Господарський суд
Житомирської області
_________________________________________
______________________________________________________________________
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"26" вересня 2019 р. м. Житомир Справа № 906/436/19

Господарський суд Житомирської області у складі:

судді Кравець С.Г.

секретар судового засідання: Гекалюк О.І.

за участю представників сторін:

від позивача: Гуртовенко Р.М., представник за довіреністю №1 від 28.02.2019, адвокат,

від відповідача: Козенюк Д.М., представник за довіреністю №56-02/1250 від 11.07.2019,

від третіх осіб: не з'явились,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Житомирі справу

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Уют Строй" (м.Житомир)

до Житомирського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (м.Житомир)

за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору:

на стороні позивача - Товариства з обмеженою відповідальністю "ПроектСтрой" (м.Житомир),

на стороні відповідача - Господарського суду Житомирської області (м.Житомир),

про визнання недійсним та скасування частини рішення №56/2-р/к від 14.03.2019 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу",

Товариство з обмеженою відповідальністю "Уют Строй" звернулось до Господарського суду Житомирської області з позовом до Житомирського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним та скасування п.1 та п.2 резолютивної частини рішення адміністративної колегії Житомирського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 14.03.2019р №56/2-р/к "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу".

Ухвалою Господарського суду Житомирської області від 06.06.2019, зокрема, прийнято позовну заяву до розгляду, відкрито провадження у справі, залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет позову на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю "ПроектСтрой" та підготовче засідання призначено на 20.06.2019.

Ухвалою Господарського суду Житомирської області від 20.06.2019 залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Господарський суд Житомирської області та дану справу передано голові Господарського суду Житомирської області для видачі розпорядження щодо передачі справи до суду вищої інстанції для визначення підсудності.

Розпорядженням голови Господарського суду Житомирської області від 24.06.2019 справу №906/436/19 передано до Північно-західного апеляційного господарського суду для визначення підсудності.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 27.06.2019 відмовлено у визначенні підсудності справи №906/436/19 за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Уют Строй" до Житомирського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - Товариства з обмеженою відповідальністю "ПроектСтрой" та за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Господарського суду Житомирської області про визнання недійсним та скасування частини рішення №56/2-р/к від 14.03.2019 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції" та матеріали справи №906/436/19 надіслано для розгляду до Господарського суду Житомирської області.

Ухвалою Господарського суду Житомирської області від 05.08.2019 прийнято до розгляду справу №906/436/19 та призначено підготовче засідання на 22.08.2019.

Ухвалою Господарського суду Житомирської області від 22.08.2019 оголошено перерву в підготовчому засіданні до 05.09.2019.

Ухвалою Господарського суду Житомирської області від 05.09.2019 закрито підготовче провадження та призначено розгляд справи по суті на 26.09.2019.

Представник позивача в судовому засіданні 26.09.2019 підтримав позовні вимоги у повному обсязі з підстав, викладених у позовній заяві та просив їх задовольнити. Зокрема зазначив, що у спірному рішенні адміністративної колегії Житомирського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №56/2-р/к "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції" від 14.03.2019 відсутні будь-які вказівки про дослідження відповідачем обставин, пов'язаних з формуванням розрахунків цінової складової пропозиції, зроблених кожним з учасників на предмет їх економічного походження, а також відсутні вказівки про дослідження питання статутної діяльності учасників стосовно потенційної можливості реального виконання кожним з них зроблених ними пропозицій.

Представник відповідача в судовому засіданні 26.09.2019 проти позову заперечив, просив у позові відмовити з підстав, наведених у відзиві на позовну заяву №56-02/1195 від 27.06.2019(а.с.72-75). Вказав, що позивачем не надано жодних вмотивованих міркувань та тверджень з неспростованими доказами, які б могли свідчити про недотримання відповідачем вимог законодавства про захист економічної конкуренції.

Третя особа на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю "ПроектСтрой" в судове засідання уповноваженого представника не направила, хоча про час та місце розгляду справи повідомлялась належним чином, про що свідчить рекомендоване повідомлення про вручення поштового відправлення за №390 (а.с.211).

Третя особа на стороні відповідача - Господарський суд Житомирської області в судове засідання уповноваженого представника не направила, хоча про час та місце розгляду справи повідомлялась належним чином. В письмових поясненнях №6963/19 від 12.08.2019 третя особа просила врахувати надані пояснення при розгляді справи та здійснювати розгляд справи без участі представника третьої особи.

Дослідивши подані документи, заслухавши пояснення представників сторін, всебічно і повно з'ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, господарський суд,

ВСТАНОВИВ:

Матеріали справи свідчать про те, що 14.03.2019 Адміністративною колегією Житомирського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (відповідач, далі-Відділення) було винесено рішення №56/2-р/к по справі №56-3.5/11-18 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" (а.с. 16-23, 81-88).

