до двох календарних днів з моменту доставлення даної вимоги надати належним чином засвідчені документи, що підтверджують товарообіг в частині інтернет продажів, в тому числі виписки з банку на підтвердження інтернет продажів, що входять до товарообігу з метою перевірки коректності звіту з товарообігу, за допомогою здійснення орендодавцем контрольних закупок (т.1,а.с.145-147).

У відповіді від 21.09.2018 №347 на претензію від 12.09.2018 №12-09/18-4 відповідач зазначив, що він є платником ПДВ, а отже, на виконання умов договору для розрахунку плати з обороту за липень 2018 року треба згідно отриманого ТОВ «Будекосеріс» звіту приймати загальну товарообігу суму 5274593,84грн, сума без ПДВ становить 4395494,87грн (5274593,84/1,2); 11% 483504,44грн; 483504,44грн-338356,60грн=1415147,84грн;145147,84грн+ПДВ29029,57грн=174177,41грн. Також зазначив, що розрахунок, наданий позивачем, повністю суперечить умовам договору оренди від 18.10.2016 та призводить до зміни відсотку від товарообороту, надлишкових нарахувань, безпідставних фінансових претензій (т.2,а.с.86).

Також 21.09.2018 та 11.10.2018 відповідачем надіслано позивачеві відповіді на претензії від 11.09.2018 №11-09/18, від 12.09.2018 №12-09/18-5 та від 01.10.2018 №01-10/18-3, в яких відповідач також наводить свій розрахунок плати з обороту та зазначає, що розрахунок ТОВ «Будекосервіс» суперечить умовам договору оренди від 18.10.2016 та призводить до зміни відсотків від товарообігу, надлишкових нарахувань і безпідставних фінансових претензій (т.2,а.с.87,88, 92).

У відповіді від 21.09.2018 на вимогу від 12.09.2019 №12-09/18-03 відповідач зазначає, що у період з червня по липень 2018 року діяльність у приміщенні на правах суборенди здійснювала лише ФОП Гриценко Н.В. (т.2,а.с.89,90, 92).

01.10.2018 ТОВ «Будекосервіс» надіслано ТОВ «Піраміда Трейд» претензію щодо сплати штрафної санкції за прострочення інформування орендодавця про щомісячний товарообіг за червень та липень 2018 року відповідно до умов договору, в якій просило у строк до двох календарних днів з моменту доставлення даної претензії сплатити на користь орендодавця штраф за прострочення інформування орендодавця про щомісячний товарообіг за червень 2018 року в розмірі 2486756,09грн (за період прострочення з 09.07.2018 (п'ятий робочий день за звітним місяцем, п.11.4 договору) по 01.10.2018 (день виставлення претензії) та липень 2018 року в розмірі 1609077,47грн (за період прострочення з 08.08.2018 (п'ятий робочий день за звітним місяцем, п.11.4 договору) по 01.10.2018 (день виставлення претензії), а всього 4095833,56грн (т.1,а.с.113-115).

Також, 01.10.2018 позивач звернувся до відповідача з претензією щодо сплати штрафної санкції за прострочення інформування орендодавця про щомісячний товарообіг за серпень 2018 року відповідно до умов договору оренди, в якій просив у строк до двох календарних днів з моменту доставлення даної претензії сплатити на користь орендодавця штрафні санкції за прострочення інформування орендодавця про щомісячний товарообіг серпень 2018 року в розмірі 643630,99грн (за період прострочення з 10.09.2018 по 01.10.2018) (т.1,а.с.131-134).

У відповіді від 11.10.2018 на претензію від 01.10.2018 №01-10/18-2 ТОВ «Піраміда Трейд» зазначило, що звіт про товарообіг за червень 2018 року був направлений ТОВ «Будекосервіс» 06.07.2018 рекомендованим листом з повідомленням про вручення і отриманий 13.07.2018; звіт про товарообіг за липень 2018 року направлений 03.08.2018 рекомендованим листом з повідомленням про вручення й отриманий 13.07.2018 згідно п. 24 договору оренди від 18.10.2016. Таким чином, ТОВ «Піраміда Трейд» у повній відповідності до умов договору виконало свої зобов'язання і вчасно надало звіти про товарообіг за червень та липень 2018 року (т.2.а.с.91).

У відповідях від 11.10.2018 вих. №389, №390 на претензії від 01.10.2018 №01-10/18-4 та №01-10/18-6 відповідач зазначає, що ним 06.09.2018 направлений рекомендований лист за штрих-кодом УДППЗ «Укрпошта» №305, в якому міститься звіт про товарообіг за серпень 2018 року та чеки, які підтверджують цей звіт на юридичну особу ТОВ «Будекосервіс», а також цей звіт був направлений на електронну пошту позивача. 15.09.2018 позивач зареєстрував в Єдиному реєстрі податкових накладних податкову накладну від 31.08.2018 №144 на плату з товарообігу за серпень 2018 року, що свідчить про фактичне отримання звіту за серпень 2018 року (т.2,а.с.93-95).

30.10.2018 відповідач направив позивачеві відповідь на відповідь за вих. №388 від 11.10.2018 на претензію від 01.10.2018 №01-10/18-3, в якій зазначив, що для обрахування товарообігу сума не розрахункова, а загальна сума товарообігу з ПДВ подана в звіті за липень, яка становить 5274593,84грн. Згідно умов договору до товарообігу не зараховується ПДВ. Сума ПДВ із загального обороту (загальна сума з ПДВ) 5274593,84грн для платника ПДВ, яким є ТОВ «Піраміда Трейд», становить 879098,97грн. Таким чином, сума для обчислення 11% = 4395494,87грн. Сума 5020739,27грн, якою ТОВ «Будекосервіс» оперує, не є загальним товарообігом (загальною сумою з ПДВ), а отже не може бути застосована для визначення плати з товарообігу (т.2,а.с.96).

Листом від 30.10.2018 ТОВ «Піраміда Трейд» у відповідь на відповідь за вих. №387 на претензію від 01.10.2018 №01-10/18-2 зазначило, що звіти про щомісячний товарообіг за червень та липень 2018 року надані у відповідності до умов договору (т.2.а.с.97,98).

