СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"17" вересня 2019 р. Справа № 905/141/19

Колегія суддів у складі: головуючий суддя Здоровко Л.М., суддя Бородіна Л.І., суддя Мартюхіна Н.О.,

за участю секретаря судового засідання Бєлкіної О.М.,

представників сторін:

позивача - не з`явився,

відповідача - Дем`яненко О . І . на підставі довіреності №913 від 08.01.2019, свідоцтво про право заняття адвокатською діяльністю серії ДН №5073 від 27.06.2018,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Східного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу фізичної особи-підприємця Божко П.В. (вх.№1982Д/2) на рішення Господарського суду Донецької області від 20.05.2019, ухвалене у приміщенні Господарського суду Донецької області суддею Матюхіним В.І., час проголошення рішення - 14:43год., дата складання повного тексту рішення - 30.05.2019, у справі №905/141/19

за позовом фізичної особи-підприємця Божко Павла Володимировича , м. Маріуполь, Донецька обл.,

до Акціонерного товариства "ДТЕК Донецькі електромережі", м. Краматорськ, Донецька обл.,

про скасування оперативно-господарської санкції

ВСТАНОВИЛА:

Фізична особа-підприємець Божко Павло Володимирович звернувся до Господарського суду Донецької області з позовом до Акціонерного товариства "ДТЕК Донецькі електромережі" про скасування оперативно-господарської санкції, оформленої протоколом №35/2 від 06.12.2018 засідання комісії Маріупольського РЕМ АТ "ДТЕК Донецькі електромережі" з розгляду акту про порушення Правил роздрібного ринку електричної енергії №011497 від 07.11.2018 про нарахування недооблікованої електроенергії в розмірі 406 063, 08грн.

В обґрунтування позовних вимог позивач посилається на те, що фактичне відключення електроенергії відбулось ще 06.11.2018; в акті про порушення є посилання на норми Правил користування електричною енергією, але не вказано, який саме пункт (пункти) споживачем були порушені; Правила користування електричною енергією втратили свою чинність 11.06.2018, отже, посилання на них вважає безпідставними; в акті не зазначено зміст виявленого порушення з посиланням на Правила або Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затверджена Постановою НКРЕ від 04.05.2006 N562 (у редакції, що діяла на момент виникнення спірних правовідносин) (надалі - Методика) визначення обсягу та вартості не облікованої електроенергії.

Рішенням Господарського суду Донецької області від 20.05.2019 у задоволенні позову відмовлено з тих підстав, що відповідачем правомірно застосовано до позивача оперативно-господарську санкцію у вигляді вказаного рішення комісії. Доводи позивача про відсутність посилання на конкретні пункти Правил, не зазначення змісту виявленого порушення на відповідні пункти цих Правил або Методики визначення обсягу та вартості не облікованої електроенергії, а також посилання відповідача на Правила користування електричною енергією, які втратили чинність, відхилені судом першої інстанції як такі, що не є підставою для скасування оперативно-господарської санкції.

Місцевим господарським судом також встановлено, що наявність усіх пломб на приладі обліку не спростовує факт його пошкодження, встановленого експертизою, а лічильник визнано непридатним для експлуатації та виявлено стороннє втручання в роботу лічильника, а саме, ребра жорсткості зрізані, всередині цоколю сліди клею в районі клемного ряду, сліди сторонньої пайки на монтажній платі.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, позивач звернувся до Східного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просить оскаржуване рішення скасувати і ухвалити нове рішення, яким позов задовольнити; судові витрати просить покласти на відповідача.

Свої вимоги апелянт обґрунтовує тим, що акт про порушення від 07.11.2018 №011497 вважає недійсним, оскільки в акті не зазначено, який саме пункт Правил користування електричною енергією позивачем було порушено; станом на 07.11.2018 Правила користування електричною енергією втратили свою чинність; в акті про порушення не зазначено зміст виявленого порушення з посиланням на відповідні пункти цих Правил або Методики визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії. Також апелянт зазначає, що наданий відповідачем розрахунок на суму 406 063, 08грн є необґрунтованим, не містить посилання на відповідні пункти Методики визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, тому апелянт вважає, що перевірити правильність застосування (розрахунку) оперативно-господарської санкції неможливо.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 03.07.2019 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ФОП Божко П.В. на рішення Господарського суду Донецької області від 20.05.2019 у справі №905/141/19; встановлено відповідачу строк до 22.07.2019 для подання до суду відзиву на апеляційну скаргу з доказами надсилання відзиву апелянту; призначено справу до розгляду на 25.07.2019 о 15:45год.

22.07.2019 від відповідача надійшов відзив на апеляційну скаргу (вх.№6799), зазначає, що судом встановлено втручання в роботу лічильника, що підтверджується також актом проведення експертизи лічильника електроенергії №13711 від 29.11.2018; вважає, що посилання в акті про порушення на норми Правил користування електричною енергією замість Правил роздрібного ринку електричної енергії не впливає на суть правопорушення, зазначена позиція співпадає з усталеною судовою практикою. Крім того, відповідач зазначає, що в акті про порушення вказаний зміст правопорушення: підозра на втручання в технічні параметри приладу обліку; встановити вказане порушення при здійснення контрольного огляду було неможливо, що відповідає підпункту 4 пункту 2.1 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії. Як вказує відповідач, розрахунок містить посилання на реквізити акту про порушення, а рахунок на оплату підписано уповноваженою особою.

