ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХМЕЛЬНИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
_________________________________________________________________
РІШЕННЯ

"25" вересня 2019 р. Справа № 924/447/18

м. Хмельницький

Господарський суд Хмельницької області у складі судді Танасюк О.Є., за участю секретаря судового засідання Устінової А.П., розглянувши матеріали справи

за позовом акціонерного товариства "Укртрансгаз", м. Київ

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача публічного акціонерного товариства "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України", м. Київ

до приватного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Шепетівкагаз", м. Шепетівка

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача товариства з обмеженою відповідальністю "Шепетівка Енергоінвест", м. Шепетівка

про стягнення 39859549,28 грн., з яких: 33214463,77 грн. заборгованості за послуги балансування обсягів природного газу, 3853642,30 грн. - пені, 585619,97 грн. - 3% річних, 2205823,24 грн. інфляційних втрат.

Представники сторін:

позивач: Болдін В.В. адвокат за довіреністю №1-864 від 25.05.19р.

відповідач: Сташук М.О. адвокат згідно договору про надання правової допомоги від 22.04.2016р.; Васильченко В.О. - адвокат згідно ордеру від 16.07.19р.

від третьої особи АТ "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України": Безпалюк О.Л. - адвокат за довіреністю №14-198 від 17.05.19р.

від третьої особи ТОВ "Шепетівка Енергоінвест": Потапова Н.А. - керівник згідно наказу №387-к від 22.12.2018р.

Рішення ухвалюється 25.09.2019р., оскільки в судовому засіданні 27.08.2019р. та 05.09.2019р. судом постановлялися ухвали про оголошення перерви.

У судовому засіданні, відповідно до ст. 240 ГПК України, проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Процесуальні дії по справі.

Акціонерне товариство "Укртрансгаз" звернулося з позовом до суду про стягнення з приватного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Шепетівкагаз" 87700126,35 грн. заборгованості за послуги балансування обсягів природного газу, 10848818,42 грн. пені, 2351739,08 грн. 3%, 7381961,18 грн. інфляційних втрат.

Рішенням господарського суду Хмельницької області від 05.10.2018 позов акціонерного товариства "Укртрансгаз" до приватного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Шепетівкагаз" задоволено частково. Присуджено до стягнення з приватного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Шепетівкагаз" на користь акціонерного товариства "Укртрансгаз" 33214463,77 грн. заборгованості за послуги балансування обсягів природного газу, 3853642,30 грн. пені, 585619,97 грн. 3% річних, 2205823,24 грн. інфляційних втрат, 616700,00 грн. витрат зі сплати судового збору. В іншій частині позову відмовлено.

Постановою Північно-західного апеляційного господарського суду від 15.01.2019 рішення Господарського суду Хмельницької області від 05.10.2018 змінено в частині стягнення з приватного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Шепетівкагаз" на користь акціонерного товариства "Укртрансгаз" 616700,00 грн. судового збору та 3853642,30 грн. пені.

Стягнуто з приватного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Шепетівкагаз" на користь акціонерного товариства "Укртрансгаз" 33214463,77 грн. заборгованості за послуги балансування обсягів природного газу, 1926821,15 грн. пені, 585619,97 грн. 3% річних, 2205823,24 грн. інфляційних втрат, 597893,24 грн. витрат зі сплати судового збору. Суд, керуючись ч. 3 ст. 551 ЦК України, з власної ініціативи зменшив розмір неустойки на 50%.

Постановою Верховного Суду від 10.04.2019р. рішення господарського суду Хмельницької області від 05.10.2018р. та постанову Північно-західного апеляційного господарського суду від 15.01.2019р. у справі №924/447/18 в частині вирішення позову про стягнення з приватного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Шепетівкагаз" на користь акціонерного товариства "Укртрансгаз" 33214463,77 грн. заборгованості за послуги балансування обсягів природного газу, 3853642,30 грн. пені, 585619,97 грн. 3% річних, 2205823,24 грн. інфляційних втрат і розподілу судового збору скасовано, а справу цій в частині передано на новий розгляд до суду першої інстанції в іншому складі суду.

Згідно протоколу автоматизованого розподілу справи між суддями від 27.05.2019р. справу №924/447/18 в цій частині передано на новий розгляд судді Танасюк О.Є.

Ухвалою господарського суду Хмельницької області від 31.05.2019р. справу №924/447/18 в частині позовних вимог про стягнення з приватного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Шепетівкагаз" на користь акціонерного товариства "Укртрансгаз" 39859549,28 грн., з яких: 33214463,77 грн. заборгованості за послуги балансування обсягів природного газу, 3853642,30 грн. пені, 585619,97 грн. 3% річних, 2205823,24 грн. інфляційних втрат прийнято до провадження та постановлено розглядати за правилами загального позовного провадження зі стадії підготовчого провадження, призначено підготовче засідання.

16.07.2019р. судом продовжено строк підготовчого провадження у справі №924/447/18 на 30 днів.

Ухвалою суду від 16.07.2019р. закрито підготовче провадження, справу призначено до судового розгляду по суті на 27.08.2019р.

В судовому засіданні 27.08.2019р. постановлено ухвалу про оголошення перерви на 05.09.2019р.

05.09.2019р. судом постановлено ухвалу про оголошення перерви в судовому засіданні на 25.09.2019 року.

Позиція позивача.

Позивач звернувся з позовом до суду, в якому просив стягнути з відповідача, зокрема, заборгованість за послуги балансування обсягів природного газу за період березень, листопад, грудень 2017р. в сумі 33214463,77 грн.; пеню в сумі 3853642,30 грн., 3% річних в сумі 585619,97 грн., інфляційні втрати в сумі 2205823,24 грн. (вимоги в частині переданій на новий розгляд).

Позивач в обґрунтування позову посилається на неналежне виконання відповідачем договору транспортування природного газу № від 17.12.2015р., зазначаючи, що відповідач, як Оператор ГРС, безпідставно відніс на НАК "Нафтогаз України" обсяги природного газу, що в дійсності були несанкціоновано відібрані споживачами з газорозподільної системи відповідача без підтверджених номінацій. Наголошує, що у відповідача був несанкціонований відбір природного газу в обсягах, що вказані у довідках щодо обсягів небалансу, зокрема, за 2017р. по рядках "в т.ч. без підтверджених номінацій".

Як зазначає позивач, для оформлення наданих послуг він склав односторонні акти про надання послуг балансування з додатками до таких актів, де вказано розрахунок вартості послуг балансування, та рахунки на оплату послуг, виходячи з яких відповідачу були надані послуги балансування за договором для врегулювання негативних місячних небалансів відповідача, зокрема, на суму 33214463,77 грн., про що позивачем відповідачу надані 28.04.2017р. звіти по точкам входу/виходу відповідача за березень, листопад, грудень 2017р.

Позиція відповідача.

Відповідач у відзиві від 18.06.2019р. проти позову заперечує. Стверджує, що виникнення в точці виходу до газорозподільної системи відповідача (оператора ГРМ) неврегульованого негативного небалансу обсягів природного газу за березень, листопад, грудень 2017р. відбулося внаслідок дій ПАТ "НАК "Нафтогаз України" щодо ненадання споживачу ТОВ "Шепетівка Енергоінвест" номінації на плановий обсяг газу на вказаний період. Проте, вказана обставина не звільняла ПАТ "НАК "Нафтогаз України" від обов`язку постачати природний газ зазначеному споживачу за укладеними між ними договорами постачання природного газу. При цьому, планові обсяги постачання природного газу були визначені сторонами в договорах постачання природного газу, укладених між ТОВ "Шепетівка Енергоінвест" та ПАТ "НАК "Нафтогаз України". Наголошує, що в даному випадку задоволення позовних вимог призведе до подвійної оплати за спожитий газ як відповідачем, так і споживачем - ТОВ "Шепетівка Енергоінвест", який вже здійснив ПАТ "НАК "Нафтогаз України" оплату спірних обсягів газу, що підтверджується первинними бухгалтерськими документами, наявними в матеріалах справи. При цьому, відповідач посилається на практику Верховного Суду по аналогічних справах, зокрема постанову Верховного Суду від 05.03.2019р. у справі №924/351/18.

Також відповідач просить за результатами розгляду справи розподілити між сторонами судові витрати, а саме витрати ПрАТ "Шепетівкагаз" за професійну правничу допомогу понесені у сумі 477500 грн. та тих, що очікує ще понести у сумі 200000 грн., сплаченого судового збору за подачу апеляційної скарги 896836,86 грн. та касаційної скарги у сумі 1233400 грн. стягнути на користь ПрАТ "Шепетівкагаз" з позивача АТ "Укртрансгаз".

У заяві від 25.09.2019р. представник відповідача просить за результатами розгляду справи здійснити розподіл судових витрат та у разі відмови у позові врахувати під час розподілу судових витрат також понесені відповідачем витрати на правничу допомогу. Надав акти прийняття-передачі наданих послуг від 20.09.2019р. та 24.09.2019р., а також платіжні доручення №886 від 16.07.2019р. на суму 10000,00 грн., №1131 від 22.08.2019р. на суму 800,00 грн. та №1278 від 20.09.2019р. на суму 1000,00 грн.

Відповідь позивача на відзив відповідача.

Позивач у відповіді на відзив від 26.06.2019р. зазначає, що не погоджується з поясненнями та аргументами викладеними відповідачем у відзиві. Зокрема, вважає, що відповідач дійшов помилкових висновків щодо наявності у ПАТ "НАК "Нафтогаз України" обов`язку видавати номінації теплогенеруючим і теплопостачальним організаціям на підставі розпорядження Кабінету Міністрів України №742-р від 05.10.2016р., яке не є актом нормативного характеру та не може встановлювати або змінювати існуючий обсяг прав та обов`язків суб`єктів ринку природного газу. Зазначає, що ПАТ "НАК "Нафтогаз України" не постачав споживачу - ТОВ "Шепетівка Енергоінвест" будь-яких обсягів природного газу та не замовляв таких обсягів природного газу до транспортування для такого споживача, про що свідчить неподання ПАТ "НАК "Нафтогаз України", як замовником послуг транспортування номінацій/реномінацій на транспортування природного газу для вказаного споживача на відповідні періоди. Таким чином вказує, що відбори природного газу споживачу - ТОВ "Шепетівка Енергоінвест" за відповідні періоди є несанкціонованим відбором.

Позивач зазначає, що в даному випадку в ПАТ "НАК "Нафтогаз України" був відсутній обов`язок постачати природний газ споживачам, що здійснили несанкціонований відбір природного газу.

Також позивач вважає, що заявлені адвокатом відповідача до відшкодування витрати у сумі 477500 грн. є неспівмірними із складністю даної справи, наданим адвокатом обсягом послуг у суді, затраченим ним часом на надання таких послуг підготовка цієї справи до розгляду в суді не вимагала значного обсягу юридичної і технічної роботи, адже, адвокат був обізнаним про позицію позивача, нормативно-правове регулювання спірних правовідносин не змінювалося, а тому такі витрати не відповідають критерію їх реальності, розумності їхнього розміру, а тому не повинні бути задоволені судом.

Крім того, позивачем подано клопотання від 16.07.2019р. про зменшення розміру витрат на професійну правничу допомогу, в якому просить зменшити витрати на професійну правничу допомогу у сумі 477500 грн. та тих, що заявник очікує понести у сумі 200000 грн. на 90 відсотків.

Позиції третіх осіб.

