ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 вересня 2019 року Справа №924/425/19

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Саврій В.А., суддя Тимошенко О.М. , суддя Дужич С.П.

при секретарі судового засідання Кужель Є.М.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю „Аметрін ФК на рішення господарського суду Хмельницької області від 16.07.19р. (повний текст - 19.07.2019р.) у справі №924/425/19 (суддя Танасюк О.Є.)

за позовом товариства з обмеженою відповідальністю „Аметрін ФК, м. Київ

до Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м.Хмельницький

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача товариства з обмеженою відповідальністю „Своя аптека, м. Харків

про скасування рішення адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №6-р/к від 15.03.2019р. у справі №03-06/57-17 про визнання дій такими, що полягали в узгодженні своєї конкурентної поведінки під час підготовки та участі в торгах та накладення штрафу

за участі представників:

позивача - не з`явився;

відповідача - Логінова Т.Ю. (довіреність №13 від 15.11.2018р.);

третьої особи - не з`явився;

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду Хмельницької області від 16.07.2019р. у справі №924/425/19 відмовлено у позові товариства з обмеженою відповідальністю „Аметрін ФК до Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача товариства з обмеженою відповідальністю „Своя аптека, про скасування рішення адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №6-р/к від 15.03.2019р. у справі №03-06/57-17 про визнання дій такими, що полягали в узгодженні своєї конкурентної поведінки під час підготовки та участі в торгах та накладення штрафу.

Не погоджуючись із прийнятим рішенням, товариство з обмеженою відповідальністю „Аметрін ФК звернулося до Північно-західного апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою (арк.справи 184-186).

В скарзі апелянт зазначає, що судом першої інстанції не було досліджено та надано відповідної правової оцінки поясненням відповідача, щодо передчасності та хибності висновків зазначених в рішенні адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №6-р/к від 15.03.2019р. у справі №03-06/57-17, в якому було визнано дії ТОВ «Аметрін ФК», ТОВ «Своя аптека» (код 40213841), які полягали в узгодженні своєї конкурентної поведінки під час підготовки та участі в торгах (UA-2017-03-17-000720-C) щодо закупівлі аптечок, медикаментів для поповнення аптечок, код 33600000-6 згідно ДК 021-2015 (фармацевтична продукція) які проводились протягом березня-квітня 2017 року Відокремленим підрозділом «Хмельницька АЕС» Державного підприємства «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом» порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачене пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, шляхом спотворення результатів торгів.

Стверджує, що позивачем у суді першої інстанції було доведено, що всі знайдені відповідачем збіги та помилки є результатом недбалого надання послуг, щодо оформлення документації з боку ПП «Нертус», при цьому суду було надано письмові пояснення від ПП «Нертус» в якому було зазначено, що жодних узгоджених дій між ТОВ «Аметрін ФК» та ТОВ «Своя аптека» не здійснювалось.

Апелянт зазначає, що відповідач не навів жодного доказу провини саме ТОВ «Аметрін ФК», всі дії, які за думкою відповідача можуть вказувати на узгоджені дії, відносяться до діяльності ТОВ «Своя аптека» і позивач не брав в них жодної участі, а саме: наведені ІР адреси належать ТОВ «Аметрін ФК» і це підприємство на законних підставах його використовувало, при цьому було повністю доведено і відповідач у рішенні не спростовував того факту, що ІР адресу могли використовувати інші особи без відома ТОВ «Аметрін ФК»; вказані помилки у тендерній документації було допущено ТОВ «Своя аптека» і ТОВ «Аметрін ФК» не має до них жодного відношення; ненадання ТОВ «Своя аптека» повного комплекту документів жодним чином не підтверджує узгодженості дій і може лише свідчити про недбалість працівників вказаного підприємства; твердження, що документація учасників були здійснені однаковими за оформленнями не знаходить підтвердження у дослідницькій частині рішення відповідача, не було наведено жодної спільної риси чи ознаки у поданій документації.

Також стверджує, що той факт, що ТОВ «Своя аптека» була одним з тисячі контрагентів, з якими працює ТОВ «Аметрін ФК» не може свідчити про можливість узгоджених дій.

