ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"02" жовтня 2019 р. Справа№ 910/5430/17

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Мальченко А.О.

суддів: Жук Г.А.

Дикунської С.Я.

при секретарі судового засідання Найченко А.М.,

розглянувши матеріали апеляційної скарги Дочірньої компанії «Газ України» Національної акціонерної компанії «Нафтогаз України»

на рішення Господарського суду міста Києва від 23.07.2018

у справі № 910/5430/17 (суддя Чебикіна С.О.)

за первісним позовом Публічного акціонерного товариства «ОДЕСАГАЗ»

до Дочірньої компанії «Газ України» Національної акціонерної компанії «Нафтогаз України»

про стягнення 6 782 741,91 грн

та за зустрічним позовом Дочірньої компанії «Газ України» Національної акціонерної компанії «Нафтогаз України»

до Публічного акціонерного товариства «ОДЕСАГАЗ»

про визнання недійсним п. 3.2.1. договору іпотеки

за участю представників учасників справи згідно протоколу судового засідання,

ВСТАНОВИВ:

У квітні 2017 року Публічне акціонерне товариство «ОДЕСАГАЗ», яке в подальшому змінило найменування на Акціонерне товариство «ОДЕСАГАЗ» (далі - АТ «Одесагаз», позивач) звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Дочірньої компанії «Газ України» Національної акціонерної компанії «Нафтогаз України» (далі - ДК «Газ України» НАК «Нафтогаз України», відповідач) про стягнення 6 782 741,91 грн, посилаючись на невиконання відповідачем умов п. 3.2.1. договору іпотеки від 29.08.2015 (далі - договір іпотеки).

Під час розгляду справи судом першої інстанції прийнято до розгляду заяву про зменшення розміру позовних вимог, в якій позивач просив стягнути з відповідача 5 751 034,77 грн, як різницю між сумою вартості предмету іпотеки та сумою заборгованості на підставі п. 3.2.1. договору іпотеки.

Водночас, ДК «Газ України» НАК «Нафтогаз України» звернулось до Господарського суду міста Києва із зустрічним позовом до АТ «ОДЕСАГАЗ» про визнання недійсним п. 3.2.1. договору іпотеки, посилаючись на невідповідність даної умови договору вимогам Закону України «Про іпотеку».

Рішенням Господарського суду міста Києва від 23.07.2018 у справі №910/5430/17 первісний позов задоволено повністю, стягнуто з ДК «Газ України» НАК «Нафтогаз України» на користь АТ «Одесагаз» 5 751 034,77 грн основного боргу та 86 265,51 грн судового збору, в задоволенні зустрічного позову відмовлено повністю.

Ухвалюючи вказане рішення, суд виходив з того, що заборгованість позивача за первісним позовом за договором № 06/10-1992 від 20.12.2010, забезпечена договором іпотеки, була погашена за рахунок предмета іпотеки; сторонами у п. 1.2. договору про внесення змін та доповнень до договору іпотеки зафіксовано, що загальна сума вимог ДК «Газ України» НАК «Нафтогаз України» до АТ «Одесагаз» за договором № 06/10-1992 від 20.12.2010 станом на 29.08.2015 складає 36 174 414,46 грн; сума вимог іпотекодержателя (відповідача за первісним позовом) станом на момент набуття ним права власності на предмет іпотеки (січень 2016 року) становить 34 285 103,84 грн; згідно звіту суб`єкта оціночної діяльності (далі також - СОД) ТОВ «Агентство Незалежної Оцінки «Ваш Експерт» ринкова вартість 50-ти квартир, що є предметом іпотеки, станом на 13, 14, 20 січня 2016 року складає 40 174 786 грн, а відтак, різниця між сумою вартості предмету іпотеки на момент звернення стягнення та сумою вимог іпотекодержателя становить 5 889 682,20 грн, яку відповідач за первісним позовом у відповідності до умов п. 3.2.1. договору іпотеки зобов`язаний був повернути позивачеві за первісним позовом; права позивача за первісним позовом, за захистом яких він звернувся до суду, порушено відповідачем за первісним позовом, тому первісні позовні вимоги про стягнення 5 751 034,77 грн підлягають задоволенню в межах розміру позовних вимог.

Разом з тим, враховуючи, що позивачем за зустрічним позовом не доведено наявність тих обставин, з якими закон пов`язує визнання правочинів недійсними, суд дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення зустрічного позову.

Не погоджуючись із вищезазначеним рішенням, ДК «Газ України» НАК «Нафтогаз України» звернулась до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати оскаржуване рішення та постановити нове, яким первісний позов залишити без задоволення, а зустрічний позов задовольнити в повному обсязі.

Апеляційну скаргу мотивовано тим, що рішення суду першої інстанції прийняте з неправильним застосуванням норм матеріального права та з порушенням норм процесуального права, у зв`язку з чим висновки суду не відповідають дійсним обставинам справи.

Обґрунтовуючи апеляційну скаргу, відповідач вказував на те, що суд не спростував доводи відповідача про допустимість звіту ПП «Аргумент» №123307 від 21.08.2015 про оцінку майна, шестимісячний термін дії якого на момент звернення іпотекодержателем стягнення на предмет іпотеки не сплив, надавши оцінку виключно звіту, представленому позивачем за первісним позовом та зазначивши в оскаржуваному рішенні про те, що відповідачем за первісним позовом не було надано суду іншої експертної оцінки СОД та жодних доказів, з яких можливо було б встановити, що вартість предмета іпотеки, на момент звернення, була іншою; за наявності в матеріалах справи двох звітів з різними висновками щодо вартості спірного майна судом безпідставно не було призначено у справі судову експертизу; законодавством не передбачено правової можливості для сторін правовідношення врегулювати у договорі питання щодо відшкодування коштів у випадку набуття іпотекодержателем права власності на предмет іпотеки інакше, ніж це передбачено в ч. 3 ст. 37 Закону України «Про іпотеку», у зв`язку з чим п. 3.2.1. договору іпотеки, яким визначена така умова, не підлягає застосуванню та має бути визнаний судом недійсним.

