УХВАЛА

"25" вересня 2019 р.Справа № 922/2241/19

Господарський суд Харківської області у складі:

судді Ольшанченка В.І.

при секретарі судового засідання Чкан Д.В.

розглянувши заяву представника відповідача Борбунюка Олексія Олександровича про відвід судді по справі

за позовом Великобурлуцького комунального водопровідно-каналізаційного підприємства "Водоканал" Великобурлуцького району Харківської області (Харківська обл., смт Великий Бурлук)
до фізичної особи-підприємця Церахто Олександра Дем`яновича (Харківська обл., смт Дворічна)
про усунення недоліків по договору підряду,
за участю представників:

позивача - не з`явився;

відповідача - не з`явився;

ВСТАНОВИВ:

Великобурлуцьке комунальне водопровідно-каналізаційне підприємство "Водоканал" Великобурлуцького району Харківської області (надалі - позивач) надало Господарському суду Харківської області позовну заяву до фізичної особи-підприємця Церахто Олександра Дем`яновича (надалі - відповідач), в якій просить зобов`язати фізичну особу-підприємця Церахто Олександра Дем`яновича безоплатно усунути недоліки у виконаній роботі по капітальному ремонту покрівлі житлового багатоквартирного будинку по вул. Жовтневій буд. № 7 по договору підряду №1/15 від 27.07.2015.

Ухвалою Господарського суду Харківської області від 30.07.2019 було відкрито провадження та призначено підготовче засідання на 11.09.2019 о 12:00 год.

Ухвалою господарського суду від 11.09.2019 повідомлено сторін про відкладення підготовчого засідання на 25.09.2019 о 12:00 год.

У судове засідання з`явилися відповідач та його представник - адвокат Борбунюк Олексій Олександрович.

Ще до початку підготовчого засідання адвокат Борбунюк О.О. суперечив законній вимозі секретаря судового засідання та не погоджувався надати паспорт чи водійське посвідчення для встановлення особи відповідно до ст. 13 Закону України «Про Єдиний демографічний реєстр та документи, що посвідчують громадянство України, посвідчують особу чи її спеціальний статус».

На початку підготовчого засідання встановлювалася особа представника відповідача, оскільки представник позивача не з`явився, а особа відповідача була встановлена на минулому підготовчому засіданні.

Після звернення до представника відповідача останній почав вдавати нібито недочув, що сказав суддя. На що суддя повторно запропонував представнику відповідача представитися і зауважив, що треба бути уважнішим у судовому засіданні та слухати суддю. Проте той почав сперечатися з суддею, вів себе не коректно та не тактовно, ставив судді питання (кому і чому саме він має представлятися, та на якій підставі, а також чому у нього вимагають паспорт), висловлювати своє незадоволення зробленим йому зауваженням, а також тим, що в нього секретар судового засідання просив надати документи, який посвідчує особу. Представник відповідача поводив себе неврівноважено, не виконував вказівки судді у судовому засіданні, казав на суддю, що в того поганий настрій і він зриває його на ньому, безпідставно вимагає паспорт та висловлює оціночні судження щодо його кваліфікаційного рівня, а також з`ясовує питання, що не віднесені до питань, які належить розглядати у підготовчому засіданні.

Суддею було запропоновано представнику відповідача припинити сперечатися з суддею та виконувати вказівки головуючого у судовому засіданні, однак адвокат Борбунюк О.О. не вгомонився та почав розповідати якими нормативними актами на його думку треба керуватися суду при встановленні особи.

Після цього суддя повторно попросив представника відповідача припинити сперечатися і запитав про необхідність роз`яснення йому його процесуальних прав та обов`язків, а також чи має він відводи складу суду.

Представник відповідача відповів, що процесуальні права та обов`язки йому відомі і роз`яснювати не треба, а також, що він має відвід судді. Суддею було попереджено його, що згідно з ст. 43 ГПК України заявлення завідомо безпідставного відводу є зловживанням процесуальними правами, про що може бути повідомлено Кваліфікаційно-дисциплінарну комісію адвокатів.

Свій відвід представник відповідача заявив усно. В зв`язку з чим, суддею було запропоновано йому викласти його письмово та оголошено перерву у судовому засіданні на 5 хвилин.

Під час перерви представник відповідача відмовився виходити з зали судового засідання, продовжував висловлювати своє незадоволення та сперечатися з суддею щодо нормативного акту, який визначає назву та вид документу, що посвідчує особу.

Після закінчення часу перерви та поновлення судового засідання представник відповідача повідомив, що заяву про відвід судді він не написав, оскільки судом не було оголошено про те, що перерва робиться для того, щоб він виклав письмово свою заяву. В зв`язку з чим, судом була оголошена перерва до 15:30 год цього ж дня для надання представником заявленого відводу судді у письмовій формі.