Також відповідач зазначає, що він не здійснював відключення електроустановок ФОП Божко П.В. 06.11.2018; матеріалами справи такі доводи позивача не підтверджуються. За таких підстав, просить у задоволенні апеляційної скарги відмовити, а рішення Господарського суду Донецької області від 30.05.2019 у справі №905/141/19 залишити в силі.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 25.07.2019 відкладено розгляд справи на 20.08.2019 о 14:15год.

08.08.2019 від відповідача на виконання ухвали суду від 25.07.2019 надійшли письмові пояснення (вх.№7467), яким чином відбувалось втручання в роботу лічильника і як це вплинуло на його роботу. Як вказує відповідач, відсутність ребер жорсткості на клемному ряду дозволяє витягти його з корпусу лічильника і отримати доступ до внутрішніх елементів механізму і монтажної плати; при подальшому огляді були виявлені сліди сторонньої пайки в місцях кріплення проводів струмових котушок до монтажної плати і сліди термічного впливу на корпус струмових котушок, що дозволяє змінювати заводський конструктив лічильника для заниження значень правильних показань спожитої електроенергії. Відповідачем також надані пояснення щодо здійсненого розрахунку про нарахування недооблікованої електроенергії в розмірі 406 063, 08грн.

До письмових пояснень відповідачем додані належним чином засвідчені читаємі копії акту про порушення №011497 від 07.11.2018, акту технічної перевірки розрахункових засобів обліку до 1кВ №417862 та №417863 від 07.11.2018, акту-повідомлення про направлення на експертизу лічильника електроенергії від 07.11.2018, акту про пломбування та здачі пломб і засобів обліку на збереження №417863 від 07.11.2018, акту-вимоги №077178 від 07.11.2018, акту-наряду №327611 від 07.11.2018 на заміну (встановлення, знімання) лічильника електроенергії у споживача-юридичної особи, копії яких надавались до позовної заяви.

Згідно з витягом з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 19.08.2019, у зв`язку з відпусткою судді Лакізи В.В., для розгляду даної справи сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Здоровко Л.М., суддя Бородіна Л.І., суддя Мартюхіна Н.О.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 20.08.2019 оголошено перерву у судовому засіданні до 17.09.2019 о 10:45год.

До початку судового засідання 17.09.2019 надійшла заява представника апелянта про розгляд справи без участі апелянта і його представника (вх.ел.пошта №1599).

Східним апеляційним господарським судом складено акт про те, що електронний лист з електронної адреси @mail.gov.ua у справі №905/141/19 не оформлений в установленому порядку (пункт 1.5.4 Інструкції з діловодства в господарських судах України), а саме лист не засвідчено електронним цифровим підписом.

Колегія суддів апеляційного господарського суду зазначає, що відповідно до частини 8 статті 42 Господарського процесуального кодексу України, якщо документи подаються учасниками справи до суду або надсилаються іншим учасникам справи в електронній формі, такі документи скріплюються електронним цифровим підписом учасника справи (його представником).

Відповідно до частин 2, 4 статті 170 Господарського процесуального кодексу України, письмова заява, клопотання чи заперечення підписуються заявником або представником; суд, встановивши, що письмову заяву (клопотання, заперечення) подано без додержання вимог частини першої або другої цієї статті, повертає її заявникові без розгляду.

За таких обставин, клопотання представника апелянта судом не розглядається.

О 10:48год. 17.09.2019 судове засідання продовжено; після перерви представник відповідача проти апеляційної скарги заперечує, просить у задоволенні апеляційної скарги відмовити, а рішення Господарського суду Донецької області від 30.05.2019 у справі №905/141/19 залишити в силі.

Апелянт своїм правом на участь у судовому засіданні не скористався, уповноваженого представника в судове засідання не направив, хоча був належним чином завчасно повідомлений про час, дату і місце розгляду апеляційної скарги.

Враховуючи, що наявних у справі матеріалів достатньо для розгляду апеляційної скарги, учасники справи належним чином повідомлені про час, дату і місце судового засідання, а неявка апелянта і його представника не перешкоджає розгляду апеляційної скарги, про що сторони були повідомлені ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 20.08.2019, колегія суддів вважає за можливе розглянути скаргу в даному судовому засіданні.

Дослідивши матеріали справи, викладені в апеляційній скарзі доводи апелянта, і заперечення відповідача щодо неї, перевіривши правильність застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, а також повноту встановлення обставин справи та відповідність їх наданим доказам, відповідно до статті 269 Господарського процесуального кодексу України, якою передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів і вимог апеляційної скарги, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково, виходячи з такого.

Як встановлено місцевим господарським судом, 21.09.2009 між Публічним акціонерним товариством "Донецькобленерго", тип та назва якого у подальшому були змінені на Акціонерне товариство "ДТЕК Донецькі електромережі" (постачальник) в особі заступника начальника Маріупольського РЕМ Приазовських електричних мереж, що діє на підставі довіреності, з однієї сторони, та фізичною особою-підприємцем Божко Павлом Володимировичем (споживач), з іншої сторони, був укладений договір про постачання електричної енергії №5596, відповідно до розділу 1 якого, постачальник продає електричну енергію споживачу для забезпечення потреб електроустановок споживача із загальною (за всіма об`єктами) приєднаною потужністю 60, 00кВт, а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору.

За приписами пункту 4.2.3. договору, споживач сплачує постачальнику вартість недоврахованої електроенергії, розраховану виходячи із потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання відповідно до чинної "Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією", за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням, у разі таких дій Споживача:

- самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії;

- пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання у їх роботу, зняття пломб з засобів обліку;

- споживання електроенергії поза засобами обліку;

- інших умов, визначених Методикою та ПКЕЕ.

