ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 вересня 2019 року

м. Київ

Справа № 910/5320/17

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:

головуючого - Пількова К. М., суддів: Зуєва В. А., Чумака Ю. Я.,

за участю секретаря судового засідання - Жураховської Т. О,

учасники справи:

позивач - Публічне акціонерне товариство "Київенерго"

представник позивача - Халимон С. В., адвокат

відповідач - Публічне акціонерне товариство "Київгаз"

представник відповідача - Лебедєв Ю. Ю., адвокат

третя особа-1- Публічне акціонерне товариство "Укртрансгаз"

представник третьої особи-1 - Печерний С. Л., адвокат

третя особа-2 - Публічне акціонерне товариство "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України"

представник третьої особи-2 - Литвин П. В., адвокат

розглянув у судовому засіданні касаційні скарги Акціонерного товариства "Київгаз" та Акціонерного товариства "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" на постанову Північного апеляційного господарського суду від 28.03.2019 (головуючий суддя Власов Ю. Л., судді Буравльов С. І., Калатай Н. Ф.) у справі за позовом Публічного акціонерного товариства "Київенерго" до Публічного акціонерного товариства "Київгаз" за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача - Публічне акціонерне товариство "Укртрансгаз" та Публічне акціонерне товариство "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" про зобов`язання вчинити дії,

1. Короткий зміст позовних вимог

1.1. 31.03.2017 Публічне акціонерне товариство "Київенерго" (далі - Позивач) звернулось до Публічного акціонерного товариства "Київгаз" (далі - Відповідач) з позовом про зобов`язання вчинити дії - скасувати нараховані за січень і лютий 2017 року обсяги природного газу, у тому числі втрати та витрати загальною кількістю 10 461,411 тис.м3, що не визнані Позивачем.

1.2. Позовна заява мотивована тим, що донарахування обсягів спожитого та розподіленого природного газу здійснено Відповідачем з порушенням положень Кодексу газорозподільних систем.

2. Розгляд справи судами

2.1. 07.06.2017 Господарський суд міста Києва прийняв рішення, залишене без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 19.09.2017, яким у задоволенні позову відмовив.

2.2. Постановою Верховного Суду від 05.04.2018 (головуючий суддя Краснов Є. В., судді Мачульський Г. М., Кушнір І. В.) постанову Київського апеляційного господарського суду від 19.09.2017 та рішення Господарського суду міста Києва від 07.06.2017 скасовано, справу передано на новий розгляд до Господарського суду міста Києва.

2.3. Постанова суду касаційної інстанції мотивована неврахуванням судами того, що пунктом 7 глави 9 Розділу Х Кодексу газорозподільних систем визначено чіткий перелік ознак порушень у разі виявлення яких під час перевірки комерційного вузла обліку газу (далі - ВОГ) чи його складових або контрольного огляду вузла обліку представник оператора ГРМ на місці перевірки складає акт про порушення у порядку, визначеному цим Кодексом, до яких порушення, зафіксовані в акті від 12.01.2017 (далі - Акт), складеному представниками Відповідача, не віднесені. Судами не було перевірено та спростовано довід Позивача про те, що ним до судів обох інстанцій подавався розрахунок, який спростовує доводи Відповідача про те, що його розрахунки здійснено відповідно до пункту 5.13.3 Правил обліку природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, постачання та споживання, затверджених наказом Міністерства палива та енергетики України від 25.12.2005 № 618 (далі - Правила). Також зазначено про необхідність суду під час нового розгляду встановити наявність правових підстав для нарахування Відповідачем Позивачу за січень - лютий 2017 року вартості 10 461,411тис. куб. м. природного газу на підставі Акта від 12.01.2017 та в разі наявності таких підстав - встановити його дійсну вартість, надати належну правову оцінку встановленим обставинам та аргументам учасників справи.

3. Короткий зміст рішення суду першої інстанції

3.1. 26.10.2018 Господарський суд міста Києва (суддя Грєхова О. А.) прийняв рішення, яким у задоволенні позову відмовив.

3.2. Рішення суду мотивоване тим, що порушення, зафіксовані в Акті від 12.01.2017, складеному представниками Відповідача, не віднесені до порушень, у разі виявлення яких під час перевірки комерційного ВОГ чи його складових або контрольного вузла обліку представник оператора ГРМ на місці перевірки складає у визначеному цим Кодексом порядку акт про порушення, відтак застосування пункту 5.13.1 для визначення спірного об`єму розподіленого у січні та лютому 2017 року газу є безпідставним. Сертифікати експертиз, надані Позивачем Відповідачу, датовані 06.02.2017, що свідчить про їх відсутність станом на 12.01.2017. В той же час за відсутності визначених Кодексом газорозподільних систем документів експлуатація комерційного ВОГ не допускається, що унеможливлює визначення обсягу розподіленого газу, а Кодекс, у свою чергу, не містить порядку визначення обсягу розподіленого газу за умови, що експлуатація комерційного ВОГ не допускається.

