СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"24" вересня 2019 р. Справа № 922/408/19

Колегія суддів у складі: головуючий суддя Білецька А.М., суддя Зубченко І.В., суддя Медуниця О.Є.

секретар судового засідання Пляс Л.Ф.

за участю представників сторін:

позивача - Булгаков І.Є., посвідчення адвоката № 2327 від 14.11.06; довіреність № 4 від 05.03.19

відповідача - Рябініна К.О., Свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю № 2155 від 13.10.17; ордер № 000053 серія ХВ № 1592 від 03.09.19

розглянувши в приміщенні Східного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Центр передових технологій будівництва та ремонта автомобільних доріг", м. Харків (вх. № 1943 Х/3) на рішення Господарського суду Харківської області від 20.05.2019 (повне рішення складено 29.05.19, суддя Калініченко Н.В.) у справі № 922/408/19

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Бітекс", м. Київ,

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Центр передових технологій будівництва та ремонта автомобільних доріг", м. Харків

про стягнення коштів у розмірі 3 689 212,31 грн.

ВСТАНОВИЛА:

Позивач, Товариство з обмеженою відповідальністю "Бітекс", звернувся до господарського суду Харківської області з позовною завою до відповідача, Товариства з обмеженою відповідальністю "Центр передових технологій будівництва та ремонту автомобільних доріг", про стягнення збитків у розмірі 3 689 212,31 грн. Також позивач просить суд покласти на відповідача судові витрати.

Рішенням Господарського суду Харківської області від 20.05.2019 у справі № 922/408/19 позов задоволено частково.

Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Центр передових технологій будівництва та ремонта автомобільних доріг" (61066, м. Харків, вул. Велозаводська, буд. 1, ) на користь товариства з обмеженою відповідальністю "Бітекс" (03062, м. Київ, пр.-т Перемоги, буд. 67, ) збитки у розмірі 1 936 440,00 грн. та 29 046,60 грн. судового збору.

В решті позову відмовлено.

Відповідач з рішенням господарського суду першої інстанції не погодився, звернувся до Східного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, на неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, просить рішення господарського суду Харківської області від 20.05.19 у справі № 922/409/19 в частині стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю "Центр передових технологій будівництва та ремонта автомобільних доріг" на користь позивача збитків у розмірі 1936440,00 грн. та 29046,60 грн. судового збору скасувати і в задоволенні позовних вимог у цій частині відмовити (за текстом оригіналу апеляційної скарги).

Апеляційна скарга обґрунтована наступними обставинами:

- суд не дослідив належним чином зміст господарських зобов`язань сторін за договором № 143/16Ппу хр 20.16 від 30.03.2016, не врахував, що за змістом цей договір є договором підряду і лише містить ознаки договору зберігання;

- суд не врахував технологічний процес видачі бітуму, а також проігнорував наявність реальних та об`єктивних природних втрат бітуму, посилаючись на те, що для виконання своїх обов`язків за договором відповідач повинен був неодноразово розігрівати бітум позивача як під час його приймання, так і для видачі рідкого бітуму в автобітумовози позивача;

- суд необґрунтовано заперечив правомірність застосування до спірних правовідносин кошторисно-нормативної бази для визначення нормативних втрат при приготуванні рідкого бітуму до 01.01.2017, а саме ДСТУ БД 2.2-27:20ХХ Ресурсні елементні кошторисні норми на будівельні роботи. Автомобільні дороги (Збірник 27) (ДБН Д.2.2-27-99, MOD), який був прийнятий з наданням чинності з 01.01.2014 відповідно із наказом міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлдово-комунального господарства України № 667 від 28.12.2012 «Про прийняття національних стандартів, розроблених методом перевидання (передруку) на заміну державних будівельних норм (ДБН), прийнятих до 2001 року». З 01.01.2017 набрав чинності національний стандарт України ДСТУ БД.2.2-27:2016 Ресурсні елементні кошторисні норми на будівельні роботи. Автомобільні дороги (Збірник 27);

- суд не надав оцінки та відхилив офіційний лист державного підприємства «Державний дорожній науково-дослідний інститут імені М.П. Шульгіна» ДП ДерждорНДІ» від 11.09.2018 № 19.1-15-1998.

