РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Київ

18.09.2019Справа № 910/13541/17

За позовомАкціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Криворіжгаз»
до1. Міністерства енергетики та вугільної промисловості України 2. Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг
за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні
відповідачівДержавної казначейської служби України
провідшкодування шкоди
Суддя Босий В.П.

секретар судового засідання Єрмак Т.Ю.

Представники сторін:

від позивача:Дороніна О.М.
від відповідача 1:Бриль П.О.
від відповідача 2:Смикалов В.Р.
від третьої особи:не з`явився
ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

Публічне акціонерне товариство «Криворіжгаз» (надалі - ПАТ «Криворіжгаз») звернулося до Господарського суду міста Києва із позовом до Міністерства енергетики та вугільної промисловості України та Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (надалі - НКРЕКП), про відшкодування шкоди, завданої внаслідок неправомірних дій відповідачів.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що у зв`язку з встановленими відповідачем 2 на підставі наказу відповідача 1 тарифами на розподіл виробничо-технологічних втрат газу, щоі діяли у 2014 та 2015 роках, які є економічно необґрунтованими та збитковими для позивача, він вимушений був придбавати природний газ для таких потреб за власні кошти, що призвело до понесення ним майнової шкоди у розмірі 75 083 550,48 грн., у зв`язку з чим позивач заявляє вимогу про відшкодування такої шкоди з Державного бюджету України.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 15.08.2017 порушено провадження у справі, залучено до участі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних спору на стороні відповідачів - Державну казначейську службу України та призначено справу до розгляду.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 23.10.2017 у справі призначено судову економічну експертизу, проведення якої доручено Київському науково-дослідному інституту судових експертиз, зупинено провадження у справі № 910/13541/17 до проведення судової експертизи та отримання висновку експерта.

23.05.2019 через канцелярію суду від Київського науково-дослідного інституту судових експертиз надійшов лист №22283/17-45/8235-8237/19-72 від 28.03.2019 разом з висновком експерта №22283/17-45/8235-8237/19-72 від 28.03.2019.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 30.05.2019 поновлено провадження у справі, вирішено розгляд справи здійснювати за правилами загального позовного провадження, призначено підготовче засідання на 24.06.2019.

Заперечуючи проти позовних вимог, НКРЕКП вказує на те, що позивачем обрано не вірний спосіб захисту своїх порушених прав, а також позивачем не визнано в судовому порядку неправомірними жодні постанови відповідача 2. Також у поданому відзиві на позовну заяву представник відповідача 2 зазначає, що встановлені постановами НКРЕ та НКРЕКП тарифи на послуги розподілу природного газу на 2015 рік є обґрунтованими.

Міністерство енергетики також подало до суду відзив на позовну заяву, в якому заперечує проти задоволення позовних вимог, оскільки в судовому порядку був скасований лише додаток до наказу Міненерговугілля від 02.03.2015 №122, а не сам наказ, при цьому скасування лише додатку, на думку відповідача 1, не тягне за собою жодних правових наслідків.

Крім того, у відзиві на позовну заяву представником відповідача 1 заявлено про застосування наслідків спливу строку позовної давності в частині позовних вимог про стягнення з Державного бюджету України коштів в рахунок відшкодування шкоди, завданої у період з 01.01.2014 по 07.08.2014.

Аналогічну заяву про застосування наслідків спливу строку позовної давності до вимог про стягнення шкоди, завданої у період з 01.01.2014 по 07.08.2014, було подано до канцелярії суду представником НКРЕКП 24.06.2019.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 24.06.2019 відмовлено у задоволенні клопотання представника позивача про залучення до участі у справі його правонаступника - Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Криворіжгаз», проте враховано зміну типу такого товариства та його назву при подальшому розгляді даної справи.

Підготовче засідання неодноразово відкладалось з незалежних від суду обставин.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 19.08.2019 закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті на 09.09.2019.

В судовому засіданні 09.09.2019 судом оголошено перерву на 18.09.2019.

Представник позивача в судове засідання з`явилася, надала пояснення по суті спору, позовні вимоги підтримала та просила позов задовольнити у повному обсязі.

В судове засідання представники відповідачів з`явилися, надали пояснення по справі, проти задоволення позовних вимог заперечували з огляду на викладені у відзивах на позовну заяву обставини.

Представник третьої особи, належним чином повідомлений про час та місце розгляду справи, в судове засідання не з`явився, про причини неявки суд не повідомив.

Відповідно до п. 1 ч. 3 ст. 202 Господарського процесуального кодексу України якщо учасник справи або його представник були належним чином повідомлені про судове засідання, суд розглядає справу за відсутності такого учасника справи у разі неявки в судове засідання учасника справи (його представника) без поважних причин або без повідомлення причин неявки.

З урахуванням викладеного, неявка представника третьої особи, належним чином повідомленого про час та місце судового засідання, не є перешкодою для розгляду даної справи по суті.

В судовому засіданні 18.09.2019 судом проголошена вступна та резолютивна частини рішення.

