ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЛЬВІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16.09.2019 справа № 914/937/19

Господарський суд Львівської області у складі головуючого судді Трускавецького В.П., секретаря судового засідання Хороз І.Б., розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали справи

за позовом: підприємства-фірми «Профіт», м. Золочів Львівської області,
до відповідача:Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Львів,
за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача:приватного підприємства «Субота», м. Золочів Львівської області,
про: визнання недійсним рішення ЛОТВ Антимонопольного комітету України № 63/17-р/к від 11.04.2019.
За участю представників сторін:
позивача:не з`явився,
відповідача:Сигляк І. Я. - представник,
третьої особи:не з`явився.

Рух справи

На розгляд Господарського суду Львівської області подано позов підприємства-фірми «Профіт» до Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним рішення ЛОТВ Антимонопольного комітету України № 63/17-р/к від 11.04.2019.

Ухвалою Господарського суду Львівської області від 16.05.2019 позовну заяву прийнято до розгляду та відкрито провадження у справі, розгляд справи ухвалено здійснювати за правилами загального позовного провадження та призначено підготовче засідання на 13.06.2019. Крім того, цією ухвалою суду залучено до участі у справі третю особу, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача ПП «Субота».

Ухвалами Господарського суду Львівської області від 16.05.2019 та від 03.06.2019 позивачу було двічі повернуто заяву про забезпечення позову у зв`язку з невідповідністю такої вимогам закону.

Ухвалою Господарського суду Львівської області від 01.07.2019 відмовлено ПФ «Профіт» у задоволенні заяви про забезпечення позову.

Ухвалою Господарського суду Львівської області від 11.07.2019 продовжено строк підготовчого провадження на 30 днів.

Розгляд справи у підготовчому засіданні відкладався на 01.07.2019, на 11.07.2019 та на 29.07.2019, що відображено в попередніх ухвалах та протоколах суду.

Ухвалою Господарського суду Львівської області від 29.07.2019 закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті на 02.08.2019. У судових засіданнях 02.08.2019 розгляд справи по суті відкладався на 02.09.2019 та на 16.09.2019 відповідно.

У судове засідання 16.09.2019 представник позивача не з`явився, причин повторного неприбуття не повідомив, хоч був належним чином повідомлений про час, місце та дату розгляду справи.

У судове засідання 16.09.2019 представник відповідача з`явився, проти позову заперечив з підстав, наведених у відзиві та поданих поясненнях по суті справи.

У судове засідання 16.09.2019 представник третьої особи не з`явився, причин повторного неприбуття не повідомив, хоч був належним чином повідомлений про час, місце та дату розгляду справи.

З цього приводу, враховуючи позицію Верховного Суду, викладену у постанові від 23.04.2018 у справі №916/3188/16, суд зазначає, що сам лише факт не отримання стороною справи кореспонденції, якою суд, з дотриманням вимог процесуального закону, надсилав копії судових рішень за належною адресою та яка повернулася в суд у зв`язку з її неотриманням адресатом, не може вважатися поважною причиною неявки в судові засідання, оскільки зумовлений не об`єктивними причинами, а суб`єктивною поведінкою сторони щодо отримання кореспонденції, яка надходила на його адресу.

Свідоме неотримання судової кореспонденції, яка направляється судом на адресу, вказану у ЄДР може свідчити про зловживання правами учасника справи (постанова КГС ВС від 17.04.2019 № 922/1714/18).

Судом також враховано вимоги частини першої статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен при вирішенні судом питання щодо його цивільних прав та обов`язків має право на судовий розгляд упродовж розумного строку.

Обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи є порушенням частини першої статті шостої даної Конвенції (§ 66, § 69 рішення Європейського суду з прав людини від 08.11.2005 у справі «Смірнова проти України»).

Відтак, суд враховуючи надання учасникам справи можливості на реалізацію їх прав та обов`язків, з`ясувавши обставини справи, дослідивши докази та провівши судові дебати, суд, вважає за необхідне вирішити спір по суті у даному судовому засіданні.