Пунктом 1 вказаного рішення визнано, що ТОВ "Уют Строй" та ТОВ "ПроектСтрой" під час участі у процедурі закупівлі робіт "Капітальний ремонт фасаду адміністративного приміщення Господарського суду Житомирської області (третя особа-2/Замовник) за адресою: м.Житомир, майдан Путятинський, 3/65 (ДК 021:2015 "Єдиний закупівельний словник" 45450000-6 - інші завершальні будівельні роботи)", проведеної за допомогою веб-порталу "Prozorro" (оголошення ІD UA-2018-04-24-002457-a), вчинили дії які є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів).

За вчинення порушення, зазначеного в пункті 1 цього рішення на ТОВ "Уют Строй" накладено штраф відповідно до частини п'ятої статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" в розмірі 68000 (шістдесят вісім тисяч) гривень (пункт 2 рішення).

Згідно з ч.1 та ч.6 ст.40 Господарського кодексу України, державний контроль за дотриманням антимонопольно-конкурентного законодавства, захист інтересів підприємців та споживачів від його порушень здійснюються Антимонопольним комітетом України відповідно до його повноважень, визначених законом. Антимонопольний комітет України та його територіальні відділення у встановленому законом порядку розглядають справи про недобросовісну конкуренцію та інші справи щодо порушення антимонопольно-конкурентного законодавства, передбачені законом.

Статтею 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" встановлено, що Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель.

Відповідно до ст.3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України", основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики, зокрема, в частині здійснення контролю щодо створення конкурентного середовища та захисту конкуренції у сфері державних закупівель.

Відповідно до ст.7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" для реалізації покладених на нього завдань Антимонопольний комітет України, зокрема, має право розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; розглядати справи про адміністративні правопорушення, приймати постанови та перевіряти їх законність та обґрунтованість; перевіряти суб'єкти господарювання, об'єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції; при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб'єктів господарювання, об'єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом; здійснювати повноваження, передбачені Законом України "Про здійснення державних закупівель" та Законом України "Про публічні закупівлі"; здійснювати інші повноваження, передбачені законодавством про захист економічної конкуренції та Законом України "Про здійснення державних закупівель" та Законом України "Про публічні закупівлі".

Відповідно до ч.1 ст.48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про: визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції, припинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції, а також про накладення штрафу.

Згідно з пунктом 1 частиною статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.

Відповідно до частини 1 статті 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення. Цей строк не може бути відновлено.

Розглядаючи позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю "Уют Строй" про скасування п.п.1,2 рішення Адміністративної колегії Житомирського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №56/2-р/к від 14.03.2019 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладання штрафу", господарський суд, здійснивши аналіз прийнятого Адміністративною колегією Житомирського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України рішення та матеріалів справи щодо повноти встановлених обставин, наявних доказів та застосування норм чинного законодавства, прийшов до таких висновків.

Згідно зі статтею 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції", узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання. Узгодженими діями є також створення суб`єкта господарювання, об`єднання, метою чи наслідком створення якого є координація конкурентної поведінки між суб`єктами господарювання, що створили зазначений суб`єкт господарювання, об`єднання, або між ними та новоствореним суб`єктом господарювання, або вступ до такого об`єднання. Особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.

Відповідно до частини 1 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Згідно з п.4 ч.2 ст.6 Закону України "Про Антимонопольний комітет України", антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Відповідно до ч.4 ст.6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" вчинення антиконкурентних узгоджених дій забороняється і тягне за собою відповідальність згідно з законом.

З матеріалів справи вбачається, що тендерним комітетом Господарського суду Житомирської області 24.04.2018, за допомогою веб-порталу "Prozorro" оголошено про проведення процедури закупівлі UA-2018-04-24-002457-a.

При цьому, розмір бюджетного призначення за кошторисом або очікувана вартість предмета закупівлі, згідно з річним планом закупівлі на 2018 рік становить 3020 тис. (три мільйони двадцять тисяч) грн.

З метою участі у відповідних відкритих торгах (аукціоні), цінові пропозиції було подано двома суб'єктами господарювання, а саме:

- Товариством з обмеженістю відповідальністю "УютСтрой" (ідентифікаційний код 38191007) з пропозицією на суму 2 910 000грн;

- Товариством з обмеженою відповідальністю "ПроектСтрой" (ідентифікаційний код 40278060) з пропозицією на суму 2 820 766грн.

За результатами проведених відкритих торгів та відповідного аукціону (15.05.2018 з 14 год. 15 хв. до 14 год. 36 хв.), згідно з протоколом №7 засідання тендерного комітету Господарського суду Житомирської області від 18.05.2018 тендерні пропозиції позивача та третьої особи-1 було відхилено відповідно до пункту 3 частини першої статті 30 Закону України "Про публічні закупівлі" з причин наявності підстав, зазначених у статті 17 і частині сьомій статті 28 цього Закону.

Адміністративною колегією Житомирського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України за результатом аналізу зібраної відповідачем у межах розгляду інформації щодо проведення процедури закупівлі, у діях учасників торгів - позивача та третьої особи-1 виявлено ознаки порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів (тендерів).

