ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЗАКАРПАТСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

17.09.2019 м. Ужгород Справа № 907/284/19

Суддя Господарського суду Закарпатської області Андрейчук Л.В., розглянувши матеріали об`єднаної справи №907/284/19 за позовом

позивача 1 Товариства з обмеженою відповідальністю «Лісбер», смт. Великий Березний

позивача 2 Фізичної особи - підприємця Пасербовича Тіберія Людвиковича, м. Ужгород

позивача 3 Фізичної особи - підприємця Рубіша Василя, м. Ужгород

до відповідача Закарпатського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України

про визнання недійсним та скасування рішення адміністративної колегії Закарпатського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №57/2-р/к від 07.03.2018,

секретар судового засідання - Штундер Д.В.

За участю представників сторін:

від позивачів - Рега Є.С., адвокат

від відповідача - Зомбор Д.В., предст. за дов. від 21.02.2019 №57-02/329, Граб В.І., предст. за дов. від 17.09.2019 №57-02/1462

СУДОВІ ПРОЦЕДУРИ.

Позивачі звернулися до суду з позовами про скасування рішення адміністративної колегії Закарпатського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 57/2-р/к від 07.03.2018 в частині, яка стосується кожного з них.

Ухвалою суду від 10 червня 2019 року № 907/284/19 (головуючий суддя Андрейчук Л.В.) справи № 907/284/19 за позовом ТОВ «Лісбер», № 907/285/19 за позовом ФОП Пасербович Т. Л., № 907/286/19 за позовом ФОП Рубіш Василя до Закарпатського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним та скасування окремих положень рішення адміністративної колегії Закарпатського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 57/2-р/к від 07.03.2018 об`єднано в одне провадження, яке постановлено здійснювати в межах справи №907/284/19.

Попередній розрахунок понесених позивачами судових витрат становить 5763,00 грн.(3*1921,00 грн.) - сплачений позивачами судовий збір.

В ході проведення підготовчого провадження судом було задоволено клопотання про продовження строку на подання відповідачем відзиву, витребувано в порядку ст. 81 ГПК України від відповідача матеріали справи № 03-2/2019, за наслідками розгляду якої адміністративною колегією Закарпатського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України було прийнято оскаржуване у справі рішення.

Судом прийнято до розгляду доказ - розпорядження адміністративної колегії від 19.08.2019 №57/18-рп/к про виправлення помилки в оскаржуваному рішенні, а саме: в абзаці першому пункту 5.2 його резолютивної частини слід читати- пункт 5.1 (замість 4.1).

Відповідно до ст. 233 Господарського процесуального кодексу України рішення у справі прийнято у нарадчій кімнаті за результатами дослідження та оцінки доказів, поданих сторонами у спорі.

У судовому засіданні 17.09.2019 року, відповідно до ст. 240 Господарського процесуального кодексу України, судом проголошено вступну та резолютивну частини рішення суду.

АРГУМЕНТИ СТОРІН

Правова позиція позивача 1

Позивач 1 вважає оскаржуване рішення незаконним і таким, що підлягає скасуванню з огляду на наступне. Оскаржуваним рішенням установлено, що вчинено порушення законодавства про захист економічної конкуренції, яке передбачене пунктом 4 частини 2 статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів. Заперечуючи зроблені відповідачем висновки позивач 1 посилався на таке:

1) зовнішні ознаки в оформленні документів не можуть самі по собі свідчити про те, що між учасниками процедури відбувся обмін інформацією при підготовці конкурсної пропозиції; відповідачем не доведено факту неможливості такого співпадіння, яке до того ж не може свідчити про наявність антиконкурентних узгоджених дій, що призвели до спотворення результатів торгів, оскільки при проведенні торгів єдиним критерієм, який висувається до документації учасників, є її відповідність вимогам замовника, визначеним чинним законодавством України;

2) у спірному рішенні відсутні будь-які вказівки про дослідження відповідачем обставин, пов`язаних з формуванням розрахунку цінової складової пропозицій, зроблених кожним з учасників на предмет їх економічного походження, а також відсутні вказівки про дослідження питань статутної діяльності учасників стосовно потенційної можливості реального виконання кожним з них зроблених ними пропозицій.