Аналогічний за змістом лист надісланий відповідачем позивачеві 07.11.2018 як відповідь на вимогу про задоволення претензії від 01.10.2018 №01-10/18-2 (т.2,а.с.99).

У відповіді на претензію від 14.11.2018 №14-11/18-1 ТОВ «Піраміда Трейд» зазначило, що звіт про товарообіг за вересень 2018 року направлений на адресу ТОВ «Будекосервіс» рекомендованим листом з повідомленням про вручення згідно п.24.1 договору оренди від 18.10.2016 і отриманий 10.10.2018 уповноваженою на те особою. Таким чином, ТОВ «Піраміда Трейд» у повній відповідності до умов договору виконало свої зобов'язання і вчасно надало звіт про товарообіг за вересень 2018 року (т.2,а.с.100).

04.12.2018 позивачем надіслано відповідачеві претензію щодо сплати штрафної санкції за недоплату плати з обороту за серпень 2018 року, в якій зазначено, що орендодавцем виставлено рахунок на оплату плати з обороту за серпень 2018 року в розмірі 97743,23грн, проте орендарем його оплачено частково, в розмірі 41814,99грн (платіжне доручення від 10.09.2018 №1122). Недоплата складає 55928,64грн, у зв'язку з чим просив у строк до двох календарних днів з моменту доставлення даної претензії сплатити на користь орендодавця штрафні санкції за недоплату плати з обороту за серпень 2018 року в сумі 13982,06грн (25% від 55928,64грн) (т.1,а.с.135-137).

04.12.2018 позивач надіслав відповідачеві претензію щодо сплати штрафної санкції за недоплату плати з обороту за вересень 2018 року, в якій просив у строк до двох календарних днів з моменту доставлення даної претензії оплатити не сплачену частину плати з товарообороту за вересень 2018 року у сумі 59568,38грн та штрафні санкції за недоплату з обороту за вересень 2018 року у сумі 14892,10грн (25% від 59568,38грн) (т.1,а.с.138-139).

У відповідях від 14.12.2018 №№543, 544 на претензії від 04.12.2018 №04-12/18-2, №04-12/18-1 відповідач зазначив, що суми виставлених ТОВ «Будекосервіс» рахунків по сплаті за товарообіг за вересень 2018 року в сумі 113488,92грн та за серпень 2018 року в сумі 97743,23грн не відповідають умовам договору та не можуть підлягати сплаті як платіж, передбачений договором (т.2,а.с.103-105).

06.12.2018 позивачем надіслано відповідачеві претензію щодо сплати штрафної санкції за прострочення інформування орендодавця про щомісячний товарообіг за червень, липень та серпень 2018 року відповідно до умов договору оренди, у якій вимагав у строк до двох календарних днів з моменту доставлення даної претензії сплатити на користь орендодавця штрафні санкції за прострочення інформування орендодавця про щомісячний товарообіг відповідно до умов договору за: червень 2018 року в сумі 4053202,56грн; липень 2018 року в сумі 2750387,45грн; серпень 2018 року в сумі 2229261,41грн (т.1,а.с.117-120).

У листі від 14.12.2018 у відповідь на претензію від 06.12.2018 №06-12/18-1 відповідач зазначив, що звіти про щомісячний товарообіг за червень, липень, серпень 2018 року подані за узгодженою договором формулою та вчасно. ТОВ «Піраміда Трейд» не вбачає необхідності дублювати копії звітів та документів про відправку. Суми в звітах повністю відповідають умовам пункту 1.15 договору, містять усі суми доходів, які повинні бути включені до щомісячних звітів про товарообіг за відповідні місяці (т.2,а.с.101).

28.12.2018 ТОВ "БУДЕКОСЕРВІС" звернулось до Господарського суду Полтавської області з позовом до ТОВ "Піраміда Трейд" про стягнення заборгованості за договором оренди від 18.10.2016 в розмірі 9423711,98грн (т.1, а.с.4-193). До вказаного позову позивачем наданий, зокрема, висновок експерта від 10.12.2018, в якому зазначено, що в межах наданих документів плата з обороту (яка є частиною орендної плати) на користь ТОВ «Будекосервіс» за договором оренди б/н від 18.10.2016 за період з 01.06.2018 по 30.09.2018 складає 799510,67грн. В результаті проведених розрахунків, виходячи з наявних документів та умов договору оренди від 18.10.2016 розмір штрафних санкцій за прострочення інформування орендодавця про товарообіг за період з 01.06.2018 по 30.08.2018 станом на 06.12.2018 складає 9040159,62грн. Виходячи з умов договору оренди від 18.10.2016, в межах наявних документів, штрафні санкції за прострочення сплати платежів за період з 01.06.2018 по 30.09.2018 станом на 06.12.2018 складають 79330,47грн (т.1,а.с.150-188).

У відзиві на позовну заяву відповідач просив відмовити у задоволенні позову за безпідставністю на необґрунтованістю. При цьому до відзиву надав, зокрема, висновок експертного економічного дослідження за заявою юридичної особи Полтавського відділення Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. Засл. проф. М.С. Бокаріуса від 21.12.2018 №2071/2072, в якому зазначено, що згідно наданих документів, відсутність надходження до ТОВ «Піраміда Трейд» коштів від ТОВ «Шарлот», що займає частину приміщення на праві погодженої суборенди в межах дії договору оренди від 18.10.2016 у період з 01.06.2018 по 31.10.2018, документально підтверджено. Відсутність підстав для зарахування до товарообігу коштів від передачі приміщення в суборенду згідно підпункту б) пункту 1.15 договору оренди від 18.10.2016, які нараховані, але фактично не отримані ТОВ «Піраміда Трейд» як орендарем в сумі 65376,00грн, документально підтверджується (т.2,а.с.108-122).

19.03.2019 позивачем подано до місцевого господарського суду клопотання про витребування у відповідача доказів, а саме: податкові декларації з ПДВ за період з червня 2018 року по вересень 2018 року (включно) з додатком 5 до декларації по кінотеатру Wizoria, що розташований за адресою: м. Кив, вул. Архітектора Вербицького,1 з квитанцією №2, отриманою від ДФС про підтвердження подачі та прийняття таких декларацій; аналіз рахунку №70 (703) «доходи від реалізації робіт та послуг» за період з червня 2018 року по вересень 2018 року по кінотеатру Wizoria, що розташований за адресою: м. Кив, вул. Архітектора Вербицького,1 (т.3,а.с.51,52).

