ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 вересня 2019 року Справа №906/499/19

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії:

головуючого судді Дужич С.П.

судді Коломис В.В.

судді Саврій В.А.

при секретарі судового засідання Кужель Є.М.

за участю представників сторін:

позивача: Раєцький А.О. (ордер №055417 від 20.08.19р.)

відповідача: не з`явився;

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства "Спорттовари Житомир" на рішення господарського суду Житомирської області від 25 липня 2019 року, суддя Кудряшова Ю.В., м. Житомир, повний текст складено 01 серпня 2019 року, у справі

за позовом Приватного акціонерного товариства "Спорттовари Житомир"

до Акціонерного товариства "Житомиробленерго"

про визнання недійсним та скасування рішення комісії щодо нарахування оперативно-господарської санкції у розмірі 92 670,70 грн.

Судом роз`яснено представнику позивача права та обов`язки, передбачені ст. ст. 42, 46 ГПК України. Клопотання про проведення судового засідання в режимі відеоконференції не надходило, заяв про відвід суддів не заявлялось.

ВСТАНОВИВ:

22 травня 2019 року, ПрАТ "Спорттовари" звернулося до господарського суду Житомирської області з позовом до АТ "Житомиробленерго" про визнання незаконним та скасування рішення комісії АТ "Житомиробленерго" в особі Житомирського РЕМ з розгляду актів про порушення ПРРЕЕ від 24 квітня 2019 року, про нарахування ПрАТ "Спорттовари Житомир" не облікованої у кількості 30794 кВт на суму 92 670,70 грн., оформлене протоколом №17/04-19.

25 липня 2019 року, рішенням господарського суду Житомирської області було відмовлено у позові ПрАТ "Спорттовари Житомир" до АТ "Житомиробленерго" про визнання недійсним та скасування рішення комісії щодо нарахування оперативно-господарської санкції.

ПрАТ "Спорттовари Житомир" у своїй апеляційній скарзі просить рішення скасувати та прийняти нове, яким позов задоволити, вважаючи, що прийняті судом висновки не відповідають обставинам справи, а також порушено норми матеріального права, оскільки вважає, що суд першої інстанції дійшов неправильного висновку, що ОСОБА_1 є уповноваженою особою споживача на підписання акту про порушення, оскільки наказ №3 від 01 липня 2016 року був прийнятий на виконання вимог Закону України "Про охорону праці" лише в частині безпеки виробництва. Правила ж технічної експлуатації електроустановок споживачів, затверджені Наказом Міністерства палива та енергетики №258 25 липня 2006 (у редакції наказу Міністерства енергетики та вугільної промисловості №91 13 лютого 2012 року) встановлюють, що особа, відповідальна за електрогосподарство вважається уповноваженим представником споживача лише з питань організації технічної та безпечної експлуатації електроустановок, дотримання заданих режимів електроспоживання та потужності, але аж ніяк на наділяє повноваженнями на вчинення юридично значимих дій за Договором, таких як участь у фіксації порушення, визнання порушення.

Також, вважає, що суд невірно встановив, що саме цією особою допущено уповноважених осіб АТ "Житомиробленерго" до проведення перевірки. Суперечливою вважає позицію суду, відображену в оскаржуваному рішенні, що при проведенні контрольного огляду ОСОБА_1 надав копію посвідчення №60985, відповідно до якого останній допущений до роботи в електроустановках напругою до 1000 В.

Нотаріально засвідчені показання свідків, вказують на те, що 19 березня 2019 року інспектори потрапили до магазину безперешкодно та здійснювали огляд лічильника без присутності споживача.

Крім того, спірне рішення комісії ґрунтується на акті, який містить неповні відомості і при складенні якого відбулося порушення прав споживача

Так, Акт про порушення містить відомості щодо відсутності можливості визначення потужності за наявними струмоприймачами так і визначення максимальної потужності всіх увімкнених струмоприймачів на час проведення перевірки, проте під час його складення представник споживача був відстуній, що позбавило споживача можливості надати такі дані.

Розрахунок же вартості недоврахованої енергії на підставі некоректних вихідних даних є безумовною підставою для визнання рішення енергопостачальника незаконним та недійсним, за правовою позицією Верховного Суду (постанова від 19 липня 2018 року по справі №906/585/17).

Крім того, контрольний огляд засобу комерційного обліку проводиться не рідше одного разу на 6 місяців відповідно до затверджених графіків (п.5.1.2 ПРРЕЕ), планова перевірка і заміна ЗВТ має проводитися відповідно до графіка (п.2.3. Розділу X Кодексу комерційного обліку електричної енергії), а тому не зрозуміло, чому відповідач, всупереч вищевказаним актам, здійснив огляд засобу комерційного обліку (плановий чи позаплановий) 20 березня 2019 року, тобто менше ніж через 2,5 місяці після останнього огляду при проведенні робіт з пломбування (Акт №152623 від 04 січня 2019 року).