Відповідно до Протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 30.08.2018, для розгляду апеляційної скарги ДК «Газ України «НАК «Нафтогаз України» сформовано колегію суддів у складі: головуючого судді Ткаченка Б.О., суддів Зеленіна В.О., Зубець Л.П.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 03.09.2018 відкрито апеляційне провадження за вищевказаною апеляційною скаргою та призначено до розгляду на 03.10.2018.

Позивач скористався правом, наданим статтею 263 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України), надав відзив на апеляційну скаргу, в якому просив залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення Господарського суду міста Києва - без змін.

Заперечуючи проти задоволення апеляційної скарги, позивач наголошував на тому, що договір іпотеки містить усі істотні умови, вчинений у встановленій формі та належним чином посвідчений і зареєстрований, що унеможливлює визнання його недійсним; оспорюваний пункт договору, в якому сторони дійшли згоди щодо порядку повернення іпотекодавцеві різниці між сумою вартості предмету іпотеки та сумою вимог іпотекодержателя, укладений за відсутності законодавчих заборон, а тому суд правомірно відмовив у задоволенні зустрічного позову; всупереч умовам договору та ч. 3 ст. 37 Закону України «Про іпотеку» відповідач не провів експертної оцінки із залученням суб`єкта оціночної діяльності та не визначив вартість предмету іпотеки станом на момент звернення стягнення, у зв`язку з чим суд правомірно задовольнив первісний позов, виходячи з ринкової вартості предмету іпотеки, визначеної у висновку ТОВ «Агентство Незалежної Оцінки «Ваш Експерт» від 24.05.2016.

У зв`язку з розпочатою процедурою ліквідації та припиненням здійснення правосуддя Київським апеляційним господарським судом матеріали справи було передано до новоутвореного Північного апеляційного господарського суду.

Згідно з Витягом з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 22.10.2018 апеляційну скаргу ДК «Газ України» НАК «Нафтогаз України» передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючого судді Мальченко А.О., суддів Жук Г.А., Дикунської С.Я.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 29.10.2018 апеляційну скаргу ДК «Газ України» НАК «Нафтогаз України» на рішення Господарського суду міста Києва від 23.07.2018 у справі №910/5430/17 прийнято до провадження вищевказаним складом суду, відкрито Північним апеляційним господарським судом апеляційне провадження за вказаною апеляційною скаргою та призначено її до розгляду на 19.11.2018.

16.11.2018 через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від відповідача за первісним позовом надійшло клопотання про призначення експертизи.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 19.11.2018 у розгляді справи оголошено перерву на 06.12.2018.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 06.12.2018 призначено у справі №910/5430/17 судову будівельно-технічну експертизу, надано погодження експертам Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. Засл. проф. М.С. Бокаріуса Міністерства юстиції України на проведення, у разі необхідності, експертизи у справі №910/5430/17 понад 90 календарних днів, зупинено апеляційне провадження у справі №910/5430/17 на час проведення експертизи.

21.01.2019 через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. Засл. проф. М.С. Бокаріуса Міністерства юстиції України надійшло клопотання судових експертів про надання додаткових документів, необхідних для проведення судової експертизи, погодження строку виконання експертного дослідження та здійснення попередньої оплати експертизи та матеріали справи №910/5430/17.

25.01.2019 через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від відповідача за первісним позовом надійшли пояснення.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 28.01.2019 поновлено апеляційне провадження у справі № 910/5430/17, розгляд клопотання судових експертів Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. Засл. проф. М.С. Бокаріуса Міністерства юстиції України про надання додаткових документів, необхідних для проведення судової експертизи у справі № 910/5430/17 призначено на 18.02.2019, зобов`язано сторони на виконання клопотання судових експертів надати в судове засідання читабельні, завірені у встановленому законом порядку, пронумеровані, прошнуровані та прошиті у хронологічному порядку: технічні паспорти (або технічну документацію) на 50 квартир, що знаходяться за адресою: Полтавська обл., м. Комсомольськ, вул. Молодіжна, 1, станом на січень 2016 року; дані технічного стану на кожну квартиру окремо, станом на січень 2016 року; рекламно-інформаційні дані продажу, оренди подібних житлових квартир у подібному районі Полтавської області, м. Комсомольськ, станом на січень 2016 року.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 18.02.2019 зупинено апеляційне провадження у справі №910/5430/17 на час проведення експертизи, матеріали справи №910/5430/17 разом з документами, наданими сторонами за клопотанням судових експертів направлено до Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. Засл. проф. М.С. Бокаріуса Міністерства юстиції України для проведення експертизи.

19.08.2019 через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. Засл. проф. М.С. Бокаріуса Міністерства юстиції України надійшов висновок за результатами проведення комісійної судової оціночно-будівельної експертизи.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 27.08.2019 поновлено апеляційне провадження у справі №910/5430/17, розгляд апеляційної скарги призначено на 02.10.2019.

30.09.2019 через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від ДК «Газ України» НАК «Нафтогаз України» надійшли пояснення.

У судовому засіданні 02.10.2019 представник скаржника підтримав вимоги апеляційної скарги, просив її задовольнити, рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове рішення, яким первісний позов залишити без задоволення, а зустрічний позов задовольнити в повному обсязі.

Представник позивача проти доводів апеляційної скарги заперечив, вважає рішення законним та обґрунтованим, у зв`язку з чим просив відмовити у задоволенні апеляційної скарги та залишити оскаржуване рішення без змін.

02.10.2019 у судовому засіданні колегією суддів апеляційного господарського суду було оголошено вступну та резолютивну частини постанови господарського суду апеляційної інстанції.

