СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"26" вересня 2019 р. Справа № 905/441/19

Колегія суддів у складі:

головуючий суддя Пуль О.А., суддя Білоусова Я.О. , суддя Тарасова І.В.;

за участі секретаря судового засідання Крупи О.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Східного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Служби автомобільних доріг у Донецькій області (вх.№1261Д/2) на рішення господарського суду Донецької області від 19.06.2019 у справі №905/441/19 (повний текст рішення складено 21.06.2019 у приміщенні господарського суду Донецької області суддею Зекуновим Е.В.)

за позовом Служби автомобільних доріг у Донецькій області, м.Краматорськ Донецької області,

до Приватного виробничо-комерційного підприємства Транспроект, м.Дніпро,

про стягнення неустойки у розмірі 98668,64 грн,

за зустрічним позовом Приватного виробничо-комерційного підприємства Транспроект, м.Дніпро,

до Служби автомобільних доріг у Донецькій області, м.Краматорськ Донецької області,

про внесення змін до договору,-

ВСТАНОВИЛА:

Служба автомобільних доріг у Донецькій області звернулась до господарського суду Донецької області із позовом до Приватного виробничо-комерційного підприємства Транспроект про стягнення неустойки у розмірі 98668,64 грн.

16.04.2019 від представника відповідача (за первісним позовом) надійшла зустрічна позовна заява Приватного виробничо-комерційного підприємства Транспроект до Служби автомобільних доріг у Донецькій області про внесення змін до договору, яка прийнята до спільного розгляду з первісним позовом ухвалою господарського суду Донецької області від 18.04.2019.

Рішенням господарського суду Донецької області від 19.06.2019 у справі №905/441/19 у задоволенні позовних вимог Служби автомобільних доріг у Донецькій області до Приватного виробничо-комерційного підприємства Транспроект про стягнення неустойки у розмірі 98668,64 грн відмовлено повністю. Витрати по сплаті судового збору за первісним позовом у розмірі 1921,00 грн залишено за Службою автомобільних доріг у Донецькій області. Зустрічні позовні вимоги Приватного виробничо-комерційного підприємства Транспроект до Служби автомобільних доріг у Донецькій області про внесення змін до договору задоволено повністю. Внесено зміни до договору №2-68 від 24.05.2018, укладеного між Службою автомобільних доріг у Донецькій області та Приватним виробничо-комерційним підприємством Транспроект шляхом викладення умов розділу 3, пункту 3.1. договору у наступній редакції: 3.1. підрядник зобов`язаний приступити до виконання робіт, визначених у цьому договорі (пункт 1.1.) протягом 5 (п`яти) днів з моменту укладення договору і завершити їх у строк до 30.06.2019 року. Стягнуто зі Служби автомобільних доріг у Донецькій області на користь Приватного виробничо-комерційного підприємства Транспроект витрати по сплаті судового збору у розмірі 1921,00 грн.

Суд першої інстанції, мотивуючи висновок про відмову у задоволенні первісного позову, зазначив, що відповідно до вимог чинного законодавства України проектно-кошторисна документація не може бути розроблена без отримання технічних умов як частини вихідних даних, отже, порушення замовником умов договору у частині ненадання підряднику необхідних вихідних даних є причиною неможливості виконання робіт у строк, визначений договором. Відповідач за первісним позовом належними та допустимими доказами довів, що при виконанні спірного договору інформував замовника про необхідність надання вихідних даних та технічних умов, а також вчиняв дії для самостійного отримання частини вихідних даних та технічних умов. Позивач не надав господарському суду належних та допустимих доказів про порушення підрядником умов договору №2-68, тому вимога замовника про застосування до ПВКП Транспроект неустойки за порушення строків виконання зобов`язання по спірному договору задоволенню не підлягає як неправомірна та необґрунтована.

Задовольняючи зустрічні позовні вимоги, місцевий господарський суд зазначив про недоцільність розірвання спірного договору за наявності ініціативи обох сторін договору №2-68, які додатковою угодою від 28.02.2019 погодили продовження строку його дії до 28.12.2019. Проте ініційоване підрядником питання про внесення змін до договору в частині продовження строку виконання зобов`язання по виконанню робіт та надання послуг замовник по суті не вирішив. Суд дійшов висновку про наявність підстав для внесення змін до договору №2-68, оскільки одночасно наявні усі умови встановлені частиною другою та частиною четвертою статті 652 Цивільного кодексу України.

