ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"26" вересня 2019 р. Справа№ 910/11016/18

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Агрикової О.В.

суддів: Тарасенко К.В.

Чорногуза М.Г.

Секретар судового засідання: Мельничук О.С.,

за участю представників сторін:

від позивача Римар С.Ю . ,

Теслюк Е .Р. ,

від відповідача ОСОБА_7,

від третьої особи не з`явилися

розглянувши апеляційну скаргу

ОСОБА_3

на рішення Господарського суду міста Києва від 28.05.2019 (повний текст рішення складено 07.06.2019 р.)

у справі № 910/11016/18 (суддя Шкурдова Л.М.)

За позовом Акціонерного товариства "Вест Файненс Енд Кредит Банк"

до ОСОБА_3

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача: Товариство з обмеженою відповідальністю "Деско Юкрейн"

про стягнення 26 883 585,45 грн.

та зустрічним позовом ОСОБА_3

до Акціонерного товариства "Вест Файненс Енд Кредит Банк"

про визнання недійсним договору, -

ВСТАНОВИВ:

Акціонерне товариство "Вест Файненс Енд Кредит Банк" звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до ОСОБА_3 про стягнення 26 883 585,45 грн.

В обґрунтування позову позивач посилається на те, що відповідач поручився за виконання позичальником своїх зобов`язань по кредиту за договором про відкриття кредитної лінії №42-2467/12-КЮ від 07.05.2012 року, що вбачається з договору поруки №42-2467/12-ПФ2 від 02.06.2016 року, враховуючи те, що позичальник кредит в повному обсязі не повернув, позивач просить стягнути з відповідача заборгованість в розмірі 26 883 585, 45 грн. за Договором про відкриття кредитної лінії від 07.05.2012 року №42-2467/12-КЮ.

25.02.2019 року ОСОБА_3 звернувся до Господарського суду міста Києва з зустрічним позовом до Акціонерного товариства "Вест Файненс Енд Кредит Банк" визнання недійсним договору.

В обґрунтування зустрічного позову, ОСОБА_3 зазначає, що він не підписував Договір поруки від 02.06.2016 року №42-2467/12-ПФ2, не вчиняв дій спрямованих на виникнення відповідних правовідносин, а тому просить визнати цей договір недійсним.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 28.05.2019 первісний позов задоволено частково. Присуджено до стягнення з ОСОБА_3 на користь Акціонерного товариства "Вест Файненс Кредит Банк" заборгованість за кредитом в розмірі 20 793 647 грн. 50 коп., заборгованість за процентами в розмірі 2 957 999 грн. 55 коп., пеню за несвоєчасне повернення кредиту в розмірі 2 443 485 грн. 39 коп., пеню за несвоєчасне повернення процентів в розмірі 368 641 грн. 23 коп. та 398 456 грн. 61 коп. - витрати по сплаті судового збору. В задоволенні іншої частини первісного позову відмовлено.

В задоволенні зустрічного позову відмовлено повністю.

Рішення суду першої інстанції мотивовано тим, що заборгованість боржника - ТОВ "Деско Юкрейн" перед позивачем за первісним позовом за Договором про відкриття кредитної лінії від 07.05.2012 року №42-2467/12-КЮ, у розмірі що еквівалентний 20 793 647, 50 грн., а також 2 957 999, 55 грн. - заборгованість по процентам; 2 443 485, 39 грн. - пені за несвоєчасне повернення кредиту підтверджується матеріалами справи та доведена позивачем за первісним позовом, а відповідачем за первісним позовом не спростована.

Щодо зустрічної позовної заяви місцевий господарський суд зазначив, що доводи ОСОБА_3 стосовно того, що ним не підписувався Договір поруки від 02.06.2016 року №42-2467/12-ПФ2 спростовуються доказами наявними в матеріалах справи, зокрема, копією нотаріально засвідченої згоди дружини позивача за зустрічним позовом ОСОБА_4 від 02.06.2016 року наданої ПАТ "Вест Файненс Кредит Банк" на укладення її чоловіком ОСОБА_3 договорів іпотеки та поруки.

Не погодившись з прийнятим рішенням ОСОБА_3 звернувся до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить призначити судову економічну експертизу та судово-почеркознавчу експертизу, а також скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 28.05.2019 року та прийняте нове рішення, яким в задоволенні первісного позову відмовити, а зустрічний позов задовольнити.

Вимоги та доводи апеляційної скарги мотивовані тим, що судом першої інстанції при ухвалені рішення було неповно з`ясовано обставини, що мають значення для справи, визнано встановленими недоведені обставини, що мають значення для справи, порушено норми процесуального права, що в сукупності призвело до неправильного вирішення справи.

Зокрема скаржник зазначає, що місцевий господарський суд не зазначив мотивів з яких було відхилено клопотання про призначення економічної експертизи. Також скаржник зазначає, що встановлені обставини у справі №923/571/18 не мають преюдиційного значення для доведення обставин при розгляді справи №910/11016/18. Крім того скаржник зазначає, що відмовляючи в задоволенні клопотання про призначення почеркознавчої експертизи, суд першої інстанції фактично позбавив позивача єдиного належного засобу доказування обставин, на які він посилався, як на підставу своїх позовних вимог. Скаржник також зазначає, що заява його дружини про надання згоди її чоловікові ОСОБА_3 на укладання договорів іпотеки та поруки не є належним доказом факту підписання останнім 02.06.2016 року договору поруки, а лише свідчить про відсутність у неї заперечень щодо такого підписання, яке в цей день могло і не відбутися.

