УХВАЛА

про забезпечення позову

м. Київ

02.10.2019справа № 910/9630/19

Господарський суд міста Києва у складі судді Марченко О.В., розглянувши заяву товариства з обмеженою відповідальністю «Північно-Український Будівельний Альянс» (03150, м. Київ, вул. Антоновича, буд. 131; ідентифікаційний код 35129952; далі - Товариство) про забезпечення позову

у справі №910/9630/19

за позовом Товариства

до Антимонопольного комітету України (03035, м. Київ, вул. Митрополита Василя Липківського, 45; ідентифікаційний код 21602826)

про визнання недійсним рішення від 19.06.2019 №38-р/тк,

без виклику представників учасників справи,

ВСТАНОВИВ:

Товариство звернулося до господарського суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України (далі - АМК) про визнання недійсним рішення тимчасової адміністративної колегії АМК від 19.06.2019 №38-р/тк «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» у справі №108/60/50-рп/к.18 (далі - рішення №38-р/тк), яким:

- визнано, що Товариство та товариство з обмеженою відповідальністю «Спецбуд-Плюс» (далі - ТОВ «Спецбуд-Плюс») вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю «Реконструкція транспортної розв`язки на перетині проспекту Перемоги з вул. Гетьмана у Солом`янському та Шевченківському районах м. Києва (ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013) (45000000-7 Будівельні роботи та поточний ремонт) (генпідрядні роботи)», які проводилися комунальним підприємством «Дирекція будівництва шляхово-транспортних споруд м. Києва» за допомогою електронної системи «Рrozorro», ідентифікатор закупівлі в системі UA- 2018-02-21-000440-а;

- за порушення, зазначене в пункті 1 рішення №38-р/тк, накладено штраф на позивача у сумі 56 000 000 грн. (пункт 2 рішення №38-р/тк) та на ТОВ «Спецбуд-Плюс» у сумі 56 000 000 грн. (пункт 3 рішення №38-р/тк).

Позовні вимоги мотивовано тим, що рішення №38-р/тк є незаконним та необґрунтованим, оскільки відсутні прямі докази узгоджених антиконкурентних дій Товариства і ТОВ «Спецбуд-Плюс».

Ухвалою господарського суду міста Києва від 24.07.2019 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі в порядку загального позовного провадження.

01.10.2019 Товариство подало суду заяву про забезпечення позову, в якій просить суд зупинити дію рішення №38-р/тк до вирішення судової справи №910/9630/19 по суті.

Заяву мотивовано тим, що дія оскаржуваного рішення АМК фактично позбавляє позивача можливості брати участь в майбутніх тендерах на час розгляду АМК справи про визнання недійсним оскаржуваного рішення та ставить під загрозу господарську діяльність Товариства, оскільки достатню кількість замовлень позивач отримує саме внаслідок участі у процедурах закупівель, проте замовники торгів будуть зобов`язані приймати рішення про відмову Товариству в участі у процедурі закупівель з підстав, визначених пунктом 4 частини першої статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі».

Відповідно до статті 136 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) господарський суд за заявою учасника справи має право вжити передбачених статтею 137 цього Кодексу заходів забезпечення позову.

Забезпечення позову допускається як до пред`явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду.

Згідно з частиною першою статті 137 ГПК України позов забезпечується: 1) накладенням арешту на майно та (або) грошові кошти, що належать або підлягають передачі або сплаті відповідачу і знаходяться у нього чи в інших осіб; 2) забороною відповідачу вчиняти певні дії; 3) встановленням обов`язку вчинити певні дії; 4) забороною іншим особам вчиняти дії щодо предмета спору або здійснювати платежі, або передавати майно відповідачеві, або виконувати щодо нього інші зобов`язання; 5) зупиненням стягнення на підставі виконавчого документа або іншого документа, за яким стягнення здійснюється у безспірному порядку; 6) зупиненням продажу майна, якщо подано позов про визнання права власності на це майно, або про виключення його з опису і про зняття з нього арешту; 7) передачею речі, що є предметом спору, на зберігання іншій особі, яка не має інтересу в результаті вирішення спору; 8) зупиненням митного оформлення товарів чи предметів, що містять об`єкти інтелектуальної власності; 9) арештом морського судна, що здійснюється для забезпечення морської вимоги; 10) іншими заходами, необхідними для забезпечення ефективного захисту або поновлення порушених чи оспорюваних прав та інтересів, якщо такий захист або поновлення не забезпечуються заходами, зазначеними у пунктах 1-9 цієї частини.

