ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25.09.2019 року м.Дніпро Справа № 908/2743/18

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: головуючого судді: Білецької Л.М. (доповідач)

суддів: Паруснікова Ю.Б., Верхогляд Т.А.,

секретар судового засідання: Вітко Г.С.,

розглянувши апеляційні скарги Приватного акціонерного товариства «Український графіт» (скаржник-1) та Товариства з обмеженою відповідальністю «Бонфанті» (скаржник-2) на рішення Господарського суду Запорізької області від 24.05.2019 (суддя Федорова О.В.) у справі № 908/2743/18

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Бонфанті" (юридична адреса: 00187, Італія, м. Рим, вул. Сістіна, 121; адреса офісу: 24030, Італія, м. Амбівере, вул. Статале Бріантеа, 4; представник позивача: Адвокатське бюро Галини Козиної, адвокат Козіна Галина Вадимівна, 07301, Київська область, м. Вишгород, пров. Квітковий, буд. 2-а, офіс 30)

до відповідача: Приватного акціонерного товариства "Український графіт" (69600, м. Запоріжжя, вул. Північне шосе, буд. 20)

про зобов`язання вчинити певні дії

ВСТАНОВИВ:

1.Короткий зміст позовних вимог і рішення суду першої інстанції.

Постановою Центрального апеляційного господарського суду від 27.02.2019 у справі №908/2743/18 скасовано ухвалу Господарського суду Запорізької області від 21.12.2018 про повернення без розгляду позовної заяви Приватного акціонерного товариства "Бонфанті С.Р.Л." до відповідача: Приватного акціонерного товариства "Український графіт" про зобов`язання відповідача виконати умови Контакту шляхом надання доступу спеціалістам "Бонфанті С.Р.Л." до приміщення по місцезнаходженню пневматичної установки існуючого цеху №6 корпуса 1 для завершення пусконалагоджувальних робіт, проведення спільних випробувань та підписання акту введення в експлуатацію пневматичної установки серійний номер №11492 виробництва «Бонфанті С.Р.Л.».

Підставою для звернення з позовом зазначено ігнорування відповідачем всіх намагань ПрАТ "Бонфанті С. Р .Л." повністю та належно виконати умови контракту №804/1323-818/55548/27 від 19.06.2015. Зокрема, позивач вказував, що позбавлений можливості належно виконати пусконалагоджувальні роботи поставленого товару, підписати акт введення в експлуатацію основних засобів та в подальшому отримати залишок сплати заборгованості за товар.

Також позивач у позові просив призначити незалежну експертизу виробничих потужностей пневматичної установки серійний номер №11492 виробництва "Бонфанті С.Р.Л." за участі технічних спеціалістів виробника "Бонфанті С. Р .Л." та покупця ПрАТ "Укрграфіт".

Рішенням Господарського суду Запорізької області від 24.05.2019 у справі № 908/2743/18 в позові відмовлено.

Рішення обґрунтовано тим, що акти невідповідності товару умовам договору мають бути засвідчені актом, який підписується обома сторонами контракту. Тільки у випадку відмови продавця від складання та/або підписання акта або не підписання акту більше 5 робочих днів з моменту його отримання, покупець складає відповідний акт із залученням експерта регіональної Торгово-промислової палати України.

Акт регіональної Торгово-промислової палати України за умовами п. 5.14 контракту визнається сторонами як доказ невідповідності товару умовам договору, якщо він складений з дотриманням передбаченого контрактом порядку (тобто в разі відмови продавця від складання та/або підписання акта або не підписання акту більше 5 робочих днів з моменту його отримання).

Отже, покупець має довести обґрунтованість залучення ним Запорізької торгово-промислової палати для складання такого акту, що в даному випадку не виконано.

З огляду на це суд першої інстанції не надавав оцінку акту експертизи, складеному Запорізькою торгово-промисловою палатою в січні 2018 року як доказу невиконання позивачем умов контракту. Другий акт експертизи за вересень 2018 року судом не прийнятий взагалі в якості доказу, про що зазначено вище.

Обставини відмови продавця від складання та/або підписання акта або не підписання у встановлений строк акту мають бути доведені належними та допустимими доказами.

Сторони погодили в п. 11.1 контракту, що у випадку порушення зобов`язань за контрактом претензії покупця і продавця пред`являються в письмовій формі та направляються міжнародною кур`єрською поштою, а також дублюються електронною поштою.

Відповідач не надав доказів надсилання позивачу у встановлений спосіб претензій щодо якості товару, а також доказів виклику позивача для складання акту про невідповідність товару умовам контракту.

Єдиний акт про невідповідність пневмоустановки умовам контракту складений 12.09.2018 без участі позивача.

Відповідач не надав суду доказів надсилання позивачу цього акту. У справу надано тільки супровідний лист про надсилання цього акту позивачу (вих. від 12.09.2018 №16/3916), однак без доказів його фактичного відправлення міжнародною кур`єрською та електронною поштою.

Крім того, даний акт складений підставі результатів проведення 18.07.2018 інспекції пневмоустановки на предмет визначення продуктивності експертною організацією "СЖС Україна".

Суд зауважив, що звіти про інспекцію складені компанією "СЖС Україна" після підписання сторонами додаткової угоди № 7 від 26.01.2018 і до спливу встановлених нею строків для проведення випробувань товару, тобто в період, коли сторони мали провести спільні випробування товару з метою введення його в експлуатацію. Відповідач не обґрунтував правомірність залучення зазначеної організації для проведення інспекції товару за якістю до завершення його прийомки, монтажу, випробувань та введення в експлуатацію.

Крім того, сторони не надали в матеріали справи доказів здійснення приймання складових частин товару взагалі, а також не надали доказів дотримання процедури проведення такого приймання. Також сторони не надали документів на підтвердження виконання кожною зі сторін умов додатку №2.1 до контракту щодо дотримання порядку та необхідних умов для проведення шефмонтажу, пусконалагоджувальних робіт та навчання персоналу.

За таких обставин суд першої інстанції не зміг надати правову оцінку виконання кожною із сторін зобов`язань за контрактом та визначити причини, через які випробування товару не були проведені у строки, погоджені в додатковій угоді №7 від 26.01.2018.

Враховуючи те, що строки проведення випробувань, визначені додатковою угодою №7 від 26.01.2018, на момент звернення позивача до суду з позовом пройшли і позивач не надав доказів зупинення або відкладення цих строків відповідно до умов п. 2 додатку №2.1 до контракту, а також те, що зі свого боку позивач підписав акт здавання-приймання виконаних робіт/послуг за контрактом від 26.01.2018, яким підтверджено виконання робіт/послуг з шефмонтажу пневмоустановки, проведення пусконалагоджувальних робіт та навчання персоналу покупця, суд не встановив правових підстав для покладення на відповідача обов`язку надати спеціалістам позивача доступ до приміщення по місцезнаходженню пневматичної установки існуючого цеху №6 корпуса 1 для завершення пусконалагоджувальних робіт, проведення спільних випробувань та підписання акту введення в експлуатацію пневматичної установки.

Позивач не довів наявність правових підстав для захисту його інтересів у заявлений спосіб. Крім того, заявлений спосіб захисту не відновить права та законні інтереси позивача на отримання залишку оплати за поставлений товар, що є кінцевою метою даного позову. У разі, якщо позивач вважає, що зобов`язання за контрактом виконані ним належним чином та у повному обсязі, вірним способом захисту прав позивача в такому випадку є стягнення з відповідача заборгованості за поставлений товар.

Враховуючи викладене, суд відмовив позивачу в позові у повному обсязі.

2.Короткі узагальнені доводи апеляційної скарги.

Не погодившись з рішенням Господарського суду Запорізької області від 24.05.2019 у справі № 908/2743/18, до Центрального апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою звернулось Приватне акціонерне товариство «Український графіт» (скаржник-1), в якій просить рішення Господарського суду Запорізької області від 24.05.2019 у справі № 908/2743/18 скасувати, позов Товариства з обмеженою відповідальністю «Бонфанті» до Приватного акціонерного товариства «Український графіт» про зобов`язання вчинити певні дії залишити без розгляду.

Апеляційну скаргу обґрунтовано тим, що господарський суд допустив грубе порушення названої статті 6 Конвенції, адже не був уповноважений на здійснення таких дій.

Відповідно до пункту 7) частини першої статті 226 ГПК України, суд залишає позов без розгляду, якщо:

- сторони уклали угоду про передачу даного спору на вирішення третейського суду або міжнародного комерційного арбітражу,

- від відповідача не пізніше початку розгляду справи по суті, але до подання ним першої заяви щодо суті спору надійшли заперечення проти вирішення спору в господарському суді, якщо тільки суд не визнає, що така угода є недійсною, втратила чинність або не може бути виконана.

