ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 жовтня 2019 року м. ОдесаСправа № 916/312/18
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Філінюка І.Г.

суддів: Аленіна О.Ю., Мишкіної М.А.

секретар судового засідання Герасименко Ю.С.

за участю:

Від ПАТ «Державний ощадний Банк України» - адвокат Лобанова А.А., довіреність № 66 від 16.01.2019;

Інші представники учасників провадження у судове засідання не з'явились.

розглянувши апеляційні скарги:

1. Приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Малого Олексія Сергійовича;

2. Публічного акціонерного товариства «Державний ощадний банк України» в особі філії - Одеського обласного управління Публічного акціонерного товариства «Державний ощадний банк України»

на рішення Господарського суду Одеської області від 20 червня 2018 року

суддя - Літвінов С.В.

час та місце ухвалення 17:27:17, м. Одеса

дата складання повного тексту 02.07.2018

у справі № 916/312/18

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «УКРКАВА»

до Публічного акціонерного товариства «Державний ощадний банк України» в особі філії - Одеського обласного управління Публічного акціонерного товариства «Державний ощадний банк України»

треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача:

- Приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Малий Олексій Сергійович

- Відділ примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України

про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню

ВСТАНОВИВ:

20.02.2018 Товариство з обмеженою відповідальністю «УКРКАВА» звернулось до Господарського суду Одеської області з позовом до Публічного акціонерного товариства «Держаний ощадний банк України» в особі філії - Одеського обласного управління Публічного акціонерного товариства «Держаний ощадний банк України» про визнання виконавчого напису, зареєстрованого в реєстрі за №2731, вчиненого 09.11.2017 приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Малий Сергієм Сергійовичем (свідоцтво №8618) за заявою Публічного акціонерного товариства «Держаний ощадний банк України» в особі філії - Одеське обласне управління АТ «Ощадбанк», таким, що не підлягаю виконанню.

Обґрунтовуючи позовні вимоги позивача зазначає, що приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Малий О.С. порушено процедуру вчинено виконавчого напису №2731 від 09.11.2017 за заявою АТ «Ощадбанк», а отже на думку позивача виконавчий напис є таким, що не підлягає виконанню.

Як зазначив позивач, йому випадково стало відомо, що 09.11.2017 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Малий Олексієм Сергійовичем був вчинений оспорюваний виконавчий напис, копія зазначеного виконавчого напису йому не направлялась та документів, які стали підставою для його вчинення позивач не отримував, всі вжиті ним заходи щодо отримання від відповідача та нотаріуса копії виконавчого напису та документів, які стали підставою для його вчинення не дали результатів, позивач просив суд витребувати у приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Малого О. С. та ПАТ «Ощадбанк» оригінали для огляду та копії для долучення до матеріалів справи документів, що бути надані Банком для вчинення спірного виконавчого напису від 09.11.2017 та оригінал для огляду і копію для долучення до матеріалів справи виконавчого напису від 09.11.2017.

Рішенням Господарського суду Одеської області від 20.06.2018 позов Товариства з обмеженою відповідальністю «УКРКАВА» до Публічного акціонерного товариства «Державний ощадний банк України» в особі філії - Одеського обласного управління Публічного акціонерного товариства «Державний ощадний банк України» за участю третіх осіб які не заявляють самостійних вимог на предмет спор, на стороні відповідача Приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Малого Олексія Сергійовича про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню - задоволено повністю.

Визнано виконавчий напис, вчинений 09.11.2017 приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Малий Олексія Сергійовича (свідоцтво №8618) та зареєстрований в реєстрі за №2731 за заявою Публічного акціонерного товариства «Держаний ощадний банк України» (01001, м. Київ, вул.. Госпітальна, 12-г, ) в особі філії - Одеське обласне управління АТ "Ощадбанк" (65014, м. Одеса, вул. Базарна, 17, ), таким, що не підлягає виконанню.

Не погоджуючись з вказаним рішенням, Публічне акціонерне товариство «Державний ощадний банк України» в особі філії - Одеського обласного управління Публічного акціонерного товариства «Державний ощадний банк України» звернулось до Південно-Західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення скасувати, та ухвалити нове рішення про відмову в задоволенні позовних вимог.

Третя особа на стороні відповідача Приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Малий Олексій Сергійович також не погоджуючись з вказаним рішенням звернувся до Південно-Західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою в якій просить рішення скасувати, та ухвалити нове рішення про відмову в задоволенні позовних вимог в повному обсязі стягнути з позивача судові витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги в повному обсязі.

В обґрунтування доводів апеляційних скарг скаржники посилаються на помилковість висновків суду щодо пропуску строку вчинення оспорюваної нотаріальної дії та недотримання умови щодо безспірності заборгованості за кредитним договором. Наголошують на дотриманні нотаріусом вимог статей 87, 88 Закону України «Про нотаріат», положень глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій та Переліку документів під час вчинення оспорюваного виконавчого напису. Стверджують, що остаточним терміном повернення всієї суми кредиту є визначена сторонами у пункті 2.2 кредитного договору дата - 29 грудня 2016 року, а відтак річний строк для звернення до нотаріуса Банком не пропущений. Нотаріус також зазначає, що відповідно до наданих Банком документів право на звернення стягнення на предмет іпотеки виникло через 30 днів після надсилання вимоги про усунення порушення зобов`язань за кредитним договором (лист від 07 липня 2017 року № 28/01-3/17/10602). Банк також вважає, що оскільки сторони в пункті 9.4 іпотечного договору збільшили позовну давність до 10 років за будь-якими вимогами, які випливають з цього договору, нотаріус мав право вчинити виконавчий напис у межах цього строку з огляду на положення статті 88 Закону України «Про нотаріат» та статті 259 Цивільного кодексу України.

Узагальнений виклад позиції інших учасників у справі.

ТОВ «Укркава» подало відзиви на апеляційні скарги, в яких просить залишити їх без задоволення, а оскаржуване судове рішення - без змін. Вважає законними та обґрунтованими висновки суду першої інстанції про пропуск строку вчинення оспорюваної нотаріальної дії та недотримання умови щодо безспірності заборгованості за кредитним договором.