На підставі викладеного скаржник просить суд скасувати рішення господарського суду Хмельницької області від 16.07.2019р. у справі №924/425/19 та прийняти нове, яким скасувати рішення адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №6-р/к від 15.03.2019р. у справі №03-06/57-17 про визнання дій такими, що полягали в узгодженні своєї конкурентної поведінки під час підготовки та участі в торгах та накладення штрафу.

05.09.2019р. (вх.№31017/19) від Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на поштову адресу суду надійшов письмовий відзив на апеляційну скаргу.

Відповідач вважає, що рішення господарського суду Хмельницької області від 16.07.2019р. у справі №924/425/19 є законним та обґрунтованим, а висновки позивача, викладені в апеляційній скарзі такими, що не відповідають обставинам справи.

У відзиві перелічує обставини, що на думку відповідача підтверджують узгоджену поведінку ТОВ «Аметрин ФК» та ТОВ «Своя аптека».

Відповідач зазначає, що товариство не спростувало обставини та докази відділення, які зазначені в оспорюваному рішенні, не надало належних та допустимих доказів, які б спростували висновки відповідача, а свої дії пояснило лише «недбалістю надання послуг», «недбалістю працівників підприємства».

Стверджує, що ТОВ «Аметрін ФК» та ТОВ «Своя аптека», які виступали конкурентами в торгах, подавали свої тендерні пропозиції з одного авторизованого електронного майданчика, завантажували свої тендерні пропозиції з однієї ІР-адреси та приймали участь в аукціоні з використанням ІР-адрес, які належать одному з учасників, свідчить про те, що у період підготовки та участі у процедурах закупівлі учасники діяли спільно та були обізнані щодо цінових пропозицій один одного.

Відповідач просить рішення господарського суду Хмельницької області від 16.07.2019р. у справі №924/425/19 залишити без змін, а апеляційну скаргу ТОВ «Аметрін ФК» без задоволення.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 15.08.2019р. відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою товариства з обмеженою відповідальністю „Аметрін ФК на рішення господарського суду Хмельницької області від 16.07.19р. у справі №924/425/19; розгляд апеляційної скарги призначено на 28.08.2019р. об 10:00год. у приміщенні Північно-західного апеляційного господарського суду за адресою: 33001, м.Рівне, вул.Яворницького, 59 у залі судових засідань №4.

У судове засідання 28.08.2019р. представники сторін не з`явилися.

Ухвалою суду від 28.08.2019р. відкладено розгляд апеляційної скарги на 26.09.2019р. об 10:00год.

У судове засідання 26.09.2019р. представник апелянта - товариства з обмеженою відповідальністю „Аметрін ФК не з`явився, причини неявки не повідомив, хоч про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги був повідомлений у встановленому законом порядку (арк.справи 216, 217).

Враховуючи відкладення розгляду справи, належне повідомлення всіх учасників справи про день, час та місце розгляду справи, а також те, що явка представників учасників судового процесу в судове засідання не визнана обов`язковою, колегія суддів вважає за можливе розглянути апеляційну скаргу в даному судовому засіданні за наявними матеріалами.

У судовому засіданні 26.09.2019р. представник Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України заперечила проти доводів апеляційної скарги та надала пояснення в обґрунтування своєї позиції. Вважає, що рішення суду першої інстанції є законним та обґрунтованим, таким, що прийняте з дотриманням норм чинного законодавства, а тому просить залишити його без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Розглядом матеріалів справи встановлено.

У березні-квітні 2017 року відокремленим підрозділом „Хмельницька АЕС державного підприємства „Національна атомна енергогенеруюча компанія „Енергоатом було проведено торги UА-2017-03-17-000720-с щодо закупівлі: аптечок, медикаментів для поповнення аптечок, код 3600000-6 згідно ДК 021-2015 (фармацевтична продукція).

Як вбачається з Реєстру отриманих тендерних пропозицій для участі у процесі торгів свої тендерні пропозиції подали два суб`єкти господарювання: ТОВ „Аметрін ФК 30.03.2017р. 13:32 год. та ТОВ „Своя аптека 30.03.2017р. 13:39 год.