Скаржник зазначає, що у даному випадку мають місце наступні фактичні обставини справи:

- пунктом 13.2 Контракту передбачено, що усі спори, розбіжності або вимоги, які виникатимуть із цього контракту або у зв`язку з ним, в т.ч. які стосуються його дійсності, недійсності, невиконання або припинення, виключаючи підсудність загальним судам, підлягають вирішенню в арбітражі у відповідності з Швейцарським регламентом міжнародного арбітражу Арбітражного інституту Торговельних палат Швейцарії;

- ПрАТ «Укрграфіт» до початку розгляду справи по суті звернувся до суду із заявою про залишення позову без розгляду;

- господарський суд не визнав пункт 13.2 недійсним, пункт 13.2 є чинним та може бути виконаний сторонами спору.

Скаржник зазначає, що сторони уклали угоду про передачу даного спору на вирішення третейського суду.

Так, підставою заявленого позову про зобов`язання вчинити певні дії є факт укладення названими сторонами спору контракту.

Одночасно із таким сторони контракту в п. 13.2 погодили, що усі спори, розбіжності або вимоги, які виникатимуть із цього контракту або у зв`язку з ним, в т.ч. які стосуються його дійсності, недійсності, невиконання або припинення, виключаючи підсудність загальним судам, підлягають вирішенню в арбітражі у відповідності з Швейцарським регламентом міжнародного арбітражу Арбітражного інституту Торговельних палат Швейцарії, діючого на момент подачі заяви про арбітраж у відповідності з дійсним Регламентом. Місце арбітражу: Арбітражний Суд Арбітражного інституту Торгових палат Швейцарії, в м. Цюріх, Швейцарія. Склад суду: один арбітр, мова арбітражного провадження - англійська. Одночасно із таким, рішення вказаного арбітражного суду є остаточним та підлягає обов`язковому виконанню сторонами (п. 13.3 контракту).

Скаржник зазначає, що сторони спору погодили, що правом, яке регулює відносини сторін за таким контрактом є федеральне матеріальне право Швейцарії, виключаючи право кантонів Швейцарії та правил про колізії правових норм (п. 13.5 контракту).

В рішенні у справі № 15-рп/2002 Конституційний Суд України визначив, що частина друга статті 124 Конституції України передбачає право юридичної особи на захист судом своїх прав, установлює юридичні гарантії їх реалізації, надаючи можливість кожному захищати свої права будь-якими не забороненими законом засобами. Кожна особа має право вільно обирати не заборонений законом спосіб захисту прав, у тому числі судовий захист. Суб`єкти правовідносин, у тому числі юридичні особи, у разі виникнення спору можуть звертатися до суду за його вирішенням. Юридичні особи мають право на звернення до суду за захистом своїх прав безпосередньо на підставі Конституції України. Держава має забезпечувати захист прав усіх суб`єктів правовідносин, у тому числі в судовому порядку. Право юридичної особи на звернення до суду за вирішенням спору не може бути обмежене законом, іншими нормативно-правовими актами.

Тобто, арбітражна угода про передання спору на розгляд арбітражного суду не є відмовою від права на звернення до суду, а є одним із способів реалізації права на захист своїх прав.

Пунктом другим частини другої статті 6 Європейської конвенції про зовнішньоторговельний арбітраж передбачено, що суд, в якому порушено справу, може не визнати арбітражну угоду, якщо за законом його країни спір не може бути предметом арбітражного розгляду.

Скаржник звертає увагу, що виключна підсудність (підсудність справ з іноземним елементом виключно судам України) встановлена статтею 77 Закону України «Про міжнародне приватне право», при цьому названа норма закону не поширює свою дію на спірні правовідносини, що склалися між ТОВ «Бонфанті» та ПрАТ «Укрграфіт» під час виконання контракту.

Скаржник вважає, що у даному випадку мають місце наступні обставини:

1. арбітражне застереження, передбачене сторонами у розділі 13 Контракту, є дійсним, жодна із сторін не ставила під сумнів його дійсність та відповідно не існує жодного рішення суду, яке набрало законної сили та яке б визнало таке застереження недійсним;

2. чинне законодавство України не визнає спірні правовідносини, що склалися між позивачем та відповідачем під час виконання контракту такими, що відносяться до виключної підсудності судам України.

Таким чином, усі спори за контрактом підлягають вирішенню Арбітражним Судом Арбітражного інституту Торгових палат Швейцарії, в м. Цюріх, Швейцарія згідно із матеріальним правом Швейцарія.

Більше того, за змістом пункту 7) частини першої статті 76 Закону України «Про міжнародне приватне право» та частини першої статті 8 Закону України «Про міжнародний комерційний арбітраж», суди можуть приймати до свого провадження та розглядати справи з іноземним елементом, однак наведене не стосується тих випадків, коли між сторонами спору укладено арбітражну угоду, яка є дійсною, не втратила чинність та щодо якої не встановлено неможливості її виконання.

Аналогічний правовий висновок викладено у постанові Великої Палати Верховного Суду від 28.08.2018 у справі № 906/493/16, постановах Верховного суду від 26.02.2019 у справі №910/17031/17, від 05.02.2019 у справі №913/783/17, від 01.04.2019 у справі № 910/4272/18 тощо.

Зокрема, в постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 01.04.2019 у справі № 910/4272/18 наведено наступне висновок: «..Враховуючи, що між сторонами наявна третейська угода про передачу всіх спорів на вирішення третейського суду для розгляду конкретного спору (третейський суд "ad hoc"), відповідач звертався до суду із запереченнями проти вирішення спору в господарському суді, судами така угода не визнана недійсною. такою. що втратила чинність, та не встановлено неможливості виконання третейської угоди. судом першої інстанції неправомірно не застосовано норми п. 7 ч. 1 cт. 226 ГПК України та розглянуто спір по суті.

Апеляційний господарський суд, скасував рішення суду першої інстанції, однак не застосував норми п. 7 ч. 1 cт. 226 ГПК України та не надав оцінки вищевказаним пунктам договору щодо третейської угоди. ...

«...З дотриманням передбачених законодавством меж перегляду справи в касаційній інстанції перевіривши правильність застосування господарськими судами норм матеріального та процесуального права, Верховний Суд дійшов висновку про наявність підстав для скасування рішення господарського суду міста Києва від 19.06.2018р. і постанови Північного апеляційного господарського суду від 22.01.2019р. у справі №910/4272/18 та залишення позову без розгляду…»

Таким чином, Верховним Судом наведено правовий висновок, згідно із яким господарський суд України позбавлений правовий підстав приймати до свого провадження позов, який не підвідомчий господарським судам України.

Всупереч наведеному, позивач звернувся за вирішенням спору до господарського суду України, що є прямим порушенням умов Контракту (арбітражному застереженню), що викладене в розділі 13 та яке є дійсним.

Таким чином, скаржник вважає, що при вирішенні спору між ТОВ «Бонфанті» та ПрАТ «Укрграфіт» про зобов`язання вчинити певні дії, підлягали обов`язковому застосуванню приписи пункту 7) частини першої статті 226 ГПК України.

Відповідне клопотання та необхідні пояснення неодноразово надавались суду першої інстанції, проте суд відмовив у їх задоволенні з причини, яка суперечить нормам законодавства та умовах контракту, а саме: начебто зверненню до арбітражу повинен передувати розгляд даного спору у суді.

Скаржник вважає, що ПрАТ «Укрграфіт» своєчасно звернулося до господарського суду із обґрунтованою заявою про залишення позову без розгляду.

Так, відповідач ще 18.03.2019 подав до суду заяву про залишення позову ТОВ «Бонфанті» до ПрАТ «Укрграфіт» про зобов`язання вчинити певні дії - без розгляду, а додаткові обґрунтування до неї 15.04.2019, тобто до початку розгляду по суті.

Скаржник наголошує на тому, що рішення суду від 22.04.2019 про відмову у задоволенні заяви про залишення позову без розгляду було зафіксовано судом лише в мотивувальній частині ухвали суду від 22.04.2019, проте жодного фіксації прийнятого рішення у резолютивній частині такої ухвали суд не здійснив, що є порушенням підпункту а) пункту 4) частини першої статті 234 ГПК України.

Скаржник зазначає, що відзив на позовну заяву був поданий відповідачем суду 02.05.2019, тобто також до початку розгляду справи по суті, але після дати звернення відповідача до суду із заявою про залишення позову без розгляду.

Таким чином, відповідач своєчасно звернувся до суду із обґрунтованою заявою про залишення позову без розгляду, а тому суд першої інстанції був зобов`язаний задовольнити заяву.

Скаржник зазначає, що третейське застереження, викладене в пункті 13.2. контракту, є дійсним, чиннім, виконуваним та не містить жодних винятків.

Відповідно до частини третьої статті 22 ГПК України, будь-які неточності в тексті угоди про передачу спору на вирішення до третейського суду, міжнародного комерційного арбітражу та (або) сумніви щодо її дійсності, чинності та виконуваності повинні тлумачитися судом на користь її дійсності, чинності та виконуваності.

Одночасно із таким, в період з 19.06.2015 по теперішній час сторони спору не оскаржували наведене арбітражне застереження, яке визначено у пункту 13.2. контракту, у зв`язку з чим таке застереження є чинним, не змінене та не скасоване, а відтак угода сторін про передачу спору на вирішення до міжнародного комерційного арбітражу може бути безперешкодно виконана.