Відповідно до пункту 4.2.4. договору, споживач не несе відповідальності перед постачальником відповідно до вимог пунктів 4.2.1. - 4.2.3. цього договору, якщо доведе, що порушення виникли з вини постачальника або є наслідком дії обставин непереборної сили.

У відповідності до пункту 9.5 договору, він набирає чинності з дня його підписання і укладається на строк до 31.12.2009. Договір вважається щорічно продовженим на наступний календарний рік, якщо за місяць до закінчення терміну дії договору жодною із сторін не буде заявлено про припинення його дії або перегляд його умов.

Під час розгляду справи сторонами не надано доказів на підтвердження припинення дії договору, у зв`язку з чим він вважається чинним на час виникнення спірних правовідносин.

Судом першої інстанції встановлено, що 07.11.2018 представниками відповідача у присутності ФОП Божко П.В. і особи, відповідальної за електричне господарство останнього, було здійснено перевірку розрахункових засобів обліку до 1кВ - лічильника №0131043 NІК 2303АРМ3, який перебував на охоронюваній території позивача і у представників відповідача відсутня можливість потрапити на територію споживача без його присутності та дозволу.

Зазначене спростовує доводи позивача, що представниками відповідача було 06.11.2018 на території позивача відключено електроенергію; належних і допустимих доказів цього матеріали справи не містять.

За твердженням відповідача, не спростованим позивачем, у відповідності до акту балансової належності, відповідальність за збереження лічильника №0131043 NІК 2303АРМ3 та його технічний стан покладено на ФОП Божко П.В .

За результатами перевірки лічильника №0131043 NІК 2303АРМ3 було складено:

- акт технічної перевірки розрахункових засобів обліку до 1кВ №417862 та

- акт технічної перевірки розрахункових засобів обліку до 1кВ №417863.

Також за результатами перевірки був складений акт про порушення №011497 від 07.11.2018, в якому зазначено, що позивач порушив вимоги пункту 6.40 та/або 1.3, 3.1, 3.2, 3.3, 5.1, 7.6 Правил користування електричною енергією, а саме (мовою оригіналу): "Повреждение расчетного ПУ. Подозрение на вмешательство в технологические параметры ПУ, не предусмотренные заводом изготовителя с целью изменения показаний расчетного ПУ. При проведении технической проверки присутствовал Божко П.В. и лицо, ответственное за электрохозяйство, ОСОБА_4 Выявить данное нарушение при контрольном осмотре не возможно".

На виконання вимог чинного законодавства, зокрема пункту 8.2.5 Правил роздрібного ринку електричної енергії, акт про порушення №011497 від 07.11.2018 АТ "ДТЕК Донецькі електромережі" було складено у двох примірниках, один з яких (другий примірник складений під копірку) був вручений під підпис ФОП Божко П.В. , що позивачем не заперечується і підтверджується підписом позивача в оспорюваному акті.

В зауваженнях до акту позивачем було зазначено: "Данные про счетчик демонтированный ОСОБА_5 подтвердить не могу, т.к. работы проводились в мое отсутствие 06.11.2018 и данные подтвердить или опровергнуть не имею возможности из-за отсутствия питания на счетчике".

Однак, місцевим господарським судом було встановлено, що твердження позивача і його представника про те, що напередодні 06.11.2018 відповідачем здійснювалась перевірка приладу обліку, який робітниками останнього був знятий і виробництво ФОП Божко П.В. було знеструмлене, не знайшло свого підтвердження під час розгляду справи і позивачем не надано доказів на підтвердження своєї позиції щодо цього.

Судом першої інстанції встановлено, що 07.11.2018 лічильник споживача був знятий для проведення експертизи та встановлений тимчасовий лічильник, що підтверджується актом-повідомленням про направлення на експертизу лічильника електроенергії від 07.11.2018 та актом про пломбування та здачі пломб і засобів обліку на збереження №417863 від 07.11.2018.

29.11.2018 комісія АТ "ДТЕК Донецькі електромережі", за участі представника відділу ДП "Донецькстандартметрологія" і у присутності споживача - фізичної особи-підприємця Божко П.В. провела експертизу лічильника електроенергії №0131043 типу Н1К2303АРМЗ, за результатами якої був складений акт №13711, висновком якого встановлено: "За результатами проведеної експертизи лічильник №0131043 типу НІК2303АРМ3, повірений у 2011 році, визнано не придатним для експлуатації. Стороннє втручання в роботу лічильника виявлено - ребра жорсткості зрізані. Всередині цоколю сліди клею в районі клемного ряду. Сліди сторонньої пайки на монтажній платі".

29.11.2018 ДП "Донецький науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації ДП "Донецькстандартметрологія" був складений акт проведення експертної повірки лічильника електроенергії, у якому зроблений висновок, що "лічильник електричної енергії тип НІК2303АРМ3 5-120А, № 0131043 , який належить ФОП Божко П.В. , не придатний до експлуатації, п. 6, метрологічні характеристики не відповідають ГОСТ 30207-94 (МЕК1036-90)".

