У Х В А Л А

25 вересня 2019 року м. Чернігів справа № 927/831/18

Господарський суд Чернігівської області у складі судді Шморгуна В.В., розглянувши заяву представника Фізичної особи-підприємця Кудіненко О. В. від 18.09.2019 про відвід судді у справі

За позовом: Фізичної особи-підприємця Кудіненко Олени Василівни,

АДРЕСА_1

до відповідача: Фізичної особи-підприємця Курач Світлани Михайлівни,

АДРЕСА_2

Предмет спору: про припинення дій, що порушують авторське право та відшкодування збитків,

Представники сторін:

не викликались,

ВСТАНОВИВ:

Фізична особа-підприємець Кудіненко Олена Василівна звернулась до суду з позовом до Фізичної особи-підприємця Курач Світлани Михайлівни , у якому просить зобов`язати відповідача припинити здійснювати дії, що порушують авторське право позивача, та стягнути з відповідача збитки у розмірі 468000,00 грн та витрати на проведення експертизи у розмірі 11700,00 грн.

Ухвалою суду від 16.11.2018 позовну заяву прийнято до розгляду, відкрито провадження у справі та призначено підготовче засідання на 11.12.2018.

З урахуванням поданої заяви про уточнення позовних вимог, яка була прийнята судом у підготовчому засіданні 28.01.2019, позивач просить суд:

- зобов`язати ФОП Курач С. М. припинити порушувати авторські права ФОП Кудіненко О. В. шляхом видалення з веб-сайту в мережі інтернет за адресою www.dom4m.com.ua архітектурно-будівельних проектів (візуалізації архітектурно-будівельних проектів), які належать ФОП Кудіненко О. В. та розміщені на веб-сайті в мережі інтернет за адресою www.z500.com.ua;

- стягнути з ФОП Курач С. М. на користь ФОП Кудіненко О. В. 418000 грн збитків у формі упущеної вигоди внаслідок незаконного використання ФОП Курач С. М. архітектурно-будівельних проектів (візуалізації архітектурно-будівельних проектів), авторські права на які належать ФОП Кудіненко О. В. ;

- стягнути з ФОП Курач С. М. на користь ФОП Кудіненко О. В. 50000,00 грн штрафу за договором Комісії № 06/122016 від 06.12.2016;

- стягнути з ФОП Курач С. М. на користь ФОП Кудіненко О. В. витрати на проведення експертизи у розмірі 11700,00 грн.

У судовому засіданні 28.01.2019 представник позивача звернувся з клопотанням про призначення судової експертизи у сфері інтелектуальної власності проведення якої просив доручити Науково-дослідному центру судової експертизи з питань інтелектуальної власності Міністерства юстиції України. Запропонував перелік питань на вирішення експертизи.

Клопотання обґрунтовано метою підтвердження обставин незаконного використання відповідачем архітектурно-будівельних проектів (візуалізацій архітектурно-будівельних проектів), авторські права на які належать позивачу, а також встановлення ступеню тотожності (схожості) архітектурно-будівельних проектів (візуалізацій архітектурно-будівельних проектів).

Ухвалою Господарського суду Чернігівської області від 28.01.2019 клопотання позивача було задоволено. Призначено судову експертизу у сфері інтелектуальної власності, проведення якої доручено Науково-дослідному центру судової експертизи з питань інтелектуальної власності Міністерства юстиції України. При вирішенні клопотання судом було враховано обставини справи, зокрема необхідність з`ясування факту розміщення на сайті відповідача архітектурно-будівельних проектів (їх візуалізації), їх тотожності чи переробленості з розміщених на сайті позивача, а також те, що наданий позивачем експертний висновок від 27.07.2018 №152/2018-ЕВ-ЦК викликає обґрунтовані сумніви щодо його правильності (зокрема у ньому не зазначено, що висновок підготовлено для подання до суду та що експерт обізнаний про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок).

На вирішення експертизи були поставлені такі питання:

1. Чи є архітектурно-будівельні проекти (візуалізації архітектуно будівельних проектів), розміщені на веб-сайті ФОП Курач Світлани Михайлівни в мережі інтернет за адресою www.dom4m.com.ua тотожними чи варіантом переробки архітектурно-будівельних проектів (візуалізацій архітектурно-будівельних проектів), розміщених на веб-сайті ФОП Кудіненко Олени Василівни в мережі інтернет за адресою www.z500. com .ua, зокрема, за наступними адресами, які наведені в п.1 клопотання про призначення судової експертизи у сфері інтелектуальної власності від 27.01.2019 ?