З урахуванням наведених вище положень законодавства та з огляду чинності контракту, та пункту 13.2 зокрема, яке зобов`язує кожну із сторін при виникненні спору звертатися до третейського суду для вирішення спору, то сторона Контракту не може односторонньо відмовитися від виконання цієї умови і звернутися для вирішення спору до господарського суду, адже таким чином вона порушить взяте на себе зобов`язання.

Таким чином, третейське застереження, що передбачене в пункті 13.2 контракту є дійсним, чинним та виконуваним.

Скаржник вважає, що суд першої інстанції надав помилкове тлумачення дійсного змісту пункту 13.2 контракту, а як наслідок допустив помилкове застосування статті 76 Закону України «Про міжнародне приватне право».

Суд першої інстанції вказав, третейське застереження передбачає, що усі без винятку спори, які підсудні загальним судам, повинні передаватись на вирішення саме до загального суду, а всі інші (тобто ті, які не існують) - на вирішення до третейського суду.

Скаржник вважає, що такий висновок є хибним, адже дійсний зміст уточнення «виключаючи підсудність загальним судам» передбачає зовсім інше - усі спори, які виникають на підставі контракту, підсудні виключно третейському суду, адже сторони прямо виключили можливість передачі спорів національним судам, про що і свідчить формулювання «виключаючи підсудність загальним судам».

В іншому випадку сторони не наводили б в контракті умови, що є необхідними для реалізації порядку вирішення спору в третейському суді, а саме: не погоджували б конкретну міжнародну арбітражну установу (її назву, місцезнаходження, банківські реквізити), кількість суддів, регламент суду, мову арбітражу тощо, та найголовніше - сторони б не погоджували, що рішення міжнародного суду є остаточним та підлягає обов`язковому виконанню сторонами (пункт 13.3 контракту).

Разом з тим, скаржник вважає, що сукупність усіх наведених вище умов третейського застереження якраз і є демонстрацією сторонами свого дійсного наміру безперешкодно реалізувати право на захист із застосуванням такої міжнародної інституції як арбітражний суд, адже в момент укладення Контракту сторони передбачили умови, що забезпечують виконуваність третейського застереження.

Одночасно із таким, в період з 19.06.2015 по теперішній час сторони спору не оскаржували арбітражне застереження, яке закріплено у пункті 13.2. контракту, у зв`язку з чим таке застереження є чинним, не змінене та не скасоване, а відтак угода сторін про передачу спору на вирішення до міжнародного комерційного арбітражу може бути безперешкодно виконана.

Скаржник зазначає, що якщо й припустити, що умови пункту 13.2 контракту містять певні неточності у формулюванні, то в такому разі необхідно керуватися такими положеннями законодавства.

Будь-які неточності в тексті угоди про передачу спору на вирішення до третейського суду, міжнародного комерційного арбітражу та (або) сумніви щодо її дійсності, чинності та виконуваності повинні тлумачитися судом на користь н дійсності, чинності та виконуваності (частина третя статті 22 ГПК України).

Скаржник вважає, що суд договірної держави, у разі надходження позову щодо питання, з приводу якого сторони уклали угоду, що передбачена цією статтею, повинен за клопотанням однієї із сторін направити сторони в арбітраж, якщо не визнає, що ця арбітражна угода є недійсною, втратила чинність або не може бути виконана.

Аналогічні за змістом положення передбачені Європейською конвенцією про зовнішньо-торговий арбітраж, 1961 року (набула чинності для України 07.01.1964).

Дійсно, апеляційний суд в постанові від 27.02.2019 вказав, що даний спір підлягає вирішенню спершу господарським судом, висновки якого будуть використані в подальшому міжнародним арбітражним судом. Враховуючи те, що наведений висновок апеляційного суду суперечить дійсним приписам міжнародного та національного законодавства України, ПрАТ «Укрграфіт» оскаржило його до касаційного суду.

Разом з тим, касаційний суд відмовив у відкритті касаційного провадження за скаргою ПрАТ «Укрграфіт», а тому спір по суті у справі № 908/2743/18 взагалі не розглядався і не вирішувався Верховним Судом, а відтак і не надав правову оцінку висновку про можливість розгляду спору між ТОВ «Бонфанті» та ПрАТ «Укрграфіт», який виник із контракту.

Таким чином, скаржник вважає, що суд першої інстанції надав помилкове тлумачення дійсного змісту пункту 13.2 контракту, дійшов передчасного висновку про фактичну не виконуваність угоди сторін про передачу усіх спорів за контрактом до міжнародного арбітражного суду, а як наслідок допустив помилкове застосування статті 76 Закону України «Про міжнародне приватне право», в той час як зобов`язаний був застосувати пункт 7) частини першої статті 226 ГПК України та залишити позов ТОВ «Бонфанті» до ПрАТ «Укрграфіт» про зобов`язання вчинити певні дії без розгляду.

Не погодившись з рішенням Господарського суду Запорізької області від 24.05.2019 у справі № 908/2743/18, до Центрального апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою звернулось Товариство з обмеженою відповідальністю «Бонфанті» (скаржник-2), в якій просить рішення Господарського суду Запорізької області від 24.05.2019 у справі № 908/2743/18 скасувати та прийняти нове рішення, яким зобов`язати ПАТ «Український Графіт» виконати умови контракту шляхом надання доступу спеціалістам ТОВ «Бонфанті» до приміщення по місцезнаходженню пневматичної установки існуючого цеху № 6 корпуса 1 для завершення пуско-налагоджувальних робіт, проведення спільних випробувань для підписання акту ведення в експлуатацію пневматичної установки серійний номер № 11492 виробництва ТОВ «Бонфанті»

Призначити незалежну експертизу виробничих потужностей пневматичної установки серійний номер № 11492 виробництва ТОВ «Бонфанті» з участю технічних спеціалістів покупця ПАТ «Укрграфіт».

Апеляційну скаргу обґрунтовано тим, що суд під час розгляду справи у судовому засіданні, з`ясував у сторін, що обладнання поставлено у повному обсязі, відповідач по справі підтвердив даний факт.

Тому даний факт не потребує доказуванню, оскільки визнається сторонами.

Скаржник вважає, що суд у підготовчому засіданні не дотримався вимог ст. 182 ГПК України, чим порушив норми процесуального права, що у подальшому вплинуло на необ`єктивність та необґрунтованість рішення, яке було прийнято з порушенням принципу неупередженості.

Скаржник зазначає, що 26 січня 2018 року була підписана додаткова угода № 7 до контракту, але на жаль відповідач не приймав рекомендації та звітність щодо експлуатації товару. Згідно п. 2 додаткової угоди до контракту зазначено, що 120 робочих днів (це 3 вересня 2018 року) повторні спільні випробування. Відповідачем були проігноровані всі звернення та листи з боку позивача, що підтверджується листами в додатках позовної заяви. Технічні спеціалісти ТОВ «Бонфанті» 5 та 6 червня 2018 року прибули на повторні випробування, де відповідачем було навмисно не визнано як дію «повторних випробувань на холоді». Що підтверджується листуванням між компаніями, а саме листом ПАТ «Укрграфіт» від 11.06.2018 року №16/2358 в якому саме зазначено, що «робота спеціалістів не дала позитивних результатів» (копія листа містить в матеріалах справи).

Скаржник зазначає, що жодного разу ТОВ «Бонфанті» не відмовлялась та не ігнорувала будь-які звернення відповідача, в дійсності ПАТ «Укрграфіт» навмисно уникає всіх рекомендацій виробника та технічних спеціалістів ТОВ «Бонфанті».

Скаржник зазначає, що 11 вересня 2018 року уповноваженими представниками позивача була проведена зустріч з представниками відповідача у приміщенні ПАТ «Український Графіт», на якій йшла мова про проведення сумісних повторних випробуваннях, та виправлення можливих та заявлених технічних несправностей для завершення пусконалагоджувальних робіт та підписання акту введення обладнання в експлуатацію, що є обов`язковою умовою контракту, оскільки гарантійний строк та можливість належного використання даного обладнання можлива лише після його введення в експлуатацію. Зустріч підтверджується листуванням в додатках про призначення та підтвердження зустрічі.

Однак на наступний день після зустрічі, 11 вересня 2018 року на якій йшла розмова про підписання додаткової угоди про виправлення можливих та заявлених неполадок ПАТ «Укрграфіт». Вже на наступний день дії та поведінка ПАТ «Український Графіт», була незрозумілою, оскільки той факт, що ПАТ «Український Графіт» не здійснює платежі на вимогу клієнта і забрали гарантійний лист, в повній мірі розкриває недобросовісні наміри ПАТ «Український Графіт».

14 вересня 2018 року представником ТОВ Бонфанті було направлено лист на офіційну електронну пошту ПАТ «Український Графіт» (копія листа міститься в матеріалах справи) де зазначено про: «Согласно акта отправленного «Укрграфитом» на электронный адрес «Бонфанти» о несоответствии пневмоустановки условиями контракта №804/1323-818/55548/27 от 19.06.2015 Предложение с нашей стороны подписать дополнительное соглашение в пунктах по качеству и техническим характеристикам является последним шагом по урегулированию конфликта мирным путем. Удобная дата для подписания вышепредложенного соглашения 17 сентября 2018 года 13:00. Предмет доп соглашения обговаривается 11.09.2018 с представителями «Укрграфита» в Запорожье. Прошу подтвердить встречу до вечера 15 сентября 2018 года в связи с прибытием с другой страны представителей «Бонфанти»

Скаржник зазначає, що вищезазначений лист ПАТ «Український Графіт» було проігноровано, що прямо вказує на те, що урегулювання конфлікту мирним шляхом неможливе.