За результатом розгляду акту про порушення ПРРЕЕ №011497 від 07.11.2018 комісією Маріупольського РЕМ було прийнято рішення, оформлене протоколом №35/2 від 06.12.2018, про нарахування ФОП Божко П.В. недооблікованої електричної енергії за період з 05.05.2018 року по 18.10.2018 в об`ємі 166 856 кВт/год вартістю 406 063, 08грн із зазначенням змісту порушення, а саме: пошкодження розрахункового приладу обліку (ПО) електроенергії; підозра на втручання в технічні параметри ПО, не передбачені заводом-виробником з метою зміни показів розрахункового ПО. Встановити вказане порушення при здійсненні контрольного огляду неможливо.

Разом з протоколом споживачу був вручений розрахунок вартості необлікованої внаслідок порушення електричної енергії з зазначенням нарахованого об`єму та суму 406 063, 08грн до сплати.

Судом першої інстанції було встановлено, що дії відповідача під час здійснення перевірки розрахункового засобу обліку позивача відповідають вимогам підпункту 4 пункту 2.1 Методики.

Апеляційним господарським судом встановлено, що в апеляційній скарзі апелянт посилається на факт недійсності акту про порушення від 07.11.2018 №011497 з таких підстав:

- в акті не зазначено, який саме пункт Правил користування електричною енергією позивачем було порушено;

- станом на 07.11.2018 Правила користування електричною енергією втратили свою чинність;

- в акті про порушення не зазначені зміст виявленого порушення з посиланням на відповідні пункти цих Правил або Методики визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії.

На думку апелянта, суд першої інстанції не надав цим доводам позивача належної оцінки, однак, як вбачається із мотивувальної частини оскаржуваного рішення місцевого господарського суду, судом зазначено про таке:

" - в акті про порушення №011497 від 07.11.2018 відповідачем зазначені пункти Правил користування електричною енергією, затверджених постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України від 31.07.1996 № 28, які втратили чинність на час здійснення перевірки, проте, ця обставина, яка не спростовує факту порушення, а факт порушення знайшов своє підтвердження в сукупності інших доказів;

- в акті про порушення №011497 від 07.11.2018 відповідачем зазначений зміст виявленого порушення та вихідні дані, необхідні для визначення обсягу необлікованої електричної енергії".

Колегія суддів апеляційного господарського суду погоджується з висновком суду першої інстанції, що ці доводи апелянта не є підставою для скасування оперативно-господарської санціїї та спростовуються матеріалами справи, зокрема актом №011497 від 07.11.2018 про порушення, в якому, по-перше, зазначені пункти Правил користування електричною енергією, які позивачем були порушено, а також було детально розписано зміст порушення. Більше того, факт втручання в роботу було встановлено актом №13711 від 29.11.2018 про проведення експертизи: "стороннє втручання в роботу лічильника виявлено; ребра жорсткості зрізані, всередині цоколю сліди клею в районі клемного ряду, сліди сторонньої пайки на монтажній платі".

І доводи апелянта, що пломби приладу обліку не порушені, встановленого експертизою факту втручання в роботу лічильника не спростовують.

І по-друге, 14.03.2018 Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, постановою № 312 затвердила Правила роздрібного ринку електричної енергії, які набрали чинності 19.04.2018, крім пунктів 1 та 12, які набрали чинності з 11.06.2018. Із набранням чинності Правилами роздрібного ринку електричної енергії втратили чинність Правила користування електричною енергією, затверджені постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України від 31.07.1996 № 28. Таким чином, на час здійснення перевірки діяли Правила роздрібного ринку електричної енергії, затверджені постановою НКРЕКП від 14.03.2018 №312 "Про затвердження Правил роздрібного ринку електроенергії".

Поряд з цим, такий дефект акту як посилання на Правила користування електричною енергією, що втратили чинність, не спростовують факту порушення, яке знайшло своє підтвердження в сукупності інших доказів, зокрема, і в акті проведення експертизи електроенергії.

Відповідно до статті 86 Господарського процесуального кодексу України, суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

За таких обставин, колегія суддів погоджується з висновком місцевого господарського суду, що матеріалами справи встановлено факт вчинення позивачем дій, що призвели до пошкодження приладу обліку, а саме, стороннє втручання в роботу лічильника.

Доказів іншого апелянтом суду не надано.

Апеляційним господарським судом встановлено, що акт про порушення від 07.11.2018 складено відповідачем відповідно до вимог Методики і відповідає типовій формі акту про порушення, передбаченої Методикою; в акті містяться відомості, ким акт складений; зміст порушення; схема електропостачання, відомості про прилад обліку, інші відомості, що дозволяють здійснити розрахунок недооблікованої електричної енергії у відповідності до Методики.

Відтак, колегія суддів апеляційного господарського суду погоджується з висновком суду першої інстанції, що з огляду на те, що матеріалами справи підтверджується втручання в роботу лічильника, про що складено акт про порушення від 07.11.2018, який відповідає вимогам Методики, у відповідача були підстави для застосування до позивача оперативно-господарської санкції у вигляді рішення комісії, оформленого протоколом №35/2 від 06.12.2018.

Поряд з цим, апеляційним господарським судом встановлено, що на засіданні комісії по розгляду актів про порушення і визначення обсягу недооблікованої електроенергії, а також суми завданих збитків, оформлене протоколом №35/2 від 06.12.2018, було прийнято рішення комісії: вивчивши надані на розгляд документи, комісія прийняла рішення: здійснено нарахування згідно пункту VIII Порядку розгляду звернень, скарг та претензій споживачів Правил роздрібного ринку електричної енергії за період з 05.05.2018 по 18.10.2018; обсяг недооблікованої електричної енергії складає 166 856 кВт/год вартістю 406 063, 08грн.