22.03.2019 відповідачем подано заперечення про витребування доказів з тих підстав, що: по-перше, розмір ПДВ, задекларованого в податкових деклараціях з ПДВ відповідачем, жодним чином не може братися до розрахунку плати з обороту, адже це не передбачено договором оренди; по-друге, відповідач веде господарську діяльність не лише стосовно приміщення по договору оренди, в його діяльності присутні й інші господарські операції, тож в деклараціях ПДВ проводяться розрахунки в цілому по підприємству відповідача; по-третє, у звітах, поданих ТОВ «Піраміда Трейд» позивачу, сума ПДВ обох підприємств вказана інформативно, оскільки подання такої інформації передбачено формою звіту, погодженого сторонами у додатку №4 до договору оренди від 18.10.2016 №4; по-четверте, для розрахунку плати з обороту від загального обороту (загальної суми) віднімається сума ПДВ як для платника ПДВ, оскільки ТОВ «Піраміда Трейд» є таким платником (т.3,а.с.80,81).

23.05.2019 місцевим господарським судом прийнято оскаржуване рішення з підстав, зазначених вище (т.4, а.с.57-75).

Перевіривши матеріали справи, правильність їх юридичної оцінки та застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з огляду на таке.

Предметом позову у даній справі є стягнення заборгованості за договором оренди від 18.10.2016, а саме: недоплати за товарообіг за червень-вересень 2018 року, штрафних санкцій за прострочення плати за товарообіг та за прострочення інформування орендодавця про щомісячний товарообіг.

Спірні правовідносини сторін виникли з виконання вказаного договору оренди від 18.10.2016 та регулюються умовами цього договору, нормами ЦК України з урахуванням особливостей, встановлених ГК України.

Відповідно до частини 2 статті 2 ГК України особливості регулювання майнових відносин суб'єктів господарювання визначаються цим Кодексом.

Згідно зі статтею 509 ЦК України зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку.

Відповідно до частини 1 статті 173 ГК України господарським визнається зобов'язання, що виникає між суб'єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим Кодексом, в силу якого один суб'єкт (зобов'язана сторона, у тому числі боржник) зобов'язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб'єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб'єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов'язаної сторони виконання її обов'язку.

Відповідно до положень статті 193 ГК України суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

Статтею 174 ГК України встановлено, що однією з підстав виникнення господарських зобов'язань є укладення господарського договору та інших угод. Зі змістом зазначеної норми кореспондуються приписи частини 2 статті 11 Цивільного кодексу України, відповідно до яких підставами виникнення цивільних прав і обов'язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Відповідно до частин 1,6 статті 283 ГК України за договором оренди одна сторона (орендодавець) передає другій стороні (орендареві) за плату на певний строк у користування майно для здійснення господарської діяльності. До відносин оренди застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

Частиною 1 статті 759 ЦК України передбачено, що за договором найму (оренди) наймодавець передає або зобов`язується передати наймачеві майно у користування за плату на певний строк.

Як зазначено вище, 18.10.2016 між ТОВ "Будекосервіс" (орендодавцем) та ТОВ "Піраміда Трейд" (орендарем) укладений договір оренди, п.2.1 якого встановлено, що орендодавець зобов'язується передати у строкове, платне користування орендарю приміщення, а орендар зобов'язаний прийняти приміщення в строкове користування, сплачувати орендодавцеві обумовлені в цьому договорі оренди платежі та виконувати інші умови цього договору оренди (т. 1, а.с. 31-63).

18.10.2016 орендодавець передав, а орендар прийняв в оренду приміщення, зазначене в плані приміщення (додаток №2 до договору оренди від 18.10.2018) та розташоване за адресою: м. Київ, вул. Архітектора Вербицького, 1 для використання його та зайняття діяльністю, як це дозволяється відповідно до договору оренди від 18.10.2016 (т.1,а.с.64).

Відповідно до частини 1 статті 762 Цивільного кодексу України за користування майном з наймача справляється плата, розмір якої встановлюється договором найму.

Згідно з частиною 1 статті 626 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

Підпунктом 3 частини 1 статті 3 ЦК України визначено, що однією з загальних засад цивільного законодавства є свобода договору.

Відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості (стаття 627ЦК України).

Частиною 1 статті 628 ЦК України встановлено, що зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов'язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

Стаття 180 ГК України передбачає, що зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов'язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов'язкові умови договору відповідно до законодавства.

Відповідно до частини 1 статті 629 ЦК України договір є обов'язковим для виконання сторонами.

Згідно зі статтею 525 ЦК України одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Згідно з п.10.1 договору оренди від 18.10.2016, укладеного між сторонами спору, з моменту передачі орендареві приміщення орендар зобов'язаний сплачувати на користь орендодавця орендну плату та інші платежі, які передбачені цим договором.

Підпунктом d) частини 1 та частиною 2 пункту 10.2 цього договору встановлено, що орендна плата, яку орендар зобов'язаний щомісячно сплачувати орендодавцеві, складається, зокрема, з плати з обороту. Орендар сплачує окремими платежами кожну із частин орендної плати (окремо основну орендну плату, експлуатаційну плату, маркетингову плату, плату з обороту).

Відповідно до п.11.1 цього договору орендар зобов'язаний щомісячно, починаючи з другого місяця строку оренди, сплачувати орендодавцеві плату з обороту.

Плата з обороту розраховується щомісячно в наступному місяці за попередній місяць та сплачується у випадку досягнення позитивної різниці відповідно до наступної формули:

ПО = СТ - ООП , де

ПО - Плата з обороту;

СТ - сума товарообігу, розрахована за оплачуваний місяць оренди, помножена на відсоток з товарообігу, вказаний в додатку № 1 (п. 12);

ООП - Основна орендна плата, яку повинен сплатити орендар за відповідний календарний місяць, за який розраховується плата з обороту, без урахування ПДВ, якщо особа, що здійснює господарську діяльність у приміщенні, є платником ПДВ та з урахуванням ПДВ якщо особа, що здійснює господарську діяльність у приміщенні, не є платником ПДВ.