У судовому засіданні 16.09.2019 оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Аргументи сторін

Позиція позивача

11 квітня 2019 року рішенням ЛОТВ Антимонопольного комітету України № 63/17-р/к визнано дії ПП «Субота» та ПФ «Профіт» щодо узгодження своєї поведінки під час участі в конкурсних торгах на закупівлю: «Реконструкція будівлі міської ради з влаштуванням центру надання адміністративних послуг (ЦНАП) у м. Глиняни Золочівського району Львівської області» коригування» порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачені пунктом 4 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосується спотворення результатів торгів.

Заявник вважає оскаржене рішення прийняте із порушенням вимог чинного законодавства та при неповному з`ясуванні обставин справи виходячи із наступного.

В оскарженому рішенні ЛОТВ вказує, що між Відповідачем 1 та Відповідачем 2 наявні договірні відносини, які підтверджуються інформацією отриманою від ПАТ «Державний ощадний банк» (відповідь на вимогу від 04Л2.2018 № 46-07/13350/136 - 2БТ), про те ці відносини не є безпосередньо між Відповідачем 1 та 2, а здійснюються через ФОП ОСОБА_1 (здійснення банківських операцій між рахунками ПФ «Профіт», ПП «Субота» та ОСОБА_1 ).

Заявник вказує, що ПАТ «Державний ощадний банк» розкрив банківську таємницю про третіх осіб - ОСОБА_1 без судового рішення та згоди особи, які не були Відповідачами у процедурі встановлення порушення законодавства у сфері захисту економічної діяльності, тому такі докази є недопустимими, оскільки отриманні в супереч вимог чинного законодавства.

Також, як мотиви вчинення узгоджених антиконкурентних дій, Позивач вказує, що Відповідач наголошує на тому факті, що: «Засновником ПП «Субота» та ПФ «Профіт» з часткою власності 100 % є ОСОБА_1 . Відповідно у Відповідача 1 та 2 є спільний власник, що свідчить про пов`язаність відносинами контролю ПП «Субота» та ПФ «Профіт» у розумінні статті 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції», оскільки підприємства перебувають під вирішальним впливом однієї особи - ОСОБА_1 ».

Так, підприємство вказує, що наявність 100 % статутного капіталу ОСОБА_1 ПП «Субота» та ПФ «Профіт» не може свідчити про контроль внаслідок якого вчиняються антиконкурентні узгоджені дії.

Додатково, скаржник вказує про те, що відповідач в оскарженому рішенні також вказує про такі обставини як схожість оформлених документів, однакову електронну адресу, відсутність пробілів в одних і тих же словосполученнях по тексту, відсутність апострофа в одних і тих же словах, послідовності номерів документів, що не може вважатись достатнім фактом здійснення узгоджених анти конкурентних дій і має ознаки припущення.

Відтак, позивач просить визнати недійсним рішення ЛОТВ АМК України «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» № 63/17/-р/к від 11.04.2019.

Позиція відповідача

У відзиві відповідач зазначає, що наведені у позові мотиви є декларативними, не спростовують відповідних висновків оскарженого рішення, що ґрунтуються на встановлених фактичних обставинах та не враховують ні дійсного правового змісту антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (де правове значення має сама по собі фактична відсутність конкурсу внаслідок узгодження учасниками торгів поведінки), ані меж виключної компетенції органів Антимонопольного комітету України (зокрема, щодо правової кваліфікації наявної події).

З метою забезпечення правильного і однакового застосування господарськими судами приписів конкурентного законодавства пленум Вищого Господарського суду України вважав за необхідне у пункті 14 постанови пленуму Вищого Господарського суду України від 26.12.2011 № 15 дати такі роз`яснення: «Для кваліфікації дій суб`єктів господарювання як анти конкурентні узгоджені дії ... не є обов`язковим з`ясування настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків... Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом … як антиконкурентні узгоджені дії (частина друга статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції»…»).

Твердження позивача у позовній заяві щодо наданої інформації ПАТ «Державний ощадний банк України» є безпідставними, оскільки: згідно з частиною 1 статті 221 Закону України «Про Антимонопольний комітет України»: «Суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю, інші юридичні особи, їх структурні підрозділи, філії, представництва, їх посадові особи та працівники, фізичні особи зобов`язані на вимогу органу Антимонопольного комітету України, голови територіального відділення Антимонопольного комітету України, уповноважених ними працівників Антимонопольного комітету України, його територіального відділення подавати документи, предмети чи інші носії інформації, пояснення, іншу інформацію, в тому числі з обмеженим доступом та банківську таємницю, необхідну для виконання Антимонопольним комітетом України, його територіальними відділеннями завдань, передбачених законодавством про захист економічної конкуренції та про державну допомогу суб`єктам господарювання».

