ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ДОНЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
Р І Ш Е Н Н Я

іменем України

26.09.2019 Справа № 905/257/17

Господарський суд Донецької області у складі головуючого судді Зекунова Е.В., за участю секретаря судового засідання Поліщук А.І., розглянув у відкритому судовому засіданні справу за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю Алтис-Строй до Відділу капітального будівництва Волноваської райдержадміністрації м.Волноваха про стягнення 657 130,10 грн.,-

За участю представників сторін:

від позивача ОСОБА_1 (за ордером);

від відповідача не зявились;

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

Товариство з обмеженою відповідальністю Алтис-Строй звернулось до господарського суду з позовом до Відділу капітального будівництва Волноваської райдержадміністрації про стягнення 657 130,10 грн. заборгованості за виконані роботи за договором підряду.

Ухвалою від 25.01.2017 прийнято позовну заяву до розгляду та порушено провадження у справі 905/257/17.

Відділ капітального будівництва Волноваської районної державної адміністрації у відзиві від 21.02.2017 проти позову заперечував, оскільки у предявлених до оплати формах КБ-2в та КБ-3 за грудень 2016 Замовником виявлені факти завищення обсягів робіт, а самі роботи не відповідали проектно-кошторисної документації, та державним будівельним нормам. Звітні документи у відповідності до пункту 4.6 Договору №33 Замовник повернув Підряднику на доопрацювання. До теперішнього часу підрядник недоліки не усунув, у звязку з чим у Відповідача підстави для проведення остаточних розрахунків за спірний період відсутні.

Ухвалою від 22.03.2017 у справі №905/257/17 призначено судову будівельно-технічну експертизу.

Ухвалою від 05.02.2018 у справі №905/257/17 призначено додаткову судову будівельно-технічну експертизу.

Ухвалою господарського суду Донецької області від 28.08.2019 закрито підготовче провадження у справі №905/257/17 та призначено розгляд справи по суті на 12.09.2019.

В судовому засіданні 12.09.2019 представник позивача проти позову заперечував. Надав пояснення аналогічні викладеним у відзиві. Вважає, що позивачем не доведено факт порушення його прав на отримання коштів, оскільки роботи по Договору №33 у спірний період були виконані неналежно. До цього часу недоліки підрядником не усунуті.

Ухвалою господарського суду Донецької області від 12.09.2019 відкладено розгляд справи по суті на 26.09.2019 року.

Представник позивача у судовому засіданні 26.09.2019 просив задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.

Представник відповідача у судове засідання не з'явився, пор дату, час та місце розгляду справи був повідомлений належним чином.

Статтями 42 та 43 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що прийняття участі у судовому засіданні є правом сторони. Учасники судового процесу та їх представники повинні добросовісно користуватися процесуальними правами; зловживання процесуальними правами не допускається.

Суд вважає за можливе розглянути спір в порядку ст. 202 Господарського процесуального кодексу України за наявними в справі матеріалами, оскільки їх цілком достатньо для правильної юридичної кваліфікації спірних правовідносин, а неявка належним чином повідомлених сторін істотним чином не впливають на таку кваліфікацію.

У пункті 3.9.2 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26 грудня 2011 року № 18 Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції розяснено, що у випадку незявлення в засідання господарського суду представників обох сторін або однієї з них справа може бути розглянута без їх участі, якщо неявка таких представників не перешкоджає вирішенню спору. З огляду на вищевикладене, господарський суд розглядає справу в порядку ст.ст.80, 178 ГПК України за наявними в ній матеріалами.

ОСОБА_2 із ст. 222 Господарського процесуального кодексу України фіксування судового засідання здійснювалось за допомогою звукозаписувального технічного засобу.

Перевіривши матеріали справи, вирішивши питання чи мали місце обставини, якими обґрунтовувалися вимоги та заперечення, та якими доказами вони підтверджуються, чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження, яку правову норму належить застосувати до цих правовідносин, господарський суд,

ВСТАНОВИВ:

Між Підрядником - Товариством з обмеженою відповідальністю «Алтис-Строй», (далі Позивач) та Замовником - Відділом капітального будівництва Волноваської районної державної адміністрації (далі Відповідач) 09 листопада 2016 року був укладений договір підряду № 33.

За цим договором, Підрядник прийняв на себе зобовязання на свій ризик виконати роботи по будівництву обєкту « Будівництво міні-футбольного поля в районі Волноваської школи № 2 по пров. Шляховому, 18, м. Волноваха (далі Обєкт), а Замовник прийняти та оплатити такі роботи відповідно до проектно - кошторисної документації (п.1.1).

Уклавши угоду Сторони дійшли згоди щодо обовязковості виконання умов цього Договору, зокрема:

п. 1.2. Якщо під час будівництва виникає потреба у виконанні додаткових робіт, не врахованих проектною документацією, «Підрядник» зобовязаний в установлені Договором підряду строки повідомити про це «Замовника» та оформити разом з «Замовником» акт на додаткові роботи та договір на їх виконання. Якщо «Підрядник» не повідомив «Замовник» в установленому порядку про необхідність виконання додаткових робіт, він не може вимагати від «Замовника» оплати виконаних додаткових робіт і відшкодування завданих йому збитків, якщо не доведе, що проведення таких робіт було необхідне в інтересах «Замовника», зокрема, у звязку з тим, що зупинення робіт загрожувало знищенням або пошкодженням Обєкта будівництва.

п. 2.1.1. «Підрядник» забезпечує на весь термін дії Договору виконання робіт і використання обладнання, матеріалів за якістю не нижче вимог проектної документації. Усі матеріали, обладнання та виконані роботи повинні відповідати стандартам, які застосовуються в Україні.

