ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"01" жовтня 2019 р.м. Одеса Справа № 916/2152/19

Господарський суд Одеської області у складі:

судді В.С. Петрова

при секретарі судового засідання Г.С. Граматик

за участю представників:

від позивача - Лисогор А.Б.,

від відповідача - Ксьондз А.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні справу за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю сільськогосподарського підприємства "Нібулон" до Акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі регіональної філії "Одеська залізниця" АТ "Українська залізниця" про стягнення 78547,15 грн., -

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю сільськогосподарське підприємство "Нібулон" звернулось до господарського суду Одеської області з позовною заявою до Акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі регіональної філії "Одеська залізниця" АТ "Українська залізниця" про відшкодування збитків, завданих нестачею вантажу при перевезенні вантажу залізницею, в сумі 78547,15 грн., посилаючись на наступне.

Відповідно до залізничної накладної № 44775542 від 29.04.2019 р. вантажовідправником та вантажоодержувачем в одній особі - ТОВ СП "Нібулон" був відвантажений насипом вантаж (кукурудза) у вагонах № 95829016 та № 95632980.

Як вказує позивач, під час переважування вказаних вагонів по масі брутто було виявлено ознаки недостачі вантажу, а саме виявлено ознаки нестачі вантажу у вагоні № 95829016 у розмірі 10100 кг та у вагоні № 95632980 - 6800 кг, що підтверджується комерційним актом № 415207/40 від 06.05.2019 р., у зв'язку з чим ТОВ СП "Нібулон" 05.05.2019 р. телефонограмою № 05/35 звернулось до начальника станції Миколаїв-Вантажний з пропозицією прийняти участь у перевірці маси вантажу у вищезазначених вагонах та для складання комерційного акту. Також, як зазначає позивач, ТОВ СП "Нібулон" листом від 06.05.2019 р. за № 06/35 звернулось до начальника станції Миколаїв-Вантажний з пропозицією направити уповноваженого представника залізниці для прийняття участі у перевірці маси вантажу у вагонах №№ 95829016, 95632980 та для складання акту експертизи РТПП у Миколаївській області.

Так, позивач вказує, що 06.05.2019 р. проводилось комісійне зважування вагонів №№ 95829016, 95632980 у присутності ДСМ ОСОБА_3, агента ком. ОСОБА_4, ВОХР ОСОБА_5, слідчого Заводського відділу поліції ОСОБА_6, представника вантажоодержувача ОСОБА_7, за результатами якого було складено комерційний акт № 415207/40 форми ГУ-22, згідно якого вагони прибули у комерційно-справному стані, усі ЗПП відправника у наявності, справні, відповідають документу; вагон № 95632980 вага брутто - 82100 кг, тара перевірена - 21000 кг, нетто - 61100 кг, що на 6800 кг менше документа; вагон № 95829016 вага брутто - 77500кг, тара перевірена - 21250 кг, нетто - 56250 кг, що на 10100 кг менше документа.

При цьому позивач звертає увагу на те, що даний акт був підписаний зі сторони представника вантажоодержувача ОСОБА_7 із наступними зауваженнями: "вагон № 95632980 прибув технічно несправний: на поверхні середнього розвантажувального люка зі сторони штурвалів та першого розвантажувального люка від сходів вагон з протилежної сторони від штурвалів наявний здир верхнього металевого шару, між III та IV завантажувальними люками від сходів вагону є поглиблення вантажу довжиною близько 3 м, завглибшки до 1,5 м, шириною близько 2 м, що підтверджується актом РТПП Миколаївської обл. № 120-0570 від 07.05.2019 р. Вагон № 95829016 прибув технічно несправний: у середньому розвантажувальному люці зі сторони штурвалів в місці з'єднання кришки і бункера зажаті зерна кукурудзи, на поверхні даного люка наявний здир верхнього металевого шару, між II і III завантажувальними люками від сходів вагону є поглиблення вантажу довжиною близько 4 м, завглибшки до 2 м, шириною близько 2 м, що підтверджується актом РТПП Миколаївської обл. № 120- 0570 від 07.05.2019 р.?.

Водночас позивач додає, що комерційний акт № 415207/40 від 06.05.2019 р., в порушення вимог п. 9 Правил складання актів не містить в собі докладного опису, зокрема, щодо правильного або навпаки здійснення вантажовідправником завантаження, розміщення й кріплення вантажу у спірному вагоні, а також стан вантажу і обставини, за яких виявлена не збереженість, обставини, які могли бути причиною виникнення не збереженості вантажу, не містить опису щодо наявності поглиблень у вагонах та затиснутих зернах кукурудзи в місці з'єднання кришки і бункера, а відтак, у відповідності до чинного законодавства саме на залізницю покладається обов'язок довести відсутність своєї вини у нестачі вантажу.

Однак, як стверджує позивач, такі висновки щодо справності вагонів суперечать обставинам, встановленими у акті експертизи РТПП Миколаївської області № 120-0570, зокрема 07.05.2019 р. щодо вагонів №№ 95829016, 95632980 було розпочато приймання вантажу за участю експертів РТПП Миколаївської області, за результатами якої було складено акт експертизи № 120-0570, відповідно до п. 6 цього акту завданням експертизи було визначення кількості вантажу шляхом зважування і зовнішній огляд вагона. Так, позивач вказує, що вищезазначеним актом експертизи було встановлено, що у вагоні № 95829016 на поверхні середнього розвантажувального люка з сторони штурвалів вагону, виявлений здир верхнього металевого шару, а також в місці з'єднання кришки і бункера виявлені зажаті зерна кукурудзи; у вагоні № 95632980 на поверхні середнього розвантажувального люка з сторони штурвалів вагону, а також у першому розвантажувальному люці від сходів вагону з протилежної сторони від штурвалів, виявлений здир верхнього металевого шару. Крім того, після зняття пломб було виявлено, що на верхніх завантажувальних люках при огляді поверхні і місткості вантажу у двох оглянутих вагонах виявлені поглиблення у вигляді воронкообразних порожнин з чітко позначеною смугою характерною для стікаючого вантажу вниз, а саме: у вагоні № 95829016 поглиблення вантажу знаходиться між другим та третім завантажувальними люками від сходів вагону і має розміри близько чотирьох метрів у довжину, завглибшки до двох метрів та по ширині близько двох метрів; у вагоні № 95632980 поглиблення вантажу знаходиться між третім та четвертим завантажувальними люками від сходів вагону і має розміри близько трьох метрів у довжину, завглибшки до півтора метра та по ширині близько двох метрів. При цьому позивач зазначає, що акт експертизи містить висновок про те, що візуально вільний простір у вагоні дозволяє поміститись недоліку вантажу.

Таким чином позивач вважає, що наявність поглиблень у вигляді воронкообразних порожнин у розвантажувальних люках вагонів, а також наявність сторонніх предметів у розвантажувальному люці вагону, не передбачених технічною конструкцією вагону, свідчать про технічну несправність (пошкодження) вищевказаних вагонів та можливість доступу до вантажу в процесі перевезення, а також наявність поглиблення вантажу свідчить про течію вантажу (виникнення нестачі) саме під час його перевезення. Вищевказані обставини, за ствердженнями позивача, свідчать про наявність доступу до вантажу під час його перевезення через технічну несправність (пошкодження) вагонів, а отже відповідальність за нестачу повинен нести перевізник (залізниця). Більше того позивач вказує, що як зазначено у п. 20 залізничної накладної таких ушкоджень під час відправлення вагонів не було, вантаж було завантажено у справні вагони, що додатково свідчить про факт виникнення нестачі вантажу саме під час його перевезення залізницею.

Наразі позивач зауважив, що комерційним актом було встановлено лише невідповідність маси брутто вантажу зерна кукурудзи в розмірі 10100 кг та 6800 кг порівняно з даними, які зазначені у перевізному документі, після переважування вантажу (нетто) у вагоні № 95829016 було встановлено нестачу вантажу у розмірі 10100 кг, у вагоні № 95632980 - 6800 кг, а тому нестача вантажу у вищезазначеному розмірі підтверджується наступними доказами: актом експертизи РТПП Миколаївської області № 120-0570 від 07.05.2019 р., комерційним актом № 415207/40 від 06.05.2019 р., актами переважування вагонів здійсненого вантажоодержувачем - ТОВ СП "Нібулон" від 06.05.2019 р.