Норми законодавства про захист економічної конкуренції є спеціальними стосовно загальних законодавчих приписів щодо банківської таємниці. Органи Антимонопольного комітету України мають повноваження вимагати від банків відповідну інформацію для встановлення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Твердження позивача щодо відносин контролю є безпідставними, оскільки, згідно з абз. 4 ст. 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції»: «контроль - вирішальний вплив однієї чи декількох пов`язаних юридичних та/або фізичних осіб на господарську діяльність суб`єкта господарювання чи його частини, який здійснюється безпосередньо або через інших осіб, зокрема завдяки: праву володіння чи користування всіма активами чи їх значною частиною;…», що відповідає встановленим фактичним обставинам.

Твердження позивача щодо схожості в оформленні документів є безпідставними, оскільки, у рішенні № 17 комплексно (у сукупності, не лише щодо схожості в оформленні документів) розглянуто діяльність ПФ «Профіт» і ПП «Субота», а схожості не є випадковими, з врахуванням використання вказаними особами однакової електронної адреси («ІНФОРМАЦІЯ_1»).

Також, відповідач вказує, що позивачем у позові взагалі не зазначено відповідно до ст. 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» підстав для визнання недійсним оскарженого рішення.

Враховуючи наведене, ЛОТВ Антимонопольного комітету України просить відмовити у позові повністю.

Відповіді на відзив позивачем не подано. У підготовчому засіданні 01.07.2019 представником позивача заявлено, що усі мотиви та доводи викладені у позові.

Третьою особою письмових пояснень по суті спору не подано.

Обставини справи

22 травня 2018 року Глинянською міською радою, яка виступала Замовником конкурсних торгів, опубліковано на офіційному порталі про публічні закупівлі України «Prozorro» оголошення про проведення відкритих торгів по предмету закупівлі: «Реконструкція будівлі міської ради з влаштуванням центру надання адміністративних послуг (ЦНАП) у м. Глиняни Золочівського району Львівської області» коригування». Для участі у торгах свої пропозиції подали:

- ТзОВ «Кузь» з ціновою пропозицією 3'720'000,00 грн;

- ПП «Субота» з початковою ціновою пропозицією 3'334'907,48 грн, остаточна цінова пропозиція 3'278'353,78 грн;

- ПФ «Профіт» з початковою ціновою пропозицією 3'159'440,75 грн, остаточна цінова пропозиція 3'102'971,42 грн;

Відповідно до протоколу засідання тендерного комітету за результатами проведеного аукціону було акцептовано пропозицію ПФ «Профіт». 21.06.2018 надіслано повідомлення про намір укласти договір. 11.07.2018 укладено з ПФ «Профіт» договір № 8 на суму 3'102'971,42 грн. Однак, зазначений договір було розірвано за згодою сторін.

11 квітня 2019 року Відділенням прийнято рішення № 63/17-р/к «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції» (том 1, а.с. 69 - 78). Цим рішенням визнано дії приватного підприємства «Субота» та приватної фірми «Профіт» щодо узгодження своєї поведінки під час участі у Закупівлі, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачене пунктом 4 частини 2 статті 6 і пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів. За вчинене порушення законодавства про захист економічної конкуренції на позивача та третю особу накладено штрафи у розмірі 68'000,00 грн відповідно.

Рішення Відповідача мотивоване таким:

- Засновником позивача та третьої особи з часткою власності 100 % є ОСОБА_1 . Відповідно у вказаних юридичних осіб є спільний власник, що свідчить про пов`язаність відносинами контролю у розумінні ст. 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції», оскільки підприємства перебувають під вирішальним впливом однієї особи. Вказана особа є також керівником Міського ЖКП «Перспектива», власником якого є Золочівська міська рада. Крім того, як встановлено відповідачем з декларації ОСОБА_1 , останній є депутатом Золочівської районної ради та отримував у 2017 році заробітну плату за сумісництвом у позивача та третьої особи як виконроб.