В обґрунтування позовних вимог позивач посилається на те, що участь ОСОБА_4 в якості учасника ТОВ "ПроектСтрой" та керівника ТОВ "Уют Строй" цілком відповідає чинному законодавству України і жодним чином не свідчить про наявність антиконкурентних узгоджених дій під час участі у тендері. Також вказує, що керівником ТОВ "ПроектСтрой" є ОСОБА_8 Крім того, позивач зазначає, що ТОВ "Уют Строй" не було відомо про участь ТОВ "ПроектСтрой" у процедурі закупівлі робіт з "Капітальний ремонт фасаду адміністративного приміщення Господарського суду Житомирської області за адресою: м.Житомир, майдан Путятинський, 3/65 (ДК 021:2015 "Єдиний закупівельний словник" 45450000-6 - інші завершальні будівельні роботи)", проведеної за допомогою веб-порталу "Prozorro" (оголошення ІD UA-2018-04-24-002457-a). Посилається на те, що вказана інформація стала відома позивачу після того як ТОВ "ПроектСтрой" надав лист №16 від 17.05.2018 на ім'я голови тендерного комітету, в якому було зазначено, що товариство відмовляється від участі у торгах.

В результаті розгляду справи адміністративною колегією Житомирського обласного територіального відділення встановлено, що одноособовим засновником (учасником) обох юридичних осіб, згідно з відомостями Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань є ОСОБА_4, адреса засновника: АДРЕСА_2, розмір внеску до статутного фонду позивача та третьої особи-1 складає: 5 000,00 (п'ять тисяч) грн.

Згідно з відомостями з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань "Інформація про здійснення зв'язку з юридичною особою":

- Товариство з обмеженою відповідальністю "Уют Строй", ідентифікаційний код юридичної особи - 38191007, місцезнаходження (юридична адреса, адреса наведена на бланках товариства та в статуті): 10024, Житомирська область, м.Житомир, вулиця Героїв Крут, будинок 64, кв.104, фізична адреса місцезнаходження (фактичного розташування): 10008, Житомирська область, м.Житомир, вулиця Шевченка, будинок 35а, телефон 1: +50, адреса електронної пошти: ; здійснює господарську діяльність щодо (код КВЕД): будівництва житлових і нежитлових будівель (основний) (41.20).

- Товариство з обмеженою відповідальністю "ПроектСтрой", ідентифікаційнийкод юридичної особи - 40278060, місцезнаходження, юридична адреса, згідно з даними ЄДРПОУ (зазначена в статуті): 10024, Житомирська область м.Житомир, вулиця Героїв Крут, будинок 64, кв.104, фізична адреса місцезнаходження (адреса на бланках товариства з березня 2018 року): 10008, Житомирська область, м.Житомир, вулиця Шевченка, будинок 35а, телефон 1: +50 телефон 2: +04, адреса електронної пошти: ; здійснює господарську діяльність щодо (код КВЕД): будівництва житлових і нежитлових будівель (основний) (41.20).

Відповідно до статті 97 ЦК України управління товариством здійснюють його органи. Органами управління товариством є загальні збори його учасників і виконавчий орган, якщо інше не встановлено законом.

В розумінні абзацу 4 статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" під термін контроль, зокрема підпадає - вирішальний вплив однієї фізичної особи на господарську діяльність суб'єкта господарювання, який здійснюється безпосередньо, зокрема завдяки: праву володіння всіма активами; праву, яке забезпечує вирішальний вплив на формування складу, результати голосування та рішення органів управління суб'єкта господарювання; укладенню договорів і контрактів, які дають можливість визначати умови господарської діяльності, давати обов'язкові до виконання вказівки або виконувати функції органу управління суб'єкта господарювання; заміщенню посади керівника, заступника керівника спостережної ради, правління, іншого наглядового чи виконавчого органу суб'єкта господарювання особою, яка вже обіймає одну чи кілька із зазначених посад в інших суб'єктах господарювання.

Отже, згідно з відомостями Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, статутів позивача та третьої особи-1, а також встановлених Відділенням факторів та фактів, які підтверджують співпрацю ТОВ "УютСтрой" та ТОВ "ПроектСтрой", управління та вирішальний контроль позивача та третьої особи-1 в розумінні Закону України "Про захист економічної конкуренції" здійснюється одноособово засновником (учасником) обох юридичних осіб - ОСОБА_4.

Таким чином, учасники торгів безпосередньо пов'язані між собою через спільного одноособового засновника (учасника) обох юридичних осіб, який є керівникомТОВ "УютСтрой".

Господарським судом враховується, що господарські відносини між учасниками торгів, членство в одних і тих самих суб'єктах господарювання в якості учасника та керівника не є забороною для участі в одному і тому ж тендері. Водночас, судом приймається до уваги, що в ході проведеного аналізу наявних у Відділення матеріалів, встановлено факти, що свідчать про нехарактерні, з точки зору конкурентної поведінки суб'єктів господарювання, взаємовідносини між учасниками протягом 2017-2018 років.