Правова позиція позивача 2.

Позивач 2 вважає оскаржуване рішення незаконним і таким, що підлягає скасуванню з огляду на наступне. Оскаржуваним рішенням установлено, що позивач 2 та позивач 3 вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, яке передбачене пунктом 4 частини 2 статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, оскільки за результатом аналізу тендерних пропозицій ФОП Пасербович Т.Л. та ФОП Рубіш В., інформації, отриманої під час дослідження, а також матеріалів отриманих в ході розгляду справи, встановлено обставини та факти, які свідчать, що учасники узгодили між собою дії у торгах - участі у процедурі публічної закупівлі - паливної деревини (оголошення про проведення відкритих торгів UА-2017-07-04- 001080-b), проведеної відділом охорони здоров`я Великоберезнянської райдержадміністрації.

При цьому, заперечує зроблені відповідачем висновки щодо нього з аналогічних у позивача 1 підстав.

Правова позиція позивача 3.

Позивач 3 вважає оскаржуване рішення незаконним і таким, що підлягає скасуванню з аналогічних підстав.

Позивач також звертає увагу суду, що під час проведення торгів мала місце цінова конкуренція між учасниками, а перемога в конкурсних торгах стала наслідком запропонованої найменшої ціни, яка є основним критерієм оцінки робіт і послуг, для яких існує певний постійно діючий ринок. Подання учасниками окремих тендерних пропозицій в один день строку, пояснюють співпадінням, пов`язаним встановленим обмеженням у часовому періоді для надання пропозицій, а також особливостями режиму роботи зазначених суб`єктів господарювання.

Заперечення відповідача.

Відповідач заперечив проти позовних вимог з підстав, зазначених у відзиві на позовну заяву. Вважає, що оскаржуване рішення прийняте відповідно до норм матеріального права та фактичних обставин справи, оскільки позивачі, узгодивши поведінку у торгах, вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів.

За наслідками аналізу документів та інформації встановлено, що документи тендерних пропозицій, які готувалися суб`єктами господарювання(позивачами) для завантаження у електронну систему закупівель особисто, не тільки майже однаково заповнені, а ще й мають ідентичний текст, однакові особливості, подані з одного й того самого авторизованого електронного майданчика «Держзакупівлі.Онлайн»; тендерні пропозиції позивачів по чотирьом із п`яти процедур закупівлі, було подано в один і той же день, приблизно один і той же час (різниця в часі від 1 хв. до 3 хв.) та з однієї і тієї ж ІР-адреси. Відділенням було досліджено та встановлено той факт, що позивачі є пов`язані між собою господарською та фінансовою діяльністю.

Оскільки дії позивачів відповідно до Рішення кваліфіковані за пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, то враховуючи сутність такого порушення, така категорія, як «цінова складова пропозиція», «предмет економічного походження» - не є предметом доказування у справах про антиконкурентні узгоджені дії на торгах.

Твердження позивачів про те, що подібність або ідентичність в оформленні документів при підготовці пропозицій конкурсних торгів не свідчить про узгодженість поведінки у підготовці та участі у торгах, заперечується наступним: змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 пункту 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників торгів та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією; така змагальність виключає досліджену у рішенні АМК нехарактерну тотожність в оформленні, структурі, змісті документів, яка у сукупності з іншими встановленими Відділенням обставинами свідчить про узгоджену поведінку позивачів, що призвело до спотворення результатів торгів (аналогічна правова позиція викладена в постанові ВГСУ від 06.10.2015 по справі №924/399/15).

Відповідь на відзив.

Спростовуючи доводи відповідача позивачі наголошують, що останній не надав доказів обмеження конкуренції внаслідок дій (бездіяльності) суб`єкта господарювання або іншого негативного впливу таких дій (бездіяльності) на стан конкуренції на визначеному відповідним органом ринку; не досліджено в такому рішенні динаміку цін, обставини і мотиви їх підвищення або зниження, обґрунтованість зміни цін, співвідношення дій (бездіяльності) суб`єкта господарювання з поведінкою інших учасників товарного ринку, в тому числі й тих, що не притягалися до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, витрати суб`єкта господарювання, які впливають на вартість товару, тощо.