Згідно висновку експертизи Запорізької Торгівельно-Промислової палати від 03.10.2018 МП № 240 де зазначено, що була зафіксована відмова продавця ТОВ «Бонфанті» від підписання акту про невідповідність пневматичної установки умовам договору №804/1323-818/55548/27 від 19 червня 2015 року (за якісними та технічними характеристиками) від 12 вересня 2018 року впродовж 5 робочих днів з моменту отримання, як це визначено пунктом 5.14 контракту, не відповідає дійсності, оскільки позивач відкрито зазначає, що пневмоустановка відповідає всім технічних нормам, лише покупець відмовляється виконувати рекомендації до експлуатації пневмоустановки. В листі скаржником було повідомлено про усунення можливих заявлених неполадок ПАТ «Укрграфітом».

ПАТ «Укррафіт» зазначає, що існує технічна боку, але не надає нашому клієнту ТОВ «Бонфанті» необхідних засобів для усунення цієї проблеми.

Скаржник зазначає, що ПАТ «УкрГрафіт», порушуючи права виробника, самостійно вирішила скласти акт з участю торгово-промислової палати в Запорізькій області, який вигідно було ПАТ «Укрграфіт», з метою не сплачувати кошти, які вони повинні сплатити виробнику.

Скаржник звертає увагу, що відповідно до укладених додаткових угод, установка працює у тестовому режимі (до моменту підписання актів введення в експлуатацію), однак відповідач використовує її виробництві готової продукції.

Даний факт, на думку скаржника, свідчить про недобросовісність відповідача, оскільки обладнання поставлене, змонтоване та використовується відповідачем у виробничому процесі, однак з надуманих підстав навмисно не вводиться в експлуатацію задля несплати позивачу 10% від суми контракту на поставку обладнання.

08 квітня 2019 року ухвалою Господарського суду Запорізької області представнику позивача ТОВ «Бонфанті» було відмовлено у задоволенні клопотання про проведення незалежної експертизи про несправність пневмоустановки про яку заявляє відповідач, але ж не дає можливість встановити справжність заявлених недоліків. Суддя в обґрунтуванні зазначає, що даний спір не має значення для вирішення даного спору. Скаржник вважає, що суддя не обґрунтував відмову в задоволенні клопотання із відсутністю чіткого розмежування таких категорій як предмет спору, предмет позову та предмет доказування, зокрема, такі неузгодженості мають місце при вирішенні питання про призначенні експертизи у справі та прийняття інших процесуальних рішень.

Таким чином скаржник вважає, що судом першої інстанції не було досліджено того факту, що ПАТ «Укрграфіт» своїми діями навмисно перешкоджає законній господарській діяльності ТОВ Бонфанті» щодо допуску до об`єкту з метою належного виконання умов контракту.

3.Узагальнені доводи інших учасників справи.

Приватне акціонерне товариство «Український графіт» надало відзив на апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Бонфанті» на рішення Господарського суду Запорізької області від 24.05.2019 у справі № 908/2743/18, в якому просить апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Бонфанті» на рішення господарського суду Запорізької області від 24.05.2019 у справі № 908/2743/18 залишити без задоволення, а рішення господарського суду Запорізької області від 24.05.2019 у справі № 908/2743/18 - скасувати, позов Товариства з обмеженою відповідальністю «Бонфанті» до Приватного акціонерного товариства «Український графіт» про зобов`язання вчинити певні дії залишити без розгляду.

Товариство з обмеженою відповідальністю «Бонфанті» надало відзив на апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства «Український графіт» на рішення Господарського суду Запорізької області від 24.05.2019 у справі № 908/2743/18, в якому просить залишити апеляційну скаргу ПАТ «Український графіт» від 12.06.2019 на рішення Господарського суду Запорізької області від 24.05.2019 у справі № 908/2743/18 без задоволення.

4. Рух справи у суді апеляційної інстанції.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 07.08.2019 року, у складі колегії суддів головуючого судді Білецької Л.М. (доповідач), суддів Паруснікова Ю.Б, Верхогляд Т.А. прийнято апеляційні скарги Приватного акціонерного товариства «Український графіт» та Товариства з обмеженою відповідальністю «Бонфанті» на рішення Господарського суду Запорізької області від 24.05.2019 року у справі № 908/2743/18 до свого провадження.

08.08.2019 року з метою необхідності забезпечення принципу рівності та змагальності сторін в судовому процесі відкладено розгляд справи на 25.09.2019 року.

25.09.2019 року оголошено вступну та резолютивну частину постанови.

В судовому засіданні представник позивача та представник відповідача надали пояснення по справі та навели обґрунтування своїх вимог і заперечень з посиланням на норми законодавства.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, обговоривши доводи апеляційної скарги, вислухавши представника скаржника, дослідивши матеріали справи, перевіривши правильність застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті ним рішення, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга скаржника-1 підлягає задоволенню, апеляційна скарга скаржника-2 не підлягає задоволенню, а рішення Господарського суду Запорізької області від 24.05.2019 у справі № 908/2743/18 слід скасувати, та прийняти нове рішення про залишення позову без розгляду.

Встановлені та неоспорені судом обставини справи і відповідні їм правовідносини.

19.06.2015 Публічним акціонерним товариством "Український графіт" (далі - ПАТ "Укрграфіт", покупець, відповідач) та Компанією Bonfanti S.R.L. (далі - продавець, позивач) укладено контракт №804/1323-818/55548/27 (далі - контракт), за умовами п. 1.1.1 якого продавець приймає на себе зобов`язання виготовити та поставити покупцю пневмоустановку, що входить у комплекс енергозберігаючого обладнання для реалізації проекту з реконструкції існуючого цеху №6 корпусу №1 ПАТ "Укрграфіт" з облаштуванням печей поздовжньої графітації, згідно специфікації №1 (додаток №1 до контракту) (далі - товар) та передати право власності.

Найменування, кількість, склад, ціна та строки відвантаження товару зазначені у специфікації №1 (додаток №1 до контракту).

Також за умовами п. 1.1.2 контракту продавець зобов`язався виконати роботи/послуги з шефмонтажу товару, пусконалагоджувальні роботи, навчання персоналу покупця на території покупця та введення товару в експлуатацію (далі - товари/послуги) у відповідності до специфікації №2 (додаток №2 до контракту).

Крім того, продавець зобов`язаний згідно з п. 1.1.3 контракту розробити, погодити, передати покупцю згідно додатка №3 до контракту:

- технічну документацію на товар;

- технічну документацію /інформацію/дані, які необхідні покупцю для координації з виробниками та погодження технічних вимог на інше обладнання, що в ходить у комплекс енергозберігаючого обладнання для реалізації проекту з реконструкції існуючого цеху №6 корпусу №1 ПАТ "Укрграфіт" з улаштуванням печей поздовжньої графітації.

Покупець, у свою чергу, за умовами п. 1.2 контакту зобов`язується прийняти та оплатити товар і виконані роботи/послуги у відповідності до умов даного контракту.

Згідно з п. 1.3 контракту якість, комплектність, технічні, технологічні та експлуатаційні характеристики товару, що поставляється за даним контрактом, мають забезпечити виконання "Технічних вимог" (додаток №4 до контракту) та підтверджуватися сертифікатом якості, пакувальними листами, відвантажувальними специфікаціями.

Сторони погодили в п. 1.4 контракту, що зобов`язання продавця з виконання даного контракту виникають з моменту перерахування покупцем авансового платежу (передоплати) за товар згідно з додатком №6 до контракту та вважаються виконаним після поставки товару та технічної документації, передбаченої пп. 1.1.3 даного контракту (далі - технічна документація), виконання робіт/послуг, навчання персоналу покупця та введення товару в експлуатацію та виконання гарантійних зобов`язань за даним контрактом.

Загальна вартість контракту складає 1700000,00 євро. В загальну вартість контракту входить загальна вартість товару, зазначена в специфікації №1 (додаток №1 до контракту) та загальна вартість робіт/послуг, зазначена у специфікації №2 (додаток №2 до контракту).

Пунктом 3.1 контракту встановлено, що товар відвантажується та постачається в розібраному вигляді, складовими частинами на умовах DAP - склад ПАТ "Укрграфіт" та підлягає зборці, монтажу, тестуванню (налагодженню, випробуванням), введенню в експлуатацію на місці експлуатації в ПАТ "Укрграфіт".

Строки відвантаження/поставки складових частин товару згідно з п. 3.2 контракту зазначені в специфікації №1 (додаток №1 до контракту).

Сторони погодили в п. 3.6 контракту, що датою відвантаження складових частин товару вважається дата оформлення продавцем (вантажовідправником) товарно-транспортної накладної (СMR). Датою поставки складових частин товару вважається дата відмітки (штемпелю) складу ПАТ "Укрграфіт" на товарно-транспортній накладній (СMR).