Вважає, що відсутність споживача під час здійснення огляду засобу обліку електроенергії через неповідомлення та відсутність графіку, у даному випадку було порушенням прав споживача, який не мав можливості надати свої зауваження до акту про порушення, надати пояснення та коректні вихідні дані (відомості про прилади обліку електричної енергії споживача на дату його складання та достатні дані, необхідні для визначення обсягу недоврахованої електроенергії).

Крім того, вважає, що у справі відсутні докази порушення споживачем ПРРЕЕ під час експлуатації засобу обліку електричної енергії, адже індикатори встановлювалися саме для фіксації впливу на засіб обліку, але доказів вчинення дій споживачем, які б призвели до втручання до параметрів розрахункового засобу обліку електричної енергії не встановлені.

Ні методика, ні ПРРЕЕ не вказують, що фіксація індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів на лічильник є окремим порушенням, а чітко визначають, що фіксація має бути пов`язана із діями споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку.

Також зазначає, що суд дійшов до висновку про вину споживача у порушенні ПКЕЕ без проведення експертного дослідження, що суперечить п.3 постанови Кабінету Міністрів України №122 від 08 лютого 2006 року "Про затвердження Порядку визначення розміру і відшкодування збитків, завданих енергопостачальнику внаслідок викрадення електричної енергії", яким визначено, що пошкодження приладів обліку, пломб, а також втручання в їх роботу, що призвело до заниження показань, встановлюється спеціалізованими організаціями (підприємствами), які мають право на проведення відповідної перевірки, із залученням представників Держспоживстандарту. Та саме на відповідача покладено обов`язок встановити факт здійснення позивачем дій, що призвели до зміни показів приладів обліку на етапі розгляду акту про порушення, а також наявності причинно-наслідкового зв`язку між цими діями позивача та зміною показників приладу обліку, адже індикатори встановлюються саме для фіксації впливу на засіб обліку для зміни його показів.

АТ "Житомиробленерго", у своєму відзиві на апеляційну скаргу, вважає дане рішення прийнятим у відповідності до норм матеріального та процесуального права, а апеляційну скаргу необґрунтованою та такою, що не підлягає задоволенню, оскільки саме споживач забезпечує доступ представників енергопостачальника до обладнання і відповідно, особа, яка допустила до контрольного огляду чи технічної перевірки обладнання, є представником споживача в розумінні ПРРЕЕ.

Зазначає, що жодним нормативно-правовим актом не передбачено права або обов`язку працівників енергопостачальника (оператора системи) під час складання акту про порушення вимагати правовстановлюючі документи, з`ясовувати обсяг повноважень представника або зазначати про цей обсяг безпосередньо в акті про порушення.

Безпідставними є зауваження позивача, що споживач відмовився надавати паспортні дані струмоприймачів чи проводити заміри струму максимального навантаження, оскільки Акт про порушення ПРРЕЕ №022227 року від 20 березня 2019 року, який підписаний уповноваженими представниками споживача, і є цим доказом. Представник споживача, який підписав акт про порушення не скористався своїм правом та не надав будь-яких пояснень чи зауважень щодо правомірності його складання.

Щодо індикаторів впливу магнітного або електричних полів, зазначає, що в листі НКРЕ №9151/26/47-13 від 16 грудня 2013 року вказує, що відповідальність за збереження і цілісність індикаторів, встановлених або вмонтованих в прилади обліку, має покладатися відповідно до акту про пломбування на сторону, яка несе відповідальність за збереження і цілісність цих приладів обліку (власник (користувач)) електроустановки або організація, на території (приміщенні) якої вони встановлені.

При цьому, у разі виявлення випадків фіксації індикаторами впливу постійного (змінного) магнітного або електричних полів проведення експертизи приладу обліку електроенергії є недоцільним у зв`язку з тим, що вплив магнітного або електричного полів на роботу приладу обліку електричної енергії не викликає фізичних та хімічних змін в матеріалах, з яких виготовляється певний прилад обліку.

Також, просить стягнути з відповідача на свою користь витрати на професійну правничу допомогу при розгляді справи у суді апеляційної інстанції у сумі 5000,00 грн., надавши додаткову угоду №16 до Договору про надання правничої допомоги №1 від 02 січня 2019 року і детальний опис та розрахунок наданих послуг.

29 серпня 2019 року, ухвалою господарського суду Житомирської області було відкрито апеляційне провадження за скаргою ПрАТ "Спорттовари Житомир", вирішено розгляд цієї скарги проводити без повідомлення учасників за наявними у справі матеріалами в порядку письмового провадження.