Розглянувши подані документи і матеріали, заслухавши пояснення представників сторін, всебічно і повно з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, Господарський суд міста Києва, -

ВСТАНОВИВ:

Публічне акціонерне товариство «Криворіжгаз» (після зміни типу та найменування - Акціонерне товариство «Оператор газорозподільної системи «Криворіжгаз») на підставі ліцензії, виданої Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики та комунальних послуг, на підставі рішення №1274 від 16.04.2015 (переоформлена на безстрокову на підставі рішення №2248 від 01.09.2015) здійснює розподіл природного газу, газу (метану) вугільних родовищ.

Наказом Міністерства енергетики та вугільної промисловості України від 23.11.2011 №737 «Про визначення розмірів нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу в газорозподільних мережах» (надалі - Наказ №737) встановлено порядок визначення розмірів нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат (надалі - ВТВ) природного газу в газорозподільних мережах та встановлено, що Міністерство енергетики та вугільної промисловості України затверджує щодо кожного газорозподільного підприємства розміри нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу в газорозподільних мережах на наступний календарний рік.

Відповідно до п. 1.1 Наказу №737 річні обсяги нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу в газорозподільних мережах розраховуються відповідно до Методики визначення питомих виробничо-технологічних втрат природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, затвердженої наказом Міністерства палива та енергетики України від 30.05.2003 № 264 (z0570-03), зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 09.07.2003 за № 570/7891, Методики визначення питомих виробничо-технологічних витрат природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, затвердженої наказом Міністерства палива та енергетики України від 30.05.2003 № 264 (z0571-03), зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 09.07.2003 за № 571/7892, та Методики визначення питомих втрат природного газу при його вимірюваннях побутовими лічильниками в разі неприведення об`єму газу до стандартних умов, затвердженої наказом Міністерства палива та енергетики України від 21.10.2003 № 595 (z1224-03), зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 25.12.2003 за № 1224/8545.

Положенням п. 1.2 Наказу №737 встановлено, що газорозподільні підприємства самостійно згідно з методиками, зазначеними в підпункті 1.1 пункту 1 цього наказу, розраховують річні обсяги нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу на календарний рік та не пізніше ніж за 2 місяці до початку року подають їх на затвердження до Міністерства енергетики та вугільної промисловості України.

На підставі даних, отриманих від газорозподільних підприємств щодо розрахованих річних обсягів нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу, Міністерство енергетики та вугільної промисловості України впродовж місяця затверджує щодо кожного газорозподільного підприємства розміри нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу в газорозподільних мережах на наступний календарний рік (підпункт 1.3).

Затверджені розміри нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу є максимально допустимими для певного року (підпункт 1.4).

У разі непогодження розрахованих газорозподільним підприємством річних обсягів нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу Міністерство енергетики та вугільної промисловості України надає йому вмотивовану відмову (підпункт 1.5).

На виконання даного наказу ПАТ «Криворіжгаз» до Міністерства енергетики та вугільної промисловості України були подані, проведений на підставі Методики визначення питомих виробничо-технологічних витрат природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами (далі - Методика 1) та Методики визначення питомих виробничо-технологічних втрат природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами (далі - Методика 2):

- розрахунок ВТВ на 2014 рік в обсязі 18 115,214 тис.куб.м. газу (лист позивача №04/18296 від 31.10.2013)

- розрахунок ВТВ на 2015 рік в обсязі 18 006,808 тис.куб.м. газу (лист позивача від 17.10.2014 № 43/8173 та від 21.10.2014 № 43/8251).

02.03.2015 Міністерством енергетики та вугільної промисловості України було видано Наказ за №122 «Про затвердження розмірів нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат газорозподільних підприємств на 2015 рік» (надалі - Наказ №122). Додатком до вказаного наказу для ПАТ «Криворіжгаз» були затверджені граничні розміри нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат в розмірі - 12 639 тис.куб.м.

Не погоджуючись із вказаним наказом, ПАТ «Криворіжгаз» разом з іншими позивачами звернулося до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Міністерства енергетики та вугільної промисловості України про скасування Наказу №122 в частині та зобов`язання вчинити дії.

Постановою Окружного адміністративного суду міста Києва від 25.09.2015 у справі №826/15132/15 визнано незаконність дій Міністерства енергетики та вугільної промисловості України із встановлення занижених розмірів ВТВ для 30 (тридцятьох) газорозподільних підприємств, в тому числі і позивача, яким додаток до Наказу №122 скасовано. В ході розгляду справи, суд прийшов до висновку, що оскаржуваний наказ Міністерство енергетики та вугільної промисловості прийняло з перевищенням своїх повноважень, без дотримання процедури його прийняття, та всупереч положенням Наказу №737, що є регуляторним актом по відношенню до оскаржуваного Наказу.

Ухвалою Київського апеляційного адміністративного суду від 17.12.2015 постанову Окружного адміністративного суду від 25.09.2015 у справі №826/15132/15 залишено без змін.

Спір у справі виник у зв`язку з неправомірними, на думку позивача, діями відповідачів з встановлення занижених розмірів нормативних втрат та ВТВ, у зв`язку з чим позивач вимушений був придбавати газ за власні кошти для покриття таких втрат.

