ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 вересня 2019 року м. ОдесаСправа № 916/547/19
Колегія суддів Південно-західного апеляційного господарського суду у складі:

Головуючого судді: Ярош А.І.

суддів: Принцевської Н.М.., Діброви Г.І.,

секретар судового засідання - Молодов В.С.

представники учасників справи :

Від ТОВ "Лакоса" - Гудков С.О., ордер ВН № 1001076, дата видачі : 09.09.19;

Від ТОВ "Лакоса" - Мхітарян О.С., ордер ОД № 548868, дата видачі : 21.06.19;

Від Управління капітального будівництва, реконструкції та технічного нагляду ВК Бердянської міської ради - Забарін А.Ф. , довіреність № 202/49, дата видачі : 16.04.19;

Від Управління капітального будівництва, реконструкції та технічного нагляду ВК Бердянської міської ради - Замета Н.О., довіреність № 201/49, дата видачі : 16.04.19;

Від Управління капітального будівництва, реконструкції та технічного нагляду ВК Бердянської міської ради - Федюкович А.В., розпорядження № 389-к, дата видачі : 17.10.18;

Вільний слухач - Єршова А.С. за паспортом.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Лакоса"

на рішення Господарського суду Одеської області від 04 червня 2019 року

по справі № 916/547/19

за позовом: Управління капітального будівництва, реконструкції та технічного нагляду виконавчого комітету Бердянської міської ради (71112, Запорізька область, м. Берданськ, пл.. Єдності, 2, код ЄДРОПУ 34472384)

до відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю "Лакоса" (65045, м. Одеса, вул.. Тираспольська, буд. 3, кВ. 10, )

про розірвання договору,

ВСТАНОВИВ:

Управління капітального будівництва, реконструкції та технічного нагляду виконавчого комітету Бердянської міської ради звернулось до господарського суду Одеської області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Лакоса" про розірвання договору на виконання проектних робіт №18 від 24.07.2008р.

Позовні вимоги мотивовані невиконанням відповідачем своїх обов`язків за договором та ґрунтуються на підставі ч.2 ст.652 ЦК України у зв`язку з істотною зміною обставин.

Рішенням Господарського суду Одеської області від 04 червня 2019 року по справі №916/547/19 (суддя Погребна К.Ф.) позов Управління капітального будівництва, реконструкції та технічного нагляду виконавчого комітету Бердянської міської ради до Товариства з обмеженою відповідальністю "Лакоса"- задоволено повністю.

Розірвано договір на виконання проектних робіт №18 від 24.07.2008р., укладений між Управлінням капітального будівництва, реконструкції та технічного нагляду виконавчого комітету Бердянської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю "Лакоса".

Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Лакоса" на користь Управління капітального будівництва, реконструкції та технічного нагляду виконавчого комітету Бердянської міської ради та судовий збір в сумі 1 921 грн.

Рішення мотивоване наявністю істотної зміни обставин, а саме зміною чинного законодавства та державних будівельних норм, внаслідок чого Замовник значною мірою позбавляється того, на що він розраховував при укладенні Договору.

10.07.2019 року до суду надійшла апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю "Лакоса" на рішення Господарського суду Одеської області від 04 червня 2019 року по справі № 916/547/19, в якій апелянт просить скасувати оскаржуване рішення, відмовити в задоволенні позову, визнати поважними причини неподання до суду першої інстанції доказів, які додані до апеляційної скарги, відшкодувати судові витрати.

Обґрунтовуючи апеляційну скаргу, скаржник зазначає, що вищезазначене рішення суду є не обґрунтованим та незаконним, прийнято при неповному з`ясуванні обставин, що мають значення для справи, з порушення норм процесуального права та неправильним застосуванням норм матеріального права, що є підставою для його скасування з ухваленням нового рішення про відмову у задоволенні позовних вимог.

Так, скаржник вважає безпідставним висновок суду про те, що розробка матеріалів ОВНС відповідно до вимог п.1.7 та розділу 2 ДБН А.2.2-1-2003 "Склад і зміст матеріалів оцінки впливів на навколишнє середовище (ОВНС) при проектуванні і будівництві підприємств, будинків і споруд", а також відповідно вимог Закону України "Про оцінку впливу на довкілля" №2059-УШ проектною організацією не здійснювалася.

Виконавцем не було підписано додаткову угоду №10 до Договору, умовами якої передбачалося, що "Виконавець зобов`язується у строк до 10.12.2018 року здійснити розробку матеріалів ОВНС в обсязі відповідно до п. 1.7 та розділу 2 ДБН А.2.2-1-2003 "Склад і зміст матеріалів оцінки впливів на навколишнє середовище (ОВНС) при проектуванні і будівництві підприємств, будинків і споруд", а також відповідно вимог Закону України "Про оцінку впливу на довкілля" №2059- VII", а також зобов`язується у строк до 01.03.2019 провести експертизу проектної документації, та після її проходження, передати Замовнику чотири екземпляри проекту.

Отже, у апелянта відсутній обов`язок у строк до 10.12.2018 здійснити розробку матеріалів ОВНС в обсязі відповідно до п. 1.7 та розділу 2 ДБН А.2.2-1-2003 "Склад і зміст матеріалів оцінки впливів на навколишнє середовище (ОВНС) при проектуванні і будівництві підприємств, будинків і споруд", а також відповідно вимог Закону України "Про оцінку впливу на довкілля" №2059- VII", а також строк до 01.03.2019 провести експертизу проектної документації, та після її проходження, передати Замовнику чотири екземпляри проекту.

Таким чином, висновок суду про порушення Замовником обов`язку щодо розробки матеріалів ОВНС в обсязі відповідно до п. 1.7 та розділу 2 ДБН А.2.2-1-2003, відповідно вимог Закону України "Про оцінку впливу на довкілля" №2059- VII", за відсутності такого обов`язку, свідчить про його невідповідність обставинам справи (а саме умовам договору).

При цьому, ТОВ "ЛАКОСА" замовлено виконання робіт щодо розробки матеріалів Оцінки впливу на навколишнє середовище (ОВНС) у Приватного підприємства "НАУКОВО- ВИРОБНИЧЕ ПІДПРИЄМСТВО "АКВАСТАНДАРТ-ЮГ" та останнім виготовлено у 2009 відповідні матеріали "Укріплення Бердянської коси - проектні роботи (1 етап). "Оцінка впливу на навколишнє середовище (ОВНС) при укріпленні Бердянської коси - 1-й етап (14 км.)".

В даних матеріалах ОВНС наявна заява про екологічні наслідки діяльності, з якою ознайомився Замовник, що підтверджується підписом його представника та печаткою управління

Окрім того, відповідно до п.2 Додаткової угоди №7 від 20.12.2010 до Договору №18 від 24.07.2008 Замовник узгоджує корегування кошторисної документації Робочого проекту "Укріплення Бердянської коси" (І етап) з усіма зацікавленими організаціями, отримує комплексне заключення Держінвестекспертизи, та сплачує усі витрати, пов`язані з вищенаведеним (арк. справи 34, Т.1).