- Відповідачі 1, 2 (ПП «Субота» та ПФ «Профіт») за оскарженим рішенням відповідно до відомостей з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань спільно використовують номер телефону НОМЕР_1 , код 032265 - телефонний код м. Золочів (місце реєстрації позивача та третьої особи у справі) (том 1 а.с. 162-169). Відповідно до інформації отриманої від ПАТ «Укртелеком» телефонний номер 3 в період проведення Торгів належав - Золочівському міському житлово-комунальному підприємству «Перспектива», керівником якого є ОСОБА_1 .

- За інформацією отриманою від ДП «Прозорро» (відповідь на вимогу від 29.11.2018 № 206/3570/03, вх. 03.12.2018 № 63-01/2363) ПП «Субота» та ПФ «Профіт» для участі у Торгах використовували електронний майданчик ТОВ «Держзакупівлі.онлайн», при цьому слід зазначити, що Відповідач 1 та 2 заходили в аукціон під час проведення Торгів з спільної ІР - адреси 178.92.185.117. та публікували свої пропозиції 18.06.2018 о 14:23:50 та 13:33:44. Зазначена інформація свідчить про те, що Відповідачі спільно з одного комп`ютерного обладнання подавали свої пропозиції для участі у закупівлі.

- Схожість оформлення документації, що входить до складу тендерної пропозиції позивача та третьої особи:

v У Формі тендерна пропозиція «Цінова пропозиція», учасники: Вказали однакову електронну адресу - «ІНФОРМАЦІЯ_1»; У відомостях про фактичну та юридичну адресу відсутні пробіли між словами «Львівська обл.м.Золочів»; В абзаці про суму цінової пропозиції між словом ціна та дужкою відсутній пробіл, а після дужки стоїть подвійний пробіл « 3159440,75.,( три мільйони...)»;

v У «Довідці про дотримання заходів щодо захисту довкілля» учасники: у фразі: «...при виконанні робіт по об`єкту...» - в обох Учасників відсутній апостроф, замість якого поставлено лапки; обидва Учасники надали дану довідку з ідентичним злиттям при написанні словосполучення «Капітальний ремонт і реставрація(СРУ)...»;

v У «Довідці про відсутність судимості» учасники: подали довідки про несудимість видані за послідовними порядковими номерами: ПФ «Профіт» - 0646661 від 11.06.2018, ПП «Субота» - 0646662 від 11.06.2018;

v Учасниками конкурсних торгів подано довідки про відкриття рахунку та відсутність/наявність заборгованості за кредитами з одного відділення банку - ПАТ «Державний ощадний банк України» (місцезнаходження Відділення: м. Львів, вул. січових Стрільців, 9) видані 11.06.2018 за порядковими номерами ПФ «Профіт» - № 85, ПП «Субота» - № 86.

- Між Відповідачем 1 та 2 за оскарженим рішенням, наявні договірні відносини, які підтверджуються інформацією отриманою від ПАТ «Державний ощадний банк» (відповідь на вимогу від 04.12.2018 № 46-07/13350/13642БТ), про те ці відносини не є безпосередньо між Відповідачем 1 та 2, а здійснюються через ФОП ОСОБА_1 (засновник Відповідачів). Зокрема, ПФ «Профіт» 20.02.2018 здійснила - поповнення кредитного рахунку - ФОП ОСОБА_1 у сумі 72'000,00 грн; ПФ «Профіт» 22.02.2018 здійснила - поповнення кр - ФОП ОСОБА_1 у сумі 45'000,00 грн; ПФ «Профіт» 29.03.2018 здійснила попередню оплату за матеріали ОСОБА_1 у сумі 165,00 грн; ПФ «Профіт» 15.08.2018 здійснила попередню оплату за матеріали ФОП ОСОБА_1 сумі 15'000,00 грн; ПФ «Профіт» здійснило оплату послуг з підготовки до проф. атестації інженера технічного нагляду ОСОБА_1 у сумі 2'064,00 грн; ПФ «Профіт» 22.02.2018 здійснила - поповнення кр - ФОП ОСОБА_1 у сумі 43'000,00 грн; ПП «Субота» 12.01.2018 здійснило оплату за матеріали накладної №49 ОСОБА_1 у сумі 49'000,00 грн; ПП «Субота» 02.02.2018 здійснило поповнення кр ФОП ОСОБА_1 у сумі 35'000,00 грн; ПП «Субота» 26.04.2018 здійснило поповнення кр ФОП ОСОБА_1 у сумі 20'000,00 грн; ПП «Субота» 18.07.2018 здійснило поповнення кр ФОП ОСОБА_1 у сумі 30'000,00 грн.