Розпорядженням адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 27.10.2017р. №60-рп/к розпочато розгляд справи №03-06/57-17 відносно ТОВ „Аметрін ФК ідентифікаційний код юридичної особи 38218086), товариства з обмеженою відповідальністю «Своя аптека» (ідентифікаційний код юридичної особи 40213841) за дії, які полягали в узгодженні своєї конкурентної поведінки під час підготовки та участі в торгах (ІІА-2017-03-17-000720-с) щодо закупівлі: аптечок, медикаментів для поповнення аптечок, код 33600000-6 згідно ДК 021-2015 (фармацевтична продукція), які проводились протягом березня-квітня 2017 року Відокремленим підрозділом «Хмельницька АЕС» Державного підприємства «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом» і містять ознаки порушення законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачене пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, шляхом спотворення результатів торгів.

Листом від 27.02.2019р. ТОВ «Аметрін ФК» повідомило, що не згодне з висновками та обґрунтуваннями з наступних підстав: проведеним внутрішнім розслідуванням по підприємству було встановлено, що при складанні тендерної документації позивач користувався послугами ПП „Нетрус з яким уклав договір на виконання робіт №3/17 від 03.01.2017р., відповідно до п. 3.1. якого ТОВ „Аметрін ФК зобов`язалося забезпечити ПП „Нетрус для виконання викладених в договорі повноважень з доступом до мережі Інтернет та засобів зв`язку. Таким чином, вказане підприємство мало змогу відправляти документи з ІР, який належить ТОВ „Аметрін ФК. За інформацією ПП „Нетрус серед його клієнтів значиться в тому числі і ТОВ „Своя аптека. Вважає, що надсилання тендерних пропозицій ТОВ „Аметрін ФК та ТОВ „Своя аптека з ІР адреси позивача не може свідчити про узгоджені дії. Також позивач зазначає, що не може бути ознакою узгодженості дій наявність між ТОВ „Аметрін ФК та ТОВ „Своя аптека укладеного договору поставки. З приводу зазначення в тендерній документації ТОВ „Своя аптека найменування ТОВ „Аметрін ФК, позивач вказує, що даний факт може підтвердити те, що у ТОВ „Своя аптека міг бути намір дискредитувати ТОВ „Аметрін ФК, в той час як провину ТОВ „Аметрін ФК жодним чином не підтверджує. Стосовно залишення незмінною пропозиції у торгах ТОВ „Аметрін ФК протягом трьох етапів, позивач зазначає, що він надав пропозицію з найменшою можливою для себе ціною і зменшувати ціну вже не мав змоги. Позивач стверджує, що всі дії, які на думку відповідача можуть вказувати на узгоджені дії відносяться до діяльності ТОВ „Своя аптека і позивач не брав в них жодної участі. У зв`язку з вищевикладеним, ТОВ „Аметрін ФК просило відмовити у задоволенні пропозицій попередніх висновків у справі №03-06/57-17.

До листа позивачем було надано договір про надання послуг №3/17 від 03.01.2017р., укладений між ТОВ „Аметрін ФК (замовник) та ПП „Нетрус (виконавець), відповідно до умов якого замовник дає завдання виконавцю та зобов`язується оплатити його послуги, а виконавець зобов`язується відповідно до завдання замовника надавати йому зазначені послуги.

Рішенням адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №6-р/к від 15.03.2019р. у справі №03-06/57-17 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" визнано дії товариства з обмеженою відповідальністю «Аметрін ФК» (вул.Гайдара, 27, кв.26, м.Київ, 01033, ідентифікаційний код юридичної особи 38218086), товариства з обмеженою відповідальністю «Своя аптека» (вул.Полтавський шлях, буд.22, офіс 306, м.Харків, 61052, ідентифікаційний код юридичної особи 40213841) такими, які полягали в узгодженні своєї конкурентної поведінки під час підготовки та участі в торгах (ІІА-2017-03-17-000720-с) щодо закупівлі: аптечок, медикаментів для поповнення аптечок, код 33600000-6 згідно ДК 021-2015 (фармацевтична продукція), які проводились протягом березня-квітня 2017 року Відокремленим підрозділом «Хмельницька АЕС» Державного підприємства «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом», порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачене пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, шляхом спотворення результатів торгів.