Відповідно до п.4 Додаткової угоди №8 від 18.04.2011 до Договору №18 від 24.07.2008 Замовник узгоджує відкориговану проектну документацію з відповідними організаціями, отримує позитивний висновок Держбудекспертизи та сплачує усі витрати, пов`язані з вищенаведеним за рахунок зменшення повної вартості робіт, що виконуються відповідно до п.1.2 договору від 24.07.2008 №18 (арк. справи 39, Т.1).

Також, відповідно до Завдання на проектування до договору на виконання проектних робіт №18 від 24.07.2008, затвердженого першим заступником міського голови П.А. Гончарук, передбачено наступне:

П.23 - особливі умови - Замовник надає передпроектні роботи "Укріплення морських берегів на території курорту державного значення "Курорт Бердянськ" ті східного берегу Бердянської коси" І етап. Проектно-вишукувальні роботи та проектування: передпроектні роботи". Підрядчик погоджує проект із усіма заінтересованими організаціями, отримує комплексний висновок Держінвестексперизи.

Тобто, саме на підрядника покладено обов`язок погодження проекту з усіма заінтересованими організаціями та отримання комплексного висновку.

ТОВ "ЛАКОСА" не є підрядчиком, а тому погодження проекту із усіма заінтересованими організаціями та отримання комплексного висновку Держінвестексперизи не є обов`язком апелянта.

З урахуванням вищезазначеного є достатні підстави стверджувати, що у відповідача відсутній обов`язок щодо проведення експертизи проектної документації по об`єкту "Укріплення Бердянської коси - проектні роботи (І етап)" згідно вимог "Порядку затвердження проектів будівництва і проведення їх експертизи", затвердженого постановою КМУ від 11.05.2011 №560, та вимога Замовника від 06.11.2018 за №774/49 є безпідставною.

Вищезазначене також дає підстави стверджувати, що здійснювати оплату експертизи відповідач не зобов`язувався, а проведення такої оплати - прямий обов`язок Замовника.

Отже, непогодження проекту із усіма заінтересованими організаціями та не отримання комплексного висновку Держінвестексперизи Замовником не може свідчити про порушення ТОВ "ЛАКОСА" умов договору N918 від 24.07.2008, що в свою чергу повністю спростовує висновок суду щодо істотного порушення відповідачем умов Договору на виконання проектних робіт №18 від 24.07.2008, який не відповідає обставинам справи.

Більш того, після отримання апелянтом Вимоги від 06.11.2018, останнім були внесені до проекту відповідні корективи та відносини із Замовником по договору продовжилися.

Так, позивач самостійно визначив організацію, яка має здійснити експертизу проектної документації, а саме ТОВ "ПРОЕКСП".

05.12.2018 позивач направив на електронну пошту відповідачу Анкету на проведення експертизи та 07.12.2018 - Замовлення на проведення експертизи від 07.12.2018 №861/49 (підтверджується доданими до апеляційної скарги листами).

ТОВ "ЛАКОСА" на вимогу Замовника та від його імені подало відповідні документи до ТОВ "ПРОЕКСП" для проведення експертизи, а саме: Замовленням на проведення експертизи від 07.12.2018 №861/49 проекту об`єкта будівництва "Укріплення Бердянської коси - проектні роботи (І етап)" разом із додатками (Вихідні дані, відкориговану Проектну документацію, Анкету до заявки).

Приймаючи до уваги те, що ТОВ "ПРОЕКСП" не було надано діючі містобудівні умови, з ним позивач не уклав відповідний договір щодо проведення експертизи та позивачем не здійснено авансування роботи по проведенню експертизи, ТОВ "ПРОЕКСП" не прийняв у роботу Замовлення на проведення експертизи від 07.12.2018 №861/49 та повернув документи.

Таким чином, саме через бездіяльність Замовника, що виразилася у не наданні діючих містобудівних умов, не укладанні договору з ТОВ "ПРОЕКСП" та нездійсненні оплати, відповідна експертиза виконана не була.

Як було зазначено раніше та, безпосередньо, передбачено Додатковими угоди №7 від 20.12.2010 та №8 від 18.04.2011 до Договору на виконання проектних робіт №18, оплата експертизи та отримання позитивних експертних висновків є прямим обов`язком Замовника, а ніяк не Виконавця, - ТОВ "ЛАКОСА".

У свою чергу, своєчасна передача Виконавцем на вимогу Замовника виправленої проектної документації відповідній експертній організації, - ТОВ "ПРОЕКСП", - є безумовним свідченням сумлінного виконання апелянтом своїх обов`язків за спірним Договором №18.

Отже, висновок суду відносно того, що відповідач жодним чином не відреагував на вимогу Замовника, спростовується вищезазначеним. Дані обставини судом не досліджувалися, що свідчить про неповне з`ясування судом обставин справи, яке призвело до ухвалення незаконного рішення.

За доводами апелянта, суд, зазначивши, що у зв`язку із істотною зміною обставин, а саме зміною чинного законодавства та державних будівельних норм, що Замовник значною мірою позбавляється того, на що він розраховував при укладенні Договору, прийшов до помилкового висновку про необхідність розірвати спірний договір при невірному застосовані норми матеріального права

У процесі розгляду справи позивачем у відповідності до ч.3 ст.13 та ч. 1 ст.74 ГПК України не було надано суду жодних належних та допустимих доказів, що б підтверджували істотну зміну обставин, якими сторони керувалися при укладенні спірного договору, що в свою чергу могло б бути підставою у відповідності до положень СТ.188 ГК України, ст.652 ЦК України для розірвання договору на вимогу однієї із сторін у судовому порядку.

Отже, враховуючи вищевикладене та те, що, судом не встановлено наявність всіх 4- х умов, визначених у ч. 2 ст. 652 ЦК України, при істотній зміні обставин, позивачем не було надано суду жодних належних та допустимих доказів, що б підтверджували істотну зміну обставин, якими сторони керувалися при укладенні спірного договору, що в свою чергу могло б бути підставою у відповідності до положень ст.188 ГК України, ст.652 ЦК України для розірвання договору на вимогу однієї із сторін у судовому порядку, у зв`язку із чим вважаю, що у позивача не виникло право на розірвання договору з підстав, зазначених у ст.652 ЦК України, а тому суд невірно застосував ст.652 ЦК України.