Після перерви ані представник відповідача, ані сам відповідач у судове засідання не з`явилися та письмову заяву про відвід судді не надали. Натомість через систему «Електронний суд» представником відповідача було надіслано у електронному вигляді заяву про вступ у справу як представника та заяву про відвід судді, в якій він просить відвести суддю Ольшанченко В.І. від участі у справі №922/2241/19 на підставі п. 5 ч. 1 ст. 35 ГПК України (є інші обставини, які викликають сумнів у неупередженості або об`єктивності судді), а також розглянути цю заяву без його участі.

Свою заяву про відвід судді представник відповідача Борбунюк О.О . обґрунтовує тим, що суддя Ольшанченко В.І. вийшов за межі наданих йому повноважень та професійної етики судді, через що виявив суб`єктивне ставлення до нього, ставлячи під сумнів його кваліфікаційний рівень та свідомо розглядаючи питання, що не віднесені до питань, які з`ясовуються під час підготовчого судового засідання, посилаючись при цьому на те, що 25.09.2019 він вперше приймав участь у підготовчому засідання як представник відповідача у цій справі. Представник відповідача вказує, що секретарем судового засідання було запропоновано йому надати документи, що посвідчують особу адвоката. Ним було надано договір, свідоцтво, ордер та посвідчення адвоката, але секретарем було запропоновано надати інший документ, оскільки посвідчення адвоката не є документом, що посвідчує особу. В зв`язку з чим він надав секретарю паспорт.

Після початку судового засідання суддя дуже тихо промовив певний вислів, з якого він почув тільки «представтесь». Розуміючи, що суддя звертається до нього, запитав у судді про те, хто саме має представитись, на що суддя висловив «спати треба менше та слухати». Після чого суддя запитав у нього про закон, який встановлює який саме документ є посвідченням особи. На це представником було заявлено, що це не входить до тих питань, які мають вирішуватися під час судового засідання, а суддя зазначив, що якщо не знаєте законів, то нічого «права качати» та сказав надати відповідь та що подасть скаргу на нього в КДК адвокатури. Він ( Борбунюк О.О. ) відповів, що є Закон України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», який регулює зазначене питання, а суддя агресивно зазначив, що він не знає нічого та продовжив засідання, спитавши в нього чи є у нього клопотання, на що він усно заявив відвід.

Суддя зазначив, що відвід «необґрунтований» та рішення щодо нього буде покладено в основу скарги на нього до КДК адвокатури. На це він запитав суддю, чи погрожує той йому та здійснює фактично вплив на його позицію по справі, але відповідь надана не була, що було сприйнято ним як «так».

Під час перерви суддя продовжив висловлювати оціночні судження щодо його кваліфікаційного рівня та казати, що він нічого не розуміє, не знає і ще як мінімум тричі зазначив, що направить на нього скаргу в КДК. У відповідь на що він в присутності відповідача та секретаря чемно попрохав суддю не спілкуватись з ним в такому дусі та поважати його і його процесуальні права. Після чого суддею було зазначено, що це не засідання, що дає йому право казати, що він бажає.

Після 5 хв. суддя знову розпочав судове засідання і запитав його «чи написали?». У відповідь він зазначив, що не розуміє що він мав написати, так як не прохав суд оголошувати перерву.

Суддя зазначив, що слухання справи було відкладено судом на 15:30 цього ж дня, знову ж таки за незрозумілих причин.

Дослідивши надану заяву, суд зазначає наступне.

Не існує жодного нормативу, який би встановлював з якою гучністю має промовляти суддя, а також визначення понять «тихо» та «дуже тихо». Інтонація є оціночним питанням, яке виходить за межи позитивного права. Відтак посилання Борбунюка О.О. на те, що суддя дуже тихо і незрозуміло говорив у судовому засіданні є нічим іншим як його суб`єктивною оціночною думкою.

За правилами ділового спілкування та загальних етичних норм у випадку, якщо особа не розчула, що їй було сказано має перепросити і попросити повторити, що не було зроблено Борбунюком О.О. Замість цього він почав задавати питання судді.

Суд зазначає, що відбувалося фіксування підготовчого засідання за допомогою технічних засобів. Аудіозапис підготовчого засідання не підтверджує деякі наведені представником відповідача у заяві фрази, нібито сказані суддею, зокрема таких, як «спати треба менше та слухати», «якщо не знаєте законів, то нічого права качати».