Окремо, позивач звертає увагу суду, що вищезазначений акт експертизи РТПП Миколаївської області може вважатись належним доказом нестачі вантажу, оскільки відповідно до п. 3.13 роз'яснення президії Вищого господарського суду України від 29.05.2002 р. № 04-5/601, якщо станція призначення ухиляється від пред'явлення вантажу до експертизи, у тому числі на письмову вимогу одержувача, останній має право оскаржити таку відмову і сам пред'явити вантаж до експертизи, повідомивши про час її проведення станцію призначення. Як вказує позивач, під час складання акту експертизи РТПП Миколаївської області було виконано фотографування відповідного вагону з виявленою нестачею вантажу.

При цьому позивач посилається на положення ст. 115 Статуту залізниць України, п. 2.7 Роз'яснення Президії Вищого господарського суду України від 29.05.2002 р. № 04-5/601 "Про деякі питання практики вирішення спорів, що виникають з перевезення вантажів залізницею? та зазначає, що дійсна вартість вантажу може встановлюватись на підставі довідки вантажовідправника про кількість, ціну і вартість відправленого вантажу, підписаної головним (старшим) бухгалтером та згідно з довідкою від 24.07.2019р. № 11039/3-19/27, виданою вантажовідправником ТОВ СП "Нібулон" (зазначений у п. 1 залізничної накладної № 44775542 від 29.04.2019 р.), вартість однієї тони вантажу відправленого у вагонах №№ 95829016, 95632980 складає 4840,00 грн. (у т. ч. ПДВ), без включення провізних платежів.

Відповідно до п. 7. Правил заявлення та розгляду претензій, затверджених Наказом Міністерства транспорту України від 28.05.2002 року № 334, розрахунок суми претензії про недостачу вантажу складається з урахуванням норми природної втрати маси вантажу при перевезенні, якщо вона для встановлена даного вантажу, та граничного розходження визначення маси вантажу.

Пунктом 27 Правил видачі вантажів, затверджених наказом Міністерства транспорту України від 21.11.2000 року № 644, визначено, що сума норми природної втрати та граничного розходження визначення маси нетто для кукурудзи (інші вантажі) становить 0,5%. Норма недостачі (природної втрати) для вантажів, які перевозяться без тари й упаковки визначаються від маси нетто.

Враховуючи вказані положення позивачем здійснено розрахунок вартості нестачі вантажу, за яким загальна вартість нестачі у вагонах №№ 95829016, 95632980 становить 78547,15 грн.

Наразі, посилаючись на п. 3.9 Роз'яснення Президії Вищого господарського суду України від 29.05.2002 р. № 04-5/601, позивач вважає, що у даному випадку мова йде саме про технічну несправність /пошкодження спірних вагонів, у зв'язку з тим, що вагони №№ 95829016, 95632980 є вагонами-зерновозами (про що зазначено у відомості вагонів до спірної накладної), а отже, за своїм функціональним призначенням придатні для перевезення зернових культур, тому у комерційному відношенні, на думку позивача, вагони з виявленими нестачами вантажу є справними. Проте, як стверджує позивач, зазначені вагони на станцію призначення прибули у технічно не справному стані, а саме на поверхнях середніх розвантажувальних люках із сторони штурвалів вагонів наявні здири верхнього металевого шару, поглиблення у вигляді воронкообразних порожнин з чітко позначеною смугою характерною для стікаючого вантажу вниз у розвантажувальних люках, а також зажаті зерна кукурудзи, що свідчить про наявність слідів силового впливу на вагони, а відтак - виникнення нестачі вантажу у процесі його перевезення.

Водночас позивач додає, що ТОВ СП "Нібулон" отримано лист ПАТ "Крюківський вагонобудівний завод? № 50-01-36/1337 від 28.07.2016 р., яким завод-виробник вагонів-зерновозів підтвердив той факт, що наявність будь-яких щілин діючими технічними вимогами до вагонів зерновозів не допускається.

Також позивач посилається на витяг з вагового журналу за 28.04.2019 р. щодо зважування завантажених вагонів №№ 95829016, 95632980 за накладною № 44775542 від 29.04.2019 р., та на технічний паспорт на ваги, що знаходяться на станції Ромодан Південної залізниці (станції відправлення вантажу за спірною накладною), з яких вбачається, що у вагони №№95829016, 95632980 на станції відправлення було завантажено 66350 кг та 679000 кг вантажу відповідно, це також підтверджується і відомістю вагонів до спірної накладної; маса переданого до перевезення вантажу визначена на справних вагонних вагах № 203 та про справність цих ваг свідчать відповідні відмітки у технічному паспорті про проходження повірок та оглядів, однак по прибуттю вантажу у зазначених вагонах було виявлено нестачу переданого до перевезення вантажу в розмірі 10100 кг і 6800 кг відповідно.

При цьому у позовній заяві позивачем заявлено клопотання про розгляд справи в порядку спрощеного позовного провадження з повідомленням (викликом) сторін.

Ухвалою господарського суду Одеської області від 02.08.2019 р. позовну заяву Товариства з обмеженою відповідальністю сільськогосподарського підприємства "Нібулон" прийнято до розгляду та відкрито провадження у справі № 916/2152/19, розгляд справи призначено за правилами спрощеного позовного провадження з викликом учасників справи, при цьому судове засідання для розгляду справи по суті призначено на 05.09.2019 р.

27.08.2019 р. відповідачем подано до господарського суду відзив на позовну заяву (а.с. 71-76), в якому відповідач заперечує проти позову. В обґрунтування заперечень відповідач зазначає, що 29.04.2019 р. філією "Ромодан? ТОВ СП "Нібулон" зі станції Ромодан було завантажено 53 вагона вагонів серед яких вагони №№ 95829016, 95632980 "зерном кукурудзи? та відправлено за накладною № 44775542 на станцію призначення Миколаїв-Вантажний для ТОВ СП "Нібулон". Так, відповідач вказує, що як вбачається з граф 51, 56 накладної № 44775542 зазначені вагони прибули на станцію Миколаїв-Вантажний 04.05.2019 р. та були розкредитовані представником ТОВ СП "Нібулон" 04.05.2019 р. о 18 г. 22 хв. Відповідно до п. 5 договору № ДН-4/98 про експлуатацію залізничної під'їзної колії ТОВ СП "Нібулон" від 30.06.2016 р. вагони для під'їзної колії подаються локомотивом Залізниці на колію № 11 станції Миколаїв-Вантажний, згідно вказівки маневрового диспетчера ст. Миколаїв-Вантажний, здавання вагонів провадиться на колії № 11 ст. Миколаїв-Вантажний, подальший рух вагонів виконується локомотивом Ольшанської філії ПрАТ "КДМППЗТ?. Відповідно до п. 4 Правил користування вагонами та контейнерами, затверджених наказом Міністерства транспорту України від 25.02.1999 р. № 113, зареєстрованих в Міністерстві юстиції України, 15.03.1999 р. за № 165/3458, час передання вагонів залізницею вантажовласнику, а також вантажовласником залізниці зазначається у Пам'ятці про подавання/забирання вагонів, яка оформляється після закінчення приймально-здавальних операцій.

Відповідно до п. 11 Правил видачі вантажів, при передаванні завантажених вагонів і контейнерів сторони зобов'язані зовнішнім оглядом пересвідчитись у справності кузова вагона (контейнера), наявності та цілісності пломб, запірно-пломбувальних пристроїв (ЗПП), відповідності відтиску на них даним, зазначеним у перевізних документах. При перевезенні вантажів на відкритому рухомому складі сторони переконуються у відсутності слідів утрати й пошкодження вантажу.

