ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"10" вересня 2019 р. Справа№ 910/12355/18

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Тищенко А.І.

суддів: Михальської Ю.Б.

Скрипки І.М.

секретар судового засідання: Бендюг І.В.,

за участю представників учасників справи: згідно протоколу судового засідання від 10.09.2019,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Факторінг Груп"

на рішення

Господарського суду міста Києва

від 09.04.2019 (повний текст складено 25.04.2019)

у справі № 910/12355/18(суддя Бондаренко Г.П.)

За позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Факторінг Груп"

До Антимонопольного комітету України

про скасування рішення

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог

Товариство з обмеженою відповідальністю "ФАКТОРІНГ ГРУП" звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України про скасування рішення, а саме:

- скасування пункту 1 резолютивної частини рішення Антимонопольного комітету України від 21.06.2018 № 315-р по справі № 128-26.13/102-17;

- скасування пункту 2.16 резолютивної частини рішення Антимонопольного комітету України від 21.06.2018 № 315-р, по справі № 128-26.13/102-17 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладання штрафу", яким накладено штраф на Товариство з обмеженою відповідальністю "Факторінг Груп" у розмірі 4 547 728 грн.

Позовні вимоги обґрунтовані неповним з`ясуванням Антимонопольним комітетом України обставин, які мають значення для справи № 128-26.13/102-17, не доведенням обставин, які мають значення для справи № 128-26.13/102-17 і які визнано Антимонопольним комітетом України встановленими та невідповідністю висновків, викладених у рішенні Антимонопольного комітету України, обставинам справи № 128-26.13/102-17.

Короткий зміст рішення місцевого господарського суду та його мотиви

Рішенням Господарського суду міста Києва від 09.04.2019 року у справі № 910/12355/18 в задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю "Факторінг Груп" до Антимонопольного комітету України про скасування рішення Антимонопольного комітету України відмовлено. Судові витрати по сплаті судового збору покладено на Товариство з обмеженою відповідальністю "Факторінг Груп".

Рішення суду першої інстанції мотивовано тим, що відповідачем дотримано вимог Закону України "Про захист економічної конкуренції", Правил розгляду справ, які затверджено розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 №5, у зв`язку з чим всебічно, повно і об`єктивно розглянуто обставини справи №128-26.13/102-17, досліджено подані документи, належним чином проаналізовано відносини сторін. При цьому висновки яких дійшов Комітет в оскаржуваному рішенні відповідають обставинам справи ним встановленим, а отже оскаржуване рішення прийняте з дотриманням норм матеріального та процесуального права в межах компетенції відповідача.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги, письмових пояснень та узагальнення їх доводів

Не погодившись з прийнятим рішенням, позивач звернувся до апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, просить скасувати оскаржуване рішення, ухвалити нове, яким позовні вимоги задовольнити у повному обсязі, мотивуючи свої вимоги неправильним застосуванням судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, також тим, що висновки зроблені судом першої інстанції не відповідають фактичним обставинам справи.

В апеляційній скарзі позивач вказує на те, що ТОВ "Факторінг Груп" жодним чином не є учасником ринку роздрібної реалізації СВГ, оскільки не здійснювало роздрібної реалізації СВГ, не реалізовувало товар безпосередньо кінцевому споживачу, що підпадає з вищезазначеного під торговельний об`єкт роздрібної торгівлі. При цьому ТОВ "Факторінг Груп" не реалізовувало СВГ через АЗС, та не мало у власності чи в оренді АЗС. Передання ТОВ "Факторінг Груп" товару за договором комісії до ТОВ «СТЕЙТ ОІЛ» та ТОВ «ЄВРО ПАУЕР» не можна вважати роздрібною торгівлею.

Скаржник вказує на те, що суд першої інстанції у своєму рішенні не надав оцінки посиланню позивача на причину підвищення ціни на СВГ у серпні 2017 року, зокрема, що скраплений газ, що знаходився на території Росії або Білорусі постачався для ТОВ "Факторінг Груп" протягом липня-серпня 2017 року такими постачальниками як Frankofield Enterprises Іnc. Limited, ТОВ "ГЛУСКО УКРАЇНА", ТОВ «НБК-2015», ТОВ "УПК КОММЕРЦ", ТОВ "ОПТІМУС-ЛПГ". При цьому, слід зазначити, що у липні 2017р. постачальниками являлись Frankofield Enterprises Іnc. Limited, ТОВ "ГЛУСКО УКРАЇНА", ПАТ "Укргазвидобування", ТОВ «НБК-2015».

В серпні 2017 року постачальниками являлись лише Frankofield Enterprises Inc.Limited, та в незначних обсягах ТОВ "УПК КОММЕРЦ", та ТОВ "ОПТІМУС-ЛПГ", що підтверджує наявність дефіциту даного товару на ринку.

Апелянт стверджує, що дії (бездіяльність) ТОВ "Факторінг Груп" повинні мати безпосередній негативний вплив на стан конкуренції на визначеному АМКУ ринку, що судом першої інстанції не досліджено.

Крім того, скаржник зазначає, що для з`ясування обставин у даній справі необхідні спеціальні знання, водночас суд першої інстанції безпідставно відмовив у задоволенні клопотання про призначення у справі судової економічної експертизи.

Узагальнені доводи відзиву на апеляційну скаргу та заперечень проти пояснень відповідача

Заперечуючи проти вимог апеляційної скарги, відповідачем подано відзив, у якому АМКУ вважає апеляційну скаргу такою, що не підлягає задоволенню, а оскаржуване рішення суду першої інстанції законним, обґрунтованим та вмотивованим, у зв`язку з чим просить відмовити Товариству з обмеженою відповідальністю "Факторінг Груп" у задоволенні апеляційної скарги та залишити рішення Господарського суду міста Києва від 09.04.2019 у справі № 910/12355/18 без змін.

Обставини справи встановлені судом першої інстанції та перевірені судом апеляційної інстанції

Як підтверджено матеріалами справи, Антимонопольним комітетом України 21.06.2018 за результатами розгляду справи № 128-26.13/102-17 прийнято рішення № 315-р "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу", згідно з яким визнано, що Товариство з обмеженою відповідальністю "ОККО-Рітейл" разом з Приватним підприємством "ОККО-Бізнес Контракт", Приватним підприємством "ОККО-Контракт", Товариством з обмеженою відповідальністю "ОККО-Схід" (надалі - група "ОККО"), Приватним підприємством "Компанія "Надежда", Товариством з обмеженою відповідальністю "Євростандарт-Автогаз", Товариством з обмеженою відповідальністю "Л.В.", Товариством з обмеженою відповідальністю "Газ постачання", Товариством з обмеженою відповідальністю "Монтажналадка", Товариством з обмеженою відповідальністю "Надежда Ритейл", Товариством з обмеженою відповідальністю "Надежда-Закарпаття" (надалі - група "Надежда"), Товариством з обмеженою .відповідальністю "Імпорт Транс Сервіс", Товариством з обмеженою відповідальністю "ВОГ Ритейл", Товариством з обмеженою відповідальністю "Нафтотрейд Ресурс" (надалі - група "WOG" або "ВЕСТ ОІЛ ГРУП ХОЛДІНГ Б.В."), Товариством з обмеженою відповідальністю "Авантаж 7", Товариством з обмеженою відповідальністю "Факторінг Груп" (позивач у даній справі) (надалі разом - "Оператори"), вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50 та частиною 3 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які полягали у схожому підвищенні цін на СВГ (скраплений вуглеводневий газ) при його реалізації у роздріб у серпні 2017 року, при тому, що аналіз ситуації на ринку спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення операторами у справі таких дій, що призвели до обмеження конкуренції (п. 1 резолютивної частини оскаржуваного рішення).

Підпунктом 2.16. пункту 2 резолютивної частини оскаржуваного рішення за вищезгадане порушення на позивача - ТОВ "Факторинг груп" накладено штраф у розмірі 4547728, 00 грн.