Поряд з цим, згідно наданого позивачем розрахунку недооблікованої електричної енергії, розрахунок містить посилання на акт №011497 від 07.11.2018, однак, розрахунок здійснено за інший період - з 07.11.2015 по 07.11.2018; обсяг недооблікованої електричної енергії за такий період зазначено 166 856 кВт/год вартістю 406 063, 08грн.

В якості розрахунку обсягу і вартості недооблікованої енергії відповідачем було взято за основу розраховану за формулою потужність за кожний окремий місяць за період з 07.11.2015 по 07.11.2018, з якої вирахувано фактичне споживання електричної енергії позивачем відповідного місяця; різниця була помножена на тариф, що діяв кожного місяця і сума вартості недооблікованої електричної енергії за кожний місяць за період з 07.11.2015 по 07.11.2018 була підсумована.

Тобто, згідно відомостей у протоколі №35/2 від 06.12 2018, комісія прийняла рішення про здійснення нарахування за період з 05.05.2018 по 18.10.2018 (5, 5 місяців), однак, в обґрунтування обсягу і вартості недооблікованої електричної енергії розрахунок здійснено за період з 07.11.2015 по 07.11.2018 (три роки). Відтак, зазначені в оскаржуваному протоколі №35/2 від 06.12.2018 відомості щодо нарахування обсягу і вартості недооблікованої електричної енергії, яка підлягає стягненню з позивача, не відповідають зазначеному періоду - з 05.05.2018 по 18.10.2018, за який таке нарахування мало бути здійснено.

Надаючи правову кваліфікацію спірним правовідносинам, суд апеляційної інстанції виходить з такого.

Відповідно до частини 1 статті 275 Господарського кодексу України, за договором енергопостачання підприємство (енергопостачальник) відпускає електричну енергію, пару, гарячу і перегріту воду (далі - енергія) споживачеві (абоненту), який зобов`язаний оплатити прийняту енергію та дотримуватися передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного обладнання, що ним використовується.

Статтею 235 Господарського кодексу України передбачено, що за порушення господарських зобов`язань до суб`єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов`язання, що використовуються самими сторонами зобов`язання в односторонньому порядку.

До суб`єкта, який порушив господарське зобов`язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором.

Частиною 1 статті 236 Господарського кодексу України встановлено види господарсько-оперативних санкцій, в числі яких, зокрема, передбачено встановлення в односторонньому порядку на майбутнє додаткових гарантій належного виконання зобов`язань стороною, яка порушила зобов`язання: зміна порядку оплати продукції (робіт, послуг), переведення платника на попередню оплату продукції (робіт, послуг) або на оплату після перевірки їх якості тощо.

За приписами частини 2 статті 236 Господарського кодексу України, перелік оперативно-господарських санкцій, встановлений у частині першій цієї статті, не є вичерпним. Сторони можуть передбачити у договорі також інші оперативно-господарські санкції.

Умовами укладеного сторонами у справі договору про постачання електричної енергії передбачено, що споживач сплачує постачальнику вартість недоврахованої електроенергії, розраховану виходячи із потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням, зокрема у разі пошкодження споживачем засобів обліку електроенергії, втручання у їх роботу, зняття пломб з засобів обліку.

Отже, зі змісту наведених положень законодавства України і умов договору вбачається, що рішення постачальника електричної енергії про нарахування вартості недооблікованої спожитої електроенергії є оперативно-господарською санкцією.

Згідно з частиною 2 статті 237 Господарського кодексу України, порядок застосування сторонами конкретних оперативно-господарських санкцій визначається договором.

У разі незгоди з застосуванням оперативно-господарської санкції заінтересована сторона може звернутися до суду з заявою про скасування такої санкції та відшкодування збитків, завданих її застосуванням.

Відповідно до пункту 8.2.7 Правил роздрібного ринку електричної енергії, спірні питання, які виникають між сторонами при складанні акта про порушення та/або визначенні обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, вирішуються Регулятором, центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізацію державної політики в електроенергетичному комплексі, центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері нагляду (контролю) в галузі електроенергетики відповідно до компетенції, енергетичним омбудсменом та/або судом.

Відтак, колегія суддів апеляційного господарського суду зазначає, що визнання недійсним рішення комісії постачальника електроенергії, оформленого протоколом, є належним способом захисту порушеного права, оскільки оскаржуване рішення постачальника електроенергії є оперативно-господарською санкцією.

Пунктом 8.2.6 Правил роздрібного ринку електричної енергії передбачено, що на підставі акта про порушення уповноваженими представниками оператора системи під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг необлікованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків.

Комісія з розгляду актів про порушення створюється оператором системи і має складатися не менше ніж з 3 уповноважених представників оператора системи.

Рішення комісії оформлюється протоколом, копія якого видається споживачу.

У разі причетності споживача до порушення цих Правил у протоколі зазначаються відомості щодо обсягу та вартості необлікованої електричної енергії. В такому разі разом з протоколом споживачу надаються розрахунок обсягу та вартості необлікованої електричної енергії з посиланням на відповідні пункти глави 8.4 цього розділу та розрахункові документи для оплати необлікованої електричної енергії та/або збитків.

Тобто, саме рішення комісії, оформлене протоколом, є документом, в якому зазначаються відомості щодо обсягу та вартості необлікованої електричної енергії і на підставі якого споживачу надається розрахунковий документ для оплати необлікованої електричної енергії.