Ухвалою Південно - західного апеляційного господарського суду від 29.10.2019 прийнято справу № 916/312/18 до провадження та розпочато апеляційний розгляд справи колегією суддів Південно-західного апеляційного господарського суду у складі: головуючого судді Філінюка І.Г., суддів Аленіна О.Ю., Мишкіна М.А. Призначено розгляд справи № 916/312/18 до розгляду на 19.12.2018 о 14:00 год.

Ухвалою Південно - західного апеляційного господарського суду від 19.12.2019 клопотання Публічного акціонерного товариства «Державний ощадний банк України» в особі філії - Одеського обласного управління Публічного акціонерного товариства «Державний ощадний банк України» про зупинення апеляційного провадження у справі № 916/312/18 - задоволено. Зупинено апеляційне провадження у справі № 916/312/18 до закінчення перегляду Великою Палатою Верховного Cуду справи № 916/3006/17. Ухвалою Південно - західного апеляційного господарського суду від 27.08.2019 провадження у справі № 916/312/18 поновлено з 02.10.2019. Розгляд апеляційних скарг призначено на 02.10.2019 о 12:00 год. Представник Публічного акціонерного товариства «Державний ощадний банк України» в особі філії - Одеського обласного управління Публічного акціонерного товариства «Державний ощадний банк України» в судовому засіданні 02.10.2019 підтримав доводи апеляційної скарги з підстав викладених в апеляційній скарзі та просили скасувати рішення Господарського суду Одеської області від 20.06.2018.

Представники Товариства з обмеженою відповідальністю «УКРКАВА», Приватного нотаріусу Київського міського нотаріального округу Малий О.С. та Відділу примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України в судове засіданні 06.09.2019 не з'явились, про дату, час та місце судового засідання повідомлені належним чином.

Від Товариства з обмеженою відповідальністю «УКРКАВА» до суду апеляційної інстанції надійшла заява про оголошення перерви у судовому засідання 02.10.2019 у, через те, що тільки адвокат позивача перебуває у відрядженні у м. Київ

Колегія суддів не знайшла підстав для задоволення даного клопотань з урахуванням такого.

Процесуальний закон не містить приписів щодо обов'язкового здійснення апеляційного розгляду за участю представників учасників справи. Не зазначалося про такий розгляд і в ухвалі Південно - західного апеляційного господарського суду від 27.08.2019 в даній справі.

Товариство з обмеженою відповідальністю «УКРКАВА» не обґрунтувало неможливості заміни його представника (адвоката) іншим представником, якщо в цьому була необхідність.

Відповідно до частини дванадцятої статті 270 ГПК України, неявка сторін, або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Зважаючи на те, що в матеріалах справи містяться докази повідомлення всіх учасників судового процесу, а також те, що явка сторін не визнавалася судом обов'язковою, колегія суддів переходить до розгляду апеляційної скарги по суті.

Статтею 269 ГПК України встановлено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Заслухавши пояснення представника Публічного акціонерного товариства «Державний ощадний банк України», розглянувши матеріали справи, доводи апеляційних скарг, перевіривши юридичну оцінку встановлених судом першої інстанції фактичних обставин справи і їх повноту, проаналізувавши застосування норм матеріального та процесуального права, колегія суддів встановила наступне.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, 28.12.2011 між публічним акціонерним товариством «Державний ощадний банк України» в особі філії - Одеського обласного управління публічного акціонерного товариства «Державний ощадний банк» (Банк) та товариством з обмеженою відповідальністю «УКРКАВА» (Позичальник) був укладений договір кредитної лінії № 86, відповідно до пункту 2.1. якого сторони погодили, що Банк зобов'язується надати на умовах цього договору, а Позичальник зобов'язується отримати та належним чином використовувати та повернути в передбачені цим договором строки кредит та сплатити проценти та інші платежі за користування кредитом у порядку та на умовах, визначених цим договором.

Відповідно до п.2.2. договору кредит надається у вигляді мультивалютної відновлювальної кредитної лінії окремими частинами (траншами) з остаточним терміном повернення не пізніше 29.12.2016р.

Пунктом 2.3. сторони погодили суму максимального ліміту кредитування і визначити його в еквіваленті 40 000 000 грн.

Кредит позичальнику може надаватися в таких валютах: гривня, долар США, Євро. Погашення кредиту (його частини) здійснюється у валюті надання кредиту (його частини), тощо. (п.2.3.1. договору).

Сторони договору погодили збільшення/зменшення діючого ліміту кредитування в строки згідно п.2.3.5. договору.

Пунктом 4.1. договору сторони погодили, що виконання позичальником зобов'язання за цим договором (у тому числі додатковими договорами до нього) забезпечується: іпотекою нерухомого майна, що знаходиться за адресою: Одеська обл., м. Іллічівськ, вул. Промислова № 14а, а саме: секція очистки зеленої кави та секція обжарки (інвентарний номер УК-104000002, УК-104000004, УК-104000005); помол сирого матеріалу; секція екстракції (УК-104000006, УК-104000003); секція очищення; секція випарювання (УК-104000007); секція накоплення аромату; секція сушки (УК-104000001); секція агломерації (УК- 104000008); градирня малогабаритна вентилят.ТМВ-100Н в кількості (УК-104000117, УК-104000118, УК-104000119), загальною вартістю 20 228 423 грн., тощо (п.4.1.1. договору).

Відповідно до п.5.2.1. договору Банк має право вимагати від Позичальника належного виконання взятих на себе зобов'язань за цим договором. Також Позичальник, за умовами п.5.3.1. договору, взяв на себе зобов'язання належним чином виконувати всі умови договору та взяті на себе зобов'язання.

Умовами п.10.5. договору сторони погодили строк дії договору з моменту його підписання та скріплення печатками сторін до повного виконання сторонами взятих на себе зобов'язань за цим договором.