Як вказує відповідач, 05.05.2019 р. о 04 г. 00 хв. вагони №№ 95829016, 95632980 було подано під вивантаження на під'їзну колію ТОВ СП "Нібулон", на якій позивач передав вагони, а відповідач прийняв зазначені вагони, що підтверджується, пам'яткою про подавання вагонів № 612, яка була підписана представником відповідача без зауважень, підписання представником ТОВ СП "Нібулон" ОСОБА_8 пам'ятки про подавання вагонів № 612, на думку відповідача, свідчить, що ТОВ СП "Нібулон" прийняв технічно справний вагон з цілісними ЗПП, які відповідають перевізним документам; 05.05.2019 р. о 09 г. 49 хв. відповідачем було направлено телеграму вих. № 05/35 начальнику станції Миколаїв-Вантажний, якою просив прийняти участь у перевірці маси ватажу і скласти комерційний акт; 06.05.2019 р. о 10г. 40 хв. відповідач звернувся на станцію Миколаїв-Вантажний листом вих. № 6/35, яким просив направити уповноважених представників залізниці для участі у складанні та оформленні акту експертизі РТПП Миколаївської області; 06.05.2019 р. начальником станції Миколаїв-Вантажний було складено комерційний акт № 415207/40, яким засвідчено, що вагони №№ 95829016, 95632980 прибули у технічно справному стані, ЗПП відправника у наявності справні, відповідають перевізному документу, фактично при перевірці маси вантажу у вагоні № 95632980 було встановлено, що маса вантажу менше перевізного документа на 6800 кг та. у вагоні № 95829016 маса вантажу менше документа на 10100 кг. Також відповідач вказує, що технічна справність вагона № 95632980 засвідчена актом про технічний стан вагона № 27 від 06.05.2019 р., а технічна справність вагона № 95829016 засвідчена актом про технічний стан вагону № 28 від 06.05.2019 р., відповідно до яких вагони є технічно справними, втрата вантажу неможлива. Наразі відповідач додає, що представники станції Миколаїв-Вантажний прийняли участь у проведенні експертизи проте, акт експертизи № 120-0570 від 07.05.2019 р. не був наданий їм на ознайомлення, підписання, або підписання з зауваженнями, пояснивши причини відмови у складанні акту тим, що акт буде складений експертом на робочому місці і приймати будь-які письмові зауваження експерт відмовляється, через те, що не буде вказувати в акті представників станції Миколаїв-Вантажний, для засвідчення зазначених обставин працівниками станції Миколаїв-Вантажний було складено акт від 06.05.2019 р.

При цьому відповідач стверджує, що відповідно до накладної № 44775542 на вагон № 95829016 вантажовідправником було накладено 7 ЗПП №№ Е0531189, Е053199, Е053191, Е053198, Е053196, Е053195, Е053200 та вагон № 95632980 вантажовідправником було накладено 7 ЗПП №№ Е053174, Е053175, Д308214, Е053172 Г725397, Е053173, Е053159 та комерційним актом № 415207/40 від 06.05.2019 р. засвідчено наявність усіх ЗПП вантажовідправника та їх відповідність перевізному документу, а також актом експертизи № 120-0570 було також засвідчено цілісність ЗПП на вагонах №№ 95829016, 95632980, а також Актами про технічний стан вагона № 27 та № 28 від 06.05.2019 р. засвідчена технічна справність вагонів №№ 95829016, 95632980. Враховуючи те, що вагони №№ 95829016, 95632980 прибули на станцію призначення Миколаїв-Вантажний у технічно справному стані зі справними ЗПП вантажовідправника, були прийняті позивачем без зауважень та лише після спливу 05 годин 49 хвилин (з моменту підписання пам'ятки про подавання вагонів) позивач звернувся до станції з телеграмою про виявлення невідповідності маси вантажу у вагонах, відповідач вважає, що відсутні правові підстав для покладення відповідальності за нестачу вантажу на регіональну філію "Одеська залізниця? АТ "Укрзалізниця?.

Стосовно наданого ТОВ СП "Нібулон" розрахунку відповідач вказує, що ціни по філії Ромодан ТОВ СП "Нібулон" відрізняються від зазначених ТОВ СП "Нібулон" у довідці від 24.07.2019 р. вих. № 1139/3-19/27 та те, що вантажовідправником і вантажоодержувачем виступає одне підприємство - Регіональна філія "Одеська залізниця? АТ "Укрзалізниця? вважає, що ТОВ СП "Нібулон" не надано належних та достовірних доказів у розумінні ст. 76, 78 ТИК України, які б підтвердили вартість відправленого вантажу у розумінні.

При цьому відповідач заперечує проти стягнення з нього витрат за складання акту експертизи № 120-0250 від 06.03.2019 р. у сумі 1872,00 грн. вказуючи, що понесені позивачем витрати не відносяться до витрат, пов'язаних з розглядом справи у розумінні ст. 123 ГПК України.

03.09.2019 р. позивачем подано до господарського суду відповідь на відзив відповідача (а.с. 91-103), в якому позивач наводить додаткове обґрунтування позову. Зокрема, посилаючись на п. а) ст. 111 Статуту залізниць України, позивач вказує, що вказана норма фактично складається з двох частин, перша передбачає можливість звільнити залізницю від відповідальності за нестачу вантажу у випадку одночасної наявності двох умов - вантаж прибув у непошкодженому вагоні і з непошкодженими пломбами відправника; технічна несправність вагону полягає у механічному пошкодженні розвантажувальних люків вагону, наявність зазорів через які проглядається вантаж і через які можливе просипання вантажу, інші непередбачені конструкцією предмети та механічні ушкодження розвантажувального люку відповідного вагону, які були встановлені під час складання комерційного акту, які виникли саме під час перевезення вантажу залізницею, оскільки на станції відправлення даний вагон був у всіх відношеннях справний, підстав для відмови у користуванні цим вагоном у вантажоодержувача не було. Крім того позивач додає, що сама залізниця прийняла переданий вантаж до перевезення у спірному вагоні без будь-яких зауважень до його технічного чи комерційного стану. Враховуючи викладене, позивач стверджує, що звільнити залізницю від відповідальності у зв'язку з тим, що вантаж надійшов у непошкодженому вагоні (контейнері) з непошкодженими пломбами відправника не вбачається за можливе, оскільки відповідний вагон прибув пошкодженим.

Водночас позивач вказує, що у комерційному відношенні спірні вагони були справними як під час відправлення вантажу, так і під час його видачі на станції призначення, однак на сьогоднішній день жодний нормативно-правовий акт у сфері залізничних перевезень не містить визначення поняття "комерційна несправність? та єдине роз'яснення цього терміну міститься у п. 3.9. Роз'яснення ВГСУ № 04-5/601 від 29.05.2002 р. за яким "...незбереження вантажу може бути наслідком як технічної несправності вагона або контейнера, так і їх непридатності для перевезення певного вантажу (тобто у комерційному відношенні) ... Вагон (контейнер) може бути цілком справним, але таким, що не забезпечить збереження якості певного вантажу, наприклад, має стійкий запах, що впливає на завантажені до нього продовольчі товари. Саме в такому випадку йдеться про непридатність вагона (контейнера) у комерційному відношенні...?. Враховуючи зазначене, позивач вважає, що у даній справі мова йде саме про технічну несправність спірних вагонів, у зв'язку з тим, що спірні вагони є вагонами-зерновозами (про що зазначено у відомості вагонів до спірної накладної), а отже, за своїми функціональними призначеннями придатні для перевезення зерна. Таким чином за ствердженнями позивача, у комерційному відношенні спірні вагони є справними, а зазори та сторонні предмети у розвантажувальних люках вагонів, які не передбачені його технічною конструкцією та/або інші ушкодження вагонів, про які зазначено у позовній заяві та встановлені відповідними доказами (яких в свою чергу не було під час відправлення вантажу у спірних вагонах) свідчать про їх технічну несправність, що виникла під час перевезення вантажу.