Відповідно до п.1.15 цього договору товарообіг - загальна сума отриманих або нарахованих сум, що підлягають сплаті за продану, передану в оренду, користування або у будь-який інший спосіб реалізовану продукцію або за послуги, що були надані або реалізовані у приміщенні або за будь-яку іншу комерційну діяльність, ведення якої проводилося у приміщенні або за допомогою приміщення наступними особами: а)орендарем, та b) будь-якою іншою юридичною чи фізичною особою, що займає приміщення або його частину (в тому числі суборендарем).

До складу товарообігу не зараховується:

а) суми ПДВ; b) суми грошових відшкодувань за товари неналежної якості (у розмірі, що не перевищує продажну вартість відповідного товару), що були повернуті покупцями.

Сума товарообігу не підлягає зменшенню на суму трансакцій, зроблених за допомогою кредитних карток, або комісійних винагород, що сплачуються орендарем особі, що забезпечує кредитування.

Згідно з п.11.4 цього договору орендар зобов'язаний щомісяця надавати орендодавцеві щомісячний звіт про товарообіг та періодичний звіт (фіскальний звіт) не пізніше ніж на 5 (п'ятий) робочий день місяця, що слідує за звітним.

У додатку 4 до договору оренди від 18.10.2016 сторони погодили форму щомісячного звіту про валовий оборот (товарообіг) у відповідності з договором оренди, який повинен містити: загальний обсяг продажу (в тому числі продажі за готівку, за кредитними та дебетовими картками, а також продажі за контрактами): без ПДВ, окремо ПДВ та загальну суму з ПДВ, зокрема, у гривні (т.1,а.с.60).

У додатку 5 до договору оренди від 18.10.2016 сторони погодили форму щорічного звіту про валовий оборот (товарообіг) у відповідності з договором оренди, який повинен містити: загальний обсяг продажу (в тому числі продажі за готівку, за кредитними та дебетовими картками, а також продажі за контрактами): без ПДВ, окремо ПДВ та загальну суму з ПДВ, зокрема, у гривні (т.1,а.с.60).

Отже, сторони договору оренди від 18.10.2016 погодили, що орендар зобов'язаний щомісяця надавати орендодавцеві щомісячний звіт про товарообіг, який містить загальний обсяг продажу без ПДВ, окремо ПДВ та загальну суму з ПДВ.

З умов договору вбачається, що форми щомісячного та щорічного звіту про валовий оборот (товарообіг) визначені саме з метою встановлення товарообігу без податку на додану вартість задля можливості визначення плати з обороту за формулою, встановленою у п.11.1 договору оренди від 18.10.2016.

Таким чином, надаючи щомісячні звіти про валовий оборот орендар (відповідач у справі) самостійно зобов'язаний визначати розмір товарообігу без ПДВ, окремо ПДВ, та товарообіг з ПДВ на виконання вимог п.11.4 договору оренди від 18.10.2016 та додатку №4 до нього.

Статтею 526 ЦК України передбачено, що зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Згідно з частиною 1 статті 530 ЦК України якщо у зобов'язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

На виконання умов договору оренди від 18.10.2016 відповідачем надані щомісячні звіти про валові обороти (товарообіг) (в тому числі за готівку, за кредитними та дебетовими картками, а також продаж за контрактами):

- за червень 2018 року, з наступними показниками: червень з 01 по 04 - 766960,48грн - сума без ПДВ, ПДВ - 1977,77грн, загальна сума з ПДВ - 768938,25грн; червень з 05 по 30 - 4826321,79грн - сума без ПДВ, ПДВ - 18435,96грн, загальна сума з ПДВ - 4844757,75грн; всього за червень 2018 року сума без ПДВ становить 5593282,27грн, ПДВ - 20413,73грн, загальна сума з ПДВ - 5613696грн (т.1, а.с.65);

- за липень 2018 року, з наступними показниками: 5020739,27 - сума без ПДВ; 253854,57 грн - ПДВ; 5274593,84грн - загальна сума з ПДВ (т.1,а.с.77);

- за серпень 2018 року, з наступними показниками: 3849587,78грн - сума без ПДВ; 261475,37грн - ПДВ, 4111063,15грн - загальна сума з ПДВ (а.с.81);

- за вересень 2018 року, з наступними показниками: 4045866,05грн - сума без ПДВ, 267642,50грн - ПДВ, 4313508,55грн - загальна сума з ПДВ (т.1,а.с.85).

До вищевказаних звітів надані фіскальні звіти (періодичні звіти РРО) (т.1, а.с. 66-71, 78-80, 82-84, 86-88).

Вказані звіти за своєю формою відповідають вимогам додатку 4 до договору оренди від 18.10.2016 та в кожному з них визначений розмір товарообігу без ПДВ, розмір ПДВ, а також загальний розмір товарообігу з ПДВ, який дорівнює розміру товарообігу без ПДВ, до якого додано ПДВ.

Тобто, надаючи щомісячні звіти про валові обороти (товарообіг) за період червень - вересень 2018 року відповідач самостійно на виконання умов договору визначав загальний обсяг товарообігу як з ПДВ, так і без ПДВ, а також окремо зазначив розмір ПДВ.

З наданих до щомісячних звітів про валові обороти (товарообіг) періодичних коротких звітів РРО за відповідний період, які містяться в матеріалах справи (т.1,а.с.66-71,78-80,82-84,86-88), вбачається, що розмір ПДВ, визначений відповідачем у щомісячних звітах про валові обороти (товарообіг) за червень-вересень 2018 року, відповідає розміру ПДВ, визначеному у звітах РРО, наданих до кожного з цих щомісячних звітів про товарообіг.

Як зазначає відповідач та підтверджує позивач, ТОВ «Піраміда Трейд» як платник ПДВ має операції, звільнені від оподаткування, зокрема, з демонстрування національних фільмів.