Крім того, адресою реєстрації ОСОБА_1 відповідно до Витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань є місцезнаходження ПП « Субота ».

- Доцільно зазначити, що ПП « Субота » у складі тендерної пропозиції завантажив файл формату PDF «Технічна частина - Субота », в якому на 56 сторінці зазначений гарантійний лист виданий 14.06.2018 № 6, де в верхній частині (бланк підприємства, де вказані назва, ЄДРПОУ, адреса, розрахунковий рахунок в банку) зазначено ПП «Субота», а безпосередньо в тексті гарантійного листа зазначено: «ПФ «Профіт» повідомляє…» (том 1 а.с. 130, 131).

- Основним критерієм вибору переможця у торгах є ціна, Відділенням здійснено аналіз цінових пропозицій учасників. При цьому, враховуючи, що Учасники пов`язані відносинами контролю у розумінні статті 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» відповідач у рішенні зазначив, що цінова пропозиція ПП «Субота» формувалась з урахуванням цінової пропозиції ПФ «Профіт», різниця запропонованих цін становить 175'382,36 грн або відрізняється на 5,34 %.

- Цінова пропозиція Учасників формувалась на підставі розрахунків проведених у програмному комплексі АВК - 5, Відділення звернулось за інформацією до НВФ «Созидатель». Відповідно до отриманої інформації ПФ «Профіт» офіційно здійснило покупку послуги встановлення ПК АВК - 5 та послуг з питань визначення вартості будівельних робіт при застосуванні АВК-5 у офіційного дилера ПП «СББ Електронікс» (остання редакція, яку отримали 3.3.3.1), а інший учасник ПП «Субота» взагалі не здійснював офіційних покупок програмного комплексу АВК - 5, ні в НВФ «Созидатель» ні в офіційних його дилерів.

Для деталізації отриманої інформації від НВФ «АВК Созидатель» Відділення звернулось до ПП «ССБ Електронікс» (офіційний дилер АВК - 5), у відповіді на вимогу від 16.01.2019 № 03 ПП «ССБ Електронікс» зазначив, що ПФ «Профіт» була офіційним користувачем АВК - 5 до 25.09.2017. Враховуючи те, що Торги проводились в травні 2018 року, то доцільно зазначити, що Відповідач 1, 2 протягом періоду ліцензії ПФ «Профіт» використовували програмний комплекс один для двох підприємств, а після закінчення терміну дії АВК - 5, використовували піратську версію зазначеного програмного комплексу.

- Доцільно зазначити, що Відповідачі за оскарженим рішенням, у складі тендерної пропозиції надають свої кошториси, ще до того коли Замовник обере переможця. Так, незалежно від того, який учасник отримав би перемогу за результатами Торгів вигодонабувачем та фінансово зацікавленим є одні і ті ж особи, тобто засновник позивача та третьої особи у справі.

Підсумовуючи наведене вище, рішення ЛОТВ Антимонопольного комітету України мотивовано наявністю узгоджених антиконкурентних дій, ознаками яких є: спільний засновник з часткою власності 100 % в обох підприємствах, використання одного і того ж номеру телефону, що належить Золочівському МЖКП «Перспектива», керівником якого є ОСОБА_1 , використання однієї і тої ж ІР-адреси, схожість поданих документів, наявність договірних відносин між позивачем, третьою особою та ФОП ОСОБА_1 .

Оцінка доказів, позиція та висновки суду

Відносини, які виникли між сторонами, регулюються положеннями Господарського кодексу України, Цивільного кодексу України, Закону України «Про захист економічної конкуренції», Закону України «Про Антимонопольний комітет України».

