ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"17" вересня 2019 р. Справа№ 910/1084/18

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Зубець Л.П.

суддів: Калатай Н.Ф.

Мартюк А.І.

секретар судового засідання: Гуцал О.В.

за участю представників учасників справи згідно з протоколом судового засідання від 17.09.2019

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги

Комунального підприємства "Київжитлоспецексплуатація"

та Приватного підприємства "Вестінвестбуд"

на рішення Господарського суду міста Києва

від 19.03.2019 (повний текст складено 28.03.2019)

у справі №910/1084/18 (суддя Бондаренко Г.П.)

за позовом Комунального підприємства "Київжитлоспецексплуатація"

до Приватного підприємства "Вестінвестбуд"

про стягнення 204 019, 30 грн

ВСТАНОВИВ:

Комунальне підприємство "Київжитлоспецексплуатація" (далі - позивач, КП "Київжитлоспецексплуатація") звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Приватного підприємства "Вестінвестбуд" (далі - відповідач, ПП "Вестінвестбуд") про стягнення 204 019, 30 грн.

Позовні вимоги обґрунтовані неналежним виконанням з боку відповідача його зобов`язань за договором підряду № 17/Б - ГД9-КР від 30.11.2017 в частині повернення не використаного авансу.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 19.03.2019 у справі №910/1084/18 позов КП "Київжитлоспецексплуатація" до ПП "Вестінвестбуд" про стягнення 204 019,30 грн - задоволено частково. Вирішено розірвати договір підряду №17/Б-ГД9-КР від 30.11.2017, стягнути з відповідача на користь позивача 69 429,04 грн. основної заборгованості - не використаного авансу, 22 319, 45 грн. пені, 159, 78 грн. 3% річних та 3 299, 63 грн. судового збору. У задоволенні іншої частини позову, щодо стягнення 109 423, 46 грн. основної заборгованості, 2 436, 30 грн. пені та 251, 83 грн. 3% річних - відмовлено.

Рішення місцевого господарського суду обґрунтовано тим, що з урахуванням положення чинного законодавства, умов договору, встановлених експертом обсягів виконаних робіт за договором та вартості будівельних матеріалів, заборгованість відповідача перед позивачем по поверненню невикористаного авансу складає 69 429, 04 грн. Враховуючи, що строки, якість та обсяги виконаних відповідачем робіт не відповідають умовам договору та є істотними, суд визнав вимогу позивача щодо розірвання договору доведеною та обґрунтованою. Крім того, у зв`язку з встановленням іншої суми боргу, судом було здійснено власний розрахунок штрафних санкцій.

Відтак, місцевий суд дійшов висновку, що позовні вимоги підлягають частковому задоволенню, Договір розірванню та стягненню з відповідача на користь позивача суми основного боргу у розмірі 69 429,04 грн., пені у розмірі 22 319,45 грн. та 3% річних у розмірі 159,78 грн.

Не погодившись з прийнятим рішенням, КП "Київжитлоспецексплуатація" та ПП "Вестінвестбуд" звернулися до Північного апеляційного господарського суду з апеляційними скаргами на рішення Господарського суду міста Києва від 19.03.2019 у справі №910/1084/18.

Зокрема, КП "Київжитлоспецексплуатація" просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 19.03.2019 частково, в частині відмови у стягненні з відповідача 109 423,46 грн. основної заборгованості, 2436, 30 грн. пені та 251,83 грн. 3% річних та ухвалити нове рішення, яким задовольнити вимоги позивача в повному обсязі.

Апеляційна скарга позивача мотивована неповним з`ясуванням обставин, що мають значення для справи, неналежним наданням оцінки доказів у справі, порушенням та неправильним застосуванням норм процесуального права.

Зокрема, апелянт вказує на те, що відповідач в ході розгляду справи не підтвердив цільове використання авансу за Договором та не надав належних доказів оплати обумовлених Договором підряду матеріалів, допустив порушення істотних умов Договору в частині строків, якості та обсягів узгоджених робіт, що підтверджується наявними в матеріалах справи доказами, яким суд першої інстанції не надав належну оцінку.