Так, згідно зі статтею із 13-1 підрозділу 2 «Особливості справляння податку на додану вартість» Перехідних положень ПК України тимчасово, до 1 січня 2023 року, звільняються від оподаткування податком на додану вартість операції з постачання послуг з демонстрування, розповсюдження та/або публічного сповіщення національних фільмів та іноземних фільмів, дубльованих, озвучених державною мовою на території України, демонстраторами, розповсюджувачами та/або організаціями мовлення (публічними сповіщувачами).

Пунктом 2.2 договору оренди від 18.10.2016 сторони встановили, що орендар зобов'язаний використовувати приміщення виключно за цільовим призначенням. Вичерпний перелік видів діяльності та торгових марок, під якими орендар має право здійснювати діяльність у приміщенні, а також назва орендаря визначені в додатку №1 (пункти 2,3). Використання орендарем приміщення за цільовим призначенням є істотним обов'язком орендаря за цим договором.

Пунктом 1.19 договору оренди від 18.10.2016 надано визначення поняття цільовому використанню та встановлено, що це - використання орендарем приміщення з метою, вказаною в додатку №1 (пункт 2) до договору оренди та використання при цьому вказаної в зазначеному додатку та пункті торгової марки (в тому числі на вивісці).

Згідно з п.2 додатку 1 до договору оренди від 18.10.2016 «Основні умови договору оренди» цільове призначення приміщення (стаття 1, п.1.19) - орендарю надається виключне екслюзивне право на розміщення кінотеатру і демонстрації кінофільмів в торговому центрі, а також на продаж поп-корну, за виключенням продажу в супермаркеті Торгового центру (т.1,а.с.51).

З наведених пунктів договору вбачається, що основним видом діяльності орендаря (відповідача у справі) в орендованому ним приміщенні є демонстрація фільмів.

Враховуючи викладене, місцевий господарський суд, який погодився з доводами відповідача, дійшов передчасного висновку про те, що при обрахуванні товарообігу відповідача для визначенням щомісячної плати з товарообороту від загальної суми з ПДВ, визначеної у звіті про валовий оборот (товарообіг), необхідно обрахувати суму ПДВ -20% та відняти отриману суму від загальної суми товарообігу з ПДВ, отриманий результат є розміром товарообігу відповідача без ПДВ, з якої і підлягає обрахування відсотків з товарообігу, оскільки за приписами статті 13-1 підрозділу 2 «Особливості справляння податку на додану вартість» Перехідних положень ПК України від оподаткування податком на додану вартість звільнені операції з демонстрування всіх фільмів, дубльованих, озвучених державною мовою на території України, а отже не всі операції ТОВ «Піраміда Трейд» оподатковуються податком на додану вартість за ставкою 20%, відповідно, формула вирахування ПДВ, визначена відповідачем, є такою, що не відповідає дійсному порядку його оподаткування.

Крім того, суд апеляційної інстанції зазначає, що у щомісячних звітах про валові обороти (товарообіг) відповідачем самостійно визначений розмір ПДВ, який відповідає наданим до цих звітів коротким звітам РРО.

Суд апеляційної інстанції звертає увагу на те, що відповідач до матеріалів справи не надає жодного доказу, який би спростовував визначену ним самим суму ПДВ у звітах за червень-серпень 2018 року.

Крім того, відповідач не зазначає про помилковість визначення ним у звітах за спірний період сум ПДВ, з зазначенням правильних сум ПДВ, які б підтверджувалися відповідними первинними документами, податковими деклараціями тощо. Відповідач лише стверджує, що колонка ПДВ у звітах про валові обороти (товарообіг) носить лише інформативний характер, однак це твердження не відповідає умовам договору оренди від 18.10.2016, у додатку 2 до якого визначено, зокрема, про необхідність зазначення суми товарообігу за відповідний місяць, як з ПДВ, так і без ПДВ, а також окремо ПДВ, саме для визначення суми ПДВ у відповідності до п.1.5 цього договору, з метою встановлення товарообігу, який не включає в себе саме суми ПДВ, а не максимальний відсоток від бази оподаткування, визначений статтею 193 ПК України, який вираховуються від загального товарообігу та мінусом 20 відсотків.

Суд апеляційної інстанції погоджується з висновком місцевого господарського суду про те, що ставка ПДВ, яка підлягає застосуванню сторонами умовами цього договору не визначена. Однак, ставки податку на додану вартість встановлюються вимогами податкового законодавства та не можуть бути змінені за домовленістю сторін у договорі. Суд апеляційної інстанції звертає увагу на те, що за умовами договору до товарообігу не зараховується саме сума ПДВ, а не максимальна ставка ПДВ, визначена ПК України, яка віднімається від загального розміру товарообігу.

Крім того, суд апеляційної інстанції зазначає, що ставки податку на додану вартість, які визначені ПК України, не є тотожні поняттю суми ПДВ, яка визначається орендарем у звіті про товарообіг на підставі договору оренди від 18.10.2016.

Суд апеляційної інстанції звертає увагу на те, що відповідачем не надано належного обґрунтування підстав зменшення суми загального товарообігу у кожному зі звітів за червень-вересень 2018 року саме на 20%, з урахуванням того, що основним видом діяльності відповідача в орендованому приміщенні є демонстрація, у тому числі дубльованих українською мовою фільмів, які звільнені від оподаткування податком на додану вартість.

Також, слід зазначити, що з матеріалів справи вбачається, що позивач з метою встановлення об'єктивної істини щодо визначення розміру ПДВ за спірний період клопотав перед судом про витребування у відповідача доказів, зокрема, податкових декларацій з ПДВ за період з червня 2018 року по вересень 2018 року (включно) (т.3,а.с.51,52).

Проте, відповідач не лише не надав податкових декларацій з ПДВ за період з червня по вересень 2018 року, з метою підтвердження своїх доводів щодо порядку нарахування ПДВ за операціями, які здійснюються в орендованому ним приміщенні на підставі договору оренди від 18.10.2016, а навпаки заперечив проти його задоволення, з підстав, наведених у запереченні проти витребування доказів від 22.03.2019.