Так, Відділенням встановлено, що ТОВ "ПроектСтрой" відповідно до договору № 3 оренди приміщення від 14.02.2017 року, укладеного з ПП Головатенко І.Й., орендує нежиле приміщення загальною площею 130 кв. м., яке розташоване за адресою: м.Житомир, вул. Шевченка 35А, перший поверх, окремий вхід (фактична адреса товариства), орендна плата, згідно умов договору, складає 7 300 (сім тисяч триста) грн, пунктом 2.7 цього договору передбачено, що оплата комунальних послуг нараховується окремо до розрахунку орендної плати та сплачується безготівково на розрахунковий рахунок орендодавця.

Наступного дня після дати укладання вищевказаного договору, а саме 15.02.2017 ТОВ "ПроектСтрой" уклало договір оренди приміщення з ТОВ "Уют Строй", згідно з умовами якого передає в оренду останньому нежиле приміщення (без зазначення площі приміщення), яке розташоване за адресою: м. Житомир, вул. Шевченка 35А, перший поверх, окремий вхід (фактична адреса товариства), при цьому, орендна плата складає 100 (сто) грн, пункт щодо оплати комунальних послуг відсутній.

Між ТОВ "ПроектСтрой" та ТОВ "Уют Строй" 08.01.2018 було переукладено договір оренди нежилого приміщення (також без зазначення площі приміщення), яке розташоване за адресою: м.Житомир, вул.Шевченка 35А перший поверх окремий вхід (фактична адреса товариства), орендна плата встановлена на рівні 1 000 (одна тисяча) грн, пункт щодо оплати комунальних послуг також відсутній.

За повідомленням ТОВ "ФРІНЕТ" листом від 04.02.2019 №66/10 та листом від 04.02.2019 №69/10, в період з 01.04.2018 по 30.05.2018 та на момент надання інформації, телекомунікаційні послуги з доступу до мережі Інтернет юридичним особам ТОВ "Уют Строй" та ТОВ "ПроектСтрой" провайдером ТОВ "ФРІНЕТ" не надавались. Також ТОВ "ФРІНЕТ" було повідомлено, що відповідно до заяви громадянина ОСОБА_4 від 20.11.2015, про приєднання до публічного договору №411903800 про надання телекомунікаційних послуг, за адресою: м.Житомир, вул. Шевченка, 35 А, даному споживачу надаються послуги з доступу до мережі Інтернет за обраним споживачем тарифним планом.

Тобто, Відділенням було встановлено, що офіційно послуги з доступу до мережі Інтернет провайдером ТОВ "ФРІНЕТ" надаються кінцевому споживачу - фізичній особі ОСОБА_4, який є одноособовим засновником (учасником) ТОВ "Уют Строй" та ТОВ "ПроектСтрой" та директором ТОВ "Уют Строй".

Крім того, в матеріалах справи наявний лист ТОВ "ЗАКУПКИ.ПРОМ.УА" №527/07 від 18.07.2018, в якому міститься інформація про реєстраційні дані учасників процедури закупівлі робіт, а саме:

- ТОВ "Уют Строй" під час реєстрації учасника на відповідному ресурсі було введено, зокрема такі відомості: контактні дані відповідальної особи: ОСОБА_7; телефон: НОМЕР_1.

-ТОВ "ПроектСтрой" під час реєстрації учасника на відповідному ресурсі було введено, зокрема такі відомості: контактні дані відповідальної особи: ОСОБА_7; телефон: НОМЕР_1 (а.с.94-95).

Згідно наявних в матеріалах справи доказів, ОСОБА_7 працює економістом ТОВ "ПроектСтрой".

Також Відділенням здійснено аналіз матеріалів безпосередніх розрахунків запропонованих учасниками цінових пропозицій. Так, під час розгляду справи №56-3.5/11-18 Відділенням було встановлено, що в ході проведеного аналізу таблиць "договірна ціна", "локальний кошторис на будівельні роботи" та "підсумкова відомість ресурсів", які позивачем та третьою особою-1 розраховано за допомогою "Програмного комплексу АВК - 5 (3.3.1) укр." встановлено наявність факторів, які свідчать про узгодженість поведінки учасників, спільну підготовку тендерної документації та координацію участі в відповідній процедурі (обмін інформацією між учасниками), що неможливе під час самостійного та незалежного формування цінових пропозицій кожним з учасників. Зазначене підтверджується, зокрема наступним.

Таблиця "договірна ціна" складена в поточних цінах станом на 01.05.2018 - ТОВ "ПроектСтрой" (а.с.143-144) та станом на 10.05.2018 - ТОВ "Уют Строй" (а.с.128-129), що й зумовило різний розмір цінової пропозиції.

В таблиці "договірна ціна" обох учасників, не зважаючи на різний розмір прямих витрат, витрат на оплату праці, вартості матеріальних ресурсів, вартості експлуатації будівельних машин і механізмів, загальновиробничих витрат, наведено однаковий розмір прибутку - 44,496 тис. грн, та коштів на покриття адміністративних витрат будівельно-монтажних організацій - 20,195 тис. грн., при тому, що згідно з штатними розписами учасників, які діяли на момент подання тендерних пропозицій, кількість адміністративного персоналу у товариств різна.

