ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"03" жовтня 2019 р. Справа №914/778/19

Західний апеляційний господарський суд в складі колегії:

головуючого судді Кравчук Н.М.

суддів Мирутенко О.Л.

ОСОБА_1

секретар судового засідання Кобзар О.В.

розглянувши апеляційну скаргу Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України за вих. №63-02/3160 від 14.08.2019 (вх. № ЗАГС 01-05/3096/19 від 19.08.2019)

на ухвалу Господарського суду Львівської області від 30.07.2019 (суддя Петрашко М.М.) про призначення судової експертизи та зупинення провадження

у справі № 914/778/19

за позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю Градобуд-Престиж (надалі ОСОБА_2 Градобуд-Престиж), смт. Верхнє Синьовидне Сколівського району Львівської області

до відповідача: Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Львів

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача: Товариства з обмеженою відповідальністю ХоСаРо, (надалі ОСОБА_2 ХоСаРо ), м. Львів

про визнання недійсним рішення АМК

за участю учасників справи:

від позивача: ОСОБА_3 представник (наказ № 28 від 01.04.2019)

від відповідача: ОСОБА_4 представник (довіреність №63-02/1307 від 17.04.2019); ОСОБА_5 представник (довіреність № 63-02/861 від 13.09.2019)

від третьої особи: ОСОБА_6 адвокат (свідоцтво ЛВ № 001315 від 11.01.2019, ордер ЛВ №154812 від 20.05.2019)

ВСТАНОВИВ:

22.04.2019 ОСОБА_2 Градобуд-Престиж звернулося до Господарського суду Львівської області з позовом до Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача ОСОБА_2 ХоСаРо про визнання недійсним рішення Адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №63/14-р/к від 28.03.2019.

08.07.2019 ОСОБА_2 Градобуд-Престиж подав клопотання про призначення у справі будівельно-технічної та товарознавчої експертизи та експертизи (а.с. 26-29 том ІІ).

30.07.2019 ухвалою Господарського суду Львівської області у справі № 914/778/19 клопотання про призначення судової експертизи задоволено частково. Призначено у справі № 914/778/19 судову будівельно-технічну експертизу, проведення якої доручено Львівському науково-дослідному інституту судових експертиз (79024, місто Львів, вулиця Липинського, 54).

На вирішення комплексної експертизи поставлено наступні питання:

- Чи відповідають відомості витрат ресурсів, локальні та обєктні кошториси з будівництва Товариства з обмеженою відповідальністю Градобуд-Престиж та Товариства з обмеженою відповідальністю ХоСаРо, поданими на торги 1 та 2, за порядком складання і наведеними розрахунками вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва? Якщо не відповідають, то в чому полягають невідповідності?

- Чим зумовлено однакове обрання ресурсів, зазначених в пунктах 81-85 рішення Адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 63/14-р/к від 28.03.2019, та внесення змін до показників витрат ресурсів учасників торгів 1 та 2, зазначених в п.78 рішення Адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №63/14-р/к від 28.03.2019, якщо такі учасники користуються програмним комплексом АВК-5?

- Чи зміни показників витрат ресурсів, зазначених в п.78 рішення Адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №63/14-р/к від 28.03.2019, та обрання однакових ресурсів, зазначених в пунктах 81-85 рішення Адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №63/14-р/к від 28.03.2019, зумовлені технічним завданням, якщо такі учасники користуються програмним комплексом АВК-5?

У задоволенні клопотання в частині призначення судової товарознавчої експертизи відмовлено. На час проведення судової експертизи зупинено провадження у справі.

Призначаючи будівельно-технічну експертизу у даній справи, суд виходив з того, що обставина підготовки учасниками цінових пропозицій, яка включає в себе складання локальних кошторисів і показників підсумкових відомостей ресурсів, була однією з підстав прийняття оскаржуваного рішення №63/14-р/к від 28.03.2019, у звязку з чим дійшов висновку, що вказані обставини підлягають зясуванню із застосуванням наукових і технічних спеціальних знань.

Не погоджуючись з вказаною ухвалою в частині задоволення клопотання про призначення судової експертизи, Львівське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України подало апеляційну скаргу, в якій вказує, що судом першої інстанції було порушено норми матеріального та процесуального права, не враховано надані ним докази та аргументи, а відтак, винесено незаконне судове рішення, просить його скасувати, прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні клопотання про призначення судової експертизи. Зокрема, скаржник зазначає, що зясування даних питань не є необхідним у даній справі, так як таке зясування не спрямоване на встановлення обставин, які підлягають доказуванню, виходячи із підстав, якими сторони обґрунтовують свої вимоги та заперечення. Окрім того, вважає, що позивач не був позбавлений права та можливості самостійно надати суду висновок експерта з цих самих питань.

Представник скаржника в судовому засіданні доводи апеляційної скарги підтримав повністю.