2. У разі відсутності за вказаними у питанні №1 адресами веб-сайту ФОП Курач Світлани Михайлівни www.dom4m.com.ua архітектурно-будівельних проектів (візуалізацій архітектурно-будівельних проектів) тотожних чи перероблених з розміщених на веб-сайті ФОП Кудіненко Олени Василівни www.z500.com. ua , чи розміщенні такі архітектурно-будівельні проекти (візуалізації архітектурно-будівельних проектів) за іншими адресами на веб-сайті ФОП Курач Світлани Михайлівни в мережі інтернет за адресою www.dom4m.com .ua?

3. У разі відсутності на веб-сайті ФОП Курач Світлани Михайлівни www.dom4m.com.ua на момент проведення експертизи архітектурно-будівельних проектів (візуалізацій архітектурно-будівельних проектів) тотожних чи перероблених з розміщених на веб-сайті ФОП Кудіненко Олени Василівни www.z500.com. ua , чи є зафіксовані та досліджені відповідно до Експертного висновку Центру компетенції УЦНАП від 27.07.2018 року № 152/2018-ЕВ-ЦК архітектурно-будівельні проекти (візуалізації архітектурно-будівельних проектів), які були розміщені на веб-сайті ФОП Курач Світлани Михайлівни www.dom4m.com.ua тотожними чи варіантом переробки архітектурно-будівельних проектів (візуалізацій архітектурно-будівельних проектів), розміщених на веб-сайті ФОП Кудіненко Олени Василівни www.z500.com.ua?

4. Якщо архітектурно-будівельні проекти (візуалізації архітектурно-будівельних проектів), розміщені на веб-сайті ФОП Курач Світлани Михайлівни www.dom4m .com . ua , є переробкою архітектурно-будівельних проектів (візуалізацій архітектурно-будівельних проектів) з веб-сайту ФОП Кудіненко Олени Василівни www.z500.com. ua , чи є вони самостійними, оригінальними проектами ФОП Курач Світлани Михайлівни , відмінними від архітектурно-будівельних проектів (візуалізацій архітектурно-будівельних проектів) ФОП Кудіненко Олени Василівни ?

08.04.2019 до Господарського суду Чернігівської області від Науково-дослідного центру судової експертизи з питань інтелектуальної власності Міністерства юстиції України надійшли матеріали справи № 927/831/18 з клопотанням від 27.03.2019 № 145/3-1-17/213.

У клопотанні експертна установа виходячи з положень п. 4.14 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої Міністерством юстиції України 08.10.1998 № 53/5 (зі змінами та доповненнями), з метою забезпечення найдоцільнішого порядку дослідження, пропонується викласти питання в такій послідовності та редакції:

1. Яким є вміст ресурсів/посилань, зазначених у п. 1 клопотання про призначення судової експертизи від 27.01.2019?

2. Чи є архітектурно-будівельні проекти (візуалізацій архітектурно-будівельних проектів), виявлені під час вирішення питання 1, переробкою один одного?

3. У разі, якщо відповідь на питання 2 ухвали позитивна, то чи має така переробка творчий характер?

Науково-дослідний центр судової експертизи з питань інтелектуальної власності Міністерства юстиції України просив погодити питання в запропонованій редакції та наголосив, що запропоновані питання відносяться до різних експертних спеціальностей, та судова експертиза повинна бути організована за принципами проведення комплексу експертиз в межах експертних спеціальностей, що стосуються дослідження телекомунікаційних систем (обладнання) та засобів та дослідження об`єктів інтелектуальної власності.

Ухвалою суду від 16.04.2019 провадження у справі поновлено, підготовче засідання призначено на 22.04.2019.

Ухвалою суду від 22.04.2019 призначено по справі комплексну судову експертизу у сфері дослідження телекомунікаційних систем (обладнання) та засобів та дослідження об`єктів інтелектуальної власності, проведення якої доручено Науково-дослідному центру судової експертизи з питань інтелектуальної власності Міністерства юстиції України.

На вирішення експертизи поставити такі питання:

1. Яким є вміст ресурсів/посилань, зазначених у п.1 клопотання про призначення судової експертизи від 27.01.2019 ?

2. Чи є архітектурно-будівельні проекти (візуалізації архітектурно-будівельних проектів), виявлені під час вирішення питання 1, переробкою один одного ?

3. У разі, якщо відповідь на питання 2 ухвали позитивна, то чи має така переробка творчий характер ?

Ухвалу обґрунтовано положенням пункту 2.1 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затверджених наказом Міністерства юстиції України 08.10.98 №53/5, згідно з яким у разі виникнення сумніву щодо змісту та обсягу доручення експерт має право невідкладно заявляти клопотання органу (особі), який (яка) призначила експертизу щодо уточнення поставлених експертові питань; а також тим, що призначена судова експертиза повинна бути організована за принципами проведення комплексу експертиз, а саме у рамках телекомунікаційної експертизи та експертизи у сфері інтелектуальної власності.

