ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"26" вересня 2019 р. Справа№ 910/878/19

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Агрикової О.В.

суддів: Чорногуза М.Г.

Разіної Т.І.

Секретар судового засідання: Мельничук О.С.,

за участю представників сторін:

від позивача Лавренюк Л.П.,

від відповідача не з`явились,

вільний слухач ОСОБА_1

розглянувши апеляційну скаргу

Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівництво Технології Системи"

на рішення Господарського суду міста Києва від 30.05.2019 (повний текст рішення складено 04.06.2019 р.)

у справі № 910/878/19 (суддя Ващенко Т.М.)

За позовом Приватного акціонерного товариства "Миронівський хлібопродукт"

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівництво Технології Системи"

про стягнення 1 380 000,00 грн., -

ВСТАНОВИВ:

У 2019 році Приватного акціонерного товариства "Миронівський хлібопродукт" звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівництво Технології Системи" про стягнення 1 380 000,00 грн.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що враховуючи неналежне виконання відповідачем умов договору підряду в капітальному будівництві № 48 від 15.03.2018 року та невчасне виконання робіт, позивач застосовуючи п. 7.1. договору просить стягнути з відповідача штраф у розмірі 5% від загальної вартості договору в сумі 1 380 000, 00 грн.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 28.05.2019 року позовні вимоги задоволено повністю. Присуджено до стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівництво Технології Системи" на користь Приватного акціонерного товариства "Миронівський хлібопродукт" 1 380 000 грн. 00 коп. штрафу та 20 700 грн. 00 коп. судового збору.

Рішення суду першої інстанції мотивовано тим, що позивачем доведено належним чином, а відповідачем не спростовано факту прострочення виконання робіт за Договором, а тому наявні підстави для стягнення з відповідача штрафу 5% від загальної вартості договору в сумі 1 380 000, 00 грн.

Не погодившись з прийнятим рішенням Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівництво Технології Системи" звернулося до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 30.05.2019 року у справі №910/878/19 та прийняти нове рішення, яким в задоволенні позовних вимог відмовити повністю.

Вимоги та доводи апеляційної скарги мотивовані тим, що рішення суду першої інстанції ухвалене з порушенням норм процесуального ті матеріального права, з неправильним з`ясуванням обставин справи.

Зокрема скаржник зазначає, що місцевий господарський суд ухвалюючи рішення не врахував заперечення та пояснення по суті справи, які відповідач надав суду у відзиві. Крім того скаржник зазначає, що оскільки позивач не застосував до відповідача оперативно-господарської санкції у вигляді відмови від приймання робіт, виконаних відповідачем із порушенням строків, передбачених договором, то відповідно відсутні і підстави для застосування до відповідача додатково штрафної санкції у вигляді штрафу в розмірі 5% від загальної вартості договору, яка є додатковою санкцією до оперативно-господарської санкції у вигляді відмови від приймання робіт.

Окрім цього, відповідач зазначає, що він вживав всіх можливих заходів щодо зниження негативних наслідків для позивача внаслідок затримки у поставці обладнання на об`єкт будівництва. Також скаржник зазначає, що позивач прийняв роботи без виклику відповідача та складання двосторонніх актів з переліком виявлених недоліків та строків їх усунення, як це передбачено умовами договору.

Згідно з витягом з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 03.07.2019 року сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Агрикова О.В., судді Скрипка І.М., Разіна Т.І.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 05.07.2019 року відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівництво Технології Системи" на рішення Господарського суду міста Києва від 30.05.2019 року у справі №910/878/19 та призначено розгляд справи на 01.08.2019 року.

11.07.2019 року від Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівництво Технології Системи" до Північного апеляційного господарського суду надійшло клопотання про зупинення виконання судового рішення.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 12.07.2019 відмовлено у задоволенні клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівництво Технології Системи" про зупинення виконання рішення Господарського суду міста Києва від 30.05.2019 року у справі №910/878/19.

19.07.2019 року через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів від позивача надійшов відзив на апеляційну скаргу в якому останній просив залишити без задоволення апеляційну скаргу, а рішення суду першої інстанції без змін.