Також апелянт надав до суду разом з апеляційною скаргою та просить залучити до матеріалів справи в копіях: завдання на проектування до договору на виконання проектних робіт №18 від 24.07.2008, кошторис, акт приймання-передачі виконаних робіт від 24.07.2008. матеріали "Оцінка впливу на навколишнє середовище (ОВНС) при укріпленні Бердянської коси - 1-й етап (14 км.)", розроблені ПП "НАУКОВО- ВИРОБНИЧЕ ПІДПРИЄМСТВО "АКВАСТАНДАРТ-ЮГ", лист Управління капітального будівництва, реконструкції та технічного нагляду виконавчого комітету Бердянської міської ради від 14.12.2017, висновок державної екологічної експертизи №29/10.12.2009-173 від 13.05.2010, копію експертного висновку ДП "ЧорноморНДІпроект", витяг з "Оцінки впливу на навколишнє середовище будівництва 1-ї черги берегозахисних будівель на східному березі Бердянської коси" (титул лист, зміст, сторінки 1-4), витяг з градобудівельних обґрунтувань ^кріплення Бердянської коси" (титул лист, погодження, зміст, умови та обмеження), висновок експертизи з питань охорони праці проектної документації №23.01.04-0578.09 проект "Укріплення Бердянської коси - проектні роботи", позитивний висновок №08-00517-10 державної експертизи щодо кошторисної документації "Укріплення Бердянської коси. І етап. (1,5 км). Коригування кошторисної документації", позитивний висновок комплексної державної експертизи №329/1 від 17.12.2008 з робочого проекту "Укріплення Бердянської коси" (на 1,5 км), експертним висновком ДП "ЧорноморНДІпроект" №1, висновок комплексної державної експертизи N246-09 від 21.06.2010 з проекту "Укріплення Бердянської коси - проектні роботи", лист Управління капітального будівництва, реконструкції та технічного нагляду виконавчого комітету Бердянської міської ради від 05.12.2018, Анкету до заявки від 03.12.2018, лист Управління капітального будівництва, реконструкції та технічного нагляду виконавчого комітету Бердянської міської ради від 07.12.2018, Замовлення на проведення експертизи від 07 12.2018 №861/49.

Надання додаткових доказів на стадії апеляційного розгляду апелянт обґрунтовує тим, що не отримував судову кореспонденцію при розгляді справи в суді першої інстанції та не знав про існування судової справи, дізнався вже після винесення судового рішення по справі.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 15.07.2019 року відкрито апеляційне провадження по справі №916/547/19 за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Лакоса" на рішення Господарського суду Одеської області від 04 червня 2019 року.

У відзиві на апеляційну скаргу Управління капітального будівництва, реконструкції та технічного нагляду виконавчого комітету Бердянської міської ради з апеляційною скаргою не погоджується та просить залишити рішення без змін, зазначає, що твердження Апелянта про те, що в нього відсутній обов`язок здійснювати розробку матеріалів з оцінки впливу на навколишнє середовище (далі - ОВНС) є необґрунтованим.

Також позивач зауважує, що твердження Апелянта, що матеріали ОВНС начебто були передані позивачу не відповідає дійсності, і не підтверджено жодними належними та достовірними доказами.

Так, на обґрунтування даного твердження Апелянт посилається на лист УКБРТ від 14.12.2017р., який начебто було відправлено позивачем на електронну адресу Апелянта.

Проте, природа даного листа позивачу не відома, відсутнє жодне підтвердження, що даний лист було направлено саме уповноваженим представником Управління капітального будівництва, реконструкції та технічного нагляду виконавчого комітету Бердянської міської ради, і що він не є підробкою (при цьому, електронним цифровим підписом даний лист підписано не було).

Але, в будь-якому разі, з даного листа вбачається, що УКБРТН міськвиконкому начебто знайшло копію ОВНС (при цьому не зрозуміло ОВНС щодо якого об`єкту), розробленого ТОВ "Аквастандарт", хоча для проходження експертизи проекту необхідний саме оригінал ОВНС. Проте, доказів передання позивачу оригіналу розробленого ОВНС Апелянт не надав.

Та обставина, що у Апелянта відсутній обов`язок щодо проведення експертизи проектної документації по об`єкту "Укріплення Бердянської коси - проектні роботи (І етап)" та отримання комплексного висновку експертизи (про що він вказує на стр. 5 апеляційної скарги) позивачем не оспорювалася, та не є предметом спору по даній справі.

Предметом спору по даній справі є порушення Апелянтом умов Договору, внаслідок чого Позивач не має можливості отримати позитивний висновок експертизи (через невідповідність розробленого ТОВ "Лакоса" проекту вимогам законодавства та ДСТУ, та наявність у ньому безлічі помилок та недоліків).

Твердження Апелянта стосовного того, що ним після отримання Вимоги від 06.11.2018 було внесено до проекту відповідні корективи, що свідчить про сумлінне виконання ним своїх обов`язків, а Позивач ухилився від проходження експертизи не відповідає дійсності.

Так, дійсно, сторони в ході перемовин погодили, що Апелянт усуне всі виявленні попередніми експертизами недоліки, здійснить розробку матеріалів ОВНС, а Позивач забезпечить проведення експертизи відкоригованої Апелянтом проектно-кошторисної документації.

Проте, в ході аналізу наданого начебто відкоригованого проекту, Позивач встановив, що ті недоліки та зауваження, які були вказані в експертному звіті від 14.12.2017р., Апелянтом усунуті не було, ОВНС розроблено не було. У зв`язку із цим, Позивач вбачаючи недоцільність оплати експертизи, не здійснив її авансування, адже зрозумів, що висновок експертизи буде знову негативним.

Також позивач наголошує, що твердження Апелянта про те, що судом не встановлено наявність всіх 4-х умов, визначених у ч. 2 ст. 652 ЦК України, необхідних для розірвання Договору є необгрунтованим виходячи з такого.

Частиною 2 ст. 652 ЦК України передбачено наявність чотирьох наступних підстав для розірвання Договору, у зв`язку із істотною зміною обставин, наявність яких була вірно встановлена судом першої інстанції, а саме:

1) в момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане - так, в момент укладення Договору сторони виходили з того, що перелік робіт, визначений у кошторисі (додаток № 1 до Договору) є достатнім для розробки проекту "Укріплення Бердянської коси", адже підготовка звіту з оцінки впливу на довкілля та отримання висновку з ОВД не передбачалася. Сторони не мали можливості передбачити зміни у законодавстві, які по суті призвели до необхідності збільшення обсягів за Договором;

2) зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися - підготовка звіту з оцінки впливу на довкілля та отримання висновку з ОВД не могли бути здійсненні Замовником в рамках вже укладеного із Апелянтом Договору, в межах передбачених на його фінансування коштів;

3) виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору - для виконання Договору та отримання висновку з ОВД позивач зобов`язаний був витрати додаткові кошти на підготовку Виконавцем звіту з оцінки впливу на довкілля та отримання висновку з ОВД, що в свою чергу позбавило би позивача можливості отримати розроблену проектно-кошторисну документацію на тих умовах, на які він розраховував при укладенні договору, адже ціна Договору була б значно збільшена, що призвело б до порушення співвідношення майнових інтересів сторін по Договору (так, згідно листа Науково-виробничого центру "Запоріжгідропроект" від 07.02.2019 № 28 (який наявний в матеріалах справи) орієнтовна вартість розробки звіту з оцінки впливу на довкілля та отримання висновку з ОВД планової діяльності "Укріплення Бердянської коси - проектні роботи (І етап)" становитиме 196,8 тис. грн.);

4) із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона - судом першої інстанції правильно встановлено, що із звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик подібних обставин несе саме Замовник, доказів зворотнього Апелянтом не надано.