Ухвалою суду від 10.09.2019 поновлено провадження у справі та призначено підготовче засідання на 17.09.2019, а ухвалою суду від 17.09.2019, яку занесено до протоколу судового засідання, закрито підготовче провадження та призначено розгляд справи по суті на 23.09.2019.

23.09.2019 від представника позивача надійшла заява про відвід судді у зв`язку з тим, що існують обставини, які викликають сумнів у неупередженості та об`єктивності судді Федоренка Ю.В.

Подана заява обґрунтована тим, що 17.09.2019 представник позивача під час ознайомлення з матеріалами справи дізнався про надходження до суду 08.04.2019 матеріалів справи з клопотанням експертної установи від 27.03.2019 про погодження питань, які ставляться експерту, у зміненій редакції.

22.04.2019 суд розглянув дане клопотання без повідомлення та без участі позивача. Позивач вважає, що розгляд клопотання Науково-дослідного центру без участі та без належного повідомлення позивача та зміна суддею питань експертизи таким чином, аби дати можливість відповідачу змінити вміст усіх посилань на своєму сайті з метою уникнення фіксації факту розміщення ним архітектурно-будівельних проектів позивача, вказує на упередженість та необ`єктивність судді Федоренка Ю.В.

Ухвалою суду від 23.09.2019 у справі №927/831/18 визнано заяву представника позивача - адвоката Дроздовського Л.П. про відвід судді необґрунтованою; заяву представника позивача від 18.09.2019 про відвід судді Федоренка Ю. В. передано на вирішення іншому судді та оголошено перерву у судовому засіданні до 10:30 30.09.2019.

Згідно з розпорядженням № 02-01/47/19 від 24.09.2019 "Щодо призначення автоматизованого розподілу заяви про відвід судді по справі № 927/831/18" призначено автоматизований розподіл заяви про відвід судді у справі № 927/831/18.

Автоматизованою системою документообігу Господарського суду Чернігівської області заяву про відвід судді 24.09.2019 передано для розгляду судді Шморгуну В. В.

Процесуальні правила подання та розгляду заяви про відвід унормовано ст. 35, 36, 37, 38, 39 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України).

Так, за приписами частин 2, 3 ст. 38 ГПК України з підстав, зазначених у статтях 35, 36 і 37 цього Кодексу, судді, секретарю судового засідання, експерту, спеціалісту, перекладачу може бути заявлено відвід учасниками справи. Відвід повинен бути вмотивованим і заявленим протягом десяти днів з дня отримання учасником справи ухвали про відкриття провадження у справі, але не пізніше початку підготовчого засідання або першого судового засідання, якщо справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження. Після спливу вказаного строку заявляти відвід (самовідвід) дозволяється лише у виняткових випадках, коли про підставу відводу (самовідводу) заявнику не могло бути відомо до спливу вказаного строку, але не пізніше двох днів з дня, коли заявник дізнався про таку підставу.

Заяву про відвід судді подано 18.09.2019, тобто на наступний день після ознайомлення представника позивача з матеріалами справи, до початку розгляду справи по суті, призначеного на 23.09.2019.

Згідно з п. 5 ч. 1 ст. 35 ГПК України суддя не може розглядати справу і підлягає відводу (самовідводу), якщо є інші обставини, які викликають сумнів у неупередженості або об`єктивності судді.

Відповідно до ч. 2 ст. 39 ГПК України питання про відвід судді вирішує суд, який розглядає справу. Частинами 7, 8 ст. 39 ГПК України передбачено, що питання про відвід має бути розглянуто не пізніше двох днів з дня надходження заяви про відвід, а у випадку розгляду заяви про відвід суддею іншого суду - не пізніше десяти днів з дня надходження заяви про відвід.

Нормою ч. 11 ст. 39 ГПК України визначено, що за результатами вирішення заяви про відвід суд постановляє ухвалу. Суд вирішує питання про відвід без повідомлення учасників справи. За ініціативою суду питання про відвід може вирішуватися у судовому засіданні з повідомленням учасників справи. Неявка учасників справи у судове засідання, в якому вирішується питання про відвід, не перешкоджає розгляду судом питання про відвід.

Заява позивача від 18.09.2019 про відвід судді Федоренка Ю.В. вирішується без повідомлення учасників справи.

Як підставу для відводу судді позивач у своїй заяві зазначає, що суддею Федоренком Ю.В. було розглянуто клопотання Науково-дослідного центру судової експертизи з питань інтелектуальної власності Міністерства юстиції України від 27.03.2019 без участі та повідомлення представника та винесено ухвалу від 22.04.2019, з якою позивач не погоджується.