Водночас суд встановив та врахував, що згідно з актами наданих послуг з транспортування природного газу магістральними проводами за січень 2017 року Публічне акціонерне товариство "Укртрансгаз" (далі - Третя особа-1) надано послуги з транспортування газу в об`ємі 324 924,47 тис. куб. м., а за лютий 2017 року в об`ємі 280 344,298 тис. куб. м., що відповідає підписаним Позивачем та Відповідачем актам приймання-передачі послуг з розподілу природного газу та пункту 3.1 Договору розподілу природного газу.

4. Короткий зміст рішення суду апеляційної інстанції

4.1. 28.03.2019 Північний апеляційний господарський суд постановою рішення Господарського суду міста Києва від 26.10.2018 скасував; прийняв нове рішення, яким позов задовольнив повністю; зобов`язав Відповідача скасувати нараховані за січень і лютий 2017 року обсяги природного газу, у тому числі витрати загальною кількістю 10461,411 тис.куб.м., що не визнані Позивачем.

4.2. Постанова суду апеляційної інстанції мотивована тим, що акти, підписані між Позивачем та Третьою особою-1 про надання послуг з транспортування природного газу, підписувались на підставі актів, складених Позивачем з Відповідачем, в яких обсяги газу за січень та лютий 2017 року визначені як спірні, отже не можуть бути доказами на підтвердження фактичного обсягу отриманого Позивачем газу у вказані періоди. При цьому правильність визначення даних щодо обсягів витрат газу у січні, лютому 2017 року за звітами по СВП "Київські ТЕЦ", по філіалу "Завод "Енергія", по СВП "Київські теплові мережі" Відповідачем не заперечується. Вказані звіти є підставою для визначення обсягу витрат природного газу відповідно до умов укладеного між сторонами договору. Отже Позивачем доведено безпідставність включення Відповідачем до актів за січень, лютий 2017 року обсягів природного газу загальною кількістю 10461,411 тис. куб. м.

4.3. Апеляційний суд врахував, що ВОГ використовувався і на час перевірки і після неї для визначення обсягу витрат природного газу у Позивача. При цьому, Відповідачем не було вжито жодних заходів для припинення експлуатації такого ВОГ і не подано суду доказів, що вказаний ВОГ був несправний або неправильно обліковував кількість отриманого природного газу. Тобто у Відповідача не було заперечень щодо правильності роботи комерційного ВОГ Позивача на ТЕЦ-5 СВП «Київські ТЕЦ». Як наслідок апеляційний суд виходив з того, що Відповідач не може нараховувати Позивачу зайві обсяги природного газу, які останній фактично не отримував, а не брати до уваги показники фактичного споживання природного газу, пораховані ВОГ Позивача, при умові правильної роботи даного ВОГ, що Сторонами не заперечується.

5. Короткий зміст вимог касаційних скарг

5.1. Відповідач (Скаржник-1) подав касаційну скаргу, в якій просить скасувати постанову Північного апеляційного господарського суду від 28.03.2019, рішення Господарського суду міста Києва від 26.10.2018 залишити в силі.

5.2. Акціонерне товариство "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" (далі також - Третя особа-2, Скаржник-2) подало касаційну скаргу, в якій просить скасувати постанову Північного апеляційного господарського суду від 28.03.2019, рішення Господарського суду міста Києва від 26.10.2018 залишити в силі.

6. Доводи Скаржника-1, викладені у касаційній скарзі

6.1. Під час вирішення справи судом неправильно застосовані норми пунктів 12.10, 5.13.2 Правил; пункту 3 глави 6 та пункту 7 глави 9 розділу Х Кодексу газорозподільних систем.

6.2. Суди не взяли до уваги та не надали оцінки доказам, наданим третіми особами у справі, які повністю підтверджують обсяг газу та обсяг наданих послуг з його транспортування.

6.3. Суди не надали оцінки обраному Позивачем способу захисту, який не відповідає дійсним обставинам справи .

6.4. Під час розгляду справи суд апеляційної інстанції порушив статті 73, 74, 77 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) щодо всебічного, об`єктивного та неупередженого розгляду всіх обставин.

7. Доводи Скаржника-2, викладені у касаційній скарзі

7.1. Суд апеляційної інстанції неправильно застосував норми пункту 12.10 та 5.13.2 Правил; пункту 3 глави 6 та пункту 7 глави 9 розділу Х Кодексу газорозподільних систем, оскільки при проведенні перевірки Позивача акт про порушення складено відповідно до пункту 12.10 Правил та пункту 7 глави 9 розділу Х Кодексу газорозподільних систем та ним зафіксовано відсутність оригіналів документів на ВОГ, що відповідає порушенню, встановленому пунктом 3 глави 6 розділу Х Кодексу газорозподільних систем.

7.2. Позиція суду апеляційної інстанції щодо неправомірності складання акта про порушення суперечить висновкам Верховного Суду, викладеним у постанові у цій справі, в якій встановлено правомірність складання оператором газорозподільчих мереж на підставі підпункту 4 пункту 7 глави 9 розділу Х Кодексу газорозподільчих систем акта про порушення у разі виявлення невідповідності комерційного ВОГ умовам експлуатації, передбачених пунктом 3 глави 6 розділу Х Кодексу газорозподільних систем.