У висновку оскаржуваного рішення АМКУ зазначено, що доказами, зібраними у справі, доводиться, а зауваженнями і запереченнями суб`єктів господарювання не спростовується, висновок Комітету про те, що дії Операторів у справі № 128-26.13/102-17, які полягали у схожому підвищенні цін на СВГ при його реалізації у роздріб у серпні 2017 року, при тому, що аналіз ситуації на ринку спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення відповідачами у справі № 128-26.13/102-17 таких дій, що призвело до обмеження конкуренції, є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 1 статті 50 та частиною третьою статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Як зазначено в оскаржуваному рішенні протягом серпня 2017 року відповідачі у справі № 128-26.13/102-17 одночасно або майже одночасно (з інтервалом в день) змінювали (підвищували) ціни на СВГ при його реалізації у роздріб.

Зазначено, що, ціни реалізації СВГ відповідачами у справі № 128-26.13/102-17 у роздріб почали зростати з початку серпня 2017 року, однак стрімке зростання цін відбулося 15.08.2017.

Так, роздрібні ціни СВГ у групі "Надежда", що встановлювались ТОВ "Газ постачання" та ТОВ "Монтажналадка" за договорами комісії, станом на 14.08.2017 перевищували ціни реалізації за цими ж договорами комісії по відношенню до 01.07.2017 на 5 та 11 % відповідно, станом на 15.08.2017 вже на 6 і 13 % , 19.08.2017 - на 25 і 32 %, станом на 23.08.2017 - на 38 і 46 %, 25.08.2017 - 43 та 51 % відповідно (ціни досягли свого піку, трималися майже тиждень та почали поступово спадати з 31.08.2017). Так, 31.08.2017 - знову 38 та 46 % відповідно. Слід зазначити, що у відповідний період (26.08.2017 - 29.08.2017) ціни реалізації СВГ ТОВ "Газ постачання" та ТОВ "Монтажналадка" в опт по відношенню до цін в опт станом на 01.07.2018 збільшилися на 85-100 % відповідно.

Ціни на СВГ у групі "WOG", що встановлювались ТОВ "ВОГ Ритейл", станом на 14.08.2017 перевищували роздрібні ціни реалізації по відношенню до 01.07.2017 на 7 %, станом на 15.08.2017 вже на 9 % , 19.08.2017 - на 30 %, станом на 23.08.2017 - на 47 %, 26.08.2017 - 51 % відповідно (ціни досягли свого піку, трималися майже тиждень та почали поступово спадати з 01.09.2017). Так, 01.09.2017 - знову 47 % відповідно. Слід зазначити, що у відповідний період (31.08.2017) ціни реалізації ТОВ "Імпорт Транс Сервіс" в опт по відношенню до цін в опт станом на 01.07.2018 також збільшилися на 47 % відповідно.

Ціни на СВГ у групі "ОККО" у роздріб станом на 14.08.2017 перевищували роздрібні ціни реалізації по відношенню до 01.07.2017 на 5 %, станом на 15.08.2017 вже на 8 %, 19.08.2017 - на 26 %, станом на 23.08.2017 - на 45 %, 25.08.2017 -50 % відповідно, 30.08.2017 - 51 % (ціни досягли свого піку і почали спадати з 01.09.2017). Так, 01.09.2017 - 48 % відповідно.

Роздрібні ціни на СВГ ТОВ "Авантаж 7" станом на 14.08.2017 перевищували роздрібні ціни реалізації по відношенню до 01.07.2017 на 11 %, станом на 16.08.2017 вже на 12 %, 19.08.2017 - на 22 %, станом на 23.08.2017 - на 47 %, 26.08.2017 - 50 % відповідно (ціни досягли свого піку, трималися майже тиждень та почали поступово спадати з 01.09.2017). Так, 01.09.2017 - знову 47 % відповідно. У відповідний період (31.08.2017) ціни реалізації ТОВ "Авантаж 7" в опт по відношенню до цін в опт станом на 01.07.2017 збільшилися на 114 % відповідно.

Роздрібні ціни на СВГ ТОВ "Факторінг Груп" станом на 14.08.2017 перевищували роздрібні ціни реалізації по відношенню до 01.07.2017 на 9 %, станом на 16.08.2017 вже на 11 %. 19.08.2017 - на 29 %, станом на 23.08.2017 - на 46 %. 26.08.2017 - 55 % відповідно (ціни досягли свого піку та почали поступово спадати з 29.08.2017).

Зазначено також, що значення коефіцієнтів кореляції, розрахованих для рядів роздрібних цін на СВГ, які встановлювали відповідачі у справі № 128-26.13/102-17 в період липень - вересень 2017 року та безпосередньо у серпні 2017 року, становили від 0,98 до 1. Такі коефіцієнти кореляції свідчать про взаємозалежність цінових траєкторій відповідачів у справі і є ознакою їх практично повної схожості. Відтак ціни, що встановлювались відповідачами у справі № 128-26.13/102-17 в період липня - вересня 2017 року та безпосередньо у серпні 2017 року, є подібними.

В рішенні вказано, що ступінь зв`язку між рядами даних середньозважених цін придбання СВГ у період липень - серпень 2017 року відповідачами у справі № 128-26.13/102-17 та їх середньозваженими цінами реалізації СВГ у роздріб у той самий період є значно нижчим, ніж ступінь зв`язку між рядами даних роздрібних цін на СВГ Відповідачів у справі № 128-26.13/102-17 між собою.

Комітет у своєму рішенні зазначає, що коефіцієнти кореляції, розраховані для рядів даних середньозважених цін придбання СВГ у період липень - серпень 2017 року відповідачами у справі № 128-26.13/102-17 та їх середньозваженими цінами реалізації СВГ у роздріб у той самий період, становлять:

група " Надежда " - від 0,53 до 0,67; група "ОККО" - 0,77; ТОВ "Факторінг Груп" - 0.57; група "WOG" - 0,16; ТОВ "Авантаж 7" - від "мінус" 0,12, за інформацією, наданою ТОВ "Авантаж 7" за методом "ЛІФО", та від 0,24 до 0,29 - за середньозваженими цінами придбання ТОВ "Авантаж 7" подекадно за даними ДФС України.

АМКУ зазначає, що ціни реалізації СВГ відповідачів у справі № 128-26.13/102-17, зокрема, у роздріб, не корелювалися з цінами придбання СВГ відповідними суб`єктами господарювання, і відповідачі у справі № 128-26.13/102-17 піднімали ціни на рівні зі своїми конкурентами, не беручи закупівельні ціни на СВГ у відповідний період за основний орієнтир при формуванні цін на СВГ, при його подальшому перепродажі.

Аналіз ситуації на ринку спростовує наявність об`єктивних підстав для такого стрімкого зростання цін на СВГ у відповідачів у справі № 128-26.13/102-17, а натомість свідчить про погоджену конкурентну поведінку відповідачів у справі № 128-26.13/102-17 стосовно підвищення у значних розмірах цін на СВГ.

Зазначено, що відповідачі у справі № 128-26.13/102-17 є найбільшими учасниками відносин у сфері оптової та роздрібної реалізації СВГ в Україні, вчинивши зазначені дії, істотно обмежили між собою економічну конкуренцію, зокрема, її цінову складову. Крім цього, такі узгоджені дії призвели до того, що на ринку було встановлено завищений рівень оптових цін, за якими менші порівняно з відповідачами у справі № 128-26.13/102-17 суб`єкти господарювання (конкуренти відповідачів у справі № 128-26.13/102-17) змушені були придбавати СВГ за менш вигідно ціною, ніж відповідачі у справі № 128-26.13/102-17. Зазначене може призводити до зниження у таких суб`єктів господарювання доходності від реалізації СВГ у відповідний період, при тому, що відповідачі у справі № 128-26.13/102-17 у цей же час здобували переваги у вигляді підвищення своєї торгівельної надбавки не завдяки власним досягненням. Отже, зазначене свідчить про те, що узгоджена поведінка відповідачів у справі № 128-26.13/102-17 може призвести до обмеження конкуренції.