Частиною четвертою статті 137 ГПК України передбачено, що заходи забезпечення позову, крім арешту морського судна, що здійснюється для забезпечення морської вимоги, мають бути співмірними із заявленими позивачем вимогами.

Відповідно до частини першої статті 140 ГПК України заява про забезпечення позову розглядається судом не пізніше двох днів з дня її надходження без повідомлення учасників справи.

Згідно з пунктом 1 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 16 «Про деякі питання практики застосування заходів до забезпечення позову» у вирішенні питання про забезпечення позову господарський суд має здійснити оцінку обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів з урахуванням:

розумності, обґрунтованості і адекватності вимог заявника щодо забезпечення позову;

забезпечення збалансованості інтересів сторін, а також інших учасників судового процесу;

наявності зв`язку між конкретним заходом до забезпечення позову і предметом позовної вимоги, зокрема, чи спроможний такий захід забезпечити фактичне виконання судового рішення в разі задоволення позову;

імовірності утруднення виконання або невиконання рішення господарського суду в разі невжиття таких заходів;

запобігання порушенню у зв`язку із вжиттям таких заходів прав та охоронюваних законом інтересів осіб, що не є учасниками даного судового процесу.

Частиною четвертою статті 60 Закону передбачено, що порушення господарським судом провадження у справі про визнання недійсним рішення органу Антимонопольного комітету України, прийнятого: згідно з частиною першою статті 48 цього Закону, частиною першою статті 30 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції»; за результатами перевірки відповідно до частини п`ятої статті 57 цього Закону; за результатами перегляду відповідно до частини третьої статті 58 цього Закону, а також перегляд за заявою сторони відповідного рішення (постанови) господарського суду зупиняє виконання зазначеного рішення органу Антимонопольного комітету України на час розгляду цієї справи чи перегляду відповідного рішення (постанови) господарського суду, якщо органом Антимонопольного комітету України відповідно до частини третьої статті 48 цього Закону чи господарським судом не визначено інше.

Разом з тим, відповідно до частини п`ятої вказаної статті Закону незалежно від положень частини четвертої цієї статті, у разі наявності достатніх підстав, господарський суд може зупинити дію рішення органу Антимонопольного комітету України.

Виходячи з вказаного припису Закону, дія оскаржуваного рішення АМК повинна була б зупинитися автоматично.

Разом з тим, Міністерство економічного розвитку і торгівлі України звернулося до АМК з листом від 07.08.2018 №3304-04/33947-06, зокрема, з таким питанням: «У разі оскарження рішення органу АМКУ у господарському суді зупиняється дія рішення органу АМКУ в цілому або зупиняється виконання рішення саме в частині можливості не здійснення оплати штрафу на час розгляду цієї справи?».

Листом від 19.06.2018 № 300-29/02-7453 АМК повідомив, що «відповідно до частини третьої статті 60 Закону про захист економічної конкуренції прийняття господарським судом до розгляду заяви про визнання недійсним рішення органу Антимонопольного комітету України не зупиняє його виконання, крім випадків, передбачених частиною четвертою цієї статті. Частина четверта статті 60 Закону про захист економічної конкуренції передбачає перелік підстав за наявності яких можливе зупинення виконання рішення органу АМК, якщо органом комітету відповідно до частини третьої статті 48 Закону про захист економічної конкуренції не визначено інше.

При цьому частина перша статті 48 Закону про захист економічної конкуренції передбачає прийняття рішення органу АМК, зокрема, про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; припинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; примусовий поділ суб`єкта господарювання, що займає монопольне (домінуюче) становище на ринку; накладання штрафу; усунення наслідків порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема усунення чи пом`якшення негативного впливу узгоджених дій, концентрацій суб`єктів господарювання на конкуренцію.

Виконання рішень, тобто вчинення чи утримання від вчинення певних дій відповідачем у справі можливо у зв`язку із рішеннями органів АМК про припинення порушення, примусовий поділ, накладання штрафу, усунення наслідків порушення.

Рішення про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції є встановленням певного юридичного факту і виконання не передбачає.