Згідно з витягом з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 01.07.2019 у справі № 922/408/19 сформовано колегію суддів Східного апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя (суддя-доповідач) Білецька А.М., суддя Чернота Л.Ф., суддя Зубченко І.В.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 03.07.2019 відкрито апеляційне провадження за даною апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Центр передових технологій будівництва та ремонта автомобільних доріг", м. Харків на рішення господарського суду Харківської області від 20.05.2019 у справі № 922/408/19 та встановлено відповідачу строк для надання відзиву на апеляційну скаргу.

На виконання вимог суду апеляційної інстанції та у встановлений судом строк позивач надав відзив на апеляційну скаргу, в якому вважає рішення законним та обґрунтованим, прийнятим з додержанням норм матеріального та процесуального права, просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, рішення Господарського суду Харківської області від 20.05.2019 залишити без змін. Позивач зокрема зазначає, що жодні норми не передбачають природних втрат бітуму при його зберіганні та відпуску зі зберігання, на даний час не існує жодного нормативно-правового акта, який регулює питання природного убутку нафтопродуктів при прийманні, зберіганні, відпуску і транспортуванні.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 18.07.2019 справу № 922/408/19 призначено до розгляду на 25 липня 2019 року об 10:30 год.

В судовому засіданні 25.07.2019 оголошено перерву до 03.09.2019.

Згідно протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 03.09.2019, у зв`язку з відпусткою судді Чернота Л.Ф., у справі № 922/408/19 сформовано колегію суддів Східного апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя (суддя-доповідач) Білецька А.М., суддя Медуниця О.Є., суддя Зубченко І.В.

В судовому засіданні 03.09.2019 оголошено перерву до 12.09.2019.

12.09.2019 відповідач надав пояснення по справі, в яких посилається на те, що позивачем не доведено факт наявності збитків та відсутні ознаки зазначені у ч. 2 ст. 224 ГК України. Відповідач вважає, що позивачем не доведено порушення договірних зобов`язань, які виникли у відповідача на підставі договору № 143/16Ппу хр 20.16 від 30.03.2016, в зв`язку з чим ч. 2 ст. 217 ГК України не може бути застосована. Відповідач наголошує, що судом першої інстанції не враховано певних фізичних та хімічних ознак бітуму при його зберіганні та видачі.

Крім того, 12.09.2019 відповідач надав до суду розрахунок ТОВ "Бітекс" за договором № 143/16Ппу хр 20.16 від 30.03.2016 про надання послуг та за договором поставки № 19/15 від 09.04.2015; ДСТУ БД.2.2-27:2016, які розроблені Державним підприємством Державний дорожній науково-дослідний інститут ім. М.П.Шульгіна; копію листа ТОВ "Бітекс" від 03.05.2017.

В судовому засіданні 12.09.2019 оголошено перерву до 24.09.2019.

Представник відповідача у судовому засіданні 24.09.2019 підтримав викладені вимоги та просив апеляційну скаргу задовольнити.

Представник позивача заперечував проти задоволення апеляційної скарги з підстав, викладених у відзиві, просив рішення господарського суду залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

У відповідності до вимог ч.ч. 1, 2, 5 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. В суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Колегія суддів, розглянувши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, дійшла висновку про залишення апеляційної скарги без задоволення, виходячи з наступного.

Звертаючись до господарського суду, позивач зазнгачив про те, що 30 березня 2016 року між позивачем (замовник) та відповідачем (виконавець) було укладено договір № 143/16/Ппу хр 20.16 про надання послуг. Відповідно до п.п. 1.1, 1.2 договору, замовник доручає, а виконавець зобов`язується протягом визначеного в договорі строку отримувати, вивантажувати, зберігати та відвантажувати бітум нафтовий дорожній (надалі товар), який є власністю замовника. Сума договору складається з сум наданих послуг, які указуються в актах виконаних робіт згідно п. 4 цього договору. Виконавець проводить приймання товару по кількості згідно акту приймання передачі товару, складеному на підставі залізничних накладних при умові відповідності фактичної кількості з кількістю, вказаною в супровідних документах. Замовник приймає товар від виконавця по кількості згідно актів приймання передачі (повернення) майна згідно п.2.3. цього Договору. Вага товару, вказана в актах, є остаточною і обов`язковою для обох сторін (п.п. 5,1, 5.2, 5.3 договору). У разі невиконання умов цього договору винна сторона відшкодовує збитки іншій стороні, які були причинені неякісним виконанням своїх зобов`язань (п. 6.1 договору). Відповідно до п. 9.1 договору, цей договір набуває чинності з моменту його підписання сторонами і діє до 31 грудня 2016 року, а в частині взаєморозрахунків до їх повного завершення. Якщо жодна із сторін не заявить свої наміри розірвати або змінити договір за 30 днів до закінчення його дії, цей договір вважається пролонгованим на кожен наступний календарний рік. Кількість таких подовжень необмежена.

