ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24.09.2019 Справа № 907/111/19

Господарський суд Дніпропетровської області у складі судді Кеся Н.Б. за участю секретаря судового засідання Найдьонової Я.О.

за позовом Заступника військової прокуратура Західного регіону України в інтересах держави в особі Міністерства оборони України, м. Київ, Західного територіального квартирно-експлуатаційного управління, м. Львів

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Виробничо-комерційної фірми "Астера", м. Нікополь Дніпропетровської області

про стягнення 559781,33 грн.

Представники:

Прокурор: Лісняк А.І., службове посвідчення № 052300 від 27.02.19 р.

Від Позивача: Леонов В.М. довіреність №220/578/Д від 20.12.2018р., представник

Від Позивача: Бондаренко В.В., довіреність 515/8/3688 від 01.08.2019 р., представник

Від Відповідача: Авдієнко О.А., ордер № 1862 від 21.05.19 р., адвокат

СУД ВСТАНОВИВ:

1. Короткий зміст позовних вимог

Заступник військового прокурора Західного регіону України звернувся до господарського суду Закарпатської області з позовом в інтересах держави в особі Міністерства оборони України, м.Київ, Західного територіального квартирно-експлуатаційного управління (далі-Позивач) до Товариства з обмеженою відповідальністю "Виробничо-комерційної фірми "Астера" (далі-Відповідач), в якому просить суд стягнути з Відповідача на користь Позивача невикористані кошти з попередньої оплати за договором підряду №208 від 05.07.2018р. у розмірі 531694,44 грн. та штрафні санкції у вигляді пені за порушення строків повернення попередньої оплати (її частини) та надання несвоєчасно письмового звіту щодо використання попередньої оплати за договором підряду №208 від 05.07.2018 у розмірі 28086,89 грн.

Обґрунтовуючи позовні вимоги, прокурор посилається на те, що на виконання умов Договору підряду №208 від 05.07.2018 року Позивач - Західне територіальне квартирно-експлуатаційне управління перерахувало на рахунок відповідача попередню оплату у розмірі 851090,04 грн., а в подальшому відповідачем було виконано роботи на загальну суму 319 395,60 грн. Внаслідок невиконання Відповідачем умов договору щодо виконання робіт та неповернення останнім невикористаної суми попередньої оплати за Відповідачем рахується заборгованість у розмірі 531694,44 грн. Внаслідок порушення строків повернення передоплати Позивач нарахував Відповідачу пеню на суму 28086,65 грн.

2. Процесуальні питання, вирішені судом

Ухвалою Господарського суду Закарпатської області від 12.03.2019р. матеріали позовної заяви направлені за підсудністю до Господарського суду Дніпропетровської області.

Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 25.04.2019р. прийнято позовну заяву до розгляду за правилами загального позовного провадження, відкрито провадження у справі та призначено підготовче судове засідання.

Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 11.06.2019р. продовжено підготовче провадження на 30 календарних днів.

10.06.2019 року Товариство з обмеженою відповідальністю "Виробничо-комерційна фірма "АСТЕРА" подало до канцелярії суду зустрічну позовну заяву до Західного територіального квартирно-експлуатаційного управління (арк.с. 233-237 Т.1), в якій просить суд:

стягнути с Західного територіального квартирно-експлуатаційного управління, м. Львів (код ЄДРПУО 24982002) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю Виробничо-комерційна фірма АСТЕРА, (код ЄДРПУО 38709835) заборгованість в сумі 701373 грн. 84 коп., а в задоволенні первинного позову відмовити;

судові витрати покласти на Відповідача за зустрічним позовом та стягнути Товариства з обмеженою відповідальністю Виробничо-комерційна фірма АСТЕРА (код ЄДРПУО 38709835) сплачений судовий збір в розмірі 10520,61 грн.

11.06.2019р. Позивач за зустрічним позовом подав клопотання про виправлення технічної помилки у зустрічній позовній заяві (арк.с. 31-32 Т.2).

Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 14.06.2019 року повернуто Товариству з обмеженою відповідальністю Виробничо-комерційна фірма АСТЕРА зустрічну позовну заяву та додані до неї документи без розгляду.

Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 24.07.2019 р. закрито підготовче провадження та розгляд справи призначено до судового розгляду по суті.

16.07.2019р. канцелярією суду зареєстроване подане Відповідачем клопотання про повернення судового збору за зустрічною позовною заявою (арк.с. 63 Т.2).

Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 19.08.2019 р. повернуто Товариству з обмеженою відповідальністю "Виробничо-комерційна фірма "АСТЕРА" з Державного бюджету України суму 10520,61 грн. сплаченого судового збору, яка перерахована за платіжним дорученням №395 від 06.06.2019 року.

Під час розгляду справи по суті оголошувалася перерва з 03.09.19р. до 12.09.19р., з 12.09.19р. до 24.09.19р. в порядку ст. 216 ГПК України.

В судовому засіданні 24.09.2019 року проголошено вступну та резолютивну частини судового рішення в порядку ст. 240 ГПК України.

3. Позиції інших учасників справи

Міністерство оборони України та Західне територіальне квартирно-експлуатаційне управління підтримали позов прокурора, просять його задовольнити.

22.05.2019р. до суду від Відповідача надійшов відгук на позов (арк.с. 167-171 Т.1), яким просить суд в задоволенні позову відмовити повністю.