Відповідно до витягу з протоколу автоматичної зміни складу колегії суддів від 31.07.2019 року, у зв`язку з відпусткою судді Скрипки І.М., сформовано для розгляду апеляційної скарги у справі №910/878/19 колегію суддів у складі головуючого судді: Агрикової О.В., суддів: Чорногуз М.Г., Разіна Т.І.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 01.08.2019 року апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівництво Технології Системи" на рішення Господарського суду міста Києва від 30.05.2019 року прийнято до провадження колегією суддів у визначеному складі.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 01.08.2019 року розгляд справи відкладено на 26.09.2019 року.

В судовому засіданні 26.09.2019 року представник позивача надав усні пояснення по справі, відповів на запитання суду, просив відмовити у задоволенні апеляційної скарги. Представник відповідача в судове засідання не з`явився, про дату та час судового засідання повідомлений належним чином.

Відповідно до п. 12, ст. 270 Господарського процесуального кодексу України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Статтями 269 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм чинного законодавства, Північний апеляційний господарський суд вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, 15.03.2018 року між позивачем (далі - МХП) та Товариством з обмеженою відповідальністю "СТС-Сервіс ЛТД" (змінено найменування на Товариством з обмеженою відповідальністю "Будівництво Технології Системи") (Контрагент) було укладено договір підряду в капітальному будівництві № 48 (далі - Договір; т.1, а.с. 29-36).

Відповідно до п. 1.1 договору Контрагент зобов`язується у встановлені строки, за завданням МХП виконати будівельно-монтажні роботи (далі - Роботи), зазначені в додатках до Договору, а МХП прийняти та оплатити зазначені Роботи.

Сторонами також в порядку п. 1.2 Договору підписані відповідні Додатки до Договору:

Договір вступає в дію з моменту його підписання сторонами скріплення печатками і діє до повного виконання сторонами взятих на себе зобов`язань (п. 9.1 Договору).

Відповідно до п. 2.6 Договору вартість робіт може бути змінена за згодою сторін шляхом укладенні Додаткової угоди до даного Договору, в т.ч. для виконання додаткових робіт, які не були враховані при укладенні Договору.

В матеріалах справи наявний додаток №1 від 15.03.2018 року до договору підряду в капітальному будівництві №48 від 15.03.2018 року. (т.1, а.с. 37-38).

Відповідно до п. 7 додатку №1 загальна вартість Робіт не може перевищувати 27 600 000,00 грн. з ПДВ.

Також в матеріалах справи наявна додаткова угода №1 від 22.10.2018 року. (т.1, а.с. 103-104).

Додатковою угодою № 1 Договору збільшено вартість Робіт до 27 603 053,74 грн.

Згідно з п. 2.11 Договору розрахунок за виконані роботи здійснюється на підставі Акту приймання-передачі виконаних робіт, Актів виконання Робіт, розрахунків загальновиробничих та сукупніх витрат, калькуляції на експлуатацію машин та механізмів, накладних на придбання матеріалів поставки Контрагента, форми М-29 або відповідно аналогу, довідок про вартість виконаних робіт по кожному етапу Робіт.

Контрагент приступає до виконання робіт з моменту отримання від МХП проектної документації та будівельного майданчика по акту приймання-передачі, якщо інше не визначено в графіку виконання робіт, зобов`язується виконати роботи у строки передбачені Договором (п. 6.1 Договору).

Порядок та умови оплати зазначаються в Додатку № 1 до Договору (п. 2.12 Договору.)

Відповідно до п. 4.1. додатку №1 аванс у розмірі 30% від загальної вартості робіт та вартості матеріалів перераховується не пізніше першого платіжного дня після закінчення 5 банківських днів з дня набрання чинності Договором на підставі отриманого рахунку-фактури.

Згідно з п. 4.2. додатку №1 розрахунки за виконані Роботи проводяться МХП проміжними платежами по мірі виконання Робіт на підставі Актів приймання-передачі виконаних робіт не пізніше першого платіжного дня по закінченню строку 5 банківських днів з моменту їх підписання сторонами та скріплення печатками із зменшенням суми, що підлягає до сплати по кожному підписаному Акту: на 50% до моменту закриття (перевищення) суми авансу, а саме відсоткової частини, сплаченої у відповідності до п. 4.1 додатку № 1 до Договору; на 5% вартості Робіт, зазначених в Акті на підставі п. 4.3 додатку № 1 до Договору із додатковим зменшенням суми, що підлягає сплаті.

