ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"28" серпня 2019 р. Справа№ 910/890/19

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Зубець Л.П.

суддів: Пашкіної С.А.

Мартюк А.І.

секретар судового засідання: Білоус О.О.

за участю представників учасників справи згідно з протоколом судового засідання від 28.08.2019

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу

Головного управління Держгеокадастру у Сумській області

на рішення Господарського суду міста Києва

від 19.04.2019 (повний текст складено 24.04.2019)

у справі №910/890/19 (суддя Підченко Ю.О.)

за позовом Головного управління Держгеокадастру у Сумській області

до Антимонопольного комітету України

про визнання недійсним рішення

ВСТАНОВИВ:

Головне управління Держгеокадастру у Сумській області (надалі - позивач) звернулось до Господарського суду міста Києва із позовними вимогами до Антимонопольного комітету України (надалі - відповідач, Комітет) про визнання недійсним та скасувати рішення Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України №38-р/тк від 28.12.2018, зупинити його виконання на час розгляду справи в суді.

Позовні вимоги (з урахуванням уточнених позовних вимог) обґрунтовані тим, що визначення виконавців земельних торгів без конкурсного відбору проводиться відповідно до статті 627 ЦК України, якою визначено, що сторонни є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості. Порушення, визначені в рішенні Комісії, як такі, що полягали у визначенні виконавців земельних торгів без проведення конкурсу, не передбачені частиною 2 статті 15 Закону України "Про захист економічної конкуренції". Таким чином, на думку позивача рішення Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України №38-р/тк від 28.12.2018 прийняте при неповному з`ясуванні обставин, які мають значення для справи, оскільки останній не порушував Закону України "Про захист економічної конкуренції", не вчиняв антиконкурентних дій та не обмежував конкуренції, а при визначенні виконавця земельних торгів діяв у відповідності до норм чинного законодавства та у межах повноважень.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 19.04.2019 у справі №910/890/19 в задоволенні позовних вимог (з урахуванням уточнених позовних вимог) відмовлено в повному обсязі.

Оскаржуване судове рішення мотивоване тим, що рішення Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України №38-р/тк від 28.12.2018 прийняте відповідно до вимог Закону України "Про захист економічної конкуренції", Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, затверджених розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 №5, зареєстрованих у Міністерстві юстиції України 06.05.1994 за №90299.

Не погоджуючись із прийнятим рішенням, позивач (Головне управління Держгеокадастру у Сумській області) звернувся до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 19.04.2019 у справі №910/890/19 та прийняти нове судове рішення, яким позов задовольнити в частині визнання недійсним та скасування рішення Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України № 38-р/тк від 28.12.2018 по справі № 02-06/09-2018 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції".

Апеляційна скарга мотивована тим, що оскаржуване судове рішення прийняте з неповним з`ясуванням усіх обставин, що мають значення для справи, неправильним застосуванням норм матеріального права, порушенням норм процесуального права.

Узагальнені доводи апеляційної скарги зводяться до того, що позивач не є учасником пілотного проекту, тому і не проводив відбір виконавців земельних торгів за конкурсною процедурою. Крім того, норми законодавства не містять обов`язку організатора земельних торгів визначити виконавця таких торгів на конкурсних засадах, крім випадків встановлених Законом про здійснення державних закупівель.

Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 21.05.2019, апеляційну скаргу Головного управління Держгеокадастру у Сумській області передано на розгляд колегії суддів Північного апеляційного господарського суду у складі головуючого судді Зубець Л.П., суддів Мартюк А.І., Калатай Н.Ф.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 24.05.2019 відкрито апеляційне провадження у справі №910/890/19 за апеляційною скаргою Головного управління Держгеокадастру у Сумській області на рішення Господарського суду міста Києва від 19.04.2019 та призначено до розгляду у відкритому судовому засіданні на 26.06.2019.

Роз`яснено відповідачу право подати до суду апеляційної інстанції відзив на апеляційну скаргу в письмовій формі протягом строку, встановленому п. 3 резолютивної частини зазначеної ухвали.

07.06.2019 через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від відповідача надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому останній зазначає наступне:

- затвердження та застосування пункту 3.6 Порядку визначення виконавця земельних торгів на конкретних засадах, затвердженим наказом Головного управління Держгеокадастру у Сумській області №220 від 23.11.2016 призвело до обмеження конкуренції під час визначення виконавця земельних торгів. Зазначені дії правильно кваліфіковано Комітетом, як порушення передбачене ч. 1 ст. 15 Закону України "Про захист економічної конкуренції";

- Комітет наділений повноваженнями встановлення наявності чи відсутності порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних дій органів влади, що призвели чи можуть призвести до обмеження конкуренції. Відтак Комітет реалізував свої дискреційні повноваження для здійснення покладених на останнього законом завдань та обов`язків, втручання у які не допускається та є незаконним;

- при оцінці дій Головного управління Держгеокадастру у Сумській області, які полягали у визначенні виконавців земельних торгів без проведення конкурсу та з порушенням конкурсних процедур Комітетом було правильно застосовано норми матеріального права.