В обґрунтування відзиву на позов Відповідач посилається на те, що:

ним було повністю використано отриманий аванс за цільовим призначенням, а саме для придбання будівельних матеріалів, а також Відповідачем були виконані роботи;

Позивач безпідставно відмовився від підписання акту виконаних робіт форми КБ-2в та довідки про вартість виконаних робіт на суму 1611309,60 грн., з яких 628513,20 грн. є звітуванням за використання авансу за грудень 2018р.;

Відповідач зазначає, що Прокурор неправильно визначив перебіг трьохмісячного строку використання авансу, який відліковується з моменту оплати авансу. Так, платіжне доручення №478 від 13.09.2018 року про перерахування авансу проведено банком 17.09.2018р., про що свідчить штамп банку:

також Відповідач вважає, що за положеннями ст. 549 ЦК України неможливе нарахування пені за зобов`язаннями, що не є грошовими. У зв`язку з цим Відповідач вважає, що нарахування пені за договором за порушення строку надання письмового звіту (п. 7.4 Договору поруки) суперечить положенням Цивільного кодексу України. Крім того, договір не визначає, з якої суми нараховується пеня за несвоєчасне надання письмового звіту. У зв`язку з цим Відповідач вважає, що Прокурор здійснив розрахунок пені методом, який не встановлений ані договором, ані чинним законодавством.

До відзиву Відповідач подав, копію листа від 20.12.2018р., копію акту форми КБ-2в за грудень 2018 року; довідку про вартість виконаних робіт форми 3 за грудень 2018 року (арк.с. 177-186 Т.1).

06.06.2019 року Заступник військового прокурора Західного регіону України подав відповідь на відзив (арк.с. 200-208 Т.1, арк.с. 42-49 Т.2), в якому зазначив, що аванс був виданий Відповідачеві на виконання робіт. Відповідач не дотримався умов договору щодо своєчасного використання авансу та не повернув його, також не дотримався умов договору щодо попереднього погодження із Замовником матеріально-технічних ресурсів. Відповідач не доставив будівельні матеріали на будівельний майданчик та не використав їх при виконанні робіт. Позивач не підписав акти виконаних робіт на суму 628513,20 грн., оскільки він не завізований інженером технічного нагляду. Крім того, після отримання зазначеного акту було проведено обстеження об`єкту будівництва і встановлено, що обсяги робіт не виконані, а будівельні матеріали на будівельному майданчику відсутні.

До відповіді на відзив Прокурор подав (арк.с. 209-231 Т.1):

копію договору №299 від 28.09.2018 року на виконання робіт із технічного нагляду та окремих функцій замовника при будівництві об`єкту з додатками (додаток №1 протокол узгодження, додаток №2 розрахунок, додаток №3 календарний план);

копію листа ЗахТКЕУ від 21.01.2019 року №303/23/3/284 про розірвання договору в односторонньому порядку;

відомість контрольного обміру;

довідку від 29.01.2019 року про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за січень 2019 року;

довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за грудень 2018 року.

03.07.2019 року прокурор подав додаткові пояснення щодо суті спору (арк.с. 56-61 Т.2).

Представник Західного територіального квартирно-експлуатаційного управління надав 24.07.2019 р. клопотання про долучення додаткових доказів (арк.с. 70-76 Т.2).

24.07.2019р. представник Відповідача надав клопотання про долучення додаткових доказів (арк.с. 77-94 Т.2).

29.07.2019р. канцелярією суду зареєстровано подане Відповідачем клопотання про долучення додаткових документів (арк.с. 125-164 Т.2).

Представник Позивача 06.08.2019р. подав до канцелярії суду зареєстровані додаткові пояснення (арк.с. 167-178 Т.2).

4. Обставини, встановлені судом під час розгляду справи по суті

4.1. Пред`явлення позову у цій справі прокурором в інтересах держави в особі Міністерства оборони України та Західного територіального квартирно-експлуатаційного управління викликано тим, що ані Міністерством як уповноваженим органом, ані КЕУ як Замовником не вжито достатніх заходів щодо повернення Відповідачем бюджетних коштів попередньої оплати та сплати штрафних санкцій. Отже, у даному випадку заступник військового прокурора Західного регіону України діє згідно зі ст. 131-1 Конституції України та ст.23 Закону України "Про прокуратуру".

4.2. Відповідно до Указу Президента України від 11.07.2017 року № 183/2017, яким введено в дію рішення Ради національної безпеки та оборони України від 10.07.2017 Про невідкладні заходи щодо фінансування потреб національної безпеки і оборони України у 2017 році виділено кошти для реалізації програми будівництва житла для військовослужбовців. В рамках виконання зазначеної Президентської програми, в межах своєї відповідальності, Західним територіальним квартирно-експлуатаційним управлінням (далі - Позивач, Замовник), відповідно до вимог Закону України Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони було проведено відповідну процедуру для потреб оборони Будівництво будівлі казарми поліпшеного планування № 2, в/м № 12, м. Мукачеве, Закарпатської області (далі - Об`єкт) за результатами якої переможцем визнано Виробничо-комерційна фірма АСТЕРА (далі - Відповідач, виконавець).

4.3. 05.07.2018 між Західним територіальним квартирно-експлуатаційним управлінням та Товариством з обмеженою відповідальністю "Виробничо-комерційної фірми "Астера" укладено Договір підряду №208 (далі - Договір) на виконання робіт із будівництва будівлі казарми поліпшеного планування за адресою: Закарпатська область, м. Мукачеве, вул. І. Зріні, 153, військове містечко № 12, якій містить такі умови:

п.1.2 Договору: Генпідрядник зобов`язується у строк, що не перевищує 210 календарних днів з дати укладення Договору виконати роботи з будівництва та передати їх Замовнику, а останній прийняти і оплатити виконані роботи;

п. 3.1 Договору: Договірна ціна за Договором становить 16198908,00 грн., в тому числі Договірна ціна на 2018 рік становить 2836966,80грн., у тому числі ПДВ;.