Представник позивача в судовому засіданні проти доводів скаржника заперечив з підстав, викладених у відзиві на апеляційну скаргу (зареєстрований в канцелярії суду за вх№ 01-04/5896/19 від 23.09.2019), ухвалу суду першої інстанції вважає законною та обґрунтованою, відтак, просить суд залишити її без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Представник третьої особи в судовому засіданні проти доводів скаржника заперечив з підстав, викладених у відзиву на апеляційну скаргу (зареєстрований в канцелярії суду за вх№ 01-04/5676/19 від 12.09.2019), ухвалу суду першої інстанції вважає законною та обґрунтованою, просить суд залишити її без.

Вивчивши апеляційну скаргу, здійснивши оцінку доказів, що містяться в матеріалах справи, заслухавши учасників справи, Західний апеляційний господарський суд встановив таке.

Предметом спору у справі №914/778/19 є визнання недійсним рішення Адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №63/14-р/к від 28.03.2019 у справі №3-01-81/2017 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу.

Як стверджує позивач, однією з підстав визнання вчинення учасниками торгів порушення у вигляді спотворення результатів торгів стало внесення учасниками торгів (ОСОБА_2 Градобуд-Престиж та ОСОБА_2 ХоСаРо) одинакових змін до показників витрат ресурсів у відповідних локальних та об'єктних кошторисах з будівництва.

Однак, за твердженнями позивача, Адміністративною колегією Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України не було проведено відповідного аналізу вчинених дій та не досліджено доцільність внесення таких змін, а також їх відповідність діючим стандартам та нормативно-правовим актам у галузі будівництва.

Подаючи клопотання про призначення судової експертизи, позивач зазначає, що відповідачем при ухваленні оскаржуваного рішення не було взято до уваги пункт 6.2. розділу 3 тендерної документації торгів 1, де вказано, що роботи та матеріальні ресурси, що використовуються для їх виконання, повинні відповідати вимогам ДСТУ Д.1.1-2013, іншим нормативно-правовим актам і нормативним документам у галузі будівництва, проектній документації та умовам договору, а також не було взято до уваги, що відповідно до п. 4 розділу 1 предметом закупівлі є роботи згідно з технічним завданням (додаток 2 до тендерної документації).

Окрім того, позивач також посилається на пп. 1.1.6 п.1.1 розділу 3 тендерної документації по торгах 1 та пп. 3.2.6 п. 3.2 розділу 3 тендерної документації по торгах 2, де вказано, що договірна ціна, що пропонується згідно предмету закупівлі у цілому, за умовами торгів є твердою. Ціна тендерної пропозиції учасника щодо проведення відповідних робіт повинна бути розрахована відповідно до ДСТУ БД.1.1-1:2013.

На переконання позивача, необхідно дослідити відповідність внесених змін до показників витрат ресурсів, що зазначені в технічних вимогах та відображених у відомостях витрат ресурсів, локальних та об'єктних кошторисах з будівництва, позивача та третьої особи, поданими на торги 1 та 2 за порядком складання і наведеними розрахунками вимогам нормативно правових актів у галузі будівництва з врахуванням чинників впливу на таку зміну у разі використання програмного комплексу АВК-5. Як зазначає позивач, для встановлення таких обставин слід призначити судову будівельно-технічну експертизу.

Також, позивач стверджує, що потребує дослідження ринкова вартість відповідних ресурсів, що зазначені в технічних вимогах. Для встановлення таких обставин на думку позивача слід призначити судову товарознавчу експертизу.

Відтак, позивач вважає, що без залучення фахівців, що володіють відповідними спеціальними знаннями в будівельно-технічній та товарознавчій сферах, неможливо зясувати узгодженість дій ОСОБА_2 Градобуд-Престиж та ОСОБА_2 ХоСаРо щодо внесення змін до показників витрат ресурсів, зазначених в технічних вимогах та відображених у відомостях витрат ресурсів, локальних та об'єктних кошторисах з будівництва.

Відповідач проти задоволення клопотання про призначення експертизи заперечує. Зазначає, що розглядаючи справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, саме до повноважень органів Комітету належить збір і аналіз документів, залучення спеціалістів та експертів, оцінювати їхні висновки та пояснення, отримувати іншу інформацію, що є доказом у справі. Тобто, оцінка усіх в сукупності доказів передує прийняттю рішення. В самому ж рішенні йдеться про порушення законодавства про захист економічної конкуренції згідно з сукупністю його мотивувань (у тому числі сукупності пунктів 72-93 рішення адміністративної колегії), а не будь-якої іншої галузі, а також, що зазначені обставини і не повинні були встановлюватися, оскільки, вони не мають стосунку до зясування наявності або відсутності антиконкурентних узгоджених дій, наслідком яких згідно з оскаржуваним рішенням визначено спотворення результатів торгів. Таким чином, відповідач вважає, що матеріали справи містять достатньо доказів, які дають можливість встановити дійсні обставини справи та розглянути спір по суті.

При винесенні постанови колегія суддів керується таким.

Доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються, зокрема такими засобами: висновками експертів (ст.73 ГПК України).