Встановлення тарифів на розподіл природного газу належить до повноважень Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг відповідно до пункту 7 частини 3 статті 4 Закону України «Про засади функціонування ринку природного газу», який діяв до 01.10.2015, частина 3 та частина 6 статті 4 Закону України «Про ринок природного газу», який діє з 01.10.2015.

Відповідно до постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики від 03.04.2013 №369 «Про затвердження Процедури встановлення та перегляду тарифів на послуги з транспортування, розподілу, постачання природного газу, закачування, зберігання та відбору природного газу» процедура застосовується Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики, при встановленні або перегляді тарифів на транспортування природного, нафтового газу та газу (метану) вугільних родовищ магістральними трубопроводами; на транспортування природного газу та газу (метану) вугільних родовищ розподільними трубопроводами; на постачання природного газу та газу (метану) вугільних родовищ за регульованим тарифом; на закачування, зберігання та відбір природного газу, газу (метану) вугільних родовищ.

Для встановлення тарифу, визначеного у пункті 1.2 розділу І цієї Процедури, суб`єкт господарювання подає до НКРЕ не пізніше ніж за 30 робочих днів до початку планованого періоду заяву про встановлення тарифу (далі - заява) за формою, наведеною в додатку 1 до цієї Процедури, до якої додається, зокрема, пояснювальна записка до розрахунку тарифу, у якій висвітлюється питання щодо природного газу на власні потреби, виробничо-технологічні витрати та нормативні втрати (далі - ВТВ). Вказати обсяг природного газу на власні потреби, виходячи з розрахунку відповідно до чинного законодавства, вказати реквізити договору (договорів) з постачальником природного газу; вказати обсяг природного газу на виробничо-технологічні витрати та нормативні втрати, виходячи з розрахунку відповідно до чинного законодавства, прикласти договір з постачальником природного газу (п. 2.1 постанови від 03.04.2013 № 369).

Відповідно до частини 6 статті 4 Закону України «Про ринок природного газу» ціни на ринку природного газу, що регулюються державою (зокрема тарифи на послуги транспортування, розподілу, зберігання (закачування, відбору) природного газу та послуги установки LNG, а також інші платежі, пов`язані з доступом до газотранспортних і газорозподільних систем, газосховищ та установки LNG або приєднанням до газотранспортної або газорозподільної системи), повинні бути:

1) недискримінаційними;

2) прозорими;

3) встановленими з урахуванням вимог цілісності газотранспортної системи виходячи із економічно обґрунтованих та прозорих витрат відповідного суб`єкта ринку природного газу та з урахуванням належного рівня рентабельності, а також, де це можливо, встановленими з урахуванням зіставлення з показниками аналогічних категорій регульованих цін, встановлених Регулятором для інших суб`єктів ринку природного газу, або таких, що діють на ринках природного газу інших держав.

Тарифи на послуги транспортування, розподілу, зберігання (закачування, відбору) природного газу та послуги установки LNG повинні сприяти ефективній торгівлі природним газом та розвитку конкуренції на ринку природного газу, не допускати перехресного субсидіювання між замовниками, створювати економічні стимули для здійснення інвестицій та підтримання у належному стані газотранспортних та газорозподільних систем, газосховищ, установки LNG, а також покращення взаємодії і сполучення між ними.

Отже, тариф установлюється таким чином, щоб забезпечити ліцензіату відшкодування його обґрунтованих витрат та отримання прибутку, а також стимулювати його до скорочення цих витрат і підвищення рентабельності його діяльності.

Згідно Постанови НКРЕ від 03.04.2013 №369 «Про затвердження Процедури встановлення та перегляду тарифів на послуги з транспортування, розподілу, постачання природного газу, закачування, зберігання та відбору природного газу» та положень Методики розрахунку тарифів на транспортування та постачання природного газу для підприємств з газопостачання та газифікації, затвердженої Постановою НКРЕ від 04.09.2002 №983, обсяги ВТВ входять у матеріальні витрати газорозподільного підприємства (п. 4.1.2. Додатку № 2 до Постанови №369) та враховуються при встановленні тарифу на розподіл газу (п. 4.5. Методики).

При розрахунку тарифу на розподіл природного газу для ПАТ «Криворіжгаз» в 2015 році НКРЕКП застосовувало обсяги ВТВ, що були затверджені скасованим Додатком до Наказу Міністерства №122. Тобто, затверджуючи тариф на розподіл газу, НКРЕКП виходило із розміру компенсації вартості обсягів ВТВ позивача, які були занижені Міністерством, що встановлено рішенням суду.

Пунктом 9 частини 2 статті 129 Конституції України визначено, що однією із основних засад судочинства є обов`язковість рішень суду, а згідно частини 5 статті 124 Конституції України судові рішення ухвалюються судами іменем України і є обов`язковими до виконання на всій території України.

При цьому, будь-яких виключень або делегування регулювання даних правовідносин іншим нормам законодавства Конституція України не містить.