Стосовно відсутності зауважень у пам'ятці про забирання вагонів та виникнення нестачі після видачі вагону вантажоодержувачу позивач вказує, що Правилами користування вагонами і контейнерами, затвердженими Наказом Міністерства транспорту України від 25.02.1999 р. № 113 не передбачено ані права, ані обов'язку вантажоодержувача вносити до пам'яток про забирання вагонів будь-які зауваження, у тому числі і щодо технічного стану вагону, а тому цей документ не свідчить про будь-які інші обставини крім того факту, що залізниця передала, а вантажоодержувач прийняв відповідні вагони, законодавством не передбачено обов'язку вантажоодержувача вносити до цього документу будь-які інші відомості, зауваження чи застереження, у тому числі і щодо їх технічного стану.

Водночас, як вказує позивач, враховуючи встановлену ч. 1 ст. 314 Господарського кодексу України, яка кореспондується зі ч. 2 ст. 924 Цивільного кодексу України ч. 1 ст. 127 Статуту залізниць України, презумпцію вини перевізника, відповідач жодними належними та допустимими доказами не довів наявність будь-яких підстав для звільнення його від відповідальності за нестачу вантажу у даній справі.

Щодо акту експертизи РТПП у Миколаївській області від 07.05.2019 р. № 120-0570 позивач зазначає, що ТОВ СП "Нібулон" звернулось до РТПП Миколаївської області з проведенням експертизи, як до незалежної професійної організації, яка діє на підставі Закону України "Про торгово-промислові палати в Україні?, відповідно до ч. 1 ст. 11 якого торгово-промислові палати мають право проводити на замовлення українських та іноземних підприємців експертизу, контроль якості, кількості, комплектності товарів (у тому числі експортних та імпортних) і визначати їх вартість, а тому повноваження торгово-промислових палат на проведення експертиз встановлені законом. При цьому позивач вказує, що у даному випадку предметом експертного дослідження РТПП Миколаївської області було визначення кількості вантажу шляхом зважування і зовнішній огляд вагонів, у яких було виявлено нестачу вантажу, а також лише розміру нестачі та жодних висновків про якісні показники чи причини нестачі наданий позивачем акт експертизи не містить. Враховуючи наведене, та з урахуванням інституту належності та допустимості доказів, позивач стверджує, що акт експертизи РТПП Миколаївської області від 07.05.2019 р. № 120-0570 є належним та допустимим доказом, на підставі якого є можливим встановлення обставин справи, що входять до предмету доказування у даній справі, у тому числі щодо технічної справності (несправності) спірного вагону, оскільки як вже зазначалось діюче законодавство не встановлює певного виду доказів, виключно на підставі яких є можливим встановлення технічного стану вагону.

Також 04.09.2019 р. позивачем подано до господарського суду клопотання про відкладення розгляду справи, оскільки 05.09.2019 р. представник прийматиме участь у судовому засіданні господарського суду м. Києва.

Між тим розгляд справи у судовому засіданні 05.09.2019 р. не відбувся у зв'язку з перебуванням судді Петрова В.С. на лікарняному.

Так, ухвалою господарського суду Одеської області від 06.09.2019 р. розгляд справи № 916/2152/19 призначено в засіданні суду на 17 вересня 2019 р.

Ухвалою господарського суду Одеської області від 17.09.2019 р. у справі 916/2152/19 витребувано від ТОВ СП "Нібулон" первинні документи, на підставі яких ТОВ СП "Нібулон" було складено довідку від 24.07.2019 р. за вих. № 11039/3-19/27 та відкладено розгляд справи на 26 вересня 2019 р.

У судовому засіданні господарського суду 26 вересня 2019 року по справі № 916/2152/19 було протокольно оголошено перерву до 01 жовтня 2019 року о 14 год. 30 хв., про що під розписку повідомлено представників сторін.

24.09.2019 р. відповідачем надані заперечення на відповідь на відзив (а.с. 183-185), в яких відповідач заперечує проти доводів позивача.

26.09.2019 р. ТОВ СП "Нібулон" подано до суду пояснення щодо витребуваних судом доказів згідно ухвали від 17.09.2019 р. (а.с. 209-212), в яких позивач вказує, що в обґрунтування заявленого клопотання відповідач послався на сторінку з офіційного сайту ТОВ СП "Нібулон" (скріншот), де визначено дійсні ціни з 20.08.2019 р. по 23.08.2019 р. по філії Ромодан ТОВ СП "Нібулон" (Полтавська область) на кукурудзу, що складають 4000,00 грн./т (з ПДВ), однак це не є належним обґрунтуванням. Так, ціни на кукурудзу із офіційного сайту ТОВ СП "Нібулон" зазначені станом з 20.08.2019 р. по 23.08.2019 р., а у довідці від 24.07.2019 р. за вих. № 11039/3-19/27 про вартість вантажу ціна вантажу зазначена на дату прибуття його на станцію Миколаїв-Вантажний - 04.05.2019 р., тобто період, на який посилається відповідач в якості обґрунтування ціни товару (вересень 2019 року) не відповідає періоду здійснення перевезення сільськогосподарської продукції (травень 2019 року). Як зазначає позивач, згідно інформації, зазначеної на офіційному веб-сайті ТОВ СП "Нібулон"» ціни за період травень 2019 року складають діапазон цін від 4700 грн. до 5500 грн. за тону.

Клопотання позивача про залишення без розгляду заперечень відповідача на відповідь на відзив, подане до суду 26.09.2019 р., судом залишено без задоволення з огляду на задоволення судом клопотання відповідача про продовження процесуального строку для подання заперечень, про що зазначено в протокольній ухвалі від 01.10.2019 р., зафіксованій в протоколі судового засідання від 01.10.2019 р.

01.10.2019 р. відповідачем подане до господарського суду клопотання, згідно якого АТ "Українська залізниця" в особі регіональної філії "Одеська залізниця" АТ "Українська залізниця" вказує, що 25.09.2019 р. на виконання ухвали господарського суду Одеської області від 17.09.2019 р. позивачем були надані пояснення (вих. № 15091/3-19/27), до яких замість первинних документів, на підставі яких було складено довідку від 24.07.2019 р. за вих. № 11039/3-19/27 була надана інформаційно-цінова довідка Регіональної торгово-промислової плата Миколаївської області від 23.09.2019 р. № 26-0110, відповідно до якої орієнтовний рівень цін на кукурудзу фуражну в Україні станом на 03-10 травня 2019 р. становить: 1. Внутрішні ціни, СРТ-порт - 4650-5000 грн./т; 2. Експортні ціни попиту в Україні (глибоководні порти) СРТ-порт з ПДВ 4650/5050 грн./т. Таким чином відповідач стверджує, що у позивача відсутні первинні документи, на підставі яких було складено довідку про вартість вантажу від 24.07.2019 р. вих. № 11039/3-19/27, тобто інформація зазначена у довідці є непідтвердженою належними первинними документами (договором купівлі-продажу, поставки, податкової накладної тощо), а тому зазначена довідка не відповідає вимогам ст. 77, 78 ГПК України та є неналежним та не допустимим доказом; інформаційно-цінова довідка Регіональної торгово-промислової плата Миколаївської області від 23.09.2019 р. № 26-0110 та довідка про вартість вантажу від 24.07.2019 р. вих. № 11039/3-19/27 засвідчують імовірну вартість вантажу на дату видачі вантажу на станції призначення, а тому не є доказами вартості відправленого вантажу у вагонах №№ 95632980, 95829016 у розумінні ст. 114, 115 Статуту залізниць України.

Під час розгляду справи по суті позивач підтримав позовні вимоги та наполягав на їх задоволенні у повному обсязі, відповідач проти заявлених позовних вимог заперечував та просив в їх задоволенні відмовити.

Заслухавши пояснення представників сторін, розглянувши та дослідивши всі письмові докази, які містяться в матеріалах справи, господарський суд дійшов до наступних висновків.

Згідно залізничної накладної № 44775542 від 29.04.2019 р. вантажовідправником - ТОВ СП "Нібулон" зі станції Ромодан на станцію Миколаїв-Вантажний було відправлено вантаж - кукурудза (насипом) у вагонах № 95632980 та № 95829016. Одержувачем вантажу є ТОВ СП "Нібулон".