Третя особа - ПАТ НАК "Нафтогаз України" в письмових поясненнях від 10.08.2018р. №14/4-22-16 позовні вимоги вважає обґрунтованими. Зазначає, що видача номінацій ТОВ "Шепетівка Енергоінвест" не відбувалась внаслідок неналежного виконання зобов`язань ТОВ "Шепетівка Енергоінвест" щодо сплати коштів за поставлений природний газ у попередні періоди. Вказує, що відповідач у спірному періоді, за відсутності правових підстав, здійснив відбір природного газу з газотранспортної системи на точці входу до суміжної системи (газорозподільної системи), а в подальшому розподілив відібраний природний газ ТОВ "Шепетівка Енергоінвест". Такі дії відповідача спричинили виникнення негативного місячного небалансу відповідача. З метою врегулювання негативного місячного небалансу позивачем, як оператором ГРС, правомірно було надано відповідачу послуги балансування, які відповідачем протягом встановленого строку оплачені не були. У заяві від 05.10.2018р. просить розглядати справу за його відсутності.

Третя особа - ТОВ "Шепетівка Енергоінвест" у письмових поясненнях від 10.08.2018р. №642 позовні вимоги вважає не обґрунтованими та безпідставними. Повідомляє, що рішенням господарського суду Хмельницької області від 05.12.2018р. у справі №924/728/17 частково був задоволений позов ПАТ "Укртрансгаз" в особі філії „УМГ „Київтрансгаз ПАТ "Укртрансгаз" про стягнення з ТОВ "Шепетівка Енергоінвест" основного боргу та штрафних санкцій за послуги з транспортування природного газу у січні, лютому та березні 2017р. Тобто, судом було встановлено, що позивач здійснював третій особі саме транспортування в опалювальному сезоні 2016-2017рр., що виключає будь-яке балансування.

Дослідивши фактичні обставини справи, зміст спірних правовідносин, надані по справі докази та пояснення, судом встановлено та приймається до уваги таке:

17.12.2015 між публічним акціонерним товариством "Укртрансгаз" (оператор) та приватним акціонерним товариством по газопостачанню та газифікації "Шепетівкагаз" (замовник) укладено договір транспортування природного газу №.

Відповідно до умов п. 2.1 договору оператор надає замовнику послуги транспортування природного газу на умовах, визначених у цьому договорі, а замовник сплачує оператору встановлену у цьому договорі вартість таких послуг.

У п. 2.3 договору передбачено послуги, які можуть бути надані замовнику за цим договором: послуга замовленої потужності в точках входу та виходу до/з газотранспортної системи (далі - розподіл потужності); послуги фізичного транспортування природного газу газотранспортною системою на підставі підтверджених номінацій (далі - транспортування); послуги балансування обсягів природного газу, які подаються до газотранспортної системи і відбираються з неї (далі - балансування).

Пунктом 2.4 договору передбачено, що обсяг послуг, що надаються за цим договором, визначається підписанням додатка 1 (розподіл потужності) та/або додатка 2 (транспортування) до цього договору.

Відповідно до п. 2.5 договору приймання-передача газу, документальне оформлення та подання звітності оператору здійснюються відповідно до вимог Кодексу.

Пунктом 2.6 договору передбачено, що замовник має виконувати вимоги, визначені в Кодексі, подавати газ в точках входу та/або приймати газ у точках виходу в обсягах, встановлених цим договором, протягом погоджених термінів, а також оплачувати послуги на умовах, зазначених у договорі.

Відповідно до п. 2.7 договору оператор має виконувати вимоги, визначені в Кодексі, приймати газ в точках входу та/або передавати газ у точках виходу в обсягах, встановлених цим договором, протягом погоджених термінів.

Пунктом 3.1 договору передбачено обов`язок оператора, зокрема, своєчасно надавати послуги належної якості; приймати номінації та реномінації, а також заявки на розподіл потужності від замовника відповідно до умов, встановлених Кодексом; забезпечувати належну організацію та функціонування своєї диспетчерської служби; виконувати інші обов`язки, визначені Кодексом та чинним законодавством України.

Згідно з п. 3.2 договору оператор має право, зокрема, стягувати із замовника додаткову плату у разі перевищення розміру договірної потужності та/або за недотримання вимог щодо якості газу, який передається ним в газотранспортну систему, в порядку, визначеному цим договором; користуватися іншими правами, передбаченими цим договором та чинним законодавством України, для забезпечення належного надання послуг, а також для виконання обов`язків оператора газотранспортної системи.

Відповідно до п. 4.1 договору замовник зобов`язаний, зокрема, своєчасно та в повному обсязі оплачувати вартість наданих йому послуг; дотримуватися обмежень, встановлених цим договором та кодексом, негайно виконувати розпорядження диспетчерської служби оператора; здійснити додаткову оплату оператору у разі перевищення розміру договірної потужності та/або недотримання параметрів якості природного газу, який передається ним в газотранспортну систему, в порядку, визначеному цим договором; не перевищувати замовлені потужності, визначені в цьому договорі; вчасно врегульовувати небаланси.

Пунктом 4.2 передбачено, що замовник має право, зокрема, замовляти транспортування та одержувати з газотранспортної системи обсяги природного газу, що відповідають його підтвердженим номінаціям/реномінаціям.

Відповідно до п. 7.1 договору вартість послуг розраховується: розподіл потужності - за тарифами, які встановлюються регулятором; транспортування - за тарифами, які встановлюються регулятором; балансування - за фактичною вартістю, яка визначається відповідно до порядку, встановленого Кодексом.

Згідно з п. п. 9.1, 9.2 договору у разі виникнення у замовника негативного місячного небалансу та неврегулювання ним негативного місячного небалансу відповідно до Кодексу у строк до 12 числа місяця, наступного за газовим місяцем, замовник зобов`язаний сплатити оператору за послуги балансування. Негативний місячний небаланс замовника визначається відповідно до Кодексу. Вартість послуг балансування за газовий місяць визначається на підставі даних про негативний місячний небаланс замовника за формулою:

В(балансування) = БЦГ х К х QБГ, де

БЦГ - базова ціна газу;

QБГ - обсяг негативного місячного небалансу замовника послуг транспортування;

К - коефіцієнт компенсації, що дорівнює 1,2. При розмірі небалансу до 5 % від обсягу природного газу, відібраного з газотранспортної системи, застосовується коефіцієнт, що дорівнює 1.

Згідно з п. 9.4 договору оператор до 14 числа місяця, наступного за газовим місяцем, надає замовнику на його електронну адресу розрахунок вартості послуг балансування та рахунок-фактуру. Замовник зобов`язаний здійснити оплату у строк, що не перевищує 5 банківських днів.

Відповідно до п. 11.1 договору послуги, які надаються за цим договором, за винятком послуг балансування, оформляються оператором і замовником актами наданих послуг.

Згідно з п. 11.4 договору послуги балансування оформлюються одностороннім актом за підписом оператора на весь обсяг негативного місячного небалансу, неврегульованого замовником відповідно до Кодексу та розділу ІХ цього договору.

Пунктом 11.5 договору передбачено, що оператор і замовник зобов`язуються здійснювати звірку розрахунків щокварталу до двадцять п`ятого числа місяця, наступного за кварталом. Звірка розрахунків оформлюється сторонами актом звірки.

Розділом 12 договору встановлено, що протягом всього строку отримання послуг замовник надає оператору та підтримує на належному рівні фінансове забезпечення відповідно до вимог Кодексу. Фінансове забезпечення щодо замовленої потужності надається у формах, визначених Кодексом, в сумі місячних зобов`язань на користь оператора. Фінансове забезпечення щодо послуг балансування надається у формах, визначених Кодексом, на користь оператора згідно з чинним законодавством України. Оператор зупиняє надання послуг в разі порушення замовником умов надання фінансового забезпечення.

Відповідно до п. п. 13.1, 13.2, 13.5 договору у випадку невиконання або неналежного виконання своїх зобов`язань за цим договором сторони несуть відповідальність, передбачену чинним законодавством та цим договором. Сторона, що не виконує умови цього договору та (або) умови Кодексу, зобов`язана в повному обсязі відшкодувати збитки, завдані іншій стороні. У разі порушення замовником строків оплати, передбачених цим договором, замовник сплачує пеню в розмірі подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла в період, за який сплачується пеня, від суми простроченого платежу за кожен день прострочення платежу.

Пунктами 15.5, 15.6 договору передбачено, що оператор до десятого числа місяця, наступного за газовим місяцем, надає замовнику на його електронну адресу розрахунок вартості природного газу та рахунок-фактуру. Замовник зобов`язаний здійснити оплату у строк до п`ятнадцятого числа місяця, наступного за газовим місяцем. Розбіжності щодо вартості природного газу підлягають урегулюванню відповідно до умов договору або в судовому порядку. До прийняття рішення судом вартість природного газу, яку замовник зобов`язаний сплатити в строк, визначений пунктом 15.5 цього розділу, визначається за даними оператора.

Згідно з п. 17.1 договору, цей договір набирає чинності з дня його укладення на строк до 31 грудня 2016 року, умови договору застосовуються до відносин сторін, які виникли до його укладення, а саме з 01 грудня 2015 року. Цей договір вважається продовженим на кожний наступний календарний рік, якщо не менше ніж за місяць до закінчення строку дії цього договору жодною із сторін не буде заявлено про припинення його дії або перегляд його умов.

30.05.2016р. між ПАТ "НАК "Нафтогаз України" (продавець) та ПАТ "Укртрансгаз" (покупець) укладено договір №-ВТВ про закупівлю природного газу, відповідно до умов якого продавець зобов`язується передати у власність покупцеві у травні-грудні 2016р. природний газ, а покупець зобов`язується прийняти та оплатити газ на умовах договору. Газ, що передається за договором, використовується покупцем виключно для забезпечення виробничо-технологічних потреб, власних потреб та для забезпечення балансування.

В матеріалах справи наявні акти приймання-передачі природного газу за період з квітня 2017р. по липень 2018р., згідно яких ПАТ "Укртрансгаз" придбавав імпортований природний газ для забезпечення виробничо-технологічних потреб, власних потреб та для забезпечення послуг балансування у НАК „Нафтогаз України, ТОВ „Газо торгова компанія, ТОВ „Еру Трейдінг, ТОВ „Енерго-сервісна компанія Еско-Північ, ТОВ „Трафігура Юкрейн.

Відповідно до звіту про надані послуги з транспортування за березень 2017р. обсяг небалансу ПАТ "Шепетівкагаз" за березень 2017р. складає -1074,290 тис. куб. м. (вхід 0,000 тис. куб. м., вихід 1074,290 тис. куб. м.). Звіт підписаний начальником управління комерційного обліку реалізації та транспортування природного газу центрального диспетчерського департаменту.

Згідно зі звітами по точкам входу/виходу замовника послуг транспортування (оператора газорозподільних систем) за листопад та грудень 2017р. обсяг небалансу ПАТ "Шепетівкагаз" за листопад та грудень 2017р. складає: - 685,880 тис. куб. м. (вхід 0,000 тис. куб. м., вихід 685,880 тис. куб. м.) та -1256,680 тис. куб. м. (вихід 1256,680 тис. куб. м.) відповідно.

Відповідно до звіту ПАТ "Шепетівкагаз" за березень 2017 року, який зареєстрований ПАТ "Укртрансгаз" 10.04.2017р. (згідно відбитку штемпеля ПАТ "Укртрансгаз"), фактичний обсяг газу за місяць (у тому числі з мереж УМГ ПАТ "Укртрансгаз") за березень 2017 року складає 1074,290 тис. куб. м. Назва постачальника - НАК "Нафтогаз України".

Згідно зведеного реєстру ПАТ "Шепетівкагаз" за березень 2017 року, який зареєстрований ПАТ "Укртрансгаз" 10.04.2017р. (згідно відбитку штемпеля ПАТ "Укртрансгаз"), фактичний обсяг газу за березень 2017 року складає 1074,290 тис. куб. м. (назва постачальника - НАК "Нафтогаз України", назва споживача ТОВ "Шепетівка Енергоінвест").

