ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
УХВАЛА

про зупинення провадження у справі

"24" вересня 2019 р. Справа№ 911/2276/18

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Дикунської С.Я.

суддів: Жук Г.А.

Мальченко А.О.

секретар судового засідання Бовсуновська Ю.В.

за участю представників сторін згідно протоколу судового засідання

розглянувши матеріали справи за апеляційною скаргою Приватного підприємства «Колос-БЦ»

на рішення Господарського суду Київської області

від 12.03.2019 (повний текст рішення складено 03.04.2019.)

у справі №911/2276/18 (суддя Конюх О.В.)

за позовом Приватного підприємства «Колос-БЦ»

до Публічного акціонерного товариства по газопостачанню

та газифікації «Київоблгаз»

про визнання недійсним рішення комісії

та за зустрічним позовом Публічного акціонерного товариства

по газопостачанню та газифікації «Київоблгаз»

до Приватного підприємства «Колос-БЦ»

про стягнення 1 300 999,14 грн.

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Господарського суду Київської області від 12.03.2019 у справі №911/2276/18 первісний позов приватного підприємства «Колос-БЦ» задоволено частково. Визнано недійсним рішення ПАТ по газопостачанню та газифікації «Київоблгаз», оформлене протоколом №57 засідання комісії з розгляду актів про порушення вимог Кодексу газорозподільних систем від 31.07.2018 та Актом-розрахунком не облікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості від 31.07.2018 частково, в частині розрахунку оперативно-господарської санкції за номінальною потужністю 13,29 куб.м./год. В іншій частині вимог первісного позову відмовлено. Стягнуто з Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Київоблгаз» на користь приватного підприємства «Колос-БЦ» 881,00 грн. судового збору. Зустрічний позов Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Київоблгаз» задоволено частково. Стягнуто з Приватного підприємства «Колос-БЦ» на користь Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Київоблгаз» 1 258 754,05 грн. вартості не облікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу, розрахованого по номінальній потужності 12,86 куб.м./год; 18 881,31 грн. судового збору. В іншій частині вимог зустрічного позову відмовлено.

Не погоджуючись із згаданим рішенням, Приватне підприємство «Колос-БЦ» оскаржило його в апеляційному порядку, просило скасувати в частині відмови у задоволенні первісного позову та ухвалити нове, яким задовольнити позовні вимоги за первісним позовом в повному обсязі, а також скасувати рішення в частині стягнення вартості об`ємів природного газу на загальну суму 1 258 754, 05 грн. й ухвалити нове, яким в задоволенні позовних вимог за зустрічним позовом відмовити в повному обсязі.

Відповідно до автоматизованого розподілу справ між суддями справу №911/2276/18 передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючий суддя Дикунська С.Я., судді Жук Г.А., Мальченко А.О.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 27.05.2019 апеляційну скаргу Приватного підприємства «Колос-БЦ» на рішення Господарського суду Київської області від 12.03.2019 у справі №911/2276/18 залишено без руху для усунення скаржником недоліків апеляційної скарги, а саме: подання (надсилання) до Північного апеляційного господарського суду доказів на підтвердження сплати судового збору у встановленому порядку і розмірі.

На виконання вищезгаданої ухвали, 11.06.2019 на адресу Північного апеляційного господарського суду надійшла заява про усунення недоліків у справі, до якої апелянтом долучено оригінал квитанції про сплату судового збору.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 13.06.2019 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Приватного підприємства «Колос-БЦ» на рішення Господарського суду Київської області від 12.03.2019 у справі № №911/2276/18. Учасникам справи повідомлено про право подати відзив на апеляційну скаргу, відповідь на відзив, заяви, клопотання, заперечення тощо та строки на їх подання.

24.06.2019 на адресу Північного апеляційного господарського суду надійшов відзив представника Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Київоблгаз» на апеляційну скаргу.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 02.07.2019 розгляд апеляційної скарги Приватного підприємства «Колос-БЦ» на рішення Господарського суду Київської області від 12.03.2019 у справі № №911/2276/18 призначено на 03.09.2019.