На виконання умов п.4.1. кредитного договору та в забезпечення виконання своїх зобов'язань за кредитним договором 28.12.2011 між ТОВ «УКРКАВА» (заставодавець) та ПАТ «Ощадбанк» (заставодержатель) було укладено договір застави обладнання (надалі -договір застави), посвідчений приватним нотаріусом Іллічівського міського нотаріального округу Слаєвою Р.К. та зареєстрований в реєстрі за №7544, згідно з п.1.1. якого яким ТОВ «УКРКАВА» з метою забезпечення належного виконання зобов'язання, передало в заставу, а ПАТ «Ощадбанк» прийняв в заставу в порядку і на умовах, визначених в цьому договорі предмет застави, що належить заставодавцю на праві власності.

Відповідно до п.1.2. цього договору предметом застави є обладнання (далі-Майно), яке належить Заставодавцю на праві власності, перелік якого наведено в додатку і до цього договору.

Право власності Заставодавця на майно зазначене в п.1.2 цього договору підтверджується: контрактами на поставку обладнання, рахунками-фактурами, документами, що підтверджують повну оплату вартості обладнання, які входять до складу предмету застави, перелік яких (документів) наведено в додатку 1 до цього договору; довідкою Заставодавця №0280-011/ф від 11.11.2011року про облік майна, що передається в заставу Заставодержателю за цим договором, на балансі Заставодавця, наданої за підписом керівника та головного бухгалтера вказаного товариства. (п.1.3.1., п. 1.3.2.).

Згідно із п.1.4. договору, договірна вартість предмета застави за взаємною згодою сторін становить 20 228 423,00 грн.

Умовами п.4.1. договору застави сторони погодили, що право іпотеки виникає у заставодержателя з моменту нотаріального посвідчення цього договору.

У випадку невиконання чи неналежного виконання зобов'язання в цілому чи тієї або іншої її частини, а також у інших випадках, передбачених цим договором та/або законодавством, заставодержатель реалізує своє право шляхом звернення стягнення на предмет застави у порядку, визначеному цим договором.

Пунктом 6.1. договору застави встановлено, що заставодержатель набуває право звернення стягнення на предмет застави у випадках, якщо у момент настання строку платежу зобов'язання (або відповідна його частина) не буде виконано, а також у будь-який час незалежно від настання строку платежу у випадку невиконання заставодавцем будь-якого з своїх обов'язків, передбачених цим договором та/або кредитним договором, а рівно у випадках, якщо будь-яка з гарантій або завірень, наданих заставодавцем у відповідності з цим договором, виявиться (стане) недійсною.

Заставодержатель, зокрема, набуває право звернення стягнення на предмет застави незалежно від настання строку виконання зобов'язання при припиненні (реорганізації, ліквідації) юридичної особи заставодавця, в разі, якщо інша особа набула права стягнення на предмет застави, а також у разі зменшення вартості предмета застави, у випадку порушення провадження у справі про відновлення платоспроможності законодавця або визнання його банкрутом, або якщо ліквідність предмета застави втрачена.

Пунктом 6.4. договору застави сторони встановили, що звернення стягнення на предмет застави здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або в позасудовому порядку згідно законодавства та цього договору.

Згідно з п.9.2. договору застави сторони погодили, що він може бути змінений або доповнений за взаємною згодою сторін. Зміни та доповнення до цього договору викладаються в письмовій формі та набувають чинності з моменту їх підписання.

За умовами п.9.3. договору застави сторони за взаємною згодою встановили, що будь-які повідомлення, які направляються сторонами одна одній у рамках цього договору, повинні бути здійсненні у письмовій формі та будуть вважатись поданими належним чином, якщо вони надіслані рекомендованим листом на замовлення з повідомленням про вручення поштового відправлення або доставлені особисто на адресу сторін. Повідомлення можуть також направлятись факсимільним зв'язком, при цьому такі повідомлення мають попередній характер і повинні бути підтверджені належним чином відповідно до положень цього пункту договору.

На протязі дії кредитного та договору застави, сторони неодноразово вносили до них зміни, викладаючи їх у додаткових договорах до договору кредитної лінії № 86 (№№ 1-8) та договорах про внесення змін до договору застави обладнання зареєстрованого в реєстрі за № 7544 від 28.12.2011р. приватним нотаріусом Іллічівського міського нотаріального округу Слаєвою Р.К. (№№1-2).

20.02.2015 філія - Одеське обласне управління ПАТ «Ощадбанк» листом за № 24-1/144 звернулась до позивача, в якому звернуло увагу ТОВ «УКРКАВА», що в порушення умов кредитного договору у січні 2015р. не погашено заборгованість основного боргу за траншами: у гривні в розмірі 1 665 208, 33 грн. та у доларах США в розмірі 125 000 дол. США; у лютому 2015р. не погашено заборгованість по нарахованим відсоткам: у гривні в розмірі 541 440, 26 грн та у доларах США в розмірі 20 506, 75 дол. США. При цьому зазначивши, що у разі не погашення заборгованості ПАТ "Ощадбанк" буде змушений стягнути кредит та інші платежі в судовому порядку, згідно вимог чинного законодавства. Як зазначає позивач, зазначений лист він отримав.

Так, 24.04.2015 між ПАТ «Ощадбанк» та ТОВ «УКРКАВА» було укладено додатковий договір № 7 до договору кредитної лінії № 86 від 28.12.2011р., відповідно до умов якого, сторони, зокрема, погодили у п.п.2.3.5. кредитного договору внести зміни та викласти його в наступній редакції: сторони погодили збільшення/зменшення діючого ліміту кредитування, відповідно до п.п.2.4.1., 2.4.5. цього договору в строки згідно з наступним графіком зменшення ліміту кредитування по кожному з виданих траншів: для траншів, виданих в гривні з максимальним лімітом кредитування 39 965 000 грн., щомісяця рівними частками по 2497812, 56 грн., починаючи з 30.09.2015 по 29.12.2017; для траншів, виданих в доларах США з максимальним лімітом кредитування 3000000 дол. США, щомісяця рівними частками по 187 500 дол. США, починаючи з 30.09.2015 по 29.12.2017, тощо.