В свою чергу ПП "Вестінвестбуд" також звернувся до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати оскаржуване судове рішення та відмовити в задоволенні позову в частині стягнення з відповідача на корить позивача 69 429,04 грн. основної заборгованості - не використаного авансу, 22 319,45 грн. пені, 159,78 грн. 3% річних та 3 299,63 грн. судового збору, в іншій частині залишити рішення суду першої інстанції без змін.

Апеляційна скарга мотивована неповним з`ясуванням обставин, що мають значення для справи, неналежним наданням оцінки доказів у справі, порушенням та неправильним застосуванням норм процесуального права.

Апелянт вказує на безпідставний висновок про невідповідність якості та обсягу виконаних робіт умовам договору, а також на порушення правил територіальної юрисдикції.

Також, апеляційна скарга містить заяву про поновлення пропущеного процесуального строку на апеляційне оскарження рішення суду з підстав отримання повного тексту оскаржуваного рішення суду лише 15.04.2019.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 13.05.2019 апеляційну скаргу КП "Київжитлоспецексплуатація" у справі №910/2327/19 передано на розгляд колегії суддів Північного апеляційного господарського суду у складі головуючого судді Зубець Л.П., суддів Мартюк А.І., Калатай Н.Ф.

Відповідно до протоколу передачі судової справи раніше визначеному головуючому судді (судді-доповідачу) (складу суду) від 13.05.2019 апеляційна скарга ПП «Вестінвестбуд» на рішення Господарського суду міста Києва від 19.03.2019 у судовій справі №910/1084/18 передана раніше визначеному автоматизованою системою складу суду.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 20.05.2019 відкрито апеляційне провадження у справі №910/1084/18 за апеляційною скаргою КП "Київжитлоспецексплуатація" на рішення Господарського суду міста Києва від 19.03.2019 та призначено до розгляду на 17.06.2019.

Роз`яснено відповідачу право подати до суду апеляційної інстанції відзив на апеляційну скаргу позивача в письмовій формі, протягом строку, встановленого п. 3 резолютивної частини зазначеної ухвали.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 20.05.2019 поновлено ПП "Вестінвестбуд" пропущений процесуальний строк на апеляційне оскарження рішення Господарського суду міста Києва від 19.03.2019 у справі №910/1084/18. Відкрито апеляційне провадження та прийнято рішення здійснювати розгляд справи №910/1084/18 за апеляційними скаргами КП "Київжитлоспецексплуатація" та ПП "Вестінвестбуд" на рішення Господарського суду міста Києва від 19.03.2019 в одному об`єднаному апеляційному провадженні. Розгляд справи призначено на 24.06.2019.

Роз`яснено позивачу право подати до суду апеляційної інстанції відзив на апеляційну скаргу відповідача в письмовій формі, протягом строку, встановленого п. 5 резолютивної частини зазначеної ухвали.

Зупинено дію рішення Господарського суду міста Києва від 19.03.2019 до винесення Північним апеляційним господарським судом судового акту за результатами розгляду апеляційної скарги.

04.06.2019 на адресу Північного апеляційного господарського суду надійшов відзив від позивача на апеляційну скаргу відповідача у справі, в якому позивач просить в задоволенні апеляційної скарги відповідача відмовити. Зазначає, що територіальна підсудність з урахуванням положень ст. 29 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) визначена судом вірно, вказує на надання суду недостовірних доказів з ознаками підробки.

Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями та протоколу передачі судової справи раніше визначеному головуючому судді (судді-доповідачу) (складу суду) від 27.06.2019, у зв`язку з перебуванням судді Мартюк А.І., яка не є головуючим суддею (суддею-доповідачем), у відпустці, апеляційні скарги КП "Київжитлоспецексплуатація", ПП «Вестінвестбуд» у справі №910/1084/18 передано на розгляд колегії суддів Північного апеляційного господарського суду у складі головуючого судді Зубець Л.П., суддів Буравльова С.І., Калатай Н.Ф.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 27.06.2019 справу №910/1084/18 прийняти до провадження у визначеному вище складі колегії суддів та призначено до розгляду в судовому засіданні на 26.08.2019.

Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями та протоколу передачі судової справи раніше визначеному головуючому судді (судді-доповідачу) (складу суду) від 07.08.2019, у зв`язку з перебуванням суддів Калатай Н.Ф. та Буравльова С.І., які не є головуючим суддею (суддею-доповідачем), у відпустках, апеляційні скарги КП "Київжитлоспецексплуатація", ПП «Вестінвестбуд» у справі №910/1084/18 передано на розгляд колегії суддів Північного апеляційного господарського суду у складі головуючого судді Зубець Л.П., суддів Пашкіної С.А., Мартюк А.І.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 08.08.2019 справу №910/1084/18 прийнято до провадження за апеляційними скаргами КП "Київжитлоспецексплуатація" та ПП "Вестінвестбуд" на рішення Господарського суду міста Києва від 19.03.2019 у визначеному вище складі колегії суддів. Виправлено допущену описку у пункті другому резолютивної частини ухвали від 27.06.2019 у справі №910/1084/18, а саме замість дати та часу розгляду справи "26.08.2019 об 10 год. 20 хв." вирішено вважати вірною дату та час розгляду справи - "28.08.2019 об 14 год. 40 хв.".

28.08.2019 через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від відповідача надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 28.08.2019 оголошено перерву у судовому засіданні до 17.09.2019.

Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями та протоколу передачі судової справи раніше визначеному головуючому судді (судді-доповідачу) (складу суду) від 17.09.2019, у зв`язку з перебуванням судді Пашкіної С.А., яка не є головуючим суддею (суддею-доповідачем), у відпустці, апеляційні скарги КП "Київжитлоспецексплуатація", ПП «Вестінвестбуд» у справі №910/1084/18 передано на розгляд колегії суддів Північного апеляційного господарського суду у складі головуючого судді Зубець Л.П., суддів Калатай Н.Ф., Мартюк А.І.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 17.09.2019 справу №910/1084/18 прийнято до провадження за апеляційними скаргами КП "Київжитлоспецексплуатація" та ПП "Вестінвестбуд" на рішення Господарського суду міста Києва від 19.03.2019 у визначеному вище складі колегії суддів.

У судове засідання 17.09.2019 з`явився представник позивача та надав пояснення, в яких зазначив про те, що підтримує апеляційну скаргу позивача з викладених у ній підстав, просив суд її задовольнити, відповідно проти задоволення апеляційної відповідача заперечував з викладених у відзиві підстав.

Представник відповідача у судове засідання 17.09.2019 не з`явився, про причини неявки суд не повідомив, інших заяв чи клопотань не подавав, про дату, час та місце розгляду справи повідомлений належним чином.

Ч. 12 ст. 270 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Враховуючи те, що у матеріалах справи містяться докази належного повідомлення позивача про дату, час і місце проведення судового засідання по розгляду апеляційної скарги, колегія суддів вважає можливим здійснити перевірку рішення суду першої інстанції в апеляційному порядку за наявними матеріалами справи та без участі відповідача.

Згідно із ст. 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

У судовому засіданні 17.09.2019 оголошено вступну та резолютивну частини постанови суду.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, дослідивши докази, проаналізувавши правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, оцінивши наявні у справі докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, та враховуючи, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, Північний апеляційний господарський суд дійшов наступних висновків.

Як встановлено судом першої інстанції та перевірено судом апеляційної інстанції, між позивачем, як замовником та відповідачем, як підрядником 30.11.2017 був укладений договір підряду № 17/Б-ГД9-КР (далі за текстом - Договір), предметом якого, відповідно до п.1.1., є виконання капітального ремонту житлового будинку. Підрядник зобов`язується здійснити роботи: "6021-Капітальний ремонт житлового фонду. Капітальний ремонт місць загального користування за адресою: вул. Героїв Дніпра, 9 у Оболонському районі м. Києва, за кодом ДК 021:2015:45453000-7 - Капітальний ремонт і реставрація" (згідно ДСТУ БД. 1.1.-1:2013) в об`ємі, визначеному у кошторисній документації до цього Договору (далі - Роботи) відповідно до розпорядження виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від 06.01.2017 № 3 (в редакції розпорядження виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від 03.11.2017 № 1389 (згідно ДСТУ БД.1.1.-1:2013). Балансоутримувачем житлового будинку являється Комунальне підприємство "Керуюча компанія з обслуговування житлового фонду Оболонського району міста Києва".