Згідно з даними таблиці "локальний кошторис на будівельні роботи № 2-1-1" (а.с.130-133,145-147), в назві таблиці порядкові номера розрахункових робіт однакові в обох учасників (2-1-1), що було б не можливим під час підготовки документів різними користувачами ліцензійного програмного забезпечення, які є конкурентами один одного на різному комп'ютерному обладнанні.

В розділі ІІІ таблиці "підсумкова відомість ресурсів" "будiвельнi машини, враховані в складі загальновиробничих витрат" обома учасниками наведено однакові найменування обладнання, яке планується використовувати. При цьому, в обох учасників відсутнє обладнання та механізми, зокрема лебідки електричні, тягове зусилля до 5,79 кН (0,59 т) (заплановано використання протягом 513,895164 маш-год) (а.с.134-138, 148-152). У ТОВ "ПроектСтрой" також відсутні: перфоратор пневматичний (6,125972 маш-год), перфоратори електричні (616,3667305 маш-год) та станок для різання керамічної плитки (22,26699 маш-год), при тому, що відповідно до інформації розробників програмного комплексу АВК - 5, дане програмне забезпечення дозволяє під час розробки кошторисної вартості оператору вносити дані саме щодо наявного обладнання або ручної праці, яке фактично буде використане під час виконання певних робіт.

В розділі ІV таблиці "підсумкова відомість ресурсів" "Будівельні матеріали, вироби і конструкції" обома учасниками наведено ідентичний перелік матеріалів та їх кількість, навіть тих, які не передбачено Замовником. Перелік об'ємів будівельних конструкцій, виробів та матеріалів Замовника складається з 22 найменувань, обома учасниками у своїх пропозиціях надано перелік з 44 найменувань, обсяги матеріалів, які запропоновано учасниками, є однаковими навіть в тих випадках, коли не відповідають обсягам, наведеним Замовником. Крім того, шифри реєстру найменувань запропонованих учасниками матеріалів є ідентичними, навіть тоді, коли наведено варіант таких матеріалів, а ці матеріали відсутні в переліку замовника: сітка металева штукатурна - +С111-874 варіант 1 (122,76 м2), склосітка - +С1555-55 варіант 1 (2615,55 м2)(а.с.134-138, 148-152).

Слід зазначити, що представники позивача та третьої особи-1 під час надання пояснень 10.12.2018 надали копії однієї і тієї ж ліцензії №02/410-072018, виданої ТОВ "НВК "АВК Созидатель" на використання ПК АВК-5 у власному виробництві, без права передачі третім особам, в якій замовником ліцензії зазначено ТОВ "Уют Строй" (а.с.111).

Обидва учасники у складі тендерної пропозиції надавали довідки (гарантійні листи), якими гарантували, що не будуть залучати субпідрядні організації до виконання робіт та про те, що мають у наявності відповідні фінансові, матеріальні та технічні можливості виконувати у встановлені договором терміни роботи, при тому, що у ТОВ "ПроектСтрой" відсутнє, на момент подання тендерної пропозиції, необхідне обладнання та трудові ресурси, та за повідомленням того ж ТОВ "ПроектСтрой" "в основній масі товариство здійснює виготовлення проектно-кошторисної документації і в рідкісних випадках будівельно-монтажні або ремонтні роботи".

Судом також враховується, що відповідно до інформації, наданої на запит відповідачу ТОВ "ЗАКУПКИ.ПРОМ.УА", обидва учасники з різницею в 5 хвилин вносили необхідну оплату Акредитованому учаснику електронної системи публічних закупівель України "ProZorro" за послуги участі в тендерній процедурі, ТОВ "ПроектСтрой" 14.05.2018 о 7:52, з власного поточного рахунку №4339, відкритому в АТ КБ "Приватбанк", здійснював доплату в розмірі 1 309,00грн, ТОВ "Уют Строй" 14.05.2018 о 7:57 з власного поточного рахунку №0520, відкритому в АТ КБ "Приватбанк", здійснив платіж в розмірі 1 700,00 грн (а.с.94-96).

При цьому, слід відмітити, що завантаження тендерних пропозицій обома учасниками ("дія, яку було здійснено учасником - внесення змін") здійснено в один день з інтервалом у 21 хвилину з однієї ІР адреси 46.219.244.250, ТОВ "ПроектСтрой" 14.05.2018 о 9:18, ТОВ "Уют Строй" 14.05.2018 о 9:39, що підтверджується інформацією, наданою ТОВ "ЗАКУПКИ.ПРОМ.УА" (а.с.94-95).

Матеріали справи також містять лист Державного підприємства "ПРОЗОРРО" №206/405/03 від 07.02.2019, з якого вбачається, що під час участі в аукціоні, відповідних конкурсних торгів (15.05.2018 з 14 год. 15 хв. до 14 год. 36 хв.) обидва учасники (позивач та третя особа-1) здійснили вхід з однієї ІР-адреси 46.219.244.141 (а.с.97-99).

