СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"30" вересня 2019 р. Справа № 922/1531/18

Східний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: головуючий суддя Шутенко І.А., суддя Мартюхіна Н.О., суддя Плахов О.В.

за участю секретаря судового засідання Голозубової О.І.

та за участю:

від позивача - уповноваженого представника не направив, про час та місце судового засідання повідомлений завчасно та належним чином;

від відповідача - Калашник А.Б. (довіреність № 18 від 18.12.2018);

від третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача - адвокат Жирний О.С. (довіреність № 1-306 від 29.12.2018, свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю ДН № 4841, видане 26.07.2017),

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Східного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу позивача Товариства з обмеженою відповідальністю "Трубремонт" (вх. №2491 Х/2) на рішення, ухвалене Господарським судом Харківської області у складі судді Кухар Н.М. 11.07.2019 (час проголошення рішення о 15 годині 15 хвилин; дата складання повного тексту рішення 16.07.2019) у справі № 922/1531/18

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Трубремонт", код ЄДРПОУ 900, місцезнаходження : 61040, м. Харків, вул. Котлова, б. 236

треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача:

- Приватне акціонерне товариство "Укрбудтрансгаз", ; місцезнаходження: 03061, м. Київ, вул. Суздальська, буд. 13

- Акціонерне товариство "Укртрансгаз" в особі філії "Управління магістральних газопроводів "Харківтрансгаз" ; місцезнаходження філії : 61001, м. Харків, вул. Культури, буд. 20-А

до відповідача Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України

про визнання недійсним рішення,

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Трубремонт" звернулось до Господарського суду Харківської області з позовною заявою до Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним рішення адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 1/01-61-17 від 12.04.2018 в частині визнання дій ТОВ "Трубремонт" антиконкурентними узгодженими, які стосуються спотворення результатів торгів та в частині накладення на ТОВ "Трубремонт" штрафу в розмірі 68000,00 грн. Оспорюване рішення мотивовано тим, що під час розгляду справи були зібрані належні, достатні та допустимі докази та які у їх сукупності свідчать про спільну підготовку пропозицій конкурсних торгів позивачем - ТОВ "Трубремонт" та ПрАТ "Укрбудтрансгаз". Позивач вважає, прийняте рішення незаконним та необґрунтованим, а обставини, які в ньому викладені, не відповідають дійсності.

Рішенням Господарського суду Харківської області від 25.09.2018 по справі № 922/1531/18 (суддя Чистякова І.О.) вищевказані позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю "Трубремонт" були повністю задоволені. Даним рішенням також було присуджено до стягнення з Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Трубремонт" 1762 грн. витрат по сплаті судового збору.

Постановою Східного апеляційного господарського суду від 19.12.2018 рішення Господарського суду Харківської області від 25.09.2018 у справі № 922/1531/18 залишено без змін.

Постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 12.03.2019 рішення Господарського суду Харківської області від 25.09.2018 та постанову Східного апеляційного господарського суду від 19.12.2018 зі справи № 922/1531/18 скасовано; справу передано на новий розгляд до Господарського суду Харківської області.

Згідно Протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 02.04.2019, головуючим суддею (суддею-доповідачем) по справі № 922/1531/18 визначено суддю Кухар Н.М.

Рішенням Господарського суду Харківської області від 11.07.2019 у задоволенні позовних вимог відмовлено.

На думку місцевого господарського суду у Рішенні № 34-р/к відповідачем наведені безперечні докази узгодженої поведінки учасників конкурсних торгів, що призвела до спотворення торгів. Враховуючи наведене, суд дійшов висновку про законність і обґрунтованість даного рішення адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, а відтак про безпідставність позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю "Трубремонт".

Позивач не погодився з ухваленим у справі рішенням місцевого господарського суду від 11.07.2019 та звернувся з апеляційною скаргою. У скарзі вважає, що висновки, викладені в оскаржуваному рішенні, не відповідають реальним обставинам справи. Наводить обґрунтування своєї позиції та просить суд: скасувати рішення Господарського суду Харківської області від 11.07.2019 та ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги ТОВ "Трубремонт" задовольнити у повному обсязі.