7.3. Суд у цій справі неналежним чином дослідив наявність правових підстав для здійснення Відповідачем перерахунку обсягу розподіленого Позивачу природного газу, а також не встановив можливість використання Позивачем ВОГ за відсутності документів, обов`язкова наявність яких встановлена вимогами законодавства.

7.4. Також суд не врахував, що у спірні періоди Позивач отримував природний газ не тільки від Третьої особи-2, але й від іншого постачальника, якого суд не зазначив.

7.5. Суд апеляційної інстанції порушив положення статей 73, 74, 77, 238 ГПК України щодо всебічного, повного і об`єктивного розгляду всіх обставин справи у їх сукупності.

8. Узагальнений виклад позиції інших учасників справи

8.1. 23.07.2019, 30.08.2019 Позивач подав відзиви на касаційні скарги Скаржників, в яких просить залишити постанову Північного апеляційного господарського суду від 28.03.2019 без змін, а касаційну скаргу Скаржника-1 без задоволення з таких підстав:

8.1.1. Скаржник-1 не обґрунтовує у чому саме полягає порушення судом зазначених у скарзі норм процесуального та неправильне застосування норм матеріального права, що мало наслідком прийняття оскаржуваного рішення.

8.1.2. Відповідач безпідставно нараховував Позивачу зайві обсяги природного газу, які останній не отримував, не взявши до уваги показники споживання природного газу, перераховані ВОГ, враховуючи правильність його роботи, що сторонами не заперечується.

8.1.3. Акти підписувались Позивачем як спірні, таким чином донараховані за січень і лютий 2017 року обсяги природного газу, у тому числі втрати та витрати загальною кількістю 10 461,411 тис. куб. м. не визнавались Позивачем ні перед Відповідачем, ні перед іншими суб`єктами ринку природного газу.

8.2. 29.07.2019 Третя особа-2 подала відзив на касаційну скаргу Скаржника-1, у якому не погоджується з постановою суду апеляційної інстанції, вважає її прийнятою при неповному з`ясуванні обставин, що мають значення для справи, невідповідності висновків суду обставинам справи.

8.3. 05.09.2019 Відповідач подав відзив на касаційну скаргу, в якому погоджується з доводами та аргументами, наведеними в скарзі Скаржника-2:

8.3.1. В постанові Верховного Суду від 05.04.2018 у цій справі встановлено правомірність складання оператором ГРМ на підставі підпункту 4 пункту 7 глави 9 розділу Х Кодексу газорозподільних систем акта про порушення в разі виявлення невідповідності комерційного ВОГ умовам експлуатації, передбаченим пунктом 3 глави 6 розділу Х Кодексу газорозподільних систем.

8.3.2. Суди безпідставно не взяли до уваги акти третіх осіб у справі, які повністю підтверджують фактично отримані Позивачем обсяги газу.

8.3.3. Суд не надав належну оцінку доводам всіх сторін у справі стосовно обраного Позивачем способу захисту, який не відповідає дійсним обставинам справи, а рішення суду у разі задоволення позову не може бути реально виконано.

8.4. 05.09.2019 Відповідач подав пояснення, в яких зазначив, що працівниками Відповідача проведено законну перевірку та зафіксовано порушення з боку Позивача, передбачене підпунктом 4 пункту 7 глави 9 розділу Х Кодексу газорозподільних систем, а відтак комерційний ВОГ є таким, що не експлуатується, тобто його показники брати до розрахунку не можна.

8.5. Проведені оператором ГРМ розрахунки є правильними, що підтверджується документами, наданими Третіми особами, в яких повністю підтверджені об`єми природного газу, за якими Відповідачу надано послуги з розподілу.

9. Встановлені судами обставини

9.1. Позивач, надіславши Відповідачу заяву-приєднання до умов договору розподілу природного газу (для споживача, що не є побутовим) від 29.12.2016, приєднався до умов Договору розподілу природного газу, відповідно до якого Відповідач зобов`язується надати Позивачу послугу з розподілу природного газу, а Позивач - прийняти зазначену послугу та сплатити її вартість у розмірі, строки та порядку, визначені цим Договором (далі - Договір).

9.2. 12.01.2017 представниками Відповідача проведено перевірку ВОГ (технічної документації) ТЕЦ №5 СВП "Київські ТЕЦ" Позивача, за наслідками якої складено Акт, в якому зафіксовано відсутність підтверджуючих документів (сертифікату відповідності) ВОГ Технічному регламенту законодавчо регульованих ЗВТ постановою Кабінету Міністрів України 13.01.2016 № 94; відсутність паспортів заводу-виробника на: перетворювач моделі 4088А1Р1 № 0509451 та моделі 4088А1Р4 № 040923 ; термоперетворювач опору ТСП-1187 №312 та зазначено про необхідність надання на перетворювачі вимірювальні моделі 4088А1Р1 та 4088А1Р4 свідоцтва про вибухозахист та сертифікати відповідності засобів вимірювальної техніки чи оцінки відповідності засобів вимірювальної техніки чи інше.