Також встановлено, що відомості, що містяться в протоколах пояснень ОСОБА_8 та ОСОБА_7 від 10.12.2018 є суперечливими, що свідчить про те, що працівниками ТОВ "ПроектСтрой" взагалі не здійснювалась підготовка кошторисної частини конкурсних пропозицій, тобто, не здійснювались безпосередні розрахунки вартості ремонтних робіт (а.с.106-110, 112-116). Так, директором ТОВ "ПроектСтрой" - ОСОБА_8 в протоколі від 10.12.2018 зазначено, що безпосередній розрахунок кошторисної вартості робіт по капітальному ремонту адміністративної будівлі для відповідної процедури закупівлі робіт здійснювала економіст ОСОБА_7 (а.с.106-110). При цьому, економістом ОСОБА_7 в протоколі від 10.12.2018 було зазначено, що нею здійснювалась підготовка всього переліку документів, крім кошторису. Кошторис за твердженням ОСОБА_7 був наданий їй керівником, в зв'язку з чим, вона не володіє інформацією щодо показників закладених до кошторису.

У свою чергу, ціни на роботи формуються кожним виконавцем самостійно з урахуванням індивідуальних показників суми витрат різних видів ресурсів (сировини, праці, основних засобів, послуг, обслуговування транспорту, наявних грошових активів тощо), очікуваного прибутку. З огляду на що відповідні показники, в тому числі витрати у різних суб`єктів господарювання при самостійному розрахунку індивідуально до результатів господарської діяльності мають відрізнятись між собою.

Інформація щодо цінових пропозицій в рамках проведення процедури закупівлі не є загальновідомою, і відповідно до частини першої статті 27 Закону України "Про публічні закупівлі" розкривається перед початком електронного аукціону. Тобто, після подачі конкурсної пропозиції.

Відповідна різниця в цінах могла виникнути лише при умові, що ТОВ "Уют Строй" і ТОВ "ПроектСтрой" були обізнані стосовно цінових пропозицій один одного, що свідчить про обмін інформацією під час підготовки пропозицій для участі у процедурі закупівлі.

У свою чергу, змагальність учасників процедур закупівель зумовлює необхідність кожним з учасників для здобуття перемоги пропонувати кращі умови за найнижчими цінами. У той же час, спільна система обчислення в цінах не є природною і не може виникнути випадково при формуванні цін.

Натомість, вже сама узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу, відповідно негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).

Крім того, в ході аналізу матеріалів Відділенням встановлено обставини, які свідчать про "технічну" участь одного із учасників тендерної процедури - ТОВ "ПроектСтрой", зокрема:

- у ТОВ "ПроектСтрой" на момент подання тендерної пропозиції, було відсутнє необхідне обладнання (в тому числі ліцензійне програмне забезпечення для розрахунку кошторису) та трудові ресурси, оскільки товариство, в переважній більшості, здійснює виготовлення проектно-кошторисної документації;

- у ТОВ "ПроектСтрой" відсутня ліцензія на використання "Програмного комплексу АВК-5"), така ліцензія отримана ТОВ "Уют Строй", однак обидва товариства в складі конкурсної пропозиції надали кошториси, розроблені даним програмним комплексом.

- ТОВ "Уют Строй" під час проведення аукціону 15.05.2018 з 14 год. 15 хв. до 14 год. 36 хв. було здійснено зниження цінової пропозиції ще в першому раунді аукціону до суми 2819766 грн, тобто на 90234грн, що складає 3 (три) мінімальних кроки пониження ціни (30020 грн х 3 = 90060 грн), при тому, що в кошторисі позивачем закладено прибуток в розмірі лише 44 496 грн, однак, дана сума тендерної пропозиції тільки на 1000,00грн менша за початкову цінову тендерну пропозицію ТОВ "ПроектСтрой", яке протягом трьох раундів аукціону так і не понизило цінову тендерну пропозицію.

Встановлені відповідачем в ході розгляду справи обставини, у своїй сукупності, а саме:

- пов'язаність між собою позивача та третьої особи-1 через спільного одноособового засновника (учасника) обох юридичних осіб, який є керівником ТОВ "Уют Строй";

- аналогічність поданих даних матеріалів безпосередніх розрахунків, запропонованих учасниками цінових пропозицій - таблиць "договірна ціна", "локальний кошторис на будівельні роботи" та "підсумкова відомість ресурсів", які обома учасниками розраховано за допомогою "Програмного комплексу АВК - 5 (3.3.1) укр.";

- нехарактерні, з точки зору конкурентної поведінки суб'єктів господарювання взаємовідносини між учасниками протягом 2017 - 2018 років;

- обставини, які свідчать про "технічну" участь одного з учасників тендерної процедури;

- відомості, які учасниками торгів було внесено у відповідні форми з метою участі в тендерній процедурі (контактні дані відповідальної особи та номер телефону такої особи) не є результатом випадкового збігу обставин чи наслідком дії об'єктивних чинників.