Служба автомобільних доріг у Донецькій області з рішенням суду першої інстанції не погодилася та звернулася до Східного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій посилається на порушення норм матеріального та процесуального права. Просить скасувати рішення господарського суду Донецької області від 19.06.2019 у даній справі та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги Служби автомобільних доріг у Донецькій області до Приватного виробничо-комерційного підприємства Транспроект про стягнення неустойки у розмір 98668,64 грн задовольнити повністю, у задоволенні зустрічних позовних вимог Приватного виробничо-комерційного підприємства Транспроект до Служби автомобільних доріг у Донецькій області про внесення змін до договору - відмовити повністю. Розподіл судових витрат здійснити між сторонами відповідно до чинного законодавства.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги заявник, посилаючись на ст.11, 12, 174, 599, 626, 627 Цивільного кодексу України, частину 1 пункту 4, частину 7 ст.179, ст.218, частину 1 ст.202 Господарського кодексу України, зазначає, що укладений між позивачем та відповідачем договір №2-68 від 24.05.2018 є належною підставою для виникнення у останнього зобов`язань визначених його умовами. За порушення відповідачем терміну виконання робіт, передбачених умовами договору, відповідачу була нарахована пеня за період з 18.12.2018 по 22.02.2019, включно. Загальна сума пені за договором №2-68 розрахована, виходячи з положень пункту 9.3 договору, і складає 98668,64 грн. Заявник вважає, що відповідач не мав жодних підстав для ухилення від виконання обов`язку зі сплати пені у відповідності до умов укладеного договору. Також при вирішенні спору не було враховано особливості виконання зобов`язання за договором, що є неповним з`ясуванням обставин, що мають значення для справи. Заявник вважає, що ПВКП «Транспроект» лише намагалось уникнути відповідальності за несвоєчасне виконання умов договору, посилаючись на листування, яке було здійснено підрядником із запізненням. Судом встановлено, що підрядником виконано роботи несвоєчасно та не у повному обсязі, що є підставою для стягнення неустойки у відповідності до умов спірного договору. Щодо зустрічного позову про внесення змін до договору, заявник вважає, що задоволення судом зустрічного позову не відповідає обставинам справи, оскільки судом першої інстанції не розглянуто належним чином позицію позивача, його відзив на зустрічний позов та пояснення у справі. Спірний договір був укладений на умовах проведення попередньої процедури закупівлі, яка передбачає попереднє ознайомлення учасника, а у подальшому виконавця послуг з умовами, на яких останній буде виконувати такий договір. У свою чергу ПВКП «Транспроект», погоджуючись з умовами тендерної документації та проекту договору, було обізнано з умовами договору ще на стадії прийняття участі в тендерній закупівлі. Проект договору був опублікований замовником відповідно до імперативних вимог Закону про закупівлі. Однак будь-яких звернень або скарг на адресу Служби автодоріг саме щодо спірних умов договору №2-68 з боку ПВКП «Транспроект» не надходило. Як стверджує заявник, позивач за зустрічним позовом був проінформований та мав змогу і повинен був передбачити зміни вихідних даних, які у подальшому могли уточнюватися. Крім того, згідно з умовами договору ПВКП «Транспроект» було обізнано про обов`язок отримання у відповідних організацій технічних умов на перевлаштування інженерних мереж та комунікацій. Натомість ПВКП «Транспроект» стверджує, що неодноразово зверталось з вимогою до Служби автомобільних доріг у Донецькій області з питань отримання саме Службою технічних умов, однак це суперечить умовам договору, з якими погодилося ПВКП «Транспроект», уклавши та підписавши спірний договір. На думку заявника, Приватне виробничо-комерційне підприємство Транспроект як підрядник порушило свої договірні зобов`язання щодо передання замовникові проектної документації у визначений договором строк, а саме, до 17.12.2018; лист ПВКП Транспроект з проханням подовжити строки виконання проектних робіт та проходження експертизи до липня 2019 року надійшов на адресу Служби автомобільних доріг у Донецькій області лише 20.12.2018, що підтверджується штампом вхідної кореспонденції Служби на документі. За таких обставин, Служба автодоріг об`єктивно не могла прийняти рішення щодо подовження строків виконання робіт за договором, які були визначені та узгоджені сторонами - до 17.12.2018. Однак судом не з`ясовано, чому підрядник у відповідності до умов пункту 6.4 договору вчасно не поінформував замовника про обставини, що перешкоджають виконанню робіт за договором, а також про заходи, необхідні для їх усунення. Служба автодоріг вважає необґрунтованими посилання ПВКП «Транспроект» на збільшення обсягу робіт з огляду на те, що таке збільшення не свідчать про істотну зміну обставин у розумінні положень ст.652 Цивільного кодексу України. Заявник вважає, що судом першої інстанції не досліджено та не враховано вказані обставини.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 22.07.2019 апеляційну скаргу Служби автомобільних доріг у Донецькій області залишено без руху. Встановлено Службі автомобільних доріг у Донецькій області десятиденний строк з дня вручення ухвали про залишення апеляційної скарги без руху для усунення недоліків апеляційної скарги.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 02.08.2019 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Служби автомобільних доріг у Донецькій області на рішення господарського суду Донецької області від 19.06.2019 у справі №905/441/19. Повідомлено учасників справи про призначення розгляду апеляційної скарги на 09.09.2019 о 10:45 годині. Встановлено учасникам справи п`ятиденний строк з дня отримання даної ухвали для подання відзиву на апеляційну скаргу з доказами його надсилання учасникам справи. Встановлено учасникам справи строк до 27.08.2019 для подання заяв, клопотань тощо. Витребувано у учасників справи оригінали документів для огляду у судовому засіданні, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення і мають значення для справи; витяги з Єдиного держреєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань станом на день розгляду апеляційної скарги.

20.08.2019 від Приватного виробничо-комерційного підприємства «Транспроект» до суду надійшов відзив (вх.№7855) на апеляційну скаргу, в якому зазначає, що судом першої інстанції правомірно взято до уваги обставини, які свідчать про збільшення об`ємів робіт, у зв`язку з чим підрядник не мав можливості виконати роботи у строк. У результаті проведення інженерно-геодезичних та інженерно-геологічних вишукувань, обстеження штучних споруд виявилися об`єми робіт, що перевищують або не передбачені завданням на проектування; для виконання перевлаштування комунікацій потрібно додатково отримати технічні умови від їх власників, що потребує тривалого часу; замовник від надання необхідних документів ухиляється. Також ПВКП «Транспроект» наголошує на необхідності отримання технічних умов відповідно до договору, ДБН, Цивільного кодексу України, Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", наказу Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України №45 від 16.05.2011. Обов`язок замовника передати підряднику вихідні дані обумовлюється ст.888 Цивільного кодексу України, пунктом 3 Порядку розроблення проектної документації, ст.29 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", пунктом 4 ДБН А.2.2-3-2014 та пунктом 4 Порядку розроблення проектної документації. Позивач за зустрічним позовом вважає, що умовами договору підряднику не надано повноважень на звернення від імені замовника до власників комунікацій щодо замовлення технічних умов; невиконання підрядником робіт у строк, визначений договором, є прямим наслідком невиконання замовником його обов`язків щодо передачі вихідних даних, ПВКП Транспроект вжито усіх залежних від нього заходів щодо належного виконання зобов`язання.