Також зазначено, що експлуатація ВОГ на базі вимірювального комплексу ОЕ-22ДМ №1262 не допускається відповідно до пункту 3 розділу 6 глави Х Кодексу газорозподільних систем та вказано про необхідність терміново надати оригінали вказаних документів Відповідачу.

9.3. Водночас Позивачем у цьому Акті зазначено, що: 1) з висновками щодо недопустимості експлуатації ВОГ не згодні; 2) відповідно до акта Відповідача від 10.10.2016 ВОГ №1262 на базі вимірювального комплексу ОЕ-22ДМ2 введено в експлуатацію без зауважень; 3) технічна та метрологічна документація на комплекс представлена у повному обсязі відповідно до пункту 5.4 Правил обліку природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, постачання та споживання; 4) відповідно до глави ХІ Кодексу газорозподільних систем зміна встановленого режиму нарахування об`єму розподіленого природного газу не потрібна; 5) зауваження, викладені в акті, не впливають на нарахування об`єму розподіленого природного газу.

9.4. На підставі цього Акта та пункту 5.13 Правил Відповідач здійснив перерахунок обсягу витрат газу Позивачем, що відображено в актах приймання-передачі послуг від 31.01.2017 №ОГБИ-001820 та від 28.02.2017 №ОГБИ-006375.

9.5. Вказані акти також містять зауваження Позивача щодо розбіжностей у обсягах газу, зокрема: 1) згідно з актом за січень 2017 року непогоджений обсяг складає 5914,846 тис. м. куб., оскільки не підтверджується даними приладів обліку та іншими процедурами, передбаченими Кодексом ГРС; підстави для розрахунку та оплати самостійно визначеного Відповідачем обсягу виробничо-технологічних втрат та витрат у розмірі 143,501 тис. м. куб. відсутні; 2) згідно з актом за лютий 2017 року непогоджений обсяг складає 4403,064 тис. м. куб., оскільки обсяг 4264,951 тис. м. куб. не підтверджується даними приладів обліку та іншими процедурами, передбаченими Кодексом ГРС; підстави для розрахунку та оплати самостійно визначеного Відповідачем обсягу виробничо-технологічних втрат та витрат у розмірі 138,113 тис. м. куб. відсутні.

9.6. Доказів на підтвердження надання Відповідачу документів як під час перевірки, так і одразу після, матеріали справи не містять. Водночас матеріали справи не містять переліку документів, які пред`являлися при введенні комерційного ВОГ в експлуатацію.

9.7. 03.03.2017 Позивач разом із листом №028/21/21/2/928 надіслав Відповідачу копії сертифікатів експертизи, зареєстрованих в реєстрі органу з оцінки відповідності "Промтест" №UA.TR.034.2145-17 та №UA.TR.034.2146-17, а також копії декларацій про відповідність технічному регламенту обладнання та захисних систем, призначених для застосування в потенційно вибухонебезпечному середовищі.

9.8. Як вбачається із звітів Позивача, ВОГ використовувався і на час перевірки, і після неї для визначення обсягу витрат природного газу у Позивача; Відповідач не вжив жодних заходів для припинення експлуатації такого ВОГ, що ним не заперечується.

Відповідач не подав суду доказів того, що вказаний ВОГ був несправний або неправильно обліковував кількість отриманого природного газу.

9.9. Між Позивачем та Третьою особою-1 підписані акти про надання послуг з транспортування природного газу: №01-17- від 31.01.2017 в обсязі 561,887 тис. куб. м. загальною вартістю 111590,76 грн, №01-17- від 31.01.2017 в обсязі 48832,930 тис. куб. м. загальною вартістю 30393635,93 грн, №01-17- від 31.01.2017 в обсязі 275729,653 тис. куб. м. загальною вартістю 172320003,94 грн, №02-17- від 28.02.2017 в обсязі 476,957 тис. куб. м. загальною вартістю 94723,66 грн, №02-17- від 28.02.2017 в обсязі 43504,416 тис. куб. м. загальною вартістю 27188519,82 грн, №02-17- від 28.02.2017 в обсязі 236363,195 тис. куб. м. загальною вартістю 147717542,35 грн.

9.10. Згідно з актом №01-17- від 31.01.2017 в обсязі 275729,653 тис. куб. м. він підписаний із врахуванням розбіжностей щодо обсягів, розподілених мережами Відповідача, Позивач залишає за собою право оскаржити в судовому порядку включення Відповідачем невизначених об`ємів у кількості 6058,347 тис. куб. м.

У акті №02-17- від 28.02.2017 в обсязі 43504,416 тис. куб. м. зазначено, що акт підписаний із врахуванням розбіжностей щодо обсягів, розподілених мережами Відповідача, Позивач залишає за собою право оскаржити в судовому порядку включення Відповідачем невизначених об`ємів у кількості 1496,418 тис. куб. м.