«Підрядник» може покращити якість виконаних робіт, за згодою з «Замовником», за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної у договорі.

Відповідно до п. 2.2.1 Підрядник гарантує експлуатацію Обєкту протягом гарантійного строку, який складає десять років з моменту прийняття Обєкту Замовником.

п. 2.2.2 У разі виявлення «Замовником» протягом гарантійних строків недоліків (дефектів) у закінчених роботах і змонтованих конструкціях та обладнанні він повідомляє про них «Підрядника» протягом 5-ти календарних днів з дня виявлення. Гарантійні строки продовжуються на час, протягом якого закінчені роботи і змонтовані конструкції та обладнання не могли експлуатуватися внаслідок виявлених недоліків (дефектів), відповідальність за які несе «Підрядник».

п. 2.2.3 «Підрядник» відповідає за недоліки (дефекти), виявлені в закінчених роботах і змонтованих конструкціях та обладнанні протягом гарантійних строків, якщо він не доведе, що вони виникли за обставини, незалежних від нього.

п. 3.3. Обсяг робіт на 2016 рік визначений згідно з виділеними бюджетними коштами і складає 1 955 200,00 грн. у тому числі устаткування 16169,95 грн. у тому числі ПДВ 2694,99 грн.

п. 4.2 Договору, Замовник перераховує Підряднику попередню оплату у розмірі - 30% річного обсягу фінансування в сумі 586 560,00 (пятсот вісімдесят шість тисяч пятсот шістдесят грн.,00 коп.) у тому числі ПДВ 97760,00грн. Підрядник зобов'язується використати одержану попередню оплату згідно з постановою Кабінету Міністрів України від 23.04.2014 №117 (зі змінами) до кінця поточного року. По закінченні терміну невикористані кошти повертаються Замовнику.

Підрядник зобовязується використати отримані кошти на придбання і постачання необхідних для робіт матеріалів, конструкцій, виробів після їх одержання. По закінчені терміну невикористана сума попередньої оплати повертається Замовнику.

Підрядник підтверджує використання коштів отриманої попередньої оплати актами виконаних підрядних робіт, складених за формою КБ 2в і довідками про вартість виконаних підрядних робіт, складених за формою КБ 3.

Сума авансу у розмірі 586 560,00 грн. також була додатково погоджена Відповідачем у календарному графіку фінансування обєкту «Будівництво міні-футбольного поля в районі Волноваської школи № 2 по пров. Шляховому, 18, м. Волноваха.» (додаток № 3 договору будівельного підряду №33 від 09.11.2016р.).

Облік та оплата виконаних робіт здійснюється на підставі акту виконаних підрядних робіт, складеного за формою КБ-2в і довідки про вартість виконаних підрядних робіт, складеною за формою КБ 3 (п.4.3. Договору).

п. 4.4 Документи про виконані роботи та їх вартість складаються і підписуються «Підрядником» згідно з ДБН А.3.1-5-2009, ДБН Д. 1.1-2000 (із змінами) та передаються «Замовнику».

п. 4.5 «Замовник» перевіряє ці документи і в разі відсутності зауважень підписує та оплачує їх при наявності та в межах коштів, які зараховано на рахунок «Замовника» по Обєкту на дату підписання актів.

п. 4.6 У разі виявлення невідповідності робіт, предявлених до оплати, встановленим вимогам, завищення їх обсягів або неправильного застосування кошторисних норм, поточних цін, розцінок та інших помилок, що вплинули на ціну виконаних робіт, а також відсутності виконаних документів передбачених ДБН А.3.1-5-2009, «Замовник» повертає «Підряднику» документи на доопрацювання.

п. 5.1. Строки виконання робіт визначаються календарним графіком виконання робіт, який є невідємною частиною Договору з « 14» листопада 2016р. до «31» грудня 2016р.

п. 5.2. Місцезнаходження обєкту - пров. Шляховий, 18, м. Волноваха, Волноваський район, Донецька область. Характер будівництва - стадіон.

п. 6.2.1 «Замовник» має право відмовитись від прийняття закінчених робіт у разі виявлення недоліків, які виключають можливість використання Обєкту відповідно до проектно- кошторисної документації і не можуть бути усунені «Підрядником», «Замовником» або третьою особою.

п. 6.2.7 «Замовник» має право не приймати роботи, виконані з використанням матеріальних ресурсів, які не відповідають установленим вимогам та на які не представлені документи, передбачені п.п.6.3.16, 11.2.2 Договору.

п. 6.2.8 «Замовник» має право відмовитись від Договору, якщо «Підрядник» не виконує умови Договору, а також виконує доручену йому роботу неякісно (з відступленням від проектно-кошторисної документації, діючим будівельним нормам і правилам, вимог «Замовника»), згідно з п.3 ст. 651 ЦКУ.

п. 6.3.1 «Підрядник» зобовязаний виконати якісно та у встановлені календарним графіком виконання робіт строки роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, ДБН та іншої нормативної документації.

п. 6.3.6 «Підрядник» зобовязаний передати «Замовнику» у порядку, передбаченому законодавством та Договором підряду, закінчені роботи.

п. 10.1. Договір набирає чинності з дати його підписання і діє до 31.12.2016 року, але до отримання документів про відповідність збудованого Обєкту проектній документацій, згідно з вимогами чинного законодавства.

Цей Договір підписаний уповноваженими особами та засвідчений печатками Сторін.