Відповідно до інформаційної довідки про надходження на точках входу, та розподіл по точках виходу обсягів природного газу віднесених на Операторів газорозподільних мереж, з зазначення обсягів небалансу за 2017 рік, за березень місяць по замовнику послуг транспортування ПАТ "Шепетівкагаз" встановлено: вхід 0,000 тис. куб. м., вихід 1074,290 тис. куб. м., в т. ч. без підтверджених номінацій ТОВ "Шепетівка Енергоінвест" - 1074,290 тис. куб. м. Зазначено розмір небалансу 100,00%. Інформаційна довідка підписана Начальником управління комерційного обліку та транспортування природного газу філії ОГТС України.

Згідно з інформаційною довідкою про надходження на точках входу, та розподіл по точках виходу обсягів природного газу віднесених на Операторів газорозподільних мереж, з зазначення обсягів небалансу за 2017 рік, за листопад місяць по замовнику послуг транспортування ПАТ "Шепетівкагаз" встановлено: вхід 0,000 тис. куб. м., вихід 685,880 тис. куб. м., в т. ч. без підтверджених номінацій ТОВ "Шепетівка Енергоінвест" - 685,880 тис. куб. м. Зазначено розмір небалансу 100,00%. Інформаційна довідка підписана Начальником управління комерційного обліку та транспортування природного газу філії ОГТС України.

Відповідно до інформаційної довідки про надходження на точках входу, та розподіл по точках виходу обсягів природного газу віднесених на Операторів газорозподільних мереж, з зазначення обсягів небалансу за 2017 рік, за грудень місяць по замовнику послуг транспортування ПАТ "Шепетівкагаз" встановлено: вхід 0,000 тис. куб. м., вихід 1256,680 тис. куб. м., в т. ч. без підтверджених номінацій ТОВ "Шепетівка Енергоінвест" - 1256,680 тис. куб. м. Зазначено розмір небалансу 100,00%. Інформаційна довідка підписана Начальником управління комерційного обліку та транспортування природного газу філії ОГТС України.

31.03.2017р. ПАТ "Укртрансгаз" складено односторонній акт №03-17--БАЛАНС надання послуг балансування обсягів природного газу на суму 12168525,80 грн. за березень 2017 року та виставлено рахунок на суму 12168525,80 грн. з обсягом негативного місячного небалансу замовника послуг транспортування 1074,290 тис. куб. м., у додатку (розрахунку) до акту коефіцієнт компенсації складає "1,2", а базова ціна газу становить 7866,00 грн. за 1000 куб.м (без ПДВ), як ціна газу, за якою ПАТ "Укртрансгаз" здійснив закупівлю природного газу за договором від 31.01.2017р. №-ВТВ. Акт надання послуг балансування обсягів природного газу, розрахунок вартості послуг балансування, рахунок на оплату, лист з проханням здійснити оплату у термін, визначений договором № від 17.12.2015р., направлені 20.04.2017р. на адресу ПАТ "Шепетівкагаз". Направлення вказаних документів підтверджується описом вкладення в цінний лист з повідомленням (з відбитком штемпеля поштового зв`язку) та фіскальним чеком від 20.04.2017р., отримання підтверджується повідомленням про вручення рекомендованого поштового відправлення, на якому міститься підпис відповідальної особи з датою 27.04.2017р.

30.11.2017р. ПАТ "Укртрансгаз" складено односторонній акт №11-17--БАЛАНС надання послуг балансування обсягів природного газу за листопад 2017 року з обсягом негативного місячного небалансу замовника послуг транспортування 685,880 тис. куб. м. та виставлено рахунок на суму 7175984,93 грн., у додатку (розрахунку) до акту коефіцієнт компенсації складає "1,2", а базова ціна газу становить 7265,59 грн. за 1000 куб.м (без ПДВ), як витрати ПАТ "Укртрансгаз" на закупівлю природного газу.

Акт надання послуг балансування обсягів природного газу, розрахунок вартості послуг балансування, рахунок на оплату, лист з проханням здійснити оплату у термін, визначений договором № від 17.12.2015р., направлені 19.12.2017р. на адресу ПАТ "Шепетівкагаз". Направлення вказаних документів підтверджується описом вкладення в цінний лист з повідомленням (з відбитком штемпеля поштового зв`язку) та фіскальним чеком від 19.12.2017р., отримання підтверджується повідомленням про вручення рекомендованого поштового відправлення, на якому міститься підпис відповідальної особи з датою 21.12.2017р. (Лозовська).

31.12.2017р. ПАТ "Укртрансгаз" складено односторонній акт №12-17--БАЛАНС надання послуг балансування обсягів природного газу за грудень 2017 року з обсягом негативного місячного небалансу замовника послуг транспортування 1256,680 тис. куб. м. та виставлено рахунок на суму 13869953,04 грн., у додатку (розрахунку) до акту коефіцієнт компенсації складає "1,2", а базова ціна газу становить 7664,57 грн. за 1000 куб.м (без ПДВ), як витрати ПАТ "Укртрансгаз" на закупівлю природного газу.

Акт надання послуг балансування обсягів природного газу, розрахунок вартості послуг балансування, рахунок на оплату, лист з проханням здійснити оплату у термін, визначений договором № від 17.12.2015р., направлені 17.01.2018р. на адресу ПАТ "Шепетівкагаз". Направлення вказаних документів підтверджується описом вкладення в цінний лист з повідомленням (з відбитком штемпеля поштового зв`язку) та фіскальним чеком від 17.01.2018р., отримання підтверджується повідомленням про вручення рекомендованого поштового відправлення, на якому міститься підпис відповідальної особи з датою 25.01.2018р. (Лозовська).

Рішенням господарського суду Хмельницької області від 18.04.2018р. у справі №924/1099/18 було відмовлено в позові товариства з обмеженою відповідальністю "Шепетівка Енергоінвест" до публічного акціонерного товариства "Національна акціонерна компанія" "Нафтогаз України", публічного акціонерного товариства "Укртрансгаз" в особі філії "Управління магістральних газопроводів "Київтрансгаз" Красилівське ЛВУМГ, за участю третіх осіб без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідачів - Шепетівської міської ради, Приватного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Шепетівкагаз" про визнання ТОВ "Шепетівка Енергоінвест" права на споживання природного газу, зокрема, у березні 2017р. за договором №2559/1617-БО-34 від 31.10.2016р. в обсязі 590,0 тис. куб.м.; за договором №2319/1617-ТЕ-34 від 22.09.2016р. в обсязі 1370,00 тис.куб.м.

Під час ухвалення рішення судом було встановлено наступне:

„22.09.2016р. між публічним акціонерним товариством "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" (постачальник) та товариством з обмеженою відповідальністю "Шепетівка Енергоінвест" (споживач) укладено договір постачання природного газу №2319/1617-ТЕ-34, відповідно до п. 1.1 якого постачальник зобов`язується поставити споживачеві у 2016-2017 роках природний газ, а споживач зобов`язується оплатити його на умовах цього договору (зокрема, орієнтовний обсяг природного газу в березні 2017р. - 1370,0 тис. куб. метрів).

31.10.2016р. між публічним акціонерним товариством "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" (постачальник) та товариством з обмеженою відповідальністю "Шепетівка Енергоінвест" (споживач) укладено договір постачання природного газу №2559/1617-БО-34, відповідно до п. 1.1 якого постачальник зобов`язується поставити споживачеві у 2016-2017 роках природний газ, а споживач зобов`язується оплатити його на умовах цього договору (зокрема, орієнтовний обсяг природного газу в березні 2017р. - 590,0 тис. куб. метрів).

Листом від 02.03.2017 року №26-2311/1.2-17 НАК "Нафтогаз України" було повідомлено ТОВ "Шепетівка Енергоінвест", що останнім не виконується п.17 "Положення про прокладення спеціальних обов`язків на суб`єктів ринку природного газу для забезпечення загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку природного (відносини у перехідний період)", затвердженого постановою КМУ №758 від 01.10.2015р. У зв`язку з чим на березень 2017 року Товариству не виділяються номінації щодо обсягів природного газу, які використовуються для виробництва теплової енергії для надання послуг з опалення та постачання гарячої води.

При цьому, встановлено, що у період опалювального сезону 2016-2017 року відповідач-1 (ПАТ "НАК" "Нафтогаз України") не припиняв та не обмежував постачання газу, а, надсилавши позивачу листа, лише мав намір це зробити, що вказує на відсутність порушень прав позивача з боку відповідача-1.

Під час прийняття рішення було враховано, що ТОВ "Шепетівка Енергоінвест" сплачувало НАК "Нафтогаз України" кошти за договорами, за якими позивач просить суд визнати право на споживання газу, в свою чергу, НАК "Нафтогаз України" не здійснював дій по поверненню коштів, тому суд зробив висновок, що відповідач-1 (ПАТ "НАК" "Нафтогаз України") приймав вказані кошти з врахуванням призначення платежу - як плату за природний газ, використаний позивачем в опалювальному сезоні 2016/17 року.

Суд дійшов висновку, що прийняття та неповернення НАК "Нафтогаз України" оплати по платіжних дорученнях може свідчити про те, що позивач споживав природний газ НАК "Нафтогаз України".

Рішенням господарського суду Хмельницької області від 18.04.2018р. у справі №924/1068/17 позов товариства з обмеженою відповідальністю "Шепетівка Енергоінвест", м. Шепетівка до публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Шепетівкагаз", м. Шепетівка публічного акціонерного товариства "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України", м. Київ за участю третьої особи без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідачів - Шепетівської міської ради, м. Шепетівка за участю третьої особи без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідачів - Публічне акціонерне товариство "Укртрансгаз", м.Київ про зобов`язання публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Шепетівкагаз" здійснювати розподіл природного газу товариству з обмеженою відповідальністю "Шепетівка Енергоінвест" в опалювальний сезон 2017/2018 року; про визнання права товариства з обмеженою відповідальністю "Шепетівка Енергоінвест" на споживання природного газу: у жовтні 2017р. за договором №1193/1718-ТЕ від 21.09.2017р. в обсязі 455,0 тис.куб.м.; за договором №1195/1718-КП-34 від 21.09.2017р. обсязі 45,0 тис.куб.м.; за договором №1194/1718-БО-34 від 21.09.2017р. в обсязі 195,0 тис.куб.м.; у листопаді 2017р. за договором №1193/1718-ТЕ від 21.09.2017р. в обсязі 1120,0 тис.куб.м.; за договором №1195/1718-КП-34 від 21.09.2017р. в обсязі 110,0 тис.куб.м.; за договором №1194/1718-БО-34 від 21.09.2017р. в обсязі 480,0 тис.куб.м.; у грудні 2017р. за договором №1193/1718-ТЕ від 21.09.2017р. в обсязі 1600,0 тис.куб.м.; за договором №1195/1718-КП-34 від 21.09.2017р. в обсязі 155,0 тис.куб.м.; за договором №1194/1718-БО-34 від 21.09.2017р. в обсязі 685,0 тис.куб.м.; у січні 2018р. за договором №1193/1718-ТЕ від 21.09.2017р. в обсязі 1725,0 тис.куб.м.; за договором №1195/1718-КП-34 від 21.09.2017р. в обсязі 175,0 тис.куб.м.; за договором №1194/1718-БО-34 від 21.09.2017р. в обсязі 745,0 тис.куб.м.; у лютому 2018р. за договором №1193/1718-ТЕ від 21.09.2017р. в обсязі 1560,0 тис.куб.м.; за договором №1195/1718-КП-34 від 21.09.2017р. в обсязі 155,0 тис.куб.м.; за договором №1194/1718-БО-34 від 21.09.2017р. в обсязі 665,0 тис.куб.м.; у березні 2018р. за договором №1193/1718-ТЕ від 21.09.2017р. в обсязі 1370,0 тис.куб.м.; за договором №1195/1718-КП-34 від 21.09.2017р. в обсязі 140,0 тис.куб.м.; за договором №1194/1718-БО-34 від 21.09.2017р. в обсязі 590,0 тис.куб.м. було задоволено частково. Визнати право товариства з обмеженою відповідальністю "Шепетівка Енергоінвест" на споживання природного газу: у жовтні 2017р. за договором №1193/1718-ТЕ від 21.09.2017р. в обсязі 455,0 тис.куб.м.; за договором №1195/1718-КП-34 від 21.09.2017р. обсязі 45,0 тис.куб.м.; за договором №1194/1718-БО-34 від 21.09.2017р. в обсязі 195,0 тис.куб.м. У решті позовних вимог відмовлено (зокрема, у листопаді 2017р. за договором №1193/1718-ТЕ від 21.09.2017р. в обсязі 1120,0 тис.куб.м.; за договором №1195/1718-КП-34 від 21.09.2017р. в обсязі 110,0 тис.куб.м.; за договором №1194/1718-БО-34 від 21.09.2017р. в обсязі 480,0 тис.куб.м.; у грудні 2017р. за договором №1193/1718-ТЕ від 21.09.2017р. в обсязі 1600,0 тис.куб.м.; за договором №1195/1718-КП-34 від 21.09.2017р. в обсязі 155,0 тис.куб.м.; за договором №1194/1718-БО-34 від 21.09.2017р. в обсязі 685,0 тис.куб.м.).