Предметом позову у справі є вимоги позивача до відповідача про скасування п. 1 резолютивної частини рішення Антимонопольного комітету України №315-р від 21.06.2018 в частині визнання дій позивача, які полягали у схожому підвищенні цін на СВГ (скраплений вуглеводневий газ) при його реалізації у роздріб у серпні 2017 року, при тому, що аналіз ситуації на ринку спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення операторами у справі таких дій, що призвело до обмеження конкуренції, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції та про скасування п. 2.16 резолютивної частини рішення Антимонопольного комітету України №315-р від 21.06.2018 яким накладено штраф на позивача.

Мотивуючи позовні вимоги, позивач вказує, зокрема, про:

- зазначені у рішенні Комітету дії ТОВ "Факторінг Груп" та інших відповідачів у справі № 128-26.13/102-17 не є схожими у розумінні ч. 3 ст. 6 Закону "Про захист економічної конкуренції";

- висновок Комітету про вчинення ТОВ "Факторінг Груп" та іншими відповідачами у справі № 128-26.13/102-17 схожих дій (схоже підвищення цін) не відповідає обставинам справи;

- Комітетом не встановлено та не доведено факту узгодженості (погодженості) дій ТОВ "Факторінг Груп" та інших відповідачів у справі № 128-26.13/102-17, оскільки має місце неправильне застосування ст. 5, 6, п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" та неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи;

- Комітетом не з`ясовано реального стану конкуренції на ринку реалізації скрапленим газом та не доведено впливу дій (цінової поведінки) ТОВ "Факторінг Груп" та інших відповідачів у справі № 128-26.13/102-17 на наявність чи можливість усунення конкуренції ринку торгівлі скрапленим газом, яку Комітет визнав встановленою;

- Комітетом неналежним чином було визначено часові межі ринку торгівлі скрапленим газом, чим порушено п. 7 Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання на ринку, затвердженої розпорядженням Антимонопольного комітету України від 05.03.2002 № 49-р;

- позивач взагалі не є учасником ринку роздрібної торгівлі ринку СВГ, оскільки здійснює оптовий продаж на підставі комісійних договорів.

Позивач також зазначає, що визнання відповідачем дій позивача антиконкурентними узгодженими діями за ч. 3 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" та накладення штрафу на позивача за вказане порушення без наведення у оскаржуваному рішенні жодних доказів погодження (узгодження) позивача своєї цінової поведінки на досліджуваному ринку з будь-ким із операторів свідчить про не доведення відповідачем обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими, а також про неправильне застосування ч. 3 ст. 6, п. 1 ст. 50 та порушення ст. 51 Закону України "Про захист економічної конкуренції", а відтак, вищезазначене, відповідно до ч. 1 ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" є підставою для визнання недійсним оскаржуваного рішення в частині, що стосується позивача.

Таким чином, позивач вважає, що рішення Антимонопольного комітету України №315-р від 21.06.2018 прийняте при неповному з`ясуванні обставин, що мають значення для справи, при недоведені обставин, що мають значення для справи, а також, що висновки, викладенні у рішенні Комітету, не відповідають обставинам справи.

Відповідач проти задоволення позовних вимог заперечує з тих підстав, що рішенням Комітету, яке ґрунтується на зібраних у ході розслідування доказах, було доведено наявність усіх трьох складових правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції": (1) дії (бездіяльність) суб`єктів господарювання на ринку товару є схожими; (2) аналіз органами Комітету ситуації на ринку товару спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення таких дій (бездіяльності); (3) схожі дії (бездіяльність) призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції (тобто, є фактичний або потенційний анти конкурентний вплив схожих дій на конкуренцію).

Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо відмови у задоволенні позову, з огляду на наступне.

Як встановлено судом першої інстанції, Комітет прийняв оскаржуване рішення, яким визнав, в тому числі дії позивача, які полягали у схожому підвищенні цін на СВГ при його реалізації у роздріб у серпні 2017 року, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, а саме: антиконкурентними узгодженими діями шляхом вчинення схожих дій, які призвели до обмеження конкуренції.

Частиною 1 статті 3 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що законодавство про захист економічної конкуренції ґрунтується на нормах, установлених Конституцією України, і складається із цього Закону, законів України "Про Антимонопольний комітет України", "Про захист від недобросовісної конкуренції", інших нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Відповідно до ст. 5 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України здійснює свою діяльність відповідно до Конституції України, законів України "Про захист економічної конкуренції", "Про захист від недобросовісної конкуренції", "Про державну допомогу суб`єктам господарювання", цього Закону, інших законів та нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Згідно зі статтею 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель. При цьому, особливості спеціального статусу Антимонопольного комітету України обумовлюються його завданнями та повноваженнями, в тому числі роллю у формуванні конкурентної політики, та визначаються цим Законом, іншими актами законодавства і полягають, зокрема, в особливому порядку призначення та звільнення Голови Антимонопольного комітету України, його заступників, державних уповноважених Антимонопольного комітету України, голів територіальних відділень Антимонопольного комітету України, у спеціальних процесуальних засадах діяльності Антимонопольного комітету України, наданні соціальних гарантій, охороні особистих і майнових прав працівників Антимонопольного комітету України на рівні з працівниками правоохоронних органів, в умовах оплати праці.

Стаття 3 зазначеного Закону до основних завдань Антимонопольного комітету України відносить участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Приписами статті 4 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено, що Антимонопольний комітет України будує свою діяльність на принципах: законності; гласності; захисту конкуренції на засадах рівності фізичних та юридичних осіб перед законом та пріоритету прав споживачів.

Частиною 1 статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено, що у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, в тому числі, розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; перевіряти суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції;при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом тощо.

Частиною 1 статті 19 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" передбачено, що під час розгляду заяв і справ про узгоджені дії, концентрацію, про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, в тому числі під час проведення розслідування, дослідження, прийняття розпоряджень, рішень за заявами і справами, здійснення інших повноважень у сфері контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції, контролю за узгодженими діями, концентрацією органи та посадові особи Антимонопольного комітету України та його територіальних відділень керуються лише законодавством про захист економічної конкуренції і є незалежними від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових осіб та суб`єктів господарювання, а також політичних партій та інших об`єднань громадян чи їх органів.

Відповідно до статті1 Закону України "Про захист економічної конкуренції"

- економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку; монополізація - досягнення суб`єктом господарювання монопольного (домінуючого) становища на ринку товару, підтримання або посилення цього становища;

- контроль - це вирішальний вплив однієї чи декількох пов`язаних юридичних та/або фізичних осіб на господарську діяльність суб`єкта господарювання чи його частини, який здійснюється безпосередньо або через інших осіб, зокрема завдяки: праву володіння чи користування всіма активами чи їх значною частиною; праву, яке забезпечує вирішальний вплив на формування складу, результати голосування та рішення органів управління суб`єкта господарювання; укладенню договорів і контрактів, які дають можливість визначати умови господарської діяльності, давати обов`язкові до виконання вказівки або виконувати функції органу управління суб`єкта господарювання; заміщенню посади керівника, заступника керівника спостережної ради, правління, іншого наглядового чи виконавчого органу суб`єкта господарювання особою, яка вже обіймає одну чи кілька із зазначених посад в інших суб`єктах господарювання; обійманню більше половини посад членів спостережної ради, правління, інших наглядових чи виконавчих органів суб`єкта господарювання особами, які вже обіймають одну чи кілька із зазначених посад в іншому суб`єкті господарювання;