п/п 4.1.4 Договору: Замовник може надавати Генпідряднику попередню оплату (аванс) на виконання робіт по об`єкту, відповідно до постанови Кабінету Міністрів України №117 від 23.04.2014 Про здійснення попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти та Порядку державного фінансування капітального будівництва, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 1764 від 27.12.2001 за таких умов:

а) аванс надається Генпідряднику за наявності рішення головного розпорядника коштів Замовника;

б) аванс надається на придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів, конструкцій, виробів;

в) розмір попередньої оплати не може перевищувати 30% (тридцять) відсотків вартості від річного обсягу робіт;

г) Генпідрядник зобов`язується використати одержану попередню оплату протягом 3 (трьох) місяців після одержання попередньої оплати. По закінченні зазначеного терміну невикористані суми попередньої оплати повертаються Замовнику;

д) для отримання попередньої оплати Генпідрядник повинен письмово звернутися до Замовника та узгодити з ним перелік витрат, на які передбачено

використати отримані кошти;

пункт 5.1 Договору: термін завершення виконаних робіт по об`єкту - не пізніше ніж через 210 календарних днів з дати укладення Договору, а саме до 31.01.2019р. у тому числі за етапами:

1 етап - не пізніше ніж через 45 календарних днів з дати укладення Договору, а саме до 19.08.2018р.; 2 етап - не пізніше ніж через 80 календарних днів з дати укладення Договору, а саме до 23.09.2018р. ; 3 етап - не пізніше ніж через 120 (сто двадцять) календарних днів з дати укладання Договору, а саме до 02.11.2018р.; 4 етап не пізніше ніж через 160 (сто шістдесят) календарних днів з дати укладання Договору, а саме до 12.12.2018 р.; 5 етап - не пізніше ніж через 200 календарних днів з дати укладання Договору, а саме до 21.01.2019р.; 6 етап - не пізніше ніж через 210 (двісті десять) календарних днів з дати укладання Договору, а саме до 31.01.2019р. З урахуванням зазначених етапів робіт та граничних строків їх виконання Генпідрядником розробляється Календарний графік виконання робіт, який погоджується Замовником та є невід`ємною частиною цього Договору;

п/п 5.1.3 Договору: Генпідрядник зобов`язаний:

розпочати виконання робіт на об`єкті за Договором протягом 5-ти (п`яти) календарних днів з дати підписання Договору обома Сторонами та отримання від Замовника проектної документації на об`єкт;

забезпечити і введення об`єкта в експлуатацію;

завершити виконання робіт та передати об`єкт Замовнику відповідно до умов Договору не пізніше ніж через 210 (двісті десять) календарних днів з дати укладання Договору, з виконавчою документацією по об`єкту, у тому числі надати "Акт приймання виконаних будівельних робіт" за формою № КБ- 2в та "Довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрат" за формою № КБ-3;

п/п 5.1.6 Договору: обставинами, які надають Генпідряднику право вимагати від Замовника зміни строків виконання робіт, введення в експлуатацію закінченого об`єкту є обставини непереборної сили (форс-мажорні обставини) та обставини, за які відповідає Замовник (незабезпечення об`єкту затвердженою проектною чи дозвільною документацією, несвоєчасне виконанні Замовником зобов`язань за Договором, внесення змін до проектио-кошторисної документації). При цьому Генпідрядник зобов`язаний письмово повідомити Замовника про наявність відповідних обставин протягом 3-х (трьох) календарних днів з дати їх настання;

п/п. 5.2.1 Договору: приймання-передача виконаних робіт по об`єкту здійснюється відповідно до чинних нормативно-правових актів, якими регламентовано прийняття закінчених об`єктів в експлуатацію;

п/п. 5.2.2 Договору: якщо при здійсненні будівництва об`єкту, при введенні його в експлуатацію чи передачі Замовнику виникнуть зауваження до стану (якості) робіт біт по об`єкту, Сторони зобов`язані скласти Акт виявлених недоліків та дефектів з переліком і кількісним визначенням виявлених недоліків (недоробок і порушень) та строків щодо їх усунення;

п. 6.1, п/п. 6.1.11 Договору: Замовник зобов`язаний забезпечити здійснення технічного нагляду протягом усього періоду виконання робіт на об`єкті в порядку, встановленому законодавством;

п. 6.2, п/п. 6.2.1, 6.2.2, 6.2.6 Договору: Замовник має право достроково розірвати Договір в односторонньому порядку, письмово повідомивши Генпідрядника (пінний лист із описом вкладення) за 10 календарних днів додати розірвання, у разі якщо: не втручаючись у господарську діяльність Генпідрядника, здійснювати контроль та технічний нагляд за виконанням робіт (включаючи контроль якості, вартості та обсягу робіт тощо). За умови несвоєчасного чи неякісного виконання Генпідрядником зобов`язань за Договором вимагати від нього сплати визначених умовами Договору штрафних санкцій, відшкодування заподіяних збитків, а також повернення отриманих від Замовника на виконання таких обов`язків коштів;

