РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Київ

01.10.2019Справа № 910/6707/19

За позовом Київського комунального об`єднання зеленого будівництва та експлуатації зелених насаджень міста "Київзеленбуд" (м. Київ)

до Приватного підприємства "Приватне науково-виробниче підприємство Стиль-Майстер" (м. Київ)

про зобов`язання усунути недоліки

Суддя Ващенко Т.М.

Секретар судового засідання Шаповалов А.М.

Представники сторін:

від позивача: не з`явився

від відповідача: не з`явився

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

Київське комунальне об`єднання зеленого будівництва та експлуатації зелених насаджень міста "Київзеленбуд" звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до Приватного підприємства "Приватне науково-виробниче підприємство Стиль-Майстер" про зобов`язання відповідача усунути недоліки зафіксовані в протоколі огляду виконаних робіт по об`єкту "Капітальний ремонт парку на Дніпровській набережній "Вербовий Гай" від буд. 13 по вул. Дніпровська Набережна до Дарницького мосту і Дніпровському районі" від 28.08.18., а саме:

- вивезти після демонтажу бетонні плити по всій території парку; виконати планування території під влаштування зелених насаджень, та здійснити саме озеленення;

- виконати роботи по влаштуванню покриття пішохідних доріжок та поновити бордюрний камінь на межі з балансовою територію КП "ПЛЕСО";

- замінити плитку що має ознаки відшарування та на вигляд має підвищену гігроскопічність;

- встановити спортивний майданчик, та якісно закріпити несучі існуючи елементи;

- виконати асфальтне покриття вело доріжки та місцями поновити поребрик.

В обґрунтування позовних вимог позивач посилається на неналежне виконання відповідачем умов Договору підряду № 82/7 від 28.08.17.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 28.05.19. відкрито провадження у справі № 910/6707/19 та постановлено розгляд справи здійснювати за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін (без проведення судового засідання).

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 01.08.19. постановлено розгляд справи здійснювати за правилами загального позовного провадження та призначено підготовче засідання на 17.09.19.

11.09.19. позивачем подано заяву «про уточнення позовних вимог».

Відповідно до вказаної заяви позивач просить суд:

- зобов`язати відповідача усунути недоліки, зафіксовані в протоколі огляду виконаних Приватним підприємством "Приватне науково-виробниче підприємство Стиль-Майстер" робіт по об`єкту «Капітальний ремонт парку на Дніпровській набережній «Вербовий Гай» від буд. 13 по вул. Дніпровська Набережна до Дарницького мосту в Дніпровському районі» від 28.08.18. з врахуванням дефектного акту виявлених недоліків по об`єкту «Капітальний ремонт парку на Дніпровській набережній «Вербовий Гай» від буд. 13 по вул. Дніпровська Набережна до Дарницького мосту в Дніпровському районі» від 06.09.19., а саме, здійснити саме озеленення шляхом висадки: Газонне покриття - 12000 м.кв.; Спірея японська «Голд Принсес» - 20 шт; Ялівець китайський «Стрікта» - 10 шт; Ялівець козацький - 12 шт; Ялівець середній «Голд Стар» - 15 шт; Пухироплідник калинолисний «Голд» - 20шт; Пухироплідник калинолисний «Ред» - 1 шт; Ялівець віргінський «Грей Оул» - 12 шт; Лапчатка кущова - 20 шт; Верба біла - 30 шт; Верба біла Ф. плакуча - 20 шт; Верба «Мацудана» - 10 шт; Катальпа бігнонієвидна - 2 шт; Туя західна Смарагд -15 шт; встановити спортивний майданчик - 1 шт.; виконати асфальтне покриття вело доріжки - 870 м.кв.; якісно виконати роботи з покриття пішоходних доріжок - 250 м.кв.; замінити плитку з ознаками відшарування - 20 м.кв.; виконати роботи з покриття пішохідних доріжок - 250 м.кв; потовити поребрик - 175 м.кв.