Під час ухвалення рішення судом було встановлено наступне:

„21.09.2017р. між публічним акціонерним товариством "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" (постачальник) та товариством з обмеженою відповідальністю "Шепетівка Енергоінвест" (споживач) укладено договір постачання природного газу №1193/1718-ТЕ-34, відповідно до п. 1.1 якого постачальник зобов`язується поставити споживачеві у 2017-2018 роках природний газ, а споживач зобов`язується оплатити його на умовах цього договору (зокрема, орієнтовний обсяг природного газу в листопаді 2017р. - 1120,0 тис. куб. метрів, у грудні 2017р. - 1600,0 тис. куб. метрів).

21.09.2017р. між публічним акціонерним товариством "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" (постачальник) та товариством з обмеженою відповідальністю "Шепетівка Енергоінвест" (споживач) укладено договір постачання природного газу №1195/1718-КП-34, відповідно до п. 1.1 якого постачальник зобов`язується поставити споживачеві у 2017-2018 роках природний газ, а споживач зобов`язується оплатити його на умовах цього договору (зокрема, орієнтовний обсяг природного газу в листопаді 2017р. - 110,0 тис. куб. метрів, у грудні 2017р. - 155,0 тис. куб. метрів).

21.09.2017р. між публічним акціонерним товариством "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" (постачальник) та товариством з обмеженою відповідальністю "Шепетівка Енергоінвест" (споживач) укладено договір постачання природного газу №1194/1718-БО-34, відповідно до п. 1.1 якого постачальник зобов`язується поставити споживачеві у 2017-2018 роках природний газ, а споживач зобов`язується оплатити його на умовах цього договору (зокрема, орієнтовний обсяг природного газу в листопаді 2017р. - 480,0 тис. куб. метрів, у грудні 2017р. - 685,0 тис. куб. метрів).

В листах №26-7093/1.2-17 від 03.10.2017р., №26-7861/1.2-17 від 30.10.2017р., №26-9771/1.2-17 від 28.11.2017р. "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" повідомила товариство з обмеженою відповідальністю "Шепетівка Енергоінвест" про те, що ТОВ "Шепетівка Енергоінвест" не виконує вимоги п.12 Положення та відповідно не отримало номінації природного газу з ресурсу Національної акціонерної компанії "Нафтогаз України", зокрема, на грудень та листопад 2017р. Відсутність номінації не дозволить своєчасно розпочати опалювальний сезон 2017/2018р. Крім того, за відсутності номінацій Компанія не матиме правових підстав для документального оформлення природного газу, використаного ТОВ "Шепетівка Енергоінвест" у грудні та листопаді 2017р. З метою уникнення соціальної напруги в суспільстві ПАТ "НАК "Нафтогаз України" своєчасно та у повному обсязі проводити розрахунки за використаний природний газ та виконувати зобов`язання відповідно до надісланих графіків погашення заборгованості. Компанія і надалі готова здійснювати постачання природного газу, дотримуючись вимог чинного законодавства України та положень укладених договорів.

Судом встановлено, що позивач у листопаді та грудні 2017 року фактично отримував обсяги газу, які були йому необхідні, а „наявні в матеріалах справи платіжні доручення підтверджують те, що за договорами постачання природного газу №1193/1718-ТЕ-34 від 21.09.2017р., №1195/1718-КП-34 від 21.09.2017р., №1194/1718-БО-34 від 21.09.2017р. ТОВ "Шепетівка Енергоінвест" сплачувало НАК "Нафтогаз України" кошти, в свою чергу НАК "Нафтогаз України" не здійснював дій по поверненню коштів, тому, суд прийшов до висновку, що відповідач-2 приймав вказані кошти з врахуванням призначення платежу - як плату за природний газ, використаний позивачем в опалювальному сезоні 2017/18 року. Суд дійшов висновку, що прийняття та неповернення НАК "Нафтогаз України" оплати по платіжних дорученнях може свідчити про те, що позивач споживав природний газ НАК "Нафтогаз України".

За результатами звернення АТ „Укртрансгаз Радою науково-правових експертиз при Інституті держави та права ім. В.М. Корецького НАН України надано висновок науково-правової експертизи на запит юридичної особи щодо тлумачення окремих понять законодавства України №126/204-е від 21.09.2018р., в якому зазначено наступне:

1. Відбір природного газу споживачами за відсутності номінацій замовників послуг транспортування природного газу про постачання природного газу таким споживачам може вважатися несанкціонованим відбором природного газу.

2. Відбір природного газу споживачами, на яких поширюється дія постанов Кабінету Міністрів України від 22.03.2017р. №187 та від 01.01.2015р. №758, у випадках коли такими споживачами не були дотримані умови, передбачені абз. 3 п. 12 Положення про покладення спеціальних обов`язків на суб`єктів ринку природного газу для забезпечення загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку природного газу, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 22.03.2017р. №187, чи умови, передбачені абз. 2 п. 17 Положення про покладення спеціальних обов`язків на суб`єктів ринку природного газу для забезпечення загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку природного газу, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 01.10.2015р. №758, та не була подана номінація на постачання природного газу жодним із замовником послуг транспортування, на якого покладено спеціальні обов`язки зазначеними постановами Кабінету Міністрів України, може вважатися несанкціонованим відбором природного газу.

3. Відбір природного газу оператором газорозподільних систем для виробничо-технологічних витрат та власних витрат за відсутності номінацій на постачання природного газу такому оператору газорозподільних систем може вважатися несанкціонованим відбором природного газу.

Позивач, посилаючись на неналежне виконання відповідачем договору транспортування природного газу № від 17.12.2015р., звернувся з позовом, в якому просить стягнути з відповідача, зокрема, заборгованість за послуги балансування обсягів природного газу за період березень, листопад, грудень 2017р. в сумі 33214463,77 грн.; пеню в сумі 3853642,30 грн., 3% річних в сумі 585619,97 грн., інфляційні втрати в сумі 2205823,24 грн. (вимоги в частині переданій на новий розгляд).

Надаючи правову кваліфікацію спірним правовідносинам, а також враховуючи вказівки Верховного Суду у постанові від 10.04.2019р., суд зазначає наступне.

Предметом спору у даній справі в частині переданій на новий розгляд є вимоги позивача про зобов`язання відповідача сплатити заборгованість за надані послуги з балансування обсягів природного газу за актами про надання послуг балансування у березні, листопаді, грудні 2017 року в сумі 33214463,77 грн., нараховану пеню в сумі 3853642,30 грн., 3% річних в сумі 585619,97 грн., інфляційні втрати в сумі 2205823,24 грн.

У постанові від 10.04.2019р. Верховний Суд наголосив на тому, що під час нового розгляду справи господарським судам слід належним чином встановити (на підставі відповідних доказів) чи мав місце несанкціонований відбір природного газу за спірний період (у березні, листопаді та грудні 2017 року) відповідним споживачем, а саме ТОВ "Шепетівка Енергоінвест" та у разі підтвердження несанкціонованого відбору природного газу згаданим підприємством - наявність підстав для віднесення відповідного обсягу природного газу в алокацію на відповідача.

Щодо наявності (відсутності) несанкціонованого відбору природного газу за спірний період.

Правовідносини з транспортування природного газу та діяльність позивача як оператора газотранспортної системи врегульовані, зокрема, нормами Закону України "Про ринок природного газу" та Кодексом газотранспортної системи. До спірних правовідносин застосовуються положення Кодексу газотранспортної системи в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин.

Відповідно до ч. 1 ст. 32 Закону України "Про ринок природного газу" транспортування природного газу здійснюється на підставі та умовах договору транспортування природного газу в порядку, передбаченому Кодексом газотранспортної системи та іншими нормативно-правовими актами.

Згідно з пунктом 1 глави 1 розділу VIII Кодекс газотранспортної системи (далі Кодекс ГТС, тут і надалі - в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин), одержання доступу до потужності, надання послуг із транспортування, у тому числі послуг балансування системи, є складовими послуги транспортування природного газу та здійснюються виключно на підставі договору транспортування. Оператор газотранспортної системи не має права відмовити в укладенні договору транспортування за умови дотримання заявником вимог щодо його укладення, передбачених цим розділом. Договір транспортування є документом, який регулює правовідносини між оператором газотранспортної системи і окремим замовником послуг транспортування. З моменту укладення договору транспортування замовник послуг транспортування також одержує право доступу до віртуальної точки, на якій відбувається передача природного газу.

Як вбачається з матеріалів справи, 17.12.2015р. між публічним акціонерним товариством "Укртрансгаз" (оператор) та приватним акціонерним товариством по газопостачанню та газифікації "Шепетівкагаз" (замовник) укладено договір транспортування природного газу №, відповідно до умов п. 2.1 якого оператор надає замовнику послуги транспортування природного газу на умовах, визначених у цьому договорі, а замовник сплачує оператору встановлену у цьому договорі вартість таких послуг.

Відповідач у спірних правовідносинах крім статусу замовника послуг транспортування природного газу має також статус оператора газорозподільної системи (оператор ГРС), яким відповідно до ст. 1 Закону України „Про ринок природного газу є суб`єкт господарювання, що на підставі ліцензії здійснює діяльність із розподілу природного газу газорозподільною системою на користь третіх осіб (замовників).

Позивач обґрунтовуючи заявлені позовні вимоги зазначає, що у спірний період (березень, листопад, грудень 2017р.) з боку споживача ТОВ „Шепетівка Енергоінвест мав місце несанкціонований відбір природного газу з газорозподільної системи відповідача без підтверджених номінацій, у зв`язку з чим у відповідача були виявлені обсяги негативних місячних небалансів, для врегулювання яких позивачем були надані відповідачу послуги балансування за договором на суму 33214463,77 грн. (за спірний період), а обсяги відібраного природного газу віднесено в алокацію відповідача, як оператора ГРС.

В свою чергу відповідач заперечуючи проти позову, стверджує, що у спірних періодах не виникав несанкціонований відбір природного газу, посилаючись на те, що ПАТ "НАК "Нафтогаз України" було зобов`язане постачати природний газ виробнику теплової енергії (ТОВ "Шепетівка Енергоінвест") відповідно до розпоряджень Кабінету Міністрів України від 05.10.2016 №742-р "Про деякі питання опалювального сезону 2016/17" та №720-р від 04.10.2017 "Про деякі питання опалювального сезону 2017/18" та укладених між третіми особами договорів постачання природного газу. Зазначає, що обсяги природного газу, відібрані за спірний період повинні вноситись в алокацію ПАТ "НАК "Нафтогаз України", як постачальника ТОВ "Шепетівка Енергоінвест", що підтверджується рішеннями господарського суду Хмельницької області у справах №924/1099/17 від 18.04.2018р. та №924/1068/17 від 18.04.2018р.