Обґрунтовуючи позовні вимоги ТОВ «Алтис-Строй» зазначає, що Підрядник отримав від Замовника аванс у розмірі 586 560,00 грн. та використав його за цільовим призначенням. Загальний обсяг виконаних робіт склав 1 243 690,10 грн., що на думку позивача підтверджується підписаними Підрядником довідка про вартість виконаних робіт та витрат (ф.КБ-3) за грудень 2016 на суму 1 243 690,10 грн., акт приймання виконаних будівельних робіт (ф.КБ-2в) за грудень 2016 на суму 1 243 690,10 грн. та рахунок-фактура №21 від 30.12.2016 на суму 657 130,10грн.

Листом №352/19 від 04.01.2017 Позивач направив на адресу Відповідача довідку про вартість виконаних робіт та витрат (ф.КБ-3) за грудень 2016 на суму 449 409,86 грн., акт приймання виконаних будівельних робіт №1 (ф.КБ-2в) за грудень 2016 на суму 449 409,86 грн., підсумкові відомість, розрахунок загальновиробничих витрат (том 1, а.с.102-113)

Листом №01/04-1 від 04.01.2017 Відповідач повідомив Позивача про свої зауваження до акту виконаних робіт, та запропонував Підряднику надати, зокрема: договір оренди машин та механізмів, акт виконання підтверджуючих роботу машин та механізмів; включити до акту КБ-2в тільки ті машини та механізми, які приймали участь у роботі; підтвердити або виключити затрати по тимчасовій втраті працездатності; до акту КБ-2В включити роботи у відповідності до локальних звітів договірної ціни до Договору (том 1, а.с.114).

Також, листом №5/06-1 від 10.01.2017 Відповідач повідомив підрядника, що акт виконаних робіт КБ-2в та КБ-3 можуть бути прийняті Замовником за умови отримання від Підрядника, зокрема (том 1, а.с.121):

згоди Донецької залізниці на будівництво міні-футбольного поля на існуючих електромережах та мережах звязку;

згоди проектної організації по зміні конструктивна дренажного шару;

обсяг робіт та кошторисні норми в актах виконаних робіт КБ-2в не мають перевищувати договірну ціну виставлену в «ProZorro»;

актів прихованих робіт;

виконавчих документів щодо проведення земляних робіт засвідчені будівельною організацією;

загального журналу робіт по будівництву міні-футбольного поля;

акту передачі змонтованих металевих конструкцій спортивних снарядів.

Позивач стверджує, що відповідач ухилявся від повного розрахунку за виконані у грудні 2016 підрядні роботи по Договору №33, внаслідок чого за ним утворилась заборгованість у сумі 657 130,10грн.( 1 243 690,10 - 586 560,00 = 657 130,10)

18.01.2017 ТОВ «Алтис-Строй» засобами поштового звязку направив на адресу Відділу освіти Волноваської РДА претензію №0219 від 18.01.2017 з вимогою погасити заборгованість у розмірі 657 130,10грн. за виконані роботи по Договору №33 від 09.11.2016.

Додатками до претензії були направлені підписані Підрядником довідка про вартість виконаних робіт та витрат (ф.КБ-3) за грудень 2016 на суму 1 243 690,10 грн., акт приймання виконаних будівельних робіт №1 (ф.КБ-2в) за грудень 2016 на суму 1 243 690,10 грн. та рахунок-фактура №21 від 30.12.2016 на суму 657 130,10грн.(том 1, а.с.22-31).

Проте, вказана претензія залишена відповідачем без задоволення, сума боргу не сплачена.

Порушення грошових зобовязань по Договору №33 від 09.11.2016 Відділом капітального будівництва Волноваської районної державної адміністрації стало підставою для звернення ТОВ «Алтис-Строй» до господарського суду з позовом про стягнення з відповідача заборгованості у сумі 657 130,10грн.

Спірні правовідносини, що виникла між сторонами регулюються нормами Цивільного та Господарського кодексів України, приписами Законів України «Про регулювання містобудівної діяльності», «Про архітектурну діяльність», «Про основи містобудування», умовами Договору №33 від 09.11.2016

Частиною 2 ст. 11 Цивільного кодексу України (далі ЦК України) передбачено, що підставами виникнення цивільних прав та обовязків є договори та інші правочини. У випадках встановлених актами цивільного законодавства або договором, підставою виникнення цивільних прав та обовязків може бути настання або не настання певної події.

Матеріали справи свідчать про те, що між позивачем та відповідачем у справі виникли зобов'язання з договору підряду.

Статтею 837 ЦК України передбачено, що за договором підряду одна сторона (виконавець) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу. Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові.

За змістом даних норм Цивільного кодексу України, договір підряду - це консенсуальний, двосторонній та оплатний договір.

Статтею 853 ЦК України встановлено, що замовник зобов'язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.

Частиною 4 ст. 882 ЦК України передбачено, що передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною. Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими.

Таким чином, передання і прийняття робіт на підставі підписаного акта і виникнення за таким актом прав та обов'язків можливе за наявності реального виконання робіт за договором у разі неотримання обґрунтованої відмови про причини неприйняття робіт у строк, визначений договором.

Відповідно до абзацу 1 ч. 1 ст. 193 Господарського кодексу України суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

ОСОБА_2 з ч. 7 ст. 193 Господарського кодексу України не допускаються одностороння відмова від виконання зобов'язань, крім випадків, передбачених законом, а також відмова від виконання або відстрочка виконання з мотиву, що зобов'язання другої сторони за іншим договором не було виконано належним чином.