- пов`язаними особами є юридичні та/або фізичні особи, які спільно або узгоджено здійснюють господарську діяльність, у тому числі спільно або узгоджено чинять вплив на господарську діяльність суб`єкта господарювання. Зокрема, пов`язаними фізичними особами вважаються такі, які є подружжям, батьками та дітьми, братами та (або) сестрами;

- суб`єкт господарювання - це юридична особа незалежно від організаційно-правової форми та форми власності чи фізична особа, що здійснює діяльність з виробництва, реалізації, придбання товарів, іншу господарську діяльність, у тому числі яка здійснює контроль над іншою юридичною чи фізичною особою; група суб`єктів господарювання, якщо один або декілька з них здійснюють контроль над іншими. Суб`єктами господарювання визнаються також органи державної влади, органи місцевого самоврядування, а також органи адміністративно-господарського управління та контролю в частині їх діяльності з виробництва, реалізації, придбання товарів чи іншої господарської діяльності. Господарською діяльністю не вважається діяльність фізичної особи з придбання товарів народного споживання для кінцевого споживання;

Згідно з частиною 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції" узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання. Узгодженими діями є також створення суб`єкта господарювання, об`єднання, метою чи наслідком створення якого є координація конкурентної поведінки між суб`єктами господарювання, що створили зазначений суб`єкт господарювання, об`єднання, або між ними та новоствореним суб`єктом господарювання, або вступ до такого об`єднання. Особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій;

Відповідно до частини 1 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції;

Антиконкурентними узгодженими діями вважається також вчинення суб`єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції у разі, якщо аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення таких дій (бездіяльності) (частина 3 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції").

Вчинення антиконкурентних узгоджених дій забороняється і тягне за собою відповідальність згідно з законом (частина 4 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції").

Згідно з частиною 1 статті 35 Закону України "Про захист економічної конкуренції" розгляд справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції починається з прийняттям розпорядження про початок розгляду справи та закінчується прийняттям рішення у справі.

Частина перша статті 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачає, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу;

Порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є, зокрема, антиконкурентні узгоджені дії (пункт 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції").

За порушення, передбачені пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", накладаються штрафи у розмірі, визначеному згідно з абзацом 2 частини 2 статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

В п. 8.2, 8.3 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" судам роз`яснено, що з урахуванням приписів частини третьої статті 6 названого Закону для кваліфікації дій (бездіяльності) суб`єктів господарювання на ринку товарів як антиконкурентних узгоджених дій у вигляді схожих дій (бездіяльність) на ринку товару (і які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції) не вимагається обов`язкове встановлення та доведення факту чи фактів формального узгодження зазначених дій, в тому числі укладення відповідної угоди (угод). Це порушення установлюється за результатами такого аналізу органом Антимонопольного комітету України ситуації на ринку товару, який: свідчить про погодженість конкурентної поведінки суб`єктів господарювання; спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення зазначених дій. Пов`язані з наведеним обставини з`ясовуються і доводяться відповідним органом Антимонопольного комітету України.

Ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб`єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб`єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку.

Висновок же органу Антимонопольного комітету України щодо відсутності у суб`єкта господарювання об`єктивних причин для вчинення схожих дій (бездіяльності) має ґрунтуватися на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об`єктивно (незалежно від суб`єкта господарювання) впливають на його поведінку у спірних відносинах, а не бути наслідком обмеженого кола факторів (наприклад, тільки ціни придбання товару).

Зокрема, суд має з`ясовувати, чи зазначено в рішенні органу Антимонопольного комітету України докази обмеження конкуренції внаслідок дій (бездіяльності) суб`єкта господарювання або іншого негативного впливу таких дій (бездіяльності) на стан конкуренції на визначеному відповідним органом ринку, протягом певного періоду часу, чи досліджено в такому рішенні динаміку цін, обставини і мотиви їх підвищення або зниження, обґрунтованість зміни цін, співвідношення дій (бездіяльності) суб`єкта господарювання з поведінкою інших учасників товарного ринку, в тому числі й тих, що не притягалися до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, витрати суб`єкта господарювання, які впливають на вартість товару, тощо.

При цьому саме орган Антимонопольного комітету України має довести безпідставність посилання заінтересованої особи на інші чинники, що можуть позначатися на поведінці суб`єкта господарювання (зокрема, на специфіку відповідного товарного ринку; тривалість та вартість зберігання товару; час та вартість доставки; витрати на реалізацію товару тощо). На відповідний орган покладається обов`язок не лише доведення однотипної і одночасної (синхронної) поведінки суб`єктів господарювання на ринку, а й установлення шляхом економічного аналізу ринку (в тому числі, за необхідності, шляхом залучення спеціалістів та експертів) відсутності інших, крім попередньої змови, чинників (пояснень) паралельної поведінки таких суб`єктів господарювання.

Водночас згідно з частиною другою статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" до повноважень саме Антимонопольного комітету України та його територіальних органів належать, зокрема: розгляд заяв і справ про надання дозволу, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, проведення досліджень за цими заявами і справами; прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень за заявами і справами про надання дозволу на узгоджені дії, концентрацію, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, висновків щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

Першим кваліфікуючим елементом порушення, передбаченого ч.3 ст.6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", є вчинення суб`єктами господарювання - схожих дій (бездіяльності) на ринку товару.

Комітет, застосувавши метод кореляційного аналізу роздрібних цін груп "Надежда", "ЖЮ", "ОККО", ТОВ "Авантаж 7" та ТОВ "Факторінг груп" прийшов в оскаржуваному рішенні до висновку, що роздрібні ціни, за якими вказані суб`єкти господарювання реалізовували СВГ протягом липня-вересня 2017 року, були подібними.

Кореляційний аналіз - це метод оброблення статистичних даних, який є основним математичним інструментом доведення органами Комітету схожості дій, і полягає у вивченні коефіцієнтів кореляції.

Кореляція (від лат. correlatio - "співвідношення, взаємозв`язок") використовується для кількісної оцінки взаємозв`язку двох наборів даних, а кореляційний аналіз дає можливість встановити, чи є досліджувані набори даних асоційованими (пов`язаними) по величині.

Коефіцієнт кореляції може набувати значення від -1 до 1. Чим ближче абсолютне значення коефіцієнта кореляції до 1, тим тісніший зв`язок існує між двома перемінними. Тобто, якщо парний коефіцієнт кореляції дорівнює 1, то між двома змінними існує лінійна функціональна залежність. Якщо парний коефіцієнт кореляції дорівнює 0, то між двома змінними залежність повністю відсутня.

Таким чином, якщо коефіцієнт кореляції наближається до одиниці або дорівнює одиниці, це означає, що кожна зміна ціни одного відповідача по справі Комітету, відповідно відображена в такій же зміні ціни іншого відповідача. У випадку позитивного коефіцієнту кореляції на графічному зображенні лінії цін будуть підніматися та опускатися одночасно.

Комітетом здійснено кореляційний аналіз цін СВГ, що реалізується відповідачами у справі № 128-26.13/102-17 у роздріб та виявлено схожість таких цін та взаємозалежності траєкторій їхніх змін протягом періоду розслідування липень - серпень 2017 року.

Розміри коефіцієнтів кореляції між рядами роздрібних цін реалізації СВГ які встановлювали відповідачі у справі Комітету в протягом липня - серпня 2017 року, наведені в таблиці у пункті 298 рішення.

Із зазначеної в п. 298 рішення таблиці вбачається значення коефіцієнтів кореляції, розрахованих для рядів роздрібних цін на СВГ, які встановлювали відповідачі у справі Комітету в період липень - вересень 2017 року та безпосередньо у серпні 2017 року, становили від 0, 98 до 1.