На виконання умов вище вказаного договору, позивачем передано на зберігання відповідачеві в період з квітня 2016 року по квітень 2017 року бітум нафтовий дорожній: БНД 70/100 в загальній кількості 4906,6 т; БНД 60/90 - 1 320,586 т., що підтверджується наявними в матеріалах справи актами приймання-передачі за період: з 01 квітня 2016 року по 30 квітня 2016 року; з 01 травня 2016 року по 31 травня 2016 року; з 01 червня 2016 року по 30 червня 2016 року; з 01 липня 2016 року по 31 липня 2016 року; з 01 серпня 2016 року по 31 серпня 2016 року; з 01 вересня 2016 року по 30 вересня 2016 року; з 01 жовтня 2016 року по 31 жовтня 2016 року; з 01 листопада 2016 року по 30 листопада 2016 року; з 01 грудня 2016 року по 29 грудня 2016 року; 01 квітня 2017 року по 28 квітня 2017 року. В період з квітня 2016 року по травень 2017 року відповідачем було видано позивачеві бітум нафтовий дорожній: БНД 70/100 в кількості 4 276,44 т.; БНД 60/90 в кількості 983,23 т., що підтверджується наявними в матеріалах справи актами: № 1 від 29 квітня 2016 року; № 2 від 31 травня 2016 року; № 3 від 30 червня 2016 року; № 4 від 29 липня 2016 року; № 5 від 31 серпня 2016 року; № 6 від 30 вересня 2016 року; № 7 від 31 жовтня 2016 року; № 8 від30 листопада 2016 року; № 9 від 29 грудня 2016 року; № 1 від 31 березня 2017 року; № 2 від 28 квітня 2017 року; № 3 від 31 травня 2017 року.

В період з травня 2015 року по серпень 2016 року відповідачем було придбано у позивача бітум нафтовий дорожній: БНД 70/100 у кількості 622,36 т.; БНД 60/90 у кількості 0,18 т., що підтверджується наявною в матеріалах справи копією договору поставки № 19/15 від 09 квітня 2015 року, укладеного між позивачем (продавець) та відповідачем (покупець) та копіями видаткових накладних: № 401 від 13 травня 2016 року; № 655 від 06 червня 2016 року; № 679 від 08 червня 2016 року; № 804 від 14 червня 2016 року; № 835 від 16 червня 2016 року; № 891 від 22 червня 2016 року; № 29 червня 2016 року; від 01 липня 2016 року; № 1198 від 15 липня 2016 року; № 1417 від 04 серпня 2016 року.

26 квітня 2017 року відповідач, на лист позивача, повідомив останнього листом за вих. № 91 від 26 квітня 2017 року про те, що виникли технічні складності по видачі бітуму за договором № 143/16/Пп2 х. 20.16 від 30 березня 2016 року в розмірі 337,176 т. та про те, що видача бітуму планується провести на протязі 2-х місяців. 31 травня 2017 року позивачем направлено на адресу відповідача претензію за вих. № 354, відповідно до якої позивач зазначив, що залишок бітуму на складі відповідача станом на 31 травня 2017 року складає 344,976 т., та пропонував відповідачеві прийняти не відвантажений на адресу позивача бітум за ціною 7 500,00 грн.

28 вересня 2017 року відповідачем перераховано на користь позивача грошові кошти у розмірі 997 500,00 грн., що підтверджується наявною в матеріалах справи копією платіжного доручення № 558 від 28 вересня 2017 року з призначенням платежу - "Плата за бітум нафтовий дорожній БНД 60/90 в кількості 133 т згідно претензії № 354 від 31 травня 2017 р. ПДВ 166 250,00 у.ч.". Крім того, листом за вихідним номером № 188 від 28 вересня 2017 року відповідач провив позивача, з огляду на часткову оплату вартості бітуму, документально оформити відпуск зі зберігання оплаченої партії бітума в кількості 133 т.

29 вересня 2017 року, позивач направив відповідачу листа за вих. № 788, відповідно до якого повідомив, що оплату у розмірі 997 500,00 грн., яка була здійснена на підставі платіжного доручення № 0558 від 28 травня 2017 року підприємство зарахувало, як часткову компенсацію завданих позивачу матеріальних збитків від кримінального правопорушення, передбаченого ст. 191 КК України.

