ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30.09.2019 року м.Дніпро Справа № 908/1913/18

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: головуючого судді: Білецької Л.М. (доповідач)

суддів: Паруснікова Ю.Б., Верхогляд Т.А.,

секретар судового засідання: Вітко Г.С.,

розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Меркурій Моторс» на рішення Господарського суду Запорізької області від 08.02.2019 (повний текст рішення складено 18.02.2019 року, суддя Боєва О.С.) у справі №908/1913/18

за позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю "Меркурій Моторс", (69057, м. Запоріжжя, вул. О.Матросова, буд. 11)

до відповідача: Публічного акціонерного товариства "Запоріжжяобленерго" в особі Запорізьких міських електричних мереж, (69035, м. Запоріжжя, вул. Волгоградська, буд. 25)

про визнання незаконним та скасування рішення комісії, оформленого протоколом.

ВСТАНОВИВ:

1.Короткий зміст позовних вимог і рішення суду першої інстанції.

До господарського суду Запорізької області 24.09.2018 (вхід. № 2064/08-07/18) надійшла позовна заява Товариства з обмеженою відповідальністю "Меркурій Моторс" б/н, підписана представником 21.09.2018, до відповідача: Публічного акціонерного товариства "Запоріжжяобленерго" в особі Запорізьких електричних мереж, про визнання незаконним та скасування рішення комісії, оформленого протоколом від 23.08.2018, з розгляду акту про порушення № 00000934 від 18.07.2018.

Позов мотивовано тим, що позивач на підставі укладеного з ПАТ "Запоріжжяобленерго" договору № 11080 від 28.11.2008, є споживачем електричної енергії. 18.07.2018 працівниками відповідача на об`єкті ТОВ "Меркурій Моторс", що знаходиться у м.Запоріжжя за адресою: вул. Матросова, 11, складено акт № 00000934 про порушення споживачем п.5.5.5 Правил роздрібного ринку електричної енергії, затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах електроенергетики та комунальних послуг від 14.03.218 № 312 (Правила), а саме: "Зрив пломби № 12451347 енергопостачальної організації на двері камери силового трансформатора, яка закриває доступ до силових облікових кіл. Зірвана пломба була здана під зберігання споживачу актом про пломбування від 19.09.2017. Порушення виявлено при виконанні контрольного огляду розрахункового засобу обліку. Не погоджуючись із встановленим порушенням, представник ТОВ "Меркурій Моторс" підписав акт про порушення із запереченнями, просив провести технічну повірку та експертизу пломбувального тросу та пломби. До акту було долучено фотознімки зроблені представниками відповідача. Рішенням комісії з розгляду Актів про порушення Правил роздрібного ринку електричної енергії від 28.08.2018 позивачу визначено обсяг та вартість недорахованої електричної енергії згідно п. 2.1.1 Методики, затвердженої постановою НКРЕ України № 562 від 04.05.2006 (Методика), за період з 22.06.2018 по 24.08.2018 на суму 55684 грн. Позивач вважає, що акт про порушення №00000934 складено незаконно, з грубим порушенням Правил та Методики і не може бути належним та допустимим доказом вчинення з боку позивача правопорушення та, відповідно, підставою для донарахування електричної енергії. Відповідно до п. 2.1.3 Методики, вона застосовується за умови встановлення факту втручання споживача у роботу приладу обліку. Відповідно до п. 3.1 Методики факт втручання споживача в роботу приладу обліку, факт пошкодження пломб та/або приладів обліку має бути підтверджений експертизою. До отримання енергопостачальною організацією результатів експертизи Методика не застосовується. В даному випадку, споживач не погодився із наведеним порушенням, адже дріт, на якому встановлено пломбу, перервався лише після дій представника відповідача, який його знімав. Крім того, трансформатор (КТП 1367) який перевірявся, був опломбований ще двома пломбами, які на момент перевірки були цілими. Це означає, що за жодних обставин, ані споживач, ані інші особи не мали об`єктивної можливості вплинути на прилад обліку електричної енергії. Позивачем зауважено, що працівники відповідача погодились, що біля 15 інших пломб залишились цілими. Не зважаючи на заперечення з боку споживача та його клопотання про проведення технічної перевірки та експертизи, до теперішнього часу експертиза не проведена, тому відповідач не мав права застосовувати до позивача донарахування електричної енергії. Крім встановленого факту порушення, необхідною умовою для донарахування є причинно-наслідковий зв`язок між порушенням і споживанням необлікованої електричної енергії. При перевірці ніякі виміри не проводилися і ніякі засоби вимірювальної техніки не використовувалися, що свідчить про не встановлення відповідачем жодного втручання, впливу на засіб обліку. Позивач також зазначав, що акт про порушення з боку відповідача складний за участю некомпетентних та не уповноважених на це осіб, які не мають фахових знань з енергетики, які не надали доказів проходження інструктажів та навчань, як то передбачено п. 4.1 Методики, а також направлення на проведення перевірки, що також робить незаконним її проведення. Акт про порушення № 00000394 складений з грубим порушенням вимог Правил та Методики та у зв`язку із наведеними обставинами не може бути належним та допустимим доказом вчинення з боку позивача правопорушення та підставою для донарахування електричної енергії. Позов обґрунтовано ст.ст. 235, 236, 237 ГК України, п.п. 5.5.5, 8.2.4, 8.2.5, 8.2.6 Правил роздрібного ринку електричної енергії, затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг № 312 від 14.03.2018, п.п. 2.1.2, 2.1.3, 3.1, 4.1, 4.7 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії необлікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією, затвердженою постановою НКРЕ України №562 від 04.05.2006. Просив визнати незаконним та скасувати рішення комісії, оформлене протоколом від 23.08.2018 з розгляду акту про порушення №00000934 від 18.07.2018.