Такі коефіцієнти кореляції, як зазначено в п. 300 оскаржуваного рішення, свідчать про взаємозалежність цінових траєкторій відповідачів у справі № 128-26.13/102-17 і є ознакою їх практично повної схожості. Відтак ціни, що встановлювалися відповідачами у справі № 128-26.13/102-17 в період липень - вересень 2017 року та безпосередньо у серпні 2017 року, є подібними.

При цьому, як зазначено в п. 301 оскаржуваного рішення ступінь зв`язку між рядами даних середньозважених цін придбання СВГ у період липень - серпень 2017 року відповідачами у справі № 128-26.13/102-17 та їх середньозваженими цінами реалізації СВГ у роздріб у той самий період є значно нижчими, ніж ступінь зв`язку між рядами даних роздрібних цін на СВГ відповідачів у справі № 128-26.13/102-17 між собою.

Комітет зазначив в п. 305 оскаржуваного рішення, що ціни реалізації СВГ відповідачами у справі № 128-26.13/102-17, зокрема у роздріб, не корелювалися з цінами придбання СВГ відповідними суб`єктами господарювання, і відповідачі у справі № 128-26.13/102-17 піднімали ціни на рівні зі своїми конкурентами, не беручи закупівельні ціни на СВГ у відповідний період за основний орієнтир при формуванні цін на СВГ, при його подальшому перепродажі.

Комітетом, як вбачається із оскаржуваного рішення, проведено аналіз ситуації на ринку, який свідчить про погодженість конкурентної поведінки відповідачів у справі № 128-26.13/102-17, та спростовує наявність об`єктивних підстав для такого стрімкого зростання цін на СВГ у відповідачів у справі № 128-26.13/102-17.

Дані на підставі яких проводився такий аналіз зазначені Комітетом в оскаржуваному рішенні, із зазначенням документів (доказів), і яких містилася відповідні дані.

Так, на момент підняття цін на СВГ відповідачі у справі № 128-26.13/102-17 не відчували дефіцит СВГ, в тому числі і позивач мав достатні обсяги СВГ та не відчував дефіциту на товар у відповідному періоді. Оскільки, згідно інформації наданій самим позивачем відповідачу під час розгляду справи № 128-26.13/102-17, позивач в період з липня - вересня 2017 року практично щоденно нарощував обсяги запасів СВГ. І станом на 15.08.2017 (період пікового зростання цін позивача на СВГ) запаси позивача становили 2, 66 тис. тонн, 19.08.2017 - вже 4, 1 тис. тонн, 31.08.2017 - 5, 7 тис. тонн, а на кінець вересня взагалі 11, 9 тис. тонн СВГ.

Комітет зазначив в рішенні, що враховуючи, що відповідачі у справі № 128-26.13/102-17 є найбільшими учасниками відносин у сфері оптової та роздрібної реалізації СВГ в Україні, вчинивши зазначені дії, істотно обмежили між собою економічну конкуренцію, зокрема, її цінову складову. Такі узгоджені дії призвели до того, що на ринку було встановлено завищений рівень оптових цін, за якими менші порівняно з відповідачами у справі № 128-26.13/102-17 суб`єкти господарювання змушені були придбавати СВГ за менш вигідною ціною, ніж відповідачі у справі № 128-26.13/102-17, і такі дії не тільки обмежили конкуренцію між відповідачами у справі № 128-26.13/102-17, а також обмежили можливість споживачів у виборі скрапленого газу за ціновим критерієм.

Враховуючи викладене суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що в оскаржуваному рішенні Комітетом доведено вчинення відповідачами у справі № 128-26.13/102-17, в тому числі позивачем схожих дій (бездіяльності) на ринку СВГ в період липень - серпень 2017 року.

Другим обов`язковим кваліфікаційним елементом складу правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", є спростування наявності об`єктивних причин для вчинення суб`єктами господарювання схожих дій через аналіз ситуації на ринку товару.

Встановлення складу правопорушення, передбаченого частиною третьою статті 6 Закону у вигляді антиконкурентних схожих дій передбачає, зокрема, необхідність спростувати наявність об`єктивних причин для вчинення таких дій (бездіяльності) шляхом аналізу ситуації на ринку. Стаття 6 вимагає спростування наявності саме об`єктивних причин, тобто, мікро- та макроекономічних факторів, які діють на ринку та впливають на поведінку незалежно від волі учасників ринку, а не обставин, створених активними діями самих сторін (як-от: структурування бізнесу через закордонні юрисдикції, побудова "ланцюгу" пов`язаних осіб, наприклад, через договори комісії з метою оптимізації оподаткування, тощо).

Так, у рішенні, крім схожості рівня та зміни цін на СВГ груп "Надежда", груп "WOG", груп "ОККО", ТОВ "Авантаж 7" та ТОВ "Факторінг груп" протягом липня - вересня 2017 року, Комітетом було також проаналізовано та спростовано наступні об`єктивні фактори, які могли мати наслідком схоже підняття цін на СВГ вказаними суб`єктами господарювання у серпні 2017 року:

- динаміку цін придбання СВГ груп "Надежда", "WOG", "ОККО", ТОВ "Авантаж 7" та ТОВ "Факторінг груп" та співвідношення цін придбання з роздрібними цінами реалізації протягом липня - вересня 2017 року;

- попит на ринку СВГ у серпні 2017 року;

- обставини щодо наявності/відсутності дефіциту СВГ на ринку у серпні 2017 року;

- вплив прийняття рішення ФСТЕК та затримки Укрзалізниці при транспортуванні СВГ через митний кордон України та по території України;

- середньозважені ціни реалізації відповідачами у справі Комітету СВГ у роздріб протягом липня-вересня 2017 року з відповідними котируваннями Argus на "Пропан-бутан";

- курсові коливання по відношенню до гривні протягом липня - вересня 2017 року.

Вказане свідчить про те, що Комітет об`єктивно досліджував поведінку на ринку роздрібної реалізації СВГ саме основних імпортерів такого СВГ.

Також Комітетом було встановлено, що безпосередньо у серпні 2017 року на територію України ввезено: ТОВ "Глуско Україна", група "Надежда", ТОВ "Авантаж 7", група "WOG", в особі ТОВ "Імпорт Транс Сервіс", групою "ОККО", в особі ПП "ОККО- Бізнес Контракт", ТОВ "Факторінг Груп" 55 % усього обсягу СВГ імпортованого у відповідному періоді, а частки інших імпортерів СВГ у загальному обсязі імпорту в Україні у відповідному періоді не перевищують 2 % (при цьому таких суб`єктів господарювання більше сотні).

Водночас ТОВ "Глуско Україна" в період порушення реалізовував СВГ лише в опт і його цінова політика при реалізації СВГ у опт відрізнялася від цінової політики основного конкурента - групи "Надежда".

Разом з тим, група "Надежда" є одним з основних суб`єктів господарювання, що реалізує СВГ у опт і, зокрема одним з основних споживачів, що придбають СВГ у групи Надежда у опт є ТОВ "Альянс Холдинг" (пункт 162-166 Рішення).

Враховуючи, що ТОВ "Альянс Холдинг" - суб`єкт господарювання , який має право придбавати, окрім як у групи "Надежда" на оптовому ринку лише 20 %, тому відповідно формує ціни керуючись, зокрема ціною придбання СВГ у групи Надежда.

Таким чином, Комітет об`єктивно досліджував поведінку на ринку роздрібної реалізації СВГ саме основних імпортерів такого СВГ.

Шляхом кореляційного аналізу Комітетом встановлено, що ступінь зв`язку між рядами даних середньозважених цін придбання СВГ протягом липня - серпня 2017 року груп "Надежда", "WOG", "ОККО", ТОВ "Авантаж 7" та ТОВ "Факторінг груп" та їх середньозваженими цінами реалізації СВГ у роздріб у той самий період є значно нижчим, ніж ступінь зв`язку між рядами даних їх роздрібних цін на СВГ між собою.