Рішенням за вчинення порушення, передбачене пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», відповідно до абзацу другого частини другої статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції» на товариство з обмеженою відповідальністю «Аметрін ФК» (ідентифікаційний код - 38218086) накладено штраф у розмірі 8455,00 гривень.

При цьому, у рішенні Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №6-р/к від 15.03.2019р. у справі №03-06/57-17 встановлено наступне.

Згідно із Витягом із протоколу засідання тендерного комітету ВП «Хмельницька АЕС» від 11 квітня 2017 року №214 переможцем Торгів було визнано ТОВ «Аметрін ФК», тендерна пропозиція якого була найбільш економічно вигідною, вартість предмету закупівлі - 56365,99 гривень (з ПДВ).

Листом ТОВ «Аметрін ФК» від 07 липня 2017 року №154 надало до Відділення необхідну інформацію та повідомило, що нарад, консультацій, зборів, розмов тощо з Замовником Торгів під час підготовки до участі у тендері не проводилось. Використовували стандартні шаблони, (форми), для підготовки документів взятих із тендерної документації для процедури закупівлі відкриті торги на майданчику державних закупівель. Тендерну пропозицію готував генеральний директор Пилипчук К.П.

Здійснивши аналіз тендерних пропозицій ТОВ «Аметрін ФК», ТОВ «Своя аптека» (надалі -Учасники) Відділенням виявлені обставини, які свідчать, що Учасники узгоджували свою поведінку під час підготовки та участі у Торгах.

Зазначене підтверджується наступними, встановленими під час дослідження обставинами, які доводять факт узгодженої поведінки між Учасниками на різних стадіях підготовки до участі в торгах.

Згідно з Реєстром отриманих тендерних пропозицій для участі у процедурі торгів свої Тендерні пропозиції подали два суб`єкти господарювання ТОВ „Аметрін ФК 30.03.2017р. 13:32 год. та ТОВ „Своя аптека 30.03.2017р. 13:39 год.

Надання Тендерних пропозицій Учасниками до електронної системи закупівель, відбулося в один день 30 березня 2017 року за чотири дні до кінцевого строку подання тендерних пропозицій та майже в один час, з різницею в 7 хв.

У рішенні відділенням зроблено висновок, що погоджену поведінку ТОВ «Аметрін ФК», ТОВ «Своя аптека» підтверджує синхронність дій у часі, яка не може вважатись випадковим збігом обставин, оскільки Учасникам процедури закупівлі для підготовки тендерних пропозицій надається строк не менше ніж 15 днів.

Відповідно до інформації, яка була надана ДП «Прозорро» (лист від 07 грудня 2018 року №206/3746/03), Відділенням встановлено, що ТОВ «Аметрін ФК», ТОВ «Своя аптека» свої пропозиції для участі у Торгах подавали з одного електронного майданчика ТОВ «Е-Тендер».

З інформації, наданої ТОВ «Е-Тендер» (лист від 03 липня 2018 року №261), встановлено, що Учасники під час завантаження документів (тендерних пропозицій) для участі в Торгах використовували одну ІР адресу (46.164.157.213).

Відповідно до інформації, розміщеної на сайті 2ір (httрs://2ір.uа/иа/servises/іnformtion-servis/site-lосаtiоn) провайдером ІР-адреси: 46.164.157.213 є ПрАТ «ДАТАГРУП».

Листом від 24 липня 2018 року №38982 ПрАТ «ДАТАТРУП» повідомило Відділення, що споживачем, який використовував ІР-адресу: 46.164.157.213 30 березня 2017 року о 13:32:19 13:39:27 є ТОВ «Аметрін ФК».

Відповідно до інформації, розміщеної на сайті 2ір (httрs://2ір.uа/иа/servises/іnformtion-servis/site-lосаtiоn) провайдером ІР-адреси: провайдером ІР-адреси: НОМЕР_1 , яка використовувалася ТОВ «Своя аптека» для заходження в аукціон є ТОВ «Велтон.Телеком».