Рішенням Господарського суду Запорізької області від 08.02.2019 у справі №908/1913/18 у задоволенні позову відмовлено.

Рішення мотивовано тим, що наявність виявленого факту зриву пломби енергопостачальної організації є самостійним видом порушення та не потребує підтвердження факту втручання в роботу приладу обліку, який має бути підтверджений експертизою, навіть при наявності інших встановлених пломб, які не пошкоджено.

Суд першої інстанції врахував, що згідно з п. 2.3.4 ПРРЕЕ власник (користувач) електроустановки, на території (у приміщенні) якої встановлені пломби, несе відповідальність за їх збереження і цілісність, а згідно з підпунктом 19 п. 5.5.5 ПРРЕЕ споживач електричної енергії зобов`язаний своєчасно вживати відповідних заходів для усунення виявлених порушень (підпункт 19). Покладення таких обов`язків є певним засобом впливу з метою стимулювання споживачів електроенергії до недопущення нарахування їм вартості недорахованої електроенергії.

2.Короткі узагальнені доводи апеляційної скарги.

Не погодившись з рішенням Господарського суду Запорізької області від 08.02.2019 у справі №908/1913/18, до Центрального апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою звернулось Товариство з обмеженою відповідальністю «Меркурій Моторс», в якій просить скасувати рішення господарського суду Запорізької області від 08.02.19 у справі ЄУН 908/1913/18 та ухвалити нове рішення, яким визнати незаконним та скасувати рішення комісії з розгляду актів про порушення Правил роздрібного ринку електричної енергії, оформленого протоколом від 23.08.18 з розгляду акту про порушення №00000934 від 18.07.18.

Апеляційну скаргу обґрунтовано тим, що факт зриву пломби позивачем не підтверджувався ні при складанні акту, ні при наданні пояснень, ні в ході судового розгляду.

Навпаки, позивач наполягав на тому, що пломба була на місці, пошкодження тросу призвело до його розривання під час перевірки відповідачем, а для підтвердження своїх слів ще при ознайомленні з актом вимагав проведення експертизи.

Апелянт зазначає, що представники відповідача у ході судового розгляду не заперечували того факту, що пломба знаходилася в місці свого встановлення, але наполягали на тому, що пошкодження тросу, на якому закріплена пломба, і є зривом пломби.

Апелянт вважає, що судом першої інстанції належним чином не враховано того факту, що пошкоджено було не пломбу, а лише дріт, на якому вона кріпилася до місця встановлення, а, відтак, повинен застосовуватися п.п. 2.1.1 зазначеної Методики, в якому йдеться про порушення цілісності пломб, цілісності пломбувального матеріалу, на якому встановлені пломби (дріт, кордова нитка тощо), порушення цілісності гвинтів, на яких закріплено пломбувальний матеріал (далі - порушення пломб), або відсутності на приладах обліку пломб з відбитками тавр про повірку приладів обліку (за умови наявності акта про збереження пломб, складеного в порядку, установленому ПКЕЕ (Z0417-96), або іншого документа, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження приладів обліку, установлених пломб, та за умови втручання споживача в роботу приладів обліку).

За таких умов, скаржник вважає, що є обов`язковим встановлення факту втручання споживача в роботу приладів обліку, а саме цього встановлено не було.

Скаржник вважає незрозумілим та таким, що не відповідає нормам законодавства твердження суду першої інстанції про те, що за обставин, описаних в акті про порушення, немає необхідності проведення експертизи. Суд першої інстанції не послався на відповідну норму законодавства.