При цьому вважає, що саме орган Антимонопольного комітету України має довести безпідставність посилання заінтересованої особи на інші чинники, що можуть позначатися на поведінці суб`єкта господарювання (зокрема, на специфіку відповідного товарного ринку; тривалість та вартість зберігання товару; час та вартість доставки; витрати на реалізацію товару тощо). Звертає увагу суду, що на відповідний орган покладається обов`язок не лише доведення однотипної і одночасної (синхронної) поведінки суб`єктів господарювання на ринку, а й встановлення шляхом економічного аналізу ринку (в тому числі, за необхідності, шляхом залучення спеціалістів та експертів) відсутності інших, крім попередньої змови, чинників (пояснень) паралельної поведінки таких суб`єктів господарювання.

Однак, у спірному рішенні відповідачем не проводився економічний аналіз ціни пропозицій, хоча метою Закону України «Про публічні закупівлі» є в першу чергу - забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель.

Наголосили, що притягаючи ФОП Рубіша Василя та ФОП Пасербовича Т.Л. до відповідальності за порушення, передбачене п. 1 ст. 50, п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів процедури торгів, тендерів участі у процедурі публічної закупівлі - паливної деревини (оголошення про проведення відкритих торгів UA-2017-07-04- 001080-b ), проведеної відділом охорони здоров`я Великоберезнянської райдержадміністрації, відповідачем не взято до уваги, що вказані торги відмінено Замовником, що виключає відповідальність позивачів за даним фактом.

Крім того, у пункті 5.2 спірного рішення відповідач притягнув ФОП Рубіша Василя та ФОП Пасербовича Т.Л. до відповідальності за порушення, зазначене в п. 4.1. спірного рішення, що є протиправним з огляду на ст. 61 Конституції України (Ніхто не може бути двічі притягнений до юридичної відповідальності одного виду за одне й те саме правопорушення).

Заперечення на відповідь на відзив

Щодо твердження позивачів про недоведеність(відсутність доказів) обмеження конкуренції внаслідок вчинення ними дій. Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковим з`ясування настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.

Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як антиконкурентні узгоджені дії (частина друга статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції») або можливості настання зазначених наслідків у зв`язку з відповідними діями таких суб`єктів господарювання.

Щодо відміни торгів. Недосягнення суб`єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого статтею 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Стосовно ж твердження про притягнення ФОП Рубіша Василя та ФОП Пасербовича Т.Л. до відповідальності за порушення, зазначене в п.4.1. спірного рішення, то таке спростовується допущенням комітетом описки (помилки), - в п. 5.2 повинно бути зазначено п. 5.1 замість п. 4.1.

ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ

За результатами аналізу матеріалів Процедури закупівель 1-5 (адреса в електронній системі закупівель «Prozorro» за посиланнями :

-https://prozorro.gov.ua/tender/цА-2018-09-14-000659-а;

-https://prozorro.gov.ua/tender/цА-2018-09-12-000431-а;

-https://prozorro.gov.ua/tender/цА-2018-07-20-000613-с;

-https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2017-07-04-001080-b;

-https://prozorro.gov.ua/tender/цА-2017-08-10-000582-с;

розпорядженням адміністративної колегії Закарпатського обласного територіального відділення №57/2-рп/к розпочато розгляд справи № 03-2/2019 за ознаками вчинення ТОВ «Лісбер», ФОП Рубішем Василем , ФОП Пасербовичем Т.Л. порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого п. 1 ст. 50, п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів процедури відкритих торгів, тендерів.

07 березня 2019 року (з врахуванням розпорядження адміністративної колегії від 06.06.2019 №57/12-рп-к про виправлення описки) Відділенням прийнято рішення №57/2-р/к Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції з боку ТОВ «Лісбер», ФОП Рубіша Василя , ФОП Пасербовича Т.Л. та накладення штрафу (далі Рішення від 07.03.2019).