Відповідно до акта №02-17- від 28.02.2017 в обсязі 236363,195 тис. куб. м. зазначено, що акт підписаний із врахуванням розбіжностей щодо обсягів, розподілених мережами Відповідача, Позивач залишає за собою право оскаржити в судовому порядку включення Відповідачем невизначених об`ємів у кількості 2906,646 тис. куб. м.

9.11. Позивач відповідно до звіту по СВП "Київські ТЕЦ", по філіалу "Завод "Енергія", по СВП "Київські теплові мережі" підтвердив витрати природного газу в січні 2017 в загальному обсязі 318304,236 тис. м. куб., а в лютому 2017 року в загальному обсязі 275464,547 тис. м. куб.

9.12. Правильність визначення даних щодо обсягів витрат газу у січні, лютому 2017 року за вказаними звітами Відповідачем не заперечується. Вказані звіти є підставою для визначення обсягу витрат природного газу відповідно до умов укладеного між сторонами Договору.

10. Позиція Верховного Суду

10.1. Правовідносини сторін у цій справі виникли з Договору, за яким Відповідач (оператор газорозподільних систем) зобов`язався надати Позивачу (споживач) послугу з розподілу природного газу, а Позивач - прийняти зазначену послугу та сплатити її вартість у розмірі, строки та порядку, визначені Договором.

10.2. Взаємовідносини оператора газорозподільних систем із суб`єктами ринку природного газу, а також правові, технічні, організаційні та економічні засади функціонування газорозподільних систем визначає Кодекс газорозподільних систем (далі - Кодекс ГРС), відповідно до пункту 1 глави 1 розділу ІХ якого комерційний облік природного газу в газорозподільній системі організовується та здійснюється з метою визначення повної та достовірної інформації про об`єми (обсяги) природного газу, які надійшли до ГРМ від суміжних суб`єктів ринку природного газу (ГДП, ВБГ, Оператора ГТС), та об`єми (обсяги) природного газу, які розподілені (передані) з ГРМ підключеним до неї споживачам і суміжним Операторам ГРМ, та подальшого використання інформації у взаємовідносинах між суб`єктами ринку природного газу, у тому числі для взаєморозрахунків між ними.

10.3. Відповідно до абзацу першого пункту 3 глави 1 розділу ІХ Кодексу ГРС фактичний об`єм надходження природного газу до/з ГРМ (у тому числі по об`єктах споживачів) за певний період визначається в точках комерційного обліку (на межі балансової належності) на підставі даних комерційних вузлів обліку, встановлених в точках вимірювання, та інших регламентованих процедур у передбачених цим Кодексом випадках.

10.4. Згідно з пунктом 5.1 Правил, постачання газу споживачу здійснюється за умови наявності комерційного вузла обліку газу (далі - ВОГ).

10.5. Відповідно до пункту 1 глави 9 розділу Х Кодексу ГРС суміжні суб`єкти ринку природного газу, зокрема Оператор ГРМ та споживач, під час введення в експлуатацію або протягом експлуатації комерційного ВОГ та його складових, у тому числі в разі позаштатної ситуації чи виникнення спірних питань щодо результатів вимірювань об`єму природного газу, мають право здійснювати з дотриманням вимог цього Кодексу перевірку комерційного ВОГ та його складових щодо: 1) відповідності умовам експлуатації та узгодженій проектній документації чи умовам договору; 2) працездатності та/або придатності ЗВТ до застосування на підставі результатів перевірки їх метрологічних характеристик, зокрема загальної похибки вимірювання; 3) відсутності ознак пошкодження ЗВТ та/або пошкодження пломб; 4) відсутності несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ та/або несанкціонованого газопроводу; 5) перевірки стану підвідного газопроводу, зокрема способу прокладання та відсутності можливості відбору газу поза вузлом обліку, в тому числі шляхом обстеження газопроводів приладовим методом на предмет відсутності підключень до підземних та надземних підвідних, розподільчих та транзитних газових мереж поза комерційним ВОГ, візуального обстеження способів монтажу і обв`язки газового та газорегулюючого обладнання; 6) відсутності несанкціонованого підключення газових приладів, внаслідок чого може перевищуватися діапазон обчислення лічильника газу (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення лічильником газу).

Оператор ГРМ повинен здійснювати контрольний огляд вузла обліку у строки, визначені цим Кодексом.

10.6. Як передбачено пунктом 3 глави 9 розділу Х Кодексу ГРС оператор ГРМ при проведенні контрольного огляду вузла обліку має право:

оглядати комерційний ВОГ та його складові на предмет відсутності ознак пошкодження ЗВТ, пошкодження пломб, несанкціонованого втручання в ЗВТ, несанкціонованого газопроводу та/або несанкціонованого підключення газових приладів, внаслідок чого може перевищуватися діапазон обчислення лічильника газу (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення лічильником газу);

здійснювати перевірку параметрів параметризації обчислювача чи коректора об`єму газу (за їх наявності);

перевіряти наявність діючих свідоцтв про повірку ЗВТ (відміток про повірку в паспортах ЗВТ), що входять до складу комерційного ВОГ.