Апелянт посилається на ч. 2 п.п. 2.1 Методики, де зазначено, що у разі незгоди споживача із зафіксованим в акті про порушення фактом пошкодження пломб та/або приладів обліку факт пошкодження установлюється експертизою, проведеною відповідно до законодавства (далі - експертиза). До отримання енергопостачальною компанією результатів експертизи Методика не застосовується.

Також скаржник вважає, що особи, які складали акт про порушення не мали такого права, оскільки відсутні дані про їх посадові інструкції, проходження відповідного навчання та інструктажу.

3.Узагальнені доводи інших учасників справи.

Публічне акціонерне товариство «Запоріжжяобленерго» в особі Запорізьких міських електричних мереж надало відзив на апеляційну скаргу, в якому просить відхилити апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Меркурій Моторс» на рішення Господарського суду Запорізької області від 08.02.2019 р. по справі № 908/1913/18, а рішення Господарського суду Запорізької області від 08.02.2019 р. по справі № 908/1913/18 залишити без змін.

4. Рух справи у суді апеляційної інстанції.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 12.04.2019 року, у складі колегії суддів головуючого судді Білецької Л.М. (доповідач), суддів Паруснікова Ю.Б., Верхогляд Т.А. відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «Меркурій Моторс» на рішення Господарського суду Запорізької області від 08.02.2019 у справі №908/1913/18 та призначено до розгляду у судовому засіданні на 22.05.2019 року.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 21.05.2019 року відкладено розгляд справи до 12.06.2019 року, у зв`язку з тим, що головуючий суддя Парусніков Ю.Б. 22.05.2019 буде знаходитися у відпустці.

12.06.2019 року у судовому засіданні оголошено перерву до 05.08.2019 року.

05.08.2019 року у судовому засіданні оголошено перерву до 30.09.2019 року.

30.09.2019 року оголошено вступну та резолютивну частину постанови.

В судових засіданнях представники позивача та відповідача надали пояснення по справі та навели обґрунтування своїх вимог і заперечень з посиланням на норми законодавства.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, обговоривши доводи апеляційної скарги, вислухавши представників сторін, дослідивши матеріали справи, перевіривши правильність застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті ним рішення, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, а рішення Господарського суду Запорізької області від 08.02.2019 у справі №908/1913/18 слід залишити без змін.

5. Встановлені та неоспорені судом обставини справи і відповідні їм правовідносини.

28.11.2008 між Відкритим акціонерним товариством "Запоріжжяобленерго" (станом на день слухання справи - Публічне акціонерне товариство "Запоріжжяобленерго", постачальник електричної енергії, відповідач у справі) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Меркурій Моторс" (споживач, позивач у справі) був укладений договір №11080 про постачання електричної енергії (а.с. 54-76; 86-95), відповідно до умов якого постачальник електричної енергії продає електричну енергію споживачу для забезпечення потреб електроустановок споживача з приєднаною потужністю, зазначеною у додатку №1, а споживач оплачує постачальнику електричної енергії вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору. Точки продажу електричної енергії визначаються додатком № 2 "Точки продажу електричної енергії споживачу" (розділ 1 договору).

Відповідно до п. 2.1 розділу 2 договору під час виконання його умов, а також при вирішенні всіх питань, що не обумовлені цим договором, сторони зобов`язуються керуватися чинним законодавством України та правилами користування електричною енергією (ПКЕЕ).

Згідно з п. 9.4 договору останній набирає чинності з дня його підписання і укладається до 31.12.2009. Договір вважається щорічно продовженим на наступний календарний рік, якщо за місяць до закінчення терміну його дії жодною із сторін не буде заявлено про припинення його дії.

18.07.2018 представниками ПАТ "Запоріжжяобленерго" складено акт про порушення № 00000934 (а.с. 12; 96), в якому зазначено, що споживач, при користуванні електричною енергією на об`єкті за адресою: вул. О.Матросова 11 (автосалон), що здійснюється на підставі договору № 11080 з ТОВ "Меркурій Моторс", порушив п. 5.5.5 ПРРЕЕ, а саме: зрив пломби № 12451347 енергопостачальної організації на двері камери силового трансформатора, яка закриває доступ до силових дооблікових кіл. Зірвана пломба була здана під збереження споживачу актом про пломбування від 19.09.2017. Порушення виявлено при виконанні контрольного огляду розрахункового засобу обліку.

В акті також вказано, що решта встановлених пломб в кількості 21 шт. не порушені; прилад обліку не знімався. Додатками до акту, зокрема, є: однолінійна схема електропостачання, пакет з зірваною пломбою № 12451347. Також додатком вказано фотоматеріал.