Виконання судового рішення є невід`ємною складовою права кожного на судовий захист і охоплює, зокрема, законодавчо визначений комплекс дій, спрямованих на захист і відновлення порушених прав, свобод, законних інтересів фізичних та юридичних осіб, суспільства, держави (п. 2 мотивувальної частини рішення Конституційного Суду України від 13.12.2012 N18-рп/2012); невиконання судового рішення загрожує сутності права на справедливий розгляд судом (п. 3 мотивувальної частини рішення Конституційного Суду України від 25.04.2012 N11-рп/2012).

Пунктом 10 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про незалежність судової влади» від 13.06.2007 № 8 передбачено, що за змістом частини п`ятої статті 124 Конституції України судові рішення є обов`язковими до виконання на всій території України і тому вважаються законними, доки вони не скасовані в апеляційному чи касаційному порядку або не переглянуті компетентним судом в іншому порядку, визначеному процесуальним законом, в межах провадження справи, в якій вони ухвалені. Виключне право перевірки законності та обґрунтованості судових рішень має відповідний суд згідно з процесуальним законодавством. Оскарження у будь-який спосіб судових рішень, діяльності судів і суддів щодо розгляду та вирішення справи поза передбаченим процесуальним законом порядком у справі не допускається, і суди повинні відмовляти у прийнятті позовів та заяв з таким предметом.

Статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» встановлено, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Згідно з практикою Європейського суду з прав людини одним з основних елементів верховенства права є принцип правової певності, який серед іншого передбачає, що рішення суду з будь-якої справи, яке набрало законної сили, не може бути поставлено під сумнів (рішення Європейського суду з прав людини від 25.07.2002 у справі «Совтрансавто-Холдінг» проти України» (заява № 48553/99), а також рішення Європейського суду з прав людини від 28.10.1999 у справі «Брумареску проти Румунії» (заява №28342/95)) (пункт 4 Інформаційного листа Вищого господарського суду України «Про Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року та юрисдикцію Європейського суду з прав людини» від 18.11.2003 №01-8/1427).

Високий Суд у пунктах 46, 47 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Устименко проти України» від 29 жовтня 2015 року (заява № 32053/13), яке набуло статусу остаточного 29.01.2016, зазначив, що право на справедливий судовий розгляд, гарантоване пунктом 1 статті 6 Конвенції, повинно тлумачитися у світлі Преамбули Конвенції, відповідна частина якої проголошує верховенство права спільною спадщиною Високих Договірних Сторін. Одним з основоположних аспектів верховенства права є принцип правової визначеності, яка передбачає дотримання принципу res judicata, тобто принципу остаточності рішення, згідно з яким жодна зі сторін не має права домагатися перегляду остаточного і обов`язкового рішення лише з метою повторного слухання справи і постановлення нового рішення. Відхід від цього принципу можливий лише тоді, коли він зумовлений особливими і непереборними обставинами (див. рішення у справі «Рябих проти Росії» (Ryabykh v. Russia), заява № 52854/99, пункти 51 і 52, ECHR 2003-Х).

З огляду на викладене, судовим рішеннями, яке набрало законної сили та є обов`язковим до виконання, було встановлено факт неправомірності дій відповідача 1 під час прийняття Наказу №122, який не може бути поставлений судом під сумнів.

Більш того суд звертає увагу, що Окружний адміністративний суд міста Києва у своїй постанові від 25.09.2015 у справі №826/15132/15 вказав, що саме оскаржуваний наказ Міністерство енергетики та вугільної промисловості прийняло з перевищенням своїх повноважень, без дотримання процедури його прийняття, та всупереч положенням Наказу №737, що є регуляторним актом по відношенню до оскаржуваного наказу, і прийняття оскаржуваного наказу призвело до необґрунтованого зменшення розмірів річних обсягів нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу позивачів.

Також вказаною постановою зобов`язано Міністерство енергетики та вугільної промисловості України затвердити на 2015 рік розміри нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу в газорозподільних мережах, зокрема, ПАТ «Криворіжгаз» на підставі Методик визначення питомих втрат та виробничо-технологічних втрат природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, затверджених наказом Міністерства палива та енергетики України від 30.05.2003 №264 та Методики визначення питомих втрат природного газу при його вимірюваннях побутовими лічильниками в разі неприведення об`єму газу до стандартних умов, затвердженої наказом Міністерства палива та енергетики України від 21.10.2003 №595.

В той же час, належних та допустимих доказів на підтвердження факту виконання відповідачем 1 вказаного рішення суду до матеріалів справи не долучено, а з пояснень представника відповідача 1, наданих в судових засіданнях, вбачається, що так рішення на момент розгляду даної справи не виконано.

Крім того, листами №08/4637 від 27.05.2015 та №08/7152 від 03.08.2015 позивач звертався до відповідача 2 із заявами про перегляд та встановлення економічного обґрунтованого тарифу на транспортування природного газу розподільними трубопроводами.

Згідно з п. 4.1 розділу ІІІ Процедури встановлення та перегляду тарифів на послуги з транспортування, розподілу, постачання природного газу, закачування, зберігання та відбору природного газу, затвердженою постановою НКРЕ від 03.04.2013 № 369, перегляд рівня тарифу здійснюється як за ініціативою суб`єкта господарювання, так і НКРЕ за умови відповідного обґрунтування такого перегляду.