Відповідно до абзацу 2 ч. 1 ст. 193 Господарського кодексу України до виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

ОСОБА_2 з ч. 1 ст. 536 ЦК України зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Відповідно до ч. 1 ст. 536 Цивільного кодексу України якщо у зобов'язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

ОСОБА_2 з ч. 1 ст. 525 Цивільного кодексу України одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Позивач стверджує відповідно до умов Договору № 33 належно та якісно виконав підрядні роботи, що підтверджується довідкою про вартість виконаних робіт та витрат (ф.КБ-3) за грудень 2016 на суму 1 243 690,10 грн. та актом приймання виконаних будівельних робіт (ф.КБ-2в) за грудень 2016 на суму 1 243 690,10 грн., проте відповідач безпідставно ухиляється від повного розрахунку за виконані по Договору №33 підрядні роботи, внаслідок чого за ним утворилась заборгованість у сумі 657 130,10грн.

Відділ капітального будівництва Волноваської районної державної адміністрації проти позову заперечував, оскільки при дослідженні направлених Підрядником акту виконаних робіт та довідки (ф.КБ-3) за грудень 2016, фахівцями Замовника були виявлені невідповідності робіт, предявлених до оплати, завищення їх обсягів, неправильне застосування кошторисних норм, поточних цін, та розцінок що вплинули на ціну виконаних робіт. Також Підрядником були надані не усі виконавчі документи передбачені ДБН А.3.1-5-2009. Виконані Підрядником роботи не відповідали проектно-кошторисної документації, та державним будівельним нормам.

З урахуванням вищезазначеного, Замовник у відповідності до пункту 4.6 Договору №33 повернув «Підряднику» документи на доопрацювання. До теперішнього часу підрядник недоліки не усунув, у звязку з чим Відповідач вважає про відсутність підстав для проведення остаточних розрахунків з Позивачем по спірному Договору.

Статтею 875 Цивільного кодексу України встановлено, що за договором будівельного підряду підрядник зобов'язується збудувати і здати у встановлений строк об'єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов'язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов'язок не покладається на підрядника, прийняти об'єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх (ч.1).

Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов'язаних з місцезнаходженням об'єкта (ч.2).

До договору будівельного підряду застосовуються положення цього Кодексу, якщо інше не встановлено законом (ч.3).

Аналогічні норми щодо договіру підряду на капітальне будівництво містяться у статті 318 Господарського кодексу України.

У відповідності до статті 877 Цивільного кодексу України підрядник зобов'язаний здійснювати будівництво та пов'язані з ним будівельні роботи відповідно до проектної документації, що визначає обсяг і зміст робіт та інші вимоги, які ставляться до робіт та до кошторису, що визначає ціну робіт.

Підрядник зобов'язаний виконати усі роботи, визначені у проектній документації та в кошторисі (проектно-кошторисній документації), якщо інше не встановлено договором будівельного підряду (ч.1).

Договором будівельного підряду мають бути визначені склад і зміст проектно-кошторисної документації, а також має бути визначено, яка із сторін і в який строк зобов'язана надати відповідну документацію (ч.2).

Підрядник, який виявив у ході будівництва не враховані проектною документацією роботи і необхідність у зв'язку з цим проведення додаткових робіт і збільшення кошторису, зобов'язаний повідомити про це замовника.

У разі неодержання від замовника в розумний строк відповіді на своє повідомлення підрядник зобов'язаний зупинити відповідні роботи з віднесенням збитків, завданих цим зупиненням, на замовника. Замовник звільняється від відшкодування цих збитків, якщо доведе, що у проведенні додаткових робіт немає необхідності (ч.3).

Якщо підрядник не виконав обов'язку, встановленого частиною третьою цієї статті, він позбавляється права вимагати від замовника плату за виконані додаткові роботи і права на відшкодування завданих цим збитків, якщо не доведе, що його негайні дії були необхідними в інтересах замовника, зокрема у зв'язку з тим, що зупинення роботи могло призвести до знищення або пошкодження об'єкта будівництва (ч.4).

Пунктом 4 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.05 N 668 (далі Загальні умови) передбачено, що за договором підряду підрядник зобов'язується за завданням замовника на свій ризик виконати та здати йому в установлений договором підряду строк закінчені роботи (об'єкт будівництва), а замовник зобов'язується надати підряднику будівельний майданчик (фронт робіт), передати дозвільну документацію, а також затверджену в установленому порядку проектну документацію (у разі, коли цей обов'язок повністю або частково не покладено на підрядника), прийняти від підрядника закінчені роботи (об'єкт будівництва) та оплатити їх.

У договорі підряду сторони зобов'язані визначити найменування об'єкта будівництва та його місцезнаходження, основні параметри (потужність, площа, об'єм тощо), склад та обсяги робіт, які передбачені проектною документацією та підлягають виконанню підрядником, інші показники, що характеризують предмет договору (п.15 Загальних умов).

Отже, відповідно до умов Договору №33 від 09.11.2016, будівництво обєкту «міні-футбольного поля в районі Волноваської школи №2 по пров. Шляховому, 18, м. Волноваха» мало бути виконано Підрядником якісно, згідно до проектно-кошторисної документації, норм ДБН та іншої нормативної документації.

Ухвалою господарського суду Донецької області від 22.03.2017 у справі №905/257/17 було призначено судову будівельно-технічну експертизу.

Проведення експертизи доручено експертам Донецького науково-дослідного інституту судових експертиз.

На вирішення судовому експерту поставлені наступні питання:

1. Який об'єм (обсяг) та якість фактично виконаних будівельних робіт на об'єкті Будівництво міні-футбольного поля в районі Волноваської школи № 2 по пров. Шляховому, 18, м. Волноваха?

2. Чи відповідають фактично виконанні будівельні роботи (їх об'єм (обсяг) та якість) на об'єкті Будівництво міні-футбольного поля в районі Волноваської школи № 2 по пров. Шляховому, 18, м. Волноваха:

- затвердженій проектно-кошторисній документації (з залученням актів на закриття прихованих робіт та основи під покриття штучна трава дренажного шару майданчика і за необхідності зробити проби для визначення товщини дренажного шару в 5-ти місцях);

- вимогам будівельних стандартів і норм (ДСТУ);

- вказаним Товариством з обмеженою відповідальністю Алтис-Строй у акті №1 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2016 рік (відповідно до умов та вимог договору №33 від 09.11.2016р.)?