Однак, як вбачається із матеріалів справи і встановлено апеляційним господарським судом, у протоколі №35/2 від 06.12 2018, комісія прийняла рішення про здійснення нарахування за період з 05.05.2018 по 18.10.2018 (5, 5 місяців), однак, в обґрунтування обсягу і вартості недооблікованої електричної енергії розрахунок здійснено за період з 07.11.2015 по 07.11.2018 (три роки).

Відтак, зазначені в оскаржуваному протоколі №35/2 від 06.12.2018 відомості щодо нарахування обсягу і вартості недооблікованої електричної енергії, яка підлягає стягненню з позивача, не відповідають зазначеному періоду - з 05.05.2018 по 18.10.2018, за який таке нарахування мало бути здійснено.

Судова колегія зазначає, що Методика встановлювала порядок визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією.

Згідно з пунктами 2.1-2.2, 2.4 Методики, остання застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням вимог ПКЕЕ та в разі виявлення, зокрема такого порушення: пошкодження приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо), інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку (фіксація індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (у разі підтвердження факту встановлення та передачі на збереження споживачу цього індикатора), використання фазозсувного трансформатора тощо).

Обсяг електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення ПКЕЕ (Wно, кВт х год), розраховується на підставі акта про порушення, який складається відповідно до передбаченої ПКЕЕ процедури.

У разі виявлення у споживача порушень ПКЕЕ, зазначених у підпунктах 1 - 4, 6 пункту 2.1 Методики, та за умови наявності договору про постачання електричної енергії для потреб струмоприймачів (електроустановок), щодо яких виявлено порушення, зазначених у підпункті 5 пункту 2.1 Методики, сума до сплати має бути зменшена на величину вартості електричної енергії відповідно до виставлених споживачу за період порушення рахунків за точкою (точками) обліку, на якій (яких) було виявлено порушення.

Пунктом 2.5. Методики передбачено, що у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпунктах 1-3 пункту 2.1 цієї Методики, крім виявлення випадків фіксації індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів, величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії протягом робочого часу (Wдоб, кВт · год) визначається за формулою

W = P · t · K , (2.4)

доб доб в

де: P - потужність (кВт), визначена як:

а) сумарна максимальна потужність наявних у споживача на час складання акта про порушення ПКЕЕ струмоприймачів відповідно до їх паспортних даних (за умови, якщо визначена таким чином потужність не перевищує дозволену потужність для даної точки обліку, зазначену в договорі);

б) потужність, обчислена виходячи зі струму навантаження електроустановки споживача при підключенні всіх наявних на час складання акта про порушення ПКЕЕ струмоприймачів на максимальну потужність, визначеного на підставі показів відповідних засобів вимірювальної техніки, повірених у терміни, передбачені законодавством у сфері метрології (за умови відсутності паспортних даних всіх струмоприймачів, наявних у споживача на час складення акта про порушення ПКЕЕ, та якщо визначена таким чином потужність не перевищує дозволену потужність для даної точки обліку, зазначену в Договорі);

в) дозволена потужність для даної точки обліку, зазначена в Договорі (за умови, якщо потужність, визначена відповідно до положень підпунктів "а" або "б" цього пункту, перевищує дозволену потужність для даної точки обліку, ненадання споживачем інформації щодо паспортних даних струмоприймачів, недопуску представників постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) на свою територію для перевірки інформації щодо сумарної максимальної потужності струмоприймачів, відмови споживача від вимірювання струму навантаження електроустановки при підключенні всіх наявних струмоприймачів на повну потужність);

t доб - тривалість роботи обладнання протягом доби (год.), що становить:

при однозмінній роботі споживача - t = 8; при двозмінній роботі споживача - t = 16; при тризмінній роботі споживача - t = 24; при інших режимах роботи визначається на підставі Договору;

Kв (Kв.i) - коефіцієнт використання струмоприймачі.

За умови згоди сторін коефіцієнт використання електрообладнання вибирається рівним Kв = 0,5. У разі недосягнення такої згоди та за умови недопуску споживачем представників постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) на свою територію для складення переліку струмоприймачів, про що має бути зазначено в акті про порушення, коефіцієнт використання електрообладнання вибирається рівним Kв=0,75.

У спірних правовідносинах t доб визначена відповідно до умов Договору, кількість робочих днів у тиждень - 7, кількість годин роботи на добу - 24.

Кв було обрано 0, 75 у зв`язку із відсутністю доступу в усі приміщення споживача, про що було зазначено в акті про порушення від 07.11.2018.

Щодо значення Р, то відповідачем було розраховано потужність Р за формулою, передбачено в пункті 2.9. Методики, оскільки у споживача трьохфазний прилад обліку і у відповідност до підпункту в) пункту 2.5 Методики.

P = 3 · I · U · cos (фі), (2.9)

с.п. ном.фаз.

де I - сила струму, визначена виходячи з найменшої поперечної площі перерізу проводів (кабелів), що використані у схемі самовільного підключення до мережі, та допустимого тривалого струму, який може ними протікати згідно з главою 1.3 Правил улаштування електроустановок (далі - ПУЕ), А.Поперечна площа перерізу проводів (кабелів), що використані у схемі самовільного підключення, визначається на підставі показів відповідних засобів вимірювальної техніки, повірених у терміни, передбачені законодавством у сфері метрології.