Умовами пунктів 5.1 - 5.3 контракту передбачено, що уповноважений представник продавця має прибути в м. Запоріжжя для пред`явлення покупцю товару, що постачається, не пізніше 10 календарних днів після проведення митного очищення товару покупцем.

Про дату проведення митного очищення товару покупець повідомляє продавця письмово електронною поштою на адресу: не пізніше наступного дня після його проведення.

Покупець здійснює приймання складових частин товару за кількістю - за вагою та відвантажувальними місцями згідно товаросупровідних документів (транспортних накладних, сертифікатів, відвантажувальних специфікацій та пакувальних листів).

Приймання складових частин товару за кількістю здійснюється в присутності уповноваженого представника продавця та покупця, а також за участю експерта регіональної Торгово-промислової палати України.

Додатковою угодою №5 від 06.06.2017 до контракту сторони відмовились від участі експерта регіональної Торгово-промислової палати України в прийманні складових частин товару за кількістю з метою прискорення процедури надання складових частин товару для монтажу/шефмонтажу.

Згідно з п. 5.4 контракту за підсумками приймання обома представниками сторін складається "акт приймання складових частин товару за кількістю". Приймання складових частин товару за кількістю має бути здійснено протягом чотирьох календарних днів від дати прибуття представника продавця на приймання.

За умовами п. 5.7 контракту після проведення приймання складових частин товару за кількістю, поставлені складові частини товару надаються для монтажу/шефмонтажу.

Приймання товару за комплектацією згідно з п. 5.8 контракту здійснюється після закінчення проведення монтажу/шефмонтажу товару, виконання пусконалагоджувальних робіт, введення товару в експлуатацію та підтвердження відповідності товару вимогам, зазначеним у "Технічних вимогах" (додаток №4 до контракту).

Відповідно до п. 5.9 контракту приймання товару за якістю та технічними характеристиками, а також введення товару в експлуатацію здійснюється за умови отримання позитивних результатів 5 (п`яти) процесів графітації, проведених навченим персоналом покупця під наглядом (контролем) продавця.

Сторони погодили в п. 5.10 контракту, що документом, який підтверджує приймання товару за якістю, комплектацією та технічними характеристиками є "Акт введення товару в експлуатацію", підписаний покупцем та продавцем за умови виконання п. 5.9 контракту.

Відповідно до п. 5.11 контракту у випадку виявлення в процесі прийомок нестачі товару або його складових частин, поставки некомплектного товару або виявлення недоліків/дефектів/недоробок у товарі до або на етапі введення його в експлуатацію, складається акт, який підписується обома сторонами контракту, із зазначенням частин товару, яких не вистачає, дефектів/недоробок та строків їх усунення.

Відповідно до п. 5.13 контракту поставка товару неналежної якості або такого, що не відповідає умовам даного контракту (за кількістю, якістю, комплектацією та технічними характеристиками), підтверджується двостороннім актом, складеним покупцем за участю уповноваженого представника продавця.

Згідно з п. 5.14 контракту у випадку відмови продавця від складання та/або підписання акта або не підписання акту більше 5 робочих днів з моменту його отримання, покупець складає відповідний акт із залученням експерта регіональної Торгово-промислової палати України. Акт, складений без участі продавця, направляється йому для виконання протягом 5 робочих днів від дати його складення.

Як визначено в пунктах 17.1, 17.2 контракту, цей контакт вступає в силу від дати його підписання продавцем і покупцем за умови надання продавцем покупцю завіреної нотаріально та легалізованої в консульстві України копії документа про державну реєстрацію компанії (свідоцтво про реєстрацію компанії); виписки з торгівельного, банківського або судового реєстру, або реєстраційне свідоцтво місцевого органу влади про реєстрацію компанії; документів, які підтверджують повноваження особи, яка підписує контракт, на право підпису контракту (копія статуту, довіреність).

Після надання продавцем зазначених документів та перевірки повноважень на підписання даного контракту сторони підписують "Акт про отримання документів".

19.05.2016 сторони підписали додаткову угоду №1 до контракту, якою підтвердили настання умов, зазначених у пунктах 14.1 та 17.1 контракту для вступу даного контракту в силу, про що сторонами підписані "Акт про отримання документів" та "Акт про вступ контракту в силу" (додаток №2 та додаток №3 до даної додаткової угоди).

Також сторони дійшли згоди внести зміни до пункту 17.1 контракту, виклавши його в наступній редакції:

"Контракт вступає в силу з 19 травня 2016 року за умови надання продавцем покупцю апостильованих документів:

- копії документа про державну реєстрацію компанії (свідоцтва про реєстрацію компанії);

- виписки з торговельного, банківського або судового реєстру, або реєстраційне свідоцтво місцевого органу влади про реєстрацію компанії;

- документів, що підтверджують повноваження особи, яка підписує контракт, на право підпису контракту (копія статуту, довіреність).

19.05.2016 сторони підписали акт про отримання документів на виконання пунктів 6.8, 17.1, 17.2 контракту, а також акт про вступ у дію контракту, в якому підтвердили настання умов, необхідних для вступу даного контракту в дію, та визначили, що контракт вступає в дію з 19.05.2016.

Відповідно до п. 17.3 контракту строк дії контракту до 30.06.2019. В частині виконання гарантійних зобов`язань строк дії контракту закінчується із закінченням строку гарантії на товар.

Додатковою угодою №2 від 07.07.2016 до контракту сторони внесли зміни в пункти 2, 3 специфікації №1 (додаток №1 до контракту), визначивши, що строки відвантаження складових частин товару складають 290 - 330 календарних днів (включно), а строки поставки складових частин товару - 300 - 400 календарних днів (включно) від дати відкриття покупцем документарного акредитиву на користь продавця.

В додатку №2.1 до контракту сторони узгодили "Порядок та необхідні умови для проведення шефмонтажу, пусконалагоджувальних робіт та навчання персоналу".

Згідно з п. 6.2 контракту спеціалісти (наглядачі) продавця мають прибути на підприємство покупця для здійснення шефмонтажу протягом 10 календарних днів від дати отримання на адресу продавця повідомлення покупця про готовність товару до монтажу.

Відповідно до п. 6.3 контракту покупець призначає на місця проведення робіт/послуг свого представника (керівника шефмонтажу з боку покупця), який від імені покупця сумісно з продавцем оформляє акти здавання-приймання робіт/послуг та здійснює технічний нагляд та контроль за виконанням робіт/послуг.

Згідно з п. 6.7 контракту після здійснення шефмонтажу товару, спеціалісти (наглядачі) продавця здійснюють пусконалагоджувальні роботи та тестують (випробовують) товар на предмет працездатності.

Всі тести (випробування) будуть письмово підтверджуватися обома сторонами.

Випробування товару поділяються на два етапи:

Етап 1. Введення в дію в холодному стані.

Етап 2. Введення в дію в гарячому стані.

Введення в дію в холодному стані здійснюється для підтвердження працездатності та продуктивності товару шляхом видалення пересипочного матеріалу з кузова вантажівки (причепу).

Для підтвердження продуктивності 60 т/год виконується 4 випробування в холодному стані по 10 тон пересипочного матеріалу кожне, після чого визначається середній результат продуктивності.

Введення в дію в гарячому стані здійснюється для підтвердження працездатності товару в реальних умовах експлуатації шляхом видалення пересипочного матеріалу з печі графітації. Строк проведення випробувань в гарячому стані: протягом часу, необхідного для видалення пересипочного матеріалу з п`яти печей графітації.

Згідно з пунктами 6.11, 6.13 контракту у випадку задовільного результату тестування (випробування) за фактом здійснення шефмонтажу товару, успішного виконання пусконалагоджувальних робіт та введення товару в експлуатацію, уповноважені представники сторін оформляють "Акт введення товару в експлуатацію". Датою введення товару в експлуатацію є дата підписання покупцем "Акту введення товару в експлуатацію".

Відповідно до ч. 1 ст. 265 Господарського кодексу України за договором поставки одна сторона - постачальник зобов`язується передати (поставити) у зумовлені строки (строк) другій стороні - покупцеві товар (товари), а покупець зобов`язується прийняти вказаний товар (товари) і сплатити за нього певну грошову суму.

Відповідно до ч. 1 ст. 837 Цивільного кодексу України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Виконання контракту з боку продавця передбачало виготовлення, відвантаження та постачання товару покупцю в розібраному вигляді, а також подальшу його зборку, монтаж, тестування (налагодження, випробування), введення в експлуатацію на місці експлуатації в ПАТ "Укрграфіт".

За умовами п. 5.7 контракту після проведення приймання складових частин товару за кількістю, поставлені складові частини товару надаються для монтажу/шефмонтажу.

Згідно з п. 5.8 контракту приймання товару за комплектацією здійснюється після закінчення проведення монтажу/шефмонтажу товару, виконання пусконалагоджувальних робіт, введення товару в експлуатацію та підтвердження відповідності товару вимогам, зазначеним у "Технічних вимогах" (додаток №4 до контракту).