Розглянувши вказану заяву позивача судом встановлено, що позивачем позов доповнено новими обставинами (дефектний акт від 06.09.19.) при збереженні в ньому первісних обставин з посилання на норми матеріального права.

Разом з тим, судом встановлено, що позивач змінив матеріально-правову вимогу.

За вказаних підстав судом встановлено, що позивачем подано заяву про зміну предмету позову.

Відповідно до ч. 3 ст. 46 ГПК України до закінчення підготовчого засідання позивач має право змінити предмет або підстави позову шляхом подання письмової заяви.

Вказану заяву в дотримання вимог ч. 3 ст. 46 ГПК України подано до закінчення підготовчого провадження та з дотриманням вимог ч. 5 ст. 46 ГПК України щодо направлення такої заяви відповідачам.

Враховуючи викладене суд приймає заяву позивача про зміну предмету позву до розгляду.

17.09.19. судом без виходу до нарадчої кімнати постановлено ухвалу про закриття підготовчого провадження та призначення справи до судового розгляду по суті на 01.10.19.

Позивач в судове засідання 01.10.19. явку свого повноважного представника не забезпечив, про причини неявки суд не повідомив, про дату, час та місце проведення судового засідання повідомлений належним чином.

Відповідач в судове засідання 01.10.19. явку свого повноваженого представника не забезпечив, письмового відзиву на позов та доказів на обґрунтування своєї правової позиції у справі не надав, заяв чи клопотань не подав і не надіслав, про причини неявки суд не повідомив, про дату, час та місце проведення судового засідання повідомлений належним чином.

При цьому суд виходить з наступного.

Рекомендоване повідомлення № 755 (арк. справи 93) свідчить про вручення відповідачу ухвали суду від 01.08.19. за адресою відповідача, вказаною в Договорі підряду № 82/7 від 28.08.17.

Конверти з ухвалами суду в даній справі, направлені на адресу відповідача, вказану в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, від відповідача було повернуто до суду відділеннями поштового зв`язку з відміткою про вибуття адресата.

Згідно з п. 5 ч. 6 ст. 242 ГПК України днем вручення судового рішення є, зокрема, день проставлення у поштовому повідомленні відмітки про відсутність особи за адресою місцезнаходження, яка зареєстрована у встановленому законом порядку, якщо ця особа не повідомила суду іншої адреси.

Відтак, за висновками суду, день проставлення у поштовому повідомленні відмітки «вибули» вважається днем вручення учаснику справи ухвали суду в силу положень п. 5 ч. 6 ст. 242 ГПК України .

У даному випаду судом також враховано, що за приписами ч. 1 ст. 9 ГПК України ніхто не може бути позбавлений права на інформацію про дату, час і місце розгляду своєї справи або обмежений у праві отримання в суді усної або письмової інформації про результати розгляду його судової справи. Будь-яка особа, яка не є учасником справи, має право на доступ до судових рішень у порядку, встановленому законом.

До того ж, відповідно до ч. 2 ст. 2 ЗУ «Про доступ до судових рішень» усі судові рішення є відкритими та підлягають оприлюдненню в електронній формі не пізніше наступного дня після їх виготовлення і підписання.

Частинами 1, 2 ст. 3 ЗУ «Про доступ до судових рішень» визначено, що для доступу до судових рішень судів загальної юрисдикції Державна судова адміністрація України забезпечує ведення Єдиного державного реєстру судових рішень. Єдиний державний реєстр судових рішень - автоматизована система збирання, зберігання, захисту, обліку, пошуку та надання електронних копій судових рішень.

Судові рішення, внесені до Реєстру, є відкритими для безоплатного цілодобового доступу на офіційному веб-порталі судової влади України (ч. 1 ст. 4 ЗУ «Про доступ до судових рішень»).

Враховуючи наведене, господарський суд зазначає, що відповідач та треті особи мали право та дійсну можливість ознайомитись з усіма судовими рішеннями по справі в Єдиному державному реєстрі судових рішень (www.reyestr.court.gov.ua).

Наразі, за висновками суду неявка відповідача не перешкоджає розгляду спору по суті у судовому засіданні 01.10.19.