Згідно з витягом з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 03.07.2019 року сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Агрикова О.В., судді Михальська Ю.Б., Коробенко Г.П.

03.07.2019 року через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів від відповідача за первісним позовом надійшло клопотання про долучення до матеріалів справи відомості з Державного реєстру фізичних осіб-платників податків про суми виплачених доходів та утриманих податків за період з І кварталу 2018 року по І квартал 2019 року.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 08.07.2019 року відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ОСОБА_3 на рішення Господарського суду міста Києва від 28.05.2019 у справі №910/11016/18 та призначено розгляд справи на 01.08.2019 року.

08.07.2019 року через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів від позивача за первісним позовом надійшли заперечення проти відкриття апеляційного провадження.

17.07.2019 року через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів від позивача за первісним позовом надійшов відзив на апеляційну скаргу в якому останній просив рішення суду першої інстанції залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

22.07.2019 року через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів від позивача за первісним позовом надійшло клопотання про те, що в разі несплати ОСОБА_3 судового збору до призначеного у справі судового засідання 01.08.2019 року - відкласти судове засідання, з встановленням обов`язку для апелянта сплатити судовий збір до початку цього засідання, а в разі несплати - повернути апеляційну скаргу, а також зобов`язати ОСОБА_3 внести на депозитний рахунок Північного апеляційного господарського суду, в якості забезпечення судових витрат АТ «Кредитвест Банк», грошові кошти в сумі 398 456, 61 грн.

Відповідно до витягу з протоколу автоматичної зміни складу колегії суддів від 31.07.2019 року, у зв`язку з відпусткою суддів Коробенко Г.П. та Михальської Ю.Б., сформовано для розгляду апеляційної скарги у справі №910/11016/18 колегію суддів у складі головуючого судді: Агрикової О.В., суддів: Чорногуз М.Г., Тарасенко К.В.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 01.08.2019 року апеляційну скаргу ОСОБА_3 на рішення Господарського суду міста Києва від 28.05.2019 року прийнято до провадження колегією суддів у визначеному складі та призначено розгляд справи на 26.09.2019 року.

В судовому засіданні 26.09.2019 року представник відповідача надав усні пояснення по справі, відповів на запитання суду, просив задовольнити апеляційну скаргу. Представники позивача надали усні пояснення по справі, відповіли на запитання суду, просили відмовити у задоволенні апеляційної скарги. Представник третьої особи в судове засідання не з`явився, про дату та час судового засідання повідомлений належним чином.

Щодо клопотання позивача за первісним позовом про те, що в разі несплати ОСОБА_3 судового збору до призначеного у справі судового засідання 01.08.2019 року - відкласти судове засідання, з встановленням обов`язку для апелянта сплатити судовий збір до початку цього засідання, а в разі несплати - повернути апеляційну скаргу, а також зобов`язати ОСОБА_3 внести на депозитний рахунок Північного апеляційного господарського суду, в якості забезпечення судових витрат АТ «Кредитвест Банк», грошові кошти в сумі 398 456, 61 грн. колегія суддів зазначає, що ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 08.07.2019 року відстрочено ОСОБА_3 сплату судового збору за подання апеляційної скарги на рішення Господарського суду міста Києва від 28.05.2019 року до винесення Північним апеляційним господарським судом рішення по даній справі, тобто колегією суддів вже здійснено процесуальну дію щодо відстрочення сплати судового збору до винесення рішення у даній справі, а тому вже неможливо відстрочити сплату судового збору до судового засідання.

Крім того, колегія суддів звертає увагу, що відповідно до ч. 4-6 ст. 125 Господарського процесуального кодексу України забезпечення та попередня оплата судових витрат як захід забезпечення судових витрат суд з урахуванням конкретних обставин справи має право, за клопотанням відповідача, зобов`язати позивача внести на депозитний рахунок суду грошову суму для забезпечення можливого відшкодування майбутніх витрат відповідача на професійну правничу допомогу та інших витрат, які має понести відповідач у зв`язку із розглядом справи (забезпечення витрат на професійну правничу допомогу).

Таке забезпечення судових витрат застосовується, якщо:

1) позов має ознаки завідомо безпідставного або інші ознаки зловживання правом на позов; або

2) позивач не має зареєстрованого в установленому законом порядку місця проживання (перебування) чи місцезнаходження на території України та майна, що знаходиться на території України, в розмірі, достатньому для відшкодування судових витрат відповідача у випадку відмови у позові.

Таке забезпечення судових витрат також може бути застосоване, якщо суду надані докази того, що майновий стан позивача або його дії щодо відчуження майна чи інші дії можуть ускладнити або зробити неможливим виконання рішення суду про відшкодування судових витрат відповідача у випадку відмови у позові.

Отже, з вищевикладених процесуальних норм вбачається, що забезпечення судових витрат є по перше правом суду, а не обов`язком та по друге для здійснення забезпечення судових витрат необхідні конкретні обставини, а саме завідомо безпідставний позов, відсутність майна або місця проживання та докази того, що майновий стан позивача або його дії щодо відчуження майна чи інші дії можуть ускладнити або зробити неможливим виконання рішення суду про відшкодування судових витрат.

В даному випадку колегія суддів зазначає, що позивачем за первісним позовом не надано достатніх доказів для здійснення колегією суддів такої процесуальної дії, як забезпечення судових витрат, а тому колегія суддів відхиляє дане клопотання Акціонерного товариства "Вест Файненс Енд Кредит Банк".