04.05.2019 р. вагони № 95632980, № 95829016 на станції Миколаїв-вантажний були подані під вивантаження на під'їздну колію ТОВ СП "Нібулон" (згідно договору № ДН-4/98 від 30.06.2016 р. про експлуатацію під'їзної колії ТОВ СП "Нібулон"), що підтверджується пам'яткою № 612 від 05.05.2019 р.

Між тим, як стверджує позивач, на станцію призначення вагони № 95632980 та № 95829016 надійшли з ознаками недостачі у вагоні № 95632980 у розмірі 6800 кг., у вагоні № 95829016 у розмірі 10100 кг.

Як свідчать матеріали справи, після передачі позивачу вантажу, про що свідчать Пам'ятки подачі та уборки вагонів), у вагонах № 95632980, № 95829016 було виявлено нестачу кукурудзи у кількості 16900 т, про що станцією Миколаїв-вантажний було складено комерційний акт № 415207/40, в якому зафіксовано, що в документі зазначено: вантаж - зерно кукурудзи завантажено насипом, у вагоні 95632980 вага нетто - 67900 кг, тара - 21050 кг, 7 ЗПП відправника Варта-Універсал М №№ Е053174, Е053175, Д308214, Е053172, Г725397, Е053173, Е053179; у вагоні № 95829016 вага нетто - 66350 кг, тара - 21200 кг, 7 ЗПП відправника Варта-Універсал ММ №№ Е053195, Е053200, Е053196, Е053198, Е053189, Е053199. Фактично при перевірці виявлено: вагони прибули у комерційно-справному стані, усі ЗПП відправника в наявності, справні, відповідають документу. Вагон № 95632980 вага брутто - 82100 кг, тара перевірена - 21000 кг, нетто - 61100 кг, що на 6800 кг менше документу; вагон № 95829016 вага брутто - 77500 кг, тара перевірена - 21250 кг, нетто - 56250 кг, що на 10100 кг менше документу. Вагони прибули технічно справні згідно технічних актів №№ 27, 28 від 06.05.2019 р. При цьому, вказаний комерційний акт вантажоодержувачем було підписано із наступними зауваженнями: вагон № 95632980 прибув технічно несправний: на поверхні середнього розвантажувального люка зі сторони штурвалів та першого розвантажувального люка від сходів вагон з протилежної сторони від штурвалів наявний здир верхнього металевого шару, між III та IV завантажувальними люками від сходів вагону є поглиблення вантажу довжиною близько 3 м, завглибшки до 1,5 м, шириною близько 2 м, що підтверджується актом РТПП Миколаївської обл. № 120-0570 від 07.05.2019 р. Вагон № 95829016 прибув технічно несправний: у середньому розвантажувальному люці зі сторони штурвалів в місці з'єднання кришки і бункера зажаті зерна кукурудзи, на поверхні даного люка наявний здир верхнього металевого шару, між II і III завантажувальними люками від сходів вагону є поглиблення вантажу довжиною близько 4 м, завглибшки до 2 м, шириною близько 2 м, що підтверджується актом РТПП Миколаївської обл. № 120- 0570 від 07.05.2019 р.

При цьому позивачем було направлено начальнику ст. Миколаїв-вантажний лист від 06.05.2019 р. з проханням забезпечити участь представника залізниці в складанні акту.

Також 05.05.2019 р. під час переважування вагону № 95632980, № 95829016 на вагах перевантажувального терміналу ТОВ СП "Нібулон" було виявлено невідповідність маси брутто вантажу у зазначених вагонах, що є ознаками нестачі вантажу у цих вагонах, про що було повідомлено начальника станції Миколаїв-вантажний листом від 06.05.2019 р. № 06/35. У зв'язку з цим на вимогу вантажоодержувача 06.05.2019 р. станцією Миколаїв-вантажний було складено комерційний акт № 415207/40, яким під час переважування вказаних вагонів було встановлено нестачу вантажу у вагоні № 95632980 у розмірі 6800 кг., у вагоні № 95829016 у розмірі 10100 кг. При цьому оскільки вказаний комерційний акт, за ствердженнями позивача, містив відомості, які не відповідають дійсності, зокрема щодо нібито технічної справності вагонів № 95632980, № 95829016, вантажоодержувачем його було підписано із зауваженнями.

За таких обставин, позивач вказує, що при перевезенні кукурудзи у вказаних вагонах № 95632980, № 95829016 перевізником не забезпечено збереження ввіреного йому вантажу, тому відповідач як перевізник має відшкодувати вартість втраченого вантажу, що за розрахунком позивача складає 78547,15 грн., з урахуванням вартості однієї тони вантажу 4840,00 грн. з ПДВ.

Разом з тим відповідно до ст. 908 Цивільного кодексу України перевезення вантажу, пасажирів, багажу, пошти здійснюється за договором перевезення. Загальні умови перевезення визначаються цим Кодексом, іншими законами, транспортними кодексами (статутами), іншими нормативно-правовими актами та правилами, що видаються відповідно до них. Умови перевезення вантажу, пасажирів і багажу окремими видами транспорту, а також відповідальність сторін щодо цих перевезень встановлюються договором, якщо інше не встановлено цим Кодексом, іншими законами, транспортними кодексами (статутами), іншими нормативно-правовими актами та правилами, що видаються відповідно до них.

Відповідно до ст. 909 ЦК України та ст. 307 ГК України за договором перевезення вантажу залізниця зобов'язується доставити ввірений їй відправником вантаж до пункту призначення та видати його уповноваженій на одержання вантажу особі (вантажоодержувачу), а вантажовідправник зобов'язується сплатити за перевезення вантажу встановлену плату.

Відповідно до ст. 6 Статуту залізниць України накладна є обов'язковою двосторонньою письмовою формою угоди на перевезення вантажу, яка укладається між відправником та залізницею на користь третьої сторони - одержувача. Наявна в матеріалах справи залізнична накладна № 44775542 свідчить про укладення між вантажовідправником і залізницею як перевізником договору перевезення вантажу.

Частина 5 статті 307 Господарського кодексу України встановлює, що умови перевезення вантажів окремими видами транспорту, а також відповідальність суб'єктів господарювання за цими перевезеннями визначаються транспортними кодексами, транспортними статутами та іншими нормативно-правовими актами.

Обставини, що можуть бути підставою для матеріальної відповідальності залізниці, вантажовідправника, вантажоодержувача, пасажирів під час залізничного перевезення, засвідчуються комерційними актами або актами загальної форми, які складають станції залізниць (ст. 129 Статуту Залізниць України).

Відповідальність перевізника за збереження вантажу виникає з моменту прийняття вантажу до перевезення. Вантажовідправник зобов'язаний підготувати вантаж до перевезення з урахуванням необхідності забезпечення транспортабельності та збереження його в процесі перевезення і має право застрахувати вантаж у порядку, встановленому законодавством (ч.ч. 2, 3 ст. 308 ГК України).

За статтею 924 Цивільного кодексу України перевізник відповідає за збереження вантажу, багажу, пошти з моменту прийняття їх до перевезення та до видачі одержувачеві, якщо не доведе, що втрата, нестача, псування або пошкодження вантажу, багажу, пошти сталися внаслідок обставин, яким перевізник не міг запобігти та усунення яких від нього не залежало. Перевізник відповідає за втрату, нестачу, псування або пошкодження прийнятих до перевезення вантажу, багажу, пошти у розмірі фактичної шкоди, якщо не доведе, що це сталося не з його вини.

Статтею 920 Цивільного Кодексу України визначено, що разі порушення зобов'язань, що випливають із договору перевезення, сторони несуть відповідальність, встановлену за домовленістю сторін, якщо інше встановлено цим Кодексом, іншими законами, транспортними кодексами (статутами).

Стаття 110 Статуту залізниць передбачає, що залізниця несе відповідальність за збереження вантажу з часу його прийняття до перевезення і до моменту видачі одержувачу.

Відповідно до ст. 113, 127 вказаного Статуту залізниця несе матеріальну відповідальність за втрату, нестачу, псування або пошкодження прийнятого до перевезення вантажу, багажу, вантажобагажу, а також за прострочення його доставки, якщо не доведе, що втрата, нестача, псування, пошкодження виникли не з її вини.

