ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 вересня 2019 року Справа № 906/102/18

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Миханюк М.В., суддя Саврій В.А. , суддя Дужич С.П.

секретар судового засідання Полюхович І.Г.

за участю представників сторін:

позивача: Сірої А.В., адвоката, посвідчення №119 від 28.01.2011р.,

відповідача: Козира В.К., адвоката, посвідчення №000882 від 19.09.2017р.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Попільнянський комбікормовий завод" на рішення господарського суду Житомирської області, ухваленого 07.08.18р., суддею Маріщенко Л.О., у м. Житомирі о 16:41 год., повний текст складено 17.08.18р. у справі № 906/102/18

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Попільнянський комбікормовий завод" (с. Попільня Попільнянський район Житомирська область)

до Публічного акціонерного товариства "Житомиргаз" (м. Житомир)

про скасування рішення комісії, оформлене протоколом №102 від 12.12.2017

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Попільнянський комбікормовий завод" звернулось до господарського суду з позовом до Публічного акціонерного товариства "Житомиргаз" про скасування рішення комісії з розгляду питань щодо перерахування (донарахування) або зміни режиму нарахування об`ємів газу у разі виявлення порушень вимог Кодексу ГРМ, оформлене протоколом №102 від 21.12.2017р. посилаючись на порушення відповідачем процедури проведення перевірки та відповідно складання акту перевірки.

Рішенням господарського суду Житомирської області від 07.08.2018 р. у справі №906/102/18 в задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю "Попільнянський комбікормовий завод" відмовлено.

В обґрунтування рішення, суд за посиланням на ст. 40 Закону України «Про ринок природного газу», п.5 глави 7, п. 6гл. 9 розділу Х, п.3 гл.2, п.п.1 п.4 гл.4 розділу ІХ Кодексу ГРС, умови типового договору розподілу природного газу, акту обстеження від 23.11.2017р. №170088, акту про порушення від 14.12.2017р. №2406, довідку ДП «Житомирстандартметрологія» №13728 від 14.12.2017р. вказав, що нормами Кодексу ГРС передбачено донарахування за самим лише фактом непридатності приладу обліку, і воно не ставиться у залежність від наявності або відсутності вини споживача або несанкціонованого втручання споживача в роботу ЗВТ, а перерахунок об`єму розподіленого (спожитого) природного газу проводиться за номінальною потужністю неопломбованого газоспоживаючого обладнання за період з дати виходу з ладу ЗВТ до моменту встановлення та опломбування справного та повіреного ЗВТ.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, позивач звернувся до суду з апеляційною скаргою, в якій просить оскаржуване рішення скасувати та прийняти нове рішення, яким задоволити позовні вимоги.

В обґрунтування апеляційної скарги апелянт посилається на те, що судом не було надано правової оцінки правомірності складення працівником відповідача акта №140088 обстеження від 23.11.2017р. та направлення лічильника газу на позачергову повірку.

Крім того, вказує, що судом першої інстанції не було враховано, що позачергову повірку ЗВТ 14.12.2017 року було проведено не уповноваженим на те органом, а тому довідка №13721 від 14.12.2017 року не може підтверджувати факт непридатності ЗВТ.

На думку скаржника при складенні акту про порушення №2604 від 14.12.2017р. відповідачем не було визначено чіткого виду правопорушення, що інкримінується позивачу.

Також судом першої інстанції не було враховано, що всі документи відповідачем було складено за відсутності уповноваженого представника позивача, який би мав належні повноваження на представництво інтересів саме ТОВ "Попільнянський комбікормовий завод" як юридичної особи.

Засідання постійно діючої комісії по розгляду питань щодо перерахунку або зміни режиму нарахування об`ємів газу було проведено з порушенням кодексу ГРС.

Відповідач визначив позивачу різну кількість спожитого газу в розмірі 58280 м. куб. та 115233 м. куб., що є недопустимим.

Разом з тим, вказує на порушення судом першої інстанції норм процесуального права, а саме вказує, що рішення обґрунтоване з посиланням на докази, які були подані відповідачем з порушенням норм ст.ст. 80,182 ГПК України.

Звертає увагу, що суд першої інстанції посилається на документи, як докази по справі, які були надані відповідачем, проте жодним чином не засвідчені, а їх оригінали для огляду в судовому засіданні не подавалися, що є порушенням в силу норм ст.ст. 77, 91 ГПК України. В обґрунтування своєї позиції вказує на постанову ВС від 11.07.2018р. у справі №904/8549/17.

У відзиві на апеляційну скаргу відповідач наводить свої міркування на спростування доводів скаржника та вказує на законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції.

Серед іншого, відповідач, вказує, що у ході судового засідання 26.07.2018р. під звукозапис було роз`яснено, що подані ним письмові пояснення з відповідними доказами подаються у порядку ст. ст. 169, 80 ГПК та у відповідь на заперечення позивача, висловлені в ході судового засідання від 22.06.2018р..

Крім того, на виконання вимог ч. 9 ст. 80 ГПК суду було надано докази надсилання їх копій позивачу, а також зауважено, що такі докази наявні у позивача, зокрема Наказ про призначення ОСОБА_1 відповідальним за газове господарство, копія посвідчення ОСОБА_1 № 4001, копія Акту виконаних робіт № 1558 від 19.12.2017р. за підписом ОСОБА_1 , дублікат платіжного доручення на оплату робіт згідно Акту № 1558 від 19.12.2017р., копії Акту перевірки стану обліку природного газу від 28.12.2017р., Акту про порушення від 28.12.2017р., Акту про порушення від 10.10.2016р. за підписом ОСОБА_1 ..

З посиланням на пп.4 п.7.2 договору, п.5 гл. 7 розділу 10 Кодексу ГРМ зауважує, що право на здійснення перевірки працездатності ВОГ є беззаперечним правом Оператора ГРМ, тобто ПАТ «Житомиргаз», і не залежить від волі або небажання споживачів на проведення таких заходів. Отже, посилання позивача на безпідставність та порушення порядку перевірки ВОГ, що оформленні актом обстеження № 140088 б є необґрунтованими та безпідставними.

Також в своїй апеляційній скарзі позивач посилається на те, що позачергову повірку від 14.12.2017р. було проведено не уповноваженим на те органом, а тому довідка № 13721 від 14.12.2017р. не може підтверджувати факт непридатності ЗВТ на що відповідач вказує таке:

Повірка лічильника здійснювалася в приміщеннях ПАТ «Житомиргаз» за адресою: м. Житомир, вул. Селецька АДРЕСА_1 , за участі представників ДП «Житомирський науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації» на підставі укладеного між Оператором ГРМ та ДП «Житомирський науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації» договору від 02.01.2018р., відповідно до якого останнє надає послуги з повірки засобів вимірювальної техніки у стаціонарних або пересувних лабораторіях або безпосередньо у замовника (ПАТ «Житомиргаз»).

Повноваження на проведення повірки засобів вимірювальної техніки підтверджується Свідоцтвом про уповноваження (атестацію) № ПК 012-2014 від 29.07.2014р., що, власне, вбачається з Довідки про непридатність ЗВТ від 14.12.2017р. № 13721.

Крім того, з посиланням на п.6 гл. 5 розділу 11 Кодексу ГРМ зауважує, що при складанні акту про порушення від 14.12.2017р. № 2406, представником споживача не було внесено будь-якого зауважень до даного акту про порушення, в тому числі щодо необхідності проведення експертної повірки лічильника газу.