Враховуючи викладене в сукупності, позивач цілком правомірно для визначення товарообігу за основу взяв суму товарообігу без ПДВ, визначену відповідачем у щомісячних звітах про валовий оборот за червень- вересень 2018 року.

Інші складові формули, за якою розраховується плата з обороту та яка наведена у п.11.2 договору оренди від 18.10.2016, а саме, такі як: відсоток з товарообігу та основна орендна плата, яку повинен сплатити орендар за відповідний календарний місяць в їх цифровому виразі за спірний період, кожна зі сторін спору визнає правильними, а отже в силу приписів статті 75 ГПК України, вказані обставини не підлягають доказуванню та є приюдиційними.

За таких обставин, наведений ТОВ «Будекосервіс» у позовній заяві розрахунок плати з товарообігу відповідає п.11.2 договору оренди від 18.10.2016 та є правильним, а отже суми плати з товарообороту, визначені у рахунках: від 10.07.2018 №К001114 на суму 331568,86грн, від 06.08.2018 №К002084 на суму 256709,66грн, від 10.09.2018 №К002692 на суму 97743,23грн та від 05.10.2018 №К003047 на суму 113488,92грн, визначені позивачем з урахуванням всіх умов договору, на підставі поданих відповідачем звітів, які, як стверджує відповідач, є коректними (т.1,а.с.72,91,148,149).

Сторони спору підтвердили у судовому засіданні апеляційної інстанції, у позовній заяві та у відзиві на позовну заяву, що ТОВ «Піраміда Трейд» здійснено оплату з обороту за червень 2018 року у сумі 212276,32грн, за липень 2018 року 174177,40грн, за серпень 2018 року в сумі 41814,59грн, за вересень 2018 року у сумі 53920,54грн, а отже відповідачем не в повному обсязі виконані свої зобов'язання щодо оплати за товарообіг за спірний період.

Здійснивши перевірку правильності розрахунку позивача та відповідача, судом апеляційної інстанції встановлено, що обсяг заборгованості відповідача з плати з обороту становить: за червень 2018 року - 119292,54грн, за липень 2018 року - 82532,26грн, за серпень 2018 - 55928,64грн та за вересень - 59568,38грн, всього - 317321,82грн.

За таких обставин, позовні вимоги в частині стягнення заборгованості з плати з обороту у відповідності до п.11.2 договору оренди від 18.10.2016 за червень-вересень 2018 року у сумі 317321,82грн є обґрунтованими та такими, що підтверджується матеріалами справи, а отже підлягають задоволенню.

Відповідно до частини 1 статті 530 ЦК України якщо у зобов`язанні встановлений строк його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк.

Згідно зі статтею 610 ЦК цього Кодексу порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання).

Відповідно до частини 1 статті 612 ЦК України боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов'язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.

Приписами статті 611 ЦК України встановлено, що в разі порушення зобов'язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом.

Відповідно до частини 1 статті 216 ГК учасники господарських відносин несуть господарсько-правову відповідальність за правопорушення у сфері господарювання шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій на підставах і в порядку, передбачених цим Кодексом, іншими законами та договором.

Згідно з частинами 1, 2 статті 217 ГК України господарськими санкціями визнаються заходи впливу на правопорушника у сфері господарювання, в результаті застосування яких для нього настають несприятливі економічні та/або правові наслідки. У сфері господарювання застосовуються такі види господарських санкцій: відшкодування збитків; штрафні санкції; оперативно-господарські санкції.

Відповідно до частини 1 статті 230 ГК України штрафними санкціями у цьому Кодексі визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов'язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов'язання.

Відповідно до частини 4 статті 231 ГК України у разі якщо розмір штрафних санкцій законом не визначено, санкції застосовуються в розмірі, передбаченому договором.

Згідно з п. 11.3 договору оренди від 18.10.2016 плата з обороту сплачується орендарем протягом 5 (п'яти) робочих днів з моменту отримання орендодавцем щомісячного звіту про товарообіг орендаря , який підтверджує загальний товарообіг орендаря за відповідний місяць, і виставлення орендодавцем відповідного рахунку на сплату з обороту.

З матеріалів справи вбачається, що рахунок на оплату з товарообігу за червень 2018 року від 10.07.2018 №К001114 надісланий відповідачем 11.09.2018, що підтверджується описами вкладення у цінний лист, фіскальними чеками та повідомленнями про вручення поштового відправлення (т.1,а.с.75,76), у відповідях на претензії позивача, які датовані 21.09.2018 вих. №347, вих. №348, 14.12.2018 вих. №543 відповідач зазначає, що суми, виставлені у рахунках за липень, серпень, вересень 2018 року не відповідають умовам договору та не підлягають сплаті (т.2,а.с.86, 87,103), що свідчить про їх отримання принаймні 21.09.2018 та 14.12.2018. Крім того, в матеріалах справи наявна численна переписка сторін, з якої вбачається, що відповідач отримав рахунки на оплату з товарообігу за спірний період.

Відповідно до п.20.5 договору оренди від 18.10.2016 якщо орендар прострочить сплату орендодавцеві платежів, передбачених умовами цього договору, орендар сплачує на користь орендодавця наступні штрафні санкції:

- у випадку прострочення більш, ніж на 5 (п'ять) календарних днів - договірні штрафні санкції у розмірі 10% (десять відсотків) від суми прострочення;

- у випадку прострочення більш, ніж на 7 (сім) календарних днів - договірні штрафні санкції у розмірі 25% (двадцять п'ять відсотків) від суми прострочення.

Отже, за наявності встановленого факту прострочення відповідачем грошового зобов'язання з оплати коштів з товарообігу за договором оренди від 18.10.2016 позовні вимоги в частині стягнення з відповідача 79330,47грн штрафу за прострочення плати за товарообіг за червень -вересень 2018 року є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.

При цьому, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про правомірну відмову судом першої інстанції у задоволенні позову в частині стягнення з відповідача штрафних санкцій у розмірі 9027059,69грн за прострочення інформування про щомісячний товарообіг з огляду на таке.

Сторони спору у п.11.4 договору оренди узгодили, що орендар зобов'язаний щомісяця надавати орендодавцеві щомісячний звіт про товарообіг та періодичний звіт (фіскальний звіт) не пізніше ніж на 5 (п'ятий) робочий день місяця, що слідує за звітним.