Пунктом 4.3. додатку №1 встановлено, що 5% вартості Робіт по факту підписання Акту приймання-передачі виконаних робіт по формі договірної ціни та передачі Контрагентом МХП всієї виконавчої документації згідно чинним законодавством та проектної документації за штампом МХП "у виробництво робіт" у паперовому вигляді на підставі отриманого від Контрагента рахунку-фактури не пізніше першого платіжного дня МХП через 365 календарних днів з моменту підписання сторонами останнього акту приймання-передачі виконаних робіт.

Відповідно до п. 10 додатку №1 строк надання (направлення) Акту приймання-передачі виконаних робіт на підпис МХП не більше 10 календарних днів з моменту виконання Роботи.

Як зазначає позивач, а відповідач не спростовує, останній виконав роботи на суму 25 740 825, 27 грн., у доказ чого надає підписані акти приймання-передачі виконаних робіт від 11.04.2018 року (т.1, а.с. 107-112, 116-118), від 25.05.2018 року (т.1, а.с. 121-123, 125-127, 130-132, 134-136, 139-141, 144-145), від 05.06.2018 року (т.1, а.с. 147-149, 150-153), від 25.06.2018 року (т.1, а.с.157-159, 161-163), від 20.08.2018 року (т.1, а.с. 166-169, 172-173), від 22.08.2018 року (т.1, а.с. 178-183), від 29.08.2018 року (т.1, а.с. 189-193, 196-197), від 05.09.2018 року (т.1, а.с. 200-206) та від 01.10.2018 року (т.1, а.с. 211-218, 223-225).

В матеріалах справи наявний додаток №3 до договору підряду в капітальному будівництві №48 від 15.03.2018 року, яким встановлено графік виконання робіт. (т.1, а.с. 95).

Сторонами у додатку №3 визначено та погоджено строки виконання робіт, а саме 70 календарних днів з дати сплати авансового платежу, підписання Акту-приймання-передачі проектної документації (від 15.03.2018 року) та будівельного майданчику (від 15.03.2018 року). Оскільки дата авансового платежу згідно банківської виписки 22.03.2018 року, кінцевий строк виконання робіт становив до 30.05.2018 року включно.

У доказ порушення строків виконання робіт, позивач надає підписані сторонами акти приймання-передачі виконаних робіт від 05.06.2018 року (т.1, а.с. 147-149, 150-153), від 25.06.2018 року (т.1, а.с.157-159, 161-163), від 20.08.2018 року (т.1, а.с. 166-169, 172-173), від 22.08.2018 року (т.1, а.с. 178-183), від 29.08.2018 року (т.1, а.с. 189-193, 196-197), від 05.09.2018 року (т.1, а.с. 200-206) та від 01.10.2018 року (т.1, а.с. 211-218, 223-225).

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що вказані акти свідчать саме про порушення строків виконання робіт, а підписання замовником акта виконаних робіт поза погодженими строками не свідчить про те, що він не мав претензій до строків виконаних робіт, оскільки підписуючи акт, позивач як замовник робіт погодився з кількістю, обсягом, вартістю та найменуванням виконаних підрядником робіт, однак не погоджував зміни граничного строку виконання робіт, а відсутність/наявність претензій до якості виконаних робіт не позбавляє замовника можливості реалізувати своє право на нарахування штрафних санкцій за прострочення виконання робіт, передбачене п. 7.1 Договору.

При цьому матеріали справи містять лист №112 від 27.04.2018 року, яким відповідач в односторонньому порядку здійснив відкоригування строків виконання робіт за договором. (т.1, а.с. 228).

Листом №115 від 02.05.2018 року відповідач просив погодити зміну виробника полімерних трубопроводів. (т.1, а.с. 229).