Як вказано в акті про порушення, він був складений працівниками енергопостачальної організації, а саме: інженером з технічного аудиту Тригуб Ф.В. , провідним інженером СВК Артюховим С.В. , радником заступника генерального директора Семеновим Р.А. , вказано номери їх службових посвідчень. З боку споживача була присутня уповноважена особа - відповідальний за електрогосподарство ОСОБА_4 , який одержав зазначений акт та підписав його із зауваженнями, а саме: вказано прохання про проведення техперевірки та експертизи пломбувального тросу та пломби.

Директору ЗМЕМ було адресовано пояснення Бучакчинського В.А. (по довіреності №062) від 17.08.2018, що було прийнято та зареєстровано за вхід. № 8398 від 20.08.2018 (а.с. 13), в якому зазначено, що належне споживачу КТП, на якому проводилася перевірка, знаходиться на прилеглій території за автосалоном, доступ до КТП відкритий та частина пломб на дверях піддаються впливу зовнішнього середовища. В ході перевірки на боковій двостулковій двері, яка опломбована трьома пломбами, інспектором було виявлено порушення цілісності пломбувального тросу, що перетерся об гострий край отвору в залізній двері. Пломба з пошкодженим тросом знаходилась на своєму місці та візуально визначити, що трос перетерся було неможливо. Дві бокові пломби на цих же дверцятах пошкоджені не були. При спробі інспектором відкрити одну з дверцят була пошкоджена й друга пломба. Внаслідок чого зроблено висновок, що двері не відкривалися та доступу до КТП, до перевірки, не було; двері вперше були відкриті інспектором зі зривом пломби. Кількість спожитої електроенергії суттєво не змінилася у порівнянні з аналогічним попереднім періодом минулих років. Також зазначено, що в акті споживач просив призначити експертизу тросу; споживачем 24.07.2018 було проведено технічну перевірку засобів обліку електроенергії, за наслідками якої, порушень виявлено не було.

Відповідно до протоколу від 09.08.218 (а.с.97) засідання комісії з розгляду акту №00000934 від 18.07.2018 було перенесено на 23.08.2018, про що представник споживача Бучакчинський В.А. повідомлений під розпис.

Відповідно до протоколу засідання комісії з розгляду актів про порушення правил роздрібного ринку електричної енергії від 23.08.2018 з розгляду акту про порушення №00000934 від 18.07.2018 (а.с. 14; 98), на підставі п. 2.1.2 Методики, затвердженої постановою НКРЕ №562 від 04.05.2006 із змінами і доповненнями, ТОВ "Меркурій Моторс" за період з 22.06.2018 по 24.07.2018 визначено кількість недоврахованої електроенергії - 22084 кВт.г на суму 55 684,07 грн. При розрахунку враховано акт контрольного огляду від 22.06.2018. На засіданні комісії був присутній представник споживача Бучакчинський В.А. , який отримав примірник цього протоколу, розрахунку та рахунку на сплату недорахованої електроенергії в день складення протоколу.

В акті про порушення № 00000934 від 18.07.2018 вказано, що зірвана пломба (№12451347) була передана на збереження споживачу актом про пломбування від 19.09.2017, який складений у присутності повноважної особи споживача та підписаний ним.

В матеріалах справи міститься копія акту про пломбування № 10650 (а.с.105), з якого вбачається пломбування у ТОВ "Меркурій Моторс" (салон автомобілів) елементів розрахункового засобу обліку електричної енергії, встановлення, в т.ч., пломби № 12451347, та передання її на відповідальне збереження споживачу.

6.Доводи, за якими суд апеляційної інстанції погодився з висновками суду першої інстанції.

Згідно з ч. 1 ст. 175 Господарського кодексу України майново-господарськими визнаються цивільно-правові зобов`язання, що виникають між учасниками господарських відносин при здійсненні господарської діяльності, в силу яких зобов`язана сторона повинна вчинити певну господарську дію на користь другої сторони або утримуватися від певної дії, а управнена сторона має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку. Майнові зобов`язання, які виникають між учасниками господарських відносин, регулюються Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених ГК України.

За змістом ст.ст.11, 509 ЦК України цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також дій, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки. Підставою виникнення цивільних прав і обов`язків (зобов`язань), є, зокрема, договір. Цивільні права та обов`язки можуть виникати безпосередньо з актів цивільного законодавства.

Відповідно до ст.193 ГК України суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

Частиною 1 ст. 216 ГК України передбачено, що учасники господарських відносин несуть господарсько-правову відповідальність за правопорушення у сфері господарювання шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій на підставах і в порядку, передбачених цим Кодексом, іншими законами та договором.