Пунктом 3.1 вказаної Процедури передбачено, що заява та документи, щодо неї додаються, перевіряються структурним підрозділом НКРЕ, до компетенції якого належить формування цінової, тарифної та інвестиційної політики в нафтогазовому комплексі, щодо її відповідності вимогам цієї Процедури. У разі надання неповного пакета документів, визначеного пунктом 2.1 розділу II цієї Процедури, заява не розглядається, про що НКРЕ повідомляє заявника у письмовій формі у 10-денний строк з дня надходження таких документів до НКРЕ та повертає їх заявнику. У разі відповідності заяви та доданих до неї документів, визначених пунктом 2.1 розділу II цієї Процедури, відповідний структурний підрозділ НКРЕ, до компетенції якого належить формування цінової, тарифної та інвестиційної політики в нафтогазовому комплексі, розглядає їх протягом 30 календарних днів з дня надходження до НКРЕ. У разі потреби НКРЕ може звернутися до суб`єкта господарювання, що провадить або має намір провадити господарську діяльність, щодо надання додаткових пояснень та обґрунтувань, які подаються суб`єктом господарювання до НКРЕ у визначений нею строк. Розгляд заяви призупиняється на строк, необхідний для доопрацювання структури тарифу або інвестиційної програми, якщо при розгляді структурними підрозділами НКРЕ виникають питання, що потребують додаткового вивчення і доопрацювання, про що НКРЕ письмово повідомляє суб`єкта господарювання.

Однак, відповідач 2 не надіслав на адресу позивача відмови у розгляді заяв про перегляд тарифів, повідомлень про необхідність надання додаткових матеріалів чи додаткового вивчення документів, повідомлень про необґрунтованість наведених позивачем розрахунків витрат.

Суд відзначає, що нормативно-правові акти, що регулюють ринок природного газу, не передбачають та не припускають можливості покриття ВТВ, що виникають в діяльності газорозподільного підприємства, за рахунок, будь-яких інших джерел, окрім тарифу на розподіл газу.

Отже, можливість позивача розраховуватись за природний газ для потреб ВТВ прямо та безпосередньо залежить від наявності та суми передбаченої в тарифі на розподіл природного газу відповідної складової.

Аналогічні висновки містяться у постанові Верховного Суду від 11.07.2019 у справі № 826/8168/17.

З урахуванням викладеного суд приходить до висновку, що відповідач 2 не вживав передбачених законодавством заходів для розгляду заяв позивача, хоча НКРЕКП в силу вимог чинного законодавства України не була позбавлена можливості затвердити економічно обґрунтований тариф на розподіл для ПАТ «Криворіжгаз», що врахував би всі матеріальні витрати останнього.

Твердження відповідача 2 про те, що позивачем не оскаржено постанову про затвердження тарифу на розподіл природного газу, а отже позивачу було встановлено економічно обґрунтовані тарифи на розподіл природного газу, не приймається судом до уваги, оскільки питання оскарження постанови жодним чином не впливає на підтвердження або спростування обставин включення позивачем до тарифу на розподіл природного газу всіх обсягів втрат природного газу.

Відповідно до ст. 15 Закону України «Про ціни та ціноутворення» Кабінет Міністрів України, органи виконавчої влади та органи місцевого самоврядування, які встановили державні регульовані ціни на товари в розмірі, нижчому від економічно обґрунтованого розміру, зобов`язані відшкодувати суб`єктам господарювання різницю між такими розмірами за рахунок коштів відповідних бюджетів.

Статтею 56 Конституції України кожному гарантовано право на відшкодування за рахунок держави чи органів місцевого самоврядування матеріальної та моральної шкоди, завданої незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових і службових осіб при здійсненні ними своїх повноважень.

Відповідно до статті 22 Цивільного кодексу України особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Збитками, згідно з частиною другої цієї статті є втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також втрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки), доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

За загальними положеннями, передбаченими статтею 1166 Цивільного кодексу України майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, заподіяна майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала. Особа, яка завдала шкоди, звільняється від її відшкодування, якщо вона доведе, що шкоди завдано не з її вини.

Шкода, завдана фізичній особі незаконними рішеннями, дією чи бездіяльністю посадової особи органу державної влади при здійсненні нею своїх повноважень, відшкодовується на підставі статті 1174 Цивільного кодексу України.

Статті 1173, 1174 Цивільного кодексу України є спеціальними і передбачають певні особливості, характерні для розгляду справ про деліктну відповідальність органів державної влади та посадових осіб, які відмінні від загальних правил деліктної відповідальності. Так, зокрема, цими правовими нормами передбачено, що для застосування відповідальності посадових осіб та органів державної влади наявність їх вини не є обов`язковою. Втім, цими нормами не заперечується обов`язковість наявності інших елементів складу цивільного правопорушення, які є обов`язковими для доказування у спорах про стягнення збитків.

Необхідною підставою для притягнення органу державної влади до відповідальності у вигляді стягнення шкоди є наявність трьох умов: неправомірні дії цього органу, наявність шкоди та причинний зв`язок між неправомірними діями і заподіяною шкодою, і довести наявність цих умов має позивач, який звернувся з позовом про стягнення шкоди на підставі статті 1173 Цивільного кодексу України.