02.09.2019 до Північного апеляційного господарського суду надійшло клопотання Приватного підприємства «Колос-БЦ» про призначення судової трасологічної експерти газового лічильника (ЗВТ) G10 МЕТRІХ зав. № 001898 виробник Фірма «АРАТOR METRIX S.A.», дата виробництва 2007 рік, проведення якої доручено Київському науково-дослідному експертно-криміналістичному центру МВС України, а також про витребування вказаного лічильника у Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Київоблгаз». В обґрунтування своїх вимог зазначило, що відсутність будь-якого факту та події втручання в роботу цього газового лічильника, в тому числі й в його механізм, може бути встановлено лише шляхом проведення судової експертизи. На переконання заявника, оскільки лише газовий лічильник (ЗВТ) G10 МЕТRІХ зав. № 001898 виробник Фірма «АРАТOR METRIX S.A.», як доказ, може свідчити про наявність вчинення чи не вчинення зі сторони споживача (ПП «Колос-БЦ») певної дії, а саме втручання, про яке оператор ГРМ відобразив у своєму акті експертизи №1705е від 20.06.2018, то не проведення даної експертизи в межах судової справи позбавляє апелянта (позивача за первісним позовом) єдино можливого та допустимого у даній справі способу доказування через призму експертного висновку за результатами проведених досліджень лічильника, який би підтвердив або спростував факт порушення, а саме дії зі сторони споживача та відповідно самої події втручання (впливу) в роботу відлікового механізму цього газового лічильника.

03.09.2019 до початку судового засідання надійшло клопотання відповідача за первісним позовом про заміну його назви з Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Київоблгаз» на Акціонерне товариство «Оператор газорозподільної системи «Київоблгаз».

В судовому засідання апеляційної інстанції 03.09.2019 оголошено протокольну ухвалу про перерву на 24.09.2019.

Оскільки за наслідками згаданого судового засідання встановлено, що відповідачем за первісним позовом разом з клопотанням про долучення речового доказу суду першої інстанції було надано газовий лічильник G10 МЕТRІХ зав. № 001898 виробник Фірма «АРАТOR METRIX S.A.» 2007 року випуску, запломбований в непрозорому пакеті, який так і не був йому повернутий або долучений до матеріалів справи при надісланні суду апеляційної інстанції, Північний апеляційний господарський суд листом від 10.09.2019 звернувся до Господарського суду Київської області з проханням з`ясувати дане питання і надіслати апеляційному суду вищезгаданий речовий доказ, а за його відсутності - обґрунтовані пояснення з цього приводу.

12.09.2019 до Північного апеляційного господарського суду надійшов лист Господарського суду Київської області, до якого було долучено газовий лічильник G10 МЕТRІХ зав. № 001898 виробник Фірма «АРАТOR METRIX S.A.» 2007 року випуску, запломбований в непрозорому пакеті.

23.09.2019 до Північного апеляційного господарського суду надійшло клопотання Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Київоблгаз» про долучення судової практики.

В судове засідання апеляційної інстанції 24.09.2019 з`явились представники стороні, представник позивача за первісним позовом (апелянта) підтримав подане ним клопотання про призначення трасологічної експертизи, просив його задовольнити за наведених в ньому підстав.

Представник відповідача за первісним позовом в даному судовому засіданні заперечив проти проведення експертизи, просив відмовити у задоволенні вищезгаданого клопотання, вказуючи, зокрема, на не доцільність її проведення, адже спірний газовий лічильник не знаходиться в тому технічному стані, в якому він був на момент виявлення порушення та складення Акту про порушення.

Заслухавши пояснення представників сторін, розглянувши клопотання представника позивача за первісним позовом про призначення у справі судової експертизи в сукупності із іншими наявними матеріалами справи, апеляційний господарський суд дійшов висновку про доцільність задоволення клопотання позивача за первісним позовом та призначення у справі трасологічної експертизи газового лічильника.

Як встановлено матеріалами справи, Приватне підприємство «Колос-БЦ» звернулось до Господарського суду Київської області з позовом до Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Київоблгаз» про визнання недійсним рішення комісії Білоцерківської філії по експлуатації газового господарства ПАТ «Київоблгаз» від 31.07.2018, оформленого протоколом №57 засідання комісії з розгляду актів про порушення вимог Кодексу та Актом-розрахунком не облікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості від 31.07.2018 про донарахування приватному Підприємству «Колос-БЦ» необлікованого об`єму та обсягу природного газу на загальну суму 1 300 999,33 грн. В обґрунтування своїх вимог, зокрема, зазначило, що працівниками Білоцерківської філії по експлуатації газового господарства ПАТ «Київоблгаз» за адресою позивача було виявлено порушення кодексу ГРС, а саме несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ, без присутності представників позивача складено Акт про порушення №2261, в якому зазначено, що в корпусі відлікового механізму лічильника зроблено отвір знизу, через який можливо зупиняти роботу відлікового механізму, конструкцією лічильника отвір не передбачений. Позивач вказував, що за інформацією оператора ГРМ була проведена експертиза лічильника, якою підтверджено припущення працівників Білоцерківської філії ЕГГ щодо порушення позивачем Кодексу ГРС, однак результати вказаної експертизи ставить під сумнів.