Відповідно до п. 12, ст. 270 Господарського процесуального кодексу України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Статтями 269 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм чинного законодавства, Північний апеляційний господарський суд вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, що 07.05.2012 року між ПАТ "Вест Файненс Кредит Банк" та ТОВ "Деско Юкрейн" (позичальник) укладено Договір про відкриття кредитної лінії №42-2467/12-КЮ, за умовами якого Банк надав ТОВ "Деско Юкрейн" кредит в розмірі 12 000 00, 00 грн та 3 995 663,11 дол.США. (т.1, а.с. 99-104).

Відповідно до пункту 1.1 Кредитного договору банк на умовах визначених договором, відкриває Позичальнику мультивалютну кредитну лінію та, на умовах визначених цим договором, на підставі додаткових угод до цього договору, шляхом надання окремих траншів, надає позичальнику кредит, а Позичальник зобов`язується використовувати кредит у відповідності до його цільового призначення, своєчасно та в повному обсязі сплачувати проценти за користування кредитом, виконувати інші умови цього договору та повернути банку кредит у строки, встановлені цим договором.

За пунктом 1.2 кредитного договору ліміт кредитної лінії (граничний розмір заборгованості за кредитом): сума, що еквівалентна 24 000 000, 00 грн. (з урахуванням договору про внесення змін №6).

Також відповідно до п. 1.3. кредитного договору (з урахуванням договору про внесення змін №6) розмір процентів за користування кредитом складає:

- 11% (одинадцять процентів) річних за користування частиною кредиту, що надана в доларах США;

- 28% (двадцять вісім процентів) річних за користування частиною кредиту, що надана в гривнях.

Відповідно до п. 1.4. кредитного договору строк кредитної лінії закінчується 06.05.2019 року. (з урахуванням договору про внесення змін №12).

Згідно з п.3.1. кредитного договору банк надає позичальнику кредит виключно у межах строку дії кредитної лінії та в межах вільного залишку ліміту кредитної лінії, шляхом надання декількох траншів, у будь-якому випадку таким чином, щоб у будь-який момент часу, протягом строку дії кредитної лінії, кредит не перевищував ліміту кредитної лінії.

Пунктом 3.2. кредитного договору встановлено, що кожний окремий транш надається на підставі окремої додаткової угоди, протягом 2 (двох) робочих днів з дати укладення додаткової угоди або в інший строк, який може бути погоджено та визначено сторонами у додатковій угоді про надання окремого траншу.

Відповідно до пункту 4.1 Кредитного договору проценти нараховуються щомісяця на суму Кредиту протягом усього строку користування Кредитом, виходячи з фактичної кількості днів у місяці та 360 днів у році.

Пунктом 4.2 Кредитного договору передбачено, що проценти, нараховані за місяць, Позичальник зобов`язаний сплачувати щомісяця у строк з 1-го по 5-те (включно) число місяця, наступного за тим, за який вони нараховані.

Колегія суддів звертає увагу, що відповідно до п. 6.1. кредитного договору належне виконання позичальником зобов`язань за цим договором забезпечується зокрема порукою фізичної особи - громадянина Республіки Туреччина ОСОБА_3 (ідентифікаційний код НОМЕР_1 ) на всю суму зобов`язань позичальника за цим договором і на строк дії цього договору. (з урахуванням договору про внесення змін №12). (т.1, а.с. 101).

Відповідно до п. 9.4. кредитного договору позивальник повинен повернути банку кредит шляхом повернення кожного траншу у останній день строку, протягом 6 (шести) місяців з дати укладення додаткової угоди про надання траншу, на підставі якої такий транш наданий, а траншів, що надані менше, ніж за 6 (шість) місяців до закінчення строку дії кредитної лінії, у день закінчення строку кредитної лінії, що передбачений в п. 1.4. цього договору. (з урахуванням договору про внесення змін №3).

Згідно з пунктом 10.1 Кредитного договору, за повне або часткове прострочення повернення заборгованості за кредитом та/або сплати процентів за користування кредитом та/або комісії за управління Кредитом, Позичальник зобов`язаний сплатити Банку пеню у розмірі 0,2 % (нуль цілих дві десятих відсотки) від простроченої суми за кожен день прострочення, але не більше подвійної облікової ставки НБУ, що діяла у період, за який стягується пеня.

02.06.2016 року для забезпечення належного виконання позичальником зобов`язань за Кредитним договором між банком та ОСОБА_3 укладено Договір поруки №42-2467/12-ПФ2, умовами якого передбачено, що поручитель відповідає перед банком у тому ж обсязі, що і боржник. (т.1, а.с. 115-118).

Відповідно до п.2.1. Договору поруки Поручитель поручається за виконання Боржником наступних обов`язків, що виникли на підставі Основного договору або можуть виникнути на підставі нього у майбутньому:

обов`язок повернути Баку наданий за основним договором Кредит, загальна сума якого у будь-який момент часу не перевищуватиме ліміт Кредитної лінії. Кожен з траншів, шляхом надання яких наданий такий Кредит, повинен бути повернутий у валюті, у якій його надано, у останній день строку, що складає 6 (шість) місяців з дати укладення додаткової угоди, на підставі якої цей транш надано, або у останній день будь-якого більшого або меншого строку, якщо такий буде визначений згідно з Основним договором, а транші, надані менше ніж за 6 (шість) місяців до дня закінчення строку дії кредитної лінії, - у день закінчення строку дії Кредитної лінії;