Конституцією України у частині третій статті 42 визначено, що держава забезпечує захист конкуренції у підприємницькій діяльності. Не допускаються зловживання монопольним становищем на ринку, неправомірне обмеження конкуренції та недобросовісна конкуренція. Види і межі монополії визначаються законом. Згідно з статтею 7 Закону України «Про засади внутрішньої і зовнішньої політики» однією з основних засад внутрішньої політики в економічній сфері є розвиток конкуренції як основного чинника підвищення ефективності економіки.

Статтею 42 Господарського кодексу України встановлено, що підприємництвом визнається самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Відповідно до частини першої статті 25 Господарського кодексу України, держава підтримує конкуренцію як змагання між суб`єктами господарювання, що забезпечує завдяки їх власним досягненням здобуття ними певних економічних переваг, внаслідок чого споживачі та суб`єкти господарювання отримують можливість вибору необхідного товару і при цьому окремі суб`єкти господарювання не визначають умов реалізації товару на ринку. Аналогічне за своєю суттю поняття відображено і в статті 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Наведене визначення дозволяє зробити висновок, що конкуренцією є таке змагання суб`єктів господарювання, яке призводить або може призвести до отримання такими суб`єктами певних економічних переваг. При цьому такі переваги забезпечуються завдяки їх власним досягненням. Наслідком такого змагання є те, що споживачі отримують можливість вибору необхідного товару і при цьому окремі суб`єкти господарювання (учасники конкурентного змагання) не визначають та не диктують умов реалізації товару чи послуг на ринку.

В контексті розгляду цієї справи особливо важливого значення набуває Закон України «Про публічні закупівлі», який установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції. Стаття 3 аналізованого Закону визначає принципи здійснення закупівель, до яких належать, зокрема: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Суб`єкти господарювання, які беруть участь у публічних закупівлях, є конкурентами. Змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією.

Як зазначено в позові та підтверджено у судовому засіданні 02.08.2019 під час розгляду справи по суті, правовою підставою позову є частина 1 статті 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції»: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи та порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Пунктом 1 частини першої статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» передбачено, що порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії. Відповідно до частини 1, пункту 4 частини 2 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

У пункті 14 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства» відображено таку правову позицію. Для кваліфікації дій суб`єктів господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковим з`ясування настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків. Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як антиконкурентні узгоджені дії (частина друга статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції»).

При цьому суд звертає увагу на ту обставину, що визначені законом дії повинні аналізуватися в сукупності. Тому органи Антимонопольного комітету України, ухвалюючи рішення про порушення вимог антимонопольного законодавства, аналізують усі вчинені відповідними суб`єктами дії.

Відділення, проаналізувавши дії учасників Закупівлі, встановило такі обставини, які будуть проаналізовані судом.

1. Пов`язаність учасників Закупівлі.

Відповідно до частини першої статті 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» пов`язаними особами є юридичні та/або фізичні особи, які спільно або узгоджено здійснюють господарську діяльність, у тому числі спільно або узгоджено чинять вплив на господарську діяльність суб`єкта господарювання. Контроль - вирішальний вплив однієї чи декількох пов`язаних юридичних та/або фізичних осіб на господарську діяльність суб`єкта господарювання чи його частини, який здійснюється безпосередньо або через інших осіб, зокрема завдяки: праву володіння чи користування всіма активами чи їх значною частиною; праву, яке забезпечує вирішальний вплив на формування складу, результати голосування та рішення органів управління суб`єкта господарювання; укладенню договорів і контрактів, які дають можливість визначати умови господарської діяльності, давати обов`язкові до виконання вказівки або виконувати функції органу управління суб`єкта господарювання; заміщенню посади керівника, заступника керівника спостережної ради, правління, іншого наглядового чи виконавчого органу суб`єкта господарювання особою, яка вже обіймає одну чи кілька із зазначених посад в інших суб`єктах господарювання; обійманню більше половини посад членів спостережної ради, правління, інших наглядових чи виконавчих органів суб`єкта господарювання особами, які вже обіймають одну чи кілька із зазначених посад в іншому суб`єкті господарювання. Пов`язаними особами є юридичні та/або фізичні особи, які спільно або узгоджено здійснюють господарську діяльність, у тому числі спільно або узгоджено чинять вплив на господарську діяльність суб`єкта господарювання. Зокрема, пов`язаними фізичними особами вважаються такі, які є подружжям, батьками та дітьми, братами та (або) сестрами.