Так, коефіцієнти кореляції, розрахованих для рядів даних середньозважених цін придбання СВГ у період липень - серпень 2017 року груп "Надежда", "WOG", "ОККО", ТОВ "Авантаж 7" та ТОВ "Факторінг груп" та їх середньозваженими цінами реалізації СВГ у роздріб у той самий період, становлять: група "Надежда" - від 0,53 до 0,67; група "ОККО" - 0,77; ТОВ "Факторінг Груп" - 0,57; група "WOG" - 0,16; ТОВ "Авантаж 7" - від "мінус" 0,12, за інформацією, наданою ТОВ "Авантаж 7" за методом "ЛІФО", та від 0,24 до 0,29 - за середньозваженими цінами придбання ТОВ "Авантаж 7" подекадно за даними ДФС України (п. 302 рішення).

Позивач зазначає, що причинами підвищення ціни на СВГ є обмеження пропозиції внаслідок скорочення обсягів постачання з Росії та Білорусі; відсутність стабілізаційного запасу, що дозволив би компенсувати дефіцит - це пов`язано з браком сховищ для зберігання скрапленого газу; недостатність транспортної інфраструктури для рівномірного та своєчасного транспортування скрапленого газу при зміні постачальників. До того ж позивач зазначає, що у серпні 2017 року на ремонт зупинилися кілька заводів у Росії та завод у Білорусі, і у монополістів імпорту в Україні виник дефіцит, який спровокував різке підвищення вартості скрапленого газу. Ще одним чинником підвищення ціни на СВГ, за твердженням позивача, стали обмеження ФСТЕК у травні 2017 року на експорт скрапленого газу в Україну. Проте, зазначене не стосується безпосередньо позивача.

Оскільки, за інформацією позивача наданою нам відповідачу під час розгляду справи № 128-26.13/102-17, він імпортував СВГ у наступних обсягах: у червні 2017 року - 11 198,44 тонн; у липні 2017 року - 12 201,68 тонн; у серпні 2017 року - 14 211 тонн. Отже, як видно, обсяги придбання зростали, а не знижувалися.

Інформація ДФС України також підтверджує збільшення ТОВ "Факторінг Груп" обсягів імпорту СВГ, зокрема з Російської Федерації та Республіки Білорусь безпосередньо у серпні 2017 року.

Позивач в період липня - вересня 2017 року щоденно збільшував обсяги запасів СВГ, про що зазначено у пункті 311 рішення, а отже не відчував дефіциту СВГ у період порушення і згадані вище позивачем чинники не могли впливати на цінову політику позивача при його реалізації СВГ, зокрема, у серпні 2017 року.

Позивач також пояснює підвищення ним ціни на скраплений газ у серпні 2017 року, тим що у даний період позивач реалізовував самостійно виготовлений скраплений газ. Внаслідок чого, при додаткових витратах виробництва, збільшилась собівартість виробленої продукції.

Комітетом було відхилене таке зауваження з огляду на те, що товариством не надано жодних доказів того, що собівартість виробництва СВГ, який реалізовувався Товариством, зокрема, у серпні 2017 року, суттєво зростала і темпи зростання цін реалізації СВГ відповідали темпам зростання собівартості виготовлення такого СВГ. При цьому, Комітетом було враховано, що навіть, якщо припустити, що собівартість змішування імпортованого СВГ із певними пропановими та бутановими фракціями зростала, зростання цін реалізації СВГ у Товариства не могло відбуватися так схоже, як і у інших відповідачів у справі № 128-26.13/102-17, тим більше, що ТОВ "Факторінг Груп" володіло значними обсягами запасів СВГ, що були вироблені ще у липні 2017 року. З цих же підстав відповідні твердження позивача відхиляються і судом.

У п. 317 рішення Комітетом здійснено порівняльний аналіз середньозважених цін реалізації відповідачами СВГ у роздріб протягом липня - вересня 2017 року з відповідними котируваннями Argus на "Пропан-бутан", які були надані Комітету безпосередньо агентством Argus Media (Лондон) та приведені до офіційного курсу НБУ безпосередньо компанією.

Надана вказаним агентством інформація свідчить, що різниця між середньозваженими цінами реалізації групами "Надежда", "WOG", "ОККО", ТОВ "Авантаж 7" та ТОВ "Факторінг груп" СВГ у роздріб у серпні 2017 року суттєво зростала порівняно з котируваннями Argus на "Пропан-бутан" у відповідному періоді, а ціни, за якими вказані суб`єкти господарювання реалізовували СВГ у період порушення, зокрема, у другій половині серпня 2017 року, не відповідали котируванням Argus.

Комітетом у вказаному пункті рішення здійснено порівняльний аналіз середньозважених цін реалізації СВГ відповідачами у справі у Комітету у роздріб над середньозваженими цінами СВГ, згідно котирувань Argus, що відображено у наведеному в рішенні графіку. Різниця між середньозваженими цінами реалізації груп "Надежда", "WOG", "ОККО", ТОВ "Авантаж 7" та ТОВ "Факторінг груп" у роздріб у серпні 2017 року, як вбачається із графіку, суттєво зростала порівняно з котируваннями Argus на "Пропан-бутан".

Зазначені обставини свідчать про відсутність зростання вартості СВГ за котируваннями Argus, а отже й про відсутність впливу такого об`єктивного фактору, який міг призвести до схожого підняття на СВГ.

Щодо курсових коливань долару США та Євро по відношенню до гривні протягом липня - вересня 2017 року, суд зазначає наступне.

Оскільки ціни придбання імпортованого СВГ відповідно до договорів груп "Надежда", "WOG", "ОККО", ТОВ "Авантаж 7" та ТОВ "Факторінг груп" з їх постачальниками-нерезидентами України, встановлюються, як правило, у іноземній валюті, а саме, у дол. США або Євро, Комітет у пунктах 319-321 Рішення здійснив аналіз курсових коливань відповідних грошових одиниць по відношенню до гривні в період липня вересня 2017 року.

Так, за інформацією Національного банку України курс долару США по відношенню до гривні протягом серпня 2017 року мав щоденно тенденцію до зниження по відношенню до 01.07.2017 року і станом на 31.08.2017 був нижчим на 2 %, курс євро у серпні 2017 року дещо коливався від менше, ніж 1 до 3 %. Тобто курсові коливання у період серпня 2017 року не могли призвести до суттєво зростання цін реалізації СВГ у серпні 2017 року.

Зазначене вище підтверджується також інформацією Міністерства фінансів України, відповідно до якої індекс інфляції у липні 2017 року становив 100,2 %, тоді як у серпні 2017 року - 99,8 %.

Таким чином, суд погоджується з висновками Комітету про те, що коливання курсу валют по відношенню до гривні також не могло впливати на схоже підняття цін на СВГ групами "Надежда", "WOG", "ОККО", ТОВ "Авантаж 7" та ТОВ "Факторінг груп" у серпні 2017 року.

Отже відповідачем були в повній мірі з`ясовано наявність/відсутність об`єктивних причин для вчинення суб`єктами господарювання схожих дій через аналіз ситуації на ринку товару. Відповідач в оскаржуваному рішенні провів належний аналіз ринку та спростував в оскаржуваному рішенні наявність об`єктивних причин для вчинення суб`єктами господарювання схожих дій - підвищення цін, і відповідний висновок відповідача ґрунтувався на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об`єктивно впливають на поведінку суб`єктів господарювання.

Отже, Комітетом у Рішенні було проаналізовано фактори, які впливали на кінцеві роздрібні ціни на СВГ України; проведений кореляційний аналіз, який доводить, що ціни реалізації СВГ ТОВ "Факторінг груп" не корелювалися з цінами придбання СВГ відповідними суб`єктами господарювання, а також відповідачі у справі піднімали ціни на рівні зі своїми конкурентами, не беручи закупівельні ціни на СВГ у відповідний період за основний орієнтир при формуванні цін на СВГ при його подальшій реалізації у роздріб.