Листом від 24 липня 2018 року №394 ТОВ «Велтон.Телеком» повідомило Відділення, що споживачем, який використовував ІР-адресу: 82.117.248.231 30 березня 2017 є ТОВ «Аметрін ФК».

Таким чином, Відділенням зроблено висновок, що Учасники використовували для подання тендерних пропозицій для участі у торгах одне обладнання (комп`ютера чи пристрої у мережах). Отже, той факт, що ТОВ «Аметрін ФК», ТОВ «Своя аптека», які виступали конкурентами в Торгах, подавали свої тендерні пропозиції з одного авторизованого електронного майданчика, завантажували свої тендерні пропозиції з однієї ІР-адреси та приймали участь в аукціоні з використанням ІР-адрес, які належать одному з учасників, свідчить про те, що у період підготовки та участі у процедурах закупівлі Учасники діяли спільно та були обізнані щодо цінових пропозицій один одного.

Відділенням встановлено, що протягом електронного аукціону ТОВ «Аметрін ФК», ТОВ «Своя аптека» не змінювали свої цінові пропозиції, що свідчить про те, що Учасники заздалегідь узгодили між собою свої цінові пропозиції та умови участі у Торгах.

ТОВ «Аметрін ФК» всупереч вимогам Тендерної документації подано 2 цінові пропозиції.

Проаналізувавши подані Учасниками Тендерні пропозиції встановлено, що ТОВ «Аметрін ФК» в одній із поданих цінових пропозицій вказало аналогічну ціну на всі препарати, медикаменти для поповнення аптечок, що і ТОВ «Своя аптека». Хоча в наступній своїй ціновий пропозиції ціну на зазначену продукцію було несуттєво знижено.

При аналізі Тендерних пропозицій Учасників також було встановлено, що вони є однаковими за змістом та оформленням, зокрема:

а) однакові особливості оформлення, а саме: виділення жирним шрифтом одних і тих самих тестових елементів, однаковий відступ у першому абзаці;

b) в обох випадках документ містить однаковий текст в стовпчиках та розміщенні за однією послідовністю;

с) в обох випадках однакові переноси слів, тощо.

Також вказано, що у своїй тендерній пропозиції ТОВ «Своя аптека» зазначило найменування іншого Учасника торгів ТОВ «Аметрін ФК».

Здійснивши аналіз надісланих Учасниками тендерних пропозицій Відділенням встановлено, що ТОВ «Своя аптека» не подавала жодного із запитуваних документів, що свідчить про незацікавленість даного товариства в перемозі у Торгах.

Таким чином, зроблено висновок, що ТОВ «Своя аптека» завчасно знало, що його пропозиція буде відхилена замовником торгів та було технічним учасником тендеру та подало тендерну пропозицію прикриття.

Згідно листа ТОВ «Аметрін ФК» від 7 липня 2017 року №154, між ТОВ «Аметрін ФК» та ТОВ «Своя аптека» був укладений договір купівлі-продажу від 11 лютого 2016 року №17735/М- ОСОБА_1 з терміном дії до 31 грудня 2018 року, за яким ТОВ «Аметрін ФК» є постачальником, а ТОВ «Своя аптека» покупцем.

Відділенням зазначено, що наведені докази свідчать про те, що зазначені суб`єкти господарювання пов`язанні між собою господарськими відносинами у період підготовки і участі у Торгах. Таким чином, господарські відносини між ТОВ «Аметрін ФК», ТОВ «Своя аптека» можуть створювати певні умови для узгодження поведінки та, як наслідок, усунення конкуренції між ними під час участі у вищезазначених торгах.

Проаналізувавши зазначенні тендерні закупівлі Відділенням встановлено, що в усіх тендерах, де участь приймали лише Учасники, ТОВ «Аметрін ФК», ТОВ «Своя аптека» протягом трьох етапів жодного разу не здійснювали пониження ціни, а залишили незміною первинну пропозицію у Торгах.

У рішенні вказано, що зазначені обставини свідчать про співпрацю між суб`єктами господарювання, що підтверджує обмін інформацією між цими суб`єктами господарювання при підготовці тендерних пропозицій та узгоджену поведінку цих суб`єктів господарювання.