Пов`язаність учасників Закупівлі проявляється в тому, що засновком з часткою власності 100 відсотків як переможця так і третьої особи, є одна і та ж особа, яка має абсолютно вирішальний вплив на господарську діяльність вказаних підприємств. Доводи заявника про протилежне, а саме про те, що наявність 100 % статутного капіталу ОСОБА_1 ПП «Субота» та ПФ «Профіт» не може свідчити про контроль внаслідок якого вчиняються анти конкурентні узгоджені дії є безпідставними, адже суперечить зазначеній вище нормі Закону.

2. Розкриття банківської таємниці.

Згідно з частиною першою статті 221 Закону України «Про Антимонопольний комітет України»: суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю, інші юридичні особи, їх структурні підрозділи, філії, представництва, їх посадові особи та працівники, фізичні особи зобов`язані на вимогу органу Антимонопольного комітету України, голови територіального відділення Антимонопольного комітету України, уповноважених ними працівників Антимонопольного комітету України, його територіального відділення подавати документи, предмети чи інші носії інформації, пояснення, іншу інформацію, в тому числі з обмеженим доступом та банківську таємницю, необхідну для виконання Антимонопольним комітетом України, його територіальними відділеннями завдань, передбачених законодавством про захист економічної конкуренції та про державну допомогу суб`єктам господарювання.

Норми законодавства про захист економічної конкуренції є спеціальними стосовно загальних законодавчих приписів щодо банківської таємниці, відтак, суд погоджується із доводами відповідача про те, що органи Антимонопольного комітету України мають повноваження вимагати від банків відповідну інформацію для встановлення порушення законодавства про захист економічної конкуренції, а позиція підприємства щодо недопустимості вказаних доказів є необґрунтованою.

3. Використання однієї і тої ж ІР-адреси.

ТзОВ «Держзакупівлі.онлайн» листом від 17.12.2018 повідомили відповідача, що ПФ «Профіт» та ПП «Субота» подавали свої тендерні пропозиції з однієї ІР-адреси (том 1 а.с. 123). Позивач не заперечив цієї обставини, жодних пояснень щодо встановлення цієї обставини не надав. За таких обставин обидва учасники Закупівлі використовували одне і теж комп`ютерне обладнання для завантаження відповідних документів та вчинення інших дій у Торгах, використовуючи електронний майданчик ТОВ «Держзакупівлі.онлайн».

4. Спільні засоби зв`язку та електронна адреса.

За інформацією ПАТ «Укртелеком» (том 1 а.с. 120) абонентом, який 18.06.2018 о 14:23 та о 13:33 використовував ІР-адресу 178.92.185.117 для доступу до мережі інтернет було Золочівське міське житлово-комунальне підприємство «Перспектива». Використаний позивачем та третьою особою телефонний номер НОМЕР_1 , що вбачається із Витягів ЄДРПОУ по вказаних особах (том 1 а.с. 162-165, 166-169) в період проведення Торгів належав також Золочівському МЖКП «Перспектива» (лист ПАТ «Укртелеком» від 13.12.2018 том 1 а.с. 148). Використання вказаними особами однакової електронної адреси «ІНФОРМАЦІЯ_1» (том 1 а.с. 145, 146). Відтак, наведене дає підстави вважати, що учасникам торгів були відомі ті чи інші обставини щодо участі у проведених торгах, склад тендерної пропозиції, тощо.

5. Схожість поданих документів.

Гарантійний лист (том 1 а.с. 130, 131) по тексту якого гарантії надає ПФ «Профіт» як з сторони власного підприємства так і зі сторони ПП «Субота», листи прохання до банку про надання довідки про відкриття рахунку та відсутність (наявність) заборгованості за кредитами (том 1 а.с. 133, 134), Довідки банку (том 1 а.с. 137-140), Довідки про відсутність судимості (том 1 а.с. 141, 142), Довідки про дотримання заходів щодо захисту довкілля (том 1 а.с. 143, 144), попри наявність певних відмінностей (наявність «шапки» документа, наявність іншого номера та дати документа), загалом оформлені подібно за формою. Зазначене може бути пояснено однаковими вимогами, які виставляються до таких документів. Однак суд аналізує ці схожості в сукупності з іншими ознаками антиконкурентних узгоджених дій.