Присутні у судовому засіданні 09.09.2019 представники сторін підтримали викладену ними письмово правову позицію.

У судовому засіданні 09.09.2019 оголошено перерву до 26.09.2019 до 12:15 год.

Після перерви розгляд справи було продовжено зі стадії, на якій було оголошено перерву.

Отже, у ході розгляду даної справи судом апеляційної інстанції, у відповідності до пункту 4 частини 5 ст.13 Господарського процесуального кодексу України, було створено учасникам справи умови для реалізації ними прав, передбачених цим Кодексом у межах строку, встановленого частиною 1 ст.273 Господарського процесуального кодексу України.

Відповідно до частини 1 ст.269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. За приписами частини 2 цієї норми, суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Дослідивши матеріали справи, викладені в апеляційній скарзі та відзиві на неї доводи та вимоги, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду встановила таке.

24.05.2018 між Службою автомобільних доріг у Донецькій області (замовник) та Приватним виробничо-комерційним підприємством Транспроект (підрядник) укладено договір №2-68, відповідно до умов якого, підрядник зобов`язався у порядку та на умовах, визначених цим договором, виконати проектно-вишукувальні роботи: ГБН Г.1-218-182:2011 Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та перелік робіт, ДК 021:2015 (71320000-7 Послуги з інженерного проектування). Розробка проектної документації на капітальний ремонт автомобільної дороги державного значення Т-05-09 Велика Новосілка Амвросіївка на ділянці км 50+960 км 64+354, замовник зобов`язався прийняти та оплатити їх у межах фактичного надходження бюджетних коштів (пункт 1.1. договору).

Проектно-вишукувальні роботи виконуються на території, на якій здійснюють свої повноваження органи державної влади з урахуванням розпорядження Кабінету Міністрів України № 1085-р від 07.11.2014 року (із змінами )(пункт 1.2. договору).

Ціна договору визначається у сумі 2340000,00 грн без ПДВ, за рахунок коштів місцевого (обласного) бюджету згідно з розпорядженням голови обласної державної адміністрації, керівника обласної військово-цивільної адміністрації від 14.12.2017 №1653/5-17 Про обласний бюджет на 2018 рік (зі змінами) та розпорядженням голови обласної державної адміністрації, керівника обласної військово-цивільної адміністрації від 03.04.2018 №446/5-18 Про реалізацію пункту 33 розділу VI Прикінцеві та перехідні положення Бюджетного кодексу України, спеціальний фонд (КЕКВ 3210) (пункт 2.1. договору №2-68).

Підрядник зобов`язаний приступити до виконання робіт, визначених в цьому договорі (пункт 1.1.) протягом 5 (п`яти) днів з моменту укладення договору і завершити їх у строк до 17.12.2018 року (пункт 3.1. договору).

Пунктом 6.2 договору встановлено, що замовник зобов`язаний протягом 5 календарних днів з дня підписання Договору видати технічне завдання. Прийняти в установленому порядку виконану роботу та оплатити згідно з умовами, встановленими розділом 4 цього договору.

Замовник розпочинає прийняття і погодження проектної документації, складеної за цим договором, після одержання від підрядника повідомлення про готовність до передання робіт (пункт 8.1 договору).

Передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами на підставі виконавчого кошторису (пункт 8.2 договору).

Відповідно до вимог пункту 6.4 договору №2-68 підрядник зобов`язаний, зокрема:

- отримувати у відповідних організаціях технічні умови на перевлаштування інженерних мереж і комунікацій з термінами їх дії не менше нормативної тривалості проектування;

- основні технічні рішення погоджувати на технічній нараді замовника;

- погоджувати готову проектну документацію зі службами інженерних комунікацій, якщо така вимога міститься в наданих ними технічних умовах;

- передати замовнику проектну документацію та позитивний експертний звіт щодо розгляду проектної документації в строк, встановлений у пункті 3.1. договору;

- інформувати замовника про обставини, що перешкоджають виконанню робіт за договором, а також про заходи, необхідні для їх усунення;

- забезпечити замовнику можливість здійснення контролю за ходом виконання робіт.

При порушенні з вини підрядника строків виконання робіт підрядник сплачує замовнику пеню у розмірі 0,1 відсотка за кожний день прострочення від вартості невиконаних робіт (пункт 9.3 договору).

При укладанні договору сторони погодили, що договір набуває чинності з дня його підписання і діє до 28.12.2018, але в будь-якому разі до повного виконання сторонами своїх зобов`язань та фінансових розрахунків за виконані роботи (пункт 11.1 договору).

Додатковою угодою від 28.02.2019 сторони внесли зміни до пункту 11.1 договору №2-68, виклавши його у наступній редакції: Договір набуває чинності з дня його підписання і діє до 28.12.2019, але у будь-якому разі до повного виконання сторонами своїх зобов`язань та фінансових розрахунків за виконані роботи (а.с.95, том 1).

Згідно з пунктом 1.3 договору технічні та інші вимоги до робіт, вихідні дані, необхідні для складання проектно-кошторисної документації, визначаються у завданні на проектування, переданому підрядникові замовником та затвердженому у встановленому порядку (додаток №1 до договору).