Враховуючи вищевикладене, у спірному рішенні Відділенням наведені обставини щодо поведінки суб'єктів господарювання, які у своїй сукупності не можуть бути результатом випадкового збігу обставин чи наслідком дії об'єктивних чинників та конкурентної поведінки суб'єктів господарювання, а свідчать про узгодження (координацію) учасниками торгів своєї поведінки під час підготовки тендерних пропозицій та участі в торгах.

У разі самостійної підготовки конкурсних документів, які входять до складу пропозицій, наявність спільних особливостей в оформленні документів виключається, а отже, виявлені спільні особливості свідчать про те, що під час підготовки своїх пропозицій між ТОВ "Уют Строй" та ТОВ "ПроектСтрой" відбувався обмін інформацією; документи готувались одним із учасників шляхом узгодження поведінки один одного.

Наведеним спростовується посилання позивача на недоведеність вчинення останнім антиконкурентних узгоджених дій, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Позивач також вказує, що з метою усунення будь-яких можливих підозр щодо узгодженості дій між ТОВ "Уют Строй" та ТОВ "ПроектСтрой", останнє надало лист №16 від 17.05.2018 на ім'я голови тендерного комітету замовника торгів у якому зазначено, що товариство відмовляється від участі у торгах (у зв'язку з нововиявленою інформацією щодо участі в торгах ТОВ "Уют Строй"). На думку позивача те, що ТОВ "ПроектСтрой" листом від 17.05.2018 відмовилось від участі в торгах, є очевидним доказом відсутності між позивачем та третьою особою антиконкурентних узгоджених дій. Зазначає, що коли один із учасників добровільно відмовляється від участі у торгах не здійснюючи жодних дій у даних торгах після помилкової реєстрації, це свідчить про відсутність спрямування дій даного учасника щодо недопущення, усунення чи обмеження конкуренції у торгах та про те, що між ним та іншим учасником торгів не було та не могло бути узгоджених дій.

Зазначені доводи судом до уваги не приймаються, оскільки не спростовують встановлених Відділенням обставин та доказів, які в своїй сукупності свідчать про факт узгодженої поведінки учасників торгів під час підготовки тендерних пропозицій та участі в торгах, зокрема про обмін інформацією між ними, що могло, за умови визнання таких торгів замовником такими, що відбулись, призвести до спотворення результатів процедури закупівлі.

У даному випадку негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки учасниками торгів), а докази такої узгодженої поведінки зібрано Відділенням в ході розгляду справи №856-3.5/11 та наведено у рішенні Відділення від 14.03.2019 №52/2-р/к.

Судом також враховується, що на засіданні тендерного комітету, яке відбулось 18.05.2018 здійснювався лише розгляд та аналіз відповідним органом результатів процедури закупівлі, а подання будь-яких звернень чітко регламентовано тендерною документацією. Більше того, згідно з копією листа ТОВ "ПроектСтрой" від 17.05.2018 №16 такий лист було отримано канцелярією Господарського суду Житомирської області лише 18.05.2018, про що свідчить відповідна відмітка на ньому (а.с.194), тобто після того як торги відбулися.

Позивач у позовній заяві вказує, що відповідно до ч.3 ст.6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" схожі дії (бездіяльність) вважається за певних умов різновидом антиконкурентних узгоджених дій, такі антиконкурентні узгоджені схожі дії є узгодженими діями в розумінні ст.5 Закону і факт погодженості таких дій схожих дій має бути доведений.

Однак таке твердження позивача є безпідставним та не спростовує факту порушення позивачем законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого п.4 ч.2 ст.6, п.1 ст.50 Закону України "Про захист економічної конкуренції". При цьому, позивачем неправомірно ототожнено антиконкурентні узгоджені дії суб'єктів господарської діяльності на відповідному ринку шляхом вчинення схожих дій (ч.3 ст.6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" та антиконкурентні узгоджені дії суб'єктів господарської діяльності, які стосуються спотворення результатів конкурсних торгів (п.4 ч.2 ст.6 Закону України "Про захист економічної конкуренції").

Для кваліфікації дій суб'єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів), не є обов'язковим з'ясування настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків. Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як антиконкурентні узгоджені дії (ч.2 ст.6 Закону України "Про захист економічної конкуренції") або можливості настання зазначених наслідків у зв'язку з відповідними діями таких суб'єктів господарювання (ч.1 ст. 6 і 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції", статті 4, 6, 8, 15-1,16, 17 і 18 Закону України "Про захист економічної конкуренції").

Для визнання територіальним відділенням Антимонопольного комітету України порушення законодавства про захист економічної конкуренції (антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів конкурсних торгів (тендерів)) вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема, шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

Змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі з огляду па приписи статей 1, 5, 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників торгів та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією (Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду справі №910/15019/17 від 05.06.2018, у справі №910/8144/15-г від 27.03.2018).

Частиною 1 статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Відповідно до частини 2 статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" порушення або неправильне застосування норм процесуального права може бути підставою для зміни, скасування чи визнання недійсним рішення тільки за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення.