Відповідно до положень ч. 1, 2 ст. 218 ГК України підставою господарсько-правової відповідальності учасника господарських відносин є вчинене ним правопорушення у сфері господарювання. Учасник господарських відносин відповідає за невиконання або неналежне виконання господарського зобов`язання чи порушення правил здійснення господарської діяльності, якщо не доведе, що ним вжито усіх залежних від нього заходів для недопущення господарського правопорушення.

Статтею 235 ГК України встановлено, що за порушення господарських зобов`язань до суб`єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов`язання, що використовуються самими сторонами зобов`язання в односторонньому порядку. До суб`єкта, який порушив господарське зобов`язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором. Оперативно-господарські санкції застосовуються незалежно від вини суб`єкта, який порушив господарське зобов`язання.

Згідно з ч. 1 ст. 237 ГК України підставою для застосування оперативно-господарських санкцій є факт порушення господарського зобов`язання другою стороною. Оперативно-господарські санкції застосовуються стороною, яка потерпіла від правопорушення, у позасудовому порядку та без попереднього пред`явлення претензії порушнику зобов`язання. Порядок застосування сторонами конкретних оперативно-господарських санкцій визначається договором.

Пунктом 4.2.3 договору про постачання електричної енергії № 11080 від 28.11.2008, укладеного між позивачем та відповідачем, встановлено, що Споживач сплачує Постачальникові електричної енергії вартість недоврахованої електричної енергії, розраховану виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, необлікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 № 562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 за № 782/12656 (далі - Методика), за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням, зокрема, у разі таких дій споживача: пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб з засобів обліку; споживання електроенергії поза засобами обліку, інших умов, визначених Методикою.

Споживач не несе відповідальність перед постачальником електричної енергії відповідно до вимог пунктів 4.2.1 - 4.2.3 цього договору, якщо доведе, що порушення виникли з вини Постачальника або внаслідок дії обставин непереборної сили (п. 4.2.4 договору).

Рішення постачальника електричної енергії про нарахування вартості недоврахованої спожитої електроенергії є оперативно-господарською санкцією.

В частині 2 статті 237 ГК України визначено, що заінтересована сторона може звернутися до суду з заявою про скасування оперативно-господарської санкції у разі незгоди з застосуванням такої санкції.

11.06.2017 набрав чинності Закон України "Про ринок електричної енергії" № 209-VІІІ, який регулює відносини, пов`язані з виробництвом, передачею, розподілом, купівлею-продажем, постачанням електричної енергії.

Відповідно до ст.ст. 1, 4 зазначеного Закону учасник ринку електричної енергії (далі - учасник ринку) - виробник, електропостачальник, трейдер, оператор системи передачі, оператор системи розподілу, оператор ринку, гарантований покупець та споживач, які провадять свою діяльність на ринку електричної енергії у порядку, передбаченому цим Законом. Учасники ринку електричної енергії провадять свою діяльність на ринку електричної енергії на договірних засадах.

Згідно з ч. 3 ст. 58 Закону України "Про ринок електричної енергії" споживач зобов`язаний: сплачувати за електричну енергію та надані йому послуги відповідно до укладених договорів; надавати постачальникам послуг комерційного обліку, з якими він уклав договір, доступ до своїх електроустановок для здійснення монтажу, технічного обслуговування та зняття показників з приладів обліку споживання електричної енергії; дотримуватися правил технічної експлуатації, правил безпеки під час експлуатації власних електроустановок, нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, та умов укладених договорів.

Згідно з ч.ч. 1, 2 ст. 77 цього Закону учасники ринку, які порушили нормативно-правові акти, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, несуть відповідальність згідно із законом. Правопорушеннями на ринку електричної енергії, зокрема, є: недотримання вимог нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії (п.2 ч. 2); пошкодження цілісності пломб, повірочного тавра тощо (п. 14. ч. 2).

Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг № 312 від 14.03.2018 відповідно до законів України "Про ринок електричної енергії" та "Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг" затверджено Правила роздрібного ринку електричної енергії (далі - ПРРЕЕ) та визнано такою, що втратила чинність з 11.06.2018 постанову Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України від 31 липня 1996 року № 28 "Про затвердження Правил користування електричною енергією" (із змінами), далі - ПКЕЕ.