Під час з`ясування обставин чи мав місце несанкціонований відбір природного газу за спірний період (у березні, листопаді та грудні 2017р.) споживачем - ТОВ "Шепетівка Енергоінвест", суд бере до уваги таке.

Відповідно до п.п. 1-2 глави 1 розділу ХІ Кодексу ГТС для отримання послуг із транспортування (фізичного транспортування природного газу газотранспортною системою) замовник послуг транспортування подає оператору газотранспортної системи номінації та/або місячну номінацію по точках входу та точках виходу в установленому цим розділом порядку.

Згідно з пунктом 5 глави 1 розділу 1 Кодексу ГТС номінація - заявка замовника послуг транспортування, надана оператору газотранспортної системи стосовно обсягів природного газу, які будуть подані замовником послуг транспортування протягом доби до газотранспортної системи в точках входу та відібрані з газотранспортної системи в точках виходу, у тому числі у розрізі контрагентів (споживачів) замовника та їх точок комерційного обліку (за необхідності);

підтверджена номінація - підтверджений оператором газотранспортної системи обсяг природного газу замовника послуг транспортування, який буде прийнятий від замовника в точках входу до газотранспортної системи та переданий замовнику в точках виходу з газотранспортної системи у відповідний період, у тому числі у розрізі контрагентів (споживачів) замовника та їх точок комерційного обліку (за необхідності);

підтверджений обсяг природного газу - обсяг (об`єм) природного газу споживача (у тому числі прямого споживача), погоджений оператором газотранспортної системи на відповідний розрахунковий період із ресурсу постачальника споживача, що включений до підтвердженої номінації цього постачальника;

несанкціонований відбір природного газу - відбір природного газу: за відсутності по суб`єкту ринку природного газу підтвердженої номінації (підтвердженого обсягу природного газу) на відповідний розрахунковий період; без укладення відповідного договору з постачальником; шляхом самовільного під`єднання та/або з навмисно пошкодженими приладами обліку природного газу або поза охопленням приладами обліку; шляхом самовільного відновлення споживання природного газу.

Таким чином, санкціонованим відбором споживачем природного газу є його відбір у межах договірного обсягу та за наявності підтвердженої номінації, за відсутності якої такі дії кваліфікуються як несанкціонований відбір газу. Аналогічний правовий висновок міститься у постанові Верховного Суду від 06.03.2018р. у справі №917/492/17.

Як встановлено рішенням господарського суду Хмельницької області у справі №924/1099/17 від 18.04.2018р., між ПАТ "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" (постачальник) та ТОВ "Шепетівка Енергоінвест" (споживач) були укладені договори постачання природного газу №2319/1617-ТЕ-34 від 22.09.2016р. та №2559/1617-БО-34 від 31.10.2016р. згідно яких орієнтовний обсяг природного газу в березні 2017р. мав становити 1370,0 тис. куб. метрів та 590,0 тис. куб. метрів відповідно.

Також рішенням господарського суду Хмельницької області у справі №924/1068/17 від 18.04.2018р. встановлено, що між ПАТ "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" (постачальник) та ТОВ "Шепетівка Енергоінвест" (споживач) були укладені договори постачання природного газу №1193/1718-ТЕ-34 від 21.09.2017р., №1195/1718-КП-34 від 21.09.2017р., №1194/1718-БО-34 від 21.09.2017р. згідно яких орієнтовний обсяг природного газу в листопаді 2017р. - 1120,0 тис. куб. метрів, 110,0 тис. куб. метрів, 480,0 тис. куб. метрів та у грудні 2017р. - 1600,0 тис. куб. метрів, 155,0 тис. куб. метрів, 685,0 тис. куб. метрів.

Таким чином, згідно укладених між третіми особами договорів постачання природного газу орієнтовний обсяг природного газу в березні 2017р. мав становити 1960,0 тис. куб. метрів, в листопаді 2017р. 1710,00 тис. куб. метрів, у грудні 2017р. 2440,0 тис. куб. метрів.

Як вбачається з матеріалів справи (звітів позивача про надані послуги з транспортування за березень листопад та грудень 2017р., інформаційних довідок про надходження на точках входу, та розподіл по точках виходу обсягів природного газу віднесених на Операторів газорозподільних мереж) по замовнику послуг транспортування ПАТ "Шепетівкагаз" встановлено за березень 2017р.: вхід 0,000 тис. куб. м., вихід 1074,290 тис. куб. м., в т. ч. без підтверджених номінацій ТОВ "Шепетівка Енергоінвест" - 1074,290 тис. куб. м.; за листопад 2017р.: вхід 0,000 тис. куб. м., вихід 685,880 тис. куб. м., в т. ч. без підтверджених номінацій ТОВ "Шепетівка Енергоінвест" - 685,880 тис. куб. м.; за грудень 2017р.: вхід 0,000 тис. куб. м., вихід 1256,680 тис. куб. м., в т. ч. без підтверджених номінацій ТОВ "Шепетівка Енергоінвест" - 1256,680 тис. куб. м.

Отже, товариством з обмеженою відповідальністю "Шепетівка Енергоінвест" у спірний період було спожито природний газ у планових обсягах. Однак, як встановлено рішеннями господарського суду Хмельницької області у справах №924/1099/17 від 18.04.2018р., №924/1068/17 від 18.04.2018р. та не заперечується відповідачем, ТОВ "Шепетівка Енергоінвест" не отримувало номінації щодо обсягів природного газу з ресурсу ПАТ "НАК "Нафтогаз України", зокрема, на березень, листопад та грудень 2017р.

Відповідно до ч. 4 ст. 75 ГПК України обставини, встановлені рішенням суду в господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

З огляду на зазначене, відсутність підтверджених номінацій ПАТ "НАК "Нафтогаз України" на транспортування природного газу для ТОВ „Шепетівка Енергоінвест у березні, листопаді та грудні 2017р. відповідно до пункту 5 глави 1 розділу 1 Кодексу ГТС підтверджує факт несанкціонованого відбору природного газу за спірний період споживачем - ТОВ "Шепетівка Енергоінвест" з газорозподільної системи відповідача. Даний висновок узгоджується з позицією Верховного Суду, викладеною у постанові від 06.03.2018р. у справі №917/492/17.

Щодо оцінки доводів відповідача про наявність обов`язку у ПАТ "НАК "Нафтогаз України" здійснювати постачання природного газу та підтвердження судовими рішеннями обсягів постачання природного газу споживачу.

Відповідач стверджуючи про обов`язок ПАТ "НАК "Нафтогаз України" видати номінації теплогенеруючим і теплопостачальним організаціям ще на початку опалювального сезону, посилається на розпорядженням Кабінету Міністрів України від 05.10.2016р. № 742-р "Про деякі питання опалювального сезону 2016/17 року" та розпорядження Кабінету Міністрів України № 720-р від 04.10.2017р. "Про деякі питання опалювального сезону 2017/18".

Згідно з приписами ч. 1-3 ст. 49 Закону України „Про Кабінет Міністрів України Кабінет Міністрів України на основі та на виконання Конституції і законів України, актів Президента України, постанов Верховної Ради України, прийнятих відповідно до Конституції та законів України, видає обов`язкові для виконання акти - постанови і розпорядження. Акти Кабінету Міністрів України нормативного характеру видаються у формі постанов Кабінету Міністрів України. Акти Кабінету Міністрів України з організаційно-розпорядчих та інших поточних питань видаються у формі розпоряджень Кабінету Міністрів України.

Положеннями розпорядження Кабінету Міністрів України від 05.10.2016 № 742-р "Про деякі питання опалювального сезону 2016/17 року" передбачено наступне:

- для забезпечення безперебійного постачання природного газу виробникам теплової енергії для виробництва теплової енергії для бюджетних установ, релігійних та інших організацій, надання послуг з опалення та постачання гарячої води населенню публічному акціонерному товариству "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" та постачальникам природного газу до початку опалювального сезону 2016/17 року (далі - опалювальний сезон) видати номінації теплогенеруючим і теплопостачальним організаціям відповідно до договорів, які укладені з ними згідно з постановою Кабінету Міністрів України від 29 квітня 2016 р. №357 "Про затвердження Примірного договору про постачання природного газу виробникам теплової енергії для виробництва теплової енергії", та з дотриманням принципу недискримінації (пункт 1);

- операторам газорозподільних систем до початку опалювального сезону забезпечити постачання природного газу на джерела теплової енергії теплогенеруючих і теплопостачальних організацій (пункт 2).

Пунктом 1 розпорядження Кабінету Міністрів України № 720-р від 04.10.2017р. "Про деякі питання опалювального сезону 2017/18" передбачено, що з метою забезпечення своєчасного початку та сталого проходження опалювального сезону 2017/18 року публічному акціонерному товариству „Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України":

- укласти до 14 жовтня 2017 р. договори із суб`єктами господарювання, що здійснюють виробництво теплової енергії для надання послуг з опалення та постачання гарячої води населенню та/або виробництва теплової енергії для релігійних організацій, з дотриманням вимог Примірного договору про постачання природного газу виробникам теплової енергії для виробництва теплової енергії, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29 квітня 2016 р. № 357 (Офіційний вісник України, 2016 р., № 46, ст. 1666), та з дотриманням принципу недискримінації;

- разом з операторами газотранспортних та газорозподільних мереж забезпечити протягом опалювального сезону 2017/18 року безперебійне постачання природного газу виробникам теплової енергії в рамках виробництва теплової енергії для бюджетних установ, релігійних та інших організацій, надання послуг з опалення та постачання гарячої води населенню.

З огляду на вищезазначені норми розпоряджень Кабінету Міністрів України, ПАТ "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" зобов`язане було укласти договори із суб`єктами господарювання, що здійснюють виробництво теплової енергії для надання послуг з опалення та постачання гарячої води населенню та/або виробництва теплової енергії, забезпечити безперебійне постачання природного газу виробникам теплової енергії шляхом видачі номінації теплогенеруючим і теплопостачальним організаціям відповідно до договорів, які укладені з ними.

Разом з тим, видача номінацій ПАТ "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" перебуває у безпосередній залежності від належного виконання теплопостачальною організацією своїх зобов`язань щодо належного здійснення розрахунків за газопостачання відповідно до договорів постачання природного газу.

Так, постановою Кабінету Міністрів України №758 від 01.10.2015р. було затверджено Положення „Про покладення спеціальних обов`язків на суб`єктів ринку природного газу для забезпечення загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку природного газу (відносини у перехідний період).

Відповідно до підпункту 4 пункту 3 названого Положення вказано на обов`язок НАК "Нафтогаз України" постачати природний газ виробникам теплової енергії для виробництва теплової енергії за цінами, на умовах та у порядку, що визначені пунктами 15-17 цього Положення.

Пунктом 17 цього Положення передбачено, що постачання природного газу НАК «Нафтогаз України» виробникам теплової енергії здійснюється на підставі договору, що враховує положення примірного договору про постачання природного газу виробникам теплової енергії, який затверджується Кабінетом Міністрів України, та з дотриманням принципу недискримінації.