обов`язок сплачувати Банку проценти за користування кредитом, наданим за кредитною лінією, у наступному розмірі: 11% (одинадцять процентів) річних за користування частиною Кредиту, наданою у доларах США, та 28% (двадцять вісім процентів) річних за користування частиною Кредиту, наданою у гривнях, або у будь-якому іншому (більшому або меншому) розмірі, якщо такий буде встановлений шляхом зміни Основного договору у строки визначені в Основному договорі;

обов`язок сплачувати Банку комісію у розмірі і строки, визначені в основному договорі;

обов`язок у випадках і строки, передбачених Основним договором або законодавством України, достроково повернути Банку Кредит, сплатити проценти за користування ним і виконати інші обов`язки, що виникають із основного договору;

обов`язок сплатити Банку неустойку (пеню, штрафи) та понад суму неустойки (пені, штрафів) відшкодувати збитки, заподіяні Банку невиконанням або неналежним виконанням Боржником своїх зобов`язань за Основним договором.

Згідно з пунктами 3.1 та 3.2 Договору поруки Боржник та Поручитель відповідають перед Банком за порушення обов`язків, перелічених у статті 2 цього договору, як солідарні боржники. Поручитель відповідає перед Банком у тому ж обсязі, що і Боржник. Передбачена статтею 3.1 цього договору відповідальність Поручителя наступає у випадку, якщо Боржник допустить Прострочення виконання будь-якого з обов`язків, зазначених у пункті 2.1 цього Договору.

В матеріалах справи також наявна додаткова угода №1 до договору поруки №42-2467/12-ПФ2 від 02.06.2016 року, яка укладена 05.05.2017 року, якою сторони внесли наступні зміни та доповнення:

1.1. Викласти термін «Кредитна лінія» Договору поруки у наступній редакції:

« «Кредитна лінія» - відновлювальна мультивалютна кредитна лінія, відкрита банком боржнику згідно з основним договором, зі строком дії, що закінчується 06 травня 2019 року, та лімітом Кредитної лінії, еквівалентним 24 000 000, 00 (двадцять чотири мільйони, 00) гривень з можливістю надання в її межах коштів у гривнях та/або у доларах США. При цьому перерахунок суми кредиту та інших сум за основним договором із доларів США у гривні здійснюється у порядку, встановленому основним договором.». (т. 1, а.с. 119).

Колегія суддів звертає увагу, що матеріалами справи підтверджується виконання банком своїх зобов`язань в частині надання кредиту, а саме шляхом надання кредиту в розмірі 12 000 000, 00 грн. та 3 995 663, 11 дол. США, що підтверджується додатковими угодами про надання траншу (т.1, а.с. 120-265) та меморіальними ордерами, які наявні в матеріалах справи. (т.1, а.с. 319-403).

Також, з матеріалів справи вбачається, що позичальник свої зобов`язання за кредитним договором не виконав, надані грошові кошти повернув лише частково, у зв`язку з чим у позичальника наявна непогашена заборгованість в розмірі 7 000 000, 00 грн. та 521 736, 00 дол. США., що також підтверджується випискою з банку. (т.1, а.с. 266-318).

Тобто, наявною є заборгованість по кредиту в розмірі, що еквівалентний 20 793 647,50 грн., а також 2 957 999,55 грн. - заборгованість по процентам; 2 443 485,39 грн. - пеня за несвоєчасне повернення кредиту та пеня за несвоєчасне повернення процентів.

Колегія суддів також звертає увагу, що наявність боргу ТОВ "Деско Юкрейн" перед позивачем за первісним позовом підтверджуються також ухвалами Господарського суду Херсонської області від 05.11.2018 року та від 26.02.2019 року у справі № 923/571/18 за заявою ТОВ "СКАЙСІД КОММОДІТІС" до ТОВ "Деско Юкрейн" про затвердження реєстру вимог кредиторів.

Враховуючи те, що існують передбачені кредитним договором та договором поруки підстави для настання відповідальності відповідача за первісним позовом, як поручителя, позивач за первісним позовом просить стягнути з ОСОБА_3 заборгованість в розмірі 26 883 585, 45 грн.

ОСОБА_3 в свою чергу зазначає, що ним не підписувався Договір поруки №42-2467/12-ПФ2 від 02.06.2016 року, та просить у зустрічній позовній заяві визнати його недійсним.

Колегія суддів, дослідивши матеріали справи, встановила наступне щодо первісного позову.

Відповідно до ст.509 Цивільного кодексу України зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку. Зобов`язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу.

Згідно з п.2 ст. 11 Цивільного кодексу України підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Відповідно до ст. 626 Цивільного кодексу України, договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків. Договір є двостороннім, якщо правами та обов`язками наділені обидві сторони договору.

Статтею 627 Цивільного кодексу України передбачено, що сторони є вільними в укладанні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Відповідно до частини першої статті 628 ЦК України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

За кредитним договором банк або інша фінансова установа (кредитодавець) зобов`язується надати грошові кошти (кредит) позичальникові у розмірі та на умовах, встановлених договором, а позичальник зобов`язується повернути кредит та сплатити проценти (частина перша статті 1054 ЦК України).

За частиною першою статті 1049 ЦК України позичальник зобов`язаний повернути позикодавцеві позику (грошові кошти у такій самій сумі або речі, визначені родовими ознаками, у такій самій кількості, такого самого роду та такої самої якості, що були передані йому позикодавцем) у строк та в порядку, що встановлені договором.

За статтею 526 ЦК України зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Згідно частини першої статті 553 ЦК України за договором поруки поручитель поручається перед кредитором боржника за виконання ним свого обов`язку. Поручитель відповідає перед кредитором за порушення зобов`язання боржником.