Відповідно до п. 5.9 контракту приймання товару за якістю та технічними характеристиками, а також введення товару в експлуатацію здійснюється за умови отримання позитивних результатів п`яти процесів графітації, проведених навченим персоналом покупця під наглядом (контролем) продавця.

Сторони погодили в п. 5.10 контракту, що документом, який підтверджує приймання товару за якістю, комплектацією та технічними характеристиками є "Акт введення товару в експлуатацію", підписаний покупцем та продавцем за умови виконання п. 5.9 контракту.

Матеріали справи свідчать, що 14.11.2017 сторонами був підписаний акт холодних випробувань, яким засвідчено факт проведення 13.11.2017 холодних випробувань з метою визначення продуктивності пневмоустановки - швидкості всмоктування холодного матеріалу. За результатами випробувань визначено середню продуктивність за результатами вимірювань - 40,3 т/год.

На замовлення покупця Запорізькою торгово-промисловою палатою в період з 17 по 19 січня 2018 року проведено експертизу пневмоустановки серійний номер №11492 виробництва "Бонфанті, С.Р.Л.", Італія, з метою перевірки технічного стану цієї пневмоустановки зовнішнім оглядом та випробуванням на предмет встановлення її працездатності, а також з метою документального встановлення відповідності виконання постачальником умов контракту №804/1323-818/55548/27 від 19.06.2015.

За результатами експертизи Запорізькою торгово-промисловою палатою складено акт експертизи И-2841 від 19.01.2018.

Актом експертизи зафіксовані наступні обставини.

До експертизи 17.01.2018 у виробничому цеху №6 корпусу №1 ПрАТ "Укрграфіт" по вул. Північне шосе, 20 в м. Запоріжжя пред`явлена змонтована пневмоустановка серійний номер №11492.

У пункті 11 акту експертизи наведено перелік документів, які пред`явлені для проведення експертизи. Серед них зазначені міжнародні товарно-транспортні накладні №021147 від 20.04.2017, № 021514 від 27.04.2017, №020681 від 27.04.2017, №973728 від 21.04.2017, №021617 від 27.04.2017, №021571 від 11.04.2017, №021070 від 12.04.2017, №021467від 18.04.2017, №001281 від 20.04.2017, б/н від 02.05.2017. Втім, суду ці документи не надані, тому суд не може надати їм оцінку.

В акті зазначено, що згідно наданих до експертизи документів шефмонтаж пред`явленої до експертизи пневмоустановки виконується спеціалістами фірми "Бонфанті С.Р.Л.", Італія. Однак суд зауважує, що в акті зазначено про те, що шефмонтаж виконується, а не виконаний, і немає посилання на підставі яких саме документів це встановлено. Серед документів, які пред`явлені для проведення експертизи, перелік яких наведено п. 11 акту, відсутні акти монтажу/шефмонтажу обладнання.

За результатами ознайомлення з пред`явленими до експертизи документами Запорізькою торгово-промисловою палатою встановлено, що акт введення товару в експлуатацію та акт здачі-приймання виконаних робіт/послуг не складались та відповідно до експертизи не пред`явлені.

При перевірці технічного стану пневмоустановки зовнішнім оглядом та випробуванням на предмет встановлення її працездатності (на момент проведення експертизи) спеціалістами ПрАТ "Укрграфіт" за участю експерта Запорізької торгово-промислової палати встановлено:

- пневмоустановка знаходиться у вісях 8-10 виробничого цеху №6, на значному віддаленні від технологічної посадочної площадки;

- пневмоустановка без механічних пошкоджень та інших видимих зовнішніх дефектів;

- при випробуваннях пневмоустановки на предмет встановлення її працездатності, які здійснені відповідно до вимог Керівництва з використання та технічного обслуговування та Керівництва оператора пневмоустановки виробника компанії Бонфанті С.Р . Л., Італія, встановлено: після включення (подачі електричної енергії) пневмоустановки на моніторі оператора в пункті управління відображається принципова схема даної установки. При подальшій подачі команди про початок роботи пневмоустановки на даному моніторі відображається інформація: "№10 Час: 9:11 Дата: 17.01. Текст: "Загальна аварійна ситуація". При спробі скинути відображений на моніторі сигнал тривоги, він не скидається, відповідно пневмоустановку неможливо запустити в роботу.

За висновками експертизи пневмоустановка немає механічних пошкоджень та інших видимих зовнішніх дефектів. Пневмоустановка на момент проведення експертизи знаходиться в неробочому стані, не спрацьовує її система автоматизації та управління.

Виходячи з наданих для експертизи документів засвідчено, що акт введення товару в експлуатацію та акт здачі-приймання виконаних робіт/послуг не складені, оскільки в процесі пусконалагоджувальних робіт спеціалістами ПрАТ "Укрграфіт" та компанії "Бонфанті С. Р. Л." були виконані випробування пневмоустановки на предмет встановлення її працездатності, а саме: визначення значення її експлуатаційного параметру "Максимальна швидкість потоку при всмоктуванні", в результаті чого було встановлено, що вона не відповідає вимогам контракту за даним параметром. На момент проведення експертизи пневмоустановка знаходиться в неробочому стані та не може бути використана за цільовим призначенням. Також встановлено невиконання на момент проведення експертизи вимог контракту з боку постачальника компанії "Бонфанті С.Р.Л.".

В акті експертизи зазначено про надання відповідачем для проведення експертизи акту гарячих випробувань від 14.11.2017, завіреного підписами представників компанії "Бонфанті С.Р.Л.", метою якого було підтвердження працездатності пневмоустановки в реальних умовах експлуатації; метод проведення випробування: видалення гарячого пересипочного матеріалу з 5 печей графітації; результати випробувань: зауваження з налаштування пневмоустановки, що виникли в ході проведення гарячих випробувань, були усунуті інженерами "Бонфанті С. Р. Л." в повному обсязі в період з 13 по 14 листопада 2017 року. Гарячі випробування завершені успішно.

26.01.2018 сторони підписали додаткову угоду №7 до контракту, в п. 1 якої зафіксували, що покупець згоден змінити умови підписання "акту здачі-приймання виконаних робіт/послуг" та оплатити виконані роботи/послуги, у зв`язку з цим сторони дійшли взаємної згоди внести зміни в пункт 6.13 додатка № 2.1 до контракту, виклавши його в наступній редакції:

" 6.13. Покупець приймає виконані продавцем роботи/послуги з шефмонтажу товару, пусконалагоджувальні роботи та навчання персоналу і підписує "акт приймання-здавання виконаних робіт/послуг" по закінченні виконання даних робіт".

Сторони також погодили, що відповідно до п. 6.12 додатка №2.1 до контракту продавець забезпечує досягнення максимальної продуктивності пневмоустановки (максимальна швидкість всмоктування холодного пересипочного матеріалу) в межах +/-10% від параметра, передбаченого контрактом, протягом 120 робочих днів з моменту підписання даної угоди. Повторні холодні випробування для підтвердження продуктивності пневмоустановки мають бути проведені протягом 140 робочих днів з моменту підписання даної додаткової угоди, про що сторони складають акт повторного тестування (холодні випробування). До підтвердження досягнення продавцем продуктивності пневмоустановки, передбаченої контрактом, пневмоустановка може експлуатуватися покупцем в дослідно-промисловому режимі.

При задовільному результаті повторного тестування (холодні випробування) товару, уповноважені представники сторін оформляють "акт введення товару в експлуатацію" та покупець протягом 5 робочих днів від дати підписання сторонами "акту введення товару в експлуатацію" здійснює оплату за товар у розмірі 10% від його вартості, що складає 157400,00 євро.

При незадовільному результаті повторного тестування (холодні випробування) товару питання, пов`язані з невідповідністю технічних характеристик поставленого обладнання (пневмоустановка) та оплатою 10% вартості обладнання підлягає врегулюванню сторонами протягом 30 календарних днів з моменту проведення повторного тестування (холодних випробувань) шляхом підписання відповідної додаткової угоди до контракту.

Таким чином, перші випробування продуктивності пневмоустановки на виконання додаткової угоди №7 від 26.01.2018 мали бути проведені у строк до 23.07.2018, а повторні - у строк до 20.08.2018.

У той же час, до спливу зазначених строків на замовлення покупця компанією "СЖС Україна" були складені звіти про інспекцію №1820-0207/1 від 01.03.2018 та №ZA 1820-0661/1 від 20.07.2018 з метою визначення продуктивності пневмоустановки серійний номер №11492 виробництва "Бонфанті С.Р.Л.".

Компанія "СЖС Україна" визначена сторонами в п. 14.6 контракту як одна з компаній, до якої покупець має право звернутися за проведенням незалежної інспекції (технічної експертизи) товару.

У звітах зазначено, що на момент проведення досліджень пневмоустановка знаходилась у робочому стані.

Пневмоустановка являє собою комплект обладнання, трубопроводів та систем для виконання технологічних операцій з пересипочним матеріалом, змонтований на власному колісному рамному візку. Призначення пневмоустановки: маніпулювання з пересипочним матеріалом печей поздовжньої графітації. Пересипочний матеріал: кокс металургійний фракції 0 - 10 мм.