Відповідно до ст. 12 Закону України "Про залізничний транспорт" залізниця повинна забезпечувати збереження вантажів на шляху слідування та на залізничних станціях.

Ст. 23 Закону "Про залізничний транспорт" передбачено, що перевізники несуть відповідальність за зберігання вантажу з моменту його прийняття і до видачі одержувачу в межах, визначених Статутом залізниць України. Частиною 2 цієї ж статті встановлено, що за незбереження (втрату, нестачу, псування, пошкодження) прийнятого до перевезень вантажу перевізники несуть відповідальність у розмірі фактично заподіяної шкоди, якщо не доведуть, що втрата, нестача, псування, пошкодження виникли з незалежних від них причин.

Ст. 114 Статуту залізниць України визначає, що залізниця відшкодовує фактичні збитки, що виникли з її вини під час перевезення вантажу, а саме:

а) за втрату чи недостачу - у розмірі дійсної вартості втраченого вантажу чи його недостачі;

б) за втрату вантажу, який здано до перевезення з оголошеною вартістю, - у розмірі оголошеної вартості, а якщо залізниця доведе, що оголошена вартість перевищує дійсну, - у розмірах дійсної вартості;

в) за псування і пошкодження - у розмірах тієї суми, на яку було знижено його вартість.

Виходячи з наведених положень, підставою для покладення на залізницю відповідальність у вигляді відшкодування вартості прийнятого до перевезення вантажу є втрата вантажу з вини залізниці.

Разом з тим згідно із ст. 8 Статуту залізниць перевезення вантажів, пасажирів, багажу, вантажобагажу і пошти залізницями провадиться у вагонах парку залізниць або орендованих у залізниць, а також у власних вагонах, що належать підприємствам, організаціям, установам, громадянам - суб'єктам підприємницької діяльності, в тому числі розташованим за межами України.

В силу вимог ч. 1 ст. 918 Цивільного кодексу України завантаження вантажу здійснюється відправником у порядку, встановленому договором, із додержанням правил, встановлених транспортними кодексами (статутами), іншими нормативно-правовими актами та правилами, що видаються відповідно до них.

У залізничній накладній № 44775542 в графі 28 вказано, що завантаження вантажу у вагони №№ 95632980, 95829016 здійснювалося вантажовідправником, а відповідно до вимог ч. 3 ст. 308 ГК України, яка кореспондуються з вимогами ч. 2 ст. 917 ЦК України, вантажовідправник зобов'язаний підготувати вантаж до перевезення з урахуванням необхідності забезпечення транспортабельності та збереження його в процесі перевезення. Аналогічні вимоги щодо обов'язку вантажовідправника підготувати вантаж до перевезення містяться і у п. 4 Правил приймання вантажів до перевезення, затверджених Наказом Міністерства транспорту України 21.11.2000 р. № 644 та зареєстрованих в Міністерстві юстиції України 24.11.2000 р. за №861/5082, а також у ст. 32 Статуту залізниць України, згідно з якою, навантаження вантажу здійснюється відправником з виконанням Технічних умов.

При цьому згідно ст. 37 Статуту залізниць України, п.5 Правил приймання вантажів до перевезення та п.1.3 Правил оформлення перевізних документів, затверджених наказом Мінтрансу України від 21.11.2000 р. № 644, маса вантажу визначається відправником. Усі відомості, передбачені формою бланка перевізного документа, повинні бути внесені відправником до відповідних граф.

Статтею 52 Статуту залізниць України визначено, що на станціях призначення залізниця зобов'язана перевірити масу, кількість місць і стан вантажу у разі: прибуття вантажу у пошкодженому вагоні (контейнері), а також у вагоні (контейнері) з пошкодженими пломбами відправника або пломбами попутних станцій; прибуття вантажу з ознаками недостачі, псування або пошкодження під час перевезення на відкритому рухомому складі або у критих вагонах без пломб, якщо таке перевезення передбачене Правилами; прибуття швидкопсувного вантажу з порушенням граничного терміну його перевезення або з порушенням температурного режиму перевезення в рефрижераторних вагонах (контейнерах); прибуття вантажу, який був завантажений залізницею; видачі з місць загального користування вантажів, вивантажених залізницею; прибуття вантажів у вагонах навалом і насипом за вимогою одержувача у розмірах, передбачених Правилами.

Згідно п. 28 Правил приймання вантажів до перевезення, затверджених наказом Міністерства транспорту України від 21 листопада 2000 р. N 644, вантажі, завантажені відправниками у вагони закритого типу (криті, ізотермічні, хопери, цистерни тощо) та контейнери, приймаються залізницею до перевезення шляхом візуального огляду кузова (котла) вагона (контейнера), пломб (ЗПП), без перевірки вантажу. Вантажі, завантажені відправниками у вагони відкритого типу (платформи, напіввагони тощо), приймаються залізницею до перевезення шляхом візуального огляду вагона, вантажу, його маркування (у т. ч. захисного) та кріплення у вагоні без перевірки маси та кількості вантажу. Відповідно до статті 24 Статуту залізниць України залізниця має право перевірити правильність відомостей про вантаж, зазначених відправником у накладній, на станції відправлення, під час перевезення та на станції призначення.

Наразі матеріали справи свідчать, що залізниця прийняла вантаж без будь-яких застережень.

Так, відповідно до залізничної накладної № 44775542 завантаження вагонів №№ 95632980, 95829016 проводилося засобами і силами відправника вантажу, ним же самостійно було визначено масу вантажу перед відправленням вагонів, без участі представника залізниці.

Однак, під час приймання вантажу у вагонах №№ 95632980, 95829016 було виявлено нестачу кукурудзи у кількості 16,900 т, про що станцією Миколаїв-вантажний було складено комерційний акт № 415207/40 та Миколаївською регіональною Торгово-промисловою палатою складено акт експертизи № 120-0570 від 07.05.2019 р. Так, комерційним актом № 415207/40 від 06.05.2019 р. встановлено, що в документі зазначено: вантаж - зерно кукурудзи завантажено насипом, у вагоні 95632980 вага нетто - 67900 кг, тара - 21050 кг, 7 ЗПП відправника Варта-Універсал М №№ Е053174, Е053175, Д308214, Е053172, Г725397, Е053173, Е053179; у вагоні № 95829016 вага нетто - 66350 кг, тара - 21200 кг, 7 ЗПП відправника Варта-Універсал ММ №№ Е053195, Е053200, Е053196, Е053198, Е053189, Е053199. Фактично при перевірці виявлено: вагони прибули у комерційно-справному стані, усі ЗПП відправника в наявності, справні, відповідають документу. Вагон № 95632980 вага брутто - 82100 кг, тара перевірена - 21000 кг, нетто - 61100 кг, що на 6800 кг менше документу; вагон № 95829016 вага брутто - 77500 кг, тара перевірена - 21250 кг, нетто - 56250 кг, що на 10100 кг менше документу. Вагони прибули технічно справні згідно технічних актів №№ 27, 28 від 06.05.2019 р.

Так, в акті експертизи № 120-0570 від 07.05.2019 р. експертом при зовнішньому огляді вагонів встановлено: вагони опломбовані непорушеними пломбами ЗПП з відтиском: "Універсал М Варта, УЗ? №№ пломб відповідають даним, вказаним в залізничній накладній (див. таблицю акта експертизи); у вагоні № 95829016 на поверхні середнього розвантажувального люка з сторони штурвалів вагону виявлений здир верхнього металевого шару, а також в місці з'єднання кришки і бункера виявлені зажаті зерна кукурудзи; у вагоні № 95632980 на поверхні середнього розвантажувального люка з сторони штурвалів вагону, а також у першому розвантажувальному люці від сходів вагону з протилежної стотони від штурвалів, виявлений здир верхнього металевого шару; при знятті пломб на верхніх завантажувальних люках при огляді поверхні і місткості вантажу у двох оглянутих вагонах виявлені поглиблення у вигляді воронкообразних порожнин з чітко позначеною смугою характерною для стікаючого вантажу вниз, а саме: у вагоні № 95829016 поглиблення вантажу знаходиться між другим та третім завантажувальними люками від сходів вагону і має розміри близько чотирьох метрів у довжину, завглибшки до двох метрів та по ширині близько двох метрів; у вагоні № 95632980 поглиблення вантажу знаходиться між третім та четвертим завантажувальними люками від сходів вагону і має розміри близько трьох метрів у довжину, завглибшки до півтора метра та по ширині близько двох метрів.