Відповідно до листа №1851 від 14.06.2018 року позивач зазначив про недоліки у виконанні робіт в частині ненадання технічних паспортів та сертифікатів на обладнання. (т. 1, а.с. 230).

Листом №1806 від 14.06.2018 року позивач просив відповідача у зв`язку з регулярним порушенням термінів виконання робіт прибути на будівельний майданчик для забезпечення, організації та постійного контролю виконання робіт. (т.1, а.с. 231).

Відповідно до листа №1919 від 20.06.2018 року позивач повідомив відповідача про недоліки у якості виконання робіт. (т.1, а.с. 232).

Згідно з листом №2081 від 03.07.2018 року позивач також повідомив про виявлення недоліків у якості виконання робіт. (т.1, а.с. 233).

Листом №2282 від 19.07.2018 року позивач також повідомив про виявлення недоліків у якості виконання робіт. (т.1, а.с. 234).

Відповідно до листа №2426-КБ від 02.08.2018 року позивач також повідомив про виявлення недоліків у якості виконання робіт. (т.1, а.с. 235).

Листом №2476-КБ від 13.08.2018 року позивач також повідомив про виявлення недоліків у якості виконання робіт. (т.1, а.с. 236).

Листом №2569-КБ від 04.09.2018 року позивач також повідомив про виявлення недоліків у якості виконання робіт. (т.1, а.с. 237).

Відповідно до листа №2578-КБ від 06.09.2018 року позивач також повідомив про виявлення недоліків у якості виконання робіт. (т.1, а.с. 238).

Згідно з листом №2588-КБ від 14.09.2018 року позивач також повідомив про виявлення недоліків у якості виконання робіт. (т.1, а.с. 239).

Листом №2671-КБ від 01.10.2018 року позивач також повідомив про виявлення недоліків у якості виконання робіт. (т.1, а.с. 240).

Відповідно до листа №2738-КБ від 17.10.2018 року позивач також повідомив про виявлення недоліків у якості виконання робіт. (т.1, а.с. 241).

Листом №2800-КБ від 30.10.2018 року позивач також повідомив про виявлення недоліків у якості виконання робіт. (т.1, а.с. 242).

Згідно з листом №2822-КБ від 05.11.2018 року позивач також повідомив про виявлення недоліків у якості виконання робіт. (т.1, а.с. 243).

Відповідно до листа №2830-КБ від 06.11.2018 року позивач також повідомив про виявлення недоліків у якості виконання робіт. (т.1, а.с. 244).

Листом №2854-КБ від 13.11.2018 року позивач також повідомив про виявлення недоліків у якості виконання робіт. (т.1, а.с. 245).

Відповідач листом №249 від 14.11.2018 року у відповідь на лист №2854-КБ від 13.11.2018 року зазначив, що інформація викладена в листі позивача не відповідає дійсності. (т.1, а.с. 246).

Позивач листом №2933-КБ від 05.12.2081 року також повідомив про виявлення недоліків у якості виконання робіт. (т.2, а.с. 1).

Також листом №2959-КБ від 11.12.2018 року позивач також повідомив про виявлення недоліків у якості виконання робіт. (т.2, а.с. 2).

Листом №1958-КБ від 11.12.2018 року позивач також повідомив про виявлення недоліків у якості виконання робіт. (т.2, а.с. 3).

Також в матеріалах справи наявна претензія №2858-КБ від 14.11.2018 року щодо виконання робіт за договором та сплати неустойки на суму 1 380 000, 00 грн. (т.2, а.с. 4-5).

Листом №2476-КБ від 13.08.2018 року позивач також повідомив про виявлення недоліків у якості виконання робіт. (т.2, а.с. 7).

Відповідно до листа №2569-КБ від 04.09.2018 року позивач також повідомив про виявлення недоліків у якості виконання робіт. (т.2, а.с. 8).

Згідно з листом №2081 від 03.07.2018 року позивач також повідомив про виявлення недоліків у якості виконання робіт. (т.2, а.с. 9).

В матеріалах справи також наявна виписка по рахунку з 01.03.2018 року по 30.10.2018 року з якої вбачається проплата позивачем по договору підряду в капітальному будівництві №48 від 15.03.2018 року. (т.2, а.с. 10-22).