Відповідно до частини другої статті 554 ЦК України поручитель відповідає перед кредитором у тому ж обсязі, що і боржник, включаючи сплату основного боргу, процентів, неустойки, відшкодування збитків, якщо інше не встановлено договором поруки.

При укладенні договору поруки, поручитель приймає на себе всі ризики, пов`язані з невиконанням зобов`язання боржником. Оскільки покладення на особу, яка забезпечує виконання зобов`язання, цих ризиків відбулося за договором, укладеним поручителем саме з кредитором, то всі прийняті ризики повинні покладатися на особу, яка забезпечує виконання зобов`язання. Інше може бути передбачено договором між кредитором та особою, яка забезпечує виконання зобов`язання, тобто, звільнення останньої від таких ризиків повинно бути окремо урегульовано в договорі між нею і кредитором.

Як вже було зазначено та вірно встановлено судом першої інстанції, відповідно до п.2.1. Договору поруки поручитель поручається за виконання боржником обов`язків повернути банку наданий за Основним договором кредит, обов`язків щодо сплати банку процентів за користування кредитом, обов`язку щодо сплати банку комісії, неустойки (пені, штрафу) та понад суму неустойки відшкодувати збитки, заподіяні банку невиконанням або неналежним виконанням боржником своїх зобов`язань.

Статтею 3 Договору поруки визначено, що боржник та поручитель відповідають перед банком за порушення обов`язків, перелічених у статті 2 цього Договору, як солідарні боржники. Поручитель відповідає перед банком у тому ж обсязі, що і боржник.

Передбачена статтею 3.1. Договору поруки відповідальність поручителя наступає у випадку, якщо боржник допустить прострочення виконання будь-якого з обов`язків, зазначених у пункті 2.1. цього Договору.

Відтак, встановивши наявність заборгованості за кредитним договором №42-2467/12-КЮ від 07.05.2012 року, яка підтверджується зокрема додатковими угодами про надання траншу (т.1, а.с. 120-265) та меморіальними ордерами, які наявні в матеріалах справи. (т.1, а.с. 319-403), а також ухвалами Господарського суду Херсонської області від 05.11.2018 року та від 26.02.2019 року у справі № 923/571/18 за заявою ТОВ "СКАЙСІД КОММОДІТІС" до ТОВ "Деско Юкрейн" про затвердження реєстру вимог кредиторів, місцевий господарський суд зробив правильний висновок про наявність підстав для стягнення з відповідача за первісним позовом заборгованості в розмірі 20 793 647,50 грн., а також 2 957 999,55 грн. - заборгованість по процентам; 2 443 485,39 грн. - пені за несвоєчасне повернення кредиту.

При цьому, судом першої інстанції правомірно зроблено висновок, що пеню за несвоєчасне повернення процентів слід нараховувати лише протягом шести місяців від дня, коли зобов`язання мало бути виконано.

Відповідно до ч.6 ст. 232 ГК України нарахування штрафних санкцій за прострочення виконання зобов`язання, якщо інше не встановлено законом або договором, припиняється через шість місяців від дня, коли зобов`язання мало бути виконано.

Відтак, позовні вимоги в частині стягнення пені за прострочення сплати процентів правомірно задоволено в розмірі 368 641, 23 грн.

Щодо доводів апелянта стосовно того, чи відповідає наявний у матеріалах справи розрахунок заборгованості позичальника перед банком, для чого на думку скаржника необхідно призначити економічну експертизу колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ч. 1, ст. 99 Господарського процесуального кодексу України суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов:

1) для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо;

2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.

Судова експертиза призначається тільки у разі, коли висновки експерта не можуть замінити інші докази, які знаходяться у матеріалах справи чи неможливо застосувати інші засоби доказування. У противному випадку це є затягуванням справи.

Колегія суддів звертає увагу на те, що відповідачем за первісними позовом не вказано та не доведено належними та допустимими доказами, які саме обставини вказують на необхідність проведення експертизи, а матеріали справи місять достатньо відповідних доказів для винесення правомірного рішення про, що було зазначено колегією суддів вище, а тому судом першої інстанції правомірно було відхилено клопотання відповідача за первісним позовом про призначення економічної експертизи.

Крім того, колегія суддів відхиляє доводи скаржника, що встановлені обставини у справі №923/571/18 не мають преюдиційного значення для доведення обставин при розгляді справи №910/11016/18 оскільки ОСОБА_3 участі у даній справі не приймав з огляду на наступне.

Не потребують доказування преюдиціальні обставини, тобто встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, - при розгляді інших справ, у яких беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини.

Так, преюдиційні факти є обов`язковими при вирішенні інших справ та не підлягають доказуванню, оскільки їх істинність встановлено у рішенні, у зв`язку з чим немає необхідності встановлювати їх знову, піддаючи сумніву істинність та стабільність судового акту, який набрав законної сили.

Норми статті 129-1 Конституції України визначають обов`язковість виконання усіма суб`єктами прав судового рішення у вказаній справі.

Згідно преамбули та статті 6 параграфу 1 Конвенції про захист прав та свобод людини, згідно рішення Європейського суду з прав людини від 25.07.02 року у справі за заявою № 48553/99 "Совтрансавто-Холдінг" проти України", а також згідно рішення Європейського суду з прав людини від 28.10.99 року у справі за заявою № 28342/95 "Брумареску проти Румунії" встановлено, що існує усталена судова практика конвенційних органів щодо визначення основним елементом верховенства права принципу правової певності, який передбачає серед іншого і те, що у будь-якому спорі рішення суду, яке вступило в законну силу, не може бути поставлено під сумнів.