09 жовтня 2017 року, відповідачем було направлено на адресу позивача лист за вих. № 193, відповідно до якого відповідач просив документально оформити відпуск зі зберігання оплаченої партії бітума в кількості 133 т.

10 жовтня 2017 року, позивач листом за вих. № 822 повідомив відповідача про те, що позивач не має законних підстав для виконання вашої вимоги з приводу видання сплаченої партії бітума у кількості 133 т. на адресу відповідача. Кріт того, зазначив, що підприємство відповідача лише частково виконало вимоги претензії позивача від 31 травня 2017 року. Зауважив, що відповідач може витати бітум дорожній у кількості 337,176 т на адресу позивача, а всі інші дії, які вимагає здійснити відповідач від позивача повинні бути адресовані лише до Харківської місцевої прокуратури № 3 відповідному слідчому, який уповноважений на розгляді кримінального провадження № 0000049 від 30 травня 2017 року за ч. 3 ст. 191 КК України.

Як вказує позивач у позовній заяві, станом на 25 квітня 2017 року не відвантаженими залишилися загалом 344,9760 т. бітуму, з них: 337,1760 т - марки 60/90; 7,8000 т. - марки 70/100. Кошти, сплачені відповідачем згідно платіжних доручень: № 558 від 28 вересня 2017 року у розмірі 997 500,00 грн. та № 640 від 12 жовтня 2017 року у розмірі 623 160,00 грн. є нічим іншим, як добровільним задоволенням боржником вимог кредитора з відшкодування збитків, з огляду на не сплату собівартості бітуму в місячний термін з моменту отримання претензії № 354 від 31 травня 2017 року, і відповідно підлягають перерахунку виходячи з ринкових цін на момент здійснення платежу. Крім того, у зв`язку з невиконанням відповідачем своїх договірних зобов`язань, позивач фактично був позбавлений можливості продати бітум, який повинен був повернутися зі зберігання, та погасити кредитні зобов`язання за кредитним договором № Т 23.08.11 К 292 від 26 липня 2012 року укладеними з АТ "Таскомбанк", з огляду на, що банком було додатково нараховано позивачу відсотки за користування кредитними коштами, які всього склали 456 244,31 грн.

Вказані вище обставини й стали підставою для позивача звернутися з даним позовом до суду про стягнення з відповідача 3 689 212,31 грн. збитків.

Надаючи кваліфікацію спірним правовідносинам, суд першої інстанції виходив з положень ст. 525, 526, 610, 611, ч. 1 т. 936, ч. 1 ст. 937, ч. 1 ст. 942, ч. 1 ст. 950, ч. 1 ст. 951, ст. 1166 ЦК України, ч. 2 ст. 193 ГПК України, а також обставин, за якими встановив, що в період з 01 квітня 2016 року по 28 квітня 2017 року позивачем передано на зберігання відповідачу бітум нафтовий дорожній марки 70/100 у кількості 4906,6 т. та марки 60/90 у кількості 1320,586 т., що підтверджується наявними в матеріалах справи актами приймання-передачі та не заперечувалося сторонами. В період з квітня 2016 року по травень 2017 року відповідачем було відвантажене позивачу бітум нафтовий дорожній марки 70/100 у кількості 4 276,44 т. та марки 60/90 у кількості 983,23 грн., що підтверджується наявними в матеріалах справи актами та не заперечувалося сторонами.

Відповідно до видаткових накладних позивачем в період з травня 2016 року по серпень 2016 року було продано відповідачу бітум нафтовий дорожній марки 70/100 у кількості 622,36 т. та марки 60/90 у кількості 0,18 т.

Згідно платіжних доручень № 558 від 28 вересня 2017 року на суму 997 500,00 грн. та № 640 від 12 жовтня 2017 року на суму 623 160,00 грн., відповідачем було сплачено на користь позивача грошові кошти, з призначенням платежу вартість нафтового дорожнього марки 60/90 у загальній кількості 216,088 т., на виконання претензії позивача № 354 від 31 травня 2017 року. Тобто, відповідачем було сплачено саме вартість бітуму за ціною, визначеною самим позивачем у своїй претензії № 354 від 31 травня 2017 року.