10.7. Як встановлено судами, 12.01.2017 представниками Відповідача проведено перевірку ВОГ (технічної документації) ТЕЦ №5 СВП "Київські ТЕЦ" Позивача, за наслідками якої складено Акт про порушення, в якому зафіксовано відсутність підтверджуючих документів ВОГ (підпункт 9.2); також зазначено, що експлуатація ВОГ на базі вимірювального комплексу ОЕ-22ДМ №1262 не допускається відповідно до пункту 3 розділу 6 глави Х Кодексу ГРС та вказано на необхідність терміново надати оригінали зазначених в Акті документів Відповідачу.

10.8. Так, відповідно до пункту 3 глави 6 розділу Х Кодексу ГРС власники комерційних ВОГ протягом всього строку їх експлуатації повинні мати, зберігати та надавати на вимогу представника Оператора ГРМ при проведенні перевірок ВОГ чи передбачених пунктом 2 цієї глави заходів оригінали документів, які пред`являлися при введенні комерційного ВОГ в експлуатацію та передбачені главою 4 цього розділу.

Експлуатація комерційного ВОГ та його складових без наявності визначених в главі 4 цього розділу документів не допускається. У разі втрати будь-якого з документів власник комерційного ВОГ зобов`язаний їх відновити.

10.9. Відповідно до абзаців 1, 6 пункту 6 глави 9 розділу Х Кодексу ГРС за підсумками перевірки комерційного ВОГ та за умови відсутності зауважень представник Оператора ГРМ на місці перевірки повинен скласти відповідний акт обстеження / акт контрольного огляду вузла обліку (по одному екземпляру для кожної сторони), що має бути підписаний споживачем (суміжним суб`єктом ринку природного газу).

10.10. Поряд з цим, як передбачено абзацом 1 пункту 7 глави 9 розділу Х Кодексу ГРС, у разі виявлення під час перевірки комерційного ВОГ чи його складових або контрольного огляду вузла обліку ознак нижченаведених порушень представник Оператора ГРМ на місці перевірки складає у порядку, визначеному цим Кодексом, акт про порушення, зокрема про: 1) пошкодження пломб; 2) пошкодження ЗВТ (лічильника газу); 3) наявність зміни параметрів параметризації обчислювача чи коректора об`єму газу; 4) непрацездатність комерційного ВОГ чи його складових та/або його (їх) невідповідність умовам експлуатації чи узгодженій проектній документації або умовам договору; 5) наявність ознак несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ; 6) наявність несанкціонованого газопроводу; 7) несанкціоноване підключення газових приладів, внаслідок чого перевищується діапазон обчислення лічильника газу (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення лічильником газу).

Таким чином, Кодексом ГРС визначено випадки, які є підставою складення представником Оператора ГРМ відповідного акта про порушення.

10.11. Порушення, зафіксовані Актом Відповідача, наведеним переліком не передбачені, про що також зазначено у постанові Верховного Суду від 05.04.2018 про направлення цієї справи на новий розгляд до суду першої інстанції. І судами попередніх інстанцій наведені висновки суду касаційної інстанції враховані під час нового розгляду справи.

10.12. Поряд з цим, встановлено, що на підставі цього Акта від 12.01.2017 та відповідно до пункту 5.13 Правил Відповідач здійснив перерахунок обсягу витрат розподіленого Позивачу газу за період з часу складання Акта до надання документів Позивачем, що знайшло своє відображення в актах приймання-передачі газу від 31.01.2017 №ОГБИ-001820 та від 28.02.2017 №ОГБИ-006375.

10.13. Так, пунктом 5.13 Правил передбачено випадки проведення перерахунку об`єму протранспортованого газу:

- тимчасова відсутність ЗВТ (зняття ЗВТ на періодичну, позачергову, експертну повірки та ремонт;

- непридатність до застосування (несправності) ЗВТ за результатами перевірки технічного стану комерційного ВОГ;

- наявність аварійних ситуацій, що зареєстровані у роздрукованих звітах обчислювачів та обчислювачів коректорів (несправність ЗВТ).

10.14. Також Кодекс ГРС передбачає здійснення розрахунку необлікованих (облікованих частково) об`ємів природного газу за період несправності комерційного ВОГ чи його складових у разі, якщо внаслідок позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ чи його складових буде підтверджено факт необлікованого чи облікованого частково об`єму розподіленого (спожитого, переданого) природного газу (абзац 2 пункту 6 глави 6 розділу Х Кодексу ГРС).

10.15. Зазначені в Акті Оператором ГРМ порушення не належать до таких, за наслідками встановлення яких проводиться перерахунок обсягу (об`ємів) протранспортованого природного газу.

10.16. На підставі викладеного Суд доходить висновку про те, що Акт не міг бути підставою здійснення перерахунку (донарахування) обсягу газу Позивачу відповідно до пункту 5.13 Правил.

10.17. Суд відхиляє посилання Скаржника-2 (пункт 7.2) на те, що суди не врахували, що Акт було складено відповідно до підпункту 4 пункту 7 глави 9 розділу Х Кодексу ГРС, а відсутність оригіналів документів на ВОГ відповідає порушенню, передбаченому пунктом 3 глави 6 розділу Х Кодексу ГРС, а саме вказує на невідповідність ВОГ умовам експлуатації.