Відповідно до п.1.3. Договору обсяг та конкретні види робіт по об`єкту визначаються в кошторисі, що затверджується замовником після проведення в установленому порядку і отримання висновків експертизи кошторисної документації.

Строки виконання основних етапів (розділів) робіт по договору визначаються календарним планом - додатком 3 до даного договору, який є його невід`ємною частиною (п.1.6. Договору).

Згідно з п.2.1. Договору строк виконання робіт визначений договором наступний: початок робіт - протягом 5 - ти днів з моменту укладення договору; закінчення робіт - 15.12.2017.

В п.2.1. договору сторони погодили, що датою закінчення робіт вважається дата їх прийняття замовником на підставі актів приймання виконаних робіт за формою № КБ - 2В.

Договір набуває чинності з моменту його укладення і діє до 29.12.2017, але в будь - якому разі до повного виконання сторонами своїх зобов`язань в частині розрахунків (п.2.6.).

Відповідно до п.3.1. Договору договірна ціна на виконання робіт зазначена у кошторисній документації до договору. Ціна договору становить - 596 175,00 грн., крім того ПДВ 20 % - 119 235,00 грн., всього 715 410,00 грн.

В п.4.1. Договору сторони погодили, що розрахунки за виконані роботи здійснюються на підставі довідки про вартість виконаних робіт за формою №КБ - 3 та акта приймання виконаних робіт за формою №КБ - 2В з відомістю ресурсів підписаними уповноваженими представниками сторін і акт витрат на проведення експертизи кошторисної документації.

Акт оформлюється належним чином підрядником і подається для підписання замовнику не пізніше 25 числа звітного місяця, який повинен розглянути та підписати акт в встановленому законом порядку або письмово мотивувати відмову від прийняття робіт (п.4.2. Договору).

За умовами п.4.5. Договору, замовник має право надати підряднику аванс на строк не більше трьох місяців, але не пізніше 20.12.2017 (згідно Постанови Кабінету Міністрів України від 23.04.2014 №117, у розмірі не більше 25 % вартості річного обсягу робіт, що складає 178 852,50 грн., в тому числі ПДВ 20 % - 29 808,75 грн.

Згідно з п.4.6. Договору, підрядник зобов`язується використати одержаний аванс на придбання і постачання необхідних для виконання робіт обладнання, матеріалів, конструкцій та виробів протягом трьох місяців після одержання авансу, але не пізніше 25.12.2017. По закінченню тримісячного терміну використані суми авансу повинні бути підтверджені актом виконаних обсягів робіт, або повернуті замовнику.

В п.4.10 Договору сторони погодили, що в разі не використання авансу підрядник у дводенний термін після граничного терміну використання повертає не використаний аванс на розрахунковий рахунок замовника та сплачує пеню у розмірі подвійної облікової ставки НБУ за кожний день прострочення повернення авансу і суму індексації, нараховану на суму наданого авансу, та 3 % річних.

У відповідності до п.6.4.1.,6.4.3. Договору підрядник зобов`язався виконати у встановлені строки роботи відповідно до кошторисної документації, здійснювати замовлення, постачання, приймання, розвантажування, складування, збереження та подачу на будівельний майданчик будматеріалів, виробів і конструкцій, виконувати контроль за їх якістю та комплектацією. Всі матеріали та конструкції, які застосовуються при будівництві, повинні відповідати вимогам кошторисної документації та нормативних документів.

Згідно з п.11.2. Договору за несвоєчасне виконання робіт з вини підрядника, підрядник сплачує замовнику за кожний робочий день затримки пеню у розмірі подвійної облікової ставки НБУ, що діяла у цей період. Загальна сума пені не може бути більшою 10 % від суми договору.