Листом № 278 від 05.12.2018 року відповідач повідомив позивача про те, що ним отримана претензія та вказав на наступне: Товариство з обмеженою відповідальністю "Будівництво Технології Системи" для закупівлі обладнання та комплектуючих уклав договір поставки з ТОВ "КАДЕ ГРУП", яке після отримання від Контрагента авансу не зареєструвало податкову накладну, що призвело до втрати Контрагентом податкового кредиту; щодо листа МХП № 2081 вказав, що пусконалагоджувальні роботи не входять до обов`язків відповідача, оскільки поставку обладнання здійснювало ТОВ "КАДЕ ГРУП" та саме вказане підприємство не усунуло виявлені МХП недоліки. І оскільки листами № 162 від 04.07.2018 року та № 184 від 01.08.2018 року відповідач повідомив ТОВ "КАДЕ ГРУП" про необхідність усунення недоліків поставленого обладнання, то він вжив всіх можливих та необхідних заходів щодо усунення недоліків у результатах виконаних робіт; щодо листа МХП № 2476 відповідач повідомив, що оскільки поставка форсунок була здійснена ТОВ "КАДЕ ГРУП" то і усунення вказаних недоліків повинен здійснювати їх постачальник; щодо листа МХП № 2569 на думку відповідача зазначені недоліки свідчать про недоліки у роботах пуско-налагодження поставленого обладнання та недостатньою якістю комплектуючих, які були поставлені ТОВ "КАДЕ ГРУП" та оскільки відповідач не є розробником проектної документації та відповідно не може нести відповідальність за її недоліки, зокрема за можливі недоліки у роботі змонтованої системи мийки "Ecolab", оскільки при монтажі Контрагентом було використано виключно те обладнання та ті комплектуючі, які були передбачені проектною документацією, надано. МХП; щодо затримки виконання будівельних робіт відповідач наголосив, що вказана затримка була викликана неналежним виконанням своїх обов`язків постачальником обладнання та комплектуючих, який прострочив поставку обладнання та комплектуючих, а також неналежно усував недоліки, виявлені у поставлених ним обладнанні та комплектуючих. (т.2, а.с. 23-26).

В матеріалах справи також наявний договір поставки №27/03-18 від 27.03.2018 року укладений між відповідачем та ТОВ «Каде Груп». (т.2, а.с. 27-30).

Листами №105 від 20.04.2018 року (т.2, а.с. 34) та №112 від 27.04.2018 року (т.2, а.с. 36) відповідач повідомляв позивача, що ТОВ «Каде Груп» порушує строки поставки обладнання.

За своїм змістом та правовою природою укладений між сторонами Договір є договором підряду.

Відповідно до ч. 1 ст. 837 Цивільного кодексу України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Строки виконання роботи або її окремих етапів встановлюються у договорі підряду (ч. 1 ст. 846 ЦК України).

Колегія суддів звертає увагу, що відповідно до п. 11.12. договору встановлено, що будь-які зміни та доповнення до цього договору є його невід`ємною частиною та обов`язковими для виконання сторонами лише у разі, якщо вони оформлені належним чином: виконані письмово, підписані уповноваженими представниками сторін, скріплені печатками.

Згідно з п. 11.13. договору всі зміни та доповнення до договору оформляються в письмовому вигляді, підписуються уповноваженими представниками сторін і є невід`ємною частиною цього договору.

З матеріалів справи не вбачається, що між сторонами було укладено додаткові угоди або додатки щодо зміни терміну виконання робіт, а тому односторонні листи відповідача щодо відтермінування строку виконання робіт колегією суддів не беруться до уваги.

Частинами 1, 2 ст. 883 Цивільного кодексу України визначено, що підрядник відповідає за недоліки збудованого об`єкта, за прострочення передання його замовникові та за інші порушення договору (за недосягнення проектної потужності, інших запроектованих показників тощо), якщо не доведе, що ці порушення сталися не з його вини; за невиконання або неналежне виконання обов`язків за договором будівельного підряду підрядник сплачує неустойку, встановлену договором або законом, та відшкодовує збитки в повному обсязі.