10 вересня 2019 року, на адресу Північно-західного апеляційного господарського суду надійшло клопотання представника позивача про розгляд скарги у судовому засіданні, оскільки, на його думку, позиція відповідача є суперечливою в частині поданих пояснень і доказів, а тому, для всебічного, повного і об`єктивного розгляду спору, слід провести судове засідання і заслухати пояснення представників сторін.

10 вересня 2019 року, ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду було задоволено клопотання ПрАТ "Спорттовари Житомир" і призначено апеляційну скаргу ПрАТ "Спорттовари Житомир" до розгляду у приміщенні Північно-західного апеляційного господарського на 26 вересня 2019 року.

26 вересня 2019 року, АТ "Житомиробленерго" звернулось до Північно-західного апеляційного господарського суду із клопотаннями про зупинення провадження у справі до закінчення розгляду Великою Палатою Верховного Суду справи №910/17955/17 за позовом ФОП ОСОБА_2 до ПАТ "ДТЕК Київські електромережі" про скасування рішення кoміcії про розгляд акту від 15 лютого 2017 року №37456 порушень ПКЕЕ, оформленого протоколом від 18 квітня 2017 року №704.

У судовому засіданні представник ПрАТ "Спорттовари" заперечив проти заявленого клопотання з тих підстав, що відступ від висновків Великої Палати Верховного Суду у цивільній справі №522/12901/17-ц, предметом розгляду якої є скасування протоколу засідання комісії Центрального РЕМ щодо розгляду акта про порушення та визнання дій комісії ПАТ "ЕК Одесаобленерго" щодо розгляду зазначеного акта неправомірними, не є підставою для зупинення розгляду справи №906/499/19, оскільки предметом розгляду даної справи є визнання недійсним та скасування рішення комісії щодо нарахування оперативно-господарської санкції, а не акту про порушення.

Ознайомившись з поданим клопотанням та заслухавши представника позивача, колегія суддів дійшла висновку що правовідносини які поставлені на розгляд Великою Палатою Верховного Суду не є аналогічними правовідносинам по яким виник спір у даній справі, а тому слід відмовити в його задоволенні.

У судовому засіданні представник позивача надав свої пояснення відносно доводів та вимог апеляційної скарги, просить її задоволити, а рішення суду першої інстанції скасувати, як таке, що прийняте всупереч вимогам матеріального і процесуального права, прийнявши нове судове рішення, яким позов задоволити.

Представник відповідача у судове засідання не з`явився, хоча і був завчасно повідомлений про час і місце судового розгляду, на що вказує повідомлення про вручення рекомендованого поштового відправлення. Заяв про відкладення судового засідання не надходило.

Враховуючи вимоги ст. ст. 269, 273 ГПК України про межі та строки перегляду справи в апеляційній інстанції, а також те, що учасники по справі належним чином повідомлені про час і місце розгляду апеляційної скарги, суд вважає за можливе провести судове засідання за відсутності представника відповідача.

Колегія суддів, заслухавши представника позивача, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши повноту з`ясування та доведеність всіх обставин, що мають значення для справи, дослідивши правильність застосування господарським судом першої інстанції норм процесуального та матеріального права встановила, що:

28 грудня 2018 року, між ПАТ "Житомиробленерго", як оператором системи, та ПрАТ "Спорттовари Житомир", як споживачем, було укладено Договір №332 про надання послуг з розподілу (передачі) електричної енергії, відповідно до якого оператор системи надає споживачу послуги з розподілу (передачі) електричної енергії параметри якості якої відповідають показникам, визначеним Кодексом системи передач, затвердженого постановою НКРЕКП №309 від 14 березня 2018 року, та Кодексу систем розподілу затвердженого постановою НКРЕКП №310 від 14 березня 2018 року, за об`єктом, технічні параметри якого фіксуються в паспорті точки розподілу за об`єктом споживача, який є Додатком 2 до цього Договору, та в особовому рахунку споживача, облікових базах даних оператора системи. (а.с.15-17)

Пунктом 6.2. Договору №332 сторони визначили, що споживач зобов`язується, зокрема: забезпечувати належний технічний стан та безпечну експлуатацію своїх внутрішніх електромереж, електроустановок та електроприладів; невідкладно повідомляти оператора системи про недоліки в роботі вузла вимірювання тощо.

Цей договір набирає чинності з дня приєднання споживача до умов цього договору і діє протягом 1 року, якщо інший термін не зазначено в заяві про приєднання. Договір вважається продовженим на кожен наступний рік, якщо за місяць до закінчення терміну дії договору жодною із сторін не заявлено про припинення його дії або перегляд його умов (п.п.11.1. Договору №332).