Зазначено, що наведені докази свідчать про те, що документи, які були подані на торги у складі тендерних пропозицій ТОВ «Аметрін ФК», ТОВ «Своя аптека» готувалися ними узгоджено та/або про обмін інформацією між цими суб`єктами господарювання при підготовці тендерних пропозицій.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, відзиву, вивчивши матеріали справи, наявні в ній докази, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, Північно-західний апеляційний господарський суд прийшов до висновку про наступне:

Відповідно до ч.2 ст.7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" до повноважень саме Антимонопольного комітету України та його територіальних органів належать, зокрема: розгляд заяв і справ про надання дозволу, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, проведення досліджень за цими заявами і справами; прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень за заявами і справами про надання дозволу на узгоджені дії, концентрацію, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, висновків щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

Згідно ч.1 ст.59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

При цьому господарські суди у розгляді справ мають перевіряти правильність застосування органами Антимонопольного комітету України відповідних правових норм, не перебираючи на себе не притаманні суду функції, які здійснюються виключно органами згаданого комітету (правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 04.04.2018р. у справі №924/532/17).

Статтею 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" встановлено, що економічна конкуренція (конкуренція) це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Як встановлено ч.1 ст.5 Закону України "Про захист економічної конкуренції" узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання.

Частиною 1 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Згідно п.4 ч.2 ст.6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Відповідно до п.1 ст.50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є, зокрема антиконкурентні узгоджені дії.

Як було встановлено, згідно з Реєстром отриманих тендерних пропозицій для участі у процесі торгів свої тендерні пропозиції подали два суб`єкти господарювання: ТОВ „Аметрін ФК 30.03.2017р. 13:32 год. та ТОВ „Своя аптека 30.03.2017р. 13:39 год.

Таким чином, надання Тендерних пропозицій Учасниками до електронної системи закупівель, відбулося в один день - 30.03.2017р., за чотири дні до кінцевого строку подання тендерних пропозицій та майже в один час, з різницею в 7 хв.

Така погоджена поведінка ТОВ «Аметрін ФК» та ТОВ «Своя аптека» підтверджує синхронність дій у часі, яка не може вважатись випадковим збігом обставин, оскільки учасникам процедури закупівлі для підготовки тендерних пропозицій надається строк не менше ніж 15 днів.

Відповідно до інформації, яка була надана ДП «Прозорро» у листі від 07.12.2018р. №206/3746/03, ТОВ «Аметрін ФК» та ТОВ «Своя аптека» свої пропозиції для участі у Торгах подавали з одного електронного майданчика ТОВ «Е-Тендер».

З інформації, наданої ТОВ «Е-Тендер» у лист від 03.07.2018р. №261, встановлено, що учасники під час завантаження документів (тендерних пропозицій) для участі в Торгах використовували одну ІР адресу (46.164.157.213), споживачем якої (відповідно до інформації провайдера ПрАТ «ДАТАГРУП») 30.03.2017р. о 13:32:19 13:39:27 є ТОВ «Аметрін ФК».

Колегія суддів погоджується, що використання учасниками для подання тендерних пропозицій для участі у торгах одного обладнання, однієї ІР-адреси, що належить одному з учасників, свідчить про те, що у період підготовки та участі у процедурах закупівлі ТОВ «Аметрін ФК» та ТОВ «Своя аптека» діяли спільно та були обізнані щодо цінових пропозицій один одного.

Як вірно зазначено судом першої інстанції, посилання позивача на укладення ним договору на виконання робіт №3/17 від 03.01.2017р. з ПП „Нетрус, якому позивач забезпечував доступом до мережі Інтернет та засобів зв`язку та наявність серед клієнтів ПП „Нетрус ТОВ „Своя аптека, не спростовує фактів та висновків встановлених у рішенні Відділення АМК України.

Протягом електронного аукціону ТОВ «Аметрін ФК» та ТОВ «Своя аптека» не змінювали свої цінові пропозиції, що також свідчить про те, що учасники заздалегідь узгодили між собою свої цінові пропозиції та умови участі у торгах.