Як убачається із відповідного додатку, його підписано представниками обох сторін (а.с.25-26, том 1). Підрядник не заперечує факт своєчасного отримання Приватним виробничо-комерційним підприємством Транспроект вказаного завдання на проектування.

Матеріали справи свідчать, що підрядник частково виконав роботи за договором, а замовник їх прийняв, що підтверджується актами здачі-приймання виконаних робіт, а саме: №1/1259 від 06.11.2018 на суму 224010,00 грн (без ПДВ) та №1616 від 06.11.2018 на суму 730554,00 грн (без ПДВ) (а.с.31-32, том 1).

Вказані акти здачі-приймання виконаних робіт підписані повноважними представниками сторін без зауважень стосовно якості та обсягу виконаних робіт, містять посилання на договір №2-68 від 24.05.2018, отже, підтверджують належне виконання підрядником та прийняття замовником робіт за договором на загальну суму 954564,00 грн. Відповідну суму було сплачено замовником підряднику згідно з платіжними дорученнями №147 від 06.11.2018, №299 від 26.12.2018 (а.с.29-30, том 1).

Відповідно до наявних у справі доказів підрядник надсилав замовникові листи з проханням продовжити строки виконання проектних робіт, зокрема, про відповідне йдеться у листі від 03.12.2018 №55/4 (на підтвердження дати надіслання доказів не надано), який отримано Службою автомобільних доріг у Донецькій області 20.12.2018, що підтверджується відбитком вхідного штампу на листі (а.с.48, том 1), у листі від 10.01.2019, який отримано адресатом 18.01.2019 тобто вже після закінчення встановленого договором строку виконання робіт (а.с.50-57, том 1).

Листом від 15.05.2019 за вих.№01.3-955 Служба автомобільних доріг у Донецькій області повідомила ПВКП Транспроект, що строк виконання робіт за договором №2-68 від 24.05.2018 був узгоджений сторонами - до 17.12.2018. Водночас первісне звернення від ПВКП Транспроект щодо неможливості у зазначений строк виконати увесь обсяг робіт надійшло на адресу Служби 20.12.2018. На момент звернення роботи були виконані частково (на 40,8%) від запланованого обсягу. Для врегулювання питання продовження строків виконання робіт ПВКП Транспроект повинно було звернутися набагато раніше, але звернення надійшло після спливу строку виконання робіт. Отже, строк виконання робіт не може бути продовжений Службою автомобільних доріг у Донецькій області (а.с.190, том 1)

Вважаючи свої права порушеними, замовник - Служба автомобільних доріг у Донецькій області, нарахував на підставі пункту 9.3 договору неустойку за період з 18.12.2018 по 22.02.2019 пеню у розмірі 98668,64 грн, та звернувся до господарського суду з позовом про стягнення з Приватного виробничо-комерційного підприємства Транспроект зазначеної суми.

Після відкриття господарським судом провадження у даній справі ПВКП Транспроект подало зустрічний позов про внесення змін до договору №2-68 від 24.05.2018 у порядку ст.652 Цивільного кодексу України шляхом викладення умов розділу 3 пункту 3.1 договору у наступній редакції: 3.1. підрядник зобов`язаний приступити до виконання робіт, визначених у цьому договорі (пункт 1.1) протягом 5 (п`яти) днів з моменту укладання договору і завершити їх у строк до 30.06.2019 року.

У зустрічному позові заявник стверджує про виникнення обставин, які не залежать від підрядника і перешкоджають виконанню проектно-вишукувальних робіт у встановлений договором строк до 17.12.2018. Такі обставини, на думку ПВКП Транспроект, полягають в ухиленні Служби автомобільних доріг у Донецькій області від надання вихідних даних та виникненні потреби у додаткових роботах, що були виявлені підрядником у результаті проведення інженерно-геодезичних, інженерно-геологічних вишукувань та обстеження штучних споруд. Також заявник посилався на істотну зміну обставин, якими сторони керувались при укладанні договору, а саме, на невідповідність фактичної кількості комунікацій, що перетинаються з автомобільною дорогою державного значення Т-05-09 Велика Новосілка Амвросіївка, тим початковим даним, що були надані замовником.

Місцевий господарський суд відмовив у задоволенні первісного позову та задовольнив зустрічний позов з наведених вище підстав.

Надаючи оцінку аргументам місцевого господарського суду у відповідності до підпункту б) пункту 3 частини 1 статті 282 Господарського процесуального кодексу України, з урахуванням меж апеляційного перегляду у відповідності до вищенаведених приписів ст.269 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів не погоджується з висновками суду першої інстанції та зазначає таке.

Згідно з частиною 1 ст.628 Цивільного кодексу України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства. Як визначено ст.629 Цивільного кодексу України, договір є обов`язковим до виконання сторонами.

Відповідно до вимог частини 1 ст.526 Цивільного кодексу України зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства.

У силу вимог частини 1 ст.525 Цивільного кодексу України одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом. Аналогічні вимоги щодо виконання зобов`язань містяться і у частинах 1,7 ст.193 Господарського кодексу України.

Господарським судом встановлено належне виконання підрядником взятих на себе зобов`язань за спірним договором, оскільки акти здачі-приймання робіт на суму 954564,00 грн підписані замовником без заперечень. Водночас суд першої інстанції зазначає, що у зв`язку з виникненням обставин, що не залежали віл підрядника і перешкоджали виконанню його зобов`язань, підрядні роботи були виконані відповідачем понад встановлений у договорі строк.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги заявник стверджує, що підрядником виконано роботи несвоєчасно та не у повному обсязі (приблизно 40%), що стало підставою для стягнення неустойки у відповідності до умов спірного договору.