Судом встановлено, що при розрахунку тарифу на розподіл природного газу для позивача в 2015 році НКРЕКП застосувало обсяги ВТВ, що були затверджені скасованим додатком до Наказу №122, а відтак позивач був змушений придбавати природний газ для потреб ВТВ за власні кошти, не враховані в тарифі на розподіл.

Матеріалами справи підтверджується, що 04.01.2013 між позивачем (покупець) та Публічним акціонерним товариством «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України» (продавець) був укладений договір №13-156-ВТВ на купівлю-продаж природного газу, на підставі якого продавець продавав, а покупець купував у 2014-2015 році природний газ для виробничо-технологічних витрат та нормованих втрат.

Для встановлення розміру шкоди, заявленої позивачем, суд ухвалою Господарського суду міста Києва від 23.10.2017 у даній справі призначив судову економічну експертизу.

Згідно з ч.ч. 1, 2 ст. 98 Господарського процесуального кодексу України висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені експертові, складений у порядку, визначеному законодавством. Предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань.

За змістом ст. 104 Господарського процесуального кодексу України висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 86 цього Кодексу. Відхилення судом висновку експерта повинно бути мотивоване в судовому рішенні.

Із матеріалів висновку експертів за результатами проведення комісійної судово-економічної експертизи №22283/17-45/8235-8237/19-72 від 28.03.2019 вбачається, що він обґрунтований, містить докладний опис проведеного дослідження, чіткий висновок з поставленого перед експертами питання, а будь-яких обставин, які б дозволяли стверджувати про необґрунтованість, неправильність висновку чи суперечливість його іншим матеріалам справи сторонами не наведено, судом не встановлено, а відповідачем не наведено.

Як встановлено експертами у вказаному висновку, які враховано НКРЕ/НКРЕКП при встановленні тарифів на розподіл газу становили: на травень-грудень 2014 року - 7 749,6 тис.куб.м. (на рік - 13 836,0 тис.куб.м.); на 2015 рік - 1236,0 тис.куб.м.

Планова вартість газу та сума компенсацій на покриття виробничо-технологічних витрат та нормативних втрат газу, передбачена в структурі тарифів ПАТ «Криворіжгаз» за період травень 2014-грудень 2015 року, розрахунково складає 116 697,87 тис.грн. без ПДВ.

Проведеним дослідженням визначено документально обґрунтовані витрати ПАТ «Криворіжгаз» з придбання газу на потреби ВТВ в розмірі 195 492 969,98 грн. без ПДВ.

У поданому висновку експерти встановили, що неврахована в тарифах вартість природного газу для виробничо-технологічних витрат та втрат ПАТ «Криворіжгаз» складає 64 417 159,15 грн. без ПДВ (195 492 969,98 грн. - 131 075 810,83 грн.).

На думку експертів, різниця між визначеною ПАТ «Криворіжгаз» у позовній заяві вартістю газу на ВТВ, яка не врахована в тарифах, та розрахунками експертів в сумі 1 847 533,76 грн. виникла внаслідок того, що при здійсненні розрахунку загальної вартості газу для ВТВ в структурі тарифу з урахуванням фактичних обсягів розподілу, товариством враховано передбачені тарифом суми на покриття витрат газу на власні потреби.

Статтею 129 Конституції України встановлено, що основними засадами судочинства є змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

За приписами частин 1-3 статті 13 Господарського процесуального кодексу України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом. Аналогічна норма міститься у ч. 1 ст. 74 Господарського процесуального кодексу України.

Згідно з частиною 1 статті 14 Господарського процесуального кодексу України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. Збирання доказів у господарських справах не є обов`язком суду, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Обов`язок доказування, встановлений статтею 74 Господарського процесуального кодексу України, слід розуміти як закріплену в процесуальному та матеріальному законодавстві міру належної поведінки особи, що бере участь у судовому процесі, із збирання та надання доказів для підтвердження свого суб`єктивного права, що має за мету усунення невизначеності, яка виникає в правовідносинах у разі неможливості достовірно з`ясувати обставини, які мають значення для справи.

До того ж, суд зазначає, що однією з засад здійснення господарського судочинства у відповідності до статті 2 Господарського процесуального кодексу України є рівність усіх учасників судового процесу перед законом і судом.

Перевіривши додані позивачем до матеріалів справи докази, суд погоджується із правомірністю нарахування позивачем в позовній заяві вартості газу, не врахованої тарифами за 2015 рік, у розмірі 27 544 808,52 грн. без ПДВ, яка заявлена до стягнення з державного бюджету як майнова шкода, завдана неправомірними діями відповідачів.

При цьому, враховуючи, що тарифна виручка є активами підприємства, розмір майнової шкоди визначається без урахування податку на додану вартість, оскільки податок на додану вартість підлягає сплаті до державного бюджету та не є активом ПАТ «Криворіжгаз».

Таким чином суд приходить до висновку, що вимоги позивача про стягнення з державного бюджету України шкоди у розмірі 27 544 808,52 грн., завданої внаслідок невідповідності витрат товариства на придбання газу для покриття виробничо-технологічних витрат за 2015 рік, є правомірними та підлягають задоволенню в цій частині.