п. 6.3, пп. 6.3.2, 6.3.5. Договору: Генпідрядник зобов`язаний забезпечувати виконання робіт, якість яких відповідає умовам Договору та вимогам чинного законодавства у строки, встановлені Договором. У разі невиконання своїх зобов`язань за Договором сплатній Замовнику визначені умовами Договору штрафні санкції, а також повернути Замовнику відповідну частку сплачених останнім за умовами Договору коштів;

п/п. 6.3.9, 6.3.15 та 6.3.22 Договору: Генпідрядник зобов`язаний організовувати та забезпечувати виконання робіт на території будівельного майданчика, включаючи отримання відповідних дозволів для доставки матеріалів та обладнання, доставку матеріалів, вивіз будівельного сміття тощо. У випадку порушення взятих на себе зобов`язань сплатити Замовнику визначені умовами Договору штрафні санкції. На протязі 10-ти днів, з дати отримання від Замовника повідомлення про розірвання Договору в односторонньому порядку, передати йому згідно з п. 5.2 Договору виконані будівельні роботи по об`єкту та очищений від сміття, непотрібних матеріальних ресурсів, тимчасових споруд, приміщень тощо будівельний майданчик;

п. 7.4 Договору: види порушень та штрафні санкції, які застосовуються до Генпідрядника за Договором:

за порушення строків виконання робіт по будь-якому із етапів, визначених пунктом 5.1 Договору, стягується пеня у розмірі 0,2 % від вартості робіт, з яких допущено прострочення невиконання за кожний день прострочення, а за прострочення виконання робіт понад 20 календарних днів додатково стягується штраф у розмірі 7 % від вартості таких

робіт;

- за виконання робіт неналежної якості штраф в розмірі вартості неякісно виконаних робіт;

- за порушення строків повернення попередньої оплати (її частини) або надання письмового звіту щодо використання попередньої оплати - пеня у розмірі подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла у період, за який сплачується пеня);

п. 10.1 Договору: договір набирає чинності з моменту його підписання сторонами та діє до 30.09.2019, а в частині своїх зобов`язань та розрахунків до їх повного виконання Сторонами ;.

Також сторонами узгоджено додатки до Договору підряду №208 від 05.07.2018р., а саме:

додаток №1 - договірна ціна на будівництво будівні казарми поліпшеного планування №1, в/м №12 м.Мукачеве, Закарпатська область, що здійснюється в 2018 році - 2019 році ;

додаток №1/1 - договірна ціна на будівництво будівні казарми поліпшеного планування №1, в/м №12 м.Мукачеве, Закарпатська область - 1 етап, що здійснюється в 2018 році;

додаток №2 - поетапний календарний графік виконання робіт - Будівництво будівлі казарми поліпшеного планування №1, в/м №12, м.Мукачеве, Закарпатської області;

додаток №3 - деталізований календарний графік виконання робіт із будівництва будівлі казарми поліпшеного планування №1, в/м №12, м.Мукачеве, Закарпатської області;

додаток №4 - перелік вимок до оздоблювальних робіт казарми поліпшеного планування;

додаток №5 - графік фінансування виконаних робіт по об`єкту "Будівництво будівлі казарми поліпшеного планування №1, в/м №12, м.Мукачеве, Закарпатська область".

4.4. 26.11.2018 Західним територіальним квартирно-експлуатаційним управлінням та Товариством з обмеженою відповідальністю "Виробничо-комерційної фірми "Астера" підписано Додаткову угоду №1 до Договору підряду №208 (арк.с. 90-93 Т.1), якою сторонами змінено термін завершення робіт та зменшено фінансування робіт у 2018 році.

4.5. 20.12.2018 року Західним територіальним квартирно-експлуатаційним управлінням та Товариством з обмеженою відповідальністю "Виробничо-комерційної фірми "Астера" підписано Додаткову угоду №2 до Договору підряду №208 від 05.07.2018р. (арк.с. 120-123 Т.1), якою сторонами знову змінено термін завершення робіт та зменшено фінансування робіт у 2018 році.

4.6. 07.07.2018 Відповідач надіслав на адресу Західного територіального квартирно-експлуатаційного управління листа про виділення попередньої оплати у розмірі 30% на придбання і постачання необхідних матеріалів для виконання робіт на Об`єкті. У наведеному листі Відповідач гарантував погашення суми авансу протягом трьох місяців після дати його одержання (арк.с.129 Т.1).

4.7. 11.07.2018 Замовник (Західне територіальне квартирно-експлуатаційне управління) листом за вих. № 303/23/3/2919 повідомив Генпідрядника (Відповідача), що авансування буде надане після підписання Акту прийому-передачі будівельного майданчика.

4.8. 24.07.2018 будівельний майданчик було передано для початку будівництва на Об`єкті Генпідряднику (Відповідачу), що підтверджується Актом прийому-передачі майданчика під будівництва (арк.с.131 Т.1).

4.9. 17.09.2018 Західним територіальним КЕУ було перераховано Відповідачу аванс на суму 851090,04грн. на придбання матеріалів, що підтверджується платіжним дорученням № 478 від 13.09.2018., в якому зроблено відмітку банком про перерахування 17.09.2018 (арк.с. 133Т.1). А також 24.10.2018 перераховано платіжним дорученням №609 суму 760219,20грн. в оплату за виконання робіт. (арк.с.118 Т.2).