Обов`язок, передбачений підпунктом 4 пункту 3 цього Положення, покладається на НАК "Нафтогаз України" на період до 1 квітня 2017 р. за таких умов: укладення виробником теплової енергії з НАК "Нафтогаз України" договору постачання природного газу відповідно до законодавства; відсутність у виробника теплової енергії заборгованості перед НАК "Нафтогаз України" за використаний природний газ, або відсутність у виробника теплової енергії заборгованості (без урахування штрафних санкцій) перед НАК "Нафтогаз України" за спожитий до 1 січня 2016 р. природний газ за всіма укладеними з НАК "Нафтогаз України" договорами постачання природного газу (купівлі-продажу, про закупівлю, відступлення права вимоги тощо), а також здійснення поточних розрахунків за використаний природний газ, або рівень розрахунків виробника теплової енергії станом на 25 число місяця, що передує місяцю постачання природного газу (без урахування штрафних санкцій), за всіма укладеними з НАК "Нафтогаз України" договорами постачання природного газу (купівлі-продажу, про закупівлю, відступлення права вимоги тощо) становить не нижче 90 відсотків, або надання НАК "Нафтогаз України" та виконання виробником теплової енергії погодженого виконавчим органом ради графіка погашення заборгованості (рівними частинами до 1 січня 2021 р. з розбивкою за всіма договорами з НАК "Нафтогаз України"), складеного на підставі довідки щодо заборгованості, наданої НАК "Нафтогаз України", а також здійснення поточних розрахунків за використаний природний газ. Наявність графіка погашення заборгованості не змінює порядок розрахунків, установлений між постачальником та виробником теплової енергії у договорах постачання природного газу (купівлі-продажу, про закупівлю, відступлення права вимоги тощо).

Також пунктом 12 Положення про покладення спеціальних обов`язків на суб`єктів ринку природного газу для забезпечення загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку природного газу, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №187 від 22.03.2017р. встановлено умови, за яких на ПАТ "НАК "Нафтогаз України" покладається обов`язок, передбачений підпунктом 4 пункту 3 цього Положення на період до 1 квітня 2018 р., а саме: укладення виробником теплової енергії з НАК Нафтогаз України договору постачання природного газу відповідно до законодавства; відсутність у виробника теплової енергії заборгованості перед НАК Нафтогаз України за використаний природний газ; або відсутність у виробника теплової енергії заборгованості (без урахування штрафних санкцій) перед НАК Нафтогаз України за спожитий до 1 січня 2017 р. природний газ з урахуванням сум оформлених відповідно до вимог постанови Кабінету Міністрів України від 11 січня 2005 р. № 20 Про затвердження Порядку перерахування деяких субвенцій з державного бюджету місцевим бюджетам на надання пільг, субсидій та компенсацій (Офіційний вісник України, 2005 р., № 2, ст. 88; 2009 р., № 5, ст. 123; 2011 р., № 5, ст. 249), підписаних усіма учасниками розрахунків і переданих до органів Казначейства, але не профінансованих спільних протокольних рішень за усіма укладеними з НАК Нафтогаз України договорами постачання природного газу (купівлі-продажу, про закупівлю, відступлення права вимоги тощо), а також здійснення поточних розрахунків за використаний природний газ; або станом на 23 число місяця, що передує місяцю постачання природного газу, рівень розрахунків виробника теплової енергії (без урахування штрафних санкцій) з додаванням суми оформлених відповідно до вимог постанови Кабінету Міністрів України від 11 січня 2005 р. № 20 Про затвердження Порядку перерахування деяких субвенцій з державного бюджету місцевим бюджетам на надання пільг, субсидій та компенсацій, підписаних усіма учасниками розрахунків і переданих до органів Казначейства, але не профінансованих спільних протокольних рішень за усіма укладеними з НАК Нафтогаз України договорами постачання природного газу (купівлі-продажу, про закупівлю, відступлення права вимоги тощо) становить не нижче 90 відсотків; або наявність укладеного договору про реструктуризацію заборгованості за спожитий природний газ згідно з типовим договором в рамках реалізації Закону України Про заходи, спрямовані на врегулювання заборгованості теплопостачальних та теплогенеруючих організацій та підприємств централізованого водопостачання і водовідведення за спожиті енергоносії; або надання НАК Нафтогаз України та виконання виробником теплової енергії погодженого виконавчим органом ради графіка погашення заборгованості (рівними частинами до 1 січня 2021 р. з розбивкою за всіма договорами з НАК Нафтогаз України), складеного на підставі довідки щодо заборгованості, наданої НАК Нафтогаз України, а також здійснення поточних розрахунків за використаний природний газ. Наявність графіка погашення заборгованості не змінює порядок розрахунків, установлений між постачальником та виробником теплової енергії у договорах постачання природного газу (купівлі-продажу, про закупівлю, відступлення права вимоги тощо).

З огляду на вищезазначені норми законодавства, видача номінацій ПАТ "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" перебуває у безпосередній залежності від належного виконання теплопостачальною організацією ТОВ „Шепетівка Енергоінвест своїх зобов`язань щодо належного здійснення розрахунків за газопостачання відповідно до договорів постачання природного газу, укладених з ПАТ "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України".

При цьому, враховуючи приписи ст. 49 Закону України „Про Кабінет Міністрів України розпорядження Кабінету Міністрів України від 05.10.2016р. № 742-р та від 04.10.2017р. № 720-р не є актами нормативного характеру, тому не можуть встановлювати або змінювати існуючий обсяг прав та обов`язків суб`єктів ринку природного газу, що регулюються нормативними актами.

Зазначений висновок підтверджується рішенням Конституційного Суду України від 09.07.1998р. у справі №17/81-97 за конституційним зверненням Київської міської ради професійних спілок щодо офіційного тлумачення ч. 3 ст. 21 КЗпПУ (справа про тлумачення терміну „законодавство), згідно з яким термін "законодавство" треба розуміти так, що ним охоплюються закони України, чинні міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також постанови Верховної Ради України, укази Президента України, декрети і постанови Кабінету Міністрів України, прийняті в межах їх повноважень та відповідно до Конституції України і законів України.

Разом з тим, предметом даного спору є відносини між акціонерним товариством "Укртрансгаз" та приватним акціонерним товариством по газопостачанню та газифікації "Шепетівкагаз", які склалися на підставі договору транспортування природного газу № від 17.12.2015р. При цьому, питання щодо правомірності чи неправомірності ненадання ПАТ "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" номінацій щодо обсягу природного газу для ТОВ „Шепетівка Енергоінвест не стосуються предмету позову, не входять до позовних вимог АТ „Укртрансгаз та можуть бути предметом окремого позову. Аналогічна позиція викладена в постановах Верховного Суду від 22.03.2018р. у справі №904/2092/17, від 20.02.2018р. у справі №911/653/17, в яких зазначається, що у разі виникнення будь-яких суперечок, у тому числі, щодо ненадання номінацій, такі суперечки повинні вирішуватися між відповідним споживачем та постачальником.

Верховний Суд у складі суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду у постанові від 22.06.2018р. у справі №904/5621/17 зробив висновок про те, що питання правомірності чи неправомірності дій (бездіяльності) публічного акціонерного товариства "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України", які полягали у тому, що останнім не було виділено позивачу номінацій щодо обсягів природного газу на спірні місяці, як правових наслідків таких дій (бездіяльності) може бути предметом окремого позову. З огляду на викладене було частково задоволено касаційну скаргу ПАТ "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" та змінено постанову Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 04.10.2017 у справі №904/5621/17, виключивши з її мотивувальної частини висновок про те, що дії ПАТ "НАК "Нафтогаз України" щодо не видачі номінацій слід вважати неправомірними.

Суд не вбачає підстав для відступу від вищезазначених правових позицій Верховного Суду, які враховуються під час вирішення даного спору.

Разом з тим суд вважає за необхідне відступити від правової позиції Верховного Суду, викладеної у постанові від 05.03.2019р. №923/351/18, в якій суд касаційної інстанції, посилаючись на встановлений розпорядженням Кабінету Міністрів України від 05.10.2016 № 742-р обов`язок ПАТ „НАК „Нафтогаз України постачати природний газ виробникам теплової енергії шляхом видачі номінацій, дійшов висновку про відсутність несанкціонованого відбору природного газу з ГТС, оператором якої є АТ „Укртрансгаз. Відступаючи від зазначеної правової позиції Верховного Суду, суд керується тим, що відповідно до постанов Кабінету Міністрів України №758 від 01.10.2015р. та №187 від 22.03.2017р., які на відміну від розпоряджень Кабінету Міністрів України, є актами нормативного характеру, обов`язок ПАТ „НАК „Нафтогаз України здійснювати постачання природного газу виробникам теплової енергії залежить від ряду умов, зокрема, належного виконання теплопостачальною організацією (в даному випадку ТОВ „Шепетівка Енергоінвест) своїх зобов`язань щодо належного здійснення розрахунків за газопостачання. При цьому, правомірність або неправомірність невидачі номінацій не спростовує факту несанкціонованого відбору природного газу, а спір з приводу даного питання може бути предметом окремого позову.

Крім того, в рішеннях господарського суду Хмельницької області від 18.04.2018р. у справі №924/1099/18 та від 18.04.2018р. у справі №924/1068/17 зазначено, що ТОВ "Шепетівка Енергоінвест" у березні, листопаді та грудні 2017 року фактично отримувало обсяги газу, які були йому необхідні в період опалювального сезону 2016-2017 року і ПАТ "НАК" "Нафтогаз України" не припиняв та не обмежував постачання газу, приймав та не повертав оплату, що „ може свідчити про те, що ТОВ "Шепетівка Енергоінвест" споживав природний газ ПАТ "НАК" "Нафтогаз України" .

При цьому, рішеннями господарського суду Хмельницької області у справі №924/1068/17 та №924/1099/18 не встановлено обставин та факту поставки природного газу (кількості, вартості) публічним акціонерним товариством „НАК "Нафтогаз України" споживачу - товариству з обмеженою відповідальністю "Шепетівка Енергоінвест", зокрема у березні, листопаді, грудні 2017р. Докази поставки ПАТ "НАК" "Нафтогаз України" будь-яких обсягів природного газу споживачу (ТОВ ТОВ "Шепетівка Енергоінвест"), зокрема, підписані сторонами акти приймання-передачі природного газу відсутні також в матеріалах даної справи.

З огляду на вищевикладене, твердження відповідача про те, що спожитий у спірний період третьою особою - ТОВ "Шепетівка Енергоінвест" природний був поставлений ПАТ „НАК „Нафтогаз та був санкціоновано відібраний є безпідставними та спростовуються матеріалами справи.

Таким чином, враховуючи відсутність доказів постачання природного газу у спірний період (березень, листопад та грудень 2017р.) ПАТ "НАК" "Нафтогаз України" для ТОВ "Шепетівка Енергоінвест", відповідні обсяги природного газу за спірний період були несанкціоновано відібрані відповідачем, як оператором газорозподільної системи, з ресурсу позивача, як оператора газотранспортної системи.

Щодо здійснення балансування та наявності підстав для віднесення несанкціоновано відібраного обсягу природного газу в алокацію на відповідача.

Відповідно до п. 5 глави 1 розділу 1 Кодексу ГТС небаланс - різниця між обсягами природного газу, поданими замовником послуг транспортування для транспортування на точці входу, та відібраними замовником послуг транспортування з газотранспортної системи на точці виходу, що визначається за процедурою алокації.

Балансування системи - це діяльність, яка здійснюється оператором газотранспортної системи в рамках надання послуг транспортування, що полягає у врівноваженні попиту та пропозиції природного газу у газотранспортній системі, що охоплює фізичне балансування та комерційне балансування.

В свою чергу, фізичне балансування - це заходи, що вживаються оператором газотранспортної системи для забезпечення цілісності газотранспортної системи, а саме, необхідного співвідношення обсягів природного газу, що фізично надійшли через точки входу, і обсягів природного газу, фізично відібраного з точок виходу, а комерційне балансування - діяльність оператора газотранспортної системи, що полягає у визначенні та врегулюванні небалансу, який виникає з різниці між обсягами природного газу, що надійшли через точки входу, і обсягів природного газу, відібраного через точку виходу, у розрізі замовників послуг транспортування, що здійснюється на основі даних, отриманих у процедурі алокації.