У разі неподання відповідачем відзиву у встановлений судом строк без поважних причин, суд вирішує справу за наявними матеріалами (ч. 9 ст. 165 ГПК України).

Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій (ч. 4 ст. 13 ГПК України).

Після виходу суду з нарадчої кімнати, у судовому засіданні 01.10.19. судом проголошено вступну та резолютивну частину рішення та повідомлено, що повне рішення буде складено у термін, передбачений ч. 6 ст. 233 ГПК України.

Розглянувши надані документи і матеріали, з`ясувавши обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, об`єктивно оцінивши в сукупності докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, Господарський суд міста Києва

ВСТАНОВИВ:

28.07.17. між позивачем (Замовник) та відповідачем (Підрядник) було укладено Договір підряду № 82/7 на здійснення капітального ремонту «Капітальний ремонт парку на Дніпровській набережній «Вербовий Гай» від буд. 13 по вул. Дніпровська Набережна до Дарницького мосту в Дніпровському районі» (далі - Договір), відповідно до п. 1.1 якого Підрядник зобов`язався на свій ризик, власними і залученими силами і засобами виконати за ДК 021:2015 (CPV) - 45453000-7 Капітальний ремонт і реставрація «Капітальний ремонт парку на Дніпровській набережній «Вербовий Гай» від буд. 13 по вул. Дніпровська Набережна до Дарницького мосту в Дніпровському районі» у відповідності до затвердженої кошторисної документації та згідно з ДСТУ Б Д 1.1-12013.

Приймання робіт здійснюється на підставі актів виконаних робіт за формою № КБ-2в та довідки за формою КБ-3 (п. 3.5 Договору).

Сторонами без зауважень чи заперечень підписано та скріплено печатками:

- 09.11.17. Довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрати № 1 за листопад 2017 року ;

- 26.12.17. Довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрати 82/7/1 за грудень 2017 року;

- 09.11.17. Акт № 1 приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2017 року;

- 26.12.17. Акт № 2 приймання виконаних будівельних робіт за грудень-3 2017 року;

- 26.12.17. Акт № 3 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2017 року;

- 26.12.17. Акт № 4 приймання виконаних будівельних робіт за грудень-2 2017 року.

28.08.18. заступником начальника управління капітальних вкладень Київського комунального об`єднання зеленого будівництва та експлуатації зелених насаджень міста "Київзеленбуд" Федотовим А. складено Протокол огляду виконаних ПП "Приватне науково-виробниче підприємство Стиль-Майстер" робіт по об`єкту «Капітальний ремонт парку на Дніпровській набережній «Вербовий Гай».

В протоколі зафіксовано, що проведено візуальний огляд виконаних ПП "Приватне науково-виробниче підприємство Стиль-Майстер" робіт по об`єкту «Капітальний ремонт парку на Дніпровській набережній «Вербовий Гай» та виявлено наступні недоліки:

- не вивезено після демонтажу бетонні плити по всій території парку;

- не виконано планування території під влаштування зелених насаджень, та частково саме озеленення;

- неякісно виконані роботи по влаштуванню покриття пішохідних доріжок (неякісна підрізка, різна ширина, шви не рівні по довжині та ширині, є ознаки просадок, місцями не втрамбована, поребрики місцями вище плитки, бетон на поребриках має знижену міцність, плитка погано просипана, необхідність поновлення бордюрного каменю на межі з балансовою територію КП "ПЛЕСО");

- місцями виявлена плитка, що має ознаки відшарування та на вигляд має підвищену гігроскопічність та потребує підтвердження марки та якості з боку підрядної організації;

- не встановлено спортивний майданчик, а несучі існуючи елементи мають ознаки неякісного закріплення;

- не виконане асфальтове покриття вело доріжки та місцями потребує поновлення поребрику.

Вказаним протоколом візуального огляду визначено т.в.о. начальника відділу технічного нагляду позивача до 08.09.18. підготувати претензійного листа на підрядну організацію щодо усунення виявлених недоліків в 10-ти денний робочий термін.