24 січня 2019 року, між ПАТ "Житомиробленерго" та ПрАТ "Спорттовари Житомир" було укладено Договір про надання послуг №119658, відповідно до умов якого АТ "Житомиробленерго" надає послуги ПрАТ "Спорттовари Житомир" з проведення робіт з перевірки і пломбування трифазного електролічильника (код ДКПП-33.14) та проведення робіт з пломбування комутаційного обладнання (код ДКПП-33.14). (а.с.54)

24 січня 2019 року, за результатом виконання умов Договору №119658, сторонами у справі було підписано Акт №4152623 пломбування та технічної перевірки засобів обліку електричної енергії, а також Акт приймання-передачі наданих послуг №38297. (а.с.55-56)

20 березня 2019 року, інспекторами Житомирського РЕМ, за участю представника споживача - ОСОБА_3 І.Ч ОСОБА_4 , було проведено перевірку дотримання ПрАТ "Спорттовари Житомир" вимог ПРРЕЕ по вул. Вітрука 17а в м. Житомир, та встановлено порушення п.п.4 п.5.5.13 Правил роздрібного ринку електричної енергії, шляхом вчинення дій споживачем, які призвели до зміни показів засобів вимірювальної техніки, а саме фіксація індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного поля, за наслідками якої складено Акт про порушення №022227. (а.с.57)

16 квітня 2019 року, листом №1102, ПрАТ "Спорттовари Житомир" було повідомлено про дату розгляду акту про порушення ПРРЕЕ, який вручено головному бухгалтеру відповідача 17 квітня 2019 року. (а.с.58)

23 квітня 2019 року, ПрАТ "Спорттовари Житомир", на підставі п.8.2.5. ПРРЕЕ, подало пояснення і зауваження щодо змісту акту про порушення, в яких вказало, що:

- акт було підписано неуповноваженим представником;

- ЖРЕМ проводив роботи за замовленням товариства з перевірки і пломбування трифазного електролічильника та пломбування комутаційного обладнання, які були прийняті 04 лютого 2019 року відповідно до акту приймання-передачі наданих послуг №38297 до Договору №119658 від 24 січня 2019 року, а тому станом на 04 лютого 2019 року жодної зміни показів приладу обліку (фіксація індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів не було виявлено;

- категорично стверджувало, що не вчинялись дії щодо зміни показів приладу обліку.

24 квітня 2019 року, за відсутності представника споживача, Комісією по розгляду актів про порушення ПРРЕЕ /протокол №17/04-19/ було розглянуто Акт про порушення №022227 від 20 березня 2019 року, визнано, що даний акт складено з дотриманням вимог ПРРЕЕ та Методики, визнано споживача причетним до порушення та проведено нарахування у відповідності до п.2.6 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачем ПРРЕЕ, з дати останнього контрольного огляду: з 24 січня по 19 березня 2019 року і визначено обсяг та вартість не облікованої активної електроенергії на суму - 92 670,70 грн. (а.с.59, 61)

27 квітня 2019 року, АТ "Житомиробленерго" надіслано ПрАТ "Спорттовари Житомир" претензію №17/04-19 від 24 квітня 2019 року, розрахунок по акту №022227 від 20 березня 2019 року, рахунок по акту №022227/521 від 24 квітня 2019 року та протокол №17/04-19 від 24 квітня 2019 року засідання комісії з розгляду актів про порушення ПРРЕЕ. (а.с.63)

22 травня 2019 року, ПрАТ "Спорттовари Житомир", не погоджуючись з рішенням даної Комісії по розгляду актів порушення ПРРЕЕ, звернулося до Господарського суду Житомирської області з позовом до АТ "Житомиробленерго" про визнання незаконним та скасування рішення Комісії АТ "Житомиробленерго" в особі Житомирського РЕМ про нарахування не облікованої у кількості 30794 кВт електроенергії на суму 92 670,70 грн. (а.с.3-11)

25 липня 2019 року, рішенням господарського суду Житомирської області було відмовлено у задоволенні позову ПрАТ "Спорттовари Житомир" до АТ "Житомиробленерго" про визнання недійсним та скасування рішення комісії щодо нарахування оперативно-господарської санкції. (а.с.134-139)

Дослідивши докази, наявні в матеріалах справи, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційну скаргу слід залишити без задоволення з огляду на наступне.

Згідно ст. 15 ЦК України, кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання іншою особою.

Захист свого особистого немайнового або майнового права та інтересу в суді кожна особа вправі здійснювати шляхом звернення з позовом, предмет якого або кореспондує із способами захисту, визначеними у ст. 16 ЦК України, договором або іншим законом.

Як вбачається з матеріалів справи, правовідносини, які виникли між сторонами, регулюються Законом України "Про електроенергетику", Правилами користування електричною енергією (надалі - ПКЕЕ), затвердженими постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України №28 від 31 липня 1996 року, з подальшими змінами, та Правилами роздрібного ринку електричної енергії, затвердженими постановою НКРЕКП №312 від 14 березня 2018 (надалі - ПРРЕЕ), Методикою визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженою постановою НКРЕ №562 від 04 травня 2006 року (надалі - Методика).