Відповідно до ст.ст. 525, 526 Цивільного кодексу України одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом. зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Цивільного Кодексу України, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Аналогічні положення містяться і в Господарському кодексі України. Так, відповідно до ч. 1 ст. 193 Господарського кодексу України суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договорів, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

Відповідно до ч. 1 ст. 530 ЦК України, якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Стаття 610 Цивільного кодексу України визначає, що порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).

Відповідно до ч. 1 ст. 612 Цивільного кодексу України, боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов`язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.

Отже, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що позивачем доведено належним чином, а відповідачем не спростовано факту прострочення виконання робіт за Договором.

При цьому, судом першої інстанції правомірно відхилено доводи відповідача на відсутність його вини у порушенні строків, а наявність вини ТОВ "КАДЕ ГРУП" виходячи з наступного.

Приписами ст. 216 Господарського кодексу України встановлено, що учасники господарських відносин несуть господарсько-правову відповідальність за правопорушення у сфері господарювання шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій на підставах і в порядку, передбачених цим Кодексом, іншими законами та договором.

Згідно ч. 2 ст. 218 Господарського кодексу України, учасник господарських відносин відповідає за невиконання або неналежне виконання господарського зобов`язання чи порушення правил здійснення господарської діяльності, якщо не доведе, що ним вжито усіх залежних від нього заходів для недопущення господарського правопорушення. У разі якщо інше не передбачено законом або договором, суб`єкт господарювання за порушення господарського зобов`язання несе господарсько-правову відповідальність, якщо не доведе, що належне виконання зобов`язання виявилося неможливим внаслідок дії непереборної сили, тобто надзвичайних і невідворотних обставин за даних умов здійснення господарської діяльності. Не вважаються такими обставинами, зокрема, порушення зобов`язань контрагентами правопорушника, відсутність на ринку потрібних для виконання зобов`язання товарів, відсутність у боржника необхідних коштів.

Зазначене кореспондується з нормами ст. 617 Цивільного кодексу України згідно якої особа, яка порушила зобов`язання, звільняється від відповідальності за порушення зобов`язання, якщо вона доведе, що це порушення сталося внаслідок випадку або непереборної сили. Не вважається випадком, зокрема, недодержання своїх обов`язків контрагентом боржника, відсутність на ринку товарів, потрібних для виконання зобов`язання, відсутність у боржника необхідних коштів.

Крім того, умовами договору не передбачено підстави для звільнення відповідача від відповідальності у разі порушення строків виконання робіт внаслідок неналежного виконання своїх обов`язків третіми особами.

Згідно з ст. ст. 546, 549 Цивільного кодексу України виконання зобов`язання може забезпечуватися неустойкою, різновидом якої є штраф та пеня.

Відповідно до ч. 2 ст. 549 Цивільного кодексу України, штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов`язання.

Пунктом 7.1 Договору сторони погодили, що у випадку порушення строків по договору, в т.ч. виконання будь-якого з етапів робіт, передбачених графіком виконання робіт (додаток №3 до договору) за наявності/строків виконання додаткових робіт/усунення недоліків, контрагент зобов`язаний сплатити пеню у погодженому сторонами в додатку №1 відсотковому розмірі від загальної вартості договору за кожний день прострочення. У разі, якщо контрагент прострочив виконання будь-якого з етапів робіт, передбачених графіком виконання робіт (додаток №3 до договору) строків виконання додаткових робіт/усунення недоліків більше ніж на 7 (сім) календарних днів, то з 8 календарного дня МХП має право відмовитися від приймання робіт, що не звільняє контрагента від необхідності оплати штрафних санкцій, також Контрагент у такому разі додатково сплачує МХП штраф в розмірі погодженому сторонами в додатку №1 від загальної вартості договору.

Відповідно до п. 13. Додатку №1 відповідно до п. 7.1. договору встановлюється пеню у розмірі 0,1%.

Відповідно до п. 14. Додатку №1 відповідно до п. 7.1. договору встановлюється штраф у розмірі 5%.

Тобто, сторони в договорі погодили, що відповідач в разі прострочення строків виконання робіт та прийняття таких робіт позивачем повинен сплатити пеню в розмірі 0,1%.