Цим рішенням визнано дії ТОВ «Лісбер», ФОП Рубіш В. і ФОП Пасербович Т.Л. антиконкурентними узгодженими діями, які стосуються спотворення результатів торгів, тендерів, що є порушенням пункту 1 статті 50 та пункту 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» (пункти 1.1, 2.1, 3.1, 4.1, 5.1 рішення від 07.03.2019) та накладено штрафи:

на ТОВ «Лісбер» - 54000,00 грн. за спотворення результатів Процедури закупівлі 1 (пункт 1.2.1), 23000,00 грн. за спотворення результатів Процедури закупівлі 2(пункт 2.2.1) та 60000,00 грн. за спотворення результатів Процедури закупівлі 3(пункт 3.2.1),

на ФОП Рубіш В. 18000,00 грн. за спотворення результатів Процедури закупівлі 1 (пункт 1.2.2), 10000,00 грн. за спотворення результатів Процедури закупівлі 2 (пункт 2.2.2), 18000,00 грн. за спотворення результатів Процедури закупівлі 3(пункт 3.2.2), 15000,00 гривень за спотворення результатів Процедури закупівлі 4(пункт 4.2.1) та 22000,00 грн. за спотворення результатів Процедури закупівлі (пункт 5.2.1),

на ФОП Пасербович Т.Л. - 50000,00 гривень за спотворення результатів Процедури закупівлі 4(пункт 4.2.2) та 60000,00 гривень за спотворення результатів Процедури закупівлі 5 (пункт 5.2.2).

Рішення від 07.03.2019 мотивоване наступним: завантаження пропозицій учасників з однієї і тієї ж ІР-адреси; подання пропозицій в один і той же день та практично в один час; однакове оформлення ряду документів тендерних пропозицій Учасників; численні однаково допущені помилки у вказаних документах; пов`язаність Учасників; існування тісних господарських зв`язків між ФОП Пасербовичем Т.Л , ФОП Рубішем В. та ТОВ «Лісбер».

Позивачі, стверджуючи, що дії учасників торгів (їхні дії) не були узгодженими і доводи відповідача не доводять порушення законодавства про захист економічної конкуренції, звернулися з позовом про визнання рішення адміністративної колегії територіального відділення від 07.03.2019 року № 57/2-р/к у справі № 03-2/2019 недійсним в судовому порядку. Підставами для скасування вказано: відсутність належних доказів обмеження конкуренції; непроведення економічного аналізу ціни пропозицій.

ПРАВОВЕ ОБГРУНТУВАННЯ ТА ОЦІНКА СУДУ

Відносини, які виникли між сторонами, регулюються положеннями Господарського кодексу України, Цивільного кодексу України, Закону України «Про захист економічної конкуренції», Законом України «Про Антимонопольний комітет України», Законом України «Про державні закупівлі».

Частиною 3 статті 42 Конституції України визначено, що держава забезпечує захист конкуренції у підприємницькій діяльності. Не допускаються зловживання монопольним становищем на ринку, неправомірне обмеження конкуренції та недобросовісна конкуренція. Види і межі монополії визначаються законом.

Частиною 1 статті 25 Господарського кодексу України визначено, що держава підтримує конкуренцію як змагання між суб`єктами господарювання, що забезпечує завдяки їх власним досягненням здобуття ними певних економічних переваг, внаслідок чого споживачі та суб`єкти господарювання отримують можливість вибору необхідного товару і при цьому окремі суб`єкти господарювання не визначають умов реалізації товару на ринку. Аналогічне за своєю суттю поняття відображено і в статті 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

У розумінні статті 5 Закону України «Про захист економічної конкуренції», узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання; узгодженими діями є також створення суб`єкта господарювання, об`єднання, метою чи наслідком створення якого є координація конкурентної поведінки між суб`єктами господарювання, що створили зазначений суб`єкт господарювання, об`єднання, або між ними та новоствореним суб`єктом господарювання, або вступ до такого об`єднання.

Стаття 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначає чіткий перелік діянь, вчинення яких є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції. Так, пунктом 1 частини 1 цієї статті передбачено, що порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.

Відповідно до частини 1, пункту 4 частини 2 статті 6 цього ж Закону антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Згідно з положеннями пункту 14 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15 «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства», для кваліфікації дій суб`єктів господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковим з`ясування настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків. Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як антиконкурентні узгоджені дії (частина друга статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції»).