3. Чи вносились зміни до проектно-кошторисній документації щодо улаштування (конструкції) дренажного шару міні-футбольного поля і, якщо так, то за згоди якої проектної організації?

4. Чи відповідає вартість фактично виконаних будівельних робіт на об'єкті Будівництво міні-футбольного поля в районі Волноваської школи №2 по пров. Шляховому, 18, м. Волноваха тій вартості фактичних виконаних будівельних робіт, які вказані Товариством з обмеженою відповідальністю Алтис-Строй у довідці про вартість виконаних підрядних робіт, складеною за формою КБ 3 (відповідно до умов та вимог договору № 33 від 09.11.2016р.)?

5. Чи відповідають (не відповідають) проектно-кошторисній документації, договору підряду та тим, що вказувалися в Рrоzоrо при проведенні відкритих торгів розцінки на будівельні роботи, зазначені Товариством з обмеженою відповідальністю Алтис-Строй в актах КБ-2в?

6. Чи можливе технологічне улаштування синтетичної трави на об'єкті Будівництво міні-футбольного поля в районі Волноваської школи № 2 по пров. Шляховому, 18, м. Волноваха у зимовий період згідно норм ДСТУ?

7. Чи повинен підрядник надати договір оренди з цінами на машини і механізми, рахунок і акти виконаних робіт, підтверджуючих їх роботу та вносити до акту КБ-2в як орендовані та тільки ті, які працювали фактично?.

28.11.2017 від Донецького науково-дослідного інституту судових експертиз до господарського суду Донецької області надійшов висновок судової будівельної-технічної експертизи № 627/637 від 16.11.2017.

На поставлені питання судовим експертом ОСОБА_3 було надано наступні відповіді:

1. Обєм фактично виконаних будівельних робіт на обєкті «Будівництво міні-футбольного поля в районі Волноваської школи №2 по пров. Шляховому, 18, м. Волноваха» відповідно вказаному в акті №1 приймання виконаних робіт на обєкті Будівництво міні-футбольного поля в районі Волноваської школи № 2 по пров. Шляховому, 18, м. Волноваха відсутня синтетична трава Profoot 40 в обємі 1056 м.кв.

2. Вивченням наданого локального кошторису №2-1-1 від 12.08.2016 встановлено, що фактично робіт виконано менше ніж відображено у кошторисі, тому відповісти на питання чи відповідають фактично виконанні будівельні роботи (їх обєм (обсяг) та якість) на обєкті «Будівництво міні-футбольного поля в районі Волноваської школи №2 по пров. Шляховому, 18, м. Волноваха»:

- затвердженій проектно-кошторисній документації;

- вимогам будівельних стандартів і норм (ДСТУ);

Вказаним Товариством з обмеженою відповідальністю «Алтис-Строй» у акті №1 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2016 рік (відповідно до умов та вимог договору №33 від 09.11.2016р.), не уявляється можливим.

3. Вивченням вищенаведеної документації було встановлено, що дозвіл на внесення змін і відповідно, і відповідно, штамп на анулювання (або заміни) оригіналу документу у наданих на дослідження матеріалах відсутні, тобто можливо зробити висновок, що зміни до проектно-кошторисній документації щодо улаштування (конструкції) дренажного шару міні- футбольного поля не вносились.

4. Роботи, які відображені в акті будівельних робіт на обєкті «Будівництво міні-футбольного поля в районі Волноваської школи №2 по пров. Шляховому, 18, м. Волноваха» виконані, відсутня синтетична трава РгоГооІ Опе 40 в обємі 1056м2 вартість 440390,00грн. з ПДВ.

5. Питання чи відповідають (не відповідають) проектно-кошторисній документації, договору підряду та тим, що вказувалися в «Ргогого» при проведенні відкритих торгів розцінки на будівельні роботи, зазначені Товариством з обмеженою відповідальністю «Алтис-Строй» в актах КБ-2в, не вирішувалось тому, що переліком питань Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень не передбачено розглядання таких питань.

6. Технологічне улаштування синтетичної трави на обєкті «Будівництво міні-футбольного поля в районі Волноваської школи №2 по пров. Шляховому, 18, м. Волноваха» у зимовий період можливо при відсутності опадів і при температурі від 0°С до +30°С.

7. Підрядник повинен надати договір оренди з цінами на машини і механізм, рахунок і акти виконаних робіт, підтверджуючих їх роботу та вносити до акту КБ-2в як орендовані та тільки ті, які працювали фактично (більш детально у дослідницькій частині).

У звязку з тим, що у висновку від 16.11.2017 не було надано відповіді на питання щодо встановлення фактичних обсягів та вартості виконаних будівельних робіт за звітною документацією, за клопотанням відповідача ухвалою від 05.02.2018 у справі №905/257/17 було призначено додаткову судову будівельно-технічну експертизу. Проведення експертизи доручено експертам Дніпропетровського науково-дослідного інституту судових експертиз.

На вирішення судовому експерту поставити питання:

1. Який об'єм (обсяг) та якість фактично виконаних будівельних робіт на об'єкті Будівництво міні-футбольного поля в районі Волноваської школи № 2 по пров. Шляховому, 18, м. Волноваха?