Разом з цим, Публічне акціонерне товариство по газопостачанню та газифікації «Київоблгаз» звернулось до Господарського суду Київської області із зустрічною позовною заявою до Приватного підприємства «Колос-БЦ» про стягнення 1 300 999,33 грн. вартості не облікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу, мотивуючи свої вимоги, зокрема, проведеною експертизою, якою встановлено несанкціоноване втручання в роботу лічильника газу - пошкодження місця встановлення коректора дистанційного зняття інформації. Кришка-заглушка пошкоджена по краях, встановлена на клей. В нижній частині корпусу відлікового механізму в місці встановлення коректора дистанційного зняття інформації було виявлено прихований просвердлений наскрізний отвір навпроти приводного та 2-го цифрового ролика. Пошкоджений приводний ролик (радіальні подряпини), пошкоджений 2-й цифровий ролик в районі цифри « 4», « 5», « 6» від застосування стороннього предмету. Відліковий механізм зупинявся та гальмувався із застосуванням стороннього предмету.

Заявлене позивачем за первісним позовом суду апеляційної інстанції клопотання про призначення судової експертизи обґрунтовано необхідністю спеціальних знань, зокрема, для встановлення факту та події втручання в роботу газового лічильника, в тому числі й в його механізм, з огляду на що вважав за необхідне на розгляд експертів поставити наступні питання:

- щодо наявності на поверхні газового лічильника та його відліковому механізмі слідів дії стороннього предмету, які утворені не в процесі його виготовлення та штатної експлуатації,

- щодо здійснення зазначеного в Акті про експертизу лічильника газу 1705е від 20.06.2018 отвору діаметром 3 мм прихованим способом та його впливу на коректність роботи ЗВТ,

- щодо періоду часу (рік, місяць, дата), коли могло бути здійснено втручання в роботу ЗВТ у вигляді отвору,

- щодо впливу вищевказаних у разі виявлення слідів дії стороннього предмету на правильну роботу відлікового механізму (газового лічильника),

- щодо можливості заподіяння пошкоджень відлікового механізму, які зазначені в Акті про експертизу лічильника газу 1705е від 20.06.2018, в наслідок та за допомогою отвору.

За приписами ч.ч. 1, 3 ГПК України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Доказами на підставі ст. 73 ГПК України є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.

Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. (ч. 1 ст. 79 ГПК України).

За змістом ч.ч. 1, 5 ст. 236 ГПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи (ч. 1 ст. 99 ГПК України) призначає експертизу у справі за сукупності таких умов:

1) для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо;

2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про судову експертизу» судова експертиза - це дослідження експертом на основі спеціальних знань матеріальних об`єктів, явищ і процесів, які містять інформацію про обставини справи, що перебуває у провадженні органів досудового розслідування чи суду.

Питання, з яких має бути проведена експертиза, що призначається судом, визначаються судом (ч. ч. 4, 5 ст. 99 ГПК України). Учасники справи мають право запропонувати суду питання, роз`яснення яких, на їхню думку, потребує висновку експерта. У разі відхилення або зміни питань, запропонованих учасниками справи, суд зобов`язаний мотивувати таке відхилення або зміну.

Про призначення експертизи суд згідно ч. 1 ст. 100 ГПК України постановляє ухвалу, в якій зазначає підстави проведення експертизи, питання, з яких експерт має надати суду висновок, особу (осіб), якій доручено проведення експертизи, перелік матеріалів, що надаються для дослідження, інші дані, які мають значення для проведення експертизи.

Рішенням Європейського суду з прав людини у справі «Дульський проти України» від 01.06.2006, яке відповідно до положень статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» застосовується судом як джерело права, зазначено, що експертиза, призначена судом, є одним із засобів встановлення або оцінки фактичних обставин справи і тому складає невід`ємну частину судової процедури. Більше того, суд вирішує питання щодо отримання додаткових доказів та встановлює строки для їх отримання.

З огляду на наведене та наявність суперечностей щодо факту та події втручання в роботу газового лічильника, в тому числі й в його механізм, й відповідно визначення впливу на правильну роботу відлікового механізму (газового лічильника), з метою всебічного, повного і об`єктивного розгляду справи та постановлення законного рішення, апеляційний господарський суд дійшов висновку про доцільність призначення у справі судової трасологічної експертизи, проведення якої доручити Київському науково-дослідному інституту судових експертиз Міністерства юстиції України.