Алокація, згідно з пункту 5 глави 1 розділу 1 Кодексу, це підтвердження поділу за певний розрахунковий період фактичного обсягу (об`єму) природного газу, поданого для транспортування в точку входу або відібраного з точки виходу, між замовниками послуги транспортування, у тому числі в розрізі їх контрагентів (споживачів), що здійснюється відповідно до вимог розділу ХІІ цього Кодексу.

Відповідно до пунктів 1 - 2 глави 3 розділу ХІV Кодексу газотранспортної системи, оператор газотранспортної системи визначає місячний небаланс для кожного місяця як різницю між обсягом природного газу, який замовник послуг транспортування передав у точках входу і отримав з газотранспортної системи у точках виходу (у тому числі щодо власних споживачів) за цей газовий місяць. Місячний небаланс розраховується оператором газотранспортної системи до 10-го числа наступного місяця на підставі фактичних даних, одержаних у процесі алокації, яку здійснює оператор газотранспортної системи, а також алокацій, одержаних від операторів суміжних газотранспортних систем, операторів газорозподільних систем, операторів газосховищ, газовидобувних підприємств або прямих споживачів.

Як вбачається з матеріалів справи, позивачем, як оператором газотранспортної системи, здійснено алокацію обсягів природного газу, відібраних відповідачем з точки виходу з газотранспортної системи до точки входу до суміжної системи - газорозподільної системи, оператором якої є відповідач, за результатами чого у відповідача були виявлені обсяги негативних місячних небалансів, що зафіксовано у звітах про надані послуги з транспортування за спірні періоди, зокрема у березні 2017р. - 1074,290 тис. куб.м., у листопаді 2017р. - 685,880 тис. куб.м., у грудні 2017р. - 1256,680 тис. куб.м.

Зазначені обсяги негативних місячних небалансів підтверджуються також довідками „Інформація про надходження на точках входу, та розподіл по точках виходу обсягів природного газу віднесених на Операторів газорозподільних мереж, з зазначенням обсягів небалансу за березень, листопад, грудень 2017р., в яких казано обсяги природного газу, що були подані відповідачем через точки входу до газотранспортної системи та відібрані відповідачем з точок виходу з газотранспортної системи у відповідні періоди, різниця між такими поданими та відібраними обсягами природного газу, а також відсоткове вираження небалансу від загального природного газу, відібраного з газотранспортної системи.

Згідно з пунктами 4 глави 3 розділу ХІV Кодексу ГТС, у разі негативного значення небалансу замовник послуг транспортування до 12-го числа наступного місяця: здійснює купівлю природного газу в інших замовників послуг транспортування; здійснює відбір природного газу шляхом подання оператору газосховища балансуючої номінації для врегулювання небалансу за цей газовий місяць.

Враховуючи наявність у ТОВ „Шепетівкагаз у спірний період обсягів негативних місячних небалансів, відповідач зобов`язаний був врегульовувати небаланси в порядку та строки, передбачені п. 4 глави 3 розділу ХІV Кодексу ГТС.

Обов`язок відповідача вчасно врегульовувати небаланси передбачений п. 4.1. договору транспортування природного газу, укладеного між АТ „Укртрансгаз та ТОВ „Шепетівкагаз.

Відповідно до п. 7 глави 3 розділу ХІV Кодексу ГТС місячний небаланс, який виник у замовника послуг транспортування та не був врегульований в строк до 12-го числа наступного місяця, врегульовується оператором газотранспортної системи при негативному місячному небалансі - за рахунок надання природного газу замовнику послуг транспортування в рамках послуги балансування для покриття ним неврегульованого обсягу природного газу.

Аналогічні положення містить договір № від 17.12.2015р., укладений між позивачем та відповідачем. Так, згідно п. п. 9.1 договору у разі виникнення у замовника негативного місячного небалансу та неврегулювання ним негативного місячного небалансу відповідно до Кодексу у строк до 12 числа місяця, наступного за газовим місяцем, Замовник зобов`язаний сплатити Оператору за послуги балансування. Негативний місячний небаланс Замовника визначається відповідно до Кодексу.

Враховуючи, що відповідачем не були здійснені заходи щодо самостійного врегулювання негативного місячного небалансу за березень, листопад та грудень 2017р., позивач, як оператор газотранспортної системи надав відповідачу послуги балансування для врегулювання небалансів за вказані періоди.

Пунктом 1 глави 4 розділу ХІV Кодексу газотранспортної системи встановлено, що розрахунок вартості послуг балансування (ПБ), що були надані замовнику послуг транспортування за місяць, проводиться оператором газотранспортної системи після закінчення газового місяця на підставі даних про місячний небаланс замовника послуг транспортування відповідно до договору транспортування природного газу.

Згідно п. 9.2. договору вартість послуг балансування за газовий місяць визначається на підставі даних про негативний місячний небаланс Замовника.

Відповідно до п. п. 2, 3 глави 4 розділу ХІV Кодексу газотранспортної системи базова ціна газу (БЦГ) - ціна, яка формується протягом розрахункового періоду оператором газотранспортної системи на основі витрат на закупівлю природного газу, транспортування та його зберігання. Оператор газотранспортної системи визначає БЦГ щомісяця в строк до 10-го числа місяця та розміщує відповідну інформацію на своєму веб-сайті. Підставою для проведення розрахунку послуг з балансування є дані, визначені у звіті про надані послуги з транспортування.

Згідно з п. 4 глави 4 розділу ХІV Кодексу газотранспортної системи оператор газотранспортної системи до 14-го числа наступного місяця надає замовнику послуг транспортування звіт про надані послуги та рахунок на оплату. Замовник послуг транспортування повинен здійснити оплату у строк, що не перевищує 5 банківських днів.

Аналогічні положення містяться в п. 9.4. договору № від 17.12.2015р, укладеному між позивачем та відповідачем, яким передбачено, що Оператор до 14 числа місяця, наступного за газовим місяцем, надає Замовнику на його електронну адресу розрахунок вартості послуг балансування та рахунок-фактуру. Замовник зобов`язаний здійснити оплату у строк, що не перевищує 5 банківських днів.

Згідно з п. 11.4 договору послуги балансування оформлюються одностороннім актом за підписом оператора на весь обсяг негативного місячного небалансу, неврегульованого замовником відповідно до Кодексу та розділу ІХ цього договору.

Отже, як випливає із зазначених приписів чинного законодавства та укладеного між сторонами договору, позивач має права та обов`язки щодо визначення за відповідачем наявності негативного місячного небалансу та надання йому, у зв`язку з цим, послуг балансування у разі не врегулювання негативного місячного небалансу у наступному місяці після місяця, у якому здійснювалось балансування.

Як вбачається з матеріалів справи, позивачем для оформлення наданих відповідачу послуг балансування, складено односторонні акти про надання послуг балансування обсягів природного газ на загальну суму 33214463,77 грн., зокрема:

- №03-17--БАЛАНС від 31.03.2017р. за березень 2017 року на суму 12168525,80 грн. з обсягом негативного місячного небалансу замовника послуг транспортування 1074,290 тис. куб. м;

- №11-17--БАЛАНС від 30.11.2017р. за листопад 2017 року на суму 7175984,93 грн. з обсягом негативного місячного небалансу замовника послуг транспортування 685,880 тис. куб. м;

- №12-17--БАЛАНС від 31.12.2017р. за грудень 2017 року на суму 13869953,04 грн. з обсягом негативного місячного небалансу замовника послуг транспортування 1256,680 тис. куб. м.

Пунктом 8 глави 3 Розділу ХІІ Кодексу ГТС передбачено, що у разі несанкціонованого відбору газу споживачем весь відповідний обсяг вноситься в алокацію на відповідного оператора газорозподільної системи, а по прямому споживачу - на оператора газотранспортної системи.

Таким чином, обсяги несанкціоновано відібраного природного газу позивачем правомірно було віднесено в алокацію відповідача, як оператора газорозподільної системи, а не на ПАТ „НАК „Нафтогаз, як було безпідставно відображено в алокаціях (звітах) відповідача.

Щодо вартості послуг балансування.

Вартість послуг балансування визначається за формулою, визначеною Кодексом ГТС та п. 9.2. укладеного між позивачем та відповідачем договору транспортування природного газу:

В(балансування) = БЦГ х К х QБГ, де

БЦГ - базова ціна газу;

QБГ - обсяг негативного місячного небалансу замовника послуг транспортування;

К - коефіцієнт компенсації, що дорівнює 1,2. При розмірі небалансу до 5 % від обсягу природного газу, відібраного з газотранспортної системи, застосовується коефіцієнт, що дорівнює 1.

З огляду на зазначене, позивач правомірно здійснював розрахунки вартості послуг балансування за вказаною формулою, визначаючи вартість послуг балансування з врахуванням обсягу негативного місячного небалансу (за березень 2017 року: 0 - 1074,290 тис. куб. м. = - 1074,290 тис. куб. м., за листопад 2017 року: 0 - 685,880 тис. куб. м. = - 685,880 тис. куб. м. та за грудень 2017 року: 0 - 1256,680 тис. куб. м. = - 1256,680 тис. куб. м.), та з врахуванням базової ціни газу (відповідно до даних, які містяться на сайті ПАТ "Укртрансгаз" в розділі "Тарифи та ціни" за електронним посиланням з режимом доступу http://utg.ua/utg/business-info/price-tariffs.html за листопад 2017 року ціна складала 7265,59 грн. без ПДВ за 1000 куб.м., за грудень 2017 року ціна складала 7664,57 грн. без ПДВ за 1000 куб.м., за березень 2017 року 7866,00 грн. без ПДВ (з врахуванням того, що базова ціна газу на березень 2017 року складала 9506,40 грн. з ПДВ, до якої включено вартість послуг зберігання природного газу й враховуючи ненадання такої послуги)). Коефіцієнт компенсації правомірно застосований 1,2, оскільки розмір небалансу склав більше 5% від обсягу природного газу, відібраного з газотранспортної системи, а саме - 100%.

Акт надання послуг балансування обсягів природного газу №03-17--БАЛАНС від 31.03.2017 за березень 2017р., розрахунок вартості послуг балансування, рахунок на оплату, лист від 14.04.2017р. з проханням здійснити оплату у термін, визначений договором, направлені 20.04.2017р. на адресу ПАТ "Шепетівкагаз" та отримані відповідачем 27.04.2017р.

Акт надання послуг балансування обсягів природного газу№11-17--БАЛАНС від 30.11.2017р. за листопад 2017р., розрахунок вартості послуг балансування, рахунок на оплату, лист від 15.12.2017р. з проханням здійснити оплату у термін, визначений договором, направлені 19.12.2017р. на адресу ПАТ "Шепетівкагаз" та отримані відповідачем 21.12.2017р.

Акт надання послуг балансування обсягів природного газу, розрахунок вартості послуг балансування №12-17--БАЛАНС від 31.12.2017р. за грудень 2017р., рахунок на оплату, лист від 14.01.2018р. з проханням здійснити оплату у термін, визначений договором, направлені 17.01.2018р. на адресу ПАТ "Шепетівкагаз" та отримані відповідачем 25.01.2018р.

Однак, доказів оплати відповідачем наданих позивачем послуг балансування на загальну суму 33214463,77 грн. за березень, листопад та грудень 2017 року відповідно до п. 9.4 Договору та п. 4 глави 4 Розділу XIV Кодексу суду не надано.