За приписами ст. 27 Закону України "Про електроенергетику", споживач енергії несе відповідальність за порушення умов договору з енергопостачальником та Правил користування електричною і тепловою енергією та виконання приписів державних інспекцій з енергетичного нагляду за режимами споживання електричної та теплової енергії згідно із законодавством України.

Згідно зі ст. 714 ЦК України та ст. 275 ГК України за договором постачання електричними та іншими ресурсами через приєднану мережу одна сторона (постачальник) зобов`язується надавати другій стороні (споживачеві, абонентові) енергетичні та інші ресурси, передбачені договором, а споживач (абонент) зобов`язується оплачувати вартість прийнятих ресурсів та дотримуватись передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного та іншого обладнання.

Як встановлено з матеріалів справи, 28 грудня 2018 року, між ПАТ "Житомиробленерго", як оператором системи, та ПрАТ "Спорттовари", як споживачем, було укладено Договір №332 про надання послуг з розподілу (передачі) електричної енергії, відповідно до якого оператор системи надає споживачу послуги з розподілу (передачі) електричної енергії.

24 січня 2019 року, між ПАТ "Житомиробленерго" та ПрАТ "Спорттовари Житомир" було укладено Договір про надання послуг №119658, відповідно до умов якого АТ "Житомиробленерго" надає послуги ПрАТ "Спорттовари Житомир" з проведення робіт з перевірки і пломбування трифазного електролічильника (код ДКПП-33.14) та проведення робіт з пломбування комутаційного обладнання (код ДКПП-33.14). (а.с.54)

За результатом виконання умов Договору №119658, сторонами у справі було підписано Акт №4152623 пломбування та технічної перевірки засобів обліку електричної енергії, а також Акт приймання-передачі наданих послуг №38297, згідно якого споживачу - ПрАТ "Спорттовари Житомир" в магазин по вул. Вітрука 17а в м. Житомир, було встановлено електролічильник Меркурій 230, заводський номер 04405735 та індикатори НОМЕР_1 , НОМЕР_2 , які призначені для постійної реєстрації наявності потужного магнітного поля і використовуються для ідентифікації спроби дії на вимірювальні прилади.

Статтею 235 ГК України встановлено, що за порушення господарських зобов`язань до суб`єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов`язання, що використовуються самими сторонами зобов`язання в односторонньому порядку. До суб`єкта, який порушив господарське зобов`язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором.

За змістом ст. 237 ГК України, підставою для застосування оперативно-господарських санкцій є факт порушення господарського зобов`язання другою стороною. Оперативно-господарські санкції застосовуються стороною, яка потерпіла від правопорушення, у позасудовому порядку та без попереднього пред`явлення претензії порушнику зобов`язання.

Порядок застосування сторонами конкретних оперативно-господарських санкцій визначається договором. У разі незгоди з застосуванням оперативно-господарської санкції зацікавлена сторона може звернутися до суду з заявою про скасування такої санкції та відшкодування збитків, завданих її застосуванням.

24 квітня 2019 року, Комісією по розгляду актів про порушення ПРРЕЕ /протокол №17/04-19/ було розглянуто Акт про порушення №022227 від 20 березня 2019 року, визнано, що даний акт складено з дотриманням вимог ПРРЕЕ та Методики, визнано споживача причетним до порушення п.п.4 п.5.5.13 ПРРЕЕ - вчинення дій, які призвели до зміни показів засобів вимірювальної техніки, зафіксованих індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного поля, та проведено нарахування у відповідності до п.2.6 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачем ПРРЕЕ, з дати останнього контрольного огляду: з 24 січня по 19 березня 2019 року і визначено обсяг та вартість не облікованої активної електроенергії на суму - 92 670,70 грн.

Згідно з п.8.2.4 ПРРЕЕ, у разі виявлення представниками оператора системи пошкоджень чи зриву пломб та/або індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів вимірювальної техніки, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів вимірювальної техніки з метою зміни їх показів, самовільних підключень до електричних мереж розрахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до методики визначення обсягу та вартості не облікованої електричної енергії, затвердженої Регулятором.

Відповідно до п.8.2.5 ПРРЕЕ, у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником оператора системи, від якого споживач одержує електричну енергію, порушень цих Правил, у тому числі, фактів розкрадання електричної енергії, на місці виявлення порушення у присутності споживача або представника споживача оформлюється акт про порушення.

Як вбачається з матеріалів справи, відповідач за Договором №332 про постачання електричної енергії є споживачем електричної енергії, яка постачається за місцезнаходженням його майна.