Як було встановлено вище та підтверджується матеріалами справи, підрядник (відповідач за первісним позовом) у встановлений договором строк 17.12.2018, зобов`язання за договором підряду не виконав.

Колегія суддів зазначає, що положеннями нормативних актів, на які посилається ПВКП Транспроект, дійсно передбачено обов`язок замовника щодо надання підрядникові відповідних вихідних даних.

Пунктом 6.2 договору встановлено, що замовник зобов`язаний протягом 5 календарних днів з дня підписання договору видати технічне завдання.

Згідно з пунктом 1.3 договору, технічні та інші вимоги до робіт, вихідні дані, необхідні для складання проектно-кошторисної документації, визначаються у завданні на проектування, переданому підрядникові замовником та затвердженому у встановленому порядку (додаток №1 до договору).

Відповідний додаток підрядником отримано у визначений договором строк. ПВКП Транспроект зазначає, що на час укладення договору підрядник мав у наявності вихідні дані, викладені у завданні на проектування (додаток №1 до договору), і лише в подальшому, за твердженням відповідача за первісним позовом, мала місце зміна обставин, яку в момент укладення договору сторони не могли передбачити.

Тобто, на момент укладення договору замовник повністю виконав свій обов`язок щодо надання підрядникові необхідних вихідних даних. Тому висновок суду першої інстанції про порушення замовником умов договору в частині ненадання підряднику необхідних вихідних даних, що є причиною неможливості виконання робіт у строк, визначений договором, на думку колегії суддів, є необґрунтованим та таким, що не відповідає матеріалам справи.

У ході судового розгляду справи представник відповідача за первісним позовом зазначила, що Служба автомобільних доріг у Донецькій області мала надати ПВКП Транспроект технічні умови, хоча це і не було обумовлено договором, і що саме через ненадання замовником технічних умов підрядник не дотримався встановлених договором строків виконання робіт.

Водночас ПВКП Транспроект не надано ані суду першої, ані апеляційної інстанцій жодних доказів того, що на момент укладення договору існували будь-які обставини, які перешкоджали б підрядникові виконувати обумовлені договором роботи, і які замовник відмовлявся б усунути.

Як убачається зі змісту пункту 6.4 договору, а також інших його положень, правовідносини щодо отримання у відповідних організаціях технічних умов на перевлаштування інженерних мереж і комунікацій договором врегульовано, а саме відповідний обов`язок покладено на підрядника.

У судовому засіданні представник ККП «Транспроект» зазначила, що вжиттю ПВКП Транспроект відповідних дій з отримання технічних умов повинні були передувати звернення Служби автомобільних доріг у Донецькій області до відповідних організацій, оскільки умовами договору передбачено саме отримання, а не замовлення підрядником технічних умов.

Колегія суддів вважає такі доводи довільним (звуженим) тлумаченням змісту вищевказаного пункту договору, натомість, зазначає, що обов`язок отримувати у відповідних організаціях технічні умови на перевлаштування інженерних мереж і комунікацій покладений саме на підрядника. Вказане узгоджується з пунктом 2.3 договору, відповідно до якого ціна договору, загальний розмір якої дорівнює 2340000,00 грн (пункт 2.1 договору), включає витрати /підрядника/ на отримання технічних умов на перевлаштування інженерних мереж і комунікацій, отримання погодженої проектної документації з органами національної поліції.

Окрім того, як зазначено судом першої інстанції, підрядником було прийнято рішення самостійно звертатися за отриманням необхідних вихідних даних та технічних умов. На думку колегії суддів, вказане додатково свідчить про визнання ПВКП Транспроект наявності у нього як у підрядника відповідного обов`язку згідно з пунктом 6.4 договору.

Колегія суддів вважає, що з огляду на відсутність договірного обов`язку замовника з надання (або замовлення) технічних умов як складової частини вихідних даних, невчинення останнім таких дій не розцінюється судом як прострочення кредитора у розумінні ст.613 Цивільного кодексу України, ст.221 Господарського кодексу України, яке унеможливлювало виконання підрядником робіт у визначений договором строк, та не може стати підставою для висновку щодо ненастання прострочення підрядника як боржника на підставі частини 4 ст.612 Цивільного кодексу України, ст.220 Господарського кодексу України.

Господарським судом встановлено, що розробка додаткових проектних рішень по перевлаштуванню ПЛ-0,4 (6/10/35) кВ потребувала отримання відповідних технічних умов у АТ «ДТЕК Донецькі високовольтні електромережі», у зв`язку з чим відповідач просив замовника отримати від АТ «ДТЕК Донецькі високовольтні електромережі» технічні умови для цих ПЛ, оскільки як підрядник не отримав відповіді.

Матеріали справи містять лист від 10.01.2019 №02/4, в якому підрядник просить замовника отримати технічні умови від АТ «ДТЕК Донецькі високовольтні електромережі» (а.с.50-51, том 1). При цьому відсутні докази здійснення ПВКП Транспроект будь-яких дій до закінчення встановленого договором строку виконання робіт (тобто до 17.12.2018) з метою виконання пункту 6.4 договору, за яким підрядник зобов`язаний інформувати замовника про обставини, що перешкоджають виконанню робіт за договором, а також про заходи, необхідні для їх усунення. Крім того, на думку ПВКП Транспроект, умовами договору передбачено замовлення технічних умов замовником, натомість у листі підрядник просить замовника саме отримати, а не замовити технічні умови.