В силу частини статті 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Колегія суддів звертає увагу, що в даному випадку місцевим господарським судом прийнято, як преюдиціальні обставини стосовно банку та позичальника для встановлення наявності заборгованості, тобто в даному випадку й не вимагається участь ОСОБА_3 у справі №923/571/18 оскільки щодо останнього і не було встановлено жодних обставин, а дане рішення лише підтверджує розмір заборгованості.

Щодо зустрічної позовної заяви колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ст. 202 Цивільного кодексу України правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Правочини можуть бути односторонніми та дво- чи багатосторонніми (договори).

Одностороннім правочином є дія однієї сторони, яка може бути представлена однією або кількома особами.

Односторонній правочин може створювати обов`язки лише для особи, яка його вчинила.

Односторонній правочин може створювати обов`язки для інших осіб лише у випадках, встановлених законом, або за домовленістю з цими особами.

Дво- чи багатостороннім правочином є погоджена дія двох або більше сторін.

До правовідносин, які виникли з односторонніх правочинів, застосовуються загальні положення про зобов`язання та про договори, якщо це не суперечить актам цивільного законодавства або суті одностороннього правочину.

Згідно зі статтею 203 ЦК України зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільству, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі. Правочин має вчинятися у формі, встановленій законом. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

За положеннями статті 207 ЦК України правочин вважається таким, що вчинений у письмовій формі, якщо він підписаний його стороною (сторонами).

Підставою недійсності правочину, як це передбачає частина 1 статті 215 ЦК України, є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою-третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

У разі не підписання договору особою, зазначеною в ньому як сторона, за умови підтвердження цього факту належними доказами, при встановленні, що нею не вчинялись дії, спрямовані на виникнення відповідних правовідносин, такий договір за позовом цієї особи (або іншої заінтересованої особи) може бути визнаний недійсним у зв`язку з невідповідністю його до вимог частин 3 і 5 статті 203 ЦК, а саме: волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Аналіз наведених норм дає підстави дійти висновку, що при вирішенні судом спору про визнання договору недійсним з підстав відсутності у сторони волі на його укладання, правове значення має наявність такої волі, що може виражатись зокрема, у вигляді вчинення відповідних дій, які можуть підтверджувати наявність волі у сторони.

Воля сторін полягає і їхній згоді взяти на себе певні обов`язки, вона повинна бути взаємною, двосторонньою і спрямована на досягнення певної мети. Отже, воля, це зокрема досягнення мети за ради якої укладається договір.

При цьому, колегія суддів зазначає, що воля формується у особи шляхом усвідомлення того, що відбувається, її прагнень та бажання до цього та їх вираження в такій формі, які призводять до досягнення певної мети. Зовнішній вираз волі йменується волевиявленням. При цьому існує різноманітні способи прояви волевиявлення, це пряме (укладення правочину, як то передбачено ст. ст. 202, 207, 638-646 Цивільного кодексу України) та непряме (шляхом здійснення конклюдентних дій, які переконливо та однозначно свідчать про вираз особою своєї волі щодо вчинення правочину) та мовчазне.

Оцінюючи наявність волі у позивача за зустрічним позовом щодо укладання договору поруки, колегія суддів вважає за необхідне дослідити цілі та підстави укладання спірного договору.

Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_3 був на момент укладення договору про відкриття кредитної лінії та договору поруки засновником ТОВ «Деско Юкрейн» (т.2, а.с. 92).

Матеріали справи містять протокол №22 загальних зборів учасників ТОВ «Деско Юкрейн» від 05.05.2015 року та протокол №23 загальних зборів учасників ТОВ «Деско Юкрейн» від 05.04.2016 року. (т.2, а.с. 236-238).

Зі змісту протоколу №23 вбачається, що ОСОБА_3 запропонував затвердити договір про внесення змін №8 від 08.04.2016 року до договору про відкриття кредитної лінії №42-2467/12-КЮ, що укладений 07.05.2012 року між ТОВ та банком.

За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку, що ОСОБА_3 , як засновник товариства здійснював дії спрямовані, як на отримання кредитної лінії, так і на виконання кредитного договору, так і на його забезпечення.

При цьому, твердження позивача за зустрічним позовом, що на момент укладання договору поруки він не мав жодного відношення до ТОВ «Деско Юкрейн» не підтверджується матеріалами справи. Натомість, як вбачається з матеріалів справи, станом на 19.06.2018 року, ОСОБА_3 був засновником товариства. (т.2, а.с. 92).

Враховуючи той факт, що позивачем за зустрічним позовом не заперечується та не оскаржується додаткова угода №1 до договору поруки №42-2467/12-ПФ2 від 02.06.2016 року, яка укладена 05.05.2017 року.

Колегія суддів звертає увагу, що ОСОБА_3 підписуючи додаткову угоду №1 до договору поруки №42-2467/12-ПФ2 від 02.06.2016 року, яка укладена 05.05.2017 року, тобто погодився з зміною строку дії кредитної лінії та лімітом Кредитної лінії, еквівалентним 24 000 000, 00 грн., що говорить про обізнаність щодо договору поруки №42-2467/12-ПФ2 від 02.06.2016 року. (т.1, а.с. 119).

При цьому, в зустрічній позовній заяви ОСОБА_3 не оскаржує додатку угоду №1 до договору поруки №42-2467/12-ПФ2 від 02.06.2016 року, яка укладена 05.05.2017 року.