4.10. 16.11.2018 Західне територіальне КЕУ (Позивач) надіслало листа на адресу Відповідача, в якому зауважено, що роботи, які передбачені Договором та поетапним календарним графіком робіт, які стосуються виконання робіт по 1 етапу станом на 16.11.2018, не виконано. Також Позивачем повідомлено, що на підтвердження відпрацювання авансу у розмірі 851090,04 грн. мають бути надані акти виконаних робіт форми КБ-2в та довідки про вартість виконаних робіт форми КБ-3. У разі ненадання підтверджуючих документів (або надання документів про часткове погашення авансових коштів) пред`явлено вимогу повернути невикористані кошти на рахунок Замовника з метою уникнення порушень бюджетного законодавства.

4.11. Фактичне часткове виконання Відповідачем робіт прийнято за такими документами:

17.12.2018 сторонами підписано Акт №1 приймання виконаних будівельних робіт за вересень 2018 за формою КБ-2в та Довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за вересень 2018 за формою КБ-3 на суму 760217,20грн. (арк.с.105-108 Т.2);

22.10.2018 сторонами підписано Акт №2 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2018 за формою КБ-2в та Довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрати до акту №2 за грудень 2018 за формою КБ-3 на суму 222577,20.грн. (арк.с.109-113 Т. 2);

29.01.2019 сторонами підписано Акт №3 приймання виконаних будівельних робіт за січень 2019 за формою КБ-2в та Довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за січень 2019 за формою КБ-3 на суму 96818,40грн. (арк.с.114-117 Т.2).

4.12.Отже, Відповідачем виконано, а Позивачем в особі Західного територіального КЕУ прийнято робіт на загальну суму 10796128грн.

4.13. 19.12.2018 посадовою особою Головного управління Державної казначейської служби України складено протокол відносно т.в.о. начальнка Західного територіального КЕУ про порушення бюджетного законодавства, передбаченого п. 22 ч. 1 ст. 116 Бюджетного кодексу України, а саме недотримання вимог п. 11.3 Порядку казначейського обслуговування державного бюджету за витратами, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 24.12.2012 № 1407, через неподання документів, що підтверджують виконання робіт за договором №208 на суму 628513,20 грн., на яку здійснено авансування (арк.с. 138 Т.1). Розпорядженнями №12з/07.3 від 21.12.2018 та №6з/07.3 від 21.01.2019 Головне управління Державної казначейської служби України у Львівській області зобов`язало зупинити операції з бюджетними коштами по рахунках, призначених для видатків для Міністерства оборони України на реалізацію заходів щодо підвищення обороноздатності і безпеки держави (арк.с. 139, 140 Т.1).

4.14. 18.12.2018 та 28.12.2018 Замовником скеровано Генпідряднику дві претензії № 59 (вих. № 303/23/3/5926) та №60 (вих. №303/23/3/6092), з вимогою надати акти виконаних робіт форми КБ-2в та довідки про вартість виконаних робіт форми КБ-3 на суму 628512,84 грн. з метою підтвердження реального виконання будівельних робіт або придбання сертифікованих будівельних матеріалів (арк.с. 141- 146 Т.1).

4.15. 20.12.2018 року ТОВ "Виробничо-комерційної фірми "Астера" направило на адресу Західного територіального квартирно-експлуатаційного управління лист вих.№2012/1 (арк.с. 177 Т.1) документи на закриття авансу по об`єктам, у тому числі: "Будівництво будівлі казарми поліпшеного планування №1, в/м №12, м.Мукачеве, Закарпатської області ": форми КБ-2в, форми КБ-3, накладні , рахунок, договір відповідального зберігання.

4.16.Відповідно до довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за грудень 2018 року за формою КБ-3 та акту б/н приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2018 за формою КБ-2в (арк.с. 178-186 Т.1) вартість придбаних Відповідачем матеріалів складає 628513,20 грн. з ПДВ.

4.17. Довідку та Акт на суму 628513,20 грн. Замовник не підписав. Під час судового розгляду представники Позивачів пояснили, що ці документи не підписані Замовником через відсутність візування документів уповноваженою особою з технічного нагляду та у зв`язку з відсутністю сертифікатів якості на будівельні матеріали.

4.18. 21.01.2019 року Західне територіальне квартирно-експлуатаційне управлінням надіслало листа до Товариства з обмеженою відповідальністю "Виробничо-комерційної фірми "Астера" (арк.с. 144 Т.1), в якому повідомив, що у зв`язку з невиконанням ТОВ "Виробничо-комерційної фірми "Астера" своїх зобов`язань по Договору підряду №208 від 05.07.2018 року, відповідно до п. 11.9 Договору підряду, договір вважається розірваним через 10 днів з моменту відправлення Замовником на адресу Генпідрядника повідомлення, зазначеного в п. 6.2.1 Договору, тобто з 01.02.2019 року.

4.19. Комісією за участю посадових осіб Замовника, проектної організації (авторського нагляду) та Підрядної організації (Відповідача) складено відомість контрольного обміру будівництва по об`єкту: "Будівництво будівлі казарми поліпшеного планування №1, в/м №12, м.Мукачеве, Закарпатської області " (арк.с. 210-212 Т.1), в якому зафіксовано об`єми фактично виконаних робіт 1 етапу будівництва. Відомість також містить дані про об`єми невиконаних робіт та відсутність будівельних матеріалів на об`єкті будівництва.

4.20. Після складення зазначеної відомості контрольного обміру, 29.01.2019 сторонами підписано Акт №3 приймання виконаних будівельних робіт за січень 2019 за формою КБ-2в та Довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за січень 2019 за формою КБ-3 на суму 96818,40тис.грн. (арк.с.114-117 Т.2).

4.21. Таким чином, на дату розірвання договору - 01.02.2019 року між сторонами залишилось невирішеною сума авансу у розмірі 531694,44грн., яку Прокурор і Позивачі просять стягнути з Відповідача.