Прилад обліку електричної енергії позивача, були опломбовані зі встановленням сертифікованих індикаторів дії впливу магнітного поля, про що свідчить наявний в матеріалах справи акт про пломбування засобів обліку електричної енергії. Цілісність лічильника, встановлені пломби, індикатори магнітного поля були передані за актом про пломбування від 24 січня 2019 року на збереження позивачу, який, підписавши акт, погодився з його змістом та прийняв на збереження пломби та індикатори дії магнітного поля.

Таким чином, позивач, в силу закону та відповідно до акту про пломбування, несе відповідальність за збереження пломб та індикаторів магнітного впливу, встановлених на розрахункових засобах обліку електричної енергії, а отже і контроль за їх станом.

Посилання позивача на те, що проведення перевірки та огляду проводилось позамежами затверджених графіків та планової перевірки, не може вказувати про незаконість проведеної перевірки, оскільки перевірка проводиться в силу закону і не ставиться у залежність наявності чи відсутності направлення. Тим більше, недоліки виявлені в акті не спростовують самого факту виявлених порушень - спрацювання індикатора магнітного впливу на обліку електричної енергії.

За результатами розгляду виявленого порушення, комісією по розгляду актів про порушення ПКЕЕ прийнято рішення про застосування до споживача оперативно-господарської санкції та нарахування ПрАТ "Спорттовари Житомир" вартості не облікованої електроенергії відповідно до "Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією".

Пунктом 4.2.10. Договору №332 про постачання електричної енергії, сторонами було встановлено відповідальність споживача у разі пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб з засобів обліку; споживання електроенергії поза засобами обліку, розмір якої, визначається Методикою.(а.с.46-48)

Як вбачається з матеріалів справи, позивачу нарахована вартість недоврахованої електроенергії відповідно до п.2.5 Методики, який передбачає відповідне нарахування у випадку порушення цілісності, пошкодження або відсутності пломб, встановлених в місцях указаних в акту про пломбування.

Здійснивши перерахунок нарахованої позивачем вартості недоврахованої електроенергії (т.1 а.с.18), апеляційний господарський суд погоджується з місцевим господарським судом про законність та обґрунтованість проведених нарахувань виходячи з дозволеної потужності, яка зазначена у Договорі №332 (оскільки будь-яких вимірів навантаження на час перевірки не проводилось), при тривалості роботи обладнання у 8 годин та застосування коефіцієнту використання струмоприймачів, за умови згоди сторін, як 0,5 за період з 24 січня по 19 березня 2019 року.

Посилання відповідача на сумарну максимальну потужність наявних у споживача на час складання акту про порушення ПКЕЕ струмоприймачів, відповідно до їх паспортних даних, виходячи з заявок споживача на покупку електроенергії помісячно за зазначений періоди та проведений на підставі цих даних розрахунок недоврахованої електроенергії колегією суддів оцінюється критично і відхиляються як безпідставні, оскільки максимальна сумарна потужність при складанні акту не вимірювалась, а розрахунок недоврахованої електроенергії виходячи з поданих заявок на її покупку, у правилах Методики не передбачено у разі виявлення пошкодження або відсутності пломб в місцях опломбування.

Тому, колегія суддів погоджується з нарахованою позивачем до стягнення сумою у 92 670,70 грн. з ПДВ.

Позивач, як на одну з підстав для скасування рішення про застосування оперативно-господарської санкції, зазначає, що акт №022227 підписано не уповноваженою на те особою - ОСОБА_1 тому, що відповідальність за збереження та цілісність засобів комерційного обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр), було покладено згідно акту пломбування та технічної перевірки засобів обліку електричної енергії №12623 від 24 січня 2019 року на представника ПрАТ "Спорттовари Житомир", колегією суддів оцінюється критично і відхиляються як безпідставні, оскільки в матеріалах справи міститься наказ №3 ПрАТ "Спорттовари Житомир" "Про призначення відповідальних осіб" від 01 липня 2016 року, згідно якого заступника директора ОСОБА_1 призначено відповідальною особою за електрогосподарство.

Підпунктом 1.1.12 "Правил технічної експлуатації електроустановок споживачів", затверджених Наказом Міністерства палива та енергетики №258 від 25 липня 2006 року (у редакції наказу Міністерства енергетики та вугільної промисловості №91 13 лютого 201 року), прямо передбачено обов`язок особи, відповідальної за електрогосподарство споживача (у даному випадку ОСОБА_1 ), забезпечувати, зокрема:

- дотримання заданих електропередавальною організацією режимів електроспоживання і договірних умов споживання електричної енергії та потужності;

- ведення обліку та контролю за споживанням електричної енергії та потужності та розроблення заходів щодо їх зниження.

Будь-яку іншу особу, яку б було уповноважено відповідальним за збереження та цілісність засобів комерційного обліку електричної енергії та пломб ПрАТ "Спорттовари Житомир" наказом по товариству визначено не було.