За таких обставин суд апеляційної інстанції погоджується з висновками суду першої інстанції про наявність погодженості конкурентної поведінки суб`єктів господарювання, зазначених у Рішенні.

Із встановлених обставин справи також вбачається, що Комітетом при розгляді справи доведено, що на ринку СВГ у період порушення законодавства про захист економічної конкуренції безпосередньо у відповідачів, у т.ч. і у ТОВ "Факторінг груп", були відсутні підстави для схожого підняття цін на СВГ, при тому, що аналіз ситуації на ринку спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення відповідних дій.

Третім (останнім) кваліфікаційним елементом правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", є доведення негативного впливу схожих дій на конкуренцію (антиконкурентного ефекту), а саме: того, що схожі дії (бездіяльність) призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції (тобто, є фактичний або потенційний антиконкурентний вплив схожих дій на конкуренцію).

Згідно зі статтею 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції", під економічною конкуренцією (конкуренцією) розуміється змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Конкуренція може відбувається за цінами, а також за іншими факторами, такими, як якість, зручність, суб`єктивне сприйняття брендів (знаків для товарів та послуг), тощо.

Відповідно до ч. 3 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", негативний вплив на конкуренцію може мати форму фактичного ("призвели") або навіть потенційного ("можуть призвести") недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Комітет притягнув до відповідальності групи "Надежда", "WOG", "ОККО", ТОВ "Авантаж 7" та ТОВ "Факторінг груп", які є найбільшими імпортерами СВГ, що реалізують його у роздріб, (фактично, лідерами ринку), до відповідальності за обмеження конкуренції на ринку, оскільки вчинивши зазначені дії, вони істотно обмежили між собою економічну конкуренцію, зокрема, її цінову складову.

Суд погоджується з висновками Комітету, про те, що такі узгоджені дії призвели до того, що на ринку було встановлено завищений рівень оптових цін, за якими менші порівняно з відповідачами у справі Комітету суб`єкти господарювання (їх конкуренти) змушені були придбавати СВГ за менш вигідною ціною, ніж групи "Надежда", "WOG", "ОККО", ТОВ "Авантаж 7" та ТОВ "Факторінг груп". Зазначене може призводити до зниження у таких суб`єктів господарювання доходності від реалізації СВГ у відповідний період, при тому, що групи "Надежда", "WOG", "ОККО", ТОВ "Авантаж 7" та ТОВ "Факторінг груп" у цей час здобували переваги у вигляді підвищення своєї торговельної надбавки не завдяки власним досягненням.

Таким чином, усі вищезазначені обставини, які були встановлені Комітетом у рішенні, свідчать про те, що узгоджена поведінка груп "Надежда" груп "Надежда", "WOG", "ОККО", ТОВ "Авантаж 7" та ТОВ "Факторінг груп" може призвести до обмеження конкуренції, а отже є антиконкурентною.

Статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Підставами для визнання акта недійсним є невідповідність його вимогам чинного законодавства та/або визначеній законом компетенції органу, який видав цей акт. Обов`язковою умовою визнання акта недійсним є також порушення у зв`язку з прийняттям відповідного акта прав та охоронюваних законом інтересів підприємства чи організації - позивача у справі. Якщо за результатами розгляду справи факту такого порушення не встановлено, у господарського суду немає правових підстав для задоволення позову.

Перевіривши юридичну оцінку обставин справи №128-26.13/102-17 та повноту їх встановлення в оскаржуваному рішенні, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про те, що відповідачем дотримано вимог Закону України "Про захист економічної конкуренції", Правил розгляду справ, які затверджено розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 №5, у зв`язку з чим всебічно, повно і об`єктивно розглянуто обставини справи №128-26.13/102-17, досліджено подані документи, належним чином проаналізовано відносини сторін. При цьому висновки яких дійшов Комітет в оскаржуваному рішенні відповідають обставинам справи ним встановленим, а отже оскаржуване рішення прийняте з дотриманням норм матеріального та процесуального права в межах компетенції відповідача.

З огляду на наведене вище суд відхиляє доводи позивача щодо того, що дії позивача та інших відповідачів у справі №128-26.13/102-17 не є схожими в розмінні ч. 3 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", що висновки Комітету не відповідають обставинам справи, що Комітетом не доведено факту узгодженості дій та що Комітетом не з`ясовано реального стану конкуренції на ринку скрапленого газу, оскільки такі доводи не знайшли свого підтвердження при розгляді даної справи.

Щодо неналежного визначення Комітетом часових меж ринку торгівлі скрапленим газом, що на думку позивача, є порушенням п. 7 Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання на ринку, затвердженої розпорядженням Антимонопольного комітету України від 05.03.2002 № 49-р, то суд зазначає наступне.

Підпунктами 7.1 та 7.3 Методики визначено, що: часові межі ринку визначаються як проміжок часу (як правило - рік), протягом якого відповідна сукупність товарно-грошових відносин між продавцями (постачальниками, виробниками) і споживачами утворює ринок товару із сталою структурою; проміжок часу менший, ніж один рік, може визнаватися часовими межами ринку, за умов, що: період повного обороту авансованого капіталу у виробництві відповідного товару є значно меншим, ніж один рік; протягом цього часу, у відповідь на значиме підвищення цін на ринку, продавці (постачальники, виробники) мають можливість вжити відповідних заходів і стабілізувати пропозицію, а значна кількість споживачів, що скоротили споживання внаслідок цього підвищення, можуть без значних труднощів відновити обсяги споживання; монопольне (домінуюче) становище суб`єкта (суб`єктів) господарювання обумовлене наданням йому особливих прав, повноважень, пільг з боку органів влади, органів місцевого самоврядування чи органів адміністративно-господарського управління та контролю або інших суб`єктів господарювання, які займають монопольне (домінуюче) становище. Як значиме використовується підвищення цін, що дорівнює або перевищує 5 відсотків.

Відповідач в оскаржуваному рішенні в п. 99 визначив, що часовими межами є липень - вересень 2017 року, що відповідає п. 7.3. Методики.

Зазначаючи в позові, що відповідач в порушення вимог пункту 7 Методики необґрунтовано визначив часові межі ринку, разом з тим не зазначає підстав своїх тверджень, та в чому саме полягало порушення. Відтак, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про необґрунтованість тверджень позивача щодо порушення відповідачем п. 7 Методики при визначенні часових меж ринку.

Розмір штрафу, накладеного Комітету в рішенні відповідає вимогам законодавства про захист економічної конкуренції, а рішення про накладення штрафу прийнято в межах повноважень органів Комітету.

Щодо доводів апелянта про те, що він не є учасником ринку СВГ, що реалізується у роздріб, а є лише комітентом за договором, колегія суддів зазначає таке.

Рішенням Комітету встановлено, що реалізація скрапленого газу ТОВ "Факторінг Груп" здійснювалась протягом липня - серпня 2017 року за договорами комісії та за договорами купівлі-продажу.

Згідно зі статтею 1011 Цивільного кодексу України за договором комісії одна сторона (комісіонер) зобов`язується за дорученням другої сторони (комітента) за плату вчинити один або кілька правочинів від свого імені, але за рахунок комітента.

Договір комісії є правочином, за яким комісіонер не придбаває товари у комітента. Право власності на такі товари переходить безпосередньо від комітента до покупця.

Як встановлено судом першої інстанції, в основному ТОВ "Факторінг Груп" здійснює реалізацію СВГ за договором комісії. Частка реалізації ТОВ "Факторінг Груп" за договорами комісії в період із липня по вересень 2017 року становить близько 95 % від усього обсягу реалізованого ним СВГ у відповідному періоді, з яких 64 % реалізації здійснювалося через Товариство з обмеженою відповідальністю "СТЕЙТ OIJI" та 31 % - через Товариство з обмеженою відповідальністю "Євро Пауер".