При цьому суд звертає увагу на ту обставину, що визначені законом дії повинні аналізуватися в сукупності. Тому органи Антимонопольного комітету України, ухвалюючи рішення про порушення вимог антимонопольного законодавства, аналізують усі вчинені відповідними суб`єктами дії.

Поряд з цим, Закон України «Про публічні закупівлі» встановлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Стаття 3 Закону України «Про публічні закупівлі» визначає принципи здійснення закупівель, до яких належать, зокрема добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Суб`єкти господарювання, які беруть участь у публічних закупівлях, є конкурентами. Змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією.

Відповідач, проаналізувавши дії учасників закупівель, встановив наступні обставини: завантаження пропозицій учасників з однієї і тієї ж ІР-адреси; подання пропозицій в один і той же день та практично в один час; однакове оформлення ряду документів тендерних пропозицій Учасників; численні однаково допущені помилки у вказаних документах; пов`язаність Учасників; існування тісних господарських зв`язків між ФОП Пасербовичем Т.Л , ФОП Рубішем В. , та ТОВ «Лісбер».

Так, у додатках до тендерної документації Замовником було надано шаблон форми «Тендерна пропозиція». Незважаючи на те, що документи тендерних пропозицій повинні готуватися суб`єктами господарювання для завантаження у електронну систему закупівель з використанням індивідуального підходу, тендерні пропозиції ТОВ «Лісбер», ФОП Рубіша В . , ФОП Пасербовича Т.Л. мають однакові особливості (відсутність відступів між комою та номером будинку, скорочені слова без крапки тощо), однаково допущені помилки, які відсутні у шаблоні форми «Тендерна пропозиція» Замовника (слово деревина написано з великої букви, відсутність коми перед що у одному й тому ж місці тощо).

Стверджуючи про те, що подібність або ідентичність в оформленні документів при підготовці пропозицій конкурсних торгів не свідчить про узгодженість поведінки у підготовці та участі у торгах, позивачі не врахували, що змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 пункту 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників торгів та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією. Така змагальність виключає досліджену у рішенні АМК нехарактерну тотожність в оформленні, структурі, змісті документів, яка у сукупності з іншими встановленими відповідачем обставинами і була підставою для висновку про наявність узгодженої поведінки позивачів, що призвело до спотворення результатів торгів (аналогічна правова позиція викладена в постанові ВГСУ від 06.10.2015 р. по справі №924/399/15).

Наведеним спростовуються і твердження позивачів, що перебування між собою у господарських чи фінансових відносинах не суперечить приписам чинного законодавства і тим більше не є свідченням узгодженості дій.

Щодо використання однієї і тої ж ІР-адреси.

З наявних матеріалів суд встановив, що такий висновок відповідача базується на належних доказах. Так, початкові пропозиції ТОВ «Лісбер», ФОП Рубіш В. під час процедури закупівлі 1-3 подані з одного й того самого авторизованого майданчика «Держзакупівлі.Онлайн» (лист ДП «ПРОЗОРО» від 19.11.2018 №206/3429/03). Початкові пропозиції ФОП Пасербович Т. Л . та ФОП Рубіша В . під час процедури закупівлі 4-5 були подані з одного й того самого авторизованого електронного майданчика (лист ДП «ПРОЗОРО» від 10.10.2018 №206/3025/03).

Тендерні пропозиції ТОВ «Лісбер», ФОП Рубіш В. ФОП Пасербович Т. Л. , по чотирьом із п`яти процедур закупівлі, було подано в один і той же день, приблизно один і той же час (різниця в часі від 1 хв. до 3 хв.) та з однієї і тієї ж ІР-адреси.

Крім того, ФОП Рубіш В. для відправки тендерних пропозицій використовував електронну пошту , яка є офіційною електронною адресою ТОВ « Лісбер » (лист від 17.12.2018 №171218-9)

Позивач не заперечив цієї обставини, при цьому, жодних пояснень з цього приводу суду не надав.

Тому суд погоджується з твердженням (висновком) позивача, що за таких обставин наведене свідчить про те, що ТОВ «Лісбер», ФОП Рубіш В. та ФОП Пасербович Т.Л. обмінювались інформацією під час підготовки до участі у торгах та узгоджували свою поведінку під час подання пропозиції.