Оскільки позивач за первісним позовом (апелянта) наполягав на необхідності проведення судової експертизи, апеляційний суд вважає за необхідне обов`язок по оплаті витрат на проведення судової експертизи покласти на позивача за первісним позовом.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 228 ГПК України суд може за заявою учасника справи, а також з власної ініціативи зупинити провадження у справі, зокрема, у випадках призначення судом експертизи.

За змістом п. 6 ч. 1 ст. 229 ГПК України провадження по справі зупиняється у випадках, встановлених п. 2 ч. 1 ст. 228 цього Кодексу - на час проведення експертизи.

В зв`язку з призначенням судової трасологічної експертизи, апеляційний суд рахує за необхідне на час її проведення провадження у даній справі зупинити.

За таких обставин, клопотання позивача про призначення судової експертизи підлягає задоволенню, а матеріали справи направленню до експертної установи для проведення експертизи.

Крім цього, апеляційний суд вважає за доцільне задовольнити клопотання відповідача за первісним позовом про заміну його назви - Публічне акціонерне товариство по газопостачанню та газифікації «Київоблгаз» на Акціонерне товариство «Оператор газорозподільної системи «Київоблгаз» в зв`язку із зміною назви.

Керуючись ст. ст. 99, 100, 228, 229, 234, 281 ГПК України, Київський апеляційний господарський суд

У Х В А Л И В:

Клопотання відповідача за первісним позовом про заміну його назви задовольнити.

Замінити Публічне акціонерне товариство по газопостачанню та газифікації «Київоблгаз» на Акціонерне товариство «Оператор газорозподільної системи «Київоблгаз».

Клопотання Приватного підприємства «Колос-БЦ» про призначення у справі № 911/2276/18 судової трасологічної експертизи задовольнити.

Призначити у справі № 911/2276/18 судову трасологічну експертизу газового лічильника (ЗВТ) G10 МЕТRІХ зав. № 001898 виробник Фірма «АРАТOR METRIX S.A.», дата виробництва 2007 рік, виконання якої доручити Київському науково-дослідному інституту судових експертиз Міністерства юстиції України (03680, м. Київ, вул. Смоленська, будинок 6, ідентифікаційний код 02883096).

На вирішення експертів поставити наступні питання:

- Чи наявні на поверхні газового лічильника та його відліковому механізмі сліди дії стороннього предмету, які утворені не в процесі його виготовлення та штатної експлуатації,

- Чи здійснено зазначений в Акті про експертизу лічильника газу 1705е від 20.06.2018 отвір діаметром 3 мм прихованим способом та чи впливає цей отвір на коректність роботи ЗВТ,

- В який період часу (рік, місяць, дата) могло бути здійснено втручання в роботу ЗВТ у вигляді отвору,

- Чи могли вищезгадані у разі виявлення сліди дії стороннього предмету вплинути на правильну роботу відлікового механізму (газового лічильника),

- Чи могли бути заподіяні пошкодження відлікового механізму, які зазначені в Акті про експертизу лічильника газу 1705е від 20.06.2018, в наслідок та за допомогою отвору,

- Чи могли бути заподіяні пошкодження відлікового механізму, які зазначені в Акті про експертизу лічильника газу 1705е від 20.06.2018, внаслідок проведення комісією ПАТ «Київоблгаз» цієї експертизи.

Зобов`язати сторони надати на вимогу судових експертів всі необхідні документи і матеріали для проведення експертних досліджень (документи, зразки тощо).

Витрати на проведення судової трасологічної експертизи покласти на позивача - Приватне підприємство «Колос-БЦ».

Попередити експертів про кримінальну відповідальність, передбачену ст. ст. 384, 385 КК України за дачу неправдивих висновків або відмову від дачі висновків та необхідність проведення експертизи відповідно до Закону України «Про судову експертизу».

По закінченню експертизи висновки та матеріали справи №911/2276/18, а також документи на підтвердження витрат, пов`язаних з проведенням експертизи, надіслати до Північного апеляційного господарського суду.

Зупинити апеляційне провадження у справі № 911/2276/18.

Матеріали справи № 911/2276/18 та газовий лічильник (ЗВТ) G10 МЕТRІХ зав. № 001898 виробник Фірма «АРАТOR METRIX S.A.», дата виробництва 2007 рік, надіслати до Київського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України (03680, м. Київ, вул. Смоленська, будинок 6, ідентифікаційний код 02883096).

Головуючий суддя С.Я. Дикунська

Судді Г.А. Жук

А.О. Мальченко