Позивач стверджує, що ТОВ «Аметрін ФК» одразу надав пропозицію з найменшою можливою для себе ціною і зменшувати ціну не мав змоги.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про безпідставність зазначеного твердження, оскільки відповідно до статті 29 Закону України "Про публічні закупівлі" електронний аукціон полягає в повторювальному процесі пониження цін або приведених цін з урахуванням показників інших критеріїв оцінки за математичною формулою, визначеною в методиці оцінки, що проводиться у три етапи в інтерактивному режимі реальному часі. Учасник може протягом одного етапу аукціону один раз понизити ціну/приведену ціну своєї пропозиції не менше ніж на один крок від своєї попередньої ціни/приведеної ціни. Таким чином, із зменшенням ціни пропозиції зростає вірогідність перемоги в торгах. Суб`єкт господарювання, який приймає участь у закупівлі, задля забезпечення своєї перемоги пропонує кращі умови за найнижчими цінами. Вказане відповідає принципам ефективної конкуренції на основі показників діяльності та власних досягнень суб`єкта господарювання.

Враховуючи, що позивач протягом трьох етапів не здійснював пониження ціни, первинна пропозиція була незмінною, що підтверджує відсутність конкуренції між учасниками під час участі у торгах.

Крім того, Відділенням АМК України було встановлено, що тендерні пропозиції Учасників є однаковими за змістом та оформленням, зокрема:

1) однакові особливості оформлення, а саме: виділення жирним шрифтом одних і тих самих тестових елементів, однаковий відступ у першому абзаці;

2) в обох випадках документ містить однаковий текст в стовпчиках та розміщенні за однією послідовністю;

3) в обох випадках однакові переноси слів, тощо.

Також у своїй тендерній пропозиції ТОВ «Своя аптека» зазначило найменування іншого учасника торгів ТОВ «Аметрін ФК».

Аналогічність оформлення тендерних пропозицій учасників вказує на те, що вони спільно готували пропозиції конкурсних торгів та обмінювалися інформацією під час підготовки для участі у торгах.

Згідно листа ТОВ «Аметрін ФК» від 07.07.2017р. №154, між ТОВ «Аметрін ФК» та ТОВ «Своя аптека» був укладений договір купівлі-продажу від 11.11.2016р. №17735/М-ОС з терміном дії до 31.12.2018р., за яким ТОВ «Аметрін ФК» є постачальником, а ТОВ «Своя аптека» покупцем.

Зазначене свідчить про те, що ТОВ «Аметрін ФК» та ТОВ «Своя аптека» були пов`язанні між собою господарськими відносинами у період підготовки і участі у торгах.

Таким чином, господарські відносини між ТОВ «Аметрін ФК» і ТОВ «Своя аптека» можуть створювати певні умови для узгодження поведінки та, як наслідок, усунення конкуренції між ними під час участі у торгах.

Колегія суддів погоджується, що вищевказані обставини є свідченням того, що учасники обмінювались інформацією під час підготовки до участі у торгах та узгоджували свою поведінку у торгах.

Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Аналогічна правова позиція викладена в постановах Верховного Суду від 12.06.2018р. у справі №922/5616/15, від 24.01.2019р. у справі №916/1734/17, від 19.02.2019р. у справі №916/499/18, від 12.03.2019р. у справі №914/843/18, від 12.03.2019р. у справі №922/1531/18.

Тому, сам факт вчинення дій ТОВ «Аметрін ФК» та ТОВ «Своя аптека», які свідчать про узгодження своєї конкурентної поведінки під час проведення тендеру, є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції.

Також, недосягнення суб`єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого статтею 6 Закону.

Аналогічна правова позиція викладена в постановах Верховного Суду від 12.06.2018р. у справі №922/5616/15, від 24.01.2019р. у справі №916/1734/17, від 19.02.2019р. у справі №916/499/18, від 12.03.2019р. у справі №914/843/18.

Відтак для визнання територіальним відділенням АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема, шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі

Зазначена правова позиція викладена в постановах Вищого господарського суду України від 27.12.2016р. у справі №24/587/16, від 06.10.2015р. у справі №924/399/15.

Змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією; при цьому вже сама узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу, відповідно негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами)

Зазначена правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 24.04.2018р. у справі №924/380/17 та від 27.03.2018р. у справі №924/5614/15.