ПАТ «Житомиргаз» зазначає про відсутність таких повноважень та прав у Оператора ГРМ, що передбачають можливість виокремлення тільки частини норми з п.п. 1 п. 3 глави 2 розділу 11 Кодексу ГРМ, що ними розцінюється як тлумачення та/або застосування норми права тільки в частково, тобто прямо відходячи від її змісту.

З огляду на вищевказане посилання позивача на ніби порушення ПАТ «Житомиргаз» порядку складання Акту про порушення із порушенням є безпідставними та необґрунтованим.

Разом з тим, щодо посилання в апеляційній скарзі, як і в позовній заяві про складання документів відповідачем за відсутності уповноваженого представника ТОВ «Попільнянський комбікормовий завод», вказане не відповідає дійсним обставинам справи з огляду на таке.

Згідно наказу № 17 від 02.02.2017р. ОСОБА_1 призначено відповідальним за газове господарство ТОВ «Попільнянський комбікормовий завод». Також ОСОБА_1 пройшов навчання і перевірку знань нормативно-правового акту з охорони праці «Правила безпеки систем газопостачання», що підтверджується відповідним посвідченням, яке й було ним пред`явлене представникам відповідача.

Крім того, слід звернути увагу, що представникам Оператора ГРМ не було підстав сумніватися в його повноваженнях, оскільки він допустив їх до перевірки, брав участь у перевірці, допустив працівників Оператора ГРМ до засобів обліку, підписав акт про порушення, та отримав копію акту для передачі Споживачу, чого не могла б зробити не уповноважена особа на території Позивача, до якої не мають доступу сторонні особи (аналогічні позиції з даного питання викладені у постанові Вищого господарського суду України від 01.11.2012р. у справі N 7/5005/4580/2012, пункт б розділу 2.4 Постанови Пленуму ВГСУ від 16.12.2015р. №3).

Вказує, що в чинному законодавстві України відсутні чіткі критерії щодо визначення особи як «представника споживача». За вказаних обставин, Оператор ГРМ, керуючись принципами диспозитивності, добровільності та розумності, в разі якщо представник споживача має та надає доступ до газового господарства, приладів обліку, тощо вважає його належним та повноважним представником.

Також, з посиланням на п.6 гл.9 розділу 10 Кодексу ГРС зазначає, що позивачу було направлено акт виконаних робіт № 1558 на суму 1468,38 грн., який був ним оплачений 15.12.2017р., що підтверджується платіжним дорученням № 4406.

Крім того, з посиланням на ст.ст. 11, 241 ЦК України зазначає, що ТОВ «Попільнянський комбікормовий завод» були вчинені конклюдентні дії (оплата вартості повірки) щодо схвалення дій ОСОБА_1 стосовно підписання акту про порушення.

Крім того, ОСОБА_1 підписував акти про порушення як до розглядуваних подій так і після.

З огляду на наведене вважає, що акт про порушення № 2406 було складено у присутності уповноваженого представника позивача.

Зауважує, що ПАТ «Житомиргаз» було змінено режим нарахування позивачу відповідно до пп. 1 та п. 4 глави 4 розділу 11 Кодексу ГРМ, а саме за період з 07 год. 00 хв. 01.12.2017р. по 11 год. 00 хв. 06.12.2017р. та нараховано 58 280 м. куб. газу, також відповідачем було віднято об`єм природного газу фактично сплачений позивачем (58 280 - 30 216 = 28 064 м. куб. природного газу).

Додатково повідомляє, що номінальна потужність неопломбованого газоспоживаючого обладнання, використаного при перерахунку, також вбачається з обхідного листа, адресованого позивачем на адресу відповідача за вх. № СЛ-6899-Zh02-0917 від 15.09.2017р. , а також з доданої технічної документації на сушарку (Горелка ГМГ-2 ОСОБА_2 ), яка додана до матеріалів позовної заяви саме позивачем.

Крім того, номінальна потужність неопломбованого газоспоживаючого обладнання (Горелка ГМГ-2М) вказується самим позивачем у відповіді на відзив (аркуш № 4), а тому відповідно до ч. 1 ст. 75 ГПК така обставина не підлягає доказуванню.

Просить залишити рішення господарського суду Житомирської області від 07.08.2018р. без змін, а апеляційну скаргу ТОВ «Попільнянський комбікормовий завод» без задоволення.

Разом з тим, у відповіді на відзив ТОВ «Попільнянський комбікормовий завод» наводить додаткові доводи з приводу незаконності рішення суду першої інстанції. Просить задоволити апеляційну скаргу в повному обсязі.

Крім того, на виконання вимог ухвали суду від 16.07.2019 року у справі №906/102/18 відповідачем було подано пояснення з копіями договору №0001/17/М/00001 від 03.01.2017р. укладеного між ДП "Житомирстандартметрологія" та ПАТ по газопостачанню та газифікації "Житомиргаз", відповідно до якого, виконавець зобов`язується надати замовнику протягом строку дії договору платні послуги з повірки засобів вимірювальної техніки (надалі ЗВТ) згідно графіка періодичної повірки ЗВТ та специфікації, або заявкою замовника, а замовник зобов`язується прийняти та оплатити надані послуги відповідно до умов договору. Крім того, було подано специфікацію до договору №0001/17/М/00001 від 03.01.2017р.. Також відповідачем було подано договір №04/14 про користування обладнанням для проведення повірки засобів вимірювальної техніки від 03.01.2014р. укладеного між ДП "Житомирстандартметрологія" та ПАТ по газопостачанню та газифікації "Житомиргаз", відповідно до якого, предметом цього договору є врегулювання взаємних прав та обов`язків сторін для проведення повірки засобів вимірювальної техніки (лічильники газу) на обладнанні замовника за адресою: АДРЕСА_1 та було додано додаткову угоду №1 до договору про користування обладнанням для проведення повірки засобів вимірювальної техніки від 03.01.2014р. №04/14 від 12.02.2018р.

Представник позивача заперечила проти долучення вказаних доказів до матеріалів справи, у зв`язку із їх поданням в порушення ст. 80 ГПК України.

Судова колегія не бере до уваги вказані доводи позивача, оскільки документи були подані відповідачем на виконання вимог ухвали суду від 16.07.2019 року для спростування доводів позивача, а тому судова колегія долучає їх до матеріалів справи.

У судовому засіданні представник скаржника підтримала доводи викладені в апеляційній скарзі, відповіді на відзив та надала пояснення на обґрунтування своєї позиції. Просить рішення господарського суду Житомирської області від 07.08.2018 року у справі №906/102/18 скасувати та прийняти нове рішення, яким задоволити позовні вимоги.

Представник відповідача заперечив проти доводів викладених в апеляційній скарзі з підстав викладених у відзиві та надав пояснення в обґрунтування своєї позиції. Просить залишити рішення господарського суду Житомирської області від 07.08.2018 року у справі №906/102/18 без змін, а апеляційну скаргу ТОВ «Попільнянський комбікормовий завод» без задоволення.

Заслухавши пояснення представників сторін, обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, перевіривши повноту з`ясування та доведеність всіх обставин, що мають значення для справи, відповідність висновків, викладених у рішенні місцевого господарського суду, обставинам справи, правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права при винесенні оскарженого рішення, колегія суддів Північно-західного апеляційного господарського суду дійшла до наступного висновку.

Як вірно встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, Товариством з обмеженою відповідальністю "Попільнянський комбікормовий завод" було підписано Заявку-приєднання до умов договору розподілу природного газу (для споживання, що не є побутовим) щодо об`єкта зерносушарка "РСП - 32", 2 одиниці, що знаходиться за адресою: с. Попільня, вул. Прикордонників, 65.

Оператором газорозподільної мережі згідно заявки - приєднання призначено Публічне акціонерне товариство "Житомиргаз" (Оператор ГРМ).