Натомість, п.п.12 п.5.5.5. ПРРЕЕ покладено обов`язок на споживача електричної енергії, забезпечувати доступ представникам оператора системи до об`єкта споживача для проведення технічної перевірки засобу комерційного обліку (засобів вимірювальної техніки), електроустановок та електропроводки, вимірювання показників якості електричної енергії, контролю за рівнем споживання електричної енергії.

Такий самий обов`язок ПрАТ "Спорттовари" передбачений і пп.2 п.7.1 Договору про надання послуг з розподілу електричної енергії.

Враховуючи вищевикладене та проаналізувавши наведені повноваження особи, відповідальної за електрогосподарство, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що ОСОБА_1 , вправі був, в розумінні ПРРЕЕ та Правил технічної експлуатації електроустановок споживачів, підписувати Акт про порушення ПРРЕЕ.

Аналогічної правової позиції притримується Верховний Суд у постановах №906/585/17 від 10 квітня 2018, №916/1385/17 від 27 березня 2018, №914/2510/17 від 04 липня 2018 року.

Крім того, доказів, що позивач уповноважив інших осіб, за виключенням ОСОБА_5 , обсяг повноважень якого на відповідність права підписувати акт про порушення встановлено судом, суду не представлено. В той же час, ПРРЕЕ не надає працівникам енергопостачальника права та не ставить перед ними обов`язку під час складання акту про порушення витребовувати від споживача правовстановлюючі документи, з`ясовувати обсяг повноважень або зазначати про цей обсяг повноважень безпосередньо в акті про порушення.

З пояснення свідків:

- ОСОБА_6 , який повідомив, що 20 березня 2019 року ОСОБА_1 підписував акт про порушення на дворі, фактично не був присутній під час заміни лічильника, а на запитання "що сталося з лічильником?", було повідомлено, що з ним проблеми, його замінили на інший, опечатали, будуть розбиратися і потім про все повідомлять окремо;

- ОСОБА_1 , який повідомив, що після приїзду до магазину, інспектори Житомиробленерго на дворі вручили йому документи на підпис зі словами: "для передачі директору". В цей момент вони розказали що зняли старий лічильник, опечатали в пакет і поставили свій лічильник. "Замінили лічильник, тому що з ним проблеми, потім будуть розбиратися", дали документи на підпис і корінець від пакету, в який помістили лічильник. Він підписав вказаний акт без зауважень, хоча і не був присутній при огляді і заміні лічильника, оскільки його запевнили, що вони будуть проводити перевірку і пізніше все повідомлять, а документ стосується заміни лічильника на їхній.

- ОСОБА_7 , який повідомив, що інспектори ЖРЕМ здійснювали огляд лічильника (фіксацію порушення) за відсутності споживача, - вбачається що вони не були присутніми про огляді лічильника та вичавлених при цьому порушеннях.

Однак, з відеофіксації до Акту порушення "022227, який міститься в матеріалах справи (а.с.66) вбачається, що огляд лічильника електролічильника відбувався в присутності працівників позивача, серед яких (як повідомив представник позивача у судовому засіданні) був і ОСОБА_7

Тому, колегією суддів дані покази свідків не приймаються до уваги.

Крім того, незрозумілими є дії ОСОБА_6 , який є фізичною особою- підприємцем і перебуває у співпраці з позивачем лише щодо поставки електротоварів, чому він приймає за актами опломбовані засоби обліку електричної енергії товариства, контролює прибувших на перевірку та надає свої засоби зв`язку для зясування питань ПрАТ "Спорттовари Житомир".

Щодо необхідності проведення експертизи, на чому наполягає апелянт, вважаючи її відсутність однією з підстав для скасування рішення суду першої інстанції, а як наслідок і скасування рішення комісії по розгляду актів порушення ПРРЕЕ від 24 квітня 2019 року, то колегія суддів зазначає, що ні в господарському суді першої інстанції ні в апеляційній інстанції позивачем не заявлялось клопотання про призначення такої експертизи та не пропонувалось питань необхідних для її вирішення.

Відповідно до п.1.3. Методики, енергопостачальником з метою запобігання розкраданню електричної енергії на прилади обліку електричної енергії споживача можуть бути встановлені індикатори дії впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (далі - індикатори).

Згідно п.п.2.1. Методики застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням вимог ПКЕЕ та в разі виявлення наступних порушень ПКЕЕ, зокрема, пошкодження приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо), інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку (фіксація індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (у разі підтвердження факту встановлення та передачі на збереження споживачу цього індикатора), використання фазозсувного трансформатора тощо).

Тобто, за приписами п.2.1 Методики, факт впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів може бути підтвердженим даними відповідних індикаторів, але при умові, що є підтвердження їх встановлення та передачі на збереження споживачу.