Згідно з положеннями ст. 1 Закону України "Про судову експертизу" судова експертиза - це дослідження на основі спеціальних знань у галузі науки, техніки, мистецтва, ремесла тощо об'єктів, явищ і процесів з метою надання висновку з питань, що є або будуть предметом судового розгляду.

Пунктами 1, 2 статті 98 ГПК України встановлено, що висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені експертові, складений у порядку, визначеному законодавством. Предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань.

Апеляційна інстанція звертає увагу на те, що судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування.

Питання про призначення судової експертизи повинно вирішуватися лише після ґрунтовного вивчення обставин справи і доводів сторін щодо необхідності такого призначення.

Згідно з ч.1 та ч.6 ст.40 ГК України державний контроль за дотриманням антимонопольно-конкурентного законодавства, захист інтересів підприємців та споживачів від його порушень здійснюються Антимонопольним комітетом України відповідно до його повноважень, визначених законом. Антимонопольний комітет України та його територіальні відділення у встановленому законом порядку розглядають справи про недобросовісну конкуренцію та інші справи щодо порушення антимонопольно-конкурентного законодавства, передбачені законом.

Відповідно до ст. 41 Закону України «Про захист економічної конкуренції», доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів.

При цьому, питання щодо збору, оцінки та аналізу доказів у справі є компетенцією виключно Комітету. Комітет самостійно визначає джерела, спосіб одержання та обсяг відомостей, які є необхідними для повного і об`єктивного з`ясування обставин справи.

Як вбачається зі змісту рішення Антимонопольного комітету, його прийняттю передувало проведення розслідування, дослідження та аналіз доказів, які в сукупності дали змогу відповідачу встановити порушення в діях ОСОБА_2 «Градобуд Престиж» та ОСОБА_2 «ХоСаРо» законодавства про захист економічної конкуренції.

Тобто, в даному випадку при встановленні порушення законодавства про захист економічної конкуренції враховується не окремий факт, а сукупність обставин, які можуть свідчити про наявність або відсутність антиконкурентних узгоджених дій між учасниками торгів.

З системного аналізу положень ст. 77 ГПК України слідує, що допустимість доказів означає, що у випадках, передбачених нормами матеріального права, певні обставини повинні підтверджуватися певними засобами доказування або певні обставини не можуть підтверджуватися певними засобами доказування.

Як зазначалося вище, предметом спору у даній справі є визнання недійсним рішення Антимонопольного комітету, який позивач просить визнати недійсним на підставі Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Отже, до предмету доказування у даному спорі входять обставини прийняття оскаржуваного рішення з врахуванням норм Закону України «Про захист економічної конкуренції», а їх перевірка здійснюється доказами, наявними в матеріалах справи. В свою чергу, враховуючи приписи процесуального закону, зокрема ст. ст. 74, 76 ГПК України, які покладають на кожну сторону спору обов'язок по доведенню своїх вимог та заперечень, та в сукупності з наявними матеріалами справи, апеляційний господарський суд наголошує на тому, що оцінка наявних у справі доказів, які містять відомості, які позивач просить поставити на вирішення експертизи - здійснюється під час розгляду справи по суті з урахуванням усіх обставин справи в сукупності та перевіркою їх належними та допустимими доказами в розумінні вимог ст.74,76 ГПК України.

Дослідивши обставини справи і доводи учасників справи, колегія суддів вважає, що докази, які наявні в матеріалах справи, є достатніми для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, в звязку з чим відсутні обґрунтовані підстави для призначення судової експертизи по заявлених позивачем питаннях.

Приписами ст. 13 ГПК України визначено, що судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов'язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом. Дана норма кореспондується зі ст. 46 ГПК України, в якій закріплено, що сторони користуються рівними процесуальними правами.

Згідно зі ст. ст. 73,74,77 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Частиною 1 ст. 86 ГПК України встановлено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, обєктивному та безсторонньому дослідженні наявних у справі доказів.

Апелянтом з врахуванням вищенаведених нормам права, належними та допустимими доказами підтверджено свої доводи, викладені в апеляційній скарзі.

В свою чергу позивачем не спростовано доводи апеляційної скарги.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що ухвала місцевого господарського суду про призначення експертизи та зупинення провадження у справі до закінчення проведення експертизи не відповідає нормам чинного законодавства, відтак її слід скасувати, а апеляційну скаргу задоволити.

Керуючись ст.ст. 255, 269, 271, 273, 280, 282, 287 ГПК України, Західний апеляційний господарський суд,

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України задоволити.

2. Ухвалу Господарського суду Львівської області від 30.07.2019 у справі № 914/778/19 скасувати.

3. Справу № 914/778/19 направити до Господарського суду Львівської області для продовження розгляду.

4. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття. Порядок та строки оскарження постанов апеляційного господарського суду до суду касаційної інстанції визначені ст. ст. 287-289 ГПК України.

Головуючий суддя Н.М. Кравчук

судді О.Л. Мирутенко

ОСОБА_1