Статтями 525 та 526 ЦК України, що кореспондуються за змістом з положеннями статті 193 ГК України, передбачено, що зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

За таких обставин, оскільки судом встановлено, що права позивача, за захистом яких останній звернуся до суду - порушені відповідачем, вимоги позивача про стягнення з відповідача 33214463,77 грн. заборгованості за надані послуги балансування обсягів природного газу по договору транспортування природного газу № від 17.12.2015р. за березень, листопад та грудень 2017 року є обґрунтованими та позов у зазначеній частині вимог підлягає задоволенню.

Доводи відповідача стосовно того, що ПАТ по газопостачанню та газифікації "Шепетівкагаз" являється оператором газорозподільчої системи, а кінцевим споживачем є ТОВ "Шепетівка Енергоінвест" судом до уваги не приймаються, так як відповідач, укладаючи договір з позивачем, погодився на його умови, у тому числі - щодо права АТ "Укртрансгаз" у випадку необхідності надавати послуги балансування, а також взяв на себе обов`язок сплачувати кошти за надані послуги балансування.

Посилання відповідача на рішення господарського суду Хмельницької області від 18.04.2018р. по справі №924/1099/17 та по справі №924/1068/17 щодо обов`язку ПАТ НАК "Нафтогаз України" забезпечити протягом опалювального сезону 2016/17 року та 2017/18 року безперебійне постачання природного газу судом до уваги не приймаються, оскільки вказані обставини не спростовують обов`язку ПАТ по газопостачанню та газифікації "Шепетівкагаз" по оплаті наданих та належним чином оформлених АТ "Укртрансгаз" послуг по балансуванню за договором № від 17.12.2015р. та Кодексом газотранспортної системи. Подальші правовідносини третіх осіб ТОВ "Шепетівка Енергоінвест" та ПАТ НАК "Нафтогаз України", правомірність дій (бездіяльності) останнього не є предметом дослідження по даній справі та не скасовують зобов`язань, взятих на себе ПАТ по газопостачанню та газифікації "Шепетівкагаз" за договором № від 17.12.2015р.

Разом з тим, відповідно до положень ст. 610 ЦК України, порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).

Згідно ч. 2 ст. 625 ЦК України боржник, який прострочив виконання грошового зобов`язання, на вимогу кредитора зобов`язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

Так, у зв`язку із порушенням відповідачем зобов`язань зі сплати позивачеві заборгованості за надані послуги балансування обсягів природного газу за спірний період, позивачем нараховано відповідачеві 585619,97 грн. 3% річних та 2205823,24 грн. інфляційних втрат.

Як вже зазначалось, за умовами п. 9.4 Договору та п. 4 глави 4 розділу ХІV Кодексу відповідач зобов`язаний здійснити оплату у строк, що не перевищує 5 банківських днів.

Односторонній акт №03-17--БАЛАНС від 31.03.2017р. з обсягом негативного місячного небалансу замовника послуг транспортування 1074,290 тис. куб. м. на суму 12168525,80 грн., рахунок та вимога за березень 2017 року отримані відповідачем 27.04.2017р. Так як 29.04.2017р. та 30.04.2017р. - вихідні дні, а 01.05.2017р., 02.05.2017р., 08.05.2017р. та 09.05.2017р. - святкові дні, п`ятиденний строк закінчується 10.05.2017р. Відповідно, позивач вправі нараховувати 3% річних за період з 11.05.2017р. по 22.05.2018р. (дата, яка в розрахунку позивача визначена кінцевою датою нарахування 3% річних), а також інфляційні втрати за період травень 2017 року - квітень 2018 року (місяць, який в розрахунку позивача визначений кінцевим щодо нарахування інфляційних втрат).

Односторонній акт №11-17--БАЛАНС від 30.11.2017р. з обсягом негативного місячного небалансу замовника послуг транспортування 685,880 тис. куб. м. на суму 7175984,93 грн., рахунок та вимога за листопад 2017 року отримані відповідачем 21.12.2017р. Так як 23.12.2017р. та 24.12.2017р. - вихідні дні, п`ятиденний строк закінчується 28.12.2017р. Відповідно, позивач вправі нараховувати 3% річних за період з 29.12.2017р. по 22.05.2018р., а також інфляційні втрати за період січень 2018 року - квітень 2018 року. Судом враховується, що позивач по акту №11-17--БАЛАНС нараховує 3% річних за період з 02.01.2018р. по 22.05.2018р.

Односторонній акт №12-17--БАЛАНС від 31.12.2017р. з обсягом негативного місячного небалансу замовника послуг транспортування 1256,680 тис. куб. м. на суму 13869953,04 грн., рахунок та вимога за грудень 2017 року отримані відповідачем 25.01.2018р. Так як 27.01.2018р. та 28.01.2018р. - вихідні дні, п`ятиденний строк закінчується 01.02.2018р. Відповідно, позивач вправі нараховувати 3% річних за період з 02.02.2018р. по 22.05.2018р., а також інфляційні втрати за період лютий 2018 року - квітень 2018 року.

Відповідно до рекомендацій Верховного Суду України щодо порядку застосування індексів інфляції при розгляді судових справ, даних у листі Верховного Суду України №62-97р від 03.04.1997р., визначення загального індексу за певний період часу здійснюється шляхом перемноження помісячних індексів, тобто накопичувальним підсумком. Його застосування до визначення заборгованості здійснюється за умов, якщо в цей період з боку боржника не здійснювалося платежів, тобто розмір основного боргу не змінювався. У випадку, якщо боржник здійснював платежі, загальні індекси інфляції і розмір заборгованості визначаються шляхом множення не за весь період прострочення, а виключно по кожному періоду, в якому розмір заборгованості не змінювався, зі складанням сум отриманих в результаті інфляційних збитків кожного періоду. При цьому, слід вважати, що сума, внесена за період з 1 по 15 число відповідного місяця, індексується за період з врахуванням цього місяця, а якщо з 16 по 31 число, то розрахунок починається з наступного місяця.

Таким чином, інфляційні втрати мають розраховуватись шляхом визначення різниці між добутком суми боргу та помісячних індексів інфляції за час прострочення, розділених на сто, і сумою боргу.

При цьому, коли відносно кожного грошового зобов`язання, які мають різні строки виникнення, проводиться оплата частинами через короткі проміжки часу, розрахунок інфляційних втрат необхідно здійснювати щодо кожного окремого платежу, як складової загальної суми окремого грошового зобов`язання, за період з моменту виникнення обов`язку з оплати та який буде спільним для всіх платежів по конкретному грошовому зобов`язанню, до моменту фактичного здійснення платежу з подальшим сумуванням отриманих результатів для визначення загальної суми інфляційних втрат.

Аналогічна правова позиція щодо порядку розрахунку інфляційних втрат наведена у постанові Верховного Суду від 26.07.2018р. по справі №910/23359/15.

Здійснивши перерахунок нарахованих позивачем 3% річних та інфляційних втрат на заборгованість по послугам балансування, наданих в березні, листопаді та грудні 2017 року, суд приходить до висновку, що вони здійснені в межах можливих нарахувань.

Відповідно, 377057,61 грн. 3% річних та 1508897,20 грн. інфляційних втрат на суму 12168525,80 грн. за березень 2017 року, 83162,78 грн. 3% річних та 308567,35 грн. інфляційних втрат на суму 7175984,93 грн. за листопад 2017 року, 125399,58 грн. 3% річних та 388358,69 грн. інфляційних втрат на суму 13869953,04 грн. за грудень 2017 року. Разом - 585619,97 грн. 3% річних та 2205823,24 грн. інфляційних втрат, нарахованих на 33214463,77 грн. заборгованості за надані послуги балансування обсягів природного газу по договору № від 17.12.2015р. за березень, листопад та грудень 2017 року підлягають задоволенню та стягненню з відповідача.

Крім того, у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема сплата неустойки (п. 3. ч. 1. ст. 611 ЦК України).

В силу приписів ст. 230 ГК України, штрафними санкціями у цьому Кодексі визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов`язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов`язання.

Згідно з п. 13.5 договору в разі порушення Замовником строків оплати, передбачених цим Договором, Замовник сплачує пеню в розмірі подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла в період, за який сплачується пеня, від суми простроченого платежу за кожен день прострочення платежу.

Так, у зв`язку із порушенням відповідачем зобов`язань зі сплати позивачеві заборгованості за надані послуги балансування обсягів природного газу по договору транспортування природного газу № від 17.12.2015р. за березень, листопад та грудень 2017 року, позивачем нараховано відповідачеві 3853642,30 грн. пені.

Перевіривши розрахунок пені, суд приходить до висновку про правомірність нарахування пені в розмірі 33214463,77 грн., зокрема: 1548569,93 грн. на суму заборгованості 12168525,80 грн. за березень 2017 року, 905157,11 грн. на суму заборгованості 7175984,93 грн. за листопад 2017 року, 1399915,26 грн. на суму заборгованості 13869953,04 грн. за грудень 2017 року.

Європейський суд з прав людини в рішенні у справі "Серявін та інші проти України" вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

Суд зазначив, що, хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід (рішення Європейського суду з прав людини у справі "Трофимчук проти України").

Згідно зі ст. ст. 73, 76-79 Господарського кодексу України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Докази, одержані з порушенням закону, судом не приймаються. Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи. Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Таким чином, з огляду на вищенаведене, суд доходить висновку про задоволення позову в повному обсязі.

Розподіл судових витрат між сторонами.

З урахуванням положень ст. 129 ГПК України судові витрати (судовий збір із суми 39859549,28 грн., яка є предметом нового розгляду) покладаються на відповідача у зв`язку із задоволенням позову.

Керуючись ст. ст. 2, 20, 73, 74, 76-79, 129, 233, 237, 238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, суд

В И Р І Ш И В:

Позов задовольнити.

Стягнути з приватного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Шепетівкагаз" (30400, Хмельницька область, м. Шепетівка, вул. Економічна, 29 ) на користь акціонерного товариства "Укртрансгаз" (01021, м. Київ, Кловський узвіз, 9/1, код ЄДРПОУ 300193,77 грн. (тридцять три мільйони двісті чотирнадцять тисяч чотириста шістдесят три гривні 77 коп.) заборгованості за послуги балансування обсягів природного газу, 3853642,30 грн. (три мільйони вісімсот п`ятдесят три тисячі шістсот сорок дві гривні 30 коп.) пені, 585619,97 грн. (п`ятсот вісімдесят п`ять тисяч шістсот дев`ятнадцять гривень 97 коп.) 3% річних, 2205823,24 грн. (два мільйони двісті п`ять тисяч вісімсот двадцять три гривні 24 коп.) інфляційних втрат, 597893,24 грн. (п`ятсот дев`яносто сім тисяч вісімсот дев`яносто три гривні 24 коп.) витрат по сплаті судового збору.

Видати наказ після набрання рішенням законної сили.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду (ст. 241 ГПК України)

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів після його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення (ст. 256 ГПК України).

Апеляційна скарга подається в порядку визначеному ст. 257 ГПК України до Північно-західного апеляційного господарського суду.

Повне рішення складено 03.10.2019р.

Суддя О.Є. Танасюк

Віддрук. 5 прим.:

1 - до справи,

2 - позивачу, акціонерне товариство "Укртрансгаз"(01021, м. Київ, Кловський узвіз, 9/1);

3 - відповідачу, приватне акціонерне товариство по газопостачанню та газифікації "Шепетівкагаз" (30400, Хмельницька область, м. Шепетівка, вул. Економічна, 29);

4 - третя особа, ПАТ "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" (01601, м. Київ, вул. Б.Хмельницького, будинок 6);

5-третя особа, товариство з обмеженою відповідальністю "Шепетівка Енергоінвест" (30400, Хмельниька область, м. Шепетівка, вул. Героїв Небесної сотні, буд. 95) .

Всім рекомендованим з повідомленням.