Відповідно до статті 40 Закону України "Про ринок природного газу" (чинний з 01.10.2015р.) розподіл природного газу здійснюється на підставі та умовах договору розподілу природного газу в порядку, передбаченому кодексом газорозподільних систем та іншими нормативно-правовими актами.

З 01.01.2016р. відносини між Споживачем та Оператором ГРМ врегульовано умовами Типового договору розподілу природного газу, затвердженого постановою НКРЕКП від 30.09.15р. № 2498 , дія яких не обмежується строком внаслідок підписання Споживачем заяви - приєднання № 094200J45FGP016 від 01.01.2016р.

За умовою п. 5.2 Типового договору розподілу визначення об`єму розподілу та споживання природного газу по Споживачу здійснюється на межі балансової належності між Оператором ГРМ та Споживачем на підставі даних комерційного вузла обліку (лічильника газу), визначеного в заяві-приєднанні, та з урахуванням регламентних процедур, передбачених Кодексом газорозподільних систем та цим Договором.

Приєднавшись до Типового договору розподілу, Споживач, тим самим, погодився на всі його типові умови. (т.1 а.с.158,159)

Відповідно до п.1.3 типового договору розподілу природного газу, фактом приєднання споживача до умов цього договору (акцептування договору) є вчинення споживачем будь-яких дій, які засвідчують його бажання укласти договір, зокрема надання підписаної споживачем заяви-приєднання за формою, наведеною у додатку 2 до цього договору.

Відповідно до п.2.1. договору, оператор ГРМ зобов`язується надати споживачу послугу з розподілу природного газу, а споживач зобов`язується прийняти зазначену послугу та сплатити її вартість у розмірі, строки та порядку, визначені цим договором.

Згідно з п.6.1. договору, оплата вартості послуги оператора ГРМ з розподілу природного газу здійснюється споживачем за тарифом, встановленим регулятором для оператора ГРМ, що сплачується як плата за потужність (абонентська плата), з урахуванням вимог Кодексу газорозподільних систем.

Згідно з п.6.2. договору, тариф, встановлений згідно з пунктом 6.1 цього розділу, є обов`язковим для сторін з дати набрання чинності постановою регулятора щодо його встановлення.

Згідно з п.6.5. договору, у разі виникнення у споживача заборгованості за цим договором сторони можуть укласти графік погашення заборгованості, який оформлюється додатком до цього договору або окремим договором про реструктуризацію заборгованості. У разі відсутності графіка погашення заборгованості оператор ГРМ має право грошові кошти, отримані від споживача в поточному розрахунковому періоді, зарахувати в рахунок погашення існуючої заборгованості споживача відповідно до черговості її виникнення. Укладення сторонами та дотримання споживачем узгодженого графіка погашення заборгованості не звільняє споживача від виконання поточних зобов`язань за цим договором.

У разі відсутності графіка погашення заборгованості або його недотримання чи несплати поточних платежів оператор ГРМ має право у порядку, визначеному цим договором, припинити або обмежити розподіл (споживання) природного газу на об`єкт споживача до повного погашення заборгованості.

Згідно з п.8.1. договору, за невиконання або неналежне виконання своїх зобов`язань за цим договором сторони несуть відповідальність згідно з цим договором та чинним законодавством України.

Відповідно до пп.4 п. 7.2 Договору ПАТ "Житомиргаз" має право перевіряти роботу комерційного вузла обліку (лічильника газу), у тому числі встановленого на об`єкті споживача, у порядку, визначеному кодексом газорозподільних систем.

Також положеннями кодексу ГРМ передбачено право оператора ГРМ здійснювати заходи з перевірки правильності комерційного обліку природного газу на об`єктах споживачів, в тому числі ініціювання позачергової повірки.

Згідно п. 5 глави 7 розділу Х Кодексу ГРС до демонтажу ЗВТ на повірку або його повірки на місці встановлення Оператор ГРМ має право проводити контрольний огляд вузла обліку та/або його перевірку в порядку, визначеному главою 9 цього розділу, а також ініціювати проведення експертизи або експертної чи позачергової повірки ЗВТ в порядку, визначеному главами 10-11 цього розділу. У такому разі споживач зобов`язаний забезпечити представникам Оператора ГРМ (разом з їх засобами і матеріалами) відповідний доступ до ЗВТ.

Як убачається із матеріалів справи, при проведенні Оператором ГРМ позачергової повірки ЗВТ 23.11.2017 року представником відповідача гол. метрологом Мохаревим А.М. було складено акт обстеження №140088 б, в якому було зазначено, що в результаті контрольного огляду вузла обліку газу встановлено, що пломбування комерційного ВОГ не порушено; витоки газу відсутні, герметичність забезпечена; клапани виміру тиску, температури, втрат в працездатному стані; аварійні ситуації, впливаючи на облік газу в архівах обчислення відсутні.

Також було рекомендовано для визначення метрологічних характеристик лічильника газу споживача у термін 10 робочих днів провести позачергову провірку лічильника газу.

04.12.2017 року на адресу відповідача було направлено лист щодо зняття лічильника для проведення провірки.

06.12.2017 року представниками відповідача у присутності представника позивача було проведено перевірку стану обліку природного газу, результати якої зафіксовано в Акті перевірки стану обліку природного газу №90211 від 06.12.2017 року, з якого вбачається, що лічильник знято, а встановлено підмінний лічильник газовий ЛЕК - 80 6160 заводський номер 11780, дата повірки 27.10.2017 року. Показники на момент встановлення 263,1куб.м.

Також, 06.12.2017 року провідним інженером відповідача Звягельським А.М. за участю представника позивача було складено протокол № 90211/1.

При цьому лічильник, який було знято, було опломбовано та залишено у споживача та зобов`язано останнього провести позачергову повірку лічильника в термін 10 робочих днів з моменту зняття. Повірку провести в сервісному центрі ПАТ "Житомиргаз" за адресою: м. Житомир, вул. Селюцька, 33-а.

На підставі результатів повірки 14.12.2017 року державним підприємством "Житомирський науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації" (ДП "Житомирстандартметрологія") надало довідку №13721 від 14.12.2017 про непридатність засобу вимірювальної техніки. У цій довідці зазначено, що підставою для визнання засобу вимірювальної техніки непридатним є те, що "похибка лічильника не відповідає вимогам ТУ.У. 1-2000 Qmin = -2.58%, 0.2Qmax = +1.68%, 0.5Qmax = +1.21%? 1.0Qmax = +0.73%".

14.12.2017року був складений акт №2406 про порушення Кодексу газорозподільних систем ТОВ "Попільнянський комбікормовий завод", а саме : встановлено порушення споживачем розділу ХІ гл. 2 п.3 п.п.1 Кодексу ГРМ, пошкодження ЗВТ (лічильника газу) або робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно.

В даному акті вказано, що комісія оператора ГРМ з розгляду цього Акту про порушення буде проводити засідання 21.12.2017 року, на яке було запрошено споживача або уповноважену ним особу. Також, в акті зазначено, що у разі неявки на засідання комісії цей акт буде розглядатись без участі споживача.

З актом про порушення споживач був ознайомлений, про що свідчить підпис головного інженера ТОВ "Попільнянський комбікормовий завод" ОСОБА_1

21.12.2017р. акт про порушення №2406 був розглянутий на засіданні комісії, оформлено протоколом №102 від 21.12.2017р. та був задоволений в повному обсязі, вирішено виконати перерахунок розподіленого (спожитого) природного газу ТОВ "Попільнянський комбікормовий завод" та скласти акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу.