У зв`язку із цим, на думку позивача, судом першої інстанції правильно встановлено, що у зв`язку із істотною зміною обставин, а саме зміною чинного законодавства та державних будівельних норм, Замовник значною мірою позбавився того, на що він розраховував при укладенні Договору. Адже, без підготовленого звіту та висновку з ОВД, виконання будівельних робіт за розробленим Апелянтом проектом буде неможливим.

За таких умов наявні всі чотири умови, визначені ч. 2 ст. 652 ЦК України, які необхідні для розірвання укладеного Договору, а рішення суду першої інстанції в цій частині є законним та обґрунтованим.

09.09.2019р. від ТОВ "Лакоса" надійшло клопотання про приєднання доказів до матеріалів справи, а якому заявник просить визнати поважними причини неподання до суду першої інстанції листа ВП ТОВ "ПРОЕКСП" в Одеській області за Вих.№2009-02 від 05.09.2019 р., та приєднати його до матеріалів справи. За твердженнями ТОВ "Лакоса" вказаний лист підтверджує те, що ТОВ "ЛАКОСА" на вимогу Замовника та від його імені подало документи до ТОВ "ПРОЕКСП" для проведення експертизи проекту об`єкта будівництва "Укріплення Бердянської коси - проектні роботи (І етап)". ТОВ "ПРОЕКСП" не прийняв у роботу Замовлення на проведення експертизи від 07.12.2018р. №861/49 та повернув документи.

ТОВ "ЛАКОСА" зазначає, що до ВП ТОВ "ПРОЕКСП" в Одеській області не було надано діючі містобудівні умови, що й стало підставою для повернення документів. Окрім того, позивачем оплату за проведення Замовлення здійснено не було. Саме через бездіяльність позивача, що виразилася у не наданні діючих містобудівних умов та нездійсненні оплати, відповідна експертиза виконана не була.

Надати вищезазначений доказ до суду раніше не мало можливості з об`єктивних причин, оскільки даний лист отримано 09.09.2019, тобто після подання апеляційної скарги.

В судовому засіданні апеляційної інстанції 16.09.2019року залучено до матеріалів справи додані до апеляційної скарги документи.

В той же час, колегія суддів зазначає, що відповідно до частин 3, 7 статті 120 ГПК виклики і повідомлення здійснюються шляхом вручення ухвали в порядку, передбаченому цим Кодексом для вручення судових рішень. Учасники судового процесу зобов`язані повідомляти суд про зміну свого місцезнаходження чи місця проживання під час розгляду справи. У разі відсутності заяви про зміну місця проживання ухвала про повідомлення чи виклик надсилається учасникам судового процесу, які не мають офіційної електронної адреси, та за відсутності можливості сповістити їх за допомогою інших засобів зв`язку, які забезпечують фіксацію повідомлення або виклику, за останньою відомою суду адресою і вважається врученою, навіть якщо відповідний учасник судового процесу за цією адресою більше не знаходиться або не проживає.

Отже, якщо ухвалу про вчинення відповідної процесуальної дії направлено судом за належною адресою, тобто повідомленою суду стороною, і повернуто підприємством зв`язку з посиланням на відсутність (вибуття) адресата, відмову від одержання, закінчення строку зберігання поштового відправлення тощо, то вважається, що адресат повідомлений про вчинення відповідної процесуальної дії.

Матеріалами справи підтверджується, що вся судова кореспонденція направлялася відповідачу за адресою: вул.Тираспольська,3,кв.10 , Одеса , 65045 . Вказана адреса узгоджується з адресою зазначеною в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, а також з адресою вказаною ТОВ "Лакоса" в апеляційній скарзі.

Скаржник не повідомляв суд про зміну свого місцезнаходження.

Таким чином, судом апеляційної інстанції не встановлено існування об`єктивних, непереборних обставин, які не залежали від волі заявника, зокрема, щодо неможливості отримувати поштову кореспонденцію.

Суд апеляційної інстанції, у відповідності до ст. 269 Господарського процесуального кодексу України, переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Ознайомившись з доводами апеляційної скарги, вислухавши представників сторін, дослідивши обставини та матеріали справи, в тому числі наявні в них докази, відповідність викладених у оскаржуваній ухвалі суду висновків цим обставинам і доказам, а також перевіривши додержання та правильність застосування судом першої інстанції норм процесуального і матеріального права, колегія суддів доходить наступних висновків.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом, 24.07.2008р. між Управління капітального будівництва, реконструкції та технічного нагляду виконавчого комітету Бердянської міської ради (Замовник) та Товариства з обмеженою відповідальністю "Лакоса" (Виконавець) був укладений договір на виконання проектних робіт №18, за умовами якого Замовник доручає і оплачує, а Виконавець бере на себе зобов`язання своїми силами і засобами за рахунок Замовника виконати роботи по об`єкту Укріплення Бердянської коси - проектні роботи (І етап). Зміст та обсяги роботи визначаються кошторисом (додаток № 1).

1.1. Відповідно до п.п. 1.1. Договору Замовник доручає і оплачує, а Виконавець бере на себе зобов`язання своїми силами і засобами за рахунок Замовника виконати роботи по об`єкту Укріплення Бердянської коси - проектні роботи (І етап) (надалі "Об`єкт"), Зміст та обсяги роботи назначаються кошторисом (Додаток №1).

Відповідно до п. 3.1 Договору, Виконавець зобов`язаний: - виконати роботи за даним договором у відповідності до норм, правил, державних стандартів і інструкцій в області проектування і будівництва, що діють; на вимогу Замовника давати пояснення щодо вартості робіт, ходу їх виконання; забезпечити якісне виконання робіт в строк, вказаний в розділу 6 договору.

Згідно п. 4.1 Договору після узгодження проектної документації та проходження нею усіх необхідних експертиз Виконавець передає Замовникові чотири екземпляри проекту і Акт прийому-передачі виконаних робіт.

Відповідно до кошторису (додаток № 1 до Договору) передбачено стадії проектування та такий перелік робіт: 1) робочий проект (інженерно-геологічні вишукування; гідрографія) - вартістю 693332 грн. (без ПДВ); 2) проект (інженерно-геологічні вишукування; гідрологічні обґрунтування; інженерно-геодезичні роботи) - вартістю 819811 грн. (без ПДВ) експертиза проекта - вартістю 38 740,00 грн. (без ПДВ); 3) експертиза проекта - 38740 (без ПДВ).

Загальна вартість робіт становить - 1 551 883,00 грн., разом з ПДВ - 1 862 260,00 грн. (додатковою угодою № 9 до Договору від 16.11.2011 визначено, що повна вартість робіт складає 1 852 045,14 грн.).

Позивач вказує, що всупереч вимогам закону та положенням Договору, станом на час розгляду справи, роботи ТОВ "Лакоса" належним чином виконані не були, готовий проект "Укріплення Бердянської коси" Замовнику у відповідності до умов Договору не передавався.