Суд звертає увагу на те, що окремо перелічені у підпунктах 1-5 ознаки, а також інші ознаки порушення вимог щодо експлуатації ЗВТ як складової комерційного ВОГ, які можуть вплинути на результати вимірювання, вказані у підпункті 6 другого абзацу пункту 6 глави 6 розділу Х Кодексу ГРС, охоплені поняттям позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ.

Як вже було зазначено, абзац 2 пункту 6 глави 6 розділу Х Кодексу ГРС передбачає, що розрахунок необлікованих (облікованих частково) об`ємів природного газу за період несправності комерційного ВОГ чи його складових здійснюється відповідно до вимог цього Кодексу (в даному випадку не за показниками ЗВТ), якщо внаслідок позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ чи його складових буде підтверджено факт необлікованого чи облікованого частково об`єму розподіленого (спожитого, переданого) природного газу.

Якщо під час перевірки комерційного ВОГ (за умови відсутності ознак порушень, передбачених розділом XI Кодексу ГРС) між сторонами виникає сумнів щодо результатів вимірювання об`єму природного газу та/або метрологічних характеристик комерційного ВОГ чи його складових, за домовленістю сторін або за ініціативою однієї зі сторін - Оператора ГРМ чи споживача (суміжного суб`єкта ринку природного газу) може бути ініційована їх позачергова чи експертна повірка у порядку, визначеному цим розділом. Якщо за результатами позачергової чи експертної повірки комерційного ВОГ (ЗВТ) буде підтверджена його невідповідність нормативним документам у сфері метрології та/або факт несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, у всіх випадках за відсутності дублюючого чи підмінного ВОГ (ЗВТ) або припинення газопостачання об`єм розподіленого в точці вимірювання природного газу за період порушення та відсутності комерційного ВОГ (ЗВТ) розраховується у порядку, визначеному розділом XI цього Кодексу, зі складанням акта про порушення (абзаци 2, 6 пункту 6 глави 9 розділу Х Кодексу ГРС).

10.18. Отже наведеними вище положеннями Кодексу ГРС передбачено, що розрахунок необлікованого об`єму природного газу внаслідок порушення, передбаченого пунктом 4 абзацу 1 пункту 7 глави 9 розділу Х Кодексу ГРС ("непрацездатність комерційного ВОГ чи його складових та/або його (їх) невідповідність умовам експлуатації чи узгодженій проектній документації або умовам договору") здійснюється за наявності акта про порушення та у порядку, визначеному в розділі XI цього Кодексу (абзац 2 пункту 7 глави 9 розділу Х Кодексу ГРС). При цьому невідповідність ВОГ чи його складових (зокрема ЗВТ) умовам експлуатації як ознака позаштатного режиму роботи ВОГ є підставою для застосування наведеного вище способу розрахунку необлікованого об`єму природного газу, якщо факт необлікованого об`єму розподіленого (спожитого, переданого) природного газу буде підтверджено (абзац 3 пункту 6 глави 6 розділу Х Кодексу ГРМ) внаслідок перевірки комерційного ВОГ, під час якої сторона, може ініціювати позачергову або експертну повірку ВОГ чи його складових, якщо у неї виникає сумнів щодо результатів вимірювання об`єму природного газу та / або метрологічних характеристик комерційного ВОГ чи його складових (пункт 6 глави 9 розділу Х Кодексу ГРМ).

Це також узгоджується з нормою пункту 5.13 Правил, відповідно до якого проведення перерахунку об`єму протранспортованого газу здійснюється, зокрема, у разі непридатності до застосування (несправності) ЗВТ за результатами перевірки технічного стану комерційного ВОГ.

Сама лише відсутність під час проведення перевірки прийнятого в експлуатацію комерційного ВОГ оригіналів документів, які повинні були пред`являтися при його введенні в експлуатацію та передбачені главою 4 розділу Х Кодексу ГРМ, створює інші правові наслідки, зокрема передбачені пунктом 3 глави 6 розділу Х Кодексу ГРМ, однак не підтверджує, що порушення вимог щодо експлуатації ЗВТ як складової комерційного ВОГ вплинули на результати вимірювання об`єму природного газу, що натомість може бути встановлено за допомогою позачергової або експертної повірки.

10.19. У зв`язку з цим Суд частково погоджується з висновками апеляційного суду (пункт 4.3 цієї постанови).

10.20. Водночас, розглядаючи справу по суті та встановлюючи під час нового розгляду усі істотні обставини справи, суди першої та апеляційної інстанцій не врахували таке.

10.21. Відповідно до статті 55 Конституції України права і свободи людини і громадянина захищаються судом. Кожен має право будь-якими не забороненими законом засобами захищати свої права і свободи від порушень і протиправних посягань.