4..22. На підставі п.7.4 Договору Прокурор також просить стягнути з Відповідача пеню на суму 28086,89 грн., яка нарахована на неповернуту суму авансу за період з 13.12.2018р. по 17.12.2018р.на суму 4197,15 грн., з 18.12.2018р. по 27.01.2019р. на суму 22316,51грн. та з 30.01.2019р. по 01.02.2019р. на суму 1573,23грн. (арк.с. 145 Т.1).

4.23. Відповідач додатково до непідписаних Замовником акту приймання виконаних робіт та довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за грудень 2018 року на суму 628513,20 грн. посилається на довідку зустрічної звірки у Товаристві з обмеженою відповідальністю "Виробничо-комерційної фірма Астера зметою документального та фактичного підтвердження виду, обсягу і якості операцій та розрахунків для з`ясування їх реальності та повноти відображення в обліку Західного територіального квартирно-екеплуаіпаційного управління за період з 01.013017 по 31.01.2019, яку було складено 13.03.2019 Східним офісом Держаудитслужби (арк.с. 79-94 Т.2). Так, у цій довідці зазначено таке:

за даними бухгалтерського обліку, за період з 01.05.2018 по 31.01.2019, на рахунок підприємства від ЗХТКЕУ надійшло коштів на суму 1611309,24 грн ( п/д від 17.09.2018 №478 на суму 851090,04 грн, та від 25.10.2018 п/д 609 на суму 760219,2 грн), виконано робіт по об`єкту на загальну суму 1079614,80 грн (акти виконаних робіт від 31.10.2018 на суму 760219,2 грн, 11.12.2018 -222577,2 грн, 17.01.2019 - 96818,4 грн). Станом на 31.01.2019 по бухгалтерському обліку підприємства рахується заборгованість на користь ЗХТКЕУ у сумі 531694,44 грн (кошти обліковуються на рахунку підприємства);

перевіркою договорів на придбання товарів, робіт та послуг, рахунків-фактури, видаткових накладних, платіжних доручень, актів здачі-прийняття робіт (надання послуг), актів викопаних робіт, товарно- транспортних накладних тощо, що фактично підтверджують придбання будівельних матеріалів та виконання будівельних робіт по об`єкту, розбіжностей не встановлено;

при вибірковій звірці найменування, кількості та ціпи матеріальних ресурсів, що використовувалися при виконанні робіт та відображені в Актах приймання виконаних будівельних робіт (форма №КБ-2в) за вересень, грудень 2018 року з кількістю та ціною матеріальних ресурсів, вказаних в товарних чеках, розбіжностей не встановлено;

до зустрічної звірки надано 5 договорів на придбання будівельних матеріалів (товарний бетон, збірний залізобетон (згідно зі специфікацією), фундаментні блоки (в асортименті) тощо)), поставки за якими здійснюються лише за вимогою ТОВ ВКФ Астера у разі виробничої необхідності (листи від 30.08.2018 №3008/2, 22,05.20.18 №2205/1, 01.01.2018 №0101/4,31.07.2018 №3107/1 та 31.10.2018 №3110/3;

за даними бухгалтерського обліку, згідно з оборотно-сальдовою відомістю, матеріали оприбутковані за Дт 201 Кт 631, машини та механізми за Дт 23 Кт 631.

4.24. 29.07.2019р. канцелярією суду зареєстровано подане Відповідачем клопотання про долучення додаткових документів на підтвердження використання ним спірної суми авансу у повному обсязі (арк.с. 125-157 Т.2), а саме:

накладні №4853 від 16.10.2018р.; №4439 від 25.09.2018р., №4438 від 25.09.2018р., №113 від 16.10.2018р., №П-03198 від 21.08.2018р., №П-03243 від 23.08.2018р., №П-03286 від 31.08.2018р., №П-03309 від 03.09.2018р.;

видаткові накладні №РН-0000931 від 28.11.2018р.; №РН-00082 від 30.10.2018р.; №864 від 02.11.2018р., №26014481 від 08.10.2018р., №23028532 від 30.08.2018р., №РН-00093 від 15.11.2018р., №913 від 16.11.2018р., №881 від 08.11.2018р., №РН-0000007 від 14.08.2018р., №7003310 від 30.08.2018р., №59 від 08.08.2018р., №7003310 від 30.08.2018р., №Рнк/ТR-0011022 від 15.08.2018, №7003229 від 22.08.2018р., №Рнк/ТR-0011218 від 17.08.2018р., №РН-0000007 від 14.08.2018р., №РН-0000009 від 27.08.2018р., №РН-02153 від 09.11.2018р., №РН-02177 від 13.11.2018р., №РН-012180 від 13.11.2018р., №РН-01182 від 13.11.2018р., №РН-02402 від 14.12.2018р., №РН-02399 від 14.12.2018р.; рахунок №001775 від 07.08.2018р.

4.25. В поданих Відповідачем документах одержувачем будівельних матеріалів є саме він - Товариство з обмеженою відповідальністю "Виробничо-комерційної фірма Астера.

5. Норми права та мотиви, з яких виходить господарський суд при прийнятті рішення

5.1. Згідно зі ст.875 ЦК України, за договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.

5.2. Відповідно до ст.628 ЦК України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства. Сторони мають право укласти договір, в якому містяться елементи різних договорів (змішаний договір). До відносин сторін у змішаному договорі застосовуються у відповідних частинах положення актів цивільного законодавства про договори, елементи яких містяться у змішаному договорі, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті змішаного договору.