Щодо заявлених позивачем вимог про стягнення шкоди, завданої неправомірними діями відповідачів при встановленні тарифів на 2014 рік, суд відзначає наступне.

Як встановлено судом, постановою Окружного адміністративного суду міста Києва від 25.09.2015 у справі №826/15132/15 визнано незаконність дій Міністерства енергетики та вугільної промисловості України із встановлення занижених розмірів ВТВ для 30 (тридцятьох) газорозподільних підприємств, в тому числі і позивача, яким додаток до Наказу №122 скасовано.

Вказаним наказом та додатком до нього були затверджені розміри нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу в газорозподільних мережах на 2015 рік.

При цьому, розміри нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу в газорозподільних мережах на 2014 рік були затверджені наказом Міністерства енергетики та вугільної промисловості України №664 від 24.09.2014 в обсягах, визначених у додатку до такого наказу.

Згідно з ч. ст. 76 Господарського процесуального кодексу України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.

Відповідно до ч. 1 ст. 77 Господарського процесуального кодексу України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

В той же час, в матеріалах справи відсутні будь-які належні та допустимі докази на підтвердження факту оскарження позивачем дій відповідача 1 щодо встановлення наказом №664 від 24.09.2014 обсягів нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу в газорозподільних мережах на 2014 рік, та визнання таких дій незаконними в судовому порядку.

За висновками суду, всупереч ст. 74 Господарського процесуального кодексу України, позивачем не було доведено суду за допомогою належних та допустимих доказів обґрунтованості позовних вимог в частині стягнення з державного бюджету України шкоди, завданої неправомірними діями відповідачів щодо заниження обсягу природного газу для ВТВ у 2014 році, що є підставою для відмови у задоволенні позову в цій частині.

Щодо способу захисту порушеного права позивача суд відзначає таке.

Відповідно до пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) кожен має право на справедливий розгляд його справи судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо прав та обов`язків цивільного характеру.

У цьому пункті закріплене «право на суд» разом із правом на доступ до суду, тобто правом звертатися до суду з цивільними скаргами, що складають єдине ціле (див. mutatis mutandis рішення Європейського суду з прав людини у справі «Ґолдер проти Сполученого Королівства» («Golder v. the United Kingdom») від 21 лютого 1975 року, заява № 4451/70 § 36). Проте такі права не є абсолютними та можуть бути обмежені, але лише таким способом і до такої міри, що не порушує сутність цих прав (див. mutatis mutandis рішення Європейського суду з прав людини у справі «Станєв проти Болгарії» («Stanev v. Bulgaria») від 17 січня 2012 року, заява № 36760/06, § 230).

Згідно зі статтею 13 Конвенції кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

Відновлення порушеного права позивача в даному випадку жодним чином не може трактуватися, як втручання у діяльність НКРЕКП (відповідача 2) в частині визначення структури такого тарифу або визначення у його складових.

Рекомендаціями Комітету Міністрів Ради Європи №R(80)2 стосовно здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятої Комітетом Міністрів 11.03.1980 на 316-й нараді, під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

Водночас, правосуддя за своєю суттю визнається таким лише за умови, що воно відповідає вимогам справедливості і забезпечує ефективне поновлення в правах (абзац 10 пункту 9 Рішення Конституційного Суду України від 30 січня 2003 року №3-рп/2003).

Дискреційні повноваження в більш вузькому розумінні - це можливість діяти за власним розсудом, але можливість обрати з двох або більш альтернатив, кожна з яких є законною. У разі, коли законом передбачено єдиний можливий варіант поведінки адміністративного органу, але він діє в іншій спосіб, аніж той, що передбачено законом, мова про дискрецію не йде, в такому випадку порушено принцип законності як складової принципу Верховенства права.

Практика Європейського суду з прав людини підтверджує, що дискреційні повноваження не повинні використовуватися свавільно, а суд повинен контролювати рішення, прийняті на підставі реалізації дискреційних повноважень, максимально ефективно (див. рішення у справі «Hasan and Chaush v. Bulgaria» №30985/96).

При цьому, під ефективним засобом (способом) необхідно розуміти такий, що призводить до потрібних результатів, наслідків, дає найбільший ефект. Тобто ефективний спосіб захисту повинен забезпечити поновлення порушеного права, бути адекватним наявним обставинам.

З урахуванням викладеного суд приходить до висновку, що позивачем було вірно обрано спосіб захисту для поновлення своїх порушених прав.

Щодо наслідків спливу строку позовної давності для звернення позивача із даним позовом в частині стягнення з державного бюджету шкоди, завданої відповідачами у період з 01.01.2014 по 07.08.2014 суд відзначає таке.