Східним апеляційним господарським у складі колегії суддів, визначеним автоматизованою системою розподілу справ (скарг) між суддями (витяг з протоколу 09.08.2019), перевірено відповідність матеріалів апеляційної скарги вимогам процесуального закону та ухвалою від 14.08.2019 відкрито апеляційне провадження у справі і призначено справу до розгляду в судовому засіданні 30.09.2019. Явку представників сторін до судового засідання визнано необов`язковою.

Від відповідача надійшов відзив (вх. 8522 від 09.09.2019), в якому він наводить заперечення на доводи, викладені в апеляційній скарзі. Вважає вимоги скарги безпідставними, а оскаржуване рішення місцевого господарського суду законним та обґрунтованим. Просить відмовити у задоволенні апеляційної скарги та залишити без змін рішення Господарського суду Харківської області від 11.07.2019 у даній справі.

Позивач (заявник апеляційної скарги) надіслав клопотання (вх. 9198 від 27.09.2019), в якому просить суд відкласти розгляд справи на іншу дату. В обґрунтування клопотання вказує на те, що у Балаклійському районному суді Харківської області на 30.09.2019 на 11 годину призначене судове засідання у іншій судовій справі, в якій приймає участь адвокат позивача. Зазначає, що саме адвокат Абовян К.С. обізнана щодо обставин справи № 922/1531/18, тому не є доцільним залучати до участі у справі іншого представника. Позивач вважає за необхідне надати пояснення у справі та поставити запитання відповідачу.

В судове засідання 30.09.2019 прибули представники відповідача та третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача.

Судом встановлено, що сторони та інші учасники справи належним чином та завчасно повідомлені про час та місце розгляду справи, що підтверджується наявними в матеріалах справи повідомленнями про вручення поштового відправлення (а.с. 177-179 т.4).

В судовому засіданні представник відповідача щодо заявленого позивачем клопотання про відкладення розгляду справи заперечувала та просила відмовити в його задоволенні. Зазначила, що під час розгляду справи в суді першої інстанції позивач також заявляв клопотання про відкладення розгляду справи, які, на думку відповідача, свідчать про намагання позивача затягнути розгляд справи.

Представник третьої особи з приводу заявленого клопотання пояснив, що залишає вирішення цього питання на розсуд суду.

Заслухавши думку представників відповідача та третьої особи, розглянувши заявлене позивачем клопотання про відкладення розгляду апеляційної скарги, Східний апеляційний господарський суд дійшов висновку про відсутність правових підстав для задоволення клопотання позивача з огляду на наступне.

Відповідно до вимог статті 6 Конвенції про захист прав людини та основних свобод (далі Конвенція) справи про цивільні права та обов`язки осіб, а також справи про кримінальне обвинувачення мають бути розглянуті у суді впродовж розумного строку. Ця вимога спрямована на швидкий захист судом порушених прав особи, оскільки будь-яке зволікання може негативно відобразитися на правах, які підлягають захисту.

Так, відповідно до статті 273 ГПК України апеляційна скарга на рішення суду першої інстанції розглядається протягом шістдесяти днів з дня постановлення ухвали про відкриття апеляційного провадження у справі.

Як встановлено та зазначено вище, апеляційне провадження відкрито ухвалою суду від 14.08.2019. Отже, строк для розгляду апеляційної скарги спливає 13.10.2019.

Як свідчать повідомлення про вручення поштового відправлення копію ухвали про відкриття апеляційного провадження та призначення справи до розгляду отримано позивачем 19.08.2019. Отже, позивач повідомлений про час та місце розгляду справи більш ніж за місяць до призначеного судового засідання. У разі потреби та необхідності позивач мав право та достатньо часу і можливості забезпечити явку до судового засідання іншого представника, який міг ознайомитись з матеріалами та обставинами справи, або направити іншого представника до судового засідання Балаклійського районного суду.

Крім того, апеляційний господарський суд звертає увагу на те, що явка представників сторін до судового засідання обов`язковою не визнавалась та пунктом 4 резолютивної частини ухвали про відкриття апеляційного провадження сторони попереджені про те, що неявка їх представників до судового засідання не перешкоджає розгляду справи.