2. Чи відповідають фактично виконанні будівельні роботи (їх об'єм (обсяг) та якість) на об'єкті Будівництво міні-футбольного поля в районі Волноваської школи № 2 по пров. Шляховому, 18, м. Волноваха:

- затвердженій проектно-кошторисній документації (з залученням актів на закриття прихованих робіт та основи під покриття штучна трава дренажного шару майданчика і за необхідності зробити проби для визначення товщини дренажного шару в 5-ти місцях);

- вимогам будівельних стандартів і норм (ДСТУ);

- вказаним Товариством з обмеженою відповідальністю Алтис-Строй у акті №1 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2016 рік (відповідно до умов та вимог договору №33 від 09.11.2016р.)?

3. Чи відповідає вартість фактично виконаних будівельних робіт на об'єкті Будівництво міні-футбольного поля в районі Волноваської школи №2 по пров. Шляховому, 18, м. Волноваха тій вартості фактичних виконаних будівельних робіт, які вказані Товариством з обмеженою відповідальністю Алтис-Строй у довідці про вартість виконаних підрядних робіт, складеною за формою КБ 3 (відповідно до умов та вимог договору № 33 від 09.11.2016р.)?

4. Чи відповідають (не відповідають) проектно-кошторисній документації, договору підряду та тим, що вказувалися в Рrоzоrо при проведенні відкритих торгів розцінки на будівельні роботи, зазначені Товариством з обмеженою відповідальністю Алтис-Строй в актах КБ-2в?

19.02.2019 від Дніпропетровського науково-дослідного інституту судових експертиз до господарського суду Донецької області надійшов висновок додаткової судової будівельної-технічної експертизи № 911-18 від 15.01.2019. На поставлені питання судовим експертом ОСОБА_4 було надано наступні відповіді.

По першому питанню.

На обєкті «Будівництво міні-футбольного поля в районі Волноваської школи №2 по пров. Шляховому, 18 м. Волноваха» виконані наступні будівельні роботи:

ДЕМОНТАЖНІ РОБОТИ

Звалювання дерев мяких порід з коріння, діаметром стволів понад 32см. - 6шт;

- Обробка деревяних мяких порід, крім модрини, одержаної від звалювання лісу, діаметром стволів понад 32см. - 6шт;

Демонтаж металоконструкцій спортивних снарядів - 0,55т;

ЗЕМЛЯНІ РОБОТИ

Розроблення ґрунту з навантаженням на автомобілі-самоскиди екскаваторами одноковшовими дизельними на пневмоколісному ходу з ковшом місткістю 0,25м3, група ґрунтів 2 - 888,555м3;

Доробка вручну, зачищення дна і стінок вручну з викидом ґрунту в котлованах і траншеях, розроблених механізованим способом - 7,852м3;

ОСОБА_5

Улаштування підстилаючого і вирівнювального шарів основ з граншлаку - 165,52м3; Улаштування підстилаючого і вирівнювального шарів основ з щебеню фракції 20- 75мм -44,86м3.

ОСОБА_6

Улаштування підстилаючого і вирівнюючого шару основи з гранотсеву - 78,75м3; Улаштування основи із щебеню фракції 20-75мм - 136,38м3;

Улаштування основи із щебеню фракції 10-20мм - 129,84 м3 Улаштування основи із щебеню фракції 5-10мм - 11,53м3;

Улаштування підстилаючого і вирівнювального шарів основ з гранотсеву - 119,86м

Роботи відносяться до прихованих і перевірити їх неможливо, у звязку з тим, що наступний перелік робіт виконаний, то у даному висновку експертом вони прийняті за ОСОБА_2 №1 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2016 року.

Якість виконаних робіт на обєкті «Будівництво міні-футбольного поля в районі Волноваської школи №2 по пров. Шляховому, 18 м.Волноваха» не відповідає якості та вимогам договору, проектної документації, державних стандартів, норм і правил.

Якість демонтажних та земляних робіт у звязку з ти, що вони відносяться до прихованих перевірити не надається за можливе.

По другому питанню.

Фактично виконані будівельні роботи (їх обєм (обсяг) та якість) на обєкті «Будівництво міні-футбольного поля в районі Волноваської школи №2 по пров. Шляховому, 18, м. Волноваха» не відповідають вимогам договору, проектної документації, державних стандартів, нормам і правилам.

Обсяг та якість демонтажних і земляних робіт у звязку з ти, що вони відносяться до прихованих перевірити не надається за можливе. Виконані будівельні роботи (їх обєм (обсяг) та якість) на обєкті «Будівництво міні- футбольного поля в районі Волноваської школи №2 по пров. Шляховому, 18, м.Волноваха» не відповідають даним вказаним Товариством з обмеженою відповідальністю «Алтис- Строй» у ОСОБА_2 №1 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2016 рік (відповідно до умов та вимог договору №33 від 09.11.2016р.).

Зі змісту висновку експерта вбачається, що обсяг виконаних робіт не відповідає обсягам зазначеним в ОСОБА_2 приймання №1 за грудень 2016, зокрема:

на баскетбольному полі улаштування одношарової онови товщиною 13 см із щебеню фракції 20-75мм при укачуванні камяних матеріалів з границею міцності на стиск понад 98,1МПа (1000кг/см2). ОСОБА_2 №1 611,25 м.кв. Фактично виконано 165,52 м.кв.;

на баскетбольному полі улаштування одношарової онови товщиною 15 см із щебеню фракції 20-40мм при укачуванні камяних матеріалів з границею міцності на стиск понад 98,1МПа (1000кг/см2). ОСОБА_2 №1 611,25 м.кв. Фактично виконано 0 м.кв.;

на баскетбольному полі улаштування підстилаючого і вирівнювального шару основи з щебеню. ОСОБА_2 №1 122,25 м.куб. Фактично виконано 44,86 м.куб.;