Згідно звіту №1820-0207/1 від 01.03.2018 дослідження проведено з метою визначення продуктивності пневмоустановки методом фіксації кількості пересипочного матеріалу, що переміщується з випробувальних ємностей у бункер пневмоустановки, за одиницю часу. Заявлена проектна продуктивність пневмоустановки - 60 т/год. В результаті випробувань визначені наступні показники: 22,3 т/год, 24,13 т/год, 17,51 т/год.

Згідно звіту №ZA 1820-0661/1 від 20.07.2018 дослідження проведено з метою визначення продуктивності пневмоустановки при заборі холодного матеріалу.

В результаті проведених досліджень згідно методики, передбаченої контрактом з додатком №4.1 від 19.05.2016 шляхом забору пересипочного матеріалу з кузова вантажівки/автопричепу, при відповідності показників пересипочного матеріалу умовам контракту, визначена продуктивність пневмоустановки - 33,50 т/год., що не відповідає умовам контракту (60 т/год. +/- 10%).

В результаті проведених досліджень згідно модифікованої методики, додатково погодженої сторонами після поставки пневмоустановки (методика запропонована "Бонфанті С.Р.Л." листом від 05.12.2017 та погоджена ПрАТ "Укрграфіт" листом від 12.12.2017 №27/5868) шляхом забору пересипочного матеріалу з бункеру, виготовленого ПрАТ "Укрграфіт" згідно креслень "Бонфанті С. Р. Л.", при відповідності показників пересипочного матеріалу умовам контракту визначена продуктивність пневмоустановки - 33,04 т/год, що не відповідає умовам контракту (60 т/год +/-10%).

Відповідач також надав суду акт експертизи И-3932 від 28.09.2018 на підтвердження факту проведення Запорізькою торгово-промисловою палатою на замовлення покупця в період з 25 по 29 вересня 2018 року другої експертизи пневмоустановки серійний номер №11492 з метою встановлення факту поставки товару (пневмоустановки), що не відповідає умовам контракту №804/1323-818/55548/27 від 19.06.2015.

В додатку №2.1 до контракту сторони узгодили "Порядок та необхідні умови для проведення шефмонтажу, пусконалагоджувальних робіт та навчання персоналу".

Згідно з пп. 1.1 п. 1 цього додатку до початку монтажу/шефмонтажу товару покупець зобов`язаний власними силами та за власний рахунок підготувати згідно з наданою та погодженою із ним технічною документацією на товар приміщення для встановлення товару та фундаменту для обладнання; додаткове обладнання, пристрої, інструмент, витратні матеріали, сировину, масла, мастила, необхідні для здійснення монтажу та пусконалагоджувальних робіт, перелік яких направляється покупцю для погодження в письмовому вигляді не пізніше 60 календарних днів до початку монтажу.

Згідно з п. 3 додатку №2.1 до контракту не пізніше 60 календарних днів до передбаченої дати відвантаження складових частин товару продавець направляє покупцю на адресу на погодження наступні документи:

- "Графік монтажу та роботи шеф-інженера продавця";

- "Графік пусконалагоджувальних робіт та роботи шеф-інженера продавця";

- "Програму проведення шефмонтажу та пусконалагоджувальних робіт";

- "Програму випробувань товару із зазначенням найменувань та значень випробувальних параметрів";

- "Програму навчання технологічного та технічного персоналу", які після підписання обома сторонами будуть складати невід`ємні додатки до даного контракту.

Згідно з п. 6.2 додатку №2.1 до контракту спеціалісти (наглядачі) продавця мають прибути на підприємство покупця для здійснення шефмонтажу протягом 10 календарних днів від дати отримання на адресу продавця повідомлення покупця про готовність товару до монтажу.

Відповідно до п. 6.3 контракту покупець призначає на місця проведення робіт/послуг свого представника (керівника шефмонтажу з боку покупця), який від імені покупця сумісно з продавцем оформляє акти здавання-приймання робіт/послуг та здійснює технічний нагляд та контроль за виконанням робіт/послуг.

Згідно з п. 6.7 контракту після здійснення шефмонтажу товару, спеціалісти (наглядачі) продавця здійснюють пусконалагоджувальні роботи та тестують (випробовують) товар на предмет працездатності.

Всі тести (випробування) будуть письмово підтверджуватися обома сторонами.

Випробування товару поділяються на два етапи:

Етап 1. Введення в дію в холодному стані.

Етап 2. Введення в дію в гарячому стані.

Всі тести (випробування) в холодному та гарячому випробуванні проводяться згідно "Програми випробувань товар", розробленої продавцем.

За умовами пунктів 6.9, 6.10 контракту продавець повідомляє покупця про готовність до здачі-приймання виконаних робіт/послуг не пізніше ніж за 3 робочих дні до початку здачі-приймання.

Після завершення виконання пусконалагоджувальних робіт, навчений персонал покупця під наглядом (контролем) продавця здійснює введення товару в експлуатацію шляхом проведення п`яти процесів графітації.

Згідно з пунктами 6.11, 6.13 контракту у випадку задовільного результату тестування (випробування) за фактом здійснення шефмонтажу товару, успішного виконання пусконалагоджувальних робіт та введення товару в експлуатацію, уповноважені представники сторін оформляють "Акт введення товару в експлуатацію". Датою введення товару в експлуатацію є дата підписання покупцем "Акту введення товару в експлуатацію".

За умовами підписаної сторонами додаткової угоди №7 від 26.01.2018 до контракту перші випробування продуктивності пневмоустановки мали бути проведені у строк до 23.07.2018, а повторні - у строк до 20.08.2018.

На момент звернення позивача до суду з позовом у даній справі строки, встановлені додатковою угодою №7 від 26.01.2018, вже пройшли.

6. Доводи, за якими суд апеляційної інстанції не погодився з висновками суду першої інстанції.

Відповідно до п. 7 ч.1 ст. 226 ГПК України, суд залишає позов без розгляду, якщо сторони уклали угоду про передачу даного спору на вирішення третейського суду або міжнародного комерційного арбітражу, і від відповідача не пізніше початку розгляду справи по суті, але до подання ним першої заяви щодо суті спору надійшли заперечення проти вирішення спору в господарському суді, якщо тільки суд не визнає, що така угода є недійсною, втратила чинність або не може бути виконана.

Центральний апеляційний господарський суд, вирішаючи питання про передачу спору між сторонами у даній справі на розгляд господарського суду Запорізької області, в постанові від 27.02.2019 визнав необґрунтованими доводи відповідача про те, що згідно умов контракту спір має бути вирішений в міжнародному арбітражі, зауваживши, що зверненню до арбітражу повинен передувати розгляд даного спору у суді, за наслідками розгляду якого позивач у відповідності до умов контракту зможе звернутися до міжнародного арбітражу. Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 21.03.2019 у справі №908/2743/18 відмовлено у відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою відповідача на постанову Центрального апеляційного господарського суду від 27.02.2019 у справі №908/2743/18.

Згідно частини 5 статті 4 ГПК України, угода сторін про передачу спору на розгляд третейського суду (міжнародного комерційного арбітражу) допускається. До міжнародного комерційного арбітражу за угодою сторін може бути переданий будь-який спір, що відповідає вимогам, визначеним законодавством України про міжнародний комерційний арбітраж, крім випадків, визначених законом.

Відповідно до ч. ч. 1, 3 ст. 22 ГПК України спір, який відноситься до юрисдикції господарського суду, може бути переданий сторонами на вирішення третейського суду або міжнародного комерційного арбітражу. Будь-які неточності в тексті угоди про передачу спору на вирішення до третейського суду, міжнародного комерційного арбітражу та (або) сумніви щодо її дійсності, чинності та виконуваності повинні тлумачитися судом на користь її дійсності, чинності та виконуваності.

Відповідно до статті 1 Закону України "Про міжнародне приватне право"( в редакції, чинній станом на момент виникнення спірних правовідносин) приватноправові відносини - це відносини, які ґрунтуються на засадах юридичної рівності, вільному волевиявленні, майновій самостійності, суб`єктами яких є фізичні та юридичні особи; іноземний елемент - це ознака, яка характеризує приватноправові відносини, що регулюються цим Законом, та виявляється в одній або кількох з таких форм: хоча б один учасник правовідносин є громадянином України, який проживає за межами України, іноземцем, особою без громадянства або іноземною юридичною особою; об`єкт правовідносин знаходиться на території іноземної держави; юридичний факт, який створює, змінює або припиняє правовідносини, мав чи має місце на території іноземної держави.

Згідно з частиною 1 статті 75 Закону України "Про міжнародне приватне право" підсудність судам України справ з іноземним елементом визначається на момент відкриття провадження у справі, незважаючи на те, що в ході провадження у справі підстави для такої підсудності відпали або змінилися, крім випадків, передбачених у статті 76 цього Закону.