04.05.2016 ПАТ «Ощадбанк» направив ТОВ «УКРКАВА» (цінним листом із описом вкладення) вимогу про усунення порушень зобов'язань за № 28/01-3/86/7402, в якій, посилаючись на невиконання позичальником умов кредитного договору, зазначив, що у ТОВ «УКРКАВА» виникла прострочена заборгованість за кредитним договором на загальну суму 52884 667, 05 грн. та 3 699 753, 88 дол. США, виходячи з чого Банк зазначив, що вимагає у строк, що не перевищує 30 календарних днів, усунути порушення зобов'язань за кредитним договором шляхом сплати заборгованості за кредитним договором (включаючи основу суму боргу, нараховані та несплачені проценти за користування кредитом та інші платежі, які підлягають сплаті позичальником на користь Банку відповідно до умов кредитного договору) на загальну суму 3 699 753, 88 дол. США та 52 884 667, 05 грн., а також проценти та штрафні санкції, що будуть донараховані Банком на дату погашення заборгованості. У разі невиконання цієї вимоги, Банк вказав на те, що буде змушений звернути стягнення на предмет іпотеки в будь-який спосіб на розсуд Банку, що передбачений п.6.2. іпотечного договору, в тому числі, за рішенням суду.

Того ж числа, ПАТ «Ощадбанк» направив ТОВ «УКРКАВА» (цінним листом із описом вкладення) вимогу про дострокове повернення кредиту за № 28/01-3/86/7403, в якій також посилаючись на невиконання позичальником умов кредитного договору, виникнення заборгованості та її не сплати, ПАТ «Ощадбанк» повідомив ТОВ «УКРКАВА» про відкликання кредиту та вимагав не пізніше 20 банківських днів з моменту вручення цього листа здійснити повне погашення заборгованості за кредитним договором (включаючи основу суму боргу, нараховані та несплачені проценти за користування кредитом та інші платежі, які підлягають сплаті позичальником на користь Банку) на загальну суму 3 699 753,88 дол. США та 52 884 667,05 грн., а також проценти та штрафні санкції, які будуть донараховані на дату погашення заборгованості відповідно до умов кредитного договору.

До кожної із своїх вимог ПАТ «Ощадбанк» додав розрахунки загальної заборгованості за кредитним договором у гривні та у доларах США.

Як зазначив представник позивача, та не заперечував представник відповідача, обидві вимоги ТОВ «УКРКАВА» отримало, проте вищезазначені вимоги Банку у встановлений ним строк не виконало.

14.06.2016 у зв'язку із порушенням ТОВ «УКРКАВА» своїх зобов'язань за кредитним договором, ПАТ «Ощадбанк» звернулося до Господарського суду Одеської області із позовом про звернення стягнення на предмет іпотеки та застави, яким просило суд, в рахунок часткового погашення перед ПАТ «Ощадбанк» заборгованості за договором кредитної лінії № 86 від 28.12.2011р., що станом на 14.06.2016 становить 58 513 161,83 гривень та 3 541 398, 29 дол. США, з яких: заборгованість за основним боргом - 39965000,00грн.; заборгованість за процентами за користування кредитом - 10 590 220,93 грн.; пеня за несвоєчасне погашення основного боргу (кредиту) за період з 01.10.2015р. по 01.04.2016 - 1 905 302,74 грн.; пеня за несвоєчасне погашення процентів за користування кредитом за період з 11.11.2015 по 14.06.2016 - 456 135.33 грн.; 3 % річних за несвоєчасне погашення основного боргу - 255 616,60 грн.; 3 % річних за несвоєчасне погашення процентів - 49 103,07 грн.; інфляційні втрати по основному боргу - 996 973,66 грн.; інфляційні втрати по простроченим процентам - 177 556,90 грн., а також: заборгованість за основним боргом (кредитом) - 2 999 385,40 дол. США; заборгованість за процентами за користування кредитом - 520 413,85 дол. США; 3 % річних за несвоєчасне погашення основного боргу - 19 175,09 дол. США; 3 % річних за несвоєчасне погашення процентів - 2 423,95 дол. США; пеня за несвоєчасне погашення основного боргу (кредиту) за період з 01.10.2015 по 01.04.2016 - 3 567 710,92 грн.; пеня за несвоєчасне погашення процентів за користування кредитом за період з 11.11.2015 по 14.06.2016 - 549 54,68 грн., звернути стягнення на предмет іпотеки за договором застави від 28.12.2011, посвідченим приватним нотаріусом Іллічівського міського нотаріального округу Слаєвою Р.К. та зареєстрованим в реєстрі за № 7545. що належить на праві власності ТОВ «УКРКАВА», а саме на нерухоме майно; будівлі та споруди заводу по виробництву розчинної кави та кавових виробів, що складається з будівель та споруд заводу по виробництву розчинної кави та кавових виробів: восьмиповерхової виробничої будівлі літ «Б» з навісами літ. «б», «б1», загальною площею 7 665,5 м2, будівель насосної літ. «В», з підвальним поверхом загальною площею 76,1 м2, споруд № 1,8 - огорожі; № 2, 9 - ворота, № 4 - градирні, № 5 - резервуари для води, № 6 - артезіанську свердловину, № 7 - резервуар для шламу, № 10 - оглядові колодязі, № 1 - покриття (тротуари, майданчики, доріжки), яке знаходиться за адресою: Одеська область, м. Чорноморськ, вул. Промислова, буд. 14-А, шляхом набуття ПАТ «Ощадбанк» права власності на нього за вартістю 72 203 333 грн., визначеною на підставі Звіту про оцінку майна, складеного 11.04.2016 суб'єктом оціночної діяльності ПП «ВІ АЙ ПІ ДЕПАРТАМЕНТ» та визнати за ПАТ «Ощадбанк» право власності незазначене вище нерухоме майно. А також, в рахунок часткового погашення перед ПАТ «Ощадбанк» вищезазначеної заборгованості за договором кредитної лінії № 86 від 28.12.2011, що станом на 14.06.2016 становить 58 513 161,83 грн. та 3 541 398,29 дол. США, звернути стягнення на предмети застави за договором застави обладнання від 28.12.2011 посвідченим приватним нотаріусом Іллічівського міського нотаріального округу Слаєвою Р.К. та зареєстрованим в реєстрі за № 7544. та Договором застави обладнання № 3 від 10.12.2012, що належать на праві власності ТОВ «УКРКАВА» (за переліком, визначеним у позовній заяві) з наданням права ПАТ «Ощадбанк» продажу вищевказаного предмету застави від імені ТОВ «УКРКАВА» шляхом укладання договору купівлі-продажу з іншою особою-покупцем за початковою ціною 126 702 701, 09 грн.