Задовольняючи частково позовні вимоги з мотивів доведеності факту невідвантаження та несплати відповідачем на користь позивача бітуму нафтового дорожного марки 60/90 у кількості 121,088 т., марки 70/100 у кількості 7,8 т. , суд першої інстанції відхилив доводи відповідача про те, що 121,088 т. бітуму нафтового дорожнього марки 60/90 є втраченими через природні втрати, що обумовлені видачею позивачу рідкого бітуму за 2016 рік до положення ДСТУ Б Д 2.2-27:201Х Ресурсні елементи кошторисні норми на будівельні роботи та національним стандартам України ДСТУ БД.2.2-27:2016 Ресурсні елементи кошторисні норми на будівельні роботи. Автомобільні договори (Збірник 27), оскільки жодні норми не передбачають природних втрат бітуму при його зберіганні та відпуску зі зберігання, на даний час не існує жодного нормативно-правового акта, який регулює питання природного убутку нафтопродуктів при прийманні, зберіганні, відпуску і транспортуванні, що підтверджується листом Міністра енергетики та вугільної промисловості України №НД/1-31-878 від 19.04.2018 "Щодо усунення правової неврегульованості в частині обліку норм природних втрат нафти та нафтопродуктів".

За таких обставин, позовні вимоги про стягнення з відповідача збитків у сукупному розмірі 1 936 440,00 грн. (121,088 т. неповернутого бітуму марки 60/90 * 15 000,00 грн. (вартість бітуму згідно довідки Хмельницької торгово-промислової палати від 04 лютого 2019 року) + 7,8 т. неповернутого бітуму марки 70/100 * 15 400,00 грн. (вартість бітуму згідно довідки Хмельницької торгово-промислової палати від 04 лютого 2019 року)) визнані судом обґрунтованими, доведеними матеріалами справи та такими, що підлягають задоволенню в повному обсязі.

В решті позовних вимог про стягнення 1 752 772,31 грн. судом першої інстанції відмовлено за необґрунтованістю та безпідставністю.

З висновками суду першої інстанції погоджується колегія суддів.

Предметом даного господарського спору є матеріально-правова вимога Товариства з обмеженою відповідальністю "Бітекс" про стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю "Центр передових технологій будівництва та ремонта автомобільних доріг" збитків у розмірі 3 689 212,31 грн. за невиконання зобов`язань за договором № 143/16/Ппу хр 20.16 ро надання послуг від 30.03.2016.

Як вбачається з позовної заяви, до складу понесених позивачем збитків включено вартість невідшкодованого бітуму марки 60/90 (з урахуванням часткового погашення суми збитків станом на 28 вересня 2017 року та станом на 12 жовтня 2017 року, за цінами вартості бітуму на ці дати)), невідшкодовану вартість бітуму марки 70/100, що у сукупному розмірі складає 3 232 968,00 грн. та нараховані позивачу додаткові відсотки за користування кредитними коштами, на підставі кредитного договору № Т 23.08.11 К 292 від 26 липня 2012 року, які позивач поніс внаслідок невиконання відповідачем умов договору № 143/16/Ппу хр 20.16 про надання послуг від 30 березня 2016 року через неповернення бітуму, як наслідок його (бітуму) не продажу та неможливість погасити кредитні зобов`язання у розмірі 456 244,31 грн.

Позов обґрунтований положеннями ст.ст. 22, 526, 623, 951, 1192 ЦК України, ст.ст. 22, 224-226 ГК України.

Так, за своєю суттю між сторонами склалися відносини за договором № 143/16/Ппу хр 20.16 про надання послуг від 30.03.2016, відповідно до умов якого замовник (позивач) доручає, а виконавець (відповідач) зобов`язується протягом визначеного в договорі строку отримувати, відвантажувати, зберігати та відвантажувати бітум нафтовий дорожній, який є власністю замовника.

Згідно ст. 628 Цивільного кодексу України зміст договору становлять умови (пункти) визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

Сторони мають право укладати договір, в якому містяться елементи різних договорів (змішаний договір). До відносин сторін у змішаному договорі застосовуються у відповідних частинах положення актів цивільного законодавства про договори, елементи яких містяться у змішаному договорі, якщо інше не встановлено договором бо не випливає із суті змішаного договору.

Даний договір за своєю правовою природою є змішаним та містить ознаки договору зберігання та договору послуг, що спростовує твердження відповідача в апеляційній скарзі про те, що договір № 143/16/Ппу хр 20.16 за своїми ознаками є договором підряду, оскільки предметом договору підряду є індивідуальний результат праці підрядника, який набуває тієї чи іншої матеріалізованої форми, придатної для оцінки. В той же час, як зазначалось вище, в даному випадку предметом договору № 143/16/Ппу хр 20.16 є надання послуг з відвантаження, зберігання та відвантаження бітуму нафтового дорожнього, який є власністю замовника.