Згідно з пунктом п. 3.31 ПКЕЕ, затверджених постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України № 28 від 31.07.1996 (із подальшими змінами), які були чинними до 11.06.2018, розрахунковий засіб обліку електричної енергії має бути опломбований на кріпленні кожуха лічильника пломбою з тавром центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері технічного регулювання, а на затискній кришці - пломбою електропередавальної організації. Пломби з тавром електропередавальної організації мають бути встановлені також на пристроях, що закривають первинні і вторинні кола живлення засобу обліку, приводи і кнопки управління комутаційних апаратів та кришки автоматів, встановлених у цих колах, двері комірок трансформаторів напруги, кришки на зборках і колодках затискачів, випробувальних блоках, лінії зв`язку автоматизованих систем обліку та всі інші пристрої і місця, що унеможливлюють доступ до струмоведучих частин схеми обліку.

Відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені (п. 3.3 Правил).

Аналогічні положення містить п. 2.3.4 Правил роздрібного ринку електричної енергії (ПРРЕЕ), що набули чинності 11.06.2018. Ці Правила є обов`язковими для виконання усіма учасниками роздрібного ринку (п.1.1.1).

Відповідно до п. 8.2.5. ПРРЕЕ у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником оператора системи, від якого споживач одержує електричну енергію, порушень цих Правил, у тому числі фактів розкрадання електричної енергії, на місці виявлення порушення у присутності споживача або представника споживача оформлюється акт про порушення. В акті про порушення мають бути зазначені зміст виявленого порушення з посиланням на відповідні пункти цих Правил або методики визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, затвердженої Регулятором, та вихідні дані, необхідні для визначення обсягу необлікованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, яких необхідно вжити для усунення допущених порушень. Акт про порушення складається у двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві. Акт про порушення підписується представником оператора системи та споживачем або представником споживача.

Згідно з п. 8.2.6 ПРРЕЕ на підставі акта про порушення уповноваженими представниками оператора системи під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг необлікованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків. Рішення комісії оформлюється протоколом, копія якого видається споживачу. У разі причетності споживача до порушення цих Правил у протоколі зазначаються відомості щодо обсягу та вартості необлікованої електричної енергії. В такому разі разом з протоколом споживачу надаються розрахунок обсягу та вартості необлікованої електричної енергії з посиланням на відповідні пункти методики визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, затвердженої Регулятором, та розрахункові документи для оплати необлікованої електричної енергії та/або збитків.

Спірні питання, які виникають між сторонами при складанні акта про порушення, при визначенні розміру суми збитків, належної до оплати, а також при здійсненні платежів, вирішуються у судовому порядку (п. 8.2.7).

Відповідно до п. 8.2.4 ПРРЕЕ у разі виявлення представниками оператора системи пошкоджень чи зриву пломб та/або індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, розрахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до методики визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, затвердженої Регулятором.

Регулятор - Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (ст. 1 Закону України "Про ринок електричної енергії".

Відповідно до п. 2.1. Методики, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 №562, вона застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, в разі виявлення, зокрема, таких порушень:

1) порушення цілісності пломб, цілісності пломбувального матеріалу, на якому встановлені пломби (дріт, кордова нитка тощо), порушення цілісності гвинтів, на яких закріплено пломбувальний матеріал (далі - порушення пломб), або відсутності на приладах обліку пломб з відбитками тавр про повірку приладів обліку (за умови наявності акта про збереження пломб, складеного в порядку, установленому ПКЕЕ, або іншого документа, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження приладів обліку, установлених пломб, та за умови втручання споживача в роботу приладів обліку);

2) пошкодження або відсутності пломб з відбитками тавр енергопостачальника чи інших заінтересованих сторін, індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, складеному в порядку, визначеному ПКЕЕ, або в іншому документі, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження приладів обліку, установлених пломб та індикаторів.

За змістом абз. 10 п. 2.1 Методики визначено, що у разі незгоди споживача із зафіксованим в акті про порушення фактом пошкодження пломб та/або приладів обліку факт пошкодження установлюється експертизою, проведеною відповідно до законодавства. До отримання енергопостачальною компанією результатів експертизи Методика не застосовується.

Експертиза засобу комерційного обліку - комплекс заходів, які здійснюються з метою отримання даних щодо цілісності пломб, якими опломбовується засіб обліку, їх відповідності пломбам заінтересованих організацій, відповідності засобу обліку метрологічним характеристикам та умовам експлуатації. (п.п. 1.1.2 ПРРЕЕ).

7. Мотиви прийняття або відхилення кожного аргументу.

Довід скаржника про те, що факт зриву пломби позивачем не підтверджувався ні при складанні акту, ні при наданні пояснень, ні в ході судового розгляду спростовується складеним актом про порушення ТОВ «Меркурій Моторс» № 00000934 (а.с. 12; 96). Судовою колегією у судовому засіданні оглянуто пломбу з дротом.