Схвалення може відбутися також і в формі мовчазної згоди, і у вигляді певних поведінкових актів (так званих конклюдентних дій) особи - сторони правочину.

Правова позиція щодо застосування ст. 203 ЦК України міститься у постанові Верховного Суду України від 19 серпня 2014 року у справі № 3-59гс14.

Таким чином, враховуючи вищевикладене, колегія суддів дійшла висновку, що обома сторонами були вчинені юридично значимі дії, спрямовані на схвалення оспорюваного правочину, дії ОСОБА_3 щодо укладання додаткової угоди №1 є конклюдентними, засвідчують його волю встановити правовідношення (вчинити правочин) та розуміння настання відповідних правових наслідків, що виключає можливість визнання такого правочину недійсним на підставі приписів статті 203 ЦК України.

Зазначена правова позиція викладена в постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Третьої судової палати Касаційного цивільного суду по справі №2-137/12 від 07.08.2019 року.

З викладеного вбачається, що ОСОБА_3 погодився зі зміною строку дії кредитної лінії та лімітом Кредитної лінії, еквівалентним 24 000 000, 00 грн., тим самим його дії були спрямовані на виникнення правовідносин поруки, отже підстав для задоволення зустрічного позову немає.

Така позиція щодо подібних правовідносин викладена в постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду по справі №2-69/12 від 13.02.2019 року.

При цьому, колегія суддів звертає увагу, що з Єдиного державного реєстру судових рішень вбачається, що ОСОБА_3 подав позовну заяву до Акціонерного товариства «Вест Файненс Енд Кредит банк» про визнання недійсним договору про відкриття кредитної лінії, договору іпотеки, договір поруки, зокрема договору поруки №42-2467/12-ПФ2 від 02.06.2016 року. (Каховський міськрайонний суд Херсонської області, справа №658/2197/18.

Позивачем за первісним позовом долучено до матеріалів справи позовну заяву в справі №658/2197/18 зі змісту якої вбачається, що в обґрунтування визнання недійсним договору поруки №42-2467/12-ПФ2 від 02.06.2016 року ОСОБА_3 посилається виключно на пов`язаність недійсності основного кредитного договору №42/2467/12-КЮ від 07.05.2012 року та не зазначає жодних підстав щодо не підписання останнім договору поруки. (т.2, а.с. 221-229).

Також, колегія суддів звертає увагу, що свідок ОСОБА_5 , який працює а АТ "КРЕДИТВЕСТ БАНК" () на посаді керівника Департаменту кредитного аналізу банку у нотаріально посвідченій заяві свідка у порядку ст.88 ГПК України пояснює, що 02.06.2016 р. він як керівник Департаменту кредитного аналізу банку, був присутній на підписанні угод між АТ "КРЕДИТВЕСТ БАНК" та громадянином Туреччини ОСОБА_6 , в тому числі, в його присутності ОСОБА_3 підписав Договір поруки від 02.06.2016 р. №42-2467/12-ПФ2. (т.2, а.с. 246).

Окрім цього, в матеріалах справи наявна копія нотаріально засвідченої згоди дружини позивача за зустрічним позовом ОСОБА_4 від 02.06.2016 р., яку надано ПАТ "Вест Файненс Кредит Банк" на укладення її чоловіком ОСОБА_3 договорів іпотеки та поруки. (т.2, а.с. 256-257), що підтверджує намір ОСОБА_4 укласти договір поруки №42-2467/12-ПФ2 від 02.06.2016 року.

Проаналізувавши всі докази, які містяться в матеріалах справи в їх сукупності (пояснення свідків, пояснення самого ОСОБА_3 , заява дружини ОСОБА_3 , кредитний договір №24-2467/12-КЮ від 07.05.2012 року з додатковими угодами, протоколи загальних зборів учасників ТОВ «Деско Юкрейн», договір поруки №42-2467/12-ПФ2 від 02.06.2016 року з додатковою угодою №1 від 05.05.2017 року), колегія суддів вважає, що позивач за зустрічним позовом був обізнаний про існування договору поруки та погоджував його умови підписуючи додаткову угоду№1 до договору поруки №42-2467/12-ПФ2 від 02.06.2016 року, яка укладена 05.05.2017 року.

Відтак, колегія суддів дійшла висновку про наявність волевиявлення ОСОБА_3 щодо укладення спірного договору поруки, що виключає визнання його недійсним з заявлених позивачем за зустрічним позовом підстав.

В своїй апеляційній скарзі скаржник зазначає, що відмовляючи в задоволенні клопотання про призначення почеркознавчої експертизи, суд першої інстанції фактично позбавив позивача єдиного належного засобу доказування обставин, на які він посилався, як на підставу своїх позовних своїх позовних.

Враховуючи схвалення та згоду зі зміною строку дії кредитної лінії та лімітом Кредитної лінії, еквівалентним 24 000 000, 00 грн. ОСОБА_3 шляхом укладення додаткової угоди №1 до договору поруки №42-2467/12-ПФ2 від 02.06.2016 року, яка укладена 05.05.2017 року, а також наявні докази про намір укладання відповідачем за первісним позовом договору поруки, колегія суддів дійшла висновку, що місцевим господарським правомірно було відхилено клопотання про призначення у справі почеркознавчої експертизи.

Статтею 74 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається, як на підставу своїх вимог та заперечень.

Конституційний принцип правової держави передбачає встановлення правопорядку, який повинен гарантувати кожному утвердження і забезпечення прав і свобод. Конституція України закріпила рівність суб`єктів права власності перед законом, гарантії права власності та обов`язки власників, положення про те, що сама власність не повинна використовуватися на шкоду людині і суспільству (статті 13, 41 Конституції України).