Колегія суддів, обговоривши доводи апеляційної скарги, заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши матеріали справи, перевіривши правильність застосування господарським судом при прийнятті оскаржуваного рішення норм матеріального та процесуального права, дійшла висновку, що апеляційна скарга ДК «Газ України» НАК «Нафтогаз України» підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Як встановлено місцевим господарським судом та вбачається з матеріалів справи, 29.08.2015 між ДК «Газ України» НАК «Нафтогаз України» (у тексті договору - іпотекодержатель) та АТ «Одесагаз» (у тексті договору - іпотекодавець) було укладено договір іпотеки, посвідчений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Антиповою І.В., зареєстрований в реєстрі за № 530.

Відповідно до п. 1.1 договору іпотеки, цей договір забезпечує вимоги іпотекодержателя, що випливають з договору № 06/10-1992 від 20.12.2010 про закупівлю природного газу за державні кошти (з додатковими угодами), надалі - договір купівлі-продажу, за умовами якого іпотекодержатель постачає газ, а іпотекодавець зобов`язується сплатити заборгованість за поставлений газ на умовах, визначених договором купівлі-продажу.

Згідно з п. 1.2 договору іпотеки, з урахуванням договору від 02.09.2015 про внесення змін і доповнень до договору іпотеки, іпотекодавець зобов`язаний у строки, визначені договором купівлі-продажу, сплатити іпотекодержателю заборгованість у вигляді основного боргу у розмірі 28 248 892,93 грн, штрафних санкцій та зборів у розмірі 7 925 521,53 грн, що складає у цілому суму заборгованості у розмірі 36 174 414,46 грн, відповідно до умов договору купівлі-продажу, яка утворилась станом на 26.08.2015, а також суму заборгованості, яка буде підтверджена актами звірки взаємних розрахунків між іпотекодавцем та іпотекодержателем станом на дату звернення стягнення на предмет іпотеки або його частину.

Пунктом 1.3 договору іпотеки визначено, що предметом іпотеки за цим договором є квартири (50 штук) всі разом або у певній кількості (предмет іпотеки) у житловому будинку за адресою: Україна, Полтавська обл., м. Комсомольськ, вул. Молодіжна, буд. 1.

У відповідності до висновку про ринкову вартість предмету іпотеки, складеного ПП «Аргумент», загальна ринкова вартість предмету іпотеки становить 34 922 782,00 грн, яка складається з ринкової вартості кожної квартири в складі предмета іпотеки. За домовленістю сторін станом на дату укладення цього договору вартість предмету іпотеки складає 34 922 782,00 грн. На строк дії цього договору предмет іпотеки залишається у володінні (користуванні) іпотекодавця (п.п. 1.4, 1.5 договору іпотеки (з урахуванням договору про внесення змін і доповнень до договору іпотеки від 02.09.2015)).

Іпотекодержатель має право у випадку повного або часткового невиконання іпотекодавцем зобов`язань за договором купівлі-продажу звернути стягнення на предмет іпотеки та за його рахунок задовольнити свою вимогу. Порядок такого способу визначається розділом 5 цього договору. Іпотекодержатель набуває право звернути стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання або неналежного виконання іпотекодавцем будь-яких умов договору купівлі-продажу або умов цього договору, а також в інших випадках передбачених цим договором та/або договором купівлі-продажу та/або законодавством України. У цьому випадку іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю письмову вимогу про усунення порушення у зв`язку з яким іпотекодержатель набуває право власності на предмет іпотеки. В цій вимозі визначається стислий зміст порушених зобов`язань. Вимога про виконання/виправлення порушеного зобов`язання у не менш як 30-ти денний строк від дня направлення вимоги на адресу іпотекодавця, вказану в цьому договорі та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки уразі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель з наступного після закінчення зазначеного терміну дня набуває право власності на предмет іпотеки. Вказана вимога не перешкоджає іпотекодержателю здійснювати свої права на звернення стягнення на предмет іпотеки без попереднього повідомлення іпотекодавця, якщо викликана таким повідомленням затримка може спричинити пошкодження чи втрату предмета іпотеки. Іпотекодержатель має право звернення стягнення на предмет іпотеки незалежно від настання строку виконання зобов`язань, якщо зобов`язання за договором купівлі-продажу щодо повного або часткового повернення суми заборгованості не виконані іпотекодавцем (п.п. 3.1.2, 5.1, 5.2 договору іпотеки).

Вартість предмета іпотеки, на який здійснюється стягнення, у вигляді задоволення вимог іпотекодержателя, встановлена у п. 1.4 цього договору та визначатиметься на момент звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом проведення експертної оцінки СОД (п. 5.5.1 договору іпотеки).

Згідно з п. 3.2.1 договору іпотеки у випадку звернення стягнення на предмет іпотеки іпотекодержатель зобов`язаний повернути іпотекодавцю різницю між сумою вартості предмету іпотеки та сумою вимог іпотекодержателя, з урахуванням заборгованості зі сплати комунальних послуг та інших витрат щодо предмету іпотеки, податку, тощо.

Відповідно до п. 6.1 договору іпотеки цей договір набуває чинності з моменту його підписання сторонами та діє до 01.01.2020.

Посилаючись на невиконання ДК «Газ України» НАК «Нафтогаз України» умов п. 3.2.1. договору іпотеки, АТ «Одесагаз» звернулося з даним позовом до суду про стягнення з відповідача 5 751 034,77 грн, що становить різницю між сумою вартості предмету іпотеки та сумою заборгованості.

Колегія суддів апеляційного господарського суду частково погоджується з висновками суду першої інстанції про наявність підстав для задоволення позовних вимог, при цьому, вважає частково обґрунтованими доводи апелянта, у зв`язку з чим дійшла висновку про зміну оскаржуваного рішення суду в частині суми, що підлягає стягненню з відповідача, виходячи з наступного.

Згідно з п. 1 ч. 2 ст. 11 Цивільного кодексу України (далі - ЦК Україи) підставами виникнення цивільних прав та обов`язків є, зокрема, договори та інші правочини.