на футбольному полі улаштування підстилаючого і вирівнювального шару основи з щебеню. ОСОБА_2 №1 1165,86 м.куб. Фактично виконано 78,75 м.куб.;

на футбольному полі улаштування одношарової основи товщиною 15 см із щебеню фракції 20-75ММ при укочуванні камяних матеріалів з границею міцності на стиск понад 98,1МПа (1000кг/см2). ОСОБА_2 №1 1165,86 м.куб. Фактично виконано 136,38 м.куб.;

на футбольному полі улаштування одношарової основи товщиною 15 см із щебеню фракції 10-20мм при укочуванні камяних матеріалів з границею міцності на стиск понад 98,1МПа (1000кг/см2). ОСОБА_2 №1 1165,86 м.куб. Фактично виконано 129,84 м.куб.;

на футбольному полі улаштування підстилаючого і вирівнювального шару основи з щебеню. ОСОБА_2 №1 81,6102 м.куб. Фактично виконано 119,86 м.куб.;

на футбольному полі відсутній матеріал синтетична трава Profoot One 40 в обсязі 1056 м.кв.

По третьому питанню.

Вартість фактично виконаних будівельних робіт на обєкті «Будівництво міні- футбольного поля в районі Волноваської школи №2 по пров. Шляховому, 18, м. Волноваха» - не відповідає тій вартості фактичних виконаних будівельних робіт, яка вказана Товариством з обмеженою відповідальністю «Алтис-Строй» у довідці про вартість виконаних підрядних робіт, складеною за формою КБ-3 за грудень 2016 (відповідно до умов та вимог договору №33 від 09.11.2016р.).

По четвертому питанню.

Відповідно до «Науково-методичних рекомендації з питань підготовки матеріалів та призначення судових експертиз. Затверджених наказом Міністерства юстиції України від 08 жовтня 1998р. №53/5», до завдань будівельно - технічної експертизи не відноситься вирішення питання - щодо відповідності (не відповідності) проектно-кошторисній документації, договору підряду та тим, що вказувалися в «Ргогого» при проведенні відкритих торгів розцінки на будівельні роботи, зазначені Товариством з обмеженою відповідальністю «Алтис-Строй» в актах КБ-2в.

Отже, зі змісту висновків судової будівельної-технічної експертизи № 627/637 від 16.11.2017 та додаткової судової будівельної-технічної експертизи № 911-18 від 15.01.2019 вбачається, що якість виконаних робіт на обєкті «Будівництво міні-футбольного поля в районі Волноваської школи №2 по пров. Шляховому, 18 м.Волноваха» не відповідає якості та вимогам договору, проектної документації, державних стандартів, норм і правил. Вартість фактично виконаних будівельних робіт на обєкті «Будівництво міні- футбольного поля в районі Волноваської школи №2 по пров. Шляховому, 18, м. Волноваха» - не відповідає тій вартості фактичних виконаних будівельних робіт, яка вказана Товариством з обмеженою відповідальністю «Алтис-Строй» у довідці про вартість виконаних підрядних робіт, складеною за формою КБ-3 за грудень 2016.

У відповідності до п. 106 Загальних умов Підрядник відповідає за недоліки (дефекти), виявлені в закінчених роботах (об'єкті будівництва) і змонтованих конструкціях протягом гарантійних строків, якщо він не доведе, що:

недоліки були відомі або могли бути відомі замовнику на момент їх прийняття, але не зазначені в акті;

недоліки виникли внаслідок:

неналежної підготовки проектної документації, якщо відповідно до договору підряду обов'язок щодо забезпечення робіт (будівництва об'єкта) проектною документацією було покладено на замовника;

природного зносу результату закінчених робіт (об'єкта будівництва), змонтованих конструкцій;

неправильної експлуатації або неправильності інструкцій щодо експлуатації змонтованих конструкцій та/або об'єкта будівництва, розроблених самим замовником або залученими ним третіми особами;

неналежного ремонту змонтованих конструкцій, об'єкта будівництва, проведеного самим замовником або залученими ним третіми особами;

інших незалежних від підрядника обставин.

Пунктом 112 Загальних умов передбачено, що у разі порушення зобов'язань за договором підряду можуть настати такі правові наслідки:

припинення виконання зобов'язань за договором підряду внаслідок односторонньої відмови від нього, якщо це встановлено договором підряду або законом, чи розірвання договору підряду; зміна умов договору підряду; сплата неустойки; відшкодування збитків та моральної шкоди.

Умовами Договору №33 від 09.11.2016 Сторони передбачили, що у разі виявлення невідповідності робіт, предявлених до оплати, встановленим вимогам, завищення їх обсягів або неправильного застосування кошторисних норм, поточних цін, розцінок та інших помилок, що вплинули на ціну виконаних робіт, а також відсутності виконаних документів передбачених ДБН А.3.1-5-2009, «Замовник» повертає «Підряднику» документи на доопрацювання (п. 4.6).

«Замовник» має право відмовитись від прийняття закінчених робіт у разі виявлення недоліків, які виключають можливість використання Обєкту відповідно до проектно- кошторисної документації і не можуть бути усунені «Підрядником», «Замовником» або третьою особою (п. 6.2.1).

«Замовник» має право не приймати роботи, виконані з використанням матеріальних ресурсів, які не відповідають установленим вимогам та на які не представлені документи, передбачені п.п.6.3.16, 11.2.2 Договору (п. 6.2.7).

«Підрядник» зобовязаний передати «Замовнику» у порядку, передбаченому законодавством та Договором підряду, закінчені роботи (п. 6.3.6).