07.07.2017 ПАТ «Ощадбанк» знову направив ТОВ «УКРКАВА» (цінним листом із описом вкладення) вимогу про усунення порушень зобов'язань за № 28/01-3/17/10592, в якій, посилаючись на невиконання ТОВ «УКРКАВА» належним чином зобов'язань щодо повернення кредиту та сплати процентів, у зв'язку із чим за кредитним договором станом на 16.06.2017р. виникла прострочена кредитна заборгованість в сумі 75465 776, 91 грн. та 3 978 178, 84 дол. США; Банк зазначив, що вимагає у строк, що не перевищує 30 календарних днів, усунути порушення зобов'язань за кредитним договором шляхом сплати заборгованості за кредитним договором (включаючи основу суму боргу, нараховані та несплачені проценти за користування кредитом та інші платежі, які підлягають сплаті позичальником на користь Банку відповідно до умов кредитного договору) на загальну суму 3 978 178, 84 дол. США та 75 465 776, 91 грн., а також проценти та штрафні санкції, що будуть донараховані Банком на дату погашення заборгованості. Також Банк зазначив, що у разі невиконання цієї вимоги, керуючись ст. 26 Закону та п.п. 6.4., 6.6. Договору застави, АТ «Ощадбанк» має намір застосувати такий спосіб позасудового звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження, як реалізація заставленого майна на підставі виконавчого напису нотаріуса.

09.11.2017 ПАТ «Ощадбанк» звернувся до приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Малого О.С. із заявою про вчинення виконавчого напису за № 55/4-01/1101/36914/2017-00/вих., в якій навівши підстави свого звернення, просив приватного нотаріуса вчинити виконавчий напис на копії договору застави, укладеного між ПАТ «Державний ощадний банк України» в особі філії - Одеського обласного управління АТ «Ощадбанк» та ТОВ «УКРКАВА», що посвідчений 28.12.2011 приватним нотаріусом Іллічівського міського нотаріального округу Одеської області Слаєвою Р.К. та зареєстрований в реєстрі за №7544, (зі змінами та доповненнями) з метою звернення стягнення на предмет застави, що належить на праві власності ТОВ «УКРКАВА», а саме: секція очистки зеленої кави та секція обжарки (інвентарний номер УК-104000002, УК-104000004, УК-104000005); помол сирого матеріалу; секція екстракції (УК-104000006, УК-104000003); секція очищення; секція випарювання (УК-104000007); секція накоплення аромату; секція сушки (УК-104000001); секція агломерації (УК- 104000008); градирня малогабаритна вентилят.ТМВ-100Н в кількості (УК-104000117, УК-104000118, УК-104000119), в рахунок часткового задоволення вимог ПАТ «Державний ощадний банк України» щодо погашення заборгованості за договором кредитної лінії № 86 від 28.12.2011 (зі змінами та доповненнями), укладеним з ТОВ «УКРКАВА», що станом на 31.10.2017 становить: 2 999 385,40 дол. США - заборгованість за основним боргом (кредитом) за траншами, виданими в іноземній валюті та 39 965 000,00 грн. - заборгованість за основним боргом (кредитом) за траншами, виданими у національній валюті. До заяви Банком додано додатки за переліком.

09.11.2017 приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Малим О.С. на підставі ст. 87, 88 Закону України "Про нотаріат", керуючись положеннями глави 16 розділу ІІ "Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України", затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22.02.2012р. № 296/5 та "Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів", затвердженого постановою КМУ від 29.06.1999р. № 1172 було вчинено виконавчий напис, відповідно до якого з метою погашення частини заборгованості ТОВ «УКРКАВА» перед ПАТ «Державний ощадний банк України» в особі філії - Одеського обласного управління АТ «Ощадбанк» («Стягувач») було запропоновано звернути стягнення на предмет застави, що належить на праві власності ТОВ «УКРКАВА» («Боржник»), та переданий ТОВ «УКРКАВА» в заставу Стягувачу за договором застави, посвідченим 28.12.2011 року приватним нотаріусом Іллічівського міського нотаріального округу Одеської області Слаєвою Р.К. та зареєстрованим в реєстрі за №7544, зі змінами та доповненнями внесеними договором про внесення змін № 1 від 10.12.2012, зареєстрованим за № 5514, Договором про внесення змін № 2 від 28.08.2014, зареєстрованим за № 2894, а саме:

секція очистки зеленої кави та секція обжарки (інвентарний номер УК-104000002, УК-104000004, УК-104000005); помол сирого матеріалу; секція екстракції (УК-104000006, УК-104000003); секція очищення; секція випарювання (УК-104000007); секція накоплення аромату; секція сушки (УК-104000001); секція агломерації (УК- 104000008); градирня малогабаритна вентилят.ТМВ-100Н в кількості (УК-104000117, УК-104000118, УК-104000119).

Зазначене майно передано Боржником в заставу як забезпечення виконання власних зобов'язань за договором кредитної лінії № 86 від 28.12.2011, що діє зі змінами та доповненнями, внесеними Додатковим договором № 1 від 19.01.2012, Додатковим договором № 2 від 10.10.2012, додатковим договором № 3 від 07.12.2012, Додатковим договором № 4 від 28.02.2014, Додатковим договором № 5 від 28.08.2014, Додатковим договором № 6 від 19.03.2015, Додатковим договором № 7 від 24.04.2015, Додатковим договором № 8 від 25.06.2015, укладеними між Стягувачем та ТОВ «УКРКАВА».

Згідно з умовами Договору кредитної лінії № 86 від 28.12.2011 року Стягувач надав Товариству з обмеженою відповідальністю «УКРКАВА» на умовах забезпеченості, повернення, строковості та платності грошові кошти у вигляді відновлювальної кредитної лінії з максимальним лімітом кредитування 39 965 000 грн. та 3 000 000 дол. США з остаточним терміном повернення кредитних коштів до 29.12.2016.