Відповідно до п.12.6., 12.8, 12.9 Договору замовник має право розірвати договір в односторонньому порядку з правом на компенсацію збитків якщо підрядник виконав роботи з істотними недоліками і не забезпечив їх усунення у визначений сторонами строк; підрядник допустив недоліки, які виключають можливість використання результатів робіт для вказаної у договорі мети та не можуть бути ним усунені.

Згідно додатку 3 до Договору термін виконання робіт з моменту укладання договору до 15.12.2017.

Відповідно до платіжного доручення №1189 від 08.12.2017, на виконання п.4.5 Договору, позивач перерахував на рахунок відповідача аванс в розмірі 178 852,50 грн.

Листом №062/15/1/22-8751/1 від 22.12.2017 позивач звертався до відповідача з вимогою повернути невикористаний аванс у сумі 178 852,50 грн., однак така вимога була залишена підрядником без виконання.

З метою з`ясування проміжку часу виконання робіт, дійсних обсягів (об`ємів) та вартості фактично виконаних за договором підряду робіт, фактично використаних будівельних матеріалів, відповідно до договору підряду № 17/Б- ГД9-КР від 30.11.2017, судом першої інстанції було призначено у даній справі судову будівельно-технічну експертизу.

Згідно з висновком експерта №9220 судової будівельно - технічної експертизи за господарською справою № 910/1084/18 встановлено:

1. Приватним підприємством "Вестінвестбуд" за договором підряду №17/Б-ГД9-КР від 30.11.2017, укладеним між КП "Київжитлоспецексплуатація" та ПП "Вестінвестбуд", виконано: демонтаж всіх дверних коробок, знімання дверних полотен, знімання налічників; заповнення (монтаж) дверних прорізів готовими металопластиковими конструкціями дверними блоками площею більше 3 м. кв з металопластику (фірми Steko) у кам`яних стінах (Д-2) по 1 шт на кожному поверсі (фото таблиці № 1-4), всього 15 шт. Стосовно проміжку часу, коли були використані будівельні роботи, у зв`язку з відсутністю методики визначення часу проведення будівельних та ремонтних робіт, технічно неможливо надати відповідь в частині проміжку часу, у який було виконано дані ремонтно-будівельні роботи;

2. Вартість фактично виконаних робіт, в тому числі вартість фактично використаних будівельних матеріалів при здійсненні капітального ремонту місць загального користування на вул. Героїв Дніпра, 9 у м. Київ, складає 153 395, 08 (сто п`ятдесят три тисячі триста дев`яносто п`ять гривень 08 коп.), в тому числі 109 423, 46 (сто дев`ять тисяч чотириста двадцять три грн. 46 коп.) вартість будівельних матеріалів;

3. Якість та обсяги будівельних робіт, виконаних Приватним підприємством "Вестінвестбуд" за договором підряду № 17/Б-ГД9-КР від 30.11.2017, укладеним між КП "Київжитлоспецексплуатація" та ПП "Вестінвестбуд" не в повній мірі відповідають умовам даного договору.

Дослідивши матеріали справи, перевіривши рішення суду першої інстанції на правильність застосування норм матеріального та процесуального права, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про часткове задоволення позову, з огляду на наступне.

Як правильно встановив суд першої інстанції, Договір підряду № 17/Б-ГД9-КР від 30.11.2017 на виконання будівельних робіт є договором будівельного підряду, а відтак між сторонами виникли правовідносини, які підпадають під правове регулювання Глави 61 Цивільного кодексу України.

Вказаний договір є підставою для виникнення у його сторін господарських зобов`язань, а саме майново-господарських зобов`язань згідно ст. 173, 174, 175 Господарського кодексу України (далі за текстом - ГК України, ст. 11, 202, 509 Цивільного кодексу України, і згідно ст. 629 Цивільного кодексу України (далі за текстом - ЦК України) є обов`язковим для виконання сторонами.