Відповідно до частини 12 статті 270 ГПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Також, апеляційний господарський суд вважає за необхідне звернути увагу на те, що справа розглядається з 2018 року, саме позивач є заявником апеляційної скарги, отже, всі свої доводи та обґрунтування своєї позиції виклав в апеляційній скарзі. Відповідачем завчасно подано відзив на апеляційну скаргу, до якого додано докази направлення копії відзиву на адресу позивача ще 06.09.2019. Тобто, апелянт обізнаний щодо змісту заперечень відповідача на апеляційну скаргу та у разі необхідності мав право та можливість направити пояснення на відзив відповідача.

Зважаючи на викладене, апеляційний господарський суд дійшов висновку про достатність матеріалів справи для розгляду апеляційної скарги за відсутності представника заявника апеляційної скарги (позивача у справі) та відмовляє у задоволенні клопотання позивача про відкладення розгляду справи.

В судовому засіданні 30.09.2019 представник відповідача заперечував проти вимог апеляційної скарги та пояснив, що, на думку відповідача, в рішенні комітету наведено достатньо обґрунтовані мотивування та належним чином доведено наявність антиконкурентної узгодженої поведінки, що досліджено місцевим господарським судом, надано вірну оцінку обставинам справи та ухвалено законне та правомірне рішення. Просить відмовити у задоволенні апеляційної скарги та залишити без змін оскаржуване рішення.

Представник третьої особи заперечував проти доводів представника відповідача та підтримав доводи апеляційної скарги.

Заслухавши пояснення представників відповідача та третьої особи, перевіривши правильність застосування місцевим господарським судом нормам матеріального та процесуального права, належність та повноту встановлення судом обставин справи в межах вимог та доводів апеляційної скарги, апеляційний господарський суд дійшов висновку про відсутність правових підстав для задоволення вимог апеляційної скарги, зважаючи на наступне.

Як встановлено місцевим господарським судом та вбачається з обставин справи в ході здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції, керуючись інформацією слідчого управління Головного управління Головного управління Національної поліції в Харківській області, наданою листом від 24.07.2017 № 15694/119-24-2017, на підставі подання першого відділу досліджень і розслідувань від 14.08.2017 № 338 про початок розгляду справи за ознаками вчинення ТОВ "Трубремонт" та ПрАТ "Укрбудтрансгаз" порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого п. 4 ч. 2 ст. 6, п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів, під час участі у відкритих торгах, проведених у листопаді 2015 року філією "Управління магістральних газопроводів "Харківтрансгаз" Публічного акціонерного товариства "Укртрансгаз" (далі - Замовник) щодо закупівлі за державні кошти "Реконструкція газопроводу Шебелинка-Слов`янськ (заміна Ду 700 на Ду 500, кВ 1,1-68, довжиною 67 км) Краматорського ЛВУМГ, Донецької області (ділянка УТ-4 (км 39,9-55,1)" адміністративною колегією Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України прийнято розпорядження від 15.08.2017 № 123-рп/н про початок розгляду справи № 1/01-61-17.

12.04.2018 адміністративною колегією Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України за результатами розгляду справи № 0/01-61-17 прийнято рішення за № 34-р/к "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу", яким постановлено:

1. Визнати, що ТОВ "Трубремонт" і ПрАТ "Укрбудтрансгаз", погодивши під час участі у відкритих торгах, проведених філією "Управління магістральних газопроводів "Харківтрансгаз" Публічного акціонерного товариства "Укртрансгаз" щодо закупівлі за державні кошти "Реконструкція газопроводу Шебелинка-Слов`янськ (заміна Ду 700 на Ду 500, кВ 1,1-68, довжиною 67 км) Краматорського ЛВУМГ, Донецької області (ділянка УТ-4 (км 39,9-55,1)", своїх конкурсних пропозицій з метою забезпечення перемоги ТОВ "Трубремонт", вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів.