Як вірно встановлено судом першої інстанції, в період з 01 квітня 2016 року по 28 квітня 2017 року позивачем передано на зберігання відповідачу бітум нафтовий дорожній марки 70/100 у кількості 4906,6 т. та марки 60/90 у кількості 1320,586 т., що підтверджується наявними в матеріалах справи актами приймання-передачі та не заперечувалося сторонами.

В період з квітня 2016 року по травень 2017 року відповідачем було відвантажене позивачу бітум нафтовий дорожній марки 70/100 у кількості 4 276,44 т. та марки 60/90 у кількості 983,23 грн., що підтверджується наявними в матеріалах справи актами та не заперечувалося сторонами.

Відповідно до видаткових накладних позивачем в період з травня 2016 року по серпень 2016 року було продано відповідачу бітум нафтовий дорожній марки 70/100 у кількості 622,36 т. та марки 60/90 у кількості 0,18 т.

26 квітня 2017 року відповідач, на лист позивача, повідомив останнього листом за вих. № 91 від 26 квітня 2017 року про те, що виникли технічні складності по видачі бітуму за договором № 143/16/Пп2 х. 20.16 від 30 березня 2016 року в розмірі 337,176 т. та про те, що видача бітуму планується провести на протязі 2-х місяців.

31 травня 2017 року позивачем направлено на адресу відповідача претензію за вих. № 354, відповідно до якої позивач зазначив, що залишок бітуму на складі відповідача станом на 31 травня 2017 року складає 344,976 т., та пропонував відповідачеві прийняти не відвантажений на адресу позивача бітум за ціною 7 500,00 грн.

Згідно платіжних доручень № 558 від 28 вересня 2017 року на суму 997 500,00 грн. та № 640 від 12 жовтня 2017 року на суму 623 160,00 грн., відповідачем було сплачено на користь позивача грошові кошти, з призначенням платежу вартість нафтового дорожнього марки 60/90 у загальній кількості 216,088 т., на виконання претензії позивача № 354 від 31 травня 2017 року.

Отже, судом першої інстанції вірно встановлено, що відповідачем було сплачено саме вартість бітуму за ціною, визначеною самим позивачем у своїй претензії № 354 від 31 травня 2017 року. З огляду на наведене, перерахування позивачем цих коштів на погашення збитків по цінах вартості бітуму станом на проведення відповідачем оплат є необґрунтованим, так як позивачем у своїй претензії чітко визначено ціну бітуму за якою той пропонував його купити відповідачу, а відповідачем у платіжних дорученнях чітко зазначено призначення платежу, як вартість саме бітуму згідно претензії позивача. Проведення вказаних банківських платежів відображено й самим позивачем в податкових накладних за 28.09.2017 та 12.10.2017.

Таким чином вбачається, що відповідачем залишилося невідвантажено та несплачено на користь позивача бітум нафтовий дорожній марки 60/90 у кількості 121,088 т., марки 70/100 у кількості 7,8 т.

Оскаржуючи зазначене рішення, відповідач наполягає на наявності технологічних втрат, які виникли при здійсненні технологічних операцій при зберіганні такого товару як бітум, посилаючись зокрема на те, що 121,088 т. бітуму марки 60/90 та 7,8 т бітуму марки 70/100 є втраченими через природні втрати, що обумовлені видачею позивачу рідкого бітуму за 2016 рік відповідно до положення ДСТУ Б Д 2.2-27:201Х Ресурсні елементи кошторисні норми на будівельні роботи та національним стандартам України ДСТУ БД.2.2-27:2016 Ресурсні елементи кошторисні норми на будівельні роботи. Автомобільні договори (Збірник 27).

Колегія суддів відхиляє наведені відповідачем доводи, як безпідставні та зазначає, що положення ДСТУ Б Д 2.2-27:201Х Ресурсні елементи кошторисні норми на будівельні роботи та національні стандарти України ДСТУ Б Д.2.2-27:2016 Ресурсні елементи кошторисні норми на будівельні роботи. Автомобільні договори (Збірник 27), на які посилається відповідач, є нормативною базою для визначення нормативних втрат при приготуванні рідкого бітуму для будівництва автомобільних доріг. Сферою застосування вказаних стандартів є визначення складу і потреби в ресурсах під час виконання робіт із нового будівництва та реконструкції автомобільних доріг, в той час як предметом договору № 143/16/Ппу хр 20.16 про надання послуг від 30 березня 2016 року є зберігання та відвантажування бітуму нафтового дорожнього.