Представник Служби автомобільних доріг у Донецькій області зазначив, що до закінчення строку виконання робіт, тобто до 17.12.2018, підрядник не звертався за наданням сприяння зі сторони Служби як замовника щодо отримання технічних умов від будь-яких підприємств та організацій (у порядку, передбаченому пунктом 6.4 договору).

Як свідчать матеріали справи, перший лист із повідомленням про неможливість виконання робіт у строк до 17.12.2018 та із проханням продовжити у зв`язку з цим строки виконання проектних робіт до липня 2019 року (а.с.48-49, том 1) отримано замовником від підрядника лише 20.12.2018 тобто вже після закінчення встановленого договором строку.

Відповідно до частини 1, 2 ст.614 Цивільного кодексу України особа, яка порушила зобов`язання, несе відповідальність за наявності її вини (умислу або необережності), якщо інше не встановлено договором або законом. Особа є невинуватою, якщо вона доведе, що вжила всіх залежних від неї заходів щодо належного виконання зобов`язання. Відсутність своєї вини доводить особа, яка порушила зобов`язання.

Доказів вжиття підрядником усіх можливих заходів з метою своєчасного виконання договірного зобов`язання протягом вказаного у договорі строку відповідач за первісним позовом не надав суду першої та апеляційної інстанції.

Отже, керуючись частиною 1 ст.549, пунктом 3 частини 1 ст.611 Цивільного кодексу України, частиною 2 ст.193, частиною 1 ст.216 та частиною 1 ст.218 Господарського кодексу України, а також пунктом 9.3 договору, за умовами якого при порушенні з вини підрядника строків виконання робіт він сплачує замовнику пеню в розмірі 0,1 відсотка за кожний день прострочення від вартості невиконаних робіт колегія суддів дійшла висновку про задоволення первісного позову та стягнення з ПВКП Транспроект на користь Служби автомобільних доріг у Донецькій області 98668,64 грн пені згідно з наведеним у позовній заяві обґрунтованим розрахунком у межах заявленого періоду з 18.12.2018 по 25.12.2018, з 26.12.2018 по 22.02.2019 (а.с.5, том 1).

Вказаний розрахунок перевірено судом апеляційної інстанції та встановлено, що він є арифметично та методологічно правильним. Контррозрахунків або заперечень щодо розміру вказаної суми ПВКП Транспроект суду першої та апеляційної інстанції не надано.

Отже, колегія суддів дійшла висновку, що в частині відмови у задоволенні первісного позову оскаржуване рішення підлягає скасуванню з прийняттям нового рішення про задоволення первісного позову.

Стосовно зустрічних позовних вимог - про внесення змін до договору №2-68 від 24.05.2018 у порядку ст.652 Цивільного кодексу України шляхом викладення умов розділу 3 пункту 3.1 договору у наступній редакції: 3.1. підрядник зобов`язаний приступити до виконання робіт, визначених в цьому договорі (п. 1.1) протягом 5 (п`яти) днів з моменту укладання договору і завершити їх у строк до 30.06.2019 року - суд апеляційної інстанції зазначає таке.

Відповідно до частини 1 ст.652 Цивільного кодексу України, на яку посилається ПВКП Транспроект, у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах.

Згідно з частиною 2 ст.652 Цивільного кодексу України, якщо сторони не досягли згоди щодо приведення договору у відповідність з обставинами, які істотно змінились, або щодо його розірвання, договір може бути розірваний, а з підстав, встановлених частиною четвертою цієї статті, - змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов:

1) в момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане;

2) зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися;

3) виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору;

4) із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона.

У відповідності до частини 4 ст.652 Цивільного кодексу України зміна договору у зв`язку з істотною зміною обставин допускається за рішенням суду у виняткових випадках, коли розірвання договору суперечить суспільним інтересам або потягне для сторін шкоду, яка значно перевищує затрати, необхідні для виконання договору на умовах, змінених судом.

Як убачається з матеріалів справи, додатковою угодою від 28.02.2019 сторони внесли зміни до пункту 11.1 договору №2-68, виклавши його у наступній редакції: Договір набуває чинності з дня його підписання і діє до 28.12.2019, але у будь-якому разі до повного виконання сторонами своїх зобов`язань та фінансових розрахунків за виконані роботи (а.с.95, том 1). При цьому сторонами не досягнуто згоди щодо внесення змін у договір у частині граничного строку виконання робіт (17.12.2018), встановленого пунктом 3.1 договору.

Можливість зміни договору у судовому порядку (про що просить позивач за зустрічним позовом), відповідно до частини 4 ст.652 Цивільного кодексу України, передбачена законодавцем лише у виняткових випадках та пов`язана безпосередньо не з наявністю істотної зміни обставин, а з наявністю під час істотної зміни обставин усіх умов, визначених частинами 2 і 4 ст.652 Цивільного кодексу України. Підстави для внесення змін до договору за своєю природою мають бути саме об`єктивними обставинами, які унеможливлюють належне (своєчасне) виконання зобов`язань за договором, а не мати характеру звичайних ризиків підприємницької діяльності, які могли бути передбачені при укладенні договору.

Відповідне узгоджується з правовою позицією, викладеною, зокрема, у постанові Верховного Суду від 25.09.2018 у справі № 910/2659/18.

Отже, для задоволення позову про внесення змін до договору за рішенням суду має бути встановлено наявність фактичних та правових підстав для застосування 652 ЦК України, зокрема одночасну наявність чотирьох умов, визначених пунктами 1 - 4 частини 2 ст.652 Цивільного кодексу України, оскільки, як вбачається зі змісту вказаної норми, за відсутності хоча б однієї із вищеперелічених умов, договір не може бути змінено у судовому порядку.