Частиною першою ст. 626 ЦК України визначено, що договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Надаючи оцінку правовідносинам, що склались між сторонами у даній справі, колегія суддів зазначає, що укладений між сторонами правочин за своїм змістом та правовою природою є договором іпотеки, який є різновидом договору застави та окремим способом забезпечення зобов`язань, регулювання якого здійснюється ст.ст. 572 - 593 гл. 49 ЦК України та спеціальним законом - Законом України «Про іпотеку».

Так, частиною 1 статті 546 ЦК України передбачено, що виконання зобов`язання може забезпечуватися неустойкою, порукою, гарантією, заставою, притриманням, завдатком.

Відповідно до частини 1 статті 572, частини 1 статті 575 ЦК України в силу застави (іпотеки, якщо у заставі нерухоме майно) кредитор (заставодержатель) має право у разі невиконання боржником (заставодавцем) зобов`язання, забезпеченого заставою, одержати задоволення за рахунок заставленого майна переважно перед іншими кредиторами цього боржника, якщо інше не встановлено законом (право застави).

Статтею 576 ЦК України встановлено, що якщо предметом застави є нерухоме майно, а також в інших випадках, встановлених законом, договір застави підлягає нотаріальному посвідченню. Застава нерухомого майна підлягає державній реєстрації у випадках та в порядку, встановлених законом. Моментом реєстрації застави є дата та час внесення відповідного запису до Державного реєстру обтяжень рухомого майна.

Відповідно до статті 1 Закону України «Про іпотеку» іпотекою визнається вид забезпечення виконання зобов`язання нерухомим майном, що залишається у володінні і користуванні іпотекодавця, згідно з яким іпотекодержатель має право в разі невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобов`язання одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами цього боржника в порядку, встановленому цим Законом.

Згідно зі статтею 3 цього Закону іпотека виникає на підставі договору, закону або рішення суду. До іпотеки, яка виникає на підставі закону або рішення суду, застосовуються правила щодо іпотеки, яка виникає на підставі договору, якщо інше не встановлено законом. У разі порушення боржником основного зобов`язання відповідно до іпотеки іпотекодержатель має право задовольнити забезпечені нею вимоги за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими особами, права чи вимоги яких на передане в іпотеку нерухоме майно зареєстровані після державної реєстрації іпотеки.

Таким чином, іпотека, як майновий спосіб забезпечення виконання зобов`язання, є особливим (додатковим) забезпечувальним зобов`язанням, що має на меті запобігти негативним наслідкам порушення боржником своїх зобов`язань або зменшити їх.

Як вбачається з матеріалів справи, рішенням Господарського суду Одеської області від 22.10.2012 №5017/2643/2012 у справі за позовом ДК «Газ України» НАК «Нафтогаз України» до АТ «Одесагаз» про стягнення 111 029 341,03 грн, а також за зустрічним позовом АТ «Одесагаз» до ДК «Газ України» НАК «Нафтогаз України» про визнання договору недійсним, яке набрало законної сили, встановлено, що 20.12.2010 між ДК «Газ України» (у тексті договору - постачальник) та Відкритим акціонерним товариством по газопостачанню та газифікації «Одесагаз» (покупець), найменування якого на АТ «Одесагаз», на виконання вимог Закону України «Про акціонерні товариства», було укладено договір про закупівлю природного газу за державні кошти № 06/10-1992.

У відповідності до п.п. 1.1-1.3 вказаного договору постачальник зобов`язується передати покупцеві в 2011 році природний газ власного видобутку, надалі - газ, виключно для подальшої реалізації населенню, а покупець зобов`язується приймати та оплачувати газ на умовах цього договору. Використання газу покупцем для інших потреб не є предметом цього договору. Постачальник передає покупцеві в 2011 році газ в обсязі до 790486,560 тис. куб.м. (сімсот дев`яносто мільйонів чотириста вісімдесят шість тисяч п`ятсот шістдесят куб.м., із визначенням обсягу поставок газу протягом дванадцяти місяців року. За розрахункову одиницю переданого газу приймається один кубічний метр (куб. м.), приведений до стандартних умов (t-20 град. за Цельсієм, Р = 760 мм ртутного стовпчика). Обсяги закупівлі газу можуть бути зменшені залежно від реального фінансування видатків.

Як встановлено судом у справі № 5017/2643/2012, на виконання умов вищезазначеного договору ДК «Газ України» НАК «Нафтогаз України» передала, а АТ «Одесагаз» прийняло за підписаними сторонами актами прийому-передачі від 31.01.2011, від 28.02.2011, від 31.03.2011, від 30.04.2011, від 31.05.2011, від 30.06.2011, від 31.07.2011, від 31.08.2011, від 30.09.2011, протягом з січня по вересень 2011 року природний газ загальною вартістю 228 122 413,78 грн. Отриманий газ був оплачений АТ «Одесагаз» в сумі 132 384 382, 47 грн. Також з огляду списання з АТ «Одесагаз» в порядку Закону України «Про деякі питання заборгованості за спожитий природний газ та електричну енергію» заборгованості за природний газ в сумі 63 574 138,38 грн та з урахуванням часткової сплати, суд дійшов висновку про стягнення з АТ «Одесагаз» на користь ДК «Газ України» НАК «Нафтогаз України» лише частини боргу за отриманий природний газ у розмірі 32 163 892,93 грн.

Рішенням Господарського суду Одеської області від 22.10.2012 у справі № 5017/2643/2012, яке набрало законної чинності, первісний позов ДК «Газ України» НАК «Нафтогаз України» задоволений частково та на його користь стягнуто з АТ «Одесагаз» 32 163 892,93 грн основного боргу, 1 938 473,77 грн 3% річних, 3 731 380,04 грн інфляційних втрат, 700 000,00 грн пені та 24 929,81 грн судового збору; в решті позовних вимог відмовлено; в задоволенні зустрічного позову по визнання договору недійсним відмовлено.