Так, за результатом розгляду розробленої ТОВ "Лакоса" проектної документації, державним підприємством "Укрдержбудекспертиза" були виявлені помилки та недотримання вимог до міцності та довговічності об`єкта будівництва, його експлуатаційної безпеки та інженерного забезпечення, санітарного та епідеміологічного благополуччя населення, екології, пожежної та технологічної безпеки, кошторисної частини проектної документації (експертний звіт ДП "Укрдержбудекспертиза" від 14.12.2017 року щодо виявлення помилок і недотримання нормативних вимог у проектній документації за проектом "Укріплення Бердянської коси - проектні роботи (І етап)").

Проте, за посиланнями позивача вищевказані недоліки відповідачем не були усунуті, що зробило неможливим проходження експертизи та отримання Замовником позитивного висновку ДП "Укрдержбудекспертиза".

Більше того, розробка матеріалів ОВНС відповідно до вимог п. 1.7 та розділу 2 ДБН А.2.2-1-2003 "Склад і зміст матеріалів оцінки впливів на навколишнє середовище (ОВНС) при проектуванні і будівництві підприємств, будинків і споруд", а також відповідно вимог Закону України "Про оцінку впливу на довкілля" №2059-УШ проектною організацією також не здійснювалася.

Відповідно до п. 1.2. ДБН А.2.2-1-2003 "Склад і зміст матеріалів оцінки впливів на навколишнє середовище (ОВНС) при проектуванні і будівництві підприємств, будинків і споруд" матеріали ОВНС надаються у складі проектної документації уповноваженим державним органам для експертної оцінки і повинні всебічно характеризувати результати оцінки впливів на природне, соціальне, включаючи життєдіяльність населення, і техногенне середовище (далі - навколишнє середовище) та обґрунтовувати допустимість планованої діяльності.

Додатком № 2 до Договору на виконання проектних робіт № 18 від 24.07.2008 року затверджено календарний план робіт, при цьому строки усунення виявлених експертизою недоліків розробленого проекту, умовами договору не визначені, так само як і строки розробки матеріалів ОВНС.

Відповідно до п. 7.4 Договору Підрядник відповідає за недоліки проектно-кошторисної документації, включаючи недоліки, виявленні у ході будівництва.

Відповідно до п. 7.5 у разі виявлення недоліків у проектно-кошторисній документації Підрядник на вимогу Замовника зобов`язаний безоплатно переробити проектно-кошторисну документацію, а також відшкодувати завдані збитки.

06.11.2018р. Замовник рекомендованим листом направив на адресу відповідача Вимогу за №774/49, згідно якої Замовник на підставі ст.ст. 526, 530, 852, 891 ЦК України, п.п. 7.4, 7.5 Договору вимагав від Виконавця у семиденний строк з моменту одержання цієї вимоги:

1. Здійснити розробку матеріалів ОВНС в обсязі відповідно до п. 1.7 та розділу 2 ДБН А.2.2-1-2003 "Склад і зміст матеріалів оцінки впливів на навколишнє середовище (ОВНС) при проектуванні і будівництві підприємств, будинків і споруд", а також відповідно вимог Закону України "Про оцінку впливу на довкілля" №2059-VIII;

2. Провести експертизу проектної документації по об`єкту "Укріплення Бердянської коси - проектні роботи (І етап)" згідно вимог "Порядку затвердження проектів будівництва і проведення їх експертизи", затвердженого постановою КМУ від 11 травня 2011 р. № 560.

3. Після проходження експертизи проекту та отримання позитивного висновку, протягом 10 календарних днів передати Замовнику чотири екземпляри проекту на паперовому та електронному носіях.

Проте, ТОВ "Лакоса" вказана Вимога була залишена без відповіді та задоволення.

Крім того, позивач вказує, що на адресу Виконавця було направлено проект додаткової угоди № 10 до Договору, умовами якої передбачалося, що "Виконавець зобов`язується у строк до 10.12.2018 року здійснити розробку матеріалів ОВНС в обсязі відповідно до п. 1.7 та розділу 2 ДБН А.2.2-1-2003 "Склад і зміст матеріалів оцінки впливів на навколишнє середовище (ОВНС) при проектуванні і будівництві підприємств, будинків і споруд", а також відповідно вимог Закону України "Про оцінку впливу на довкілля" № 2059- VII", а також зобов`язується у строк до 01.03.2019 року провести експертизу проектної документації, та після її проходження, передати Замовнику чотири екземпляри проекту.

Проте, вказаний проект додаткової угоди ТОВ "Лакоса" підписано не було .

Відповідно до п.8.1. Договору, договір може бути розірвано по взаємній згоді сторін або за ініціативною будь-якою із сторін в порядку, визначеному чинним законодавством.

Звертаючись з відповідним позовом до суду позивач зазначав, що у зв`язку із тим, що ТОВ "Лакоса" протягом більше ніж 10 років належним чином не виконує свої зобов`язання за Договором, порушує його умови, а розроблений проект містить безліч помилок та недоліків, Управління капітального будівництва, реконструкції та технічного нагляду виконавчого комітету Бердянської міської ради значною мірою позбавляється того, на що воно розраховувало при укладенні договору у 2008 році, а місто Бердянськ Запорізької області позбавлено можливості здійснити укріплення Бердянської коси, що в свою чергу призводить до її змиву та швидкої руйнації, та може призвести до настання екологічної катастрофи у місті.

Задовольняючи позовні вимоги Управління капітального будівництва, господарський суд дійшов висновку, що Виконавець істотно порушив умови Договору на виконання проектних робіт № 18 від 24.07.2008 р, не може завершити їх виконання протягом тривалого часу, доказів зворотного до суду не надав, та, крім того, у зв`язку із істотною зміною обставин, а саме зміною чинного законодавства та державних будівельних норм, Замовник значною мірою позбавляється того, на що він розраховував при укладенні Договору, а тому Договір на виконання проектних робіт № 18 від 24.07.2008р. підлягає розірванню на підставі ст. ст. 651, 652 ЦК України.

Колегія суддів погоджується з висновками господарського суду щодо наявності підстав для задоволення позовних вимог Управління капітального будівництва, про розірвання договору з посиланням на ст. 651 ЦК України, з огляду на наступне.

Статтею 627 ЦК України визначено, що відповідно до ст. 6 ЦК України сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог ЦК України, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового оборогу, вимог розумності та справедливості.

Положеннями ст.ст. 11, 629 ЦК України встановлено, що договір є однією з підстав виникнення зобов`язань та є обов`язковим для виконання сторонами.

За приписами ст. 526 ЦК України та ст. 193 ГК України зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту та інших вимог, що звичайно ставляться.

Відповідно ст. 837 ЦК України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Положеннями ст. 651 ЦК України визначено, що зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.

Аналогічні положення містить стаття 291 ГК України.

Статтею 188 ГК України передбачено, що зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором.

Отже, за змістом наведених норм, розірвання господарського договору може бути вчинено, як за згодою сторін, так і у разі односторонньої відмови від нього. За загальним правилом, розірвання договору в односторонньому порядку не допускається, однак окремі договірні відносини допускають можливість одностороннього розірвання договору. Повноваження сторони на одностороннє розірвання договору можуть бути встановлені законом або безпосередньо в договорі.