10.22. За змістом статей 3, 15, 16 ЦК України правовою підставою для звернення до господарського суду є захист порушених або оспорюваних прав і охоронюваних законом інтересів. За результатами розгляду такого спору має бути визначено, чи було порушене цивільне право особи, за захистом якого позивач звернувся до суду, яке саме право порушено, в чому полягає його порушення, оскільки в залежності від цього визначається належний спосіб захисту порушеного права, якщо воно мало місце. У цьому висновку Суд спирається на подібні висновки, викладені у постанові Верховного Суду України від 01.06.2016 у справі № 920/1771/14 та постанові Верховного Суду від 14.08.2018 у справі № 910/23369/17).

10.23. Оцінюючи належність обраного позивачем способу захисту та обґрунтовуючи відповідний висновок, судам слід виходити із його ефективності, і це означає, що вимога на захист цивільного права має відповідати змісту порушеного права та характеру правопорушення, забезпечити поновлення порушеного права, а у разі неможливості такого поновлення - гарантувати особі можливість отримання нею відповідного відшкодування.

10.24. Велика Палата Верховного Суду вже звертала увагу на те, що право чи інтерес мають бути захищені судом у належний спосіб, який є ефективним (пункт 57 постанови від 05.06.2018 у справі № 338/180/17), тому суд повинен відмовляти у задоволенні позовної вимоги, яка не відповідає ефективному способу захисту права чи інтересу (див. mutatis mutandis висновки у пунктах 72-76 постанови Великої Палати Верховного Суду від 07.11.2018 у справі № 488/5027/14-ц).

10.25. Вирішуючи господарський спір, суд з`ясовує, чи існує у позивача право або законний інтерес; якщо так, то чи має місце його порушення, невизнання або оспорювання відповідачем; якщо так, то чи підлягає право або законний інтерес захисту і чи буде такий захист ефективний за допомогою того способу, який визначено відповідно до викладеної в позові вимоги. В іншому випадку у позові слід відмовити.

Наведений висновок викладений у постанові об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 14.06.2019 у справі № 910/6642/18 (пункти 8.1 - 8.5 постанови).

10.26. Ефективний спосіб захисту має бути таким, що відповідає змісту порушеного права, та таким, що забезпечує реальне поновлення прав особи, за захистом яких вона звернулась до суду, відповідно до вимог законодавства.

10.27. Предметом розгляду у цій справі є заявлені вимоги про зобов`язання Відповідача вчинити дії, а саме: скасувати нараховані за січень і лютий 2017 року обсяги природного газу, у тому числі втрати та витрати загальною кількістю 10 461,411 тис. куб. м., що не визнані Позивачем, та які зазначені в актах приймання-передачі від 31.01.2017 №ОГБИ-001820 та від 28.02.2017 №ОГБИ-006375 з мотивів неправомірності нарахування (донарахування) зазначених обсягів.

Позивач зазначив, що ці нарахування проведені на підставі Акта про порушення, зазначивши про відсутність інформації щодо наявності відповідного рішення, прийнятого на підставі цього Акта; і під час розгляду справи судами наявність такого рішення не підтверджена.

10.28. Спірні правовідносини є такими, що виникли з Договору, що за своєю правовою природою є договором про надання послуг, за яким, згідно з частиною першою статті 901 ЦК України, одна сторона (виконавець) зобов`язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов`язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором.

10.29. В силу наведеної норми та змісту спірних правовідносин сторін акт приймання-передачі наданих послуг є лише фіксацією факту надання послуги в процесі виконання договору, тому оскарження лише зазначення у цьому акті нарахованих обсягів (об`ємів) наданої послуги шляхом зобов`язання Відповідача скасувати ці обсяги, з якими не погодився Позивач, є вимогою, задоволення якої не матиме наслідком ефективне поновлення прав попри доведення неправомірності цього донарахування, оскільки підставою виникнення обов`язку із сплати наданої послуги є факт її надання.

10.30. Разом з цим, такий акт приймання-передачі наданих послуг може бути доказом у справі із наданням йому відповідної оцінки судом у сукупності з іншими доказами під час вирішення спору, зокрема, щодо стягнення оплати за надані послуги, стягнення збитків тощо, в межах яких встановлюватиметься обсяг наданих послуг та наявність підстав для застосування того чи іншого способу визначення цього обсягу у спірний період.

10.31. З огляду на викладене висновки суду апеляційної інстанції про наявність підстав для задоволення позовних вимог визнати обґрунтованими не можна, тому постанова апеляційного господарського суду підлягає скасуванню, а рішення суду першої інстанції про відмову у задоволенні позовних вимог підлягає залишенню в силі з мотивів, викладених у цій постанові, у зв`язку з чим касаційні скарги підлягають задоволенню.

Керуючись статтями 300, 301, 308, 312, 314, 315, 317 Господарського процесуального кодексу України, Суд

П О С Т А Н О В И В :

1. Касаційні скарги Акціонерного товариства "Київгаз" та Акціонерного товариства "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" задовольнити.

2. Постанову Північного апеляційного господарського суду від 28.03.2019 у справі № 910/5320/17 скасувати, рішення Господарського суду міста Києва від 26.10.2018 залишити в силі.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя К. М. Пільков

Судді В. А. Зуєв

Ю. Я. Чумак