Відповідно до ст. 875 ЦК України за договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх. Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов`язаних з місцезнаходженням об`єкта. До договору будівельного підряду застосовуються положення цього Кодексу, якщо інше не встановлено законом.

Статтею 854 ЦК України встановлено, що якщо договором підряду не передбачена попередня оплата виконаної роботи або окремих її етапів, замовник зобов`язаний сплатити підрядникові обумовлену ціну після остаточної здачі роботи за умови, що роботу виконано належним чином і в погоджений строк або, за згодою замовника, - достроково. Підрядник має право вимагати виплати йому авансу лише у випадку та в розмірі, встановлених договором.

Статтею 843 ЦК України визначено, що у договорі підряду визначається ціна роботи або способи її визначення.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що позивачем платіжним дорученням № 1189 від 08.12.2017 перераховано на рахунок відповідача 178 852, 50 грн авансу у відповідності до п. 4.5. договору.

За умовами договору (п. 2.1, 4.6. та 4.10) відповідач був зобов`язаний виконати обумовлені договором роботи у строк до 15.12.2017, використати одержаний аванс на придбання і постачання необхідних для виконання робіт обладнання, матеріалів, конструкцій та виробів у строк не пізніше 25.12.2017. По закінченню зазначеного строку використані суми авансу повинні бути підтверджені актом виконаних обсягів робіт, або повернуті замовнику в дводенний термін після граничного терміну використання.

Строки виконання роботи або її окремих етапів встановлюються у договорі підряду (ст. 846 ЦК України).

Відповідно до положень ст. 852 ЦК України якщо підрядник відступив від умов договору підряду, що погіршило роботу, або допустив інші недоліки в роботі, замовник має право за своїм вибором вимагати безоплатного виправлення цих недоліків у розумний строк або виправити їх за свій рахунок з правом на відшкодування своїх витрат на виправлення недоліків чи відповідного зменшення плати за роботу, якщо інше не встановлено договором. За наявності у роботі істотних відступів від умов договору підряду або інших істотних недоліків замовник має право вимагати розірвання договору та відшкодування збитків.

Відповідно до ч. 1 ст. 853 ЦК України замовник зобов`язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.

Передання і прийняття робіт на підставі підписаного в односторонньому порядку акта і виникнення за таким актом прав та обов`язків можливе за наявності реального виконання робіт за договором у разі неотримання обґрунтованої відмови про причини неприйняття робіт у строк, визначений договором. Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду України від 02.02.2012 р. у справі № 3-42гс12 (23/236). Відповідно до норм чинного законодавства підрядник не повинен вчиняти жодних дій щодо спонукання замовника до підписання акта виконаних робіт, а має лише констатувати факт відмови замовника від підписання акта та скріпити запис про це своїм підписом.

При цьому, обов`язок прийняти виконані роботи, а у випадку виявлення недоліків робіт негайно про них заявити (у т.ч. шляхом мотивованої відмови від підписання акта виконаних робіт), законом покладений саме на замовника.

Відмова замовника від підписання акта виконаних робіт за договором підряду за відсутності своєчасно наданих зауважень до виконаних робіт не звільняє замовника від обов`язку щодо їх оплати.

Таким чином, законом передбачено можливість складання Акту та підписання його підрядником в односторонньому порядку, що спрямовано на захист інтересів підрядника, якщо замовник безпідставно ухиляться від належного прийняття виконаної роботи.

Судом першої інстанції вірно встановлено, що відповідачем його зобов`язання за договором щодо виконання у строк до 15.12.2017 обумовлених в Договорі робіт на загальну суму 715 410,00 грн. виконані не були та сума невикористаного авансу повернута позивачу у строк до 28.12.2017 (дводенний термін після 25.12.2017) не була.

Разом з тим, як вірно встановлено судом першої інстанції, відповідачем за Договором були виконані роботи вартістю 153 395,08 грн., з яких 109 423,46 грн. вартість будівельних матеріалів (згідно з висновком експерта), при цьому якість та обсяги виконаних будівельних робіт не відповідають умовам Договору. Доказів повернення відповідачем позивачу невикористаних сум авансу матеріали справи не містять.