Із конституційних принципів рівності і справедливості випливає вимога визначеності, ясності і недвозначності правової норми, оскільки інше не може забезпечити її однакове застосування, не виключає необмеженості трактування у правозастосовній практиці і неминуче призводить до сваволі (підпункт 5.4. мотивувальної частини Рішення Конституційного Суду України № 5-рп/2005 від 22.09.2005).

Беручи до уваги викладене вище, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про наявність підстав для часткового задоволення первісної позовної заяви та відмови у задоволенні зустрічної позовної заяви.

З огляду на вказані обставини, ґрунтуючись на матеріалах справи, колегія суддів вважає, що рішення Господарського суду міста Києва від 28.05.2019 року прийнято з повним та всебічним дослідженням обставин, які мають значення для справи, а також з дотриманням норм процесуального та матеріального права.

Інших належних доказів на підтвердження своїх доводів та заперечень викладених в поданій апеляційній скарзі, скаржником не було надано суду апеляційної інстанції.

Колегія суддів також зазначає, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довод. (рішення Суду у справі Трофимчук проти України, no. 4241/03, від 28.10.2010).

Європейський суд з прав людини вказав, що пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними залежно від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги, між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи (Проніна проти України, № 63566/00, § 23, ЄСПЛ, від 18 липня 2006 року). Оскаржене судове рішення відповідає критерію обґрунтованості судового рішення.

У справі, що розглядається, колегія суддів доходить висновку, що судом першої інстанції було надано скаржнику вичерпну відповідь на всі істотні питання, що виникають при кваліфікації спірних відносин, як у матеріально-правовому, так і у процесуальному сенсах, а доводи, викладені в апеляційній скарзі не спростовують обґрунтованих та правомірних висновків місцевого господарського суду.

Відповідно до ст. 276 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Враховуючи вищезазначене, колегія суддів Північного апеляційного господарського суду дійшла висновку, що рішення господарського суду першої інстанції відповідає чинному законодавству та матеріалам справи, підстав для його скасування з мотивів, викладених в апеляційній скарзі, не вбачається.

Крім того, ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 08.07.2019 року відстрочено ОСОБА_3 сплату судового збору за подання апеляційної скарги на рішення Господарського суду міста Києва від 28.05.2019 року до винесення Північним апеляційним господарським судом рішення по даній справі.

Відповідно до п. 2 ч. 3 ст. 258 ГПК України до апеляційної скарги додаються докази сплати судового збору.

Статтею 4 Закону України "Про судовий збір" в редакції, чинній на дату звернення з цією апеляційною скаргою, при зверненні до господарського суду встановлені ставки судового збору в таких розмірах:

- за подання до господарського суду позовної заяви майнового характеру 1,5 відсотка ціни позову, але не менше 1 розміру прожиткового мінімуму для працездатних осіб та не більше 350 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб;

- за подання до господарського суду позовної заяви немайнового характеру 1 розмір прожиткового мінімуму для працездатних осіб;

- за подання до господарського суду апеляційної скарги на рішення суду; апеляційних скарг у справі про банкрутство; заяви про перегляд судового рішення у зв`язку з нововиявленими обставинами 150 відсотків ставки, що підлягала сплаті при поданні позовної заяви, іншої заяви і скарги;

- за подання апеляційної і касаційної скарги на ухвалу суду; заяви про приєднання до апеляційної чи касаційної скарги на ухвалу суду 1 розмір прожиткового мінімуму для працездатних осіб.

Судовий збір справляється у відповідному розмірі від прожиткового мінімуму для працездатних осіб, встановленого законом на 1 січня календарного року, в якому відповідна заява або скарга подається до суду, - у відсотковому співвідношенні до ціни позову та у фіксованому розмірі (ч. 1 ст. 4 Закону України "Про судовий збір").

Таким чином, за подання даної апеляційної скарги апелянтом мало бути сплачено судовий збір у розмірі 600 566, 42 грн. (398 456, 61(судовий збір за подання первісного позову) х150%), (1 921, 00 (судовий збір за подання зустрічного позову)х150).

Оскільки скаржником не надано суду доказів сплати судового збору до прийняття рішення апеляційним господарським судом, відповідна сума судового збору підлягає стягненню з ОСОБА_3 в дохід Державного бюджету України.

Згідно із ст. 129 ГПК України, витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на заявника.

Керуючись ст.ст. 74, 129, 269, 275, 276, 281 - 284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу ОСОБА_3 на рішення Господарського суду міста Києва від 28.05.2019 року у справі №910/11016/18 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 28.05.2019 року у справі №910/11016/18 залишити без змін.

3. Стягнути з ОСОБА_3 ( АДРЕСА_1 , реєстраційний номер НОМЕР_1 ) в дохід Державного бюджету України судовий збір у розмірі 600 566 (шістсот тисяч п`ятсот шістдесят шість гривень) 42 коп. за подання апеляційної скарги.

4. Видачу наказу на виконання цієї постанови доручити Господарському суду міста Києва.

5. Повернути до Господарського суду міста Києва матеріали справи №910/11016/18.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття.

Постанова апеляційної інстанції може бути оскаржена до Верховного суду у порядку та в строк передбаченими ст.ст. 287-289 ГПК України.

Повний текст постанови складено 30.09.2019 року.

Головуючий суддя О.В. Агрикова

Судді К.В. Тарасенко

М.Г. Чорногуз