У зв`язку з цим норми частини четвертої статті 60 Закону про захист економічної конкуренції про зупинення виконання рішення органів АМК не можуть поширюватись на рішення про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачені абзацами першим та другим частини першої статті 48 Закону про захист економічної конкуренції.

Частина п`ята статті 60 Закону про захист економічної конкуренції передбачає, що незалежно від положень частини четвертої цієї статті, у разі наявності достатніх підстав, господарський суд може зупинити рішення органу АМК.

Таким чином, оскарження рішення органів АМК до господарського суду не зупиняє його виконання (дію), крім випадків, визначених Законом про захист економічної конкуренції.»

Крім того, у пункті 4 частини першої статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» зазначено, що замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника в разі, якщо:

суб`єкт господарювання (учасник) протягом останніх трьох років притягувався до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів (тендерів).

З матеріалів заяви вбачається, що АМК внесено Товариство у зведені відомості про рішення органів АМК щодо визнання вчинення суб`єктами господарювання порушень законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів), що є підставою відмов замовників процедур закупівель у прийнятті тендерних пропозицій Товариства.

Слід зазначити, що чинним законодавством не передбачено ведення АМК наведеного реєстру.

Разом з тим, за повідомленням АМК, з метою інформаційної підтримки забезпечення реалізації норм статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі», полегшення пошуку замовниками відповідних рішень, на веб-порталі АМК у розділі «Діяльність у сфері державних/публічних закупівель» містяться зведені відомості про рішення органів АМК щодо визнання вчинення суб`єктами господарювання порушень законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій (передбачених пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону), які стосувались спотворення результатів торгів (тендерів). Після спливання трьох років з дати прийняття відповідного рішення відомості про суб`єкта господарювання, стосовно якого його прийнято, видаляються з сайту АМК.

Отже, враховуючи, що: рішення №38-р/тк прийнято АМК на підставі статей 48 і 52 Закону і стосується спотворення заявником, на думку АМК, результатів торгів; після винесення господарським судом міста Києва ухвали про відкриття провадження у справі про визнання недійсним оскаржуваного рішення АМК дія останнього повинна була б зупинитися автоматично, проте АМК внесено Товариство у зведені відомості про рішення органів АМК щодо визнання вчинення суб`єктами господарювання порушень законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів), що є підставою відмов замовників процедур закупівель у прийнятті тендерних пропозицій Товариства, - суд вважає за необхідне задовольнити заяву позивача та вжити заходів до забезпечення позову шляхом зупинення дії рішення №38-р/тк щодо Товариства до набрання законної сили рішенням господарського суду міста Києва у даній справі.

Згідно з частиною шостою статті 160 ГПК України про забезпечення позову або про відмову у забезпеченні позову суд постановляє ухвалу.

Керуючись статтями 136, 137, 138, 139, 140, 234 та 235 ГПК України, господарський суд міста Києва

УХВАЛИВ:

1. Заяву товариства з обмеженою відповідальністю «Північно-Український Будівельний Альянс» (03150, м. Київ, вул. Антоновича, буд. 131; ідентифікаційний код 35129952) про забезпечення позову задовольнити.

2. Вжити заходів забезпечення позову шляхом зупинення дії рішення тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України від 19.06.2019 №38-р/тк «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» у справі №108/60/50-рп/к.18 щодо товариства з обмеженою відповідальністю «Північно-Український Будівельний Альянс».

3. Боржником за даною ухвалою є Антимонопольний комітет України (03035, м. Київ, вул. Митрополита Василя Липківського, буд. 45; ідентифікаційний код 00032767).

4. Стягувачем за даною ухвалою є товариство з обмеженою відповідальністю «Північно-Український Будівельний Альянс» (03150, м. Київ, вул. Антоновича, буд. 131; ідентифікаційний код 35129952).

5. Ухвала підлягає негайному виконанню у порядку, встановленому для виконання судових рішень, та її оскарження не зупиняє її виконання.

6. Строк пред`явлення даної ухвали до виконання складає три роки з моменту її винесення, тобто до 02.10.2022.

Ухвала набрала законної сили 02.10.2019 та може бути оскаржена протягом десяти днів з моменту її підписання до Північного апеляційного господарського суду через господарський суд міста Києва.

Суддя О.В. Марченко