2. Відповідно до ст. 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" за порушення, передбачене пунктом 1 резолютивної частини цього рішення, накласти на ТОВ "Трубремонт" штраф у розмірі 68000,00 грн.

3. Відповідно до ст. 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" за порушення, передбачене пунктом 1 резолютивної частини цього рішення, накласти на ПрАТ "Укрбудтрансгаз" штраф у розмірі 68000,00 грн.

Вищевказане рішення мотивовано тим, що під час розгляду справи були зібрані належні, достатні та допустимі докази та які у їх сукупності свідчать про спільну підготовку пропозицій конкурсних торгів позивачем - ТОВ "Трубремонт" та ПрАТ "Укрбудтрансгаз".

Так, рішенням встановлено обставини та факти, які на думку відповідача, свідчать, що учасники узгодили між собою умови участі у вказаних вище торгах, в яких вони безпосередньо брали участь. Зазначене відповідач підтверджує наступним:

1) Пропозиції конкурсних Торгів подані ТОВ "Трубремонт" та ПАТ "Укрбудтрансгаз" особисто і в один день - 03.11.2015 з невеликої різницею в часі - 10 хвилин (ТОВ "Трубремонт" о 09 год. 20 хв. та ПрАТ "Укрбудтрансгаз" о 09 год. 30 хв., попри те, що строк подач конкурсних пропозицій складав 63 дні). Отже, цей факт, а саме подача пропозицій конкурсних Торгів з невеликим проміжком часу свідчить про спільність їх надання.

2) Реєстри документів, надані ТОВ "Трубремонт" та ПрАТ "Укрбудтрансгаз" у складі пропозицій конкурсних Торгів, мають ідентичну структуру за порядком розміщення документів. Деякі документи в пропозиціях конкурсних Торгів ТОВ "Трубремонт" та ПрАТ "Укрбудтрансгаз" мають ідентичний зміст. Пунктом 2.3.1 Документації передбачено, що довідка учасника про відсутність підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі та/або відхилення пропозиції конкурсних торгів має бути складена у довільній формі. Аналізом таких довідок, поданих ТОВ "Трубремонт" та ПрАТ "Укрбудтрансгаз" у складі пропозиції конкурсних Торгів, встановлено, що їх зміст повністю дублюється в обох учасників.

3) Наявність у ТОВ "Трубремонт" та ПрАТ "Укрбудтрансгаз" спільних особливостей в оформленні та змісту документів свідчить про те, що між учасниками Торгів відбувся обмін інформацією.

4) Витяги з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців, подані ТОВ "Трубремонт" та ПрАТ "Укрбудтрансгаз" у складі пропозицій конкурсних Торгів, сформовані в один день - 30.10.2015 з невеликою різницею в часі - 18 хвилин (ТОВ "Трубремонт" о 14 год. 59 хв. та ПрАТ "Укрбудтрансгаз" о 14 год. 41 хв.), при тому, що з дати опублікування оголошення (02.09.2015) про проведення процедури закупівлі та до моменту подачі пропозицій конкурсних торгів (03.11.2015) учасники мали достатній ресурс часу для отримання зазначених витягів.

5) Копії карток зі зразками підписів посадових осіб ТОВ "Трубремонт" та ПрАТ "Укрбудтрансгаз" та зразком відбитку їх печатки, які надані до обслуговуючих банків та містяться у складі пропозицій конкурсних Торгів, завірені одним і тим же приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Ганчуком Ю.Я. Цей факт свідчить про узгодженість дій учасників Торгів, оскільки ринок надання нотаріальних послуг є конкурентним, а тому звернення учасників до одного і того ж нотаріуса Київського міського нотаріального округу, при тому що ПрАТ "Укрбудтрансгаз" зареєстроване у м.Києві, а ТОВ "Трубремонт" зареєстроване у м. Харкові, а також при тому, що у Київській області 63 державних нотаріальних контори та 1539 приватних нотаріусів, у Харківській області 40 державних нотаріальних контор та 425 приватних нотаріусів, виключає самостійність дій учасників Торгів.