Посилання представника відповідача на те, що суддя промовчав, коли Борбунюк О.О. спитав у нього, чи погрожує той йому скаргою до КДК адвокатури та здійснює фактично вплив на його позицію по справі є перекрученими та неправдивими, оскільки: по-перше, розгляд справи не розпочато і відповідач не висловив жодної своєї позиції, навіть не надав відзиву на позов. Відтак, попередження про можливе направлення до КДК адвокатури звернення щодо порушень представником відповідача Борбунюком О.О . Правил адвокатської етики не може вважатися впливом на його позицію по справі, оскільки її немає в наявності; по-друге, в дійсності Борбунюк О.О. ставив питання судді щодо погрози, але не щодо впливу на його позицію по справі; в третє, суддя не промовчав, а відповів, що не погрожує ніяким чином, а попереджає його.

Посилання представника відповідача Борбунюка О.О. на те, що нібито суддя продовжував висловлювати оціночні судження щодо його кваліфікаційного рівня, казати, що він нічого не розуміє та не знає, тричі наголошував про направлення скарги до КДК, а також про те, що нібито він чемно прохав суддю не спілкуватися з ним в такому дусі, поважати його особисто і його процесуальні права, взагалі не підтверджені жодними доказами та не відповідають дійсності.

Таким чином, ця заява містить неправдиві вислови, які не підтверджені об`єктивно жодними належними та допустимими доказами.

ЦК України (ст. 28) визначає, що особа вступає у правовідносини під свої іменем, яке складається з імені, прізвища та по-батькові. Ім`я особи, яка досягла 18 річного віку посвідчується паспортом.

Відповідно до Положення про паспорт громадянина України паспорт громадянина України є документом, що посвідчує особу власника та підтверджує громадянство України.

Статтею 13 Закону України «Про Єдиний демографічний реєстр та документи, що посвідчують громадянство України, посвідчують особу чи її спеціальний статус» встановлено назву та вид документу, який посвідчує особу та підтверджує громадянство України, а також документів, що посвідчують особу та підтверджують її спеціальний статус. Посвідчення адвоката не входить до наведеного у статті переліку.

Жодний закон та нормативно-правовий акт не відносить посвідчення адвоката до документу, що посвідчує особу.

Згідно з ст.12 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» свідоцтво на право заняття адвокатською діяльністю посвідчує особу, яка склала присягу адвоката. Тобто, лише фах та кваліфікацію особи, а ніяк не саму особу.

Отже, вимога надати паспорт для встановлення особи, яку приймає участь у судовому засіданні в якості представника сторони, не виходить за межи повноважень суду.

Представник відповідача у своїй заяві висловлює свою суб`єктивну оціночну думку щодо упередженого ставлення до нього як представника відповідача, яка не базується на положеннях чинного законодавства, адже чинні нормативно-правові акти не містять прямої, чіткої вказівки про те, що посвідчення адвоката є одночасно документом, який за своїм правовим статусом прирівнюється до посвідчення особи, яке ідентифікує ту чи іншу особу.

Відтак вимога надати паспорт не виходить за межи суддівських повноважень та не суперечить чинному законодавству.

Суд зазначає, що згідно з ч. 1 ст. 177 ГПК України завданнями підготовчого провадження є:

1) остаточне визначення предмета спору та характеру спірних правовідносин, позовних вимог та складу учасників судового процесу;

2) з`ясування заперечень проти позовних вимог;

3) визначення обставин справи, які підлягають встановленню, та зібрання відповідних доказів;

4) вирішення відводів;

5) визначення порядку розгляду справи;

6) вчинення інших дій з метою забезпечення правильного, своєчасного і безперешкодного розгляду справи по суті.

Посилання представника відповідача на те, що питання встановлення особи не відноситься до питань, які мають розглядатися під час підготовчого провадження є помилковими, оскільки це є обов`язком суду і прямо передбачено ГПК України.

Посилання Борбунюка О.О. на те, що суддя погрожував йому подачею скарги до КДК адвокатури є надуманим, оскільки звернення судді до Вищої кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури України не може вважатися погрозою, а є лише процесуальним правом суду, наданим йому процесуальним законодавством на повідомлення про певний факт, яке ніяким чином не впливає на прийняття КДК адвокатури свого рішення з поставленого питання.

Отже обставини, викладені представником відповідача у заяві про відвід судді не стосуються жодних етичних взаємовідносин судді та адвоката в професійній площині, а відтак заява є такою, що не відповідає вимогам чинного законодавства. Наведені ним мотиви відводу судді ніяк не вказують не упередженість судді до відповідача чи його представника, або необ`єктивність у вирішенні спору, а також не підтверджують будь-яке порушення суддею законодавства та вихід за межі повноважень чи суддівської етики.