Згідно з п. 5.3.2. договору кредитної лінії № 86 від 28.12.2011 року ТОВ «УКРКАВА» зобов'язано точно в строки, обумовлені кредитним договором, погашати кредит та своєчасно у визначені кредитним договором строки сплачувати плату (проценти) за користування кредитом.

У зв'язку з тим, що Боржник з 30.12.2016 по 08.11.2017 (строк, за який проводиться стягнення) не виконав належним чином взяті на себе зобов'язання щодо повернення кредиту, за рахунок коштів, виручених від реалізації у встановленому порядку предмета стягнення, задовольнити наступні вимоги Стягувачу: - 2 999 385,40 долари США - заборгованість за основним боргом (кредитом) за траншами, виданими в іноземній валюті; - 39 965 000,00 грн. - заборгованість за основним боргом (кредитом) за траншами виданими у національній валюті.

З метою відшкодування Стягувачу внесеної за вчинення виконавчого напису плати нотаріус запропонував також стягнути з ТОВ «УКРКАВА», 80000 грн. Рішення про стягнення набирає законної (юридичної) сили та дата набрання чинності виконавчого напису з 09.11.2017. Виконавчий напис може бути пред'явлений до виконання протягом року з дня його вчинення, а саме: з 09.11.2017 до 09.11.2018 Виконавчий напис зареєстровано в реєстрі за № 2731.

25.01.2018 на підставі винесеного приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Малим О.С. виконавчого напису за реєстровим № 2731 від 09.11.2017 державним виконавцем відділу примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України було винесено постанову про відкриття виконавчого провадження ВП № 55644493.

Колегія суддів не погоджується з висновком місцевого господарського суду про задоволення позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю «Укркава» до Публічного акціонерного товариства «Державний ощадний банк України» в особі філії - Одеського обласного управління, треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача, - Приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Малий Олексій Сергійович, Відділ примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України, про визнання виконавчого напису, вчиненого 09 листопада 2017 року Приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Малим Олексієм Сергійовичем, таким, що не підлягає виконанню, відповідно до наступного.

Статтею 88 Закону України «Про нотаріат» передбачено, що нотаріус вчиняє виконавчі написи за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Виконавчий напис приватного нотаріуса оспорюється, зокрема, з мотивів його вчинення з порушенням строку, встановленого статтею 88 Закону України «Про нотаріат» та підпунктом 3.1 пункту 3 глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій.

Строки, протягом яких може бути вчинено виконавчий напис, обчислюються з дня, коли у стягувача виникло право примусового стягнення боргу (частина перша статті 88 Закону України «Про нотаріат», підпункт 3.4 пункту 3 глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій).

Так, місцевим господарським судом зазначено, що Банк пропустив передбачений законом річний строк для звернення до нотаріусу для вчинення виконавчого напису, оскільки Банк набув право на звернення стягнення на предмет іпотеки 4 травня 2016 року, звернувшись до ТОВ «Укркава» з відповідними вимогами про усунення порушення зобов`язань та дострокове повернення кредиту за кредитним договором.

Щодо строку звернення до нотаріуса вимогами про усунення порушення зобов`язань та дострокове повернення кредиту за кредитним договором, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до статті 256 ЦК України позовна давність - це строк, у межах якого особа може звернутися до суду з вимогою про захист свого цивільного права або інтересу.

Загальна позовна давність встановлюється тривалістю у три роки (стаття 257 ЦК України). Строк для звернення до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису в контексті застосування положень статті 88 Закону України «Про нотаріат» безпосередньо пов`язаний із позовною давністю, встановленою ЦК України. Фактично законом визначено, що строк для звернення до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису є таким самим, що й позовна давність для звернення до суду. Таким чином, різниця у правовій природі цих строків не має значення у цьому контексті.

Тому і загальний строк для звернення до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису становить три роки.

Стаття 88 Закону «Про нотаріат» містить різні строки для звернення до нотаріуса (три роки - у відносинах за участю громадян, і один рік - для відносин за участю за участю підприємств, установ і організацій), оскільки на момент ухвалення Верховною Радою України цього закону діяв Цивільний кодекс Української РСР 1963 року (далі - ЦК УРСР), яким позовна давність визначалася залежно від суб`єктного складу сторін правовідносин, тобто три роки у відносинах за участю громадян і один рік у спорах за участю підприємств, установ і організацій. Після внесення змін до ЦК УРСР у 1995 році, а також після вступу у дію нового Цивільного кодексу України у 2004 році строки, встановлені у статті 88 Закону України «Про нотаріат», не були приведені у відповідність до позовної давності, яка вже стала визначатися залежно від сутності позовних вимог, а не за суб`єктною ознакою.

Згідно із частиною першою статті 325 ЦК України суб`єктами права приватної власності є фізичні та юридичні особи. Частина друга статті 318 ЦК України визначає, що всі суб`єкти права власності є рівними перед законом.

Колегія суддів зазначає, що загальний строк для звернення до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису становить три роки незалежно від суб`єктного складу сторін правовідносин, а якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено іншу позовну давність, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Враховуючи викладене, висновок місцевого господарського суду щодо пропуску Банком строку для звернення до нотаріуса є помилковим, адже право вимоги виникло у Банку 04 травня 2016 року і до моменту звернення Банка до нотаріуса для вчинення виконавчого напису 09 листопада 2017 року минуло менше трьох років.

Зазначена правова позиція викладена у постанові Великої Палати Верховного Суду від 02.07.2019 у справі №916/3006/17.

Щодо безспірності заборгованості колегія суддів зазначає наступне.

Стаття 88 Закону України «Про нотаріат» містить певну умову вчинення виконавчих написів. Так, нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо, зокрема, подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем.

Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником.

Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів.

Захист прав боржника у процесі вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається у спосіб, передбачений підпунктом 2.3 пункту 2 глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій, - шляхом надіслання іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Натомість нотаріус вирішує питання про вчинення виконавчого напису на підставі документів, наданих лише однією стороною - стягувачем, і не зобов`язаний запитувати та одержувати пояснення боржника з приводу заборгованості для підтвердження чи спростування її безспірності.

Вирішуючи спір про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, суд не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів. Для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону України «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи сторін у повному обсязі й установити та зазначити в рішенні, чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість узагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.