6) Виписки з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців сформовані учасниками в один день - 15.10.2015 з невеликою різницею у часі - 8 хвилин (ТОВ "Трубремонт" о 16 год. 07 хв. та ПрАТ "Укрбудтрансгаз" о 16 год. 15 хв.).

7) В один день - 13.10.2015 для ТОВ "Трубремонт" та ПрАТ "Укрбудтрансгаз" сформовані Інформаційні довідки з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні правопорушення, та з невеликою різницею в часі - 2 хвилини (ТОВ "Трубремонт" о 15 год. 13 хв. та ПрАТ "Укрбудтрансгаз" о 15 год. 11 хв.). В ході розгляду справи Головне територіальне управління юстиції у місті Києві листом від 30.05.2017 № 20217/12-17 (вх. від 06.11.2017 № 3739) повідомило територіальне відділення, що 13.10.2015 до управління юстиції надійшли запити на видачу Інформаційних довідок від ТОВ "Трубремонт" за реєстраційним номером № 52025 та від ПрАТ "Укрбудтрансгаз" за реєстраційним номером № 52026, тобто за послідовними номерами. Отже, одночасне звернення ТОВ "Трубремонт" та ПрАТ "Укрбудтрансгаз" до Головного територіального управління юстиції у місті Києві з метою отримання Інформаційних довідок з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні правопорушення, підтверджує, що під час підготовки документів та участі у процедурі закупівлі учасники діяли узгоджено.

8) Відповідно до вимог Замовника пропозиції конкурсних Торгів повинні містити кошториси, розроблені у програмному комплексі АВК-5 або у іншому програмному комплексі, який взаємодіє з ним. ТОВ "Трубремонт" та ПрАТ "Укрбудтрансгаз" надали кошториси розроблені у програмному комплексі АВК-5, які складені в один день - в поточних цінах станом на 22.10.2015. За результатами аналізу кошторисів учасників територіальним відділенням встановлено, що у ТОВ "Трубремонт" та ПрАТ "Укрбудтрансгаз" однакові прями витрати підрядника, що пов`язані з устаткуванням - 244, 0206 тис. грн.

9) Ціни, зазначені учасниками в локальних кошторисах, пов`язані між собою. Так, з 961 найменувань робіт та витрат ціни щодо 404 (тобто 42,04%) є однаковими.

10) В обох учасників торгів відкрито рахунок в одному банку АБ "Укргазбанк", при цьому:

- виписки по особових рахунках ТОВ "Трубремонт" та ПрАТ "Укрбудтрансгаз", відкритих вказаними підприємствами у Лівобережному відділенні № 53 АБ "Укргазбанк" м.Києва, сформовані на підтвердження забезпечення пропозиції конкурсних Торгів в один день - 15.10.2015 і одним і тим же виконавцем Манойліною Анастасією Григорівною;

- платіжні доручення про переказ грошових застав забезпечення пропозицій конкурсних Торгів з банківських рахунків ТОВ "Трубремонт" та ПрАТ "Укрбудтрансгаз" на рахунок Замовника видані Лівобережним відділенням № 53 АБ "Укргазбанк" м.Києва в один день - 15.10.2015. АБ "Укргазбанк" листом від 04.09.2017 № БТ-2382 (вх. від 07.09.2017 № 64кі) повідомив територіальне відділення, що на вчинення певних дій у період з 01.01.2015 до 01.08.2017 (включно), в т.ч. на отримання виписок по особових рахунках та платіжних документів ТОВ "Трубремонт" та ПрАТ "Укрбудтрансгаз" надано довіреності одним і тим же представникам.

Позивач, вважаючи, що АМК не доведено належними та допустими доказами наявності антиконкурентних узгоджених дій та порушення ТОВ "Трубремонт" законодавства про захист економічної конкуренції, звернувся до суду з позовом в якому просив визнати недійсним рішення адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення АМК України " 1/01-61-17 від 12.04.2018 в частині визнання дій ТОВ "Трубремонт" антиконкурентиними узгодженими та в частині накладення штрафу.

Місцевий господарський суд під час розгляду справи дійшов висновку про доведеність АМК наявності в поведінці ТОВ "Трубремонт" антиконкурентних узгоджених дій, отже вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Апеляційний господарський суд вважає правомірним та обґрунтованим такий висновок місцевого господарського суду з урахуванням наступного.