Як зазначалось вище, актом про пломбування та встановлення індикаторів від 24 січня 2019 №152623 на корпус лічильника електроенергії типу Меркурій 230 №04405735, який обліковує спожиту електричну енергію на об`єкті позивача, були встановлені сертифіковані індикатори дії впливу магнітного поля М "Полюс-ИН" ІМВ-1 М8637715 та, відповідно передано на збереження споживачу.

Встановлення на прилад обліку споживача таких індикаторів та передачі їх на збереження споживачу та, в подальшому, підтвердження фіксації цими індикаторами впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів, вказує на явні ознаки втручання споживача в параметри розрахункового приладу обліку з метою зміни його показів.

В листі НКРЕ №9151/26/47-13 від 16 грудня 2013 року, зазначено, що, враховуючи те, що індикатори встановлюються на приладах обліку або є вмонтованими в прилади обліку, то відповідальність за збереження і цілісність індикаторів, встановлених на/або в приладах обліку, має покладатися відповідно до акту про пломбування на сторону, яка несе відповідальність за збереження і цілісність цих приладів обліку [власник (користувач) електроустановки або організація, на території (приміщенні) якої вони встановлені].

За таких обставин, колегія дійшла висновку, що втручання в роботу приладу обліку, що зафіксовано індикатором впливу є самостійним видом порушення та не потребує додаткового встановлення факту вчинення споживачем дій стосовно крадіжки електроенергії (правопорушення), цей факт підтверджується самим індикатором, то винесення на вирішення експертизи питання по встановленню факту втручання в параметри досліджуваного приладу обліку шляхом впливу на нього електромагнітним полем є недоцільним, тобто, у даному випадку, достатньо встановлення факту впливу на цей прилад відповідним електромагнітним полем.

Аналогічні висновки містяться і в постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 10 травня 2018 у справі №904/5846/17.

Таким чином, безпідставними є посилання апелянта на необхідність проведення експертиз, так само як і безпідставними, з огляду на вищевикладене є його твердження стосовно необхідності доведення, що саме ним вчинялись дії, які призвели до спрацювання індикаторів, оскільки, позивач, відповідно до абз.1 п.2.3.4 ПРРЕЕ, є особою, на яку покладено відповідальність за збереження і цілісність засобів комерційного обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акту про пломбування.

Також, колегія суддів зазначає, що відповідачем при обрахуванні вартості недорахованої електричної енергії використано вірні коректні вихідні дані та застосовано положення п.п.2.6. Методики, оскільки в даному випадку йдеться саме про виявлення випадків фіксації індикаторами впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів.

Посилання позивача на те, що відсутні докази відмови споживачем надати паспортні дані струмоприймачів чи проводити заміри струму максимального навантаження, оскільки у Акті про порушення ПРРЕЕ №022227 року від 20 березня 2019 року, підписаному без зауважень представником споживача, зазначено, що останнім "не увімкнено максимальне навантаження та не надано паспортні дані на встановлене електрообладнання".

Таким чином, колегія суддів погоджується з висновками господарського суду першої інстанції, що заявлені позовні вимоги про визнання незаконним та скасування рішення комісії з розгляду актів про порушення ПРРЕЕ АТ "Житомиробленерго" в особі Житомирського РЕМ від 24 квітня 2019 року щодо нарахування ПрАТ "Спорттовари Житомир" не облікованої електроенергии у кількості 30794 кВт на суму 92 670,70 грн. є безпідставними і задоволенню не підлягають.

Європейський суд з прав людини у справах "Серявін та інші проти України" і "Трофимчук проти України" зауважив, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п.1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент (довід). Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

Тому, інші заперечення, викладені у апеляційній скарзі, також не знайшли свого підтвердження під час її розгляду, а тому відхиляються як необґрунтовані.

Згідно ст.ст. 74, 77 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, а обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування. Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи.

Враховуючи зазначене, колегія суддів вважає, що рішення господарського суду першої інстанції прийняте у відповідності до норм ст. 236 ГПК України з всебічним, повним та об`єктивним дослідженням матеріалів справи в їх сукупності та вірним застосуванням норм матеріального та процесуального права, а тому відсутні правові підстави для його скасування та задоволення вимог апеляційної скарги.

Судові витрати за подачу апеляційної скарги, на підставі ст.ст. 129, 282 ГПК України, у зв`язку з відмовою в її задоволенні, покладаються на апелянта.

Керуючись ст. ст. 275, 276, 282 ГПК України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Рішення господарського суду Житомирської області від 25 липня 2019 року у справі №906/499/19 - залишити без змін, а апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства "Спорттовари" - без задоволення.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до суду касаційної інстанції у строк та в порядку, встановленому статтями 287-289 ГПК України.

Справу №906/499/19 повернути господарському суду Житомирської області.

Повний текст постанови складений "30" вересня 2019 року.

Головуючий суддя Дужич С.П.

Суддя Коломис В.В.

Суддя Саврій В.А.