Протокол візуального огляду від 28.08.18. підписаний заступником начальника управління капітальних вкладень Київського комунального об`єднання зеленого будівництва та експлуатації зелених насаджень міста "Київзеленбуд", т.в.о. начальника відділу технічного нагляду позивача, головним інженером КП УЗН Дніпровського району та директором відповідача.

Претензійного листа датованого датою до 08.09.18. до матеріалів справи не подано.

Матеріали справи містять претензію № 226-1661 від 08.04.19., адресовану відповідачу та вручену останньому 10.04.19., в якій позивач вказав на те, що відповідачем не виконано жодного пункту протоколу від 28.08.18. та вимагав невідкладно усунути недоліки в найкоротший термін.

Оскільки, за твердженням позивача недоліки відповідачем усунуто не було, вказане зумовило звернення Київського комунального об`єднання зеленого будівництва та експлуатації зелених насаджень міста "Київзеленбуд" з даним позовом до суду.

Відповідно до частини 1 статті 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Згідно зі ст. ст. 76-77 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Відповідно до частини 1 статті 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Оцінюючи подані докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, суд відзначає наступне.

У відповідності до п. 1 ч. 2 ст. 11 Цивільного кодексу України, договір є підставою виникнення цивільних прав та обов`язків. Цивільні права і обов`язки виникають як з передбачених законом договорів, так і з договорів, не передбачених законом, але таких, що йому не суперечать.

Згідно зі статтею 173 Господарського кодексу України, господарським визнається зобов`язання, що виникає між суб`єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим Кодексом, в силу якого один суб`єкт (зобов`язана сторона, у тому числі боржник) зобов`язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб`єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб`єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку.

Відповідно до статті 629 Цивільного кодексу України, договір є обов`язковим для виконання сторонами.

Одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом (стаття 525 Цивільного кодексу України).

Згідно зі статтею 526 Цивільного кодексу України зобов`язання має виконуватись належним чином відповідно до умов договору та вимог Цивільного кодексу України, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Відповідно до ст. 837 Цивільного кодексу України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу. Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові.

Частини 1-3 статті 853 ЦК України визначають, що Замовник зобов`язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.

Замовник, який прийняв роботу без перевірки, позбавляється права посилатися на недоліки роботи, які могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (явні недоліки).

Якщо після прийняття роботи замовник виявив відступи від умов договору підряду або інші недоліки, які не могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (приховані недоліки), у тому числі такі, що були умисно приховані підрядником, він зобов`язаний негайно повідомити про це підрядника.

Відповідно до п. 5.2.2 Договору Замовник має право вимагати від підрядника безоплатного виправлення недоліків, які виникли внаслідок допущених порушень.

Згідно з п. 7.2 Договору всі виявлені дефекти і недоліки протягом трьох років з моменту прийняття робіт, що виникли з вини Підрядника, усуваються останнім за власний рахунок.

При виявленні порушень, недоліків або відступів Підрядник зобов`язується усунути їх за вимогою Замовника за власний рахунок. Недоліки, які зумовлені виконанням робіт з порушенням діючих норм і правил, умов Договору, неякісними матеріалами, визначається дефектним актом, що складається сторонами.

В акті обов`язково фіксується дата виявлення недоліків і строки їх усунення.

У разі відмови Підрядника брати участь у складанні дефектного акту, останній складається із залученням спеціалістів незацікавлених сторін, які визначаються Замовником (п. 7.3 Договору).

Судом враховано, що складений 28.08.19. Протокол не є дефектним актом. При цьому. в ньому чітко не визначено жодного наявного недоліку з його ідентифікуючими ознаками.

Визначені Протоколом від 28.08.18. недоліки:

- не вивезено після демонтажу бетонні плити по всій території парку;

- не виконано планування території під влаштування зелених насаджень, та частково саме озеленення;

- не встановлено спортивний майданчик, а несучі існуючи елементи мають ознаки неякісного закріплення;

- не виконане асфальтове покриття вело доріжки та місцями потребує поновлення поребрику,

- неякісно виконані роботи по влаштуванню покриття пішохідних доріжок (неякісна підрізка, різна ширина, шви не рівні по довжині та ширині, є ознаки просадок, місцями не втрамбована, поребрики місцями вище плитки, бетон на поребриках має знижену міцність, плитка погано просипана, необхідність поновлення бордюрного каменю на межі з балансовою територію КП "ПЛЕСО");

не є прихованими та могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (явні недоліки).