Стверджуючи про наявність умови для зміни договору, передбаченої пунктом 1 частини 2 ст.652 Цивільного кодексу України, заявник зазначає, що в момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане, оскільки на час укладення договору ПВКП Транспроект мало у наявності вихідні дані, викладені в завданні на проектування (додаток №1 до договору), та не могло передбачити невідповідність вихідних даних фактичним обставинам та збільшення об`ємів роботи (кількість комунікацій, які перетинаються з автомобільною дорогою державного значення Т-05-09 Велика Новосілка Амвросіївка, не відповідає їх кількості згідно з початковими вихідними даними для проектування).

Проте, як убачається з матеріалів справи, договір було укладено за результатами проведення процедури публічної закупівлі; вихідні дані зазначались у тендерній документації орієнтовно та мали уточнюватись при виконанні підрядником інженерних вишукувань та згідно з прийнятими проектними рішеннями, про що прямо зазначено в додатку №9 до тендерної документації на закупівлю робіт, затвердженої рішенням тендерного комітету, протокол №149 від 16.04.2018 ( а.с. 147, зворотній бік, а.с.148, том 1).

Колегія суддів зазначає, що, виходячи з обставин укладення договору підряду (за результатами відповідного тендеру, при підготовці до якого ПВКП Транспроект знайомилося з документацією, в якій було зазначено про можливе уточнення вихідних даних саме при виконанні підрядником інженерних вишукувань, а не лише при укладенні договору), сторони не виходили з того, що зміна обставин не настане і що підрядник для виконання робіт використовує виключно ті дані, що містяться у завданні на проектування.

Відповідне узгоджується, зокрема, з пунктом 6.4 договору, згідно з яким підрядник зобов`язаний отримувати у відповідних організаціях технічні умови на перевлаштування інженерних мереж і комунікацій з термінами їх дії не менше нормативної тривалості проектування. Тобто у даному пункті договору йдеться про необхідність отримання додаткової документації, окрім тієї, що надана замовником при укладенні договору. Також вказаним пунктом договору встановлено обов`язок підрядника інформувати замовника про обставини, що перешкоджають виконанню робіт за договором, а також про заходи, необхідні для їх усунення отже, сторонами було передбачено ймовірність зміни обставин порівняно з тими, що існували на момент укладення договору.

У листі від 03.12.2018 №55/4, отриманого замовником 20.12.2018 (а.с.48, том 1), підрядник вказував на виникнення об`ємів робіт, не передбачених завданням на проектування та переліком робіт (додаток №9 до тендерної документації). Таким чином, відповідне додатково підтверджує, що підрядник при виконанні робіт за договором керувався, у тому числі, тендерною документацією, в якій було вказано про приблизність вихідних даних та необхідність їх уточнення при виконанні підрядником інженерних вишукувань.

Отже, відповідні обставини не можуть бути визнані винятковими і такими, які сторони не передбачали при укладенні договору.

Колегія суддів також зазначає, що ПВКП «Транспроект», посилаючись на зміну обставин, зокрема, на те, що кількість комунікацій, які перетинаються з автомобільною дорогою державного значення Т-05-09 Велика Новосілка Амвросіївка, не відповідає їх кількості згідно з початковими вихідними даними для проектування ПВКП Транспроект, не вказує конкретний аркуш (пункт) початкових вихідних даних, в яких було б вказано неправильну (за твердженням даного учасника справи) кількість комунікацій, а також на відповідний документ, виготовлений за результатами інженерних вишукувань, що підтверджував би виникнення обставин, яким не відповідають надані замовником вихідні дані.

Натомість завдання на проектування (додаток №1 до договору) взагалі не містить інформації про кількість інженерних мереж і комунікацій на ділянці автомобільної дороги, обов`язок з виконання проектно-вишукувальних робіт на капітальний ремонт якої був прийнятий на себе підрядником за договором.

Тобто, позивачем за зустрічним позовом не доведено існування умови для зміни договору, передбаченої пунктом 1 частини 2 ст.652 Цивільного кодексу України. Зокрема, не обґрунтовано, що обставини, на які посилається ПВКП Транспроект у зустрічному позові, є дійсно об`єктивними, такими, що унеможливлюють належне (своєчасне) виконання зобов`язань за договором, а не мають характер звичайних ризиків підприємницької діяльності, які могли бути передбачені при укладенні договору, ураховуючи, що згідно з частиною 1 ст.628 Цивільного кодексу України при укладенні договору підрядник не був позбавлений права на вільний вибір при визначенні умов договору, на свій розсуд та з власної волі узгодив умови договору, у тому числі, у частині строку виконання проектно-вишукувальних робіт до 17.12.2018, погодився з ними і визнав обов`язковими для виконання, прийнявши на себе ризик настання негативних наслідків невиконання умов договору.

Матеріали справи не містять доказів наявності виникнення необхідності у проведенні підрядником додаткових робіт у розумінні ст.844 Цивільного кодексу України; необхідність отримання технічних умов та розробки додаткових проектних рішень не є обставинами, що перешкоджають виконанню підрядником зобов`язань за договором у встановлений строк внаслідок суттєвої зміни обставин, якими сторони керувались під час укладання договору.

Щодо наявності умови для зміни договору, передбаченої пунктом 2 частини 2 ст.652 Цивільного кодексу України, колегія суддів зазначає, що ПВКП Транспроект не надано суду доказів вжиття ним як підрядником усіх можливих заходів з метою виконання договірного зобов`язання протягом вказаного у договорі строку, у тому числі, щодо отримання технічних умов від власників відповідних комунікацій і у разі неможливості їх своєчасного отримання повідомлення про дану обставину замовника, як це передбачено пунктом 6.4 договору.