5.3. Так, умови пункту 4.1.4 укладеного між Західним територіальним квартирно-експлуатаційним управлінням та Товариством з обмеженою відповідальністю "Виробничо-комерційної фірми "Астера" договору підряду 05.07.2018 №208 містять в собі елементи договору поставки, оскільки передбачають авансування Замовником придбання і постачання Підрядником необхідних для виконання робіт матеріалів, конструкції, виробів, які підлягали попередньому узгодженню із Замовником.

5.4. В умовах договору також є посилання на постанову Кабінету Міністрів України №117 від 23.04.2014 Про здійснення попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти та Порядок державного фінансування капітального будівництва, затверджений постановою Кабінету Міністрів України № 1764 від 27.12.2001.

5.5. Зазначеними постановами Уряду встановлено, що Замовник перераховує підряднику аванс, якщо це передбачено договором (контрактом). Розмір авансу не може перевищувати 30 відсотків вартості річного обсягу робіт. Підрядник зобов`язується використати одержаний аванс на придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів, конструкцій, виробів протягом трьох місяців після одержання авансу. По закінченні тримісячного терміну невикористані суми авансу повертаються замовнику.

5.6. Так, обставини справи свідчать про те, що протягом 3-х місячного строку після отримання авансу на суму 851090,04 грн. Відповідач не узгодив та не поставив на будівельний майданчик необхідних для будівництва матеріалів на спірну суму 531694,44грн.

5.7. Посилання Відповідача на результати зустрічної звірки, проведеної Східним офісом Держаудитслужби, а також на накладні з придбання Відповідачем будівельних матеріалів не спростовують факт відсутності поставки цих матеріалів на будівельний майданчик Замовника.

5.8. Крім цього, Відповідач не навів суду обставин, які б свідчили про об`єктивну, незалежно від його волі, неможливість після повідомлення Замовником про розірвання договору, здійснити поставку будівельних матеріалів з метою повного розрахунку із Замовником.

5.9. В підтвердження використання авансу у повному обсязі Відповідач посилається на акт приймання виконаних робіт за грудень 2018 за формою КБ-2в та довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за грудень 2018 року за формою КБ-3 на суму 628513,20 грн., які не підписані Замовником, як вважає Відповідач безпідставно.

5.10. Статтею 882 ЦК України передбачено, що:

Замовник, який одержав повідомлення підрядника про готовність до передання робіт, виконаних за договором будівельного підряду, або, якщо це передбачено договором, - етапу робіт, зобов`язаний негайно розпочати їх прийняття;

Замовник організовує та здійснює прийняття робіт за свій рахунок, якщо інше не встановлено договором. У прийнятті робіт мають брати участь представники органів державної влади та органів місцевого самоврядування у випадках, встановлених законом або іншими нормативно-правовими актами;

Замовник, який попередньо прийняв окремі етапи робіт, несе ризик їх знищення або пошкодження не з вини підрядника, у тому числі й у випадках, коли договором будівельного підряду передбачено виконання робіт на ризик підрядника;

Передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною;

Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими;

Прийняття робіт може здійснюватися після попереднього випробування, якщо це передбачено договором будівельного підряду або випливає з характеру робіт. У цьому випадку прийняття робіт може здійснюватися лише у разі позитивного результату попереднього випробування;

Замовник має право відмовитися від прийняття робіт у разі виявлення недоліків, які виключають можливість використання об`єкта для вказаної в договорі мети та не можуть бути усунені підрядником, замовником або третьою особою.

5.11. Позивач - Західне територіальне квартирно-експлуатаційним управління під час судового розгляду справи пояснив, що подані Відповідачем акт і довідку не підписані з боку Замовника через відсутність візи уповноваженої особи з технічного нагляду, а надані ним накладні з придбання будівельних матеріалів не містили відповідних сертифікатів якості.

5.12. Суд погоджується із запереченнями Відповідача, який посилається на умови договору, згідно з якими забезпечення технічного нагляду на об`єкті згідно з пунктом 6.1.11 Договору є обов`язком саме Замовника. Тому відсутність відповідної візи в акті і довідці сама по собі не є підставою для відмови в їх підписанні.

5.13. Щодо відсутності сертифікатів якості будівельних матеріалів, в даному випадку правомірними є заперечення Позивача з посиланням на п.6.3.13 Договору, згідно з якими наявність сертифікатів є необхідним.

5.14. Розглядаючи факт подачі Відповідачем акту і довідки на 628513,20 грн. та мотиви їх не підписання, суд не може не прийняти до уваги відомість контрольного обміру будівництва по об`єкту: "Будівництво будівлі казарми поліпшеного планування №1, в/м №12, м.Мукачеве, Закарпатської області " (арк.с. 210-212 Т.1), який був складений у січні 2019 року. Зазначений документ складений комісією за участю посадових осіб Замовника, проектної організації (авторського нагляду) та Підрядної організації (Відповідача), в якому зафіксовано об`єми фактично виконаних робіт 1 етапу будівництва. Відомість також містить дані про об`єми невиконаних робіт та відсутність будівельних матеріалів на об`єкті будівництва. Після складення зазначеної відомості контрольного обміру, 29.01.2019 сторонами підписано Акт №3 приймання виконаних будівельних робіт за січень 2019 за формою КБ-2в та Довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за січень 2019 за формою КБ-3 на суму 96818,40тис.грн.