Акт розрахунок від 21.12.2017р., відповідно до якого позивачу виконано технічний розрахунок спожитого газу на зерносушарці ДПС (4000 квт) за період з 01.12 з 07:00 год. по 06.12.2017р. по 11:00 год. у кількості 58280 куб.м. природного газу з розрахунку номінальної потужності 235 м.куб. /год згідно з технічною характеристикою був отриманий директором позивача 28.12.2017р. та яким була здійснена відмітка в акті, згідно якої позивач не погоджується з сумою порушення.

На підставі акту-розрахунку від 21.12.2017р. відповідачем був наданий позивачу акт надання послуг №00000043 від 25.01.2018р. та рахунок на оплату № 00002793 від 25.01.2018р. на суму 313 035,42 грн. необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу в кількості 28064 м. куб., що становить різницю між нарахованим необлікованим об`ємом природного газу в обсязі 58 280 м.куб. та об`ємом природного газу сплаченого позивачем в обсязі 30216 м.куб.

20.02.2018р. відповідачем був направлений на адресу відповідача лист-вимога від 15.02.2018р. №Zh007.2-СЛ-2390-0218 разом з додатками (оригінал акту розрахунку від 25.01.2018р., оригінал актів надання послуг № 00000043 від 25.01.2018 в 2 примір. та оригінал рахунку на оплату № 00002793 від 25.01.2018р.). В даному листі-вимозі ПАТ "Житомиргаз" просить сплатити заборгованість за необлікований (донарахований) об`єм природного газу в розмірі 313035,42 грн.

Однак, позивач вказану суму необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу не оплатив, у зв`язку з чим відповідачем було направлено позивачу повідомлення про припинення газопостачання №13 від 13.02.2018р..

Відповідно до повідомлення про припинення газопостачання від 13.02.2018р. №13 ТОВ "Попільнянський комбікормовий завод" було запропоновано самостійно у термін до 10:00 години, 16.02.2018 відключити від газових мереж газоспоживання (обмежити газоспоживання до рівня 0 тис. куб.м. на добу) і підготувати до пломбування газоспоживне обладнання - Зерносушарка - с. Попільня, вул. Прикордонників, 65.

Вважаючи, що відповідачем було порушено процедуру проведення перевірки та відповідно складення акту перевірки позивач звернувся до господарського суду Житомирської області з позовом про визнання протиправним та скасування рішення комісії з розгляду актів про порушення оператора газорозподільних мереж.

Як зазначалося вище, рішенням господарського суду Житомирської області від 07.08.2018 р. у справі №906/102/18 в задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю "Попільнянський комбікормовий завод" відмовлено.

Постановою Північно-західного апеляційного господарського суду від 17 грудня 2018 року у справі №906/102/18 апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Попільнянський комбікормовий завод" на рішення господарського суду Житомирської області від 07.08.2018 року по справі №906/102/18 залишено без задоволення. Рішення господарського суду Житомирської області від 07.08.2018 року по справі №906/102/18 залишено без змін. Справу №906/102/18 повернуто до господарського суду Житомирської області.

Постановою Верховного суду у складі Касаційного господарського суду від 26.03.2019 року у справі №906/102/18 касаційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Попільнянський комбікормовий завод" задоволено частково. Постанову Північно-Західного апеляційного господарського суду від 17.12.2018 зі справи №906/102/18 скасовано. Справу передано на новий розгляд до Північно-Західного апеляційного господарського суду.

У своїй постанові Верховий Суд зазначив наступне.

Звертаючись з апеляційною скаргою, Завод зазначив, що суд першої інстанції прийняв рішення зі справи на підставі недопустимих доказів, які були надані відповідачем, проте належним чином не засвідчені, а їх оригінали для огляду в судовому засіданні не подавалися та судом першої інстанції були проігноровані доводи позивача з цього приводу. Проте судом апеляційної інстанції дані доводи позивача залишені поза увагою та не встановлено, чи документи, які були подані відповідачем до справи та покладені в основу оскаржуваних рішень (зокрема копії витягу з протоколу від 21.12.2017р. №121, звіту за контрактний місяць, що містить розрахунок донарахованого об`єму газу та наказу від 02.02.2017р. №17, документи, які свідчать про те, що головний інженер ОСОБА_3 був уповноваженим представником Заводу при складанні Акта), можна вважати належними та достовірними доказами, поданими в порядку, передбаченому статтею 91 ГПК України, а з тексту постанови суду апеляційної інстанції не вбачається, що даним доводам надана відповідна оцінка.

З огляду на наведене Верховний Суд дійшов висновку, що судом апеляційної інстанції належним чином не оцінено належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності, що унеможливило встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення спору з даної справи, припустившись у зв`язку з цим порушення вимог статей 86, 236 ГПК України щодо прийняття судового рішення на підставі всебічного, повного і об`єктивного розгляду в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності.

Під час нового розгляду справи, надаючи правову кваліфікацію відносинам, що склалися апеляційний господарський суд зазначає наступне.

Частиною 1 ст. 15 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) передбачено, що кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Відповідно до ч. 1 ст. 16 ЦК України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

Предметом спору у даній справі є скасування рішення комісії, оформлене протоколом №102 від 12.12.2017 р..

Статтею 40 Закону України "Про ринок природного газу" визначено, що розподіл природного газу здійснюється на підставі та умовах договору розподілу природного газу в порядку, передбаченому кодексом газорозподільних систем та іншими нормативно-правовими актами. За договором розподілу природного газу оператор газорозподільної системи зобов`язується забезпечити замовнику послуги розподілу природного газу на період та умовах, визначених договором розподілу природного газу, а замовник зобов`язується сплатити оператору газорозподільної системи вартість послуг розподілу природного газу. Типовий договір розподілу природного газу затверджується Регулятором. Оператор газорозподільної системи має забезпечити додержання принципу недискримінації під час укладення договорів розподілу природного газу з замовниками. Договір розподілу природного газу є публічним.

Так, як встановлено судом, правовідносини між позивачем та відповідачем склались на підставі Типового договору розподілу природного газу від 01.01.2016р. №094200J45FGP016, який затверджений постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015 №2498, шляхом підписання заяви-приєднання (договір).

За вказаним правочином, ПАТ Житомиргаз є Оператором ГРМ, а ТОВ "Попільнянський комбікормовий завод" є споживачем.

Взаємовідносини оператора газорозподільних систем із суб`єктами ринку природного газу, а також правові, технічні, організаційні та економічні засади функціонування газорозподільних систем, зокрема умови забезпечення: надійної і безпечної експлуатації газорозподільних систем та гарантованого рівня розподілу (переміщення) природного газу до/від суміжних суб`єктів ринку природного газу відповідної якості; комерційного, у тому числі приладового обліку природного газу в газорозподільній системі та визначення його об`ємів і обсягів передачі до/з газорозподільної системи, у тому числі в розрізі суб`єктів ринку природного газу; доступу замовників до газорозподільної системи для приєднання до неї їх об`єктів будівництва або існуючих об`єктів (умови технічного доступу); доступу суб`єктів ринку природного газу до газорозподільної системи для фактичної передачі (розподілу/споживання) належного їм природного газу до/з газорозподільної системи (умови комерційного доступу); механізмів взаємодії оператора газорозподільної системи з операторами суміжних систем та з іншими суб`єктами ринку природного газу, визначені Кодексом газорозподільних систем (далі - Кодекс ГРС), який затверджено постановою №2494 від 30.09.2015р. Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг.