Так, підставою для складання акту стало порушення споживачем вимог п. 5.5.5 ПРРЕЕ, а саме зрив пломби № 12451347 енергопостачальної організації на двері камери силового трансформатора, яка закриває доступ до силових до облікових кіл. Зірвана пломба буда здана на збереження споживачу актом про пломбування від 19.09.2017 р. порушення виявлено при виконанні контрольного огляду розрахункового засобу обліку.

Другий екземпляр акту отримано позивачем в день його складання 18.07.2018 р. під підпис, про що є відповідна відмітка у акті. Акт про порушення отриманий відповідальним за електрогосподарство ОСОБА_4 .

Довід скаржника про невідповідність нормам законодавства твердження суду першої інстанції про те, що немає необхідності проведення експертизи є необґрунтованим з огляду на наступне.

Колегія суддів вважає, що пошкодження та відсутність пломб є окремим порушенням ПКЕЕ і у такому випадку необхідність доведення факту втручання в роботу лічильника нормами законодавства не встановлено.

Дана правова позиція узгоджується з підпунктом д) п. 2.4 постанови Пленуму ВГСУ № 3 від 16.12.2015 р. «Про узагальнення судової практики вирішення спорів, що виникають у сфері надання послуг з електропостачання».

Таким чином, наявність виявленого факту зриву пломби енергопостачальної організації є самостійним видом порушення та не потребує підтвердження факту втручання в роботу приладу обліку, який має бути підтверджений експертизою, навіть при наявності інших встановлених пломб, які не пошкоджено.

Даний вид порушення, як «відсутність пломби в місці її встановлення» не потребує здійснення вимірів напруги та перерізів проводів, оскільки підтвердженням виявленого порушення є наявність або відсутність пломби, що є самостійним видом порушення та не потребує додаткового встановлення обставин на підтвердження факту порушення Правил.

Таким чином, враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що відсутність пломби Енергопостачальника в силу діючого законодавства є самостійним видом порушення і достатнім для застосування санкції до порушника.

Довід апелянта про те, що судом першої інстанції належним чином не враховано того факту, що пошкоджено було не пломбу, а лише дріт, на якому вона кріпилася до місця встановлення є необґрунтованим з огляду на наступне.

Листом НКРЕ № Ш-64-11/59 від 22.04.2004 р. зазначено, що поняття «зрив пломби» включає в себе як пошкодження дротів, затиснутих пломбою або самої пломби, так і її відсутність.

Відсутня пломба № 12451347 в місці її встановлення була передана на збереження позивачу актом про пломбування елементів розрахункового засобу обліку е/енергії № 10650 від 19.09.2017 p., про що зазначається у самому акті про порушення. Але під час здійснення контрольного огляду засобу обліку 18.07.2018 р. рейдовою бригадою ПАТ «ЗОЕ» виявлена відсутність зазначеної пломби в місці її встановлення, а саме на двері камери силового трансформатора, тобто на КТП (копія акту № 10650 знаходиться у матеріалах справи).

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що відсутня пломба № 12451347 Енергопостачальника була відсутня в місці її встановлення, що вочевидь видно із фотографій, що вже підтверджує факт порушення позивачем норм ПРРЕЕ і за висновками НКРЕ «зрив пломби» також трактується як її відсутність.

Довід апелянта про те, що необхідно застосовувати ч. 2 п.п. 2.1 Методики, де зазначено, що у разі незгоди споживача із зафіксованим в акті про порушення фактом пошкодження пломб та/або приладів обліку факт пошкодження установлюється експертизою, проведеною відповідно до законодавства (далі - експертиза) є немотивованим з огляду на наступне.

Колегією суддів встановлено, що п. 2.1 Методики визначено, що Методика застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням вимог правил та в разі виявлення таких порушень правил:

1)порушення цілісності пломб, цілісності пломбувального матеріалу, на якому встановлені пломби (дріт, кордова нитка тощо), порушення цілісності гвинтів, на яких закріплено пломбувальний матеріал (далі - порушення пломб), або відсутності на приладах обліку пломб з відбитками тавр про повірку приладів обліку (за умови наявності акта про збереження пломб, складеного в порядку, установленому Правилами, або іншого документа, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження приладів обліку, установлених пломб, та за умови втручання споживача в роботу приладів обліку);

2)пошкодження або відсутність пломб з відбитками тавр енергопостачальника чи інших заінтересованих сторін, індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, складеному в порядку, визначеному Правилами, або в іншому документі, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження приладів обліку, установлених пломб та індикаторів.