Правова позиція Великої Палати Верховного Суду викладена у постанові від 27 березня 2019 року у справі № 137/1666/16-ц з подібних правовідносин.

Як вбачається з матеріалів справи, позивач у встановленому законом порядку не спростував належними і допустимими доказами того, що сума заборгованості перед Банком за кредитним договором на дату вчинення нотаріусом оспорюваного виконавчого напису була іншою, ніж та, яка запропонована в ньому до стягнення; не надав доказів часткового чи повного погашення заборгованості.

Інформація про звернення Банку до суду з позовом про звернення стягнення на предмет іпотеки не є свідченням недотримання умови щодо безспірності заборгованості у цій справі, оскільки позивач визнає наявність заборгованості на суму, вказану у виконавчому написі нотаріуса.

В обґрунтування позовних вимог, позивач зазначив, що Банк перед вчиненням оспорюваного виконавчого напису не направляв ТОВ «Укркава» вимогу про усунення порушення виконання зобов`язання від 07 липня 2017 року (лист № 28/01-3/17/10592), а також не надав нотаріусу доказів направлення цієї вимоги та її одержання позивачем.

Вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв`язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу (підпункт 2.3 пункту 2 глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій).

У пункті 6.1 іпотечного договору сторони погодили, що іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю письмову вимогу про усунення порушення зобов`язання та (або) зобов`язань, передбачених цим договором, у строк, що не перевищує тридцяти календарних днів, та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки в разі невиконання цієї вимоги. При цьому сторони за взаємною згодою встановили, що цей строк починає відлік з дати, зазначеної на квитанції, яка надається іпотекодержателю відділенням поштового зв`язку під час відправлення іпотекодавцю листа з вимогою про усунення порушення зобов`язання з повідомленням про вручення, або з дати, зазначеної на такому листі іпотекодавцем при отриманні представником іпотекодавця зазначеного листа особисто.

На підтвердження спливу тридцятиденного строку з моменту надіслання Банком повідомлення - письмової вимоги про усунення порушень ТОВ «Укркава» банк надав: засвідчену копію вимоги від 07 липня 2017 року (лист № 28/01-3/17/10592), оригінал квитанції № 910 про надання послуг поштового зв`язку про направлення вимоги листом з повідомленням про вручення, оригінал опису вкладення від 10 липня 2017 року про направлення вимоги.

Отже, Банк надав приватному нотаріусу документи, які містять відмітку поштового відділення зв'язку про відправлення вимоги цінним листом з повідомленням про вручення на вказану в іпотечному договорі адресу, тобто виконав вищевказані вимоги, що не врахували суди попередніх інстанцій. Надання доказів щодо повідомлення боржника та сплив тридцятиденного строку з моменту повідомлення уможливлюють вчинення виконавчого напису, що свідчить про дотримання встановленого порядку.

Колегія суддів зазначає, що аналогічну вимогу Банку ТОВ «Укркава» отримало ще у травні 2016 року. З того моменту сума заборгованості не змінилася, жодних дій для її погашення ТОВ «Укркава» не вчинило. Таким чином, ТОВ «Укркава» було належним чином повідомлено про вимогу Банку і мало достатньо часу для усунення порушень.

Задовольняючи позовні вимоги судом першої інстанції зазначено, що у зв`язку з ненаданням приватним нотаріусом та відповідачем жодного доказу вчинення виконавчого напису на оригіналі договору, дублікаті договору, копії договору або на виписці з особового рахунку боржника при вчинення оспорюваного виконавчого напису було порушено приписи підпунктів 5.1, 5.2, 5.3 пункту 5 глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій.

Проте колегія суддів також не погоджується з зазначеним висновком судом першої інстанції, відповідно до наступного.

Підпунктами 5.1, 5.2 пункту 5 глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій передбачено, що виконавчий напис вчинюється на оригіналі документа (дублікаті документа, що має силу оригіналу), який встановлює заборгованість. Якщо виконавчий напис не вміщується на документі, що встановлює заборгованість, він може бути продовжений чи викладений повністю на прикріпленому до документа спеціальному бланку нотаріальних документів.

Виключення з наведеного загального правила передбачає підпункт 5.3 пункту 5 глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій, відповідно до якого якщо за борговим документом необхідно провести стягнення частинами, виконавчий напис за кожним стягненням може бути зроблений на копії документа або на виписці з особового рахунку боржника; у цих випадках на оригіналі документа, що встановлює заборгованість, робиться відмітка про вчинення виконавчого напису і зазначаються, за який строк і яка сума стягнута, дата і номер за реєстром нотаріальних дій.

У справі, що розглядається, саме про часткове задоволення вимог стягувача щодо погашення заборгованості за основним боргом (погашення тіла кредиту) зазначено, зокрема, у заяві Банку про вчинення виконавчого напису та у виконавчому написі.

Як вбачаться з матеріалів справи, Банк надав нотаріусу оригінал Договору застави з усіма змінами і доповненнями, як це передбачено пунктом 1 Переліку документів. При цьому в додатках до заяви про вчинення виконавчого напису міститься посилання на оригінал іпотечного договору та його нотаріально посвідчену копію, які Банк надав нотаріусу.

У даному випадку вчинено виконавчий напис, в якому зазначено, що він стосується саме певного, визначеного у написі договору. Його вчинення на окремому документі не спростовує відсутність зобов`язання та не впливає на дійсність виконавчого напису.

Таким чином, колегія суддів зазначає, що Банк виконав належним чином приписи чинного законодавства, надавши нотаріусу оригінал і нотаріально посвідчену копію договору застави для вчинення виконавчого напису.

Отже, позивач не підтвердив належними і допустимими доказами відсутність відмітки на оригіналі договору застави чи оригіналі кредитного договору. Навіть у разі недотримання нотаріусом вимоги щодо проставляння відмітки на оригіналі чи копії договору ця обставина не може слугувати підставою для визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, адже позивач не довів, яким чином відсутність цієї позначки порушує його права і впливає на дійсність виконавчого напису.

Проте, судом першої інстанції зазначеного не враховано, що призвело до помилкового застосування норм матеріального і порушення норм процесуального права.