Згідно п.1 глави 9 розділу ІХ Кодексу ГРС (Порядок перевірки вузлів обліку та їх складових) суміжні суб`єкти ринку природного газу, зокрема Оператор ГРМ та Споживач, під час введення в експлуатацію або протягом експлуатації комерційного ВОГ та його складових, у тому числі в разі позаштатної ситуації чи виникнення спірних питань щодо результатів вимірювань об`єму природного газу, мають право здійснювати з дотриманням вимог цього Кодексу перевірку комерційного ВОГ та його складових щодо: відповідності умовам експлуатації та узгодженій проектній документації чи умовам договору; працездатності та/або придатності ЗВТ до застосування на підставі результатів перевірки їх метрологічних характеристик, зокрема загальної похибки вимірювання; відсутності ознак пошкодження ЗВТ та/або пошкодження пломб; відсутності несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ та/або несанкціонованого газопроводу; перевірки стану підвідного газопроводу, зокрема способу прокладання та відсутності можливості відбору газу поза вузлом обліку, в тому числі шляхом обстеження газопроводів приладовим методом на предмет відсутності підключень до підземних та надземних підвідних, розподільчих та транзитних газових мереж поза комерційним ВОГ, візуального обстеження способів монтажу і обв`язки газового та газорегулюючого обладнання; відсутності несанкціонованого підключення газових приладів, внаслідок чого може перевищуватися діапазон обчислення лічильника газу (сумарна номінальна потужність )

Пункт 7 глави 9 розділу ІХ Кодексу ГРС передбачає, що у разі виявлення під час перевірки комерційного ВОГ чи його складових або контрольного огляду вузла обліку ознак нижченаведених порушень представник Оператора ГРМ на місці перевірки складає у порядку, визначеному цим Кодексом, акт про порушення, зокрема про: пошкодження пломб; пошкодження ЗВТ (лічильника газу); наявність зміни параметрів параметризації обчислювача чи коректора об`єму газу; непрацездатність комерційного ВОГ чи його складових та/або його (їх) невідповідність умовам експлуатації чи узгодженій проектній документації або умовам договору; наявність ознак несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ; наявність несанкціонованого газопроводу; несанкціоноване підключення газових приладів, внаслідок чого перевищується діапазон обчислення лічильника газу (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення лічильником газу).

Розрахунок необлікованого або облікованого частково об`єму природного газу внаслідок порушення здійснюється за наявності акта про порушення та у порядку, визначеному в розділі ХІ.

Відповідно до підп.3 п.1 гл.2 розділу ХІ Кодексу ГРС, до порушень споживача та несанкціонованого споживача, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та внаслідок яких щодо них здійснюється нарахування необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу, належить несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу).

За змістом гл. 5 розділу ХІ Кодексу ГРС, зокрема, визначено, у разі виявлення у споживача або несанкціонованого споживача порушень, визначених у главі 2 цього розділу, на місці їх виявлення представником Оператора ГРМ складається акт про порушення за формою, наведеною в додатку 16 до цього Кодексу.

Акт про порушення складається в двох примірниках, один з яких залишається у споживача (несанкціонованого споживача), який має право внести до акта про порушення свої зауваження та заперечення.

До акта про порушення сторонами можуть бути додані пояснення, зауваження, заперечення та докази, перелік яких (за наявності) зазначається в акті про порушення.

У разі незгоди споживача (несанкціонованого споживача) із зафіксованим в акті про порушення порушенням, яке стосується пошкодження пломб (крім факту їх відсутності або спрацювання магнітного індикатора), пошкодження ЗВТ/лічильника газу (крім явних ознак навмисного в них втручання), він може вимагати проведення їх експертизи чи позачергової або експертної повірки у порядку, визначеному цим Кодексом. У такому разі в акті про порушення робиться відповідний запис, при цьому представник Оператора ГРМ здійснює заходи щодо пакування пошкодженої пломби та/або лічильника газу (ЗВТ) та складає відповідний акт про направлення їх на експертизу чи позачергову або експертну повірку.

Акт про порушення має бути розглянутим комісією з розгляду актів про порушення Оператора ГРМ, яка визначає його правомірність та приймає щодо них відповідне рішення.

За результатами розгляду акта про порушення на засіданні комісії може бути прийнято рішення про його задоволення (повністю або частково), або необхідність додаткового обстеження чи перевірки, або додаткових пояснень тощо, або скасування акта про порушення.

При задоволенні комісією акта про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості.

Як вбачається з матеріалів справи, при проведенні Оператором ГРМ позачергової повірки ЗВТ 23.11.2017 року представником відповідача гол. метрологом Мохаревим А.М. було складено акт обстеження №140088 б, в якому було зазначено, що в результаті контрольного огляду вузла обліку газу встановлено, що пломбування комерційного ВОТ не порушено; витоки газу відсутні, герметичність забезпечена; клапани виміру тиску, температури, втрат в працездатному стані; аварійні ситуації, впливаючі на облік газу в архівах обчислення відсутні.

Також було рекомендовано для визначення метрологічних характеристик лічильника газу споживача у термін 10 робочих днів провести позачергову провірку лічильника газу.

04.12.2017 року на адресу відповідача було направлено лист щодо зняття лічильника для проведення провірки.

06.12.2017 року представниками відповідача у присутності представника позивача було проведено перевірку стану обліку природного газу, результати якої зафіксовано в Акті перевірки стану обліку природного газу № 90211 від 06.12.2017 року, з якого вбачається, що лічильник знято, а встановлено підмінний лічильник газовий ЛЕК - 80 6160 заводський номер 11780, дата повірки 27.10.2017 року. Показники на момент встановлення 263,1куб.м.

Також, 06.12.2017 року провідним інженером відповідача Звягельським М.В. за участю представника позивача було складено протокол № 90211/1 . При цьому лічильник, який було знято, було опломбовано та залишено у споживача та зобов`язано останнього провести позачергову повірку лічильника в термін 10 робочих днів з моменту зняття. Повірку провести в сервісному центрі ПАТ "Житомиргаз" за адресою: м. Житомир, вул. Селюцька, 33-а.

На підставі результатів повірки 14.12.2017р. державним підприємством "Житомирський науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації" (ДП "Житомирстандартметрологія") надало довідку №13721 від 14.12.2017 про непридатність засобу вимірювальної техніки. У цій довідці зазначено, що підставою для визнання засобу вимірювальної техніки непридатним є те, що похибка лічильника не відповідає вимогам ТУ.У. 1-2000 Qmin = -2.58%, 0.2Qmax = +1.68%, 0.5Qmax = +1.21%? 1.0Qmax = +0.73%.

14.12.2017 був складений акт №2406 про порушення Кодексу газорозподільних систем ТОВ "Попільнянський комбікормовий завод", а саме : встановлено порушення споживачем розділу ХІ гл. 2 п.3 п.п.1 Кодексу ГРМ , пошкодження ЗВТ (лічильника газу) або робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого витрата ( споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно.

В даному акті вказано, що комісія оператора ГРМ з розгляду цього Акта про порушення буде проводити засідання 21.12.2017р., на яке було запрошено споживача або уповноважену ним особу. Також, в акті зазначено, що у разі неявки на засідання комісії цей акт буде розглядатись без участі споживача.

З актом про порушення споживач був ознайомлений, про що свідчить підпис головного інженера ТОВ "Попільнянський комбікормовий завод" ОСОБА_1

21.12.2017р. акт про порушення № 2406 був розглянутий на засіданні комісії, оформлено протоколом № 102 від 21.12.2017 та був задоволений в повному обсязі, вирішено виконати перерахунок розподіленого (спожитого) природного газу ТОВ "Попільнянський комбікормовий завод" та скласти акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу.