Відповідно до ст. 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції", економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Згідно ч. 1 ст. 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції", узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання.

Відповідно до п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є, зокрема антиконкурентні узгоджені дії.

За приписами ч. 1 ст. 6 вказаного Закону, антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Згідно п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію. Зазначене не було враховано у вирішенні спору судами попередніх інстанцій.

Отже, для визнання територіальним відділенням АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

Згідно ч. 2 ст. 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України", до повноважень саме Антимонопольного комітету України та його територіальних органів належать, зокрема:

- розгляд заяв і справ про надання дозволу, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, проведення досліджень за цими заявами і справами;

- прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень за заявами і справами про надання дозволу на узгоджені дії, концентрацію, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, висновків щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

Стаття 19 цього Закону визначає гарантії здійснення повноважень Антимонопольного комітету України.

За приписом частини першої статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції", підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України, зокрема, є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Як вбачається з матеріалів справи та спірного рішення адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення АМК України № 1/01-61-17 від 12.04.2018 учасниками торгів подані пропозицій конкурсних торгів в один день з невеликим проміжком у часі; подані пропозиції ідентично оформлені; між учасниками торгів наявні господарські відносини; витяги та довідки, які додані учасниками до конкурсних пропозицій отримані в один день та одним і тим самим виконавцем; кошторис, який надавався учасниками до пропозицій, складений в один день; обидва учасники торгів відкрили банківський рахунок в одній банківській установі; оплату забезпечення пропозицій обидва учасники здійснили в один день; документи учасників торгів засвідчені одним і тим самим нотаріусом.

Апеляційний господарський суд вважає, що зазначені обставини є достатніми для висновку про доведеність антиконкурентних узгоджених дій між ТОВ "Трубремонт" та ТОВ "Укрбудтрансгаз".

Апеляційний господарський суд вважає безпідставним посилання апелянта в обґрунтування своїх доводів на статті 1, 20, 22 Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців" стосовно послідовності видачі документів державними та іншими органами і установами.

Так, Законом України "Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців" не визначена обмеженість строку дії виписок та витягів у часі, а так само не встановлено строку, протягом якого інформації у виписках або довідках є актуальною.

Апеляційний господарський суд зазначає, що місцевим господарським судом належно та об`єктивно досліджено та надано оцінку всім довідкам, які відображені у рішенні № 34-р/к, а не лише виписки з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців, про які зазначає ТОВ "Трубремонт", а саме, як зазначено вище:

- в один день 13.10.2015 з невеликою різницею в часі - 2 хвилини ТОВ "Трубремонт" о 15 годині 13 хвилин та ПрАТ "Укрбудтрансгаз" о 15 годині 11 хвилин) сформовані Інформаційні довідки з Єдиного державного реєстру осіб;

- в один день 13.10.2015 та за послідовними номерами 13.10.2015 та за послідовними номерами до Головного територіального управління юстиції у місті Києва надійшли запити на видачу Інформаційних довідок від ТОВ "Трубремонт" за реєстраційним номером № 52025 та від ПрАТ "Укрбудтрансгаз" за реєстраційним номером № 52026;

- в один день 15.10.2015 з різницею у часі 8 хвилин сформовані виписки з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб підприємців для учасників торгів;

- в один день 15.10.2015 і одним і тим самим виконавцем - ОСОБА_1 . сформовані на підтвердження забезпечення пропозицій конкурсних торгів виписки по особових рахунках, відкритих ТОВ "Трубремонт" та ПрАТ "Укрбудтрансгаз" у Лівобережному відділенні № 53 "Укргазбанк" м. Києва;

- в один день 15.10.2015 видані Лівобережним відділенням № 53 "Укргазбанк" м. Києва платіжні доручення про переказ грошових застав забезпечення пропозицій конкурсних торгів з банківських рахунків ТОВ "Трубремонт" та ПрАТ "Укрбудтрансгаз" на рахунок замовника;

- в один день 22.10.2015 складені кошториси ТОВ "Трубремонт" та ПрАТ "Укрбудтрансгаз";

Учасникам торгів було надано 63 днів для подачі своїх конкурсних пропозицій з 02.09.2015 по 03.11.2015, однак зазначені учасники формували пакети документів для подання пропозицій в одні і ті самі дні.