5.15. Отже, сторонами було погоджено, які обсяги робіт виконано та не виконано, а також засвідчено відсутність будівельних матеріалів на будівельному майданчику. З урахуванням цього, відсутність підпису Замовника в акті і довідці за грудень 2018 на 628513,20 грн. суд визнає виправданим. У зв`язку з цим зазначені акт і довідка не приймаються судом як належний доказ повного використання авансу Відповідачем.

5.16. Згідно зі ст.526 ЦК України зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

5.17. Таким чином, Відповідач не довів використання ним авансу належним чином, тому у справі вбачаються правові підстави для його повернення, оскільки це передбачено умовами договору, постановами Кабінету Міністрів України №117 від 23.04.2014 та № 1764 від 27.12.2001, а також враховуючи факт розірвання договору підряду Замовником, що є його правом в силу ст.849 ЦК України.

5.18. Статтею 611 ЦК України встановлено, що у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема:

1) припинення зобов`язання внаслідок односторонньої відмови від зобов`язання, якщо це встановлено договором або законом, або розірвання договору;

2) зміна умов зобов`язання;

3) сплата неустойки;

4) відшкодування збитків та моральної шкоди.

5.19. Пункт 7.4 укладеного між Західним територіальним квартирно-експлуатаційним управлінням та Товариством з обмеженою відповідальністю "Виробничо-комерційної фірми "Астера" Договору встановлює штрафні санкції, які застосовуються до Генпідрядника за Договором за порушення строків повернення попередньої оплати (її частини) або надання письмового звіту щодо використання попередньої оплати у вигляді пені у розмірі подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла у період, за який сплачується пеня.

5.20. На підставі п.7.4 Договору Прокурор просить стягнути з Відповідача пеню на суму 28086,89 грн., яка нарахована на неповернуту суму авансу за період з 13.12.2018р. по 17.12.2018р.на суму 4197,15 грн., з 18.12.2018р. по 27.01.2019р. на суму 22316,51грн. та з 30.01.2019р. по 01.02.2019р. на суму 1573,23грн. (арк.с. 145 Т.1).

5.21. З перевірки розрахунків суми пені, судом встановлено, що нарахування пені є правомірним за період з 19.12.2018 року по 01.02.2019 року, в той час як за період з 13.12.2018 по 18.12.2018 нарахування пені є безпідставним. Так, Відповідач довів, що прокурором не враховано отримання авансу Відповідачем не 13.09.2018, а 17.09.2018, тому 3-х місячний строк використання авансу відповідно до ст.253 ЦК України починає розраховуватися з наступного дня з 18.09.2018, а спливає відповідно до ст.254 ЦК України у відповідне число останнього місяця строку - 18.12.2018 року. Таким чином, прострочення з повернення авансу виникає з 19.12.2018 року. У зв`язку з цим сума пені складатимете 27609,16грн.

5.22. Посилання Відповідача на те, що пеня не може нараховуватися за неподання звіту, судом відхилюється, оскільки умовами договору передбачена спірна неустойка або за неповернення авансу, або за неподання звіту. Оскільки факт неповернення авансу доводиться матеріалами справи, суд вирішує стягнення пені саме за ці обставини. При цьому позовні вимоги сформульовані Прокурором таким чином, що дозволяють вирішувати вимоги про стягнення пені саме за це порушення.

6. Висновки господарського суду за результатами вирішення спору

Оскільки матеріалами справи доводиться факт неповного використання авансу Відповідачем належним чином та його неповернення Замовнику, суд задовольняє позов прокурора про стягнення спірної суми авансу у розмірі 531694,14 грн. і неустойки частково на суму 27609,16грн.

За результатами вирішення спору судові витрати щодо судового збору у справі покладаються на Відповідача пропорційно відповідно до ст. 129 ГПК України.

Керуючись статтями 2, 73, 74, 76, 77-79, 86, 91, 129, 233, 238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд -

В И Р І Ш И В:

Позов Заступника військового прокурора Західного регіону України звернувся до господарського суду Закарпатської області з позовом в інтересах держави в особі Міністерства оборони України, м.Київ, Західного територіального квартирно-експлуатаційного управління, м.Львів до Товариства з обмеженою відповідальністю "Виробничо-комерційної фірми "Астера" задовольнити частково.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Виробничо-комерційної фірми "Астера" (53200, Дніпропетровська область, м.Нікополь, вул.50-років НЗФ, 74, ) на користь Західного територіального квартирно-експлуатаційного управління (юридична адреса: 79007, м.Львів, вул.Ветеранів,2; фактична адреса: 79017, м.Львів, вул.Мечнікова, 16, ) невикористані кошти з попередньої оплати за договором підряду №208 від 05.07.2018 у розмірі 531694,14 грн. та штрафні санкції у вигляді пені за порушення строків повернення попередньої оплати (її частини) у розмірі 27609,16грн.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Виробничо-комерційної фірми "Астера" (53200, Дніпропетровська область, м.Нікополь, вул.50-років НЗФ, 74, ) на користь військової прокуратури Західного регіону України (79007, м.Львів, вул.Клепарівська, 20, ) судовий збір у розмірі 8389,55 грн.

В решті позову відмовити.

Видати наказ після набрання судовим рішенням законної сили.

Рішення набирає законної сили у строки та порядку, встановлені ст.241 Господарського процесуального кодексу України, та може бути оскаржено в двадцятиденний строк з дня складення повного тексту рішення до Центрального апеляційного господарського суду.

Повний текст рішення складено 30.09.2019

Суддя Н.Б. Кеся