Одностороння відмова від договору не потребує узгодження та як самостійний юридичний факт зумовлює його розірвання. У випадках, коли право на односторонню відмову у сторони відсутнє, намір розірвати договір може бути реалізований лише за погодженням з іншою стороною, оскільки одностороннє розірвання договору не допускається, а у разі недосягнення сторонами домовленості щодо розірвання договору - за судовим рішенням на вимогу однієї із сторін (ч. 4 ст. 188 ГК України).

Відповідно до ст. 849 ЦК України замовник має право у будь-який час перевірити хід і якість роботи, не втручаючись у діяльність підрядника. Якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим, замовник має право відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків. Якщо під час виконання роботи стане очевидним, що вона не буде виконана належним чином, замовник має право призначити підрядникові строк для усунення недоліків, а в разі невиконання підрядником цієї вимоги - відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків або доручити виправлення роботи іншій особі за рахунок підрядника. Замовник має право у будь-який час до закінчення роботи відмовитися від договору підряду, виплативши підрядникові плату за виконану частину роботи та відшкодувавши йому збитки, завдані розірванням договору.

За змістом частини 2 ст. 320 ГК України у разі якщо підрядник не береться своєчасно за виконання договору або виконує роботу настільки повільно, що закінчення її до строку стає явно неможливим, замовник має право вимагати розірвання договору.

Таким чином, замовнику законом надано право відмовитись від договору у будь-який час до закінчення роботи і визначене цією нормою право не може бути обмежене.

Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом України у постанові від 14.06.2018 у справі № 912/2709/17.

Матеріалами справи підтверджується, що внаслідок розгляду розробленої ТОВ "Лакоса" проектної документації, Державним підприємством "Укрдержбудекспертиза" були виявлені помилки та недотримання вимог до міцності та довговічності об`єкта будівництва, його експлуатаційної безпеки та інженерного забезпечення, санітарного та епідеміологічного благополуччя населення, екології, пожежної та технологічної безпеки, кошторисної частини проектної документації (експертний звіт ДП "Укрдержбудекспертиза" від 14.12.2017 року щодо виявлення помилок і недотримання нормативних вимог у проектній документації за проектом "Укріплення Бердянської коси - проектні роботи (І етап)").

ТОВ "Лакоса" було зобов`язано розробити матеріали ОВНС у відповідності до вимог та положень ДБН А.2.2-1-2003 "Склад і зміст матеріалів оцінки впливів на навколишнє середовище (ОВНС) при проектуванні і будівництві підприємств, будинків і споруд" та передати їх Замовнику у складі розробленого ним проекту.

Матеріали справи не містять доказів усунення вищезазначених помилок та недоліків з боку відповідача.

17.10.2018р. замовником на адресу Виконавця було направлено проект додаткової угоди № 10 до Договору, умовами якої передбачалося, що "Виконавець зобов`язується у строк до 10.12.2018 року здійснити розробку матеріалів ОВНС в обсязі відповідно до п. 1.7 та розділу 2 ДБН А.2.2-1-2003 "Склад і зміст матеріалів оцінки впливів на навколишнє середовище (ОВНС) при проектуванні і будівництві підприємств, будинків і споруд", а також відповідно вимог Закону України "Про оцінку впливу на довкілля" № 2059- VII", а також зобов`язується у строк до 01.03.2019 року провести експертизу проектної документації, та після її проходження, передати Замовнику чотири екземпляри проекту.

Матеріали справи не містять доказів підписання вищезазначеного проекту додаткової угоди відповідачем.

06.11.2018р. Замовник рекомендованим листом направив на адресу відповідача Вимогу за №774/49, згідно якої Замовник на підставі ст.ст. 526, 530, 852, 891 ЦК України, п.п. 7.4, 7.5 Договору вимагав від Виконавця у семиденний строк з моменту одержання цієї вимоги:1. Здійснити розробку матеріалів ОВНС в обсязі відповідно до п. 1.7 та розділу 2 ДБН А.2.2-1-2003 "Склад і зміст матеріалів оцінки впливів на навколишнє середовище (ОВНС) при проектуванні і будівництві підприємств, будинків і споруд", а також відповідно вимог Закону України "Про оцінку впливу на довкілля" №2059-VIII; 2. Провести експертизу проектної документації по об`єкту "Укріплення Бердянської коси - проектні роботи (І етап)" згідно вимог "Порядку затвердження проектів будівництва і проведення їх експертизи", затвердженого постановою КМУ від 11 травня 2011 р. № 560. 3. Після проходження експертизи проекту та отримання позитивного висновку, протягом 10 календарних днів передати Замовнику чотири екземпляри проекту на паперовому та електронному носіях.

Відповіді на дану вимогу відповідачем надано не було, хоча зазначена вимога направлялась за адресою місцезнаходження відповідача вул.Тираспольська,3,кв.10, Одеса, 65045 . Вказана адреса узгоджується з адресою зазначеною в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань.

Згідно із ч. 1 ст. 891 ЦК України підрядник відповідає за недоліки проектно-кошторисної документації та пошукових робіт, включаючи недоліки, виявлені згодом у ході будівництва, а також у процесі експлуатації об`єкта, створеного на основі виконаної проектно-кошторисної документації і результатів пошукових робіт.

Наведене кореспондується з положеннями п.7.4., 7.5. Договору №18, відповідно до яких Підрядник відповідає за недоліки проектно-кошторисної документації, включаючи недоліки, виявленні у ході будівництва та разі виявлення недоліків у проектно-кошторисній документації Підрядник на вимогу Замовника зобов`язаний безоплатно переробити проектно-кошторисну документацію, а також відшкодувати завдані збитки.

Аргументи апеляційної скарги, що, оскільки відповідачем не підписано додаткову угоду №10, то у останнього відсутній обов`язок у строк до 10.12.2018 здійснити розробку матеріалів ОВНС в обсязі відповідно до п. 1.7 та розділу 2 ДБН А.2.2-1-2003 "Склад і зміст матеріалів оцінки впливів на навколишнє середовище (ОВНС) при проектуванні і будівництві підприємств, будинків і споруд", а також відповідно вимог Закону України "Про оцінку впливу на довкілля" №2059- VII", а також строк до 01.03.2019 провести експертизу проектної документації, колегія суддів вважає непереконливими, з огляду на вищевикладене.

Судова колегія наголошує, що саме підрядник як виконавець робіт, несе відповідальність за недоліки проектно-кошторисної документації та недоліки, виявленні у ході будівництва.

Відповідно до ст. 530 Цивільного кодексу України якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін). Зобов`язання, строк (термін) виконання якого визначений вказівкою на подію, яка неминуче має настати, підлягає виконанню з настанням цієї події. Якщо строк (термін) виконання боржником обов`язку не встановлений або визначений моментом пред`явлення вимоги, кредитор має право вимагати його виконання у будь-який час. Боржник повинен виконати такий обов`язок у семиденний строк від дня пред`явлення вимоги, якщо обов`язок негайного виконання не випливає із договору або актів цивільного законодавства.