Як вбачається з матеріалів справи, ухвала суду від 16.04.2019, якою поновлено провадження у справі та призначено підготовче засідання з розгляду клопотання експерта на 22.04.2019, в той же день була направлена за поштовою адресою позивача, що зазначена ним у позовній заяві.

Відповідно до даних веб-сторінки Укрпошта - пошук поштових відправлень, поштове відправлення з трек-номером 956 (відправлення на адресу позивача ухвали про поновлення провадження у справі від 16.04.2019) 18.04.2019 знаходилось у точці видачі у м. Києві, 19.04.2019 відправлення не вручене під час доставки: інші причини, 23.04.2019 відправлення повернуто за зворотною адресою.

У підготовче засідання 22.04.2019 з`явився повноважний представник відповідача, який висловив свої заперечення по суті заявленого клопотання.

Повноважний представник позивача у підготовче засідання 22.04.2019 не з`явився, що не було перешкодою для розгляду клопотання без його участі з урахуванням того, що явка представників сторін обов`язковою судом не визнавалась, ухвалу про поновлення провадження у справі направлено за поштовою адресою позивача, яка зазначена ним у позовній заяві.

За результатами підготовчого засідання з розгляду клопотання експерта судом винесено ухвалу від 22.04.2019.

Повний текст ухвали від 22.04.2019 складено та підписано 24.04.2019 і у той же день направлено за поштовою адресою позивача, яка ним вказана у позовній заяві. Ухвалу позивачу не було вручено та повернуто на адресу суду 03.05.2019 з довідкою листоноші: "за закінченням встановленого строку зберігання".

Отже, в матеріалах справи наявні докази на підтвердження того, що ухвалу про поновлення провадження у справі від 16.04.2019 було направлено на поштову адресу відповідача, яка зазначена у позовній заяві. Однак вказану ухвалу не було вручено під час доставки позивачу 19.04.2019 за повідомленою ним адресою: інші причини (роздруківка з веб сайту Укрпошти пошук поштових відправлень).

Відповідно до ч. 7 ст. 120 Господарського процесуального кодексу України учасники судового процесу зобов`язані повідомляти суд про зміну свого місцезнаходження чи місця проживання під час розгляду справи.

У разі відсутності заяви про зміну місця проживання ухвала про повідомлення чи виклик надсилається учасникам судового процесу, які не мають офіційної електронної адреси, та за відсутності можливості сповістити їх за допомогою інших засобів зв`язку, які забезпечують фіксацію повідомлення або виклику, за останньою відомою суду адресою і вважається врученою, навіть якщо відповідний учасник судового процесу за цією адресою більше не знаходиться або не проживає.

При цьому, як вбачається з матеріалів справи, позивач, крім ухвали суду від 16.04.2019, не отримував також поштові відправлення господарського суду з ухвалами від 08.01.2019, від 22.04.2019, від 10.09.2019, з листом-повідомленням від 06.08.2019.

Наведене, у свою чергу, свідчить про неналежне виконання позивачем своїх процесуальних обов`язків, що виразилось в ухиленні від отримання ним поштової кореспонденції суду та у неповідомленні про належну адресу для листування.

Натомість, зазначені позивачем у заяві про відвід судді Федоренка Ю.В. підстави, зводяться лише до незгоди заявника з процесуальним рішенням судді щодо певного юридичного питання та жодним чином не свідчать про упередженість або відсутність об`єктивності судді Федоренка Ю.В. по відношенню до позивача.

Відповідно до ч. 4 ст. 35 ГПК України незгода сторони з процесуальними рішеннями судді, рішення або окрема думка судді в інших справах, висловлена публічна думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу.

Інші твердження позивача про те, що зміна питань суддею аби дати можливість відповідачу замінити вміст усіх посилань на своєму сайті з метою уникнення фіксації факту розміщення ним архітектурно-будівельних проектів позивача, не підтверджена жодним доказом і також не може бути підставою для відводу судді.

Враховуючи вищевикладене та беручи до уваги те, що заява представника позивача про відвід судді не містить посилань на належні і допустимі докази, які б підтверджували обставини, що викликають сумнів у неупередженості судді Федоренка Ю.В. при розгляді цієї справи, суд дійшов висновку про відмову в задоволенні заяви представника позивача про відвід судді Федоренка Ю.В. у справі № 927/831/18.

Керуючись ст. 35, 38, 39, 234, 235 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд

УХВАЛИВ:

Відмовити у задоволенні заяви представника позивача від 18.09.2019 про відвід судді Федоренка Ю.В. у справі № 927/831/18.

Ухвала набирає законної сили з моменту її підписання суддею 25.09.2019 та не підлягає оскарженню окремо від рішення суду.

Веб-адреса сторінки на офіційному веб-порталі судової влади України мережі Інтернет: https://cn.arbitr.gov.ua/sud5028.

Суддя В.В. Шморгун