За умовами договорів комісії за якими здійснювалась реалізація скрапленого газу ТОВ "Факторінг Груп", ціна на СВГ, при його реалізації у роздріб не встановлювалась комісіонерами позивача самостійно і залежала від мінімальних цін на СВГ, які встановлював позивач у актах. Отже, ціна реалізації комісіонера не могла бути нижчою, ніж ціна, яку йому вказував позивач у акті. При цьому, як досліджено Комітетом, комісіонери позивача отримали в період порушення менший прибуток від реалізації СВГ у відсотковому співвідношенні в порівнянні з попереднім місяцем.

Крім того, всі кошти, які надішли від реалізації товару комісіонером, становлять власність комітента. Тобто дохід від реалізації СВГ у роздріб за договорами комісії між ТОВ "Факторінг Груп" та його комісіонерами отримує саме позивач.

Отже, оскільки при здійснені господарських операцій з продажу товарів за договором комісії право власності на товар переходить безпосередньо від комітента до покупця, такі господарські операції впливають на прибуток підприємств комітента, а не комісіонера, тому господарською діяльністю на ринку роздрібної реалізації СВГ визнаються саме господарські операції ТОВ "Факторінг Груп" (комітент).

Враховуючи вищевикладене, ТОВ "Факторінг Груп", як власник СВГ, що реалізовується кінцевому споживачу на АЗК/АГЗС ТОВ "СТЕЙТ ОІЛ" та ТОВ "ЄВРО ПАУЕР", є учасником ринків роздрібної реалізації СВГ.

Вищенаведене підтверджує висновки Комітету, що саме позивач був конкурентом інших відповідачів у справі №128-26.13/102-17, а не його комісіонери і саме дії позивача призвели до того, що ціна СВГ при реалізації ним у роздріб в період порушення зростала, і саме позивач отримав вигоду від підняття цін на СВГ у роздріб у серпні 2017 року.

Отже, Комітет правильно визначив ТОВ "Факторінг Груп" відповідачем у справі № 128-26.13/102-17 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, оскільки останній є учасником ринку роздрібної реалізації СВГ, що спростовує доводи викладені в апеляційній скарзі.

Стосовно тверджень ТОВ "Факторінг Груп" щодо наявності протягом спірного періоду дефіциту СВГ на ринку, що призвело до зростання його вартості, колегія суддів зазначає таке.

За інформацією ТОВ "Факторінг Груп", наданою Комітету (п. 365 оскаржуваного рішення), воно імпортувало СВГ у наступних обсягах: у червні 2017 року - 11 198,44 тонн; у липні 2017 року - 12 201,68 тонн; у серпні 2017 року - 14 211 тонн.

Отже, як видно, обсяги придбання зростали, а не знижувалися.

Інформація ДФС України також підтверджує збільшення ТОВ «Факторінг Груп» обсягів імпорту СВГ, зокрема з Російської Федерації та Республіки Білорусь безпосередньо у серпні 2017 року. Надана ТОВ «Факторінг Груп» інформація свідчить, що Товариство в період липня - вересня 2017 року практично щоденно нарощувало обсяги запасів СВГ.

Відтак, ТОВ "Факторінг Груп" не зазнавало дефіциту, тому обставини на які посилається позивач не спростовує висновку Комітету про наявність достатніх запасів СВГ, що підтверджує відсутність об`єктивних підстав для вчинення апелянтом та іншими суб`єктами господарювання схожих дій.

Колегія суддів також зазначає наступне.

Згідно з частиною 1 статті 99 Господарського процесуального кодексу України суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов:

1) для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо;

2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.

Відмовляючи у призначенні судової економічної експертизи. суд першої інстанції в ухвалі від 05.02.2019 зазначив, що заявником не обґрунтовано дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування по даній справі, крім того, позивач не був позбавлений можливості самостійно замовити експертне дослідження для отримання висновку експерта, який би був оцінений судом при дослідженні доказів по справі, а тому суд не вбачає підстав для задоволення клопотань позивача про призначення судової економічної експертизи.

Відповідно до частини 1 статті 101 Господарського процесуального кодексу України учасник справи має право подати до суду висновок експерта, складений на його замовлення.

Тобто, Господарським процесуальним кодексом України на учасників процесу покладається обов`язок спочатку самостійно вжити заходи для надання експертного висновку і лише у разі відсутності такої можливості, що також має бути підтверджено відповідними доказами, звертається з клопотанням про призначення експертизи до суду.

Разом з цим, ухвалою Господарського суду міста Києва від 11.10.2018 у справі № 910/12355/18 відкрито провадження, а клопотання про призначення експертизи ТОВ «Факторінг Груп» заявлено 26.11.2018.

Отже, у позивача було достатньо часу для надання експертного висновку стосовно запропонованих питань, виконаного на власне замовлення, проте ним цього зроблено не було.

Крім того, пунктом 2 постанови Пленуму ВГСУ № 4 від 23.03.2012 визначено, що судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування.

Відповідно до ст. 73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються, зокрема, таким засобом як висновок експерта.

Статтею 98 ГПК України визначено, що висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені експертові, складений у порядку, визначеному законодавством.

Проаналізувавши клопотання ТОВ «Факторінг Груп» про призначення судової економічної експертизи, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції щодо відсутності підстав для його задоволення.

Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги

З огляду на викладене, колегія суддів дійшла до висновку, що оскаржуване рішення Комітету прийняте відповідно до вимог Закону України "Про захист економічної конкуренції", Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, затверджених розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 № 5, зареєстрованих у Міністерстві юстиції України 06.05.1994 за № 90299, та під час розгляду справи №128-26.13/102-17 Комітетом було всебічно, повно і об`єктивно розглянуто її обставини, а, відтак, відсутні передбачені ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підстави для визнання недійсним або скасування оскаржуваного рішення.

За таких обставин, вимоги позивача про визнання недійсним рішення Антимонопольного комітету України № 315-р від 21.06.2018 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" в частині, що стосується позивача є необґрунтованими, у зв`язку із чим позов задоволенню не підлягає.

Статтею 74 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

Відповідно до статті 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтуються на всебічному та повному і об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Колегія суддів також зазначає, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розцінюватись як вимога детально відповідати на кожний аргумент апеляційної скарги (рішення ЄСПЛ у справі Трофимчук проти України, № 4241/03, від 28.10.2010 р.).

Європейський суд з прав людини вказав, що пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними залежно від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги, між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи (Проніна проти України, № 63566/00, § 23, ЄСПЛ, від 18 липня 2006 року).

Враховуючи вищевикладене, апеляційний господарський суд погоджується із висновками місцевого суду як законними, обґрунтованими обставинами й матеріалами справи, детальний аналіз яких, як і нормативне обґрунтування прийнятого судового рішення наведено місцевим судом, підстав для скасування його не знаходить. Доводи апелянта по суті його скарги в межах заявлених вимог, як безпідставні й необґрунтовані не заслуговують на увагу, оскільки не підтверджуються жодними доказами по справі й не спростовують викладених в судовому рішенні висновків.

Оцінюючи вищенаведені обставини, колегія приходить до висновку, що рішення Господарського суду міста Києва від 09.04.2019 року у справі № 910/12355/18 обґрунтоване, відповідає обставинам справи і чинному законодавству, а отже, підстав для його скасування не вбачається, у зв`язку з чим апеляційна скарга не підлягає задоволенню.

Керуючись статтями 240, 269, 270, 275, 276, 281- 285 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Факторінг Груп" на рішення Господарського суду міста Києва від 09.04.2019 року у справі № 910/12355/18 залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду міста Києва від 09.04.2019 року у справі № 910/12355/18 залишити без змін.

Матеріали справи № 910/12355/18 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку відповідно до статей 286-291 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст складено: 27.09.2019.

Головуючий суддя А.І. Тищенко

Судді Ю.Б. Михальська

І.М. Скрипка