Відповідно до вимог ч.1 ст.73 ГПК України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Згідно ч.1 ст.74 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

У відповідності до ст.76 ГПК України, належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Зі змісту ст.77 ГПК України вбачається, що обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Докази, одержані з порушенням закону, судом не приймаються.

Статтею 86 ГПК України встановлено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

З огляду на викладене, суд першої інстанції вірно встановив, що рішення адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №6-р/к від 15.03.2019р. у справі №03-06/57-17 прийнято на підставі зібраних у справі доказів, у ньому повно та всебічно проаналізовано наявні документи, з`ясовано обставини як підготовки та проведення у березні-квітні 2017 році відокремленим підрозділом „Хмельницька АЕС державного підприємства „Націанальна атомна енергогенеруюча компанія „Енергоатом було проведено торги UА-2017-03-17-000720-с щодо закупівлі: аптечок, медикаментів для поповнення аптечок, код 3600000-6 згідно ДК 021-2015 (фармацевтична продукція), а також проаналізовано кожен аргумент позивача, вкладений ним під час розгляду справи №03-06/57-17.

При цьому було враховано, що суд наділений компетенцією здійснювати перевірку лише правильності застосування органами Антимонопольного комітету України відповідних правових норм, не перебираючи на себе не притаманні суду функції, які здійснюються виключно органами згаданого комітету, як от встановлення наявності/відсутності антиконкурентних узгоджених дій шляхом спотворення результатів торгів.

Враховуючи виключні повноваження органів Антимонопольного комітету України щодо оцінки та кваліфікації наявних дій як відповідного порушення, встановивши, що доводи Відділення стосовно протиправної узгодженої поведінки ТОВ «Аметрін ФК» та ТОВ «Своя аптека» не спростовано позивачем, колегія суддів погоджується з висновком про прийняття Відділенням рішення №6-р/к від 15.03.2019р. у справі №03-06/57-17 у межах наданих йому повноважень та про відсутність передбачених статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підстав для визнання оскаржуваного рішення АМК недійсним.

Враховуючи викладене, господарський суд Хмельницької області дійшов вірного висновку, про безпідставність позовних вимог та відмову у задоволенні позову.

Відповідно до ч.4 ст.11 ГПК України, суд застосовує при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і протоколи до неї, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України, та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

За усталеною практикою Європейського суду з прав людини (справи Серявін та інші проти України, Пронін проти України, Кузнєцов та інші проти Російської Федерації одним із завдань вмотивованого рішення є продемонструвати сторонам, що вони були почуті. Ігнорування судом доречних аргументів сторони є порушенням статті Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Зазначене судом першої інстанції було дотримано в повній мірі.

При цьому, п.1 ст.6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент.

Питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи.

Відхиляючи скаргу апеляційний суд у принципі має право просто підтвердити правильність підстав, на яких ґрунтувалося рішення суду нижчої інстанції (рішення у справі Гарсія Руїс проти Іспанії).

Отже, доводи скаржника в апеляційній скарзі спростовуються наведеним вище, матеріалами справи та не ґрунтуються на вимогах чинного законодавства і висновків господарського суду Хмельницької області не спростовують.

У відповідності до ст.276 ГПК України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Доводи скаржника, зазначені в апеляційній скарзі, апеляційним судом не визнаються такими, що можуть бути підставою згідно ст.ст.275-280 ГПК України для скасування чи зміни оскаржуваного рішення, тому суд апеляційної інстанції вважає, що рішення місцевого господарського суду прийнято у відповідності до норм матеріального та процесуального права і його слід залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

На підставі ст.129 ГПК України судовий збір за розгляд апеляційної скарги покладається на скаржника.

Керуючись ст.ст.269, 270, 273, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північно-західний апеляційний господарський суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю „Аметрін ФК на рішення господарського суду Хмельницької області від 16.07.2019р. у справі №924/425/19 залишити без задоволення, а рішення господарського суду першої інстанції без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку.

Повний текст постанови складено 30.09.2019р.

Головуючий суддя Саврій В.А.

Суддя Тимошенко О.М.

Суддя Дужич С.П.