Відповідно до пункту 3 глави 2 розділу ІХ Кодексу ГРС до порушень (за умови відсутності несанкціонованого втручання в ГРМ або роботу ЗВТ), що сталися внаслідок пошкодження чи позаштатного режиму роботи комерційного вузла обліку природного газу (ВОГ) або його складових (які кваліфікуються як "не з вини споживача"), але внаслідок яких споживачу здійснюється перерахунок розподіленого (спожитого) об`єму природного газу, належать: пошкодження ЗВТ (лічильника газу) або робота комерційного ВОГ чи його складових у позаштатному режимі, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно.

Згідно з підпунктом 1 пункту 4 глави 4 розділу ІХ Кодексу ГРС у разі виявлення оператором ГРМ пропущення строку періодичної повірки лічильника газу або звужуючого пристрою з вини споживача, несправності лічильника газу або звужуючого пристрою (перетворювача різниці тиску), що сталася внаслідок його пошкодження або позаштатного режиму роботи, за умови відсутності несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ перерахунок об`єму розподіленого (спожитого) природного газу проводиться з урахуванням такого: при визначенні лічильника газу або звужуючого пристрою (перетворювача різниці тиску) непридатними до застосування за результатами позачергової або експертної повірки, а також при пропущенні строку періодичної повірки лічильника газу або звужуючого пристрою з вини споживача об`єм переданого (прийнятого) газу розраховується за номінальною потужністю неопломбованого газоспоживаючого обладнання - перерахунок проводиться за період з дати виходу з ладу ЗВТ (з дати початку прострочення періодичної повірки) до моменту встановлення та опломбування справного та повіреного ЗВТ. У разі якщо дату виходу з ладу ЗВТ неможливо достовірно визначити, перерахунок проводять з початку розрахункового періоду до дати встановлення та опломбування справного та повіреного ЗВТ.

Матеріали справи свідчать, що несправність лічильника газу позивача була підтверджена довідкою про непридатність №13728 від 14.12.2017р., що була видана Державним підприємством "Житомирстандартметрологія" та протоколом повірки лічильника газу позивача від 14.12.2017р. з якого вбачається вихід роботи лічильника за межі допустимої метрологічної похибки ЗВТ позивача.

Згідно з пунктом 5.13 Правил обліку природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, постачання та споживання, затверджених наказом Міністерства палива та енергетики України від 27 грудня 2005 року №618, перерахунки об`єму про транспортованого газу проводяться у випадках, зокрема: тимчасової відсутності ЗВТ (зняття ЗВТ на періодичну, позачергову, експертну повірки та ремонт); непридатності до застосування (несправності) ЗВТ за результатами перевірки технічного стану комерційного ВОГ.

Згідно п. 6 глави 9 розділу Х Кодексу ГРС, якщо за результатами позачергової чи експертної повірки комерційного ВОГ (ЗВТ) буде підтверджена його невідповідність нормативним документам у сфері метрології та/або факт несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, у всіх випадках за відсутності дублюючого чи підмінного ВОГ (ЗВТ) або припинення газопостачання об`єм розподіленого в точці вимірювання природного газу за період порушення та відсутності комерційного ВОГ (ЗВТ) розраховується у порядку, визначеному розділом ХІ цього Кодексу, зі складанням акта про порушення. При цьому витрати, пов`язані з позачерговою чи експертною повіркою, компенсуються власником комерційного ВОГ/ЗВТ (крім факту несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ).

На виконання вказаних норм, позивачу було направлено акт виконаних робіт № 1558 на суму 1468,38 грн. за повірку лічильника газу, який був оплачений позивачем 15.12.2017, що підтверджується платіжним дорученням № 4406.

З огляду на приписи Кодексу ГРС, якими і керувався відповідач при виявленні порушень роботи лічильників та донарахуванні обсягів газу, встановлена відповідачем непридатність лічильників покладає на позивача обов`язок оплатити вартість донарахованого об`єму природного газу за номінальною потужністю.

Перерахунок спожитого газу за період роботи ЗВТ у позаштатному режимі здійснюється не за фактично використаний газ, а за проектною номінальною потужністю неопломбованого газового обладнання з урахуванням кількості годин роботи газового обладнання споживача.

Номінальна потужність неопломбованого газоспоживаючого обладнання позивача, використаного при перерахунку, також вбачається з обхідного листа, адресованого позивачем на адресу відповідача за вх. №Сл-6899-Zh02-0917 від 15.09.2017, а також з технічної документації на сушарку (горелка ГМГ-2М), що міститься в матеріалах справи.

З матеріалів справи вбачається, що в період порушення, донарахований відповідачем обсяг природного газу, що підлягає оплаті, становить 28064 м. куб., що становить різницю між нарахованим необлікованим об`ємом природного газу в обсязі 58 280 м.куб. та об`ємом природного газу сплаченого позивачем в обсязі 30216 м.куб.

При цьому нормами Кодексу ГРС передбачено донарахування за самим лише фактом непридатності приладу обліку, і воно не ставиться у залежність від наявності або відсутності вини споживача або несанкціонованого втручання споживача в роботу ЗВТ, а перерахунок об`єму розподіленого (спожитого) природного газу проводиться за номінальною потужністю неопломбованого газоспоживаючого обладнання за період з дати виходу з ладу ЗВТ до моменту встановлення та опломбування справного та повіреного ЗВТ.

Разом з тим, посилання скаржника на безпідставність зняття на позачергову повірку Лічильника газу ЛГК G 160 заводський № 5323 колегією суддів не приймаються до уваги, оскільки відповідно до пп. 4 п. 7.2. Договору ПАТ "ЖИТОМИРГАЗ" має право перевіряти роботу комерційного вузла обліку (лічильника газу), у тому числі встановленого на об`єкті Споживача, у порядку, визначеному Кодексом газорозподільних систем.

Також положеннями Кодексу ГРМ передбачено право Оператора ГРМ здійснювати заходи з перевірки правильності комерційного обліку природного газу на об`єктах Споживачів, в тому числі ініціювання позачергової повірки.

Згідно із п. 5 глави 7 розділу 10 Кодексу ГРМ, Оператор ГРМ має право до демонтажу ЗВТ на повірку або його повірки на місці встановлення Оператор ГРМ має право проводити контрольний огляд вузла обліку та/або його перевірку в порядку, визначеному главою 9 цього розділу, а також ініціювати проведення експертизи або експертної чи позачергової повірки ЗВТ в порядку, визначеному главами 10-11 цього розділу. У такому разі споживач зобов`язаний забезпечити представникам Оператора ГРМ (разом з їх засобами і матеріалами) відповідний доступ до ЗВТ.

З вище викладеного вбачається, що право на здійснення перевірки працездатності ВОГ є беззаперечним правом Оператора ГРМ, тобто ПАТ "Житомиргаз", і не залежить від волі або небажання Споживачів на проведення таких заходів.

Щодо посилань апелянта на те, що позачергову повірку від 14.12.2017р. було проведено не уповноваженим на те органом, а тому довідка №13721 від 14.12.2017р. не може підтверджувати факт непридатності ЗВТ колегія суддів зазначає наступне.

З матеріалів справи вбачається, що повірка лічильника здійснювалася в приміщенні ПАТ "Житомиргаз" за адресою: м. Житомир, вул. Селецька, 33, за участі представників ДП "Житомирський науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації" на підставі укладеного між Оператором ГРМ та ДП "Житомирський науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації" договору від 02.01.2018р., відповідно до якого останнє надає послуги з повірки засобів вимірювальної техніки у стаціонарних або пересувних лабораторіях або безпосередньо у замовника - ПАТ "Житомиргаз" (т. 2 а.с.7 - 8).