В силу ч. 1 ст. 193 ГК України, суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. При цьому, до виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення ЦК України з урахуванням особливостей, передбачених ГК України.

Відповідно до ст. 525, 526 ЦК України одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом. Зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

В силу ст. 599 ЦК України зобов`язання припиняється виконанням, проведеним належним чином.

Враховуючи умови укладеного сторонами Договору та встановлений висновком експертизи обсяг робіт, вартість виконаних робіт за договором та вартість будівельних матеріалів, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що заборгованість відповідача перед позивачем по поверненню невикористаного авансу складає 69 429,04 грн. (178 852, 50 (сплачена сума авансу) - 109 423, 46 (фактична витрачена вартість матеріалів).

Отже, факт наявності боргу у відповідача перед позивачем в сумі 69 429, 04 грн належним чином доведений, документально підтверджений і відповідачем не спростований, строк виконання зобов`язання відповідно до п. 4.10. договору настав, а тому позовні вимоги в частині стягнення боргу у розмірі 69 429, 04 грн є обґрунтованими.

При цьому судом першої інстанції правомірно відхилено доводи позивача стосовно того, що відповідачем не була використана вся сума авансу, як і доводи відповідача, що ним була використана на придбання матеріалів вся сума авансу, з огляду на спростування відповідних доводів висновками експерта.

Відповідно до положень ст. 852 ЦК України якщо підрядник відступив від умов договору підряду, що погіршило роботу, або допустив інші недоліки в роботі, замовник має право за своїм вибором вимагати безоплатного виправлення цих недоліків у розумний строк або виправити їх за свій рахунок з правом на відшкодування своїх витрат на виправлення недоліків чи відповідного зменшення плати за роботу, якщо інше не встановлено договором. За наявності у роботі істотних відступів від умов договору підряду або інших істотних недоліків замовник має право вимагати розірвання договору та відшкодування збитків.

Враховуючи, що строки, якість та обсяги виконаних відповідачем робіт не відповідають умовам договору та є істотними, що встановлено судом першої інстанції, вимоги позивача щодо розірвання договору також є доведеними та обґрунтованими, і відповідно підлягають задоволенню.

Виходячи з положень статті 610, частини 1 статті 612, статті 611 ЦК України, частини 2 статті 193 ГК України, відповідач є порушником зобов`язання, що є підставою для застосування до нього правових наслідків, встановлених договором або законом.

Штрафними санкціями у Господарському кодексі України визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов`язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов`язання.

Відповідно до ч. 6 ст. 232 ГК України нарахування штрафних санкцій за прострочення виконання зобов`язання, якщо інше не встановлено законом або договором, припиняться через шість місяців від дня, коли зобов`язання мало бути виконано. Штрафні санкції за порушення грошових зобов`язань встановлюються у відсотках, розмір яких визначається обліковою ставкою Національного банку України, за увесь час користування чужими коштами, якщо інший розмір відсотків не передбачено законом або договором.

Позивачем заявлено вимоги про стягнення з відповідача 3 978, 86 грн пені за порушення строків повернення авансу, у відповідності до п. 4.10 договору, за період прострочення з 28.12.2017 по 24.01.2018 та 20 776, 89 грн пені за порушення строків виконання робіт обумовлених договором, у відповідності до п. 11.2. договору, за період прострочення з 18.12.2017 по 24.01.2018.

Колегією суддів встановлено, що у строк до 15.12.2017 відповідач роботи обумовлені договором не виконав, як і не повернув у строк до 28.12.2017 невикористаний аванс.

Враховуючи, що умовами договору передбачено сплату пені відповідачем в розмірі подвійної облікової ставки НБУ за порушення строків повернення авансу та за порушення строків виконання роботи, вимоги позивача щодо стягнення пені з відповідача у відповідності до п. 4.10 договору, за період прострочення з 28.12.2017 по 24.01.2018 та у відповідності до п. 11.2. договору, за період прострочення з 28.12.2017 по 24.01.2018 є в цілому обґрунтованими та доведеними.