Крім того, апеляційний господарський суд звертає увагу на те, що ТОВ "Трубремонт" зареєстровано у м. Харкові, а ПрАТ "Укрбудтрансгаз" у м. Києві, тому формування вищезазначених довідок в один і той самий день і час свідчить та доводить той факт, що ці учасники проводили спільну підготовку до торгів.

Апеляційний господарський суд розглянувши доводи апелянта про те, що кошториси складені в один день в програмі АВК-5, а однакові особливості кошторисів є в усіх підрядних організаціях; прямі витрати виглядають однаково через те, що програмний комплекс АВК-5 оцінює вартість будівельних робіт по стандартним, однаковим розцінкам, які затверджені державними органами; учасниками торгів запропоновано замовнику різні ціни і останній не був позбавлений можливості обрати іншого переможця або відхилити пропозицію учасників відхиляє їх як такі, що спростовуються матеріалами справи.

Так, загальновиробничі витрати по кошторису та середній нормативний розряд не можуть бути однаковими, оскільки залежать, зокрема, від кількості працівників певної кваліфікації та розряду, видів автомобільної техніки, кранів, механізмів.

Згідно з довідками, які надані ТОВ "Трубремонт" та ПрАТ "Укрбудтрансгаз" у складі тендерних пропозицій, ці показники є різними. Отже, за умови проведення кошторисних розрахунків (договірної ціни) ТОВ "Трубремонт" та ПрАТ "Укрбудтрансгаз" самостійно, розмір вищезазначених витрат та розмір кошторисного прибутку був би різним. Натомість, кошториси ТОВ "Трубремонт" та ПрАТ "Укрбудтрансгаз" мають однакові прямі витрати підрядника, що пов`язані з устаткуванням - 2440206, тис. грн, розмір заробтіної плати в усіх локальних кошторисах однаковий. В той же час в довідках, які містять інформацію щодо кількості, кваліфікації та досвіду роботи працівників, які будуть залучені учасником для виконання умов Замовника, у ТОВ "Трубремонт" вказано 9 осіб, а у ПрАТ "Укрбудтрансгаз" - 6 штатних осіб.

Листом від 14.02.2018 № 1326/05 ГУ Пенсійного фонду України в Київській області повідомило, що перелік застрахованих осіб, які перебували у трудових відносинах з ПрАТ "Укрбудтрансгаз" у період проведення торгів налічує лише одну особу. В той же час, відповідно до вимог Замовника у складі документації конкурсних торгів ПрАТ "Укрбудтрансгаз" надало копії завірених трудових книжок інженерно-технічних працівників, які будуть залучені учасником для виконання умов замовника, що не відповідає інформації ГУ ПФ України в Київській області.

Отже, на момент подачі своєї пропозиції ПрАТ "Укрбудтрансгаз", на відміну від ТОВ "Трубремонт", не мало в своєму штаті працівників відповідної кваліфікації, а тому витрати на заробітну плату ТОВ "Трубремонт" та ПрАТ "Укрбудтрансгаз" не могли бути однаковими. Зазначені обставини спростовують твердження апелянта про специфіку роботи програми АВК-5.

Апеляційний господарський суд вважає безпідставними твердження ТОВ "Трубремонт" пр те, що учасники торгів орієнтувались на очікувану вартість, оскільки основним принципом проведення торгів є досягнення максимальної економії та ефективного використання державних коштів та добросовісна конкуренція серед учасників відповідно до статті 3 Закону України "Про здійснення державних закупівель" у відповідній редакції чинній станом на момент проведення торгів.

Апеляційний господарський суд відхиляє доводи апелянта про те, що засвідчення документів учасників у одного нотаріуса відбулось у різний період часу та зумовлено тим, що директор ТОВ Трубремонт" багато часу проводив у Києві, оскільки за сумісництвом займав посаду керівника у іншому товаристві, яке зареєстровано у м. Києві.