Пунктами 1 та 2 частини 1 статті 76 Закону України "Про міжнародне приватне право" передбачено, що суди можуть приймати до свого провадження і розглядати будь-які справи з іноземним елементом у таких випадках: 1) якщо сторони передбачили своєю угодою підсудність справи з іноземним елементом судам України, крім випадків, передбачених у статті 77 цього Закону; 2) якщо на території України відповідач у справі має місце проживання або місцезнаходження, або рухоме чи нерухоме майно, на яке можна накласти стягнення, або знаходиться філія або представництво іноземної юридичної особи - відповідача.

Відповідно до статті 1 Закону України "Про міжнародний комерційний арбітраж",( в редакції, чинній станом на момент виникнення спірних правовідносин) до міжнародного комерційного арбітражу можуть за угодою сторін передаватися: спори з договірних та інших цивільно-правових відносин, що виникають при здійсненні зовнішньоторговельних та інших видів міжнародних економічних зв`язків, якщо комерційне підприємство хоча б однієї із сторін знаходиться за кордоном; спори підприємств з іноземними інвестиціями і міжнародних об`єднань та організацій, створених на території України, між собою, спори між їх учасниками, а так само їх спори з іншими суб`єктами права України.

Згідно зі статтею 2 Закону України "Про міжнародний комерційний арбітраж" арбітраж - це будь-який арбітраж (третейський суд) незалежно від того, чи утворюється він спеціально для розгляду окремої справи, чи здійснюється постійно діючою арбітражною установою, зокрема Міжнародним комерційним арбітражним судом або Морською арбітражною комісією при Торгово-промисловій палаті України.

Стаття 7 Закону України "Про міжнародний комерційний арбітраж" передбачає, що арбітражна угода - це угода сторін про передачу до арбітражу всіх або певних спорів, які виникли або можуть виникнути між ними в зв`язку з будь-якими конкретними правовідносинами, незалежно від того, чи мають вони договірний характер, чи ні. Арбітражна угода може бути укладена у вигляді арбітражного застереження в контракті або у вигляді окремої угоди. Арбітражна угода укладається в письмовій формі. Угода вважається укладеною в письмовій формі, якщо вона міститься в документі, підписаному сторонами, або укладена шляхом обміну листами, повідомленнями по телетайпу, телеграфу або з використанням інших засобів електрозв`язку, що забезпечують фіксацію такої угоди, або шляхом обміну позовною заявою та відзивом на позов, в яких одна із сторін стверджує наявність угоди, а інша проти цього не заперечує. Посилання в угоді на документ, що містить арбітражне застереження, є арбітражною угодою за умови, що угода укладена в письмовій формі і це посилання є таким, що робить згадане застереження частиною угоди.

Відповідно до частини 1 статті 8 Закону України "Про міжнародний комерційний арбітраж" (в редакції, чинній на дату винесення місцевим господарським судом рішення у справі) суд, до якого подано позов у питанні, що є предметом арбітражної угоди, повинен, якщо будь-яка із сторін попросить про це не пізніше подання своєї першої заяви щодо суті спору, залишити позов без розгляду і направити сторони до арбітражу, якщо не визнає, що ця арбітражна угода є недійсною, втратила чинність або не може бути виконана.

Аналіз наведених норм закону свідчить про те, що за змістом пункту 7 частини 1 статті 76 Закону України "Про міжнародне приватне право" та частини 1 статті 8 Закону України "Про міжнародний комерційний арбітраж" суди можуть приймати до свого провадження та розглядати справи з іноземним елементом, однак наведене не стосується тих випадків, коли між сторонами спору укладено арбітражну угоду, яка є дійсною, не втратила чинність та щодо якої не встановлено неможливості її виконання, оскільки суд, до якого подано позов у питанні, що є предметом арбітражної угоди, зобов`язаний, якщо будь-яка із сторін попросить про це не пізніше подання своєї першої заяви щодо суті спору, залишити позов без розгляду і направити сторони до арбітражу.

Враховуючи, що відповідачем 18.03.2019 року, до початку розгляду справи по суді подано клопотання про залишення позову без розгляду (т.2 а.с. 4), з підстав наявної між сторонами угоди про передачу справи на вирішення міжнародного комерційного арбітражу, та за наявності колегія суддів вважає, що суд першої інстанції повинен був залишити позов без розгляду на підставі п.7 ч.1 ст. 226 ГПК України.

7. Мотиви прийняття або відхилення кожного аргументу.

Колегія суддів вважає слушними доводи скаржника -1, викладені в апеляційній скарзі, з огляду на наступне.

Арбітражне застереження, що міститься у п. 13.2 контракту передбачає, що у міжнародному арбітражному суді підлягають вирішенню всі спори, розбіжності вимоги, які виникають із даного контракту або у зв`язку з ним, у тому числі такі, що стосуються його дійсності, недійсності, порушення або припинення, виключаючи підсудність загальним судам, тобто за винятком тих спорів, які підсудні судам.

Згідно з правовою позицією Великої Палати Верховного Суду від 28.08.2018 по справі № 906/493/16 (п.37):

- у разі наявності арбітражної угоди між сторонами спору та поданого стороною відповідно до вимог ГПК України клопотання про припинення провадження господарський суд може продовжити розгляд справи за умови встановлення в передбаченому законом порядку недійсності, втрати чинності або неможливості виконання вказаної угоди не пізніше початку розгляду справи по суті;

- господарський суд має тлумачити будь-які неточності в тексті арбітражної угоди та розглядати сумніви щодо її дійсності, чинності та виконуваності на користь її дійсності, чинності та виконуваності, забезпечуючи принцип автономності арбітражної угоди;

- суд може визнати угоду такою, що не може бути виконана, внаслідок істотної помилки сторін у назві арбітражу, до якого передається спір (відсилання до неіснуючої арбітражної установи), за умови відсутності в арбітражній угоді вказівки на місце проведення арбітражу чи будь-яких інших положень, які б дозволяли встановити дійсні наміри сторін щодо обрання певної арбітражної установи чи регламенту, за яким має здійснюватись арбітражний розгляд. У разі невизначеності арбітражної установи сторона арбітражної угоди не має обов`язку перед зверненням до компетентного державного суду звертатися до однієї чи декількох арбітражних установ для того, щоб вони вирішили питання щодо своєї компетенції стосовно цього спору.

Враховуючи, що Центральний апеляційний господарський суд, вирішаючи питання про передачу спору між сторонами у даній справі на розгляд господарського суду Запорізької області, в постанові від 27.02.2019 визнав необґрунтованими доводи відповідача про те, що згідно умов контракту спір має бути вирішений в міжнародному арбітражі, зауваживши, що зверненню до арбітражу повинен передувати розгляд даного спору у суді, за наслідками розгляду якого позивач у відповідності до умов контракту зможе звернутися до міжнародного арбітражу, не перешкоджає задоволенню апеляційної скарги скаржника-1, оскільки висновок Великої Палати Верховного Суду має вищу юридичну силу і підлягає застосуванню у цій справі.

Колегією суддів не встановлено обставин, які б ускладнювали застосування третейського застереження.

Отже, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції порушено норми процесуального права, відтак апеляційна скарга скаржника-1 підлягає задоволенню, а рішення Господарського суду Запорізької області від 24.05.2019 у справі № 908/2743/18 скасуванню, позов слід залишити без розгляду.

Враховуючи, що колегія суддів прийшла до висновку про залишення позову без розгляду, з підстав наявності між сторонами угоди про передачу справи на вирішення міжнародного комерційного арбітражу, доводи скаржник -2, є неспроможними та не підлягають задоволенню.

8. Висновки за результатами розгляду апеляційної скарги.

Відповідно до ч.1 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Згідно п.4 ч.1 ст. 275 ГПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і у відповідній частині закрити провадження у справі повністю або частково або залишити позовну заяву без розгляду повністю або частково.

За приписами п.4 ч.1 ст. 277 ГПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що рішення Господарського суду Запорізької області від 24.05.2019 у справі № 908/2743/18 винесено з порушенням норм процесуального права, що є підставою для задоволення апеляційної скарги Приватного акціонерного товариства «Український графіт» та скасування оскаржуваного судового рішення з прийняттям нового рішення про залишення позову без розгляду.

Апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю «Бонфанті» не підлягає задоволенню.

Керуючись ст.ст. 129, 269, 275-280, 282 Господарського процесуального кодексу України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства «Український графіт» на рішення Господарського суду Запорізької області від 24.05.2019 у справі № 908/2743/18 - задовольнити.

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Бонфанті» на рішення Господарського суду Запорізької області від 24.05.2019 у справі № 908/2743/18 - залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Запорізької області від 24.05.2019 у справі № 908/2743/18 - скасувати.

Прийняти нове рішення, яким позов Товариства з обмеженою відповідальністю "Бонфанті" (юридична адреса: 00187, Італія, м. Рим, вул. Сістіна, 121; адреса офісу: 24030, Італія, м. Амбівере, вул. Статале Бріантеа, 4;) до відповідача: Приватного акціонерного товариства "Український графіт" (69600, м. Запоріжжя, вул. Північне шосе, буд. 20) про зобов`язання вчинити певні дії - залишити без розгляду.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складання повного судового рішення.

Повний текст складено 30.09.2019 року.

Головуючий суддя Л.М. Білецька

Судді Ю.Б. Парусніков

Т.А. Верхогляд