Отже, колегія суддів приходить до висновку, що відмінність пунктів 2.1.1 та 2.1.2 Методики визначається за приналежністю пломб до організації, яка їх встановила: Енергопостачальник або Держспоживстандарт. Так, розрахунок недоврахованої електричної енергії здійснено у відповідності до п.п. 2 п. 2.1 Методики, оскільки порушення стосується пломб з відбитками тавр Енергопостачальника, а не пломб з відбитками тавр про повірку приладів обліку, за порушення яких застосовується п.п. 1 п. 2.1 Методики.

Таким чином, колегія суддів вважає, що відповідачем норма Методики, а саме пункт 2.1.2, застосована вірно.

Довід скаржника про те, що особи, які складали акт про порушення не мали такого права, оскільки відсутні дані про їх посадові інструкції, проходження відповідного навчання та інструктажу є необґрунтованим, оскільки в акті перевірки зазначені номера посвідчень, що узгоджуються з п.4.1 Методики.

Згідно з підпунктом п. 5.1.1 ПРРЕЕ оператор системи має право на безперешкодний доступ (за пред`явленням представником службового посвідчення) до розрахункових засобів вимірювання електричної енергії, що встановлені на об`єктах споживачів та інших учасників роздрібного ринку, електроустановки яких приєднані до електричних мереж на території діяльності оператора системи.

Підпунктом 3 п. 5.1.1 ПРРЕЕ передбачено, що оператор системи має право проводити (за пред`явленням представником службового посвідчення) обстеження електроустановок споживачів щодо виявлення споживання електричної енергії поза засобами вимірювання та інших порушень, що викликають неправильне вимірювання обсягів споживання електричної енергії. У підпункті 4 п. 5.1.1 ПРРЕЕ зазначається право оператора системи на безперешкодний доступ (за пред`явленням представником службового посвідчення) до електричних мереж для проведення технічної перевірки засобів вимірювання, контролю за рівнем споживання електричної енергії та потужності, вимірювання показників якості електричної енергії, контрольного огляду електричних мереж від межі балансової належності до точки вимірювання та/або точки обліку відповідно до умов укладених договорів, а також для виконання відключення та обмеження споживання відповідно до встановленого цими правилами порядку та умов договору, виконання інших робіт відповідно до договору.

Абзацом 2 п. 4.1 Методики визначено, що акт про порушення складається представниками енергопостачальника, які мають таке право згідно з посадовою інструкцією, пройшли відповідне навчання та інструктаж, після пред`явлення ними службових посвідчень на місці виявлення порушень.

Так, колегією суддів встановлено, що під час проведення перевірки та складання акту про порушення № 00000934 від 18.07.2018 р. представниками відповідача були надані службові посвідчення, про що зазначено в самому акті, а саме: «Цей акт складений: інженером з технічного аудиту Тригуб Ф.В. посвідчення 101, провідний інженер СВК Артюхов С.В. посвідчення 92, радник заступника генерального директора Семенов Р . А. посвідчення 210 (а.с. 96). Крім того, колегія суддів звертає увагу, що жодних інших документів, які необхідно надавати при проведенні перевірки особами, які її проводять Правилами не передбачено. Складання актів про порушення належить до службових обов`язків представників відповідача, які передбачені посадовими інструкціями, а тому доводи позивача в цій частині вважаємо безпідставними.

Клопотання про призначення експертизи задоволенню не підлягає, оскільки зрив пломби є самостійним порушенням і факт втручання доказуванню не підлягає.

Крім того, таке клопотання у суді першої інстанції заявлено не було.

8. Чи були і ким порушені, невизнані або оспорені права і інтереси особи за захистом яких вона звернулась до суду.

Право скаржника не порушено.

9. Висновки за результатами розгляду апеляційної скарги.

Доводи скаржника викладені, викладені в апеляційній скарзі не знайшли свого підтвердження під час апеляційного перегляду, та не спростовують правомірних висновків суду першої інстанції, а відтак колегія суддів приходить до висновку, що рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 08.02.2019 у справі №908/1913/18 постановлено з додержанням норм матеріального і процесуального права, що в силу ст. 276 ГПК України є підставою для залишення апеляційної скарги без задоволення, а рішення без змін.

10. Судові витрати.

Відповідно до ст.129 ГПК України судові витрати зі сплати судового збору за розгляд справи у суді апеляційної інстанції покладаються на скаржника.

Керуючись ст.ст. 129, 269, 275-280, 282 Господарського процесуального кодексу України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Меркурій Моторс» на рішення Господарського суду Запорізької області від 08.02.2019 у справі №908/1913/18 - залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Запорізької області від 08.02.2019 у справі №908/1913/18 - залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складання повного судового рішення.

Повний текст складено 07.10.2019 року.

Головуючий суддя Л.М. Білецька

Судді Ю.Б. Парусніков

Т.А. Верхогляд