Судом апеляційної інстанції здійснено перевірку розрахунків пені, нарахованої у відповідності до п. 4.10 та 11.2. договору, здійснених позивачем, та встановлено правильність розрахунку пені по п. 11.2. договору, та що розрахунок пені по п. 4.10 договору здійснений позивачем виходячи із суми заборгованості в розмірі 178 852, 50 грн. Слід зазначити, що судом першої інстанції встановлений інший розмір заборгованості, що також перевірено судом апеляційної інстанції.

Відтак місцевим господарським судом правильно враховано та задоволено вимоги позивача щодо стягнення пені по п. 11.2. договору за розрахунком позивача, а вимоги по п. 4.10 договору - за розрахунком суду першої інстанції.

Відповідно до ст. 625 ЦК України, боржник, який прострочив виконання грошового зобов`язання, на вимогу кредитора зобов`язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом. Отже передбачене законом право кредитора вимагати спати боргу з урахуванням, процентів річних та процентів за користування чужими грошовими коштами є способом захисту його майнового права та інтересу, суть яких полягає у відшкодуванні матеріальних втрат кредитора від знецінення грошових коштів внаслідок інфляційних процесів та отриманні компенсації (плати) від боржника за користування утриманими ним грошовими коштами, належними до сплати кредиторові.

Оскільки вимоги позивача щодо стягнення з відповідача 3 % річних нарахованих на суму боргу (невикористаного авансу) ґрунтуються на законі та договорі (п. 2 ст. 625 ЦК України та п. 4.10. договору), а відповідач є таким що прострочив виконання грошового зобов`язання, позовні вимоги позивача в частині стягнення в частині стягнення 3 % річних підлягають задоволенню відповідно до розрахунку Суду, оскільки позивачем невірно визначена сума заборгованості відповідача.

Отже, з урахуванням встановлення судом першої інстанції іншої суми заборгованості колегія суддів, попередньо перевіривши, погоджується з розрахунком пені по п.11.2. Договору, та перерахунком пені по п.4.10 Договору.

З урахуванням всіх обставин справи в їх сукупності, колегія суддів дійшла висновку про те, що оскаржуване рішення місцевого господарського суду прийняте з повним, всебічним та об`єктивним з`ясуванням обставин, які мають значення для справи, а також з дотриманням норм матеріального і процесуального права, у зв`язку з чим, правових підстав для задоволення апеляційних скарг немає.

У відповідності до вимог ч.ч. 1, 2, 5 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

За приписами ч. 1 ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Згідно п.1 ч.1 ст. 275 ГПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити судове рішення без змін, а скаргу без задоволення.

Відповідно до ст. 276 ГПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Порушень норм процесуального права, які могли бути підставою для скасування або зміни оскарженого рішення у відповідності до норм ст. 277 ГПК України, судом апеляційної інстанції не виявлено.

Враховуючи відмову в задоволенні апеляційних скарг, судові витрати за розгляд справи в суді апеляційної інстанції покладаються на апелянтів в порядку ст.129 ГПК України.

Керуючись ст.ст. 267-271, 273, 275-276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційні скарги Комунального підприємства "Київжитлоспецексплуатація" та Приватного підприємства "Вестінвестбуд" на рішення Господарського суду міста Києва від 19.03.2019 у справі №910/1084/18 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 19.03.2019 у справі №910/1084/18 залишити без змін.

3. Судовий збір за подачу апеляційної скарги залишити за Комунальним підприємством "Київжитлоспецексплуатація" та відповідно за Приватним підприємством "Вестінвестбуд".

4. Матеріали справи №910/1084/18 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до суду касаційної інстанції у господарських справах, яким є Верховний Суд, шляхом подачі касаційної скарги в порядку і строки, визначені ст.ст. 286-291 Господарського процесуального кодексу України.

Касаційна скарга на постанову подається протягом 20 днів з дня її проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення, що оскаржується, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови складено - 26.09.2019.

Головуючий суддя Л.П. Зубець

Судді Н.Ф. Калатай

А.І. Мартюк