6. Наявність договірних відносин.

Суд погоджується із доводами відповідача, що між позивачем, третьою особою та ОСОБА_1 існують договірні відносини. Вказане підтверджується банківською випискою АТ «Ощадбанк» (том 1 а.с. 171-203). Заперечуючи вказане, позивач зазначає про те, що ці відносини не є безпосередньо між ПФ «Профіт» та ПП «Субота», а здійснюються через ФОП ОСОБА_1 . Суд не погоджується із вказаними твердженнями позивача, адже такі не змінюють суті вказаних у цьому абзаці відносин, зокрема, ОСОБА_1 як засновнику обох підприємств відомо про рух коштів вказаних юридичних осіб, більше того, в оскарженому рішенні не вказується саме про існування договірних відносин між трьома особами, а лише між позивачем та третьою особою, на що звертає увагу представник позивача.

7. Цінова пропозиція.

Здійснивши аналіз проведеної відповідачем роботи щодо цінових пропозицій учасників торгів, суд в основному погоджується із висновками Відділення. В оскарженому рішенні вказано, що різниця запропонованих цін становить 175'382,36 грн або відрізняється на 5,34 %. Перевіривши правильність здійснених розрахунків, судом встановлено, що різниця в обох учасників все таки не є однаковою, але відрізняється у початковій ціновій пропозиції на 0,29 %, в остаточній ціновій пропозиції на 0,3 %. Отже, аналізуючи в сукупності усі дії в межах закупівлі щодо цінових пропозицій позивача як переможця та третьої особи як учасника торів, є підстави вважати, що учасники не вчиняли дій, які б свідчили про реальну конкуренцію (змагання) між ними.

Як установлено Відділенням, подані учасниками Торгів документи для участі у таких є багато в чому схожі. Проте суд звертає увагу, що самі по собі подібності окремо не є протиправними та не свідчать про узгодженість поведінки. Однак суд робить висновок, що рішення Відділення є правильним, адже наявність наведених вище обставин схожості поданих документів у поєднанні з пов`язаністю учасників торгів єдиним спільним засновним, наявністю спільним договірних відносин між учасниками та засновником, використанням однієї і тієї ж ІР-адреси, номеру телефону, електронної адреси, незначною різницею в цінових пропозиціях свідчать про наявність спільних антиконкурентних узгоджених дій. Зазначене є підставою для відмови в задоволенні позову.

При цьому суд звертає увагу на тому, що позивач не довів, що Відділення не повно з`ясувало обставини, які мають значення для справи, що могло би бути підставою для скасування оспорюваного рішення на підставі частини 1 статті 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції». Більше того, враховуючи ту обставину, що оскаржене рішення визнається судом обґрунтованим, відповідно до ч. 2 ст. 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» порушення або неправильне застосування норм процесуального права може бути підставою для зміни, скасування чи визнання недійсним рішення тільки за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення, застосуванню не підлягає.

Відповідно до статей 73, 74, 81 Господарського процесуального кодексу України, доказами у справі є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність чи відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Учасник справи у разі неможливості самостійно надати докази вправі подати клопотання про витребування доказів судом. У разі задоволення клопотання суд своєю ухвалою витребовує відповідні докази.

Зазначені вище норми процесуального закону спрямовані на реалізацію статті 13 Господарського процесуального кодексу України. Згідно з положеннями цієї статті судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

За таких обставин суд дійшов висновку про те, що відповідач спростував доводи позовної заяви, а суд не виявив на підставі наявних документів у справі інших фактичних обставин, що мають суттєве значення для правильного вирішення спору, відтак вважає, що позовні вимоги є безпідставними та задоволенню не підлягають.

Судові витрати на підставі статті 129 Господарського процесуального кодексу України, покладаються на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Відтак, витрати на оплату судового збору залишаються за позивачем.

Враховуючи наведене та керуючись статтями 13, 73, 74, 76, 77, 78, 79, 86, 233, 236, 237, 238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд

В И Р І Ш И В :

У задоволенні позову відмовити повністю.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним господарським судом.

Рішення господарського суду може бути оскаржено в порядку, визначеному розділом IV Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст рішення складено 25.09.2019.

Суддя Трускавецький В.П.