Крім того, рішенням Господарського суду Одеської області від 10.06.2014 у справі №916/1146/14 за позовом ДК «Газ України» НАК «Нафтогаз України» до АТ «Одесагаз» про стягнення 1 501 667,83 грн, яке набрало законної сили, стягнуто з АТ «Одесагаз» на користь ДК «Газ України» НАК «Нафтогаз України» 3% річних в сумі 1 276 520,58 грн, інфляційні нарахування в сумі 224 202,86 грн, судовий збір в сумі 30 014,47 грн в зв`язку з неналежним виконанням зобов`язань за договором № 06/10-1992 від 20.12.2010.

Як встановлено судом першої інстанції, ДК «Газ України» НАК «Нафтогаз України» направив до Відділу примусового виконання рішень Управління державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції в Одеській області лист від 08.10.2015 вих. № 31/13-3808, в якому повідомив про погашення заборгованості АТ «Одесагаз» у справі №916/1146/14 та просив закінчити виконавче провадження.

25.12.2015 закінчено виконавче провадження № 45028842 за заявою стягувача, в зв`язку з відсутністю заборгованості, що підтверджується відповідно постановою державного виконавця.

Разом з тим, державною виконавчою службою на виконання рішення суду у справі №916/1146/14 щодо стягнення 3% річних та втрат від інфляції за порушення грошових зобов`язань за договором № 06/10-1992 від 20.12.2010, було стягнуто з позивача за первісним позовом на рахунок ДК «Газ України» НАК «Нафтогаз України» (відповідача за первісним позовом) грошові кошти у розмірі 499 030,77 грн.

Згідно з інформацію з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно, відповідач за первісним позовом зареєстрував право власності на предмет іпотеки (50 квартир) в період з 14.01.2016 по 21.01.2016.

Вищевказані обставини також були встановлені в рішенні Господарського суду міста Києва у справі №910/6716/17 від 22.06.2017, яке залишене без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 07.08.2017 та постановою Верховного суду від 17.04.2018.

Відповідно до частини 4 ст. 75 ГПК України обставини, встановлені рішенням суду в господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

Одним з основних елементів верховенства права є принцип правової певності, який серед іншого передбачає, що рішення суду з будь-якої справи, яке набрало законної сили, не може бути поставлено під сумнів.

Так, преюдиційні факти є обов`язковими при вирішенні інших справ та не підлягають доказуванню, оскільки їх істинність встановлено у рішенні, у зв`язку з чим немає необхідності встановлювати їх знову, піддаючи сумніву істинність та стабільність судового акту, який набрав законної сили.

Норми статті 129-1 Конституції України визначають, що суд ухвалює рішення іменем України. Судове рішення є обов`язковим до виконання. Держава забезпечує виконання судового рішення у визначеному законом порядку. Контроль за виконанням судового рішення здійснює суд.

Відповідно до ст. 17 Закон України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику суду як джерело права.

Згідно з преамбулою та статтею 6 параграфу 1 Конвенції про захист прав та свобод людини, згідно рішення Європейського суду з прав людини від 25.07.02 у справі за заявою № 48553/99 «Совтрансавто-Холдінг» проти України», а також згідно з рішенням Європейського суду з прав людини від 28.10.99 у справі за заявою № 28342/95 «Брумареску проти Румунії» встановлено, що існує усталена судова практика конвенційних органів щодо визначення основним елементом верховенства права принципу правової певності, який передбачає серед іншого і те, що у будь-якому спорі рішення суду, яке вступило в законну силу, не може бути поставлено під сумнів.

Так, вищевказаними судовими рішеннями встановлено факт укладення між позивачем та відповідачем договору поставки природного газу та обставини неналежного виконання його умов ПАТ «Одесагаз», у зв`язку з чим в судовому порядку присуджено до стягнення з останнього на користь ДК «Газ України» НАК «Нафтогаз України» 32 163 892,93 грн основного боргу, 1 938 473,77 грн 3% річних, 3 731 380,04 грн інфляційних втрат, 700 000,00 грн пені (рішення № 5017/2643/2012 від 22.10.2012) та 3% річних в сумі 1 276 520,58 грн, інфляційних нарахувань в сумі 224 202,86 грн (рішення від 10.06.2014 № 916/1146/14), а також державною виконавчою службою на виконання рішення суду у справі №916/1146/14 стягнуто з позивача на користь відповідача 499 030,77 грн.

Враховуючи, що зазначені судові рішення набрали законної сили у встановленому Господарським процесуальним кодексом України порядку, а сторонами у вказаних справах є ті ж самі юридичні особи, що і у даній справі, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про доведеність та обґрунтованість вищевказаних обставин, які повторного доведення не потребують.

Отже, як правильно встановлено судом першої інстанції, забезпечена договором іпотеки заборгованість позивача за первісним позовом за договором №06/10-1992 від 20.12.2010 була погашена за рахунок предмета іпотеки.

Як було зазначено вище, у п. 1.2. договору іпотеки в редакції договору про внесення змін та доповнень від 02.09.2015 сторонами чітко було зафіксовано, що загальна сума вимог ДК «Газ України» НАК «Нафтогаз України» до АТ «Одесагаз» за договором № 06/10-1992 від 20.12.2010 станом на 29.08.2015 складає 36 174 414,46 грн.

При цьому, згідно з платіжним дорученням №18803 від 31.08.2015 позивачем було перераховано відповідачеві 1 251 632,46 грн заборгованості за договором № 06/10-1992 від 20.12.2010.

Крім того, 09.09.2015 ВПВР УДВС ГТУЮ в Одеській області за наказом №916/1146/14 стягнула з позивача на користь відповідача ще 138 644,39 грн, що підтверджується листом ВПВР УДВС ГТУЮ в Одеській області від 23.09.2015 вих. №09.1-13988/В-3.