При цьому, відповідачем до суду апеляційної інстанції було надано копії договору №0001/17/М/00001 від 03.01.2017р. укладеного між ДП "Житомирстандартметрологія" та ПАТ по газопостачанню та газифікації "Житомиргаз", який діяв станом на 14.12.2017 року, відповідно до якого, виконавець зобов`язується надати замовнику протягом строку дії договору платні послуги з повірки засобів вимірювальної техніки (надалі ЗВТ) згідно графіка періодичної повірки ЗВТ та специфікації, або заявкою замовника, а замовник зобов`язується прийняти та оплатити надані послуги відповідно до умов договору. Крім того, було подано специфікацію до договору №0001/17/М/00001 від 03.01.2017р.. Також відповідачем було подано договір №04/14 про користування обладнанням для проведення повірки засобів вимірювальної техніки від 03.01.2014р. укладеного між ДП "Житомирстандартметрологія" та ПАТ по газопостачанню та газифікації "Житомиргаз", відповідно до якого, предметом цього договору є врегулювання взаємних прав та обов`язків сторін для проведення повірки засобів вимірювальної техніки (лічильники газу) на обладнанні замовника за адресою: м. Житомир, вул. Селецька, 33-а та було додано додаткову угоду №1 до договору про користування обладнанням для проведення повірки засобів вимірювальної техніки від 03.01.2014р. №04/14 від 12.02.2018р..

Вказані обставини підтверджують правомірність здійснення повірки лічильника в приміщенні ПАТ "Житомиргаз".

Разом з тим, відповідно до п. 6 глави 5 розділу 11 Кодексу ГРМ, у разі незгоди споживача (несанкціонованого споживача) із зафіксованим в акті про порушення порушенням, яке стосується пошкодження пломб (крім факту їх відсутності або спрацювання магнітного індикатора), пошкодження ЗВТ/лічильника газу (крім явних ознак навмисного в них втручання), він може вимагати проведення їх експертизи чи позачергової або експертної повірки у порядку, визначеному цим Кодексом. У такому разі в акті про порушення робиться відповідний запис, при цьому представник Оператора ГРМ здійснює заходи щодо пакування пошкодженої пломби та/або лічильника газу (ЗВТ) та складає відповідний акт про направлення їх на експертизу чи позачергову або експертну повірку. До отримання їх результатів нарахування, передбачені цим Кодексом, не застосовуються.

Крім того, при складанні акту про порушення від 14.12.2017р. №2406, представником Споживача не було внесено будь-яких зауважень до даного акту про порушення, в тому числі щодо необхідності проведення експертної повірки лічильника газу.

А тому, посилання апелянта на те, що позачергову повірку від 14.12.2017р. було проведено не уповноваженим на те органом, колегія суддів вважає безпідставними та такими, що спростовуються матеріалами справи.

Щодо посилань апелянта на те, що складання документів відповідачем проводилось за відсутності уповноваженого представника ТОВ "Попільнянський комбікормовий завод" колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, згідно наказу №17 від 02.02.2017р. ОСОБА_1 призначено відповідальним за газове господарство ТОВ "Попільнянський комбікормовий завод". Також ОСОБА_1 пройшов навчання і перевірку знань нормативно-правового акту з охорони праці Правила безпеки систем газопостачання, що підтверджується відповідним посвідченням, яке й було ним пред`явлене представникам Відповідача (т. 2 а.с. 9 - 10).

На виконання вказівок Верховного Суду викладених у постанові від 26.03.2019 року судом апеляційної інстанції в судовому засіданні від 16.07.2019 року було оглянуто оригінал наказу від 02.02.2017р. №17 про призначення відповідального за газове господарство ОСОБА_1 та посвідчення видане на ОСОБА_4 В ОСОБА_5 , які відповідають копіям наявним в матеріалах справи.

Окрім того, з матеріалів справи вбачається, що саме ОСОБА_1 , брав участь у перевірці, допустив працівників Оператора ГРМ до засобів обліку, підписав акт про порушення, та отримав копію акту для передачі Споживачу, чого не могла б зробити не уповноважена особа на території Позивача, до якої не мають доступу сторонні особи (аналогічні позиції з даного питання викладені у постанові Вищого господарського суду України від 01.11.2012р. у справі №7/5005/4580/2012, пункт б розділу 2.4 Постанови Пленуму ВГСУ від 16.12.2015р. №3).

А тому, колегія суддів вважає, що Акт про порушення №2406 було складено у присутності уповноваженого представника Позивача.

Щодо посилань апелянта на невірність та неправильність складання акту розрахунку необлікованого об`єму природного газу та рахунку на оплату необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу слід зазначити наступне.

Пунктом 6 глави 6 розділу 10 Кодексу ГРМ визначено, що у разі виявлення позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ чи його складових, пошкодження ЗВТ або пошкодження пломб чи захисних елементів власник (користувач), на території або у приміщенні якого встановлений комерційний ВОГ чи його складові, має терміново поінформувати про це Оператора ГРМ та за потреби вжити заходів для недопущення аварійної ситуації з урахуванням техніки безпеки.

Позаштатний режим роботи комерційного ВОГ, зокрема, включає: витоки газу з елементів та конструкції комерційного ВОГ, у тому числі імпульсних ліній манометрів, датчиків тиску і температури тощо; відсутність зміни показань лічильника газу (обчислювача або коректора об`єму газу), загальмованість або рух з ривками зчитувального механізму при фактичній витраті (споживанні) природного газу; наявність сторонніх шумів та нехарактерних звуків при роботі лічильника газу чи іншого ЗВТ; індикація або наявність повідомлень про порушення в роботі ЗВТ, в тому числі про необхідність зміни елементів живлення; забруднення або відкладання осадів, потрапляння сторонніх предметів до внутрішньої порожнини вимірювального трубопроводу або лічильника газу чи на робочі поверхні первинних перетворювачів; інші ознаки порушень вимог щодо експлуатації ЗВТ, які можуть вплинути на результати вимірювання.

Якщо внаслідок позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ чи його складових буде підтверджено факт необлікованого чи облікованого частково об`єму розподіленого (спожитого, переданого) природного газу, розрахунок необлікованих (облікованих частково) об`ємів природного газу за період несправності комерційного ВОГ чи його складових здійснюється відповідно до вимог цього Кодексу.

Крім того, п. 6 глави 6 розділу 10 Кодексу ГРМ, який є "відсилочним", тісно пов`язаний із п. п. 1 п. 3 глави 2 розділу 11 Кодексу ГРМ, який передбачає, що до порушень (за умови відсутності несанкціонованого втручання в ГРМ або роботу ЗВТ), що сталися внаслідок пошкодження чи позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ або його складових (які кваліфікуються як не з вини споживача), але внаслідок яких споживачу здійснюється перерахунок розподіленого (спожитого) об`єму природного газу, належить зокрема: пошкодження ЗВТ (лічильника газу) або робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно.

Тим самим наявність позаштатного режиму роботи, за умови якщо останній було підтверджено негативними результатами позачергової повірки, слугує підставою для зміни режиму обліку природного газу, а саме здійснення перерахунку необлікованих (донарахованих) об`ємів природного газу за номінальною потужністю газоспоживаючого обладнання Споживача.