До того ж згідно залізничної накладної № 44775542 вагони №№ 95632980, 95829016 з вантажем прибули на ст. Миколаїв-Вантажний в технічно справному стані зі справними ЗПУ "Варта-Універсал М", які фактично відповідають даним залізничної накладної, про що зазначено в акті експертизи № 120-0570 від 07.05.2019 р. та в комерційному акті № 415207/40 від 06.05.2019 р.

Під час складання комерційного акту № 415207/40 від 06.05.2019 р. були присутні представник ДСМ ОСОБА_3, агент ком. ОСОБА_4, ВОХР ОСОБА_5, слідчий Заводського відділу поліції ОСОБА_6, представник вантажоодержувача ОСОБА_9

Водночас, під час проведення експертизи були присутні експедитор ТЕВ ОСОБА_9, вагар ОСОБА_10, прийомоздавальник ОСОБА_11 та начальник вантажного району станції Миколаїв вантажний ОСОБА_3 Однак, за ствердженнями відповідача, акт експертизи № 120-0570 від 07.05.2019 р. начальнику вантажного району станції Миколаїв вантажний ОСОБА_3 для ознайомлення з його змістом та на підпис надано не було.

Згідно акту експертизи № 120-0570 кількість відсутньої продукції було виявлено шляхом зважування вагонів на вагах вагонних вагонних для статичного зважуванняВЕВ 150/3, заводський № 1370612/3, дата державної повірки 17.12.2018 р.

Відтак, з огляду на вказаний факт щодо виявлення нестачі вантажу, який було прийнято залізницею до перевезення, позивач вважає, що таку нестачу спричинено саме з вини залізниці,

Між тим частиною 1 статті 26 Закону України "Про залізничний транспорт" передбачено, що обставини, які можуть служити підставою для майнової відповідальності перевізників, відправників і одержувачів вантажу, багажу, вантажобагажу, пасажирів засвідчуються актами.

Відповідно до ст.129 Статуту залізниць України обставини, що можуть бути підставою для матеріальної відповідальності залізниці, вантажовідправника, вантажоодержувача, пасажирів під час залізничного перевезення, засвідчуються комерційними актами або актами загальної форми, які складають станції залізниць. Комерційний акт складається для засвідчення таких обставин: а) невідповідності найменування, маси і кількості місць вантажу, багажу чи вантажобагажу натурою з даними, зазначеними у транспортних документах; б) у разі виявлення вантажу, багажу чи вантажобагажу без документів або документів без вантажу, багажу чи вантажобагажу; в) псування, пошкодження вантажу, багажу і вантажобагажу; г) повернення залізниці вкраденого вантажу, багажу або вантажобагажу. Залізниця зобов'язана скласти комерційний акт, якщо вона сама виявила зазначені вище обставини або якщо про існування хоча б однієї з них заявив одержувач або відправник вантажу, багажу чи вантажобагажу.

Порядок складання комерційних актів встановлено Правилами складання актів, затверджених наказом Міністерства транспорту України від 28 травня 2002 р. № 334, зареєстрованих в Міністерстві юстиції України 8 липня 2002 р. за №567/6855.

Таким чином, слід зазначити, що за правилами ст. 129 Статуту та ст. 2 Правил складання актів, комерційний акт складається, зокрема, для засвідчення невідповідності найменування, маси і кількості місць вантажу, багажу чи вантажобагажу даним, зазначеними у транспортних документах. Дані в комерційному акті зазначаються на підставі перевізних документів та виявлених обставин. При цьому, такі обставини можуть бути виявлені, як залізницею, так і одержувачем чи відправником вантажу. Форму такого акта визначено у додатку 1 до Правил складання актів.

Відповідно ст.4 Правил, комерційні акти складаються:

- на місцях загального користування - у день вивантаження або в день видачі вантажу одержувачу;

- при вивантаженні на місцях незагального користування - у день здачі вантажу одержувачу, у цьому разі перевірка повинна здійснюватись до вивантаження або в процесі вивантаження чи зразу ж після нього;

- у разі перевірки маси вантажу зважуванням на вагонних вагах, якщо маса тари приймається за трафаретом на вагоні, комерційний акт складається в день зважування вагона з вантажем; якщо маса тари вагона визначається зважуванням його після вивантаження, комерційний акт складається в день зважування порожнього вагона;

- на вантаж, що перебуває у дорозі - у день виявлення обставин, що підлягають оформленню комерційним актом.

У разі неможливості скласти комерційні акти в указані терміни вони складаються у всіх випадках не пізніше наступної доби. В акті зазначаються номери відправки, вагона, рід вагона, кількість пломб (ЗПП) і відбитки на них, кількість місць і маса вантажу за документами та виявлені перевіркою. У разі визначення маси на вагонних вагах зазначаються маса брутто, тари (з бруса або перевірена) вагона та нетто вантажу.

Наразі, як вбачається з матеріалів справи комерційний акт № 415207/40 був складений 06.05.2019 р., тоді як вантаж отриманий ТОВ СП "Нібулон" 04.05.2019 р., що підтверджується відміткою в графі 52 Календарний штемпель видачі вантажу накладної № 44775542. Позивачем не надано належних та допустимих доказів на підтвердження неможливості складання комерційного акту у день виявлення невідповідності маси спірних вагонів даним, зазначеним у накладній № 44775542, тобто 04.05.2019 р., або не пізніше наступної доби.

Згідно ст.ст. 7, 8 Правил, недостача або надлишок вантажу, відвантаженого одним відправником на адресу одного одержувача, який перевозиться навалом, насипом чи наливом з перевалкою чи перевантаженням у дорозі і прибув у непошкоджених вагонах без ознак недостачі, визначається за результатами перевірки усієї партії одночасно виданого вантажу і оформляється одним комерційним актом. Комерційні акти складаються у трьох примірниках на бланках установленої форми і заповнюються на друкарській машинці або чорнилами чітко, без будь-яких виправлень. На кожному акті проставляється штемпель станції. Другий примірник акта видається одержувачу на його вимогу.

За приписами ст.10 вказаних Правил, комерційний акт підписує начальник станції (його заступник), начальник вантажного району (завідувач вантажного двору, складу, контейнерного відділу, контейнерного майданчика, сортувальної платформи) і працівник станції, який особисто здійснював перевірку, а також одержувач, якщо він брав участь у перевірці. Крім того, у разі необхідності, до перевірки вантажу і підписання акта можуть бути залучені також інші працівники залізниці.

Пунктом 16 вказаних Правил складання актів, встановлено, що у разі відмови начальника станції від складання комерційного акта (акта загальної форми) або оформлення акта з порушенням цих Правил одержувач має право до вивезення вантажу зі станції, а при вивантаженні на місцях не загального користування - протягом 24 годин з моменту прийняття від залізниці вагона (контейнера) з вантажем подати про це письмову скаргу начальнику Дирекції залізничних перевезень безпосередньо або через начальника станції.

Згідно п. 3.4 Роз'яснень Вищого господарського суду України "Про деякі питання практики вирішення спорів, що виникають з перевезення вантажів залізницею" від 29.05.2002 р. № 04-5/601 (із змінами), якщо начальник залізничної станції необґрунтовано відмовився скласти комерційний акт або акт загальної форми, вантажоодержувач має право оскаржити таку відмову в порядку, передбаченому п.16 Правил складання актів, і здійснити приймання вантажу відповідно до Інструкції про порядок приймання продукції виробничо-технічного призначення і товарів народного споживання за кількістю, затвердженої постановою Державного арбітражу при Раді Міністрів СРСР від 15.06.1965 р. № П-6, Інструкції про порядок приймання продукції виробничо-технічного призначення і товарів народного споживання за якістю, затвердженої постановою Державного арбітражу при Раді Міністрів СРСР від 25.04.1966 р. № П-7, Інструкції про порядок приймання, транспортування, зберігання, відпуску та обліку нафти і нафтопродуктів на підприємствах і в організаціях України, затвердженої спільним наказом Державного комітету нафтової, газової та нафтопереробної промисловості України, Міністерства економіки України, Міністерства транспорту України, Державного комітету по стандартизації, метрології та сертифікації України, Державного комітету статистики України від 02.04.1998 р. № 81/38/101/235/122; у разі додержання порядку оскарження відмови начальника станції у складанні зазначених актів вантажоодержувач має право звернутися до залізниці з претензією або позовом, до яких необхідно додати докази оскарження дій начальника залізничної станції та акти приймання вантажу".