За згодою сторін сила струму може бути визначена виходячи із сили струму навантаження електроустановки при підключенні усіх наявних струмоприймачів на максимальну потужність на підставі показів відповідних засобів вимірювальної техніки, повірених у терміни, передбачені законодавством у сфері метрології;

U - номінальна фазна напруга, кВ;

ном.фаз.

cos (фі) - косинус кута між фазною напругою U фаз та струмом навантаження, який протікає тією самою фазою, визначений на підставі показів відповідних засобів вимірювальної техніки, повірених у терміни, передбачені законодавством у сфері метрології. У разі відсутності у представників постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) відповідних засобів вимірювальної техніки cos(фі) приймається рівним 0,9.

Відповідачем визначено І - силу струму за фазами А=21А, В=40А, С=30А; 21+40+30=91:3 = 30, 33А;

U - номінальна фазна напруга складає 220В, 0, 22В;

cos (фі) було прийнято 0, 9, оскільки у представників постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) відсутні відповідні засоби вимірювальної техніки.

Отже, Р = 3 * 30, 33 * 0, 22 * 0 , 9 = 18, 02кВт.

Відтак, W = 18, 02 · 24 · 0, 72 = 324, 36кВт на добу.

доб

Кількість днів у періоді, за який було здійснено розрахунок (Дпер., день), визначено за формулою

Д = Д + Д, ( пункт 2.6 Методики)

пер пор усун

де: Д пор - кількість робочих днів споживача від дня останнього контрольного огляду приладу обліку або технічної перевірки (у разі коли технічна перевірка проводилась після останнього контрольного огляду приладу обліку) до дня виявлення порушення, але не більше загальної кількості робочих днів у 6 календарних місяцях, що передували дню виявлення порушення.

Якщо споживач встановив пристрій, що занижує покази приладу обліку, вчинив інші дії, що призвели до недообліку спожитої електричної енергії, виявити які представники постачальника електричної енергії під час проведення контрольного огляду приладу обліку не мали можливості, Д пор визначається виходячи з кількості робочих днів споживача з дня останньої технічної перевірки, або допуску електроустановки споживача в експлуатацію, або набуття прав власності або користування (у разі, якщо технічна перевірка у період з дати допуску електроустановки споживача в експлуатацію або набуття ним права власності на об`єкт до дати виявлення порушення не проводилась), але не більше ніж за три роки;

Д усун - кількість робочих днів споживача від дня виявлення порушення до дня його усунення або від дня виявлення порушення до дня припинення електропостачання через невиконання споживачем припису чи вимоги щодо усунення порушення. Д усун має бути зазначено в акті про порушення. У разі коли під час оформлення акта порушень неможливо точно визначити термін, протягом якого будуть усунені порушення, Д усун визначається у двосторонньому акті, складеному сторонами після усунення порушення.

Судова колегія зазначає, що при вирішенні спору щодо скасування оперативно-господарської санкції судом перевіряється розмір оперативно-господарської санкції, заявленої до стягнення, а саме, правильність застосування порядку обчислення обсягів та вартості необлікованої енергії (правильність застосування визначених методикою формул, наявність чи відсутність підстав для застосування приписів п.2.4 методики), правильність всіх вихідних даних, що використовувались енергопостачальником при здійсненні такого розрахунку, а також арифметичну правильність розрахунку.

Апеляційним господарським судом досліджено здійснений відповідачем розрахунок і встановлено, що застосовані відповідачем коефіцієнти та показники відповідають вимогам Методики, доказів іншого апелянтом не надано; однак, зазначений в оскаржуваному протоколі №35/2 від 06.12.2018 період - з 05.05.2018 по 18.10.2018, за який нарахування необлікованої електричної енергії мало бути здійснено, не відповідає наданому відповідачем розрахунку, оскільки розрахунок було здійснено за період з 07.11.2015 по 07.11.2018.

При цьому, колегія суддів апеляційного господарського суду звертає увагу, що судом першої інстанції було встановлено, що за результатом розгляду акту про порушення ПРРЕЕ №011497 від 07.11.2018 комісією Маріупольського РЕМ було прийнято рішення, оформлене протоколом №35/2 від 06.12.2018, про нарахування ФОП Божко П.В. недооблікованої електричної енергії за період з 05.05.2018 року по 18.10.2018 в об`ємі 166 856 кВт/год вартістю 406 063, 08грн із зазначенням змісту порушення, однак не надано належної правової оцінки здійсненого відповідачем розрахунку, який міститься у матеріалах справи, щодо нарахування недооблікованої електричної енергії за інший період, який перевищує період нарахування, зазначений у протоколі, - з 07.11.2015 по 07.11.2018.

У судовому засіданні Східного апеляційного господарського суду 17.09.2019 представник відповідача підтвердила, що періоди, зазначені у протоколі №35/2 від 06.12.2018, і за який було здійснено нарахування необлікованої електричної енергії є відмінними; зазначене вважає помилкою.

Судова колегія зазначає, що відповідно до пункту 8.2.6 Правил роздрібного ринку електричної енергії, саме рішення комісії, оформлене протоколом, є документом, в якому зазначаються відомості щодо обсягу та вартості необлікованої електричної енергії і на підставі якого споживачу надається розрахунковий документ для оплати необлікованої електричної енергії.

Відтак, у спірних правовідносинах з огляду на невідповідність здійсненого відповідачем розрахунку необлікованої електроенергії зазначеному у протоколі №35/2 від 06.12.2018 періоду, оперативно-господарська санкція в частині нарахування позивачу необлікованої електричної енергії в розмірі 310 760, 96грн (тобто, поза межами зазначеного у протоколі періоду - з 07.11.2015 до 05.05.2018 і з 19.10.2018 по 07.11.2018) є безпідставним.