06.07.2018, 03.08.2019, 06.09.2018 та 04.10.2018 ТОВ «Піраміда Трейд» надіслано на адресу ТОВ «Будекосервіс» щомісячні звіти про товарообіг за червень, липень, серпень та вересень 2018 року, відповідно, з періодичними короткими звітами РРО за відповідний період, що підтверджується повідомленнями про вручення поштового відправлення, описами вкладення у цінний лист та фіскальними чеками, а також листом АТ «Укрпошта» від 18.10.2018 (т.2,а.с.52-57), а отже відповідачем виконані умови п.11.4 договору в частині надання позивачеві щомісячних звітів про товарообіг.

Крім того, позивач не заперечує факту своєчасного отримання звітів про товарообіг.

Доводи позивача зводяться до того, що виконання відповідачем обов'язку щодо інформування та подачі звітів про товарообіг не у відповідності до умов договору є неналежним виконанням ним свого обов'язку, що, на думку скаржника, в розумінні статті 610 ЦК України, прирівнюється до невиконання відповідачем обов'язку щодо подачі звітів про товарообіг та є підставою для нарахування штрафних санкцій у відповідності до п.20.4 договору оренди від 18.10.2016.

Однак, ці твердження позивача не відповідають умовам договору оренди від 18.10.2016, оскільки за приписами п.12.4 договору оренди від 18.10.2016 якщо орендар своєчасно не надає щомісячний статистичний звіт та періодичний звіт (фіскальний звіт) або щорічний звіт про товарообіг, з метою розрахунку плати з обороту, орендодавець має право нарахувати товарообіг орендаря (та, відповідно, плату з обороту) за період, за який не були надані такі звіти в розмірі, досягнутому за аналогічний попередній період з додаванням 10%(десяти відсотків) від суми такого товарообігу за попередній період. Якщо орендар доведе, що розрахунок, виконаний орендодавцем, помилковий, то будь-яка переплата, здійснена орендарем, буде зарахована в рахунок майбутніх платежів орендної плати. Відповідно до п.20.4 цього договору якщо орендар прострочить виконання свого обов'язку щодо інформування орендодавця про щомісячний або щорічний товарообіг відповідно до умов цього договору та не усуне (не виправить) таке порушення протягом 5 (п'яти) робочих днів з моменту отримання письмового повідомлення від орендодавця, орендар сплатить орендодавцю договірні штрафні санкції в розмірі подвійної основної орендної плати за кожен день прострочення.

Таким чином, сторонами спору у договорі оренди від 18.10.2018 визначено, що підставою для застосування штрафних санкцій є саме несвоєчасне надання звітів про товарообіг. Тоді як, такої підстави для нарахування штрафних санкцій як надання неналежного (не коректного) звіту про товарообіг без зазначення реальної суми товарообігу сторони спору у договорі не визначили. Також така підстава для нарахування штрафу відсутня у Цивільному та Господарському кодексах України, або іншому нормативному акті, а отже суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про відсутність правових підстав для застосування до відповідача господарсько-правової відповідальності у вигляді штрафу за прострочення виконання обов'язку щодо подачі звітів про товарообіг та неусунення такого порушення у визначений п.20.4 договору строк.

Однак, при цьому суд апеляційної інстанції погоджується з доводами ТОВ "Будекосервіс" про те, що у звітах про товарообіг ТОВ "Піраміда Трейд" мало зазначити доходи від здачі частини приміщень в суборенду ТОВ "Шарлот" з оренди приміщення на загальну суму 65276,00грн, оскільки у пункті 1.12 договору оренди від 18.10.2016 наведено як саме поняття товарообігу та і суми, які до нього включаються, зокрема товарообіг, у тому числі, включає у себе, усі суми, що були одержані або підлягають сплаті від продажу товарів та послуг, які за звичай можуть бути віднесені до діяльності, що проводиться такою особою у приміщенні.

Відповідач вказує на те, що ним надані послуги ТОВ "Шарлот" з оренди приміщення на загальну суму 65376,00грн, у тому числі у спірний період на суму 55295,63грн. Однак, оскільки ТОВ «Піраміда Трейд» не отримало від ТОВ "Шарлот" кошти за надані послуги з оренди приміщення за договором суборенди від 15.02.2018 №6, вказані кошти до товарообігу не включені. Отже, відповідач визнає факт надання ним послуг з оренди приміщення ТОВ "Шарлот" у спірний період та не включення їх до звіту про товарообіг.

Суд апеляційної інстанції зазначає, що не здійснення ТОВ "Шарлот" нарахованих ТОВ «Піраміда Трейд» сум орендних платежів не може бути підставою для невключення цих сум до товарообороту, оскільки у п.1.15 договору оренди від 18.10.2016 сторони спору погодили, що товарообіг, включає у себе, у тому числі, усі суми, що були одержані або підлягають сплаті від продажу товарів та послуг, які за звичай можуть бути віднесені до діяльності, що проводиться такою особою у приміщенні. Оскільки, суми коштів, визначених відповідачем у розмірі 65376,00грн, у тому числі 55295,62грн має сплатити ТОВ "Шарлот" за послуги, які виникли на підставі договору суборенди від 15.02.2018 №6, за яким відповідачем надано частину орендованого у позивача приміщення в суборенду на виконання вимог п.1.15 договору відповідач зобов'язаний був включити їх до щомісячних звітів про товарообіг. Вказаний пункт договору не визнаний у визначеному законом порядку недійсним, а отже правомірність його призюмується та в силу приписів статей 6, 627, 628 ЦК України є обов'язковим, і не може тлумачитись сторонами на власний розсуд.

Суд апеляційної інстанції не приймає до уваги висновок експертного економічного дослідження по заяві юридичної особи від 07.11.2018 №2071/2072, в якому з другого питання (Чи підтверджується документально відсутність підстав для зарахування до товарообігу коштів від перездачі приміщення в суборенду згідно підпункту б) пункту 1.15 договору оренди від 18.10.2016, які нараховані, але фактично не отримані ТОВ «Піраміда Трейд» як орендарем?), надано висновок про відсутність підстав для зарахування до товарообігу коштів від передачі приміщення в суборенду згідно підпункту б) пункту 1.15 договору оренди від 18.10.2016, які нараховані, але фактично не отримані ТОВ «Піраміда Трейд», як орендарем в сумі 65376,00грн, документально підтверджується (т.2,а.с.109-122), з огляду на таке.