Жодними нормами не передбачено природних втрат бітуму при його зберіганні та відпуску зі зберігання, на даний час не існує жодного нормативно-правового акта, який регулює питання природного убутку нафтопродуктів при прийманні, відпуску і транспортуванні, що підтверджується листом Міністерства енергетики та вугільної промисловості України "Про усунення правової неврегульованості в частині обліку норм природних втрат нафти та нафтопродуктів".

До того ж, жодна з умов договору № 143/16/Ппу хр 20.16 про надання послуг від 30.03.2016 не передбачає застосування вказаних відповідачем ДСТУ і такі стандарти не підлягають застосуванню до спірних правовідносин, оскільки сферою їх застосування є визначення складу і потреби в ресурсах під час виконання робіт із нового будівництва та реконструкції автомобільних доріг, тоді як предметом укладеного між сторонами договору є послуги з відвантаження, зберігання та відвантаження бітуму нафтового дорожного, який є власністю замовника, і сама суть зобов`язань сторін за цим договором не передбачає виконання будь-яких робіт із будівництва. Крім того, норми природного убутку бітуму мають враховуватись в разі встановлення фактичної нестачі товару як в процесі прийняття товару, так і в процесі його зберігання та повернення із зберігання, проте судом не встановлено будь-яких обставин, за якими сторонами було складено відповідні узгоджені документи, які підтверджують факт нестачі товару.

Отже, твердження відповідача про те, що внаслідок технологічного процесу видачі бітуму можливі його природні втрати, колегією суддів відхиляються, оскільки такі твердження мають характер припущень і не підтверджено жодним належним та допустимим доказом відповідно до ст.ст. 76, 77 ГПК України.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 10.04.2019 у справі № 922/110/18.

Посилання відповідача на лист державного підприємства «Державний дорожній науково-дослідний інститут імені М.П. Шульгіна» ДП ДерждорНДІ» від 11.09.2018 № 19.1-15-1998 колегія суддів відхиляє, оскільки даний лист не є нормативно -правовим актом, яикй регулює питання природного убутку нафтопродуктів під час приготування.

Отже, факт порушення відповідачем зобов`язання за договором № 143/16/Ппу хр 20.16 з відвантаження позивачу бітуму нафтового дорожнього марки 60/90 у кількості 121,088 т., марки 70/100 у кількості 7,8 т, який був переданий відповідачу на зберігання, підтверджується матеріалами справи. Докази оплати відповідачем вказаної кількості бітуму в матеріалах справи відсутні і таких доказів до суду не надано, як і не доведено підстав вважати таку кількість бітуму втраченою внаслідок природного убутку нафтопродуктів та наявності технологічних втрат, які виникли при здійсненні технологічних операцій при зберіганні бітуму.

Згідно ст. 526 ЦК України зобов`язання має виконуватись належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутністю таких умов та вимог відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Відповідно до п. 6.1 договору № 143/16/Ппу хр 20.16 у разі невиконання умов цього договору винна сторона відшкодовує збитки іншій стороні, які були причинені неякісним виконанням своїх зобов`язань.

Згідно ст. 224 ГК України, учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов`язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб`єкту, права або законні інтереси якого порушено. Під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов`язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

Відповідно до ч.1 ст. 22, ч.1 ст. 623 ЦК України відшкодуванню підлягають збитки, що завдані правопорушенням. Тобто відшкодуванню підлягають збитки, які знаходяться у причинному зв`язку з правопорушенням. За таких умов визнається, що причинний зв"язок між порушенням та збитками має бути безпосереднім або прямим.

Так, протиправною є поведінка особи з порушенням норм законодавства. Якщо зобов`язання виникає з договору, то протиправною визнається поведінка боржника, що порушує умови договору та закону.

Для застосування такої міри відповідальності, як відшкодування збитків, потрібна наявність повного складу цивільного правопорушення, як-то: протиправна поведінка, дія чи бездіяльність особи; шкідливий результат такої поведінки (збитки); причинний зв`язок між протиправною поведінкою та збитками; вина правопорушника.