При цьому, відповідно до умов договору сторони погодили, що відповідач у разі прострочення строків виконання робіт та відмові від прийняття таких робіт позивачем повинен сплатити штраф у розмірі 5%.

Отже, сторони погодили, що у разі прострочення виконання робіт позивач має право відмовитись від приймання робіт і тільки у такому разі (відмови від прийняття робіт( вимагати сплати штрафу. Тобто, проаналізувавши зміст п. 7.1. договору, колегія суддів дійшла висновку, що сторони погодили можливість застосування штрафу лише при наявності такої обставини, як відмова замовника (позивача) від приймання виконання робіт.

З огляду на вищевикладені умови договору, колегія суддів погоджується з доводами скаржника, що відповідач має сплатити штраф у розмірі 5% від загальної вартості лише при відмові позивача від прийняття робіт, оскільки таких штраф встановлений договором, як додаткова та наслідкова умова, яка настає лише разом з відмовою позивача від прийняття робіт.

Як вбачається з матеріалів справи та не заперечується сторонами позивач не відмовився від прийняття робіт.

Враховуючи, що позивач звернувся з позовом про стягнення з відповідача штрафу у розмірі 5% від загальної вартості договору в сумі 1 380 000, 00 грн., при цьому сам позивача не відмовився від прийняття робіт виконаних відповідачем то у позивача відсутні правові підстави для стягнення такого штрафу, оскільки підстави для застосування такої оперативно-господарської санкції у вигляді штрафу в розмірі 5% від загальної вартості договору не настали.

З огляду на вище викладене, колегія суддів дійшла висновку про відмову у задоволенні позовних вимог про стягнення з відповідача штрафу у розмірі 5% від загальної вартості договору в сумі 1 380 000, 00 грн.

При цьому, колегія суддів звертає увагу, що позивач не позбавлений права звернутися з позовом до відповідача про стягнення пені, яка передбачена договором, а саме п. 7.1. у разі порушення строків виконання по договору відповідачем.

Відповідно до ч.1 ст.277 ГПК України, підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів дійшла до висновку, що висновок місцевого господарського суду про задоволення позову є необґрунтованим, суд першої інстанції невірно надав правову оцінку умовам договору на підставі якого заявлено позов, невірно застосував норми матеріального права, а тому апеляційна скарга підлягає задоволенню, а рішення суду - скасуванню, з прийняттям нового рішення про відмову у задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

Відповідно до ч. 2 ст. 275 ГПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право, зокрема, скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині.

Судовий збір за розгляд справи в суді першої та апеляційної інстанції підлягає розподілу пропорційно розміру задоволених позовних вимог в порядку ст. 129 ГПК України.

Керуючись ст.ст. 129, 269, п. 2 ч. 1 ст. 275, 282, 284 ГПК України, Північний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівництво Технології Системи" на рішення Господарського суду міста Києва від 30.05.2019 року у справі №910/878/19 задовольнити.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 30.05.2019 року у справі № 910/878/19 скасувати та прийняти нове, яким:

« 1. У задоволенні позовних вимог відмовити повністю».

3. Стягнути з Приватного акціонерного товариства "Миронівський хлібопродукт" (08800, Київська обл., Миронівський район, м. Миронівка, вул. Елеваторна, б. 1; ідентифікаційний код 25412361) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівництво Технології Системи" (02090, м. Київ, вул. В.Сосюри, б.5; ідентифікаційний код 35645596) судові витрати за подання апеляційної скарги в розмірі 31 050 (тридцять одна тисяча п`ятдесят гривень) 00 коп.

4. Видачу наказу на виконання цієї постанови доручити Господарському суду міста Києва.

5. Повернути до Господарського суду міста Києва матеріали справи №910/878/19.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття.

Постанова апеляційної інстанції може бути оскаржена до Верховного суду у порядку та в строк передбаченими ст.ст. 287-289 ГПК України.

Повний текст постанови складено 30.09.2019 року.

Головуючий суддя О.В. Агрикова

Судді М.Г. Чорногуз

Т.І. Разіна