Відповідно до статті 98 ГПК України висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені експертові, складений у порядку, визначеному законодавством.

Частиною 2 статті 98 ГПК України встановлено, що предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань. Предметом висновку експерта не можуть бути питання права. Висновок експерта може бути наданий на замовлення учасника справи або на підставі ухвали суду про призначення експертизи.

Зі змісту другого питання висновку експертного економічного дослідження за заявою юридичної особи від 07.11.2018 №2071/2072 вбачається, що воно є правовим, оскільки вимогами чинного законодавства не надано правового визначення поняттю товарообігу, однак сторони спору у договорі оренди від 18.10.2016 дійшли згоди щодо такого визначення та на власний розсуд встановили, які суми включається до товарообігу. З наведеного вбачається, що для визначення наявності чи відсутності підстав включення певної суми до товарообігу необхідно надати аналіз умовам договору з урахуванням вимог Цивільного та Господарського кодексів України.

Однак, згідно вимог чинного законодавства неприпустимо ставити перед експертами правові питання, вирішення яких віднесено до компетенції суду.

Крім того, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити, що за приписами статті 70 ГПК України як експерт з питань права може залучатися особа, яка має науковий ступінь та є визнаним фахівцем у галузі права. Висновок експерта у галузі права не є доказом, має допоміжний (консультативний) характер і не є обов'язковим для суду.

Проте, з висновку експертного дослідження від 07.11.2018 №2071/2072 вбачається, що його проведення доручено експерту 5 кваліфікаційного класу, завідувачу сектором економічних досліджень, яка має вищу економічну освіту, спеціальну експертну підготовку з правом проведення судових експертиз за спеціальностями: 11.1«Дослідження документів бухгалтерського, податкового обліку та звітності», 11.2 «Дослідження документів про економічну діяльність підприємств організацій», 11.3 «Дослідження документів фінансово-кредитних операцій» (т.2,а.с.110).

Отже, експерт, яким здійснено дослідження питання, визначеного ТОВ «Піраміда Трейд», та надано висновок не є експертом з питань права, а отже не може надавати висновки щодо правових питань.

Відповідно до статті 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Письмовими доказами є документи (крім електронних документів), які містять дані про обставини, що мають значення для правильного вирішення спору. Письмові докази подаються в оригіналі або в належним чином засвідченій копії, якщо інше не передбачено цим Кодексом (ст.91 ГПК України).

Згідно зі статтею 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності.

Аналізуючи питання обсягу дослідження доводів скаржника та їх відображення у судових рішеннях, питання вичерпності висновків суду, суд апеляційної інстанції ґрунтується на висновках, що їх зробив Європейський суд з прав людини у справі "Проніна проти України" (Рішення ЄСПЛ від 18.07.2006). Зокрема, ЄСПЛ у своєму рішенні зазначив, що пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент.

Враховуючи вищевикладене в сукупності, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду дійшла висновку, що апеляційна скарга ТОВ «Будекосервіс» підлягає частковому задоволенню, рішення Господарського суду Полтавської області від 23.05.2019 у справі №917/43/19 слід скасувати в частині відмови у задоволенні позову щодо стягнення 317321,82грн недоплати за товарообіг за червень-вересень 2018 року та 79330,47 штрафних санкцій за прострочення плати за товарообіг за червень-вересень 2018 року. Прийняти в цій частині нове рішення, яким стягнути з ТОВ «Піраміда Трейд» на користь ТОВ «Будекосервіс» 317321,82грн недоплати за товарообіг за червень-вересень 2018 року, 79330,47грн штрафних санкцій за прострочення плати за товарообіг та 5949,78грн витрат по сплаті судового збору за подання позову. В решті рішення Господарського суду Полтавської області від 23.05.2019 у справі №917/438/19 слід залишити без змін.

Відповідно до статті 129 Господарського процесуального кодексу України судові витрати у справі покладаються на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Керуючись ст.ст. 233, 269, 270, 273, п.2 ч.1 ст. 275, п.4 ч.1 ст. 277, ст.ст.282-284 Господарського процесуального кодексу України, Східний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Будекосервіс» задовольнити частково.

2. Рішення Господарського суду Полтавської області від 23.05.2019 у справі №917/43/19 скасувати в частині відмови у задоволенні позову щодо стягнення 317321,82грн недоплати за товарообіг за червень-вересень 2018 року та 79330,47грн штрафних санкцій за прострочення плати за товарообіг за червень-вересень 2018 року. Прийняти в цій частині нове рішення, яким стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Піраміда Трейд» (ідентифікаційний код 24830189, 36002, Полтавська обл., місто Полтава, вулиця Європейська, будинок 60А) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Будекосервіс» (ідентифікаційний код 34480636, 01133, м.Київ, бульвар Лесі Українки, будинок 26, офіс 642 ) 317321,82грн недоплати за товарообіг за червень-вересень 2018 року, 79330,47грн штрафних санкцій за прострочення плати за товарообіг та 5949,78грн витрат по сплаті судового збору за подання позову.

3. В решті рішення Господарського суду Полтавської області від 23.05.2019 у справі №917/438/19 залишити без змін.

4. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Піраміда Трейд» (ідентифікаційний код 24830189, 36002, Полтавська обл., місто Полтава, вулиця Європейська, будинок 60 А ) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Будекосервіс» (ідентифікаційний код 34480636, 01133, м.Київ, бульвар Лесі Українки, будинок 26, офіс 642) 8924,67грн судових витрат за подання апеляційної скарги.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття. Порядок та строки оскарження в касаційному порядку встановлені статтями 286-289 ГПК України.

Повний текст постанови складений 04.10.2019.

Головуючий суддя Л.І. Бородіна

Суддя Я.О. Білоусова

Суддя Л.М. Здоровко