Суд апеляційної інстанції вважає, що відповідно до статті 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

На думку колегії суддів апеляційного господарського суду засвідчення документів у одного нотаріуса в сукупності з іншими доказами та з урахуванням реєстрації кожного учасника в різних городах України свідчить про узгодженість дій під час підготовки конкурсних пропозицій.

Щодо доводів заявника апеляційної скарги про те, що відділенням зроблено аналіз частини третьої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", однак ТОВ "Трубремонт" не посилався на вказану норму Закону апеляційний господарський суд зазначає, що таке твердження апелянта спростовується матеріалами справи.

Так, ТОВ "Трубремонт" в апеляційній скарзі посилається на п. 8.3 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства". Однак, п. 8.3 Постанови № 15 стосується порушення частини 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (схожі дії суб`єктів господарювання), а не пункту 4 частини 2 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (антиконкурентні узгоджені дії учасників торгів, які стосуються спотворення їх результатів).

Зазначена позиція відділення АМК та його доводи підтверджуються висновками Верховного Суду, викладеними у постанові від 27.03.2018 у справі № 922/5614/15, в якій зазначено що пункт 8.3 Постанови № 15 стосується іншого виду порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, передбачених частиною третьою статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді схожих дій на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, у разі якщо аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення таких дій.

Крім того, апеляційний господарський суд зазначає, що аналіз цінових пропозицій ТОВ "Трубремонт" та ПрАТ "Укрбудтрансгаз" свідчить про те, що ціни, зазначені учасниками в локальних кошторисах, пов`язані між собою. Так, з 961 найменування робіт та витрати щодо 404 є однаковими. Отже, більше ніж 42 %. Аналіз цінової поведінки учасників торгів свідчить пр те, що цінова пропозиція ТОВ "Трубремонт" формувалась з урахуванням пропозиції ПрАТ "Укрбудтрансгаз", оскільки різниця між ціновими пропозиціями учасниками торгів становить близько 800 грн, тобто відрізняється лише на 0,0009% з урахуванням вартості замовлення.

Зазначені вище обставини належним чином досліджені місцевим господарським судом, їм надано об`єктивну оцінку у зв`язку з чим апеляційний господарський суд вважає обґрунтованим висновок місцевого господарського суду про те, що документи до участі в торгах та пропозиції готувались вказаними учасниками разом з обміном інформацією між ними, учасники під час участі у процедурі закупівлі не змагались між собою, а діяли узгоджено.

Інших доводів апеляційна скарга не містить.

На думку колегії суддів апеляційного господарського суду, судом першої інстанції належним чином досліджено обставини справи та зроблено правомірний висновок щодо відсутності правових підстав для задоволення позовних вимог.

Зважаючи на наведене, апеляційний господарський суд дійшов висновку про те, що оскаржуване рішення місцевого господарського суду законне, обґрунтоване, ухвалене при належному, повному та об`єктивному дослідженні обставин справи та вірному застосуванні норм матеріального і процесуального права; доводи апеляційної скарги не знайшли підтвердження в матеріалах справи, тому її вимоги залишаються без задоволення, а оскаржуване рішення місцевого господарського суду - без змін.

Враховуючи те, що суд дійшов висновку про відмову у задоволенні апеляційної скарги витрати апелянта у вигляді сплаченого судового збору за звернення з апеляційною скаргою покладаються на апелянта відповідно до положень статті 129 ГПК України.

Керуючись ст. ст. 129, 270, 271, 273, п. 1 ч. 1 ст. 275, ст. ст. 276, 281, 282 ГПК України, Східний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу позивача Товариства з обмеженою відповідальністю "Трубремонт" залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Харківської області від 11.07.2019 у справі № 922/1531/18 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття. Порядок та строки оскарження постанови апеляційного господарського суду передбачені статтями 287-289 ГПК України.

Повний текст постанови складено 07.10.2019

Головуючий суддя І.А. Шутенко

Суддя Н.О. Мартюхіна

Суддя О.В. Плахов