Отже, в цій частині позовні вимоги підлягають задоволенню, оскільки матеріалами справи підтверджуються доводи апелянта щодо необґрунтованості розрахунку відповідача, а місцевим господарським судом хоча й встановлено період, зазначений у протоколі №35/2 від 06.12.2018, однак, не надано належної оцінки тому факту, що розрахунок здійснено відповідачем і поза межами зазначеного у протоколі періоду.

В іншій частині у задоволенні позовних вимог слід відмовити, оскільки матеріалами справи підтверджується втручання у роботу лічильника (пошкодження засобу обліку електроенергії), який знаходиться на території позивача, і позивач несе відповідальність за його схоронність.

Належних і допустимих доказів іншого апелянтом не надано, а доводи апелянта, що в акті не зазначено, який саме пункт Правил користування електричною енергією позивачем було порушено; станом на 07.11.2018 Правила користування електричною енергією втратили свою чинність; в акті про порушення не зазначені зміст виявленого порушення з посиланням на відповідні пункти цих Правил або Методики визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, не спростовують факту порушення - втручання в роботу лічильника, яке знайшло своє підтвердження в сукупності інших доказів, зокрема, і в акті проведення експертизи електроенергії.

Зі змісту акту про порушення від 07.11.2018 вбачається, що відповідачем зазначено зміст правопорушення, який у подальшому підтвердився проведеною експертизою і матеріалами справи.

Такий дефект акту як посилання на Правила користування електричною енергією, що втратили чинність, не спростовують факту порушення, яке знайшло своє підтвердження в сукупності інших доказів, і не може бути підставою для скасування оперативно-господарської санкції.

Отже, відповідачем правомірно застосовано до позивача оперативно-господарську санкцію у вигляді вказаного рішення комісії; і нарахування необлікованої електричної енергії за період з 05.05.2018 по 18.10.2018 є правомірним і обґрунтованим, таким, що відповідає вимогам Методики.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів апеляційного господарського суду доходить висновку, що апеляційну скаргу ФОП Божко П.В. слід задовольнити частково, рішення Господарського суду Донецької області від 20.05.2019 у справі №905/141/19 слід скасувати частково і ухвалити нове рішення, яким позов фізичної особи-підприємця Божко П.В. до АТ "ДТЕК Донецькі електромережі" про скасування оперативно-господарської санкції задовольнити частково; скасувати оперативно-господарську санкцію, оформлену протоколом №35/2 від 06.12.2018 засідання комісії Маріупольського РЕМ АТ "ДТЕК Донецькі електромережі" з розгляду акту про порушення Правил роздрібного ринку електричної енергії №011497 від 07.11.2018, про нарахування фізичній особі-підприємцю Божку Павлу Володимировичу недооблікованої електроенергії в розмірі 310 760, 96грн. В іншій частині рішення Господарського суду Донецької області від 20.05.2019 у справі №905/141/19 слід залишити без змін.

Відповідно до статті 129 Господарського процесуального кодексу України, судовий збір покладається у спорах, що виникають при виконання договорів та з інших підстав на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

З огляду на те, що суд апеляційної інстанції дійшов висновку про часткове задоволення апеляційної скарги, скасування рішення суду першої інстанції частково із ухваленням у скасованій частині нового рішення про часткове задоволення позовних вимог, витрати позивача зі сплати судового збору за подання позовної заяви і апеляційної скарги покладаються на сторони пропорційно задоволеним позовним вимогам.

Згідно матеріалів справи, позивачем за подання позовної заяви сплачено судовий збір у розмірі 1 921, 00грн і 2 881, 50грн - за подання апеляційної скарги, відтак, витрати зі сплати судового збору у розмірі 3 675, 36грн слід стягнути з відповідача користь позивача пропорційно задоволеним позовним вимогам.

Керуючись ст.ст. 129, 269, 270, 273, п. 2 ч. 1 ст. 275, п. 1 ч. 1 ст. 277, 282-284 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу фізичної особи-підприємця Божко П.В. задовольнити частково.

Рішення Господарського суду Донецької області від 20.05.2019 у справі №905/141/19 скасувати частково і ухвалити нове рішення, яким позов фізичної особи-підприємця Божко П.В. до АТ "ДТЕК Донецькі електромережі" про скасування оперативно-господарської санкції задовольнити частково.

Скасувати оперативно-господарську санкцію, оформлену протоколом №35/2 від 06.12.2018 засідання комісії Маріупольського РЕМ АТ "ДТЕК Донецькі електромережі" з розгляду акту про порушення Правил роздрібного ринку електричної енергії №011497 від 07.11.2018, про нарахування фізичній особі-підприємцю Божку Павлу Володимировичу недооблікованої електроенергії в розмірі 310 760, 96грн.

В іншій частині рішення Господарського суду Донецької області від 20.05.2019 у справі №905/141/19 залишити без змін.

Стягнути з Акціонерного товариства "ДТЕК Донецькі електромережі" (, 84302, Донецька обл., м. Краматорськ, вул. Комерційна, 8) на користь фізичної особи-підприємця Божка Павла Володимировича (ІПН НОМЕР_3 , АДРЕСА_1 ) витрати зі сплати судового збору у розмірі 3 675, 36грн.

Доручити Господарському суду Донецької області видати відповідний наказ.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її прийняття; порядок і строки оскарження передбачені статтями 286-289 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено 26.09.2019.

Головуючий суддя Л.М. Здоровко

Суддя Л.І. Бородіна

Суддя Н.О. Мартюхіна