Відповідно до ст. 35 ГПК України суддя не може розглядати справу і підлягає відводу (самовідводу), якщо:

1) він є членом сім`ї або близьким родичем (чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, брат, сестра, дід, баба, внук, внучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, член сім`ї або близький родич цих осіб) сторони або інших учасників судового процесу, або осіб, які надавали стороні або іншим учасникам справи правничу допомогу у цій справі, або іншого судді, який входить до складу суду, що розглядає чи розглядав справу;

2) він брав участь у справі як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, представник, адвокат, секретар судового засідання, або надавав стороні чи іншим учасникам справи правничу допомогу в цій чи іншій справі;

3) він прямо чи побічно заінтересований у результаті розгляду справи;

4) було порушено порядок визначення судді для розгляду справи;

5) є інші обставини, які викликають сумнів у неупередженості або об`єктивності судді.

Частиною 3 статті 38 ГПК України передбачено, що відвід повинен бути вмотивованим і заявленим протягом десяти днів з дня отримання учасником справи ухвали про відкриття провадження у справі, але не пізніше початку підготовчого засідання або першого судового засідання, якщо справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження.

Це, зокрема, означає, що відвід повинен бути підтверджений фактичними обставинами та ґрунтуватися на певних конкретних доказах. Наданий же до суду відвід ґрунтується виключно на домислах та надуманих міркуваннях представника відповідача щодо упередженості судді Ольшанченка В.І. у розгляді справи, які не підтверджені жодними фактичними обставинами і певними доказами.

Заява про відвід судді подана відповідачем з порушенням строку, встановленого ч. 3 ст. 38 ГПК України на звернення до суду з відповідною заявою, без наведення будь-яких поважних причин його пропуску та не містить підстав для відводу, вказаних у ст. 35 ГПК України.

Згідно з ст. 42 ГПК України учасники справи зобов`язані:

1) виявляти повагу до суду та до інших учасників судового процесу;

2) сприяти своєчасному, всебічному, повному та об`єктивному встановленню всіх обставин справи;

3) з`являтися в судове засідання за викликом суду, якщо їх явка визнана судом обов`язковою;

4) подавати усі наявні у них докази в порядку та строки, встановлені законом або судом, не приховувати докази;

5) надавати суду повні і достовірні пояснення з питань, які ставляться судом, а також учасниками справи в судовому засіданні;

6) виконувати процесуальні дії у встановлені законом або судом строки;

7) виконувати інші процесуальні обов`язки, визначені законом або судом.

У випадку невиконання учасником справи його обов`язків суд застосовує до такого учасника справи заходи процесуального примусу, передбачені цим Кодексом.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 43 ГПК України учасники судового процесу та їх представники повинні добросовісно користуватися процесуальними правами; зловживання процесуальними правами не допускається.

Залежно від конкретних обставин суд може визнати зловживанням процесуальними правами дії, що суперечать завданню господарського судочинства, зокрема, заявлення завідомо безпідставного відводу або вчинення інших аналогічних дій, спрямованих на безпідставне затягування чи перешкоджання розгляду справи чи виконання судового рішення.

В зв`язку з чим суд вважає заявлений представником відповідача Борбунюком О.О. відвід судді є завідомо безпідставним, оскільки не містить мотивів, які б суд мав оцінити під час розгляду цієї заяви, не вказують на упередженість або необ`єктивність судді, а також перевищення суддею повноважень, порушення чинного законодавства або професійної етики, через що спрямовані на затягування чи перешкоджання розгляду справи.

Про спрямованість на безпідставне затягування чи перешкоджання розгляду справи свідчить відсутність у відповідача правової позиції по справі, наявність вироку за кримінальною справою та заявлення завідомо безпідставного відводу судді.

Згідно з ч. 3 ст. 43 ГПК України, якщо подання скарги, заяви, клопотання визнається зловживанням процесуальними правами, суд з урахуванням обставин справи має право залишити без розгляду або повернути скаргу, заяву, клопотання.

Виходячи з вищевикладеного, заяву представника відповідача Борбунюка О.О. про відвід судді Ольшанченко В.І. суд визнає зловживанням процесуальними правами та вважає за необхідне залити її без розгляду.

Керуючись статтями 35, 38, 42, 43, 226, 233, 240 Господарського процесуального кодексу України,

УХВАЛИВ:

Залишити заяву представника відповідача Борбунюка Олексія Олександровича про відвід судді Ольшанченко В.І. без розгляду.

Ухвала набирає законної сили з моменту її підписання суддею та може бути оскаржена в порядку та строки, встановлені статтями 256, 257 ГПК України.

Суддя В.І. Ольшанченко

Веб-адреса сторінки на офіційному веб-порталі судової влади України в мережі Інтернет, за якою учасники справи можуть отримати інформацію по справі - http://court.gov.ua/.