Разом з тим, як відзначалось судом, акти виконаних робіт по Договору, в тому числі щодо виконаних робіт по влаштуванню газонів, здійсненню демонтажних робіт, влаштування доріжок з ФЕМ, установлення бетонних поребриків, влаштування асфальтобетонного покриття, влаштування газонів, висадки дерев і кущів, встановлення спортивного обладнання, підписано зі сторони уповноваженої особи позивача без зауважень чи заперечень, хоча, такі недоліки за їх наявності не могли бути не поміченими, оскільки є явними.

Такі недоліки як:

- місцями виявлена плитка, що має ознаки відшарування та на вигляд має підвищену гігроскопічність та потребує підтвердження марки та якості з боку підрядної організації,

можуть бути встановленні зокрема шляхом проведення відповідного експертного дослідження.

06.09.19. складено Дефектний акт виявлених недоліків по об`єкту Капітальний ремонт парку на Дніпровській набережній «Вербовий Гай» від буд. 13 по вул. Дніпровська Набережна до Дарницького мосту в Дніпровському районі», в якому зафіксовано:

- Відсутнє:

Газонне покриття - 12000 м.кв.;

Спірея японська «Голд Принсес» - 20 шт;

Ялівець китайський «Стрікта» - 10 шт;

Ялівець козацький - 12 шт;

Ялівець середній «Голд Стар» - 15 шт;

Пухироплідник калинолисний «Голд» - 20шт;

Пухироплідник калинолисний «Ред» - 1 шт;

Ялівець віргінський «Грей Оул» - 12 шт;

Лапчатка кущова - 20 шт;

Верба біла - 30 шт;

Верба біла Ф. плакуча - 20 шт;

Верба «Мацудана» - 10 шт;

Катальпа бігнонієвидна - 2 шт;

Туя західна Смарагд -15 шт;

Спортивний майданчик - 1 шт;

- Не виконане асфальтне покриття вело доріжки - 870 м.кв.;

- Неякісно виконані роботи з покриття пішоходних доріжок - 250 м.кв.

- Наявна плитка з ознаками відшарування - 20 м.кв.;

- Неякісно виконані роботи з покриття пішохідних доріжок - 250 м.кв;

- Потребує поновлення поребрику - 175 м.кв.

Акт підписано працівниками позивача - інженерами технічного нагляду, провідним інженером відділу садово-паркового господарства, начальником управління контролю за утриманням зелених насаджень та надання послуг.

В порушення пункту 7.3 Договору в акті не зафіксовано строки усунення недоліків, відсутні докази повідомлення відповідача про складання акту, як наслідок відсутня відмова підрядника брати участь у складанні дефектного акту. Акт складено без залученням спеціалістів незацікавлених сторін.

За вказаних підстав означений акт не є належним доказом наявності недоліків та не вчинення відповідачем дій щодо їх усунення.

Отже, позивачем не доведено, а судом не встановлено підстав для задоволення позовних вимог, з огляду на що суд відмовляє в позові.

Витрати по сплаті судового збору відповідно до приписів ст. 129 ГПК України покладаються на позивача.

Керуючись ст.ст. 73, 74, 76-80, 86, 129, 219, 220, 232, 233, 236-238, 240, 241 ГПК України, Господарський суд міста Києва

ВИРІШИВ:

В задоволенні позову відмовити повністю.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду. Рішення господарського суду може бути оскаржене в порядку та строки, передбачені ст.ст. 253, 254, 256-259 ГПК України з урахуванням підпункту 17.5 пункту 17 Розділу XI "Перехідні положення" ГПК України.

Повне рішення складено 03.10.19.

Суддя Т.М. Ващенко