Окрім того, у зустрічному позові, поданому у квітні 2019 року, в якому даний учасник справи просить встановити строк виконання робіт до 30.06.2019, не зазначено, скільки саме часу було потрібно підрядникові для отримання додаткових технічних умов. Разом з тим, як убачається з матеріалів справи та пояснень представників сторін, ні станом на момент ухвалення оскаржуваного рішення від 19.06.2019, ні на час його апеляційного перегляду, вказані роботи виконані не були.

За таких обставин, колегія суддів зазначає, що заявником зустрічного позову не обґрунтовано необхідності продовження строку виконання робіт саме до 30.06.2019.

Отже, наявності умови для зміни договору, передбаченої пунктом 2 частини 2 ст.652 Цивільного кодексу України, позивачем за зустрічним позовом також не доведено.

В обґрунтування підстав для зміни договору відповідно до пункту 3 частини 2 ст.652 Цивільного кодексу України ПВКП Транспроект стверджує, що виконання робіт без отримання вихідних даних, технічних умов є неможливим, оскільки це призведе до порушення державних будівельних норм та державних стандартів, з чим погодився суд першої інстанції.

Колегія суддів вважає правильними твердження про важливість відповідних вихідних даних для виконання договору у відповідності до інтересів сторін, але водночас зазначає, що, як було встановлено вище, ПВКП Транспроект не довело в суді першої та апеляційної інстанції неможливості отримання ним відповідних даних у встановлений договором строк.

Господарським судом встановлено, що із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона (пункт 4 частини 2 ст.652 Цивільного кодексу України), оскільки в договорі передбачено можливість зміни строків виконання робіт (пункт 3.3., 3.4, 5.4 договору).

Колегія суддів зазначає, що така можливість договором дійсно передбачена. Зокрема, пунктом 3.4 встановлено, що до обставин у розумінні пункту 3.3 цього договору, що перешкоджають підряднику виконати роботи у встановлений строк і дають йому право ініціювати зміну /строків виконання робіт/, належать обставини: непереборної сили (форс-мажорні обставини); за які відповідає замовник (передача підряднику вихідних даних, відсутність фінансування, виникнення потреби у додаткових роботах, які не можна було передбачити під час укладання договору).

Однак ПВКП Транспроект не доведено в суді першої та апеляційної інстанції наявності форс-мажорних обставин або обставин, за які відповідає замовник.

У матеріалах справи відсутні докази, з яких би убачалося невиконання замовником обов`язку щодо передання підряднику вихідних даних, а також виникнення потреби у додаткових роботах, які не можна було передбачити під час укладання договору.

З урахуванням викладеного, колегія суддів дійшла висновку про те, що ПВКП Транспроект не надано належних, допустимих, достовірних та достатніх доказів у розумінні ст.76 79 Господарського процесуального кодексу України на підтвердження винятковості даного випадку та наявності усієї сукупності умов, що згідно зі ст.652 Цивільного кодексу України є обов`язковими для зміни договору у зв`язку з істотною зміною обставин за рішенням суду.

Отже, місцевий господарський суд дійшов помилкового висновку про задоволення зустрічного позову, тому і у цій частині оскаржуване рішення також підлягає скасуванню з прийняттям нового рішення.

Відповідно до ст.86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Згідно ст.236 Господарського процесуального кодексу України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню господарського судочинства, визначеному цим Кодексом. При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Частиною 1 пункту 2 ст. 275 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення.

Відповідно до частин 1, 2 ст.277 Господарського процесуального кодексу України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: 1) неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права. 2.Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону, або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню. Порушення норм процесуального права може бути підставою для скасування або зміни рішення, якщо це порушення призвело до неправильного вирішення справи.

На підставі викладеного, колегія суддів дійшла висновку, що рішення суду першої інстанції наведеним вище вимогам не відповідає, а тому підлягає скасуванню, з прийняттям нового рішення.

Керуючись ст.269, 270, пунктом 2 частини 1 ст. 275, ст.277, 282-284 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Служби автомобільних доріг у Донецькій області задовольнити.

Рішення господарського суду Донецької області від 19.06.2019 у справі №905/441/19 скасувати.

Прийняти нове рішення, яким первісні позовні вимоги задовольнити.

Стягнути з Приватного виробничо-комерційного підприємства Транспроект (49000, Дніпропетровська обл., м.Дніпро ,вул.Кам`янська, буд.36, ) на користь Служби автомобільних доріг у Донецькій області (84333, Донецька обл., м.Краматорськ, вул.Уральська, 12, ) неустойку у розмірі 98668,64 грн.

У задоволенні зустрічних позовних вимог Приватного виробничо-комерційного підприємства «Транспроект» до Служби автомобільних доріг у Донецькій області про внесення змін до договору відмовити повністю.

Стягнути з Приватного виробничо-комерційного підприємства Транспроект (49000, Дніпропетровська обл., м.Дніпро ,вул.Кам`янська, буд.36, ) на користь Служби автомобільних доріг у Донецькій області (84333, Донецька обл., м.Краматорськ, вул.Уральська, 12, ) судовий збір у розмірі 1921 грн за подання первісної позовної заяви та у розмірі 2881,50 грн за подання апеляційної скарги.

Доручити господарському суду Донецької області видати накази.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття. Порядок і строки оскарження передбачені статтями 286 - 289 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено 27.09.2019.

Головуючий суддя О.А. Пуль

Суддя Я.О. Білоусова

Суддя І.В. Тарасова