В процесі розгляду справи судом з'ясовано, що комерційний акт № 415207/40 від 06.05.2019 р. було підписано ТОВ СП "Нібулон" із зауваженнями, в яких зазначено, що вагон № 95632980 прибув технічно несправний: на поверхні середнього розвантажувального люка зі сторони штурвалів та першого розвантажувального люка від сходів вагон з протилежної сторони від штурвалів наявний здир верхнього металевого шару, між III та IV завантажувальними люками від сходів вагону є поглиблення вантажу довжиною близько 3 м, завглибшки до 1,5 м, шириною близько 2 м, що підтверджується актом РТПП Миколаївської обл. № 120-0570 від 07.05.2019 р. Вагон № 95829016 прибув технічно несправний: у середньому розвантажувальному люці зі сторони штурвалів в місці з'єднання кришки і бункера зажаті зерна кукурудзи, на поверхні даного люка наявний здир верхнього металевого шару, між II і III завантажувальними люками від сходів вагону є поглиблення вантажу довжиною близько 4 м, завглибшки до 2 м, шириною близько 2 м, що підтверджується актом РТПП Миколаївської обл. № 120- 0570 від 07.05.2019 р. Однак, в розділі Д вказаного комерційного акту зазначено, що вагони прибули технічні справні згідно технічних актів №№ 27, 28 від 06.05.2019 р. Зауваження вантажоодержувача в комерційному акті з посиланням на акт РТПП Миколаївської обл. № 120-0570 від 07.05.2019 р., який складено на наступний день після оформлення комерційного акту, суд до уваги не приймає з огляду на невідповідність Правилам складання актів. При цьому доводи позивача як одержувача вантажу про те, що комерційний акт № 415207/40 від 06.05.2019 р. був оформлений з порушеннями, суд вважає безпідставними, оскільки доказів подання про це письмової скарги в порядку п. 16 Правил складання актів, затверджених наказом Міністерства транспорту України від 28 травня 2002 р. № 334, зареєстрованих в Міністерстві юстиції України 8 липня 2002 р. за №567/6855, начальнику Дирекції залізничних перевезень безпосередньо або через начальника станції матеріали справи не містять. Відтак, комерційний акт у розумінні статей 73, 74, 76, 77 Господарського процесуального кодексу України є належним та допустимим доказом, який засвідчує факт прибуття вагонів у технічно та комерційно справному стані.

Відповідно п. 30 Правил видачі вантажів, затверджених наказом Мінтрансу України від 21.11.2000 р. № 644 та зареєстрованих в Мінюсті України 24.11.2000 р. за № 852/5083 у разі потреби встановлення розміру або причини недостачі, псування або пошкодження вантажу і суми, на яку знизилась його вартість, залізниця за власною ініціативою або на вимогу одержувача запрошує експертів бюро товарних експертиз, інспекції якості, ветеринарно-санітарного нагляду або відповідних спеціалістів організацій і підприємств, які не належать до системи Міністерства транспорту. Експертиза провадиться в присутності начальника станції (його заступника або іншого працівника, уповноваженого начальником станції). Одночасно з викликом експерта станція повідомляє про це одержувача. Одержувач має право взяти участь у експертизі вантажу. Результати експертизи оформляються актом. Акт експертизи підписується експертом і всіма уповноваженими особами, присутніми при проведенні експертизи. Про проведену експертизу робиться відмітка в комерційному акті. Результати експертизи повинні бути мотивованими з посиланням на нормативно-правові акти, стандарти і не можуть ґрунтуватися на припущенні про причини недостачі, псування або пошкодження вантажу.

Згідно п. 3.13. Роз'яснень ВГСУ "Про деякі питання практики вирішення спорів, що виникають з перевезення вантажів залізницею" від 29.05.2002 р. № 04-5/601 (із змінами) якщо станція призначення ухиляється від пред'явлення вантажу до експертизи, у тому числі на письмову вимогу одержувача, останній має право оскаржити таку відмову і сам пред'явити вантаж до експертизи, повідомивши про час її проведення станцію призначення. У разі відсутності доказів такого повідомлення акт експертизи, складений без участі відповідного представника залізниці, не може вважатися належним доказом у господарському спорі.

Між тим, наявний в матеріалах справи акт експертизи № 120-0570, яким встановлено нестачу вантажу, не містить підпису представника залізниці, що є порушенням вимог Статуту залізниць України та Правил складання актів. При цьому вантажоодержувач не тільки не використовував своє право на звернення до начальника станції призначення для запрошення експертів бюро товарних експертиз, але і не звернувся, згідно п. 30 Правил видачі вантажів, затверджених наказом Міністерства транспорту України № 644 від 21 листопада 2000 р., до експертів бюро товарних експертиз для встановлення причин і розміру недостачі. Наразі докази, що підтверджують неможливість втрати вантажу під час перебування вагонів на залізничній під'їзній колії (місце проведення розвантаження) в матеріалах справи відсутні. За таких обставин, суд доходить до висновку щодо невідповідності вказаного акту вимогам діючого законодавства, що регулює підстави для майнової відповідальності відповідача. При цьому, як вбачається із комерційного акту № 415207/40, а саме в розділі Е "Висновок експертизи", відсутні зазначення про проведену експертизу.

На підставі викладеного, суд не вбачає підстав щодо покладення відповідальності за втрату вантажу на залізницю з огляду на положення п. „а" ст. 111 Статуту залізниць України, оскільки в матеріалах справи відсутні належні докази того, що втрата вантажу сталася з вини залізниці.

Відповідно до ст. 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

Згідно ст. 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Враховуючи усе вищенаведене та оцінюючи надані докази в сукупності, суд вважає, що позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю сільськогосподарського підприємства "Нібулон" до Акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі регіональної філії "Одеська залізниця" АТ "Українська залізниця" про відшкодування збитків, завданих нестачею вантажу при перевезенні вантажу залізницею, в сумі 78547,15 грн. є необґрунтованими, у зв'язку з чим задоволенню не підлягають.

Відповідно до ст. 15 Цивільного кодексу України кожна особа має право на захист свого цивільного права в разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Згідно ст. 16 Цивільного кодексу України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу. Способами захисту цивільних прав та інтересів можуть бути: визнання права; визнання правочину недійсним; припинення дії, яка порушує право; відновлення становища, яке існувало до порушення; примусове виконання обов'язку в натурі; зміна правовідношення; припинення правовідношення; відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди; відшкодування моральної (немайнової) шкоди; визнання незаконними рішення, дій чи бездіяльності органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб. Суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом.

Вказані положення ЦК кореспондуються з положеннями ст. 20 ГК України.

У зв'язку з тим, що рішення відбулось не на користь позивача, відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України судові витрати по сплаті судового збору, понесені позивачем при подачі позову, відносяться за рахунок позивача.

Керуючись ст.ст. 129, 232, 236-238, 240, 241, 247 Господарського процесуального кодексу України, суд -

В И Р І Ш И В :

У задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю сільськогосподарського підприємства "Нібулон" до Акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі регіональної філії "Одеська залізниця" АТ "Українська залізниця" про стягнення 78547,15 грн. відмовити.

Рішення господарського суду може бути оскаржене шляхом подання апеляційної скарги протягом 20-денного строку з моменту складення та підписання повного рішення.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не буде подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Повний текст рішення складено та підписано 04 жовтня 2019 р.

Суддя В.С. Петров