Щодо реєстрації відомостей про звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження, колегія суддів зазначає наступне.

Так, місцевий господарський суд зазначив про відсутність відомостей щодо реєстрації Банком у Державному реєстрі обтяжень рухомого майна відомостей про звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження на момент початку процедури звернення стягнення на предмет обтяження, тобто станом на травень 2016 року.

Колегія суддів зазначає, що у постанові від 16 травня 2018 року у справі № 320/8269/15-ц (провадження №14-83цс18) Велика Палата Верховного Суду дійшла висновку, що факт недотримання стягувачем положень частини третьої статті 24 та частини першою статті 27 Закону України «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень» і нездійснення ним до вчинення виконавчого напису реєстрації у Державному реєстрі обтяжень рухомого майна відомостей про звернення стягнення на предмет обтяження є достатньою правовою підставою для визнання за рішенням суду виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню.

Разом з тим Закон України «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень» визначає правовий режим регулювання обтяжень саме рухомого майна, встановлених з метою забезпечення виконання зобов`язань, а також правовий режим виникнення, оприлюднення та реалізацію інших прав юридичних і фізичних осіб стосовно рухомого майна (стаття 1 цього Закону).

Оскільки у цій справі предметом іпотеки є нерухоме майно, відсутні підстави для застосування приписів цього Закону до спірних правовідносин, а тому помилковим є висновок суду про те, що відповідач звернувся до приватного нотаріуса для вчинення виконавчого напису з порушенням приписів статей 24, 27 Закону України «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень».

Таким чином, висновок місцевого господарського суду про порушення нотаріусом під час вчинення оспорюваного виконавчого напису вимог статті 88 Закону України «Про нотаріат» та глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій, ґрунтуються на неправильному застосуванні норм матеріального права.

Щодо обрання способу звернення стягнення на предмет іпотеки.

Пунктом 6.2 іпотечного договору сторони передбачили, що за вибором іпотекодержателя застосовується один з наведених нижче способів звернення стягнення на предмет іпотеки та задоволення вимог іпотекодержателя: за рішенням суду (підпункт 6.2.1); у безспірному порядку на підставі виконавчого напису нотаріуса (підпункт 6.2.2); згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя, яким вважається застереження про задоволення вимог іпотекодержателя, викладене в підпунктах 6.2.3.1 та 6.2.3.2 цього пункту договору (підпункт 6.2.3).

Як зазначено вище, Банк набув право на звернення стягнення на предмет іпотеки після звернення до ТОВ «Укркава» з відповідними вимогами про усунення порушення зобов`язань та дострокове повернення кредиту за кредитним договором. У разі невиконання цієї вимоги, Банк попереджав, що буде змушений звернути стягнення на предмет іпотеки в будь-який спосіб, передбачений пунктом 6.2 іпотечного договору, в тому числі за рішенням суду.

Реалізуючи своє право з урахуванням пункту 6.2 іпотечного договору, Банк 14 червня 2016 року звернувся до Господарського суду Одеської області з позовом про звернення стягнення на предмет іпотеки та застави; просив у рахунок часткового погашення заборгованості звернути стягнення на предмет іпотеки за іпотечним договором. Господарський суд Одеської області ухвалою від 17 червня 2016 року порушив провадження у справі № 916/1610/16.

Як зазначено Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 02.07.2019 у справі № 916/3006/17 у подібних правовідносинах, способи звернення стягнення на предмет іпотеки, встановлені сторонами в іпотечному договорі, не є взаємовиключними за умови відсутності спору щодо наявності боргу і його розміру.

Тому хоч на момент звернення до нотаріуса Банк уже застосував один з передбачених пунктом 6.2 іпотечного договору способів звернення стягнення на предмет іпотеки та задоволення вимог іпотекодержателя - в судовому порядку, але подальше звернення до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису (в позасудовому порядку) не суперечить положенням іпотечного договору та положенням Закону України «Про іпотеку» зважаючи на відсутність у цій справі спору щодо наявності боргу і його розміру, вказаного у виконавчому написі нотаріуса.

Враховуючи викладене, колегія суддів апеляційної інстанції не вбачає підстав для задоволення позову.

З огляду на викладене, господарський суд Одеської області надав неналежну юридичну оцінку обставинам справи, ухвалив рішення з неправильним застосуванням норм матеріального права і порушенням норм процесуального права, апеляційні скарги підлягають задоволенню, а рішення Господарського суду Одеської області від 20.06.2018 скасуванню, з ухваленням нового рішення про відмову в задоволенні позову.

Витрати по сплаті судового збору за подання апеляційних скарг відповідно до вимог статті 129 ГПК України покладаються на Товариства з обмеженою відповідальністю «Укркава».

Керуючись статтями 129, 232, 233, 236, 240, 269, 270, 275, 277, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Південно-західний апеляційний господарський суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги Приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Малого Олексія Сергійовича та Публічного акціонерного товариства «Державний ощадний банк України» в особі філії - Одеського обласного управління - задовольнити.

Рішення Господарського суду Одеської області від 20.06.2018 у справі № 916/312/18 скасувати та ухвалити нове рішення.

В задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю «Укркава» до Публічного акціонерного товариства «Державний ощадний банк України» в особі філії - Одеського обласного управління, треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача, - Приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Малий Олексій Сергійович, Відділ примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України, про визнання виконавчого напису, вчиненого 09 листопада 2017 року Приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Малим Олексієм Сергійовичем, таким, що не підлягає виконанню - відмовити.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Укркава» на користь приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Малого Олексія Сергійовича 2643,00 грн. витрат зі сплати судового збору за подання апеляційної скарги.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Укркава» на користь Публічного акціонерного товариства «Державний ощадний банк України» в особі філії - Одеського обласного управління 2643,00 грн. витрат зі сплати судового збору за подання апеляційної скарги.

Доручити Господарському суду Одеської області видати накази із зазначенням необхідних реквізитів.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду у строки, передбачені статтею 288 ГПК України.

Повний текст постанови складено 04.10.2019.

Головуючий суддя І.Г. Філінюк

Суддя О.Ю. Аленін

Суддя М.А. Мишкіна