Вищевказане вбачається із положень пп. 1 та п. 4 глави 4 розділу 11 Кодексу ГРМ, який передбачає, що у разі виявлення Оператором ГРМ пропущення строку періодичної повірки лічильника газу або звужуючого пристрою з вини споживача, несправності лічильника газу або звужуючого пристрою (перетворювача різниці тиску), що сталася внаслідок його пошкодження або позаштатного режиму роботи, за умови відсутності несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ перерахунок об`єму розподіленого (спожитого) природного газу проводиться з урахуванням такого: при визначенні лічильника газу або звужуючого пристрою (перетворювача різниці тиску) непридатними до застосування за результатами позачергової або експертної повірки, а також при пропущенні строку періодичної повірки лічильника газу або звужуючого пристрою з вини споживача об`єм переданого (прийнятого) газу розраховується за номінальною потужністю неопломбованого газоспоживаючого обладнання - перерахунок проводиться за період з дати виходу з ладу ЗВТ (з дати початку прострочення періодичної повірки) до моменту встановлення та опломбування справного та повіреного ЗВТ. У разі якщо дату виходу з ладу ЗВТ неможливо достовірно визначити, перерахунок проводять з початку розрахункового періоду до дати встановлення та опломбування справного та повіреного ЗВТ.

Позаштатний режим роботи лічильника газу позивача було підтверджено довідкою про непридатність №13728 від 14.12.2017р., що була видана Державним підприємством "Житомирстандартметрологія" та протоколом повірки лічильника газу позивача від 14.12.2017 р. з якого вбачається вихід за межі допустимої метрологічної похибки ЗВТ позивача.

Таким чином, 15.02.2018р. ПАТ "Житомиргаз" разом із листом-вимогою № ZН007.2-СЛ- 2390-0218 на адресу позивача було направлено акт розрахунку необлікованого об`єму природного газу та рахунок на оплату необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу, що підтверджується фіскальним чеком ПАТ "Украпошта" та описом вкладення.

Додатками до даного листа-вимоги слугують акт-розрахунок від 25.01.2018р., рахунок на оплату № 00002793 від 25.01.2018р. та акт надання послуг № 00000043 від 25.01.2018р..

З вищевказаних документів вбачається, що ПАТ АТ "Житомиргаз" було змінено режим нарахування позивачу відповідно до пп. 1 та п. 4 глави 4 розділу 11 Кодексу ГРМ, а саме за період з 07 год. 00 хв. 01.12.2017р. по 11 год. 00 хв. 06.12.2017р. та нараховано 58 280 м. куб. газу, також відповідачем було віднято об`єм природного газу фактично сплачений позивачем (58 280 - 30 216 = 28 064 м. куб. природного газу).

Окрім того, номінальна потужність неопломбованого газоспоживаючого обладнання, використаного при перерахунку, також вбачається з обхідного листа, адресованого позивачем на адресу відповідача за вх. № СЛ-6899-7Ь02-0917 від 15.09.2017р. (т. 2 а.с.6), а також з доданої технічної документації на сушарку (Горелка ГМГ-2М), яка додана до матеріалів позовної заяви саме позивачем.

А тому, посилання апелянта на невірність та неправильність складання акту розрахунку необлікованого об`єму природного газу та рахунку на оплату необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу колегія суддів вважає безпідставними.

Крім того, щодо твердження позивача, що засідання комісії ПАТ «Житомиргаз» з розгляду актів про порушення та зміни режиму нарахування об`ємів природного газу відбулось 28.12.2018 слід вказати таке.

Відповідно до п. 8 глави 5 розділу XI при складанні акта про порушення представник Оператора ГРМ зазначає в ньому про необхідність споживача (несанкціонованого споживача) бути присутнім на засіданні комісії, на якому буде розглянуто складений акт про порушення, та визначає: 1) місцезнаходження комісії з розгляду актів про порушення; 2) дату та орієнтовний час проведення засідання комісії, на якому буде розглядатися складений акт про порушення 3) контактний телефон особи Оператора ГРМ (для уточнення інформації щодо часу та місця засідання комісії).

Отже, належним та допустимим доказом порядку розгляду акту про порушення постійно діючою комісією Оператора ГРМ є складений Акт про порушення від 14.12.2017р. № 2406.

Як вбачається з Акту про порушення № 2406 від 14.12.2017р., засідання комісії проводилось 21.12.2017р.. Протоколом № 102 від 21.12.2017р. було оформлено проведення засідання комісії щодо розгляду актів про порушення. Крім того, позивач був ознайомлений з Актом про порушення № 2406 від 14.12.2017р., в якому була вказана дата проведення засідання комісії, про що свідчить підпис головного інженера ТОВ «Попільнянський комбікормовий завод» ОСОБА_3 , який відповідно до наказу № 17 від 02.02.2017р. був призначений відповідальним за газове господарство на підприємстві позивача (т. 1 а.с. 29,103).

Проставлення на акті розрахунку від 21.12.2017р. директором Т.А. Котенко дати отримання вказаного акту 28.12.2017 року не може слугувати належним доказом проведення засідання комісії 28.12.2017 року замість 21.12.2017р., оскільки, як зазначив представник відповідача акт розрахунку міг вручатися не в день проведення засідання комісії.

При цьому, щодо доводів апеляційної скарги про відсутність в матеріалах справи оригіналів документів та вказівку на це Верховним Судом, судом апеляційної інстанції ухвалою від 06.06.2019року у ПАТ "Житомиргаз" було витребувано оригінал протоколу від 21.12.2017р. для огляду в судовому засіданні та у ТОВ "Попільнянський комбікормовий завод" належним чином завірені копії звіту за контрактний місяць, що містить розрахунок донарахованого об`єму газу, наказу від 02.02.2017р. №17 про призначення відповідального за газове господарство ОСОБА_1 та посвідчення видане на ОСОБА_1 ..

В судовому засіданні 16.07.2019 року було досліджено оригінал протоколу від 21.12.2017р., який підписаний головою та членами комісії та встановлено, що він відповідає витягу наявному в матеріалах справи, а також оглянуто оригінал наказу від 02.02.2017р. №17 про призначення відповідального за газове господарство ОСОБА_1 та посвідчення видане на ОСОБА_4 В..

При цьому, позивач не подав до суду належним чином завірену копію звіту за контрактний місяць, що містить розрахунок донарахованого об`єму газу. Представник позивача пояснила, що в них не має оригіналу вказаного звіту, та зазначила, що він є у відповідача.

Представник відповідача заперечив наявність у нього звіту за контрактний місяць, що містить розрахунок донарахованого об`єму газу.

При цьому, сторони зазначили, що вказаний звіт не має значення для даної справи.

Враховуючи викладене, апеляційний господарський суд погоджується із висновком місцевого господарського суду щодо відмови у позові Товариства з обмеженою відповідальністю "Попільнянський комбікормовий завод" до Публічного акціонерного товариства "Житомиргаз" про скасування рішення комісії, оформлене протоколом №102 від 21.12.2017р..

Таким чином, судова колегія зазначає, що доводи скаржника, викладені в апеляційній скарзі, не знайшли свого підтвердження, ґрунтуються на його власній оцінці та спростовуються наведеними та встановленими судом обставинами справи.

Отже, колегія суддів вважає, що рішення господарського суду Житомирської області від 07.08.2018р. у даній справі прийняте з повним з`ясуванням всіх обставин, що мають значення для справи, дотриманням норм матеріального та процесуального права, а тому відсутні підстави для його скасування.

Керуючись ст. ст. 269, 270, 273, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Попільнянський комбікормовий завод" на рішення господарського суду Житомирської області від 07.08.18р. у справі № 906/102/18 залишити без задоволення.

2. Рішення господарського суду Житомирської області від 07.08.18р. у справі №906/102/18 залишити без змін.

3. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду в строк та в порядку, встановленому ст. ст. 287-291 ГПК України.

4. Справу №906/102/18 повернути до господарського суду Житомирської області.

Повний текст постанови складений "30" вересня 2019 р.

Головуючий суддя Миханюк М.В.

Суддя Саврій В.А.

Суддя Дужич С.П.