Враховуючи викладене, господарський суд вважає, що при прийнятті рішення в оспорюваній частині відповідачем було у повному обсязі з'ясовано обставини, які мають значення для справи, а викладені у рішенні висновки відповідають обставинам справи. Позивачем не надано доказів які б могли свідчити про недотримання Відділенням вимог законодавства про захист економічної конкуренції та загалом норм процесуального права під час розгляду справи №56-3.5/11-18 та прийняття рішення в оспорюваній частині.

Щодо вимоги позивача про визнання недійсним та скасування рішення №56/2-р/к в частині накладання на ТОВ "УютСтрой" штрафу у розмірі 68000,00 (шістдесят вісім тисяч) гривень, господарський суд зазначає наступне.

Судом враховується, що накладення на суб`єктів господарювання штрафів за порушення законодавства про захист економічної конкуренції покладено на органи Антимонопольного комітету України, які прийняли відповідне рішення.

Відповідно до абзацу 2 частини другої статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" за порушення, передбачені пунктом 1 статті 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі до десяти відсотків доходу (виручки) суб'єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф.

Відповідно до частини 5 статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції", якщо доходу (виручки) немає або відповідач на вимогу органів Антимонопольного комітету України, голови територіального відділення не надав розмір доходу (виручки), штраф, передбачений абзацом другим частини другої цієї статті, накладається у розмірі до двадцяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Матеріали справи свідчать про те, що не зважаючи на належним чином вручену позивачу (04.03.2019) вимогу про надання інформації, станом на 14.03.2019, позивачем не надано відповідачу інформацію щодо доходу від реалізації товарів (робіт, послуг) за 2018 рік у ТОВ "Уют Строй".

При визначенні розміру штрафу Відділенням враховано, що узгоджені дії учасників конкурсних процедур (торгів, тендерів, тощо), спрямовані на досягнення узгодженого між ними результату (наприклад, забезпечення перемоги певному учаснику при завищеній ним ціні товару), належать до категорії найбільш шкідливих антиконкурентних узгоджених дій, оскільки у таких випадках вибір для замовника обмежений лише поданими конкурсними пропозиціями і змова учасників призводить до порушення права замовника на придбання товару за ціною, сформованою в умовах конкуренції, що, у свою чергу, має результатом необґрунтовані перевитрати (нераціональне витрачання) публічних коштів.

Отже, при визначенні розміру штрафу відповідач діяв у межах наданих йому повноважень та у спосіб, визначений чинним законодавством України, що відповідно до згаданих приписів статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції", виключає можливість визнання недійсним рішення в частині накладення штрафу.

При цьому, вказаний закон не містить норм, які надавали б господарському суду право зменшувати розмір стягуваного штрафу чи звільняти суб`єктів господарювання сплати останнього (у разі їх правомірного нарахування).

Згідно з ч.1, 4 ст.74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Суд не може збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи, крім витребування доказів судом у випадку, коли він має сумніви у добросовісному здійсненні учасниками справи їхніх процесуальних прав або виконанні обов'язків щодо доказів.

Згідно ст.ст. 76, 77 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

За таких обставин, позивачем всупереч наведеним вище нормам законодавства, не доведено тих обставин, на які він посилається, як на підставу своїх вимог про визнання недійсним та скасування п.1 та п.2 резолютивної частини рішення адміністративної колегії Житомирського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №56/2-р/к від 14.03.2019 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу", у зв'язку з чим позовні вимоги є безпідставними та недоведеними, а тому суд відмовляє в їх задоволенні.

Судові витрати, відповідно до ст.129 ГПК України, у зв'язку з відмовою у задоволенні позовних вимог покладаються на позивача.

Керуючись статтями 123, 129, 233, 236 - 238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд,

ВИРІШИВ:

1. У задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю "Уют Строй" (10024, м.Житомир, вул. Героїв Крут, буд.64, кв.104, ідентифікаційний код 38191007) до Житомирського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (10014, м.Житомир, майдан ім.С.П.Корольова, буд.12, ідентифікаційний код 20403042), третіх осіб які не заявляють самостійних вимог на предмет спору: на стороні позивача - Товариства з обмеженою відповідальністю "ПроектСтрой" (10024, м.Житомир, вул.Героїв Крут, буд.64, кв.104, ідентифікаційний код 40278060), на стороні відповідача - Господарського суду Житомирської області (10002, м.Житомир, майдан Путятинський, 2/65, ідентифікаційний код 03499916) про визнання недійсним та скасування п.1 та п.2 резолютивної частин рішення адміністративної колегії Житомирського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №56/2-р/к від 14.03.2019 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу", - відмовити.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повне рішення складено: 04.10.19

Суддя Кравець С.Г.

Друк:

1 - в справу

2 - позивачу (рек. з пов.),

3 - відповідачу (рек. з пов.),

4 - третій особі - Товариству з обмеженою відповідальністю "ПроектСтрой" (10008, Житомирська область, місто Житомир, вул. Героїв Крут, буд. 64, кв.104) (рек. з пов.),

5 - третій особі - Господарський суд Житомирської області (рек. з пов.).