Відповідно до приписів абз. 2 п. 2.2 постанови Пленуму Вищого господарського суду України «Про деякі питання практики застосування позовної давності у вирішенні господарських спорів» №10 від 29.05.2010, згідно якого перш ніж застосовувати позовну давність, господарський суд повинен з`ясувати та зазначити в судовому рішенні, чи порушене право або охоронюваний законом інтерес позивача, за захистом якого той звернувся до суду. У разі коли такі право чи інтерес не порушені, суд відмовляє в позові з підстав його необґрунтованості. І лише якщо буде встановлено, що право або охоронюваний законом інтерес особи дійсно порушені, але позовна давність спливла і про це зроблено заяву іншою стороною у справі, суд відмовляє в позові у зв`язку зі спливом позовної давності - за відсутності наведених позивачем поважних причин її пропущення.

З урахуванням того, що судом було відмовлено в задоволенні позовних вимог в частині стягнення з державного бюджету шкоди, завданої неправомірними діями відповідачів із заниження обсягів ВТВ у 2014 році, підстави для застосування у даній справі наслідків пропуску позивачем строку позовної давності, про що відповідачами було заявлено, в даному випадку відсутні.

У відповідності до правової позиції Великої Палати Верховного Суду, викладеної у постанові від 19.06.2018 у справі №910/23967/16, кошти державного бюджету належать на праві власності державі. Отже, боржником у зобов`язанні зі сплати коштів державного бюджету є держава Україна як учасник цивільних відносин (частина 2 статті 2 Цивільного кодексу України).

Згідно із ч. 1 ст. 170 Цивільного кодексу України держава набуває і здійснює цивільні права та обов`язки через органи державної влади у межах їхньої компетенції, встановленої законом.

Таким чином, у даній справі, предметом якої є стягнення збитків з Державного бюджету України, завданих неправомірними діями органів державної влади, відповідачем є саме держава Україна, в особі відповідного органу.

У відповідності до ст.ст. 25, 43 Бюджетного кодексу України та Положення про Державну казначейську службу України, затвердженого Указом Президента України №460/2011 від 13.04.2011, забезпечення казначейського обслуговування бюджетних коштів, а також здійснення безспірного списання коштів державного бюджету та місцевих бюджетів на підставі рішення суду покладено саме на Державну казначейську службу України та її територіальні органи.

Відповідно до вимог господарського процесуального законодавства у резолютивній частині рішення зазначаються: 1) висновок суду про задоволення позову чи про відмову в позові повністю або частково щодо кожної із заявлених вимог; 2) розподіл судових витрат; 3) строк і порядок набрання рішенням суду законної сили та його оскарження; 4) повне найменування (для юридичних осіб) або ім`я (для фізичних осіб) сторін та інших учасників справи, їх місцезнаходження (для юридичних осіб) або місце проживання чи перебування (для фізичних осіб), ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, реєстраційний номер облікової картки платника податків сторін (для фізичних осіб) за його наявності або номер і серія паспорта для фізичних осіб - громадян України. Висновок суду про задоволення позову чи про відмову в позові повністю або частково щодо кожної із заявлених вимог не може залежати від настання або ненастання певних обставин (умовне рішення). У разі необхідності у резолютивній частині також вказується про: 1) порядок і строк виконання рішення; 2) надання відстрочки або розстрочки виконання рішення; 3) забезпечення виконання рішення; 4) повернення судового збору; 5) призначення судового засідання для вирішення питання про судові витрати, дата, час і місце його проведення; строк для подання стороною, за клопотанням якої таке судове засідання проводиться, доказів щодо розміру, понесених нею судових витрат; 6) дата складення повного судового рішення.

При цьому необхідності зазначення таких відомостей, як орган, через який грошові кошти мають перераховуватись, або номера чи виду рахунку, з якого має бути здійснено стягнення/списання, наведена вище норма не встановлює, оскільки такі відомості не впливають ні на підстави, ні на обов`язковість відновлення права позивача в разі встановлення судом його порушення, та за своєю суттю є регламентацією способу та порядку виконання судового рішення, що має відображатися у відповідних нормативних актах, а не резолютивній частині рішення.

Щодо розподілу судових витрат суд відзначає наступне.

В даному випадку має місце звернення з позовом до суду про відшкодування шкоди, заподіяної незаконними рішеннями, діями та бездіяльністю органу державної влади, що в силу приписів п. 13 ч. 2 ст. 3 Закону України «Про судовий збір» виключає необхідність оплати його судовим збором не в залежності від суб`єкта звернення, а відтак, і можливість покладення такого обов`язку на відповідачів за наслідками вирішення спору, адже не має місце фактичного звільнення позивача від сплати судового збору при зверненні з позовом (здійснювалося провадження у справі за спором, який в силу Закону взагалі не оплачується), що в силу приписів ч. 2 ст. 129 Господарського процесуального кодексу України давало б можливість його стягнення з відповідача.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 129, 233, 237-240 Господарського процесуального кодексу України, суд, -

ВИРІШИВ:

1. Позов Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Криворіжгаз» задовольнити частково.

2. Стягнути з Державного бюджету України на користь Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Криворіжгаз» (50051, Дніпропетровська обл., місто Кривий Ріг, просп. Металургів, будинок 1; ідентифікаційний код 03341397) грошові кошти у розмірі 27 544 808,52 грн. Видати наказ.

3. В іншій частині в задоволенні позову відмовити.

4. Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

5. Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повне рішення складено 30.09.2019.

Суддя В.П. Босий