Вина відповідача у невиконанні ним зобов`язань за договором № 143/16/Ппу хр 20.16 повністю підтверджується матеріалами даної справи, факт невідвантаження відповідачем бітуму нафтового дорожнього марки 60/90 у кількості 121,088 т., марки 70/100 у кількості 7,8 т, який є власністю позивача, будь-якими доказами не спростований, доказів погашення нестачі бітуму відповідачем здійснено не було.

Причинний зв`язок між протиправною поведінкою відповідача і збитками полягає тому, що належний позивачу на праві власності товар не був відповідачем повернутий або сплачений.

Відповідно до ч. 2 ст. 614 ЦК України відсутність своєї вини доводить особа, яка порушила зобов`язання, тобто відповідач. Особа є невинуватою, якщо вона доведе, що вжила всіх залежних від неї заходів щодо належного виконання зобов`язання.

Проте, під час судового розгляду відповідачем не наведено жодних обґрунтувань, що свідчили б про вжиття всіх залежних від нього заходів щодо належного виконання зобов`язання та про відсутність у відповідача вини у порушенні зобов`язань за договором № 143/16/Ппу хр 20.16. Відповідачем не доведено законних підстав до звільнення його від виконання обов`язку за договором з повернення товару позивачу.

Відповідно до ч.ч. 1, 2, 3 ст. 623 ЦК України, боржник, який порушив зобов`язання, має відшкодувати кредиторові завдані цим збитки. Розмір збитків, завданих порушенням зобов`язання, доказується кредитором. Збитки визначаються з урахуванням ринкових цін, що існували на день добровільного задоволення боржником вимоги кредитора у місці, де зобов`язання має бути виконане, а якщо вимога не була задоволена добровільно, - у день пред`явлення позову, якщо інше не встановлено договором або законом. Суд може задовольнити вимогу про відшкодування збитків, беручи до уваги ринкові ціни, що існували на день ухвалення рішення.

Судом апеляційної інстанції враховано надану позивачем до матеріалів справи належним чином засвідчену копію довідки Хмельницької торгово-промислової палати від 04 лютого 2019 року (а.с. 196, т. 1), згідно якої станом на 01.02.2019 середньо-ринкова ціна бітуму дорожнього марки 70/100 складала 15400,00 грн./т., а бітуму дорожнього марки 60/90 15000,00 грн./т.

Враховуючи вище викладене, позовні вимоги позивача про стягнення з відповідача збитків у сукупному розмірі 1 936 440,00 грн. (121,088 т. неповернутого бітуму марки 60/90 х 15 000,00 грн. (вартість бітуму згідно довідки Хмельницької торгово-промислової палати від 04 лютого 2019 року) + 7,8 т. неповернутого бітуму марки 70/100 х 15 400,00 грн. (вартість бітуму згідно довідки Хмельницької торгово-промислової палати від 04 лютого 2019 року) є обґрунтованими, доведеними матеріалами справи та такими, що підлягають задоволенню в повному обсязі.

Відповідно до статті 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

На підставі викладеного, колегія суддів визнає, що позивач обґрунтував та належним чином довів належними та допустимими доказами правомірність своїх позовних вимог в частині стягнення з відповідача збитків в розмірі 1 936 440,00 грн. Разом з цим, факти, викладені в апеляційній скарзі відповідачем і його посилання на незаконність та необґрунтованість рішення суду першої інстанції, не знайшли свого підтвердження.

Враховуючи наведене вище, судова колегія дійшла висновку, що рішення Господарського суду Харківської області від 20.05.2019 у справі № 922/408/19 ґрунтується на всебічному, повному та об`єктивному розгляді всіх обставин справи, які мають суттєве значення для вирішення спору, відповідає нормам матеріального та процесуального права, а доводи апеляційної скарги не спростовують висновку суду першої інстанції.

Відповідно до вимог ст. 129 Господарського процесуального кодексу України судові витрати по розгляду апеляційної скарги відносяться на відповідача.

Враховуючи викладене, керуючись статтями 269, 270, 275, 277, 282 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Центр передових технологій будівництва та ремонта автомобільних доріг", м.Харків на рішення Господарського суду Харківської області від 20.05.2019 року у справі № 922/408/19 залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Харківської області від 20.05.2019 року у справі № 922/408/19 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду в порядку та строки, встановлені статтями 287-289 ГПК України.

Повний текст постанови складено та підписано 30.09.2019.

Головуючий суддя А.М. Білецька

Суддя І.В. Зубченко

Суддя О.Є. Медуниця