У судовому засіданні встановлено, що при дослідженні направлених Підрядником акту виконаних робіт та довідки (ф.КБ-3) за грудень 2016, фахівцями Замовника були виявлені невідповідності робіт, предявлених до оплати, завищення їх обсягів, а виконані Підрядником роботи не відповідали проектно-кошторисної документації, та державним будівельним нормам.

Замовник у відповідності до пункту 4.6, 6.2.1, 6.2.7 Договору №33 повернув «Підряднику» документи на доопрацювання. Так, листами №01/04-1 від 04.01.2017 та №5/06-1 від 10.01.2017 Відповідач повідомив Позивача про свої зауваження до звітних документів форм КБ-2в та КБ-3 запропонувавши Підряднику усунути виявлені недоліки.

Доводи відповідача щодо неналежної якості, завищеної вартості та невідповідності проектній документації виконаних ТОВ «Алтис-Строй» робіт у грудні 2016 на обєкті «Будівництво міні-футбольного поля в районі Волноваської школи №2 по пров. Шляховому, 18 м.Волноваха» по Договору №33 від 09.11.2016 підтверджуються висновками судових будівельно-технічних експертиз.

В матеріалах справи відсутні належні та допустимі докази, які свідчать про усунення «Алтис-Строй» виявлених Замовником та зафіксованих у висновках експертів недоліків, а також передачу закінчених робіт Замовнику у порядку, визначеному законодавством та Договором підряду.

Отже, підстави для остаточного розрахунку з Підрядником по акту виконаних робіт №1 за грудень 2016 року по Договору №33 від 09.11.2016 у Відділу капітального будівництва Волноваської РДА (Замовника) відсутні.

У відповідності до статті 4 Господарського процесуального кодексу України, право на звернення до господарського суду в установленому цим Кодексом порядку гарантується. Ніхто не може бути позбавлений права на розгляд його справи у господарському суді, до юрисдикції якого вона віднесена законом.

Юридичні особи та фізичні особи підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.

Статтею 20 Господарського кодексу України передбачено, що кожний суб'єкт господарювання та споживач має право на захист своїх прав і законних інтересів.

Відповідно до ст. 15 Цивільного кодексу України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Частиною 1 ст. 16 ЦК України встановлено, що кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

Отже, юридичні особи та фізичні особи підприємці мають право звертатись до господарського суду за захистом своїх оспорюваних або порушених прав.

Під порушенням слід розуміти такий стан суб'єктивного права, за якого воно зазнало протиправного впливу з боку правопорушника, внаслідок чого суб'єктивне право особи зменшилось або зникло як таке, порушення права пов'язане з позбавленням можливості здійснити, реалізувати своє право повністю або частково.

Під захистом цивільних прав розуміється передбачений законодавством засіб, за допомогою якого може бути досягнуте припинення, запобігання, усунення порушення права, його відновлення і (або) компенсація витрат, викликаних порушенням права. Способи захисту цивільних прав та інтересів передбачені ст. 16 ЦК України.

Предметом позову є матеріально-правова вимога позивача до відповідача, а підставою - посилання на належне йому право, юридичні факти, що призвели до порушення цього права, та правове обґрунтування необхідності його захисту.

Статтею 129 Конституції України встановлено, що основними засадами судочинства є змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

За приписами частини 1,3 статті 13 Господарського процесуального кодексу України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Здійснюючи правосуддя, господарський суд захищає права та інтереси фізичних і юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором.

У випадку, якщо закон або договір не визначають ефективного способу захисту порушеного права чи інтересу особи, яка звернулася до суду, суд відповідно до викладеної в позові вимоги такої особи може визначити у своєму рішенні такий спосіб захисту, який не суперечить закону (стаття 5 Господарського процесуального кодексу України).

Отже, виходячи зі змісту ст.ст. 15, 16 ЦК України, ст. 20 ГК України, порушення, невизнання або оспорення суб'єктивного права є підставою для звернення особи за захистом свого права із застосуванням відповідного способу захисту. При цьому, застосування певного способу судового захисту вимагає доведеності належними доказами сукупності таких умов: наявності у позивача певного суб'єктивного права (інтересу); порушення (невизнання або оспорювання) такого права (інтересу) з боку відповідача; належності обраного способу судового захисту (адекватність наявному порушенню та придатність до застосування як передбаченого законодавством). Відсутність (недоведеність) будь-якої з означених умов унеможливлює задоволення позову.

Суд вважає, що ТОВ «Алтис-Строй» належними та допустимими доказами не довів наявності у нього права на отримання від Відділу капітального будівництва Волноваської РДА коштів у розмірі 657 130,10 грн. за неналежно виконані підрядні роботи по Договору №33 від 09.11.2016, та як наслідок не довів факту порушення відповідачем грошових зобовязань за цим Договором, що в свою чергу унеможливлює задоволення позову.

У відповідності до ч.1 та ч.4 статті 129 Господарського процесуального кодексу України судовий збір та витрати, повязані із проведенням експертиз покладаються на ТОВ «Алтис-Строй».

Керуючись статтями 129, 236-238 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд,-

В И Р I Ш И В:

У задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю Алтис-Строй до Відділу капітального будівництва Волноваської райдержадміністрації м.Волноваха про стягнення 657 130,10 грн. - відмовити повністю.

Рішення прийняте у нарадчій кімнаті, його вступну та резолютивну частини проголошено у судовому засіданні 26 вересня 2019 року.

Повний текст рішення складено та підписано 03.10.2019.

Рішення господарського суду Донецької області набирає законної сили за правилами, встановленими статтею 241 Господарського процесуального кодексу України та може бути оскаржене до Східного апеляційного господарського суду в порядку, передбаченому главою 1 розділу ІV Господарського процесуального кодексу України.

Суддя Е.В. Зекунов