Додатком № 2 до Договору на виконання проектних робіт № 18 від 24.07.2008 року (т.1 а.с. 18), затверджено календарний план робіт. Строки усунення виявлених експертизою недоліків розробленого проекту та строки розробки матеріалів ОВНС умовами договору не визначені.

Поряд з тим, у зв`язку із тим, що конкретний строк виконання зобов`язань за Договором не визначено, а проектні роботи протягом 10 років з моменту укладення договору виконанні не були, Замовником, на адресу Виконавця, було направлено Вимогу від 06.11.2018 року № 774/49, в якій Замовник вимагав від Виконавця у семиденний строк з моменту одержання цієї вимоги, здійснити розробку матеріалів ОВНС в обсязі відповідно до п. 1.7 та розділу 2 ДБН А.2.2-1-2003 "Склад і зміст матеріалів оцінки впливів на навколишнє середовище (ОВНС) при проектуванні і будівництві підприємств, будинків і споруд", а також відповідно вимог Закону України "Про оцінку впливу на довкілля" №2059-УІІІ.

Поряд з тим, вказана вимога від 06.11.2018р. за №774/49 залишена відповідачем без відповіді та задоволення.

У зв`язку наведеним, судом відхиляються доводи скаржника про те, що у нього відсутній обов`язок здійснити розробку матеріалів ОВНС та провести експертизу проектної документації, оскільки як зазначено вище, внаслідок розгляду розробленої ТОВ "Лакоса" проектної документації, згідно експертного звіту ДП "Укрдержбудекспертиза" від 14.12.2017 року були виявлені помилки та недотримання вимог до міцності та довговічності об`єкта будівництва, його експлуатаційної безпеки та інженерного забезпечення, санітарного та епідеміологічного благополуччя населення, екології, пожежної та технологічної безпеки, кошторисної частини проектної документації (щодо виявлення помилок і недотримання нормативних вимог у проектній документації за проектом "Укріплення Бердянської коси - проектні роботи (І етап)").

Зазначеним звітом ТОВ "Лакоса" було зобов`язано розробити матеріали ОВНС у відповідності до вимог та положень ДБН А.2.2-1-2003 "Склад і зміст матеріалів оцінки впливів на навколишнє середовище (ОВНС) при проектуванні і будівництві підприємств, будинків і споруд" та передати їх Замовнику у складі розробленого ним проекту.

Аргументи скаржника про належне виконання ним умов договору №18 на виконання проектних робіт з посиланням на експертний висновок державної екологічної експертизи №29/10.12.2009-173 від 13.05.2010 року (т. 2 а.с. 78-82), та позитивний висновок комплексної державної експертизи №329/1 за грудень 2008 (т.2 а.с.94-97) не приймаються судовою колегією.

Так, відповідно до висновку №29/10.12.2009-173 від 13.05.2010 року, замовником проекту є Управління капітального будівництва, реконструкції та технічного нагляду виконавчого комітету Бердянської міської ради, розробником робочого проекту є ТОВ "ЛАКОСА", розробником проекту ОВНС - ПП "НВП "АКВАСТАНДАРТ-ЮГ", розділ ОВНС виконаний відповідно з вимогами ДБН А 2.2.-1-2003 "Склад та зміст матеріалів ОВНС при проектуванні та будівництві підприємств, будівель та споруд", проект "Укріплення Бердянської коси - проектні роботи" оцінено позитивно.

Однак, вказаний робочий проект, який отримав позитивний висновок є лише частиною робіт, які повинно було виконати ТОВ "Лакоса".

Щодо висновку комплексної державної експертизи №329/1 за грудень 2008, колегія суддів відзначає, що вказаний висновок стосується робочого проекту "Укріплення Бердянської коси лише на 1,5 км.

Також, судом апеляційної інстанції не приймаються до уваги посилання скаржника на рішення господарського суду Одеської області від 03.09.2010 по справі №27/74-10-2370, яке за твердженням апелянта підтверджує належне виконання ним умов договору №18 на виконання проектних робіт, оскільки предметом спору у справі №27/74-10-2370 було стягнення пені за несвоєчасне виконання робіт станом на 2010 рік., кінцевий акт прийому-передачі виконаних робіт на той час підписано не було, та, крім того, позивач у справі №916/547/19 не заперечує той факт, що апелянт виконав частину робіт за укладеним Договором та передав її замовнику.

За таких обставин, господарський суд дійшов обґрунтованого висновку, що виконавець істотно порушив п. 7.4, 7.5. Договору на виконання проектних робіт № 18 від 24.07.2008 р, не може завершити передбачені договором роботи протягом тривалого часу та наявні підстави для розірвання договору на підставі ст. 651 ЦК України.

Натомість суд апеляційної інстанції вважає помилковими застосування господарським судом ст. 652 ЦК України для розірвання договору, з огляду на наступне.

Згідно з ч.1 ст.652 ЦК України у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. При чому, зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах.

В нормі ч.2 ст.652 ЦК України встановлено, що якщо сторони не досягли згоди щодо приведення договору у відповідність з обставинами, які істотно змінились, або щодо його розірвання, договір може бути розірваний, а з підстав, встановлених частиною четвертою цієї статті, - змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов:

1) в момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане;

2) зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися;

3) виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору;

4) із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона.

Отже, закон пов`язує можливість розірвання договору безпосередньо не з наявністю істотної зміни обставин, а з наявністю всіх чотирьох умов, визначених ч.2 ст.652 ЦК України, при істотній зміні обставин.

Ухвалюючи оскаржуване рішення, господарський суд в якості істотної зміни обставин вказав введення в дію 18.12.2017 року Закону України "Про оцінку впливу на довкілля".

Судом зазначено, що згідно із ч. 1 ст. 3 цього Закону здійснення оцінки впливу на довкілля є обов`язковим у процесі прийняття рішень про провадження планованої діяльності, визначеної частинами другою і третьою цієї статті. Така планована діяльність підлягає оцінці впливу на довкілля до прийняття рішення про провадження планованої діяльності.

Згідно із п. 10 ч. 3 ст. 3 цього Закону проведення прибережних робіт з метою усунення ерозії та будівельних робіт на морі, які призводять до зміни морського узбережжя, зокрема будівництво основних гідротехнічних споруд відноситься до Другої категорії видів планованої діяльності та об`єктів, які можуть мати значний вплив на довкілля та підлягають оцінці впливу на довкілля.

Без підготовленого звіту з оцінки впливу на довкілля (зміст якого визначено ч. 2 ст. 6 Закону), отримання висновку з оцінки впливу на довкілля є неможливим, адже відповідно до ч. 3 ст. 9 Закону при підготовці висновку з оцінки впливу на довкілля уповноважений територіальний орган розглядає та бере до уваги саме звіт з оцінки впливу на довкілля.