Отже, сума вимог іпотекодержателя (відповідача за первісним позовом) станом на момент набуття ним права власності на предмет іпотеки (січень 2016 року) становить 34 285 103,84 грн (36 174 414,46 грн (розмір погодженої сторонами заборгованості станом на 29.08.2015) - 1 251 632,46 грн (сплата 31.08.2015) - 499 033,77 грн (стягнутих державною виконавчою службою 15.09.2015 року на виконання рішення суду у справі № 916/1146/14) - 138 644,39 грн (стягнутих ВПВР УДВС ГТУЮ в Одеській області за наказом №916/1146/14 09.09.2015), що сторонами не заперечується.

Враховуючи звіт суб`єкта оціночної діяльності ТОВ «Агентство Незалежної Оцінки «Ваш Експерт» (сертифікат суб`єкта оціночної діяльності № 430/15, виданий ФДМУ 25.05.2015) від 24.05.2016, згідно з яким ринкова вартість 50-ти квартир станом на 13, 14, 20 січня 2016 року, що знаходяться за адресою: Полтавська область, м. Комсомольськ, вул. Молодіжна, буд. 1, становить 40 174 786,00 грн, суд першої інстанції дійшов висновку, що різниця між сумою вартості предмету іпотеки на момент звернення стягнення (40 174 786,00 грн) та сумою вимог іпотекодержателя (34 285 103,84 грн) складає 5 889 682,20 грн, які відповідач за первісним позовом у відповідності до умов п. 3.2.1. договору іпотеки зобов`язаний був повернути позивачеві за первісним позовом.

Водночас, місцевим господарським судом відхилені посилання відповідача за первісним позовом на те, що оцінка предмета застави була здійснена позивачем без участі відповідача, що є порушенням ч. 2 ст. 582 ЦК України, виходячи з наступного.

Згідно з ч. 2 ст. 582 ЦК України оцінка предмета застави здійснюється заставодавцем разом із заставодержателем відповідно до звичайних цін, що склалися на момент виникнення права застави, якщо інший порядок оцінки предмета застави не встановлений договором або законом.

Проте, статтею 37 Закону України «Про іпотеку» визначено, що іпотекодержатель набуває предмет іпотеки у власність за вартістю, визначеною на момент такого набуття на підставі оцінки предмета іпотеки суб`єктом оціночної діяльності.

Пунктом 5.5.1. договору іпотеки встановлено, що вартість предмета іпотеки, на який здійснюється стягнення, у вигляді задоволення вимог іпотекодержателя, встановлена п. 1.4 цього договору та визначатиметься на момент звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом проведення експертної оцінки СОД.

Тобто, як законом, так і договором встановлено, що вартість предмета іпотеки, на який здійснюється стягнення у вигляді задоволення вимог іпотекодержателя визначається на момент звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом проведення експертної оцінки СОД.

В якості доказу вартості предмета іпотеки станом на момент звернення стягнення позивачем було надано суду відповідний звіт експертної оцінки. При цьому, як правомірно зазначив суд першої інстанції, відповідачем, в свою чергу, не було надано іншої експертної оцінки СОД та не надано жодних доказів з яких можливо було встановити, що вартість предмета іпотеки, на момент звернення стягнення була іншою.

Разом з тим, враховуючи доводи апелянта стосовно надання судом першої інстанції оцінки виключно звіту, представленому позивачем за первісним позовом, констатація в оскаржуваному рішенні факту про те, що відповідачем за первісним позовом не було надано суду іншої експертної оцінки, з огляду на заперечення відповідача за первісним позовом проти використання вказаного звіту, як допустимого доказу, зважаючи на наявність іншого звіту, дійсного на момент звернення стягнення - Звіту ПП «Аргумент» №123307 від 21.08.2015 про оцінку майна, судом апеляційної інстанції ухвалою від 06.12.2018 було призначено у справі №910/5430/17 судову будівельно-технічну експертизу для визначення ринкової вартості майна, переданого в іпотеку станом на дату реєстрації права власності.

За результатами проведення комісійної судової оціночно-будівельної експертизи, дорученої Харківському науково-дослідному інституту судових експертиз ім. Засл. проф. М.С. Бокаріуса Міністерства юстиції України, експертами, попередженими про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивого висновку за ст. 384 Кримінального кодексу України, було складено висновок №29191/16135-16183 від 30.07.2019.

Так, за наслідками проведення судової експертизи, експертами встановлено, що ринкова вартість 50-ти квартир, що знаходяться за адресою: Полтавська обл., м. Комсомольськ, вул. Молодіжна, 1, станом на дату реєстрації права власності (13, 14, 20 січня 2016 року) складає 39 385 933,00 грн без урахування ПДВ.

При цьому, щодо другого питання у висновку зазначено, що дослідження питання різних результатів експертних оцінок 50-ти квартир, що знаходяться за адресою: Полтавська обл., м. Комсомольськ, вул. Молодіжна, 1, станом на дату реєстрації права власності (13, 14, 20 січня 2016 року) у звіті від 24.05.2016 наданому АТ «Одесагаз» (т. 1, а.с. 110-173) та звіті від 21.08.2015, наданому ДК «Газ України» (т. 2, а.с. 124) не входить до компетенції експертів з оціночно-будівельних досліджень.

Відповідно до ст. 104 ГПК України висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 86 цього Кодексу. Відхилення судом висновку експерта повинно бути мотивоване в судовому рішенні.