Щодо посилання позивачів на відсутність в оскарженому рішенні аналізу розрахунку цінової пропозиції учасників торгів, як на підставу для його скасування, то така не спростовує наведених вище висновків про вчинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції, а саме: антиконкурентних узгоджених дій. Вчинення суб`єктами господарювання узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, є окремим складом порушення законодавства про захист економічної конкуренції і спосіб його доведення не передбачає здійснення дослідження ринку певного товару та його учасників. Саме тому така категорія, як «цінова складова пропозиції», «предмет економічного походження» - не є предметом доказування у справах про антиконкурентні узгоджені дії на торгах.

Щодо недостатності доказів обмеження конкуренції.

Відповідно до частини першої статті 41 Закону України «Про захист економічної конкуренції» та пункту 12 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції» доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: пояснення сторін і третіх осіб, пояснення службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів.

Кваліфікуючи дії учасників торгів процедури закупівлі, як антиконкурентні узгоджені дії, адміністративною колегією Територіального відділення правомірно та обґрунтовано взяті до уваги «обставини в їх сукупності», які за змістом та характером, слугували висновкам про те, що учасники торгів діяли не самостійно, а узгоджували свої дії з метою забезпечення конкретному учаснику перемоги в конкурсних торгах, як наслідок усунення змагальності та конкуренції, що є недопустимим та заборонено законом.

Внаслідок таких дій позивачів конкурентне середовище між ними було відсутнє (усунуто), тобто під час проведення торгів не було створено конкурентного середовища у сфері закупівель та не було дотримано принципу добросовісної конкуренції серед учасників.

Саме тому, твердження позивачів про те, що в оскаржуваному рішенні відсутні докази обмеження конкуренції внаслідок дій (бездіяльності) суб`єкта господарювання або іншого негативного впливу таких дій (бездіяльності) на стан конкуренції на визначеному відповідним органом ринку є безпідставними.

Доводи позивачів про те, що відміна торгів замовником виключає відповідальність є помилковими, з огляду на наведене вище, адже, встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як антиконкурентні узгоджені дії (частина друга статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції») або можливості настання зазначених наслідків у зв`язку з відповідними діями таких суб`єктів господарювання є достатнім для кваліфікації таких дій.

Таку ж правову позицію викладено у пункті 14 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15 «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства».

Крім того, недосягнення суб`єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого статтею 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Частиною першою статті 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» встановлено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Судом, в ході розгляду справи встановлено, що адміністративною колегією Територіального відділення під час прийняття Рішення було в повному обсязі з`ясовано та доведено обставини, які мають значення для справи та правомірно визнано, що позивачі вчинили правопорушення, передбачені п.1 ст. 50, п. 4 ч.2 ст.6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" та застосовано штрафи.

З огляду на наведене, підстави визначені частиною першою статті 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» для зміни, скасування чи визнання недійсним Рішення, відсутні.

Статтею 13 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом. Частиною 4 ст. 13 ГПК України визначено, що кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.

Відповідно до ч. 1 ст. 73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Згідно ч. 1 ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Статтею 76 ГПК України визначено, що належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Відповідно до ч. 1 ст. 77 ГПК України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

За приписами ч. 1 ст. 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Суд надав оцінку зробленим відповідачем висновкам в частині оскарження їх позивачами в силу визначеного ст. 14 ГПК України принципу диспозитивності.

З огляду на наведене, беручи до уваги висновки суду, позовні вимоги не знайшли свого підтвердження поданими позивачем доказами, а тому в задоволенні позовних вимог належить відмовити повністю.

Розподіл судових витрат.

У відповідності до положень статті 129 Господарського процесуального кодексу України судові витрати покладаються на позивача.

Керуючись ст.ст. 4, 14, 27, 73-79, 86, 129, 173, 237-240, 242 Господарського процесуального кодексу України,

УХВАЛИВ:

1. В позові відмовити повністю.

2. Судові витрати покласти на позивача.

Рішення набирає законної сили в порядку ст. 241 Господарського процесуального кодексу України та може бути оскаржене до Західного апеляційного господарського суду у строк, визначений ст. 256 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст рішення складено та підписано 26.09.2019.

Суддя Андрейчук Л.В.