Судом встановлено, що в момент укладення договору Управління капітального будівництва, реконструкції та технічного нагляду виконавчого комітету Бердянської міської ради та Товариство з обмеженою відповідальністю "Лакоса" виходили з того, що перелік робіт, визначений у кошторисі (додаток № 1 до Договору) є достатнім для розробки проекту 'Укріплення Бердянської коси", адже підготовка звіту з оцінки впливу на довкілля та отримання висновку з ОВД не передбачалося. Сторони не мали можливості передбачити зміни у законодавстві, які по суті призвели до необхідності збільшення обсягів робіт за Договором.

Вказані обставини, на думку суду першої інстанції, є такими, що не можуть бути усунуті Замовником в рамках укладеного Договору, в межах передбачених на його фінансування коштів та позивач зобов`язаний витратити додаткові кошти на підготовку Виконавцем звіту з оцінки впливу на довкілля та отримання висновку ОВД, що в свою чергу позбавить Замовника можливості отримати розроблену проектно-кошторисну документацію на тих умовах, на які він розраховував при укладенні договору, адже ціна Договору буде значно збільшена, що призведе до порушення співвідношення майнових інтересів сторін по Договору.

Однак, судова колегія вважає за необхідне зазначити, що зміна законодавства носять загальний характер та у повній мірі стосуються обох договірних сторін, а тому й не можуть бути підставою для розірвання договору на користь однієї з них.

З наведеного висновку вбачається, що суд першої інстанції врахував лише майнові інтереси позивача, не взявши до уваги інтереси відповідача, як наслідок не визначили їх співвідношення шляхом комплексного аналізу об`єктивних критеріїв, що не може свідчити про наявність третьої умови для розірвання договору у зв`язку з істотною зміною обставин.

Четвертою необхідною умовою є умова про те, що із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона. Випадки ускладнення у виконанні договору не можуть мати місця, якщо потерпіла сторона прийняла на себе ризик зміни обставин. Прийняття на себе ризику зміни обставин не обов`язково повинно бути прямо відображено у договорі, такий висновок може слідувати із самого характеру та змісту зобов`язання.

Судова колегія зазначає, що при розгляді даного спору необхідно враховувати положення статей 42, 44 Господарського кодексу України.

Так, відповідно до статей 42, 44 Господарського кодексу України підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку. Підприємництво здійснюється, зокрема, на основі принципів комерційного розрахунку та власного комерційного ризику.

Отже, у разі здійснення підприємницької діяльності особа має усвідомлювати, що така господарська діяльність здійснюється нею на власний ризик, особа має здійснювати власний комерційний розрахунок щодо наслідків здійснення відповідних дій, самостійно розраховувати ризики настання несприятливих наслідків в результаті тих чи інших її дій та самостійно приймати рішення про вчинення (чи утриматись від) таких дій.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Великої Палати Верховного Суду від 02.07.2019 у справі № 910/15484/17, а також у постанові Верховного Суду від 13.11.2018 у справі № 910/2376/18.

Колегія суддів зазначає, що само по собі виявлення необхідності проведення додаткових робіт за договором не може бути підставою для його розірвання договору на підставі ч.2 ст. 652 ЦК України, оскільки сторони могли б усунути зазначені обставини шляхом укладення додаткових угод на виконання додаткових робіт.

Судова колегія наголошує, що договір на виконання проектних робіт №18 було укладено 24.07.2008р., зміни в законодавстві, а саме введення в дію Закону України "Про оцінку впливу на довкілля" відбулося 18.12.2017 року, тобто з 2008 року по 2017 рік пройшло майже 10 років.

Проте, за 10 років роботи, обумовлені договором, могли бути виконані підрядником, на підставі норм діючого на той час законодавства.

Так, зі змісту статті 652 ЦК України випливає, що укладаючи договір, сторони розраховують на його належне виконання і досягнення поставлених ним цілей, проте, в ході виконання договору можуть виникати обставини, які не могли бути враховані сторонами при укладенні договору, але істотно впливають на інтереси однієї чи обох сторін.

В п.1.2. Договору №18 сторони погодили, що вказана в договорі ціна є динамічною і підлягає коригуванню у разі зміни об`єму робіт згідно ДБН за згодою замовника, про що сторони укладають додаткову угоду.

Таким чином, при укладенні договору та визначенні його умов сторони передбачили можливість коригування витрат при виконанні Договору.

Отже, колегія суддів дійшла висновку, що позивачем не доведено в ході судового розгляду належними засобами доказування істотну зміну обставин в розумінні ст. 652 ЦК України, якими сторони керувалися при укладенні Договору, та не доведено наявність одночасно усіх чотирьох умов, встановлених ст. 652 ЦК України, одночасне існування яких є підставою для розірвання договору, а тому суд апеляційної інстанції дійшов висновку про відсутність підстав для застосування ч.2 ст.652 ЦК України до спірних правовідносин.

Крім того, судова колегія наголошує, що, враховуючи виникнення обставин, пов`язаних зі зміною законодавства, позивач ініціював укладення додаткової угоди №10, яка як вже було зазначено вище , не була підписана відповідачем.

Отже, оскільки матеріали справи містять направлення 17.11.2018р. (т.2 а.с.76-79) відповідачу проекту додаткової угоди №10 до Договору №18 , та з огляду на відсутність в матеріалах справи доказів звернення позивача до відповідача з претензіями, вимогами, тощо з підстав змін в законодавстві, з урахуванням того, що такі зміни мали місце ще 18.12.2017 року, колегія суддів вважає недоведеними позовні вимоги Управління капітального будівництва, реконструкції та технічного нагляду виконавчого комітету Бердянської міської ради про розірвання договору у зв`язку з істотними змінами обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, на підставі ст.652 ЦК України.

За правилами ч. 1 ст. 74 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Відповідно до ст.ст. 73, 76 Господарського процесуального кодексу України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.

Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Відповідно до статті 275 ГПК України, суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право змінити рішення.

За змістом частин 1, 2 статті 277 ГПК України підставами для скасування судових рішень повністю або частково і ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частини (частина 4 статті 277 ГПК України).

З огляду на викладене вище, апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а оскаржуване рішення Господарського суду Одеської області від 04 червня 2019 року по справі № 916/547/19 зміні з викладенням мотивувальної частини в редакції постанови суду апеляційної інстанції.

З огляду на те, що апеляційним судом не змінено судове рішення в частині остаточних його висновків по суті позовних вимог, розподіл судових витрат за розгляд апеляційної скарги, відповідно до частини 14 статті 129 ГПК України, не здійснюється та судові витрати покладаються на скаржника.

Керуючись ст. ст. 129, 269, 270, 275, 276, 277 Господарського процесуального кодексу України, апеляційний господарський суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Лакоса" задовольнити частково.

Рішення Господарського суду Одеської області від 04 червня 2019 року по справі № 916/547/19 змінити, виклавши мотивувальну частину в редакції постанови суду апеляційної інстанції.

В іншій частині рішення залишити без змін.

Постанова відповідно до вимог ст. 284 ГПК України набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду в порядку та строки, передбачені ст.ст.287-288 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст складено 23 вересня 2019 року

Головуючий А.І. Ярош

Судді: Г.І. Діброва

Н.М. Принцевська