Дослідивши та оцінивши зазначений висновок судової експертизи за правилами ст. 86 ГПК України, Північний апеляційний господарський суд вважає його таким, що не викликає сумнівів у його правильності, не містить розбіжностей та відповідає вимогам чинного законодавства, у тому числі, стосовно критеріїв повноти, ясності та обґрунтованості, а тому є належним та допустимим доказом відповідно до ст. 76 ГПК України, яким підтверджується, що ринкова вартість майна, переданого в іпотеку станом на дату реєстрації права власності за ДК «Газ України» НАК «Нафтогаз України» становила 39 385 933,00 грн.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів дійшла висновку, що різниця між сумою вартості предмету іпотеки на момент звернення стягнення (39 385 933,00 грн) та сумою вимог іпотекодержателя (34 285 103,84 грн) складає 5 100 829,16 грн, які відповідач за первісним позовом у відповідності до умов п. 3.2.1. договору іпотеки зобов`язаний був повернути позивачеві за первісним позовом.

Доказів повернення вищевказаної суми відповідачем за первісним позовом суду не надано.

При цьому, доводи відповідача за первісним позовом щодо неправомірності позовних вимог АТ «Одесагаз», оскільки заявлена позивачем сума не є перевищенням 90 відсотків вартості предмета іпотеки над розміром забезпечених іпотекою вимог іпотекодержателя, з посиланням на ч. 3 ст. 37 Закону України «Про іпотеку», на переконання колегії суддів, правомірно відхилені місцевим господарським судом.

Так, відповідно до ч. 3 ст. 37 Закону України «Про іпотеку» іпотекодержатель набуває предмет іпотеки у власність за вартістю, визначеною на момент такого набуття на підставі оцінки предмета іпотеки суб`єктом оціночної діяльності. У разі набуття права власності на предмет іпотеки іпотекодержатель зобов`язаний відшкодувати іпотекодавцю перевищення 90 відсотків вартості предмета іпотеки над розміром забезпечених іпотекою вимог іпотекодержателя.

Однак, як було зазначено вище, у п. 3.2.1. договору іпотеки сторонами було погоджено, що у випадку звернення стягнення на предмет іпотеки іпотекодержатель зобов`язаний повернути іпотекодавцю різницю між сумою вартості предмету іпотеки та сумою вимог іпотекодержателя.

За приписами статей 509, 526 ЦК України, статей 173, 193 ГК України суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

Статтею 129 Конституції України встановлено, що основними засадами судочинства є змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

За приписами частин 1, 3 статті 13 ГПК України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Відповідно до ст.ст. 76-77 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Обов`язок із доказування необхідно розуміти як закріплену в процесуальному та матеріальному законодавстві міру належної поведінки особи, що бере участь у судовому процесі, із збирання та надання доказів для підтвердження свого суб`єктивного права, що має за мету усунення невизначеності, яка виникає в правовідносинах у разі неможливості достовірно з`ясувати обставини, які мають значення для справи.

Водночас, саме позивач повинен довести обставини, які входять до предмету доказування у справі та які підтверджують факт порушення його права відповідачем.

Як вбачається з матеріалів справи, позивачем за первісним позовом належними та допустимими доказами доведено порушення відповідачем його прав, за захистом яких він звернувся до суду, водночас, враховуючи вартість предмету іпотеки на момент звернення стягнення, встановлену висновком за результатами проведення судової експертизи, суд апеляційної інстанції вважає, що з ДК «Газ України» НАК «Нафтогаз України» на користь АТ «Одесагаз» підлягає стягненню 5 100 829,16 грн боргу, у зв`язку з чим первісний позов необхідно задовольнити частково. У задоволенні первісного позову в частині стягнення з відповідача 650 205,61 грн (5 751 034,77 грн - 5 100 829,16 грн) має бути відмовлено.

Разом з тим, колегія суддів дійшла висновку про правомірність відмови суду першої інстанції у задоволенні зустрічного позову ДК «Газ України» НАК «Нафтогаз України» до АТ «Одесагаз» про визнання недійсним п. 3.2.1. договору іпотеки, з огляду на наступне.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 203 ЦК України зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.

У відповідності до ст. 204 ЦК України правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.

Підставою недійсності правочину, у відповідності до ч. 1 ст. 215 ЦК України, є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу, а саме: зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства (ч. 1 ст. 203); особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності (ч. 2 ст. 203); волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі (ч. 3 ст. 203); правочин має вчинятись у формі, встановленій законом (ч. 4 ст. 203); правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним (ч. 5 ст. 203).

Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин) (ч. 3 ст. 215 ЦК України).

Згідно з ч. 1 ст. 207 ГК України господарське зобов`язання, що не відповідає вимогам закону, або вчинено з метою, яка завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, або укладено учасниками господарських відносин з порушенням хоча б одним з них господарської компетенції (спеціальної правосуб`єктності), може бути на вимогу однієї із сторін, або відповідного органу державної влади визнано судом недійсним повністю або в частині.

Вирішуючи спори про визнання правочинів (господарських договорів) недійсними, господарський суд повинен встановити наявність фактичних обставин, з якими закон пов`язує визнання таких правочинів (господарських договорів) недійсними на момент їх вчинення (укладення) і настання відповідних наслідків, та в разі задоволення позовних вимог зазначати в судовому рішенні, в чому конкретно полягає неправомірність дій сторони та яким нормам законодавства не відповідає оспорюваний правочин.

Як було зазначено вище, відповідно до ч. 3. ст. 37 Закону України «Про іпотеку», на яку посилається позивач за зустрічним позовом, як на підставу для визнання недійсним п. 3.2.1. договору іпотеки, іпотекодержатель набуває предмет іпотеки у власність за вартістю, визначеною на момент такого набуття на підставі оцінки предмета іпотеки суб`єктом оціночної діяльності; у разі набуття права власності на предмет іпотеки іпотекодержатель зобов`язаний відшкодувати іпотекодавцю перевищення 90 відсотків вартості предмета іпотеки над розміром забезпечених іпотекою вимог іпотекодержателя.

Згідно з ч. 1 ст. 180 ГК України зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов`язань, які погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов`язкові умови договору відповідно до законодавства.

Відповідно до статті 638 ЦК України договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору.

Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

Приписи статті 627 ЦК України встановлюють, що відповідно до статті 6 цього кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог ЦК України, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Водночас, за приписами ч. 3 ст. 18 Закону України «Про іпотеку» сторони в іпотечному договорі можуть самостійно визначати, зокрема, положення з приводу визначення вартості предмета іпотеки, визначення способу звернення стягнення на предмет іпотеки.

З огляду на викладене, внесення сторонами в договір іпотеки оспорюваного п. 3.2.1. в якому сторонами було погоджено, що у випадку звернення стягнення на предмет іпотеки іпотекодержатель зобов`язаний повернути іпотекодавцю різницю між сумою вартості предмету іпотеки та сумою вимог іпотекодержателя відповідає вимогам Закону України «Про іпотеку», яким не заборонено сторонам самостійно визначати положення з приводу способу звернення стягнення на предмет іпотеки.

Як правильно зазначив суд першої інстанції, доводи позивача за зустрічним позовом є необґрунтованими та суперечать встановленим ст. 3 ЦК України принципам свободи договору.

В силу приписів ст. 204 ЦК України правомірність правочину презюмується, а тому обов`язок доведення наявності обставин, які входять до предмету доказування у справі та з якими закон пов`язує визнання господарським судом оспорюваного правочину недійсним, покладається на позивача.

Проте, всупереч наведених вище правових норм, позивачем за зустрічним позовом не доведено суду належними та допустимими доказами тих обставин, на які він посилається як на підставу своїх позовних вимог, зокрема, не доведено наявності правових підстав для визнання недійсним п. 3.2.1. договору іпотеки, а тому вказана вимога є необґрунтованою, безпідставною та такою, що не підлягає задоволенню.

Відповідно до частини 1 статті 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Частиною 1 ст. 269 ГПК України встановлено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Колегія суддів зазначає, що враховуючи положення ч. 1 ст. 9 Конституції України та беручи до уваги ратифікацію Законом України від 17.07.1997 N475/97-ВР Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і Першого протоколу та протоколів N 2,4,7,11 до Конвенції та прийняття Закону України від 23.02.2006 «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», суди також повинні застосовувати Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод (Рим, 4 листопада 1950 року) та рішення Європейського суду з прав людини як джерело права.

Зокрема, Європейський суд з прав людини у справі «Проніна проти України» у рішенні від 18.07.2006 та у справі «Трофимчук проти України» у рішенні від 28.10.2010 зазначив, що пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент сторін. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень.

З урахуванням усіх фактичних обставин справи, інші доводи апелянта, викладені в апеляційній скарзі, не заслуговують на увагу, оскільки не впливають на вирішення спору у даній справі.

Підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення, у відповідності до пунктів 1-4 частини 1 статті 277 ГПК України, є неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Колегія суддів, зважаючи на встановлене вище, дійшла висновку про неповне з`ясування судом першої інстанції обставин, що мають значення для справи при вирішенні позовних вимог за первісним позовом, задовольняючи такі вимоги повністю, та одночасно обґрунтованість висновків суду щодо відмови у задоволенні зустрічного позову, у зв`язку з чим апеляційна скарга ДК «Газ України» НАК «Нафтогаз України» підлягає частковому задоволенню, а рішення Господарського суду міста Києва від 23.07.2018 у справі № 910/5430/17 підлягає зміні в частині стягнення суми, яка підлягає стягненню при задоволенні первісного позову, з постановленням нового рішення в цій частині.

Відповідно до ч.ч. 4, 14 ст.129 ГПК України, у разі часткового задоволення позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Якщо суд апеляційної інстанції змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.

Враховуючи викладене, судовий збір за подання позовної заяви та за подання апеляційної скарги, а також витрати на проведення експертизи, на підставі ст. 129 ГПК України, покладаються на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Керуючись ст. ст. 253-254, 269, 275-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Дочірньої компанії «Газ України» Національної акціонерної компанії «Нафтогаз України» на рішення Господарського суду міста Києва від 23.07.2018 у справі № 910/5430/17 задовольнити частково.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 23.07.2018 у справі № 910/5430/17 змінити, виклавши його резолютивну частину в наступній редакції:

«Первісний позов Акціонерного товариства «ОДЕСАГАЗ» до Дочірньої компанії «Газ України» Національної акціонерної компанії «Нафтогаз України» задовольнити частково.

Стягнути з Дочірньої компанії «Газ України» Національної акціонерної компанії «Нафтогаз України» (04116, м. Київ, вул. Шолуденка, 1; ідентифікаційний код 31301827) на користь Акціонерного товариства «ОДЕСАГАЗ» (65003, Одеська область, м. Одеса, вул. Одарія, 1; ідентифікаційний код 03351208) 5 100 829 (п`ять мільйонів сто тисяч вісімсот двадцять дев`ять) грн 16 коп. боргу та 76 512 (сімдесят шість тисяч п`ятсот дванадцять) грн 43 коп. судового збору.

У задоволенні зустрічного позову відмовити повністю.»

3. Стягнути з Акціонерного товариства «ОДЕСАГАЗ» (65003, Одеська область, м. Одеса, вул. Одарія, 1; ідентифікаційний код 03351208) на користь Дочірньої компанії «Газ України» Національної акціонерної компанії «Нафтогаз України» (04116, м. Київ, вул. Шолуденка, 1; ідентифікаційний код 31301827) 14 634 (чотирнадцять тисяч шістсот тридцять чотири) грн 95 коп. судового збору за подання апеляційної скарги та 9 053 (дев`ять тисяч п`ятдесят три) грн 76 коп. витрат на проведення експертизи.

4. Видачу наказів доручити Господарському суду міста Києва.

5. Матеріали справи № 910/5430/17 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом 20 днів, відповідно до ст. ст. 286-291 ГПК України.

Повний текст постанови складено 07.10.2019.

Головуючий суддя А.О. Мальченко

Судді Г.А. Жук

С.Я. Дикунська