26.06.2019 розгляд справи №910/890/19 за апеляційною скаргою Головного управління Держгеокадастру у Сумській області на рішення Господарського суду міста Києва від 19.04.2019 - не відбувся, у зв`язку з перебуванням головуючого судді (судді-доповідача) - Зубець Л.П. на лікарняному.

Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматичного розподілу судової справи між суддями від 27.06.2019, у зв`язку з перебуванням судді Мартюк А.І., яка входить до складу колегії суддів і не є суддею-доповідачем, у відпустці, для розгляду справи №910/890/19 за апеляційною скаргою Головного управління Держгеокадастру у Сумській області сформовано колегію суддів у складі: Зубець Л.П. (суддя-доповідач), судді Калатай Н.Ф., Пашкіна С.А.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 27.06.2019 прийнято справу №910/890/19 до провадження у визначеному вище складі колегії суддів та призначено до розгляду в судовому засіданні на 26.08.2019.

У зв`язку з перебуванням судді Калатай Н.Ф. яка не є головуючим суддею (суддею-доповідачем), у відпустці, відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 07.08.2019 визначено колегію суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя - Зубець Л.П. (суддя - доповідач), судді Пашкіна С.А., Мартюк А.І.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 27.06.2019 прийнято справу №910/890/19 до провадження за апеляційною скаргою Головного управління Держгеокадастру у Сумській області на рішення Господарського суду міста Києва від 19.04.2019 у визначеному вище складі колегії суддів. Виправлено допущену описку у пункті другому резолютивної частини ухвали Північного апеляційного господарського суду від 27.06.2019 у справі №910/890/19, а саме замість дати та часу розгляду справи "26.08.2019 об 11 год. 40 хв." ухвалено вважати вірною дату та час розгляду справи - "28.08.2019 об 16 год. 00 хв.". Пункт другий резолютивної частини ухвали Північного апеляційного господарського суду від 27.06.2019 у справі №910/890/19 вирішено викласти в редакції: "2. Призначити до розгляду в судовому засіданні справу №910/890/19 за апеляційною скаргою Головного управління Держгеокадастру у Сумській області на рішення Господарського суду міста Києва від 19.04.2019. Судове засідання відбудеться 28.08.2019 об 16 год. 00 хв. в приміщенні Північного апеляційного господарського суду за адресою: м. Київ, вул. Шолуденка,1 літера А в залі судових засідань №12.".

15.08.2019 через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від скаржника надійшли додаткові пояснення до апеляційної скарги, в яких останній зазначає, що під час визначення виконавця земельних торгів за умови відсутності бюджетних призначень, та коли виконавцю цих послуг витрати компенсуються за результатами проведення земельних торгів за рахунок коштів покупця лота (переможця) норми Закону України "Про публічні закупівлі", а також підзаконних нормативно - правових актів, на здійснення таких видатків не розповсюджується, а отже позивач під час визначення виконавця земельних торгів без застосування конкурсного відбору діяв у відповідності до законодавства та в межах повноважень.

У судове засідання 28.08.2019 з`явилися представники сторін.

У судовому засіданні 28.08.2019 представник позивача надав пояснення по суті справи, підтримав позицію викладену в апеляційній скарзі, просив рішення Господарського суду міста Києва від 19.04.2019 у даній справі скасувати та прийняти нове рішення, яким позов задовольнити в частині визнання недійсним та скасування рішення Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України № 38-р/тк від 28.12.2018 по справі № 02-06/09-2018 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції".

Представник відповідача у судовому засіданні 28.08.2019 надав пояснення по суті справи, відповідно до яких просив суд залишити апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуване судове рішення без змін.

Згідно із ст. 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

У судовому засіданні 28.08.2019 оголошено вступну та резолютивну частини постанови суду.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, дослідивши докази, проаналізувавши правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, оцінивши наявні у справі докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, та враховуючи, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, Північний апеляційний господарський суд дійшов наступних висновків.

Як вірно встановлено судом першої інстанції та перевірено судом апеляційної інстанції, Тимчасовою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України розглянуто справу №02-06/09-2018, розпочату розпорядженням адміністративної колегії Сумського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 22.05.2018 №21 за заявою Товариства з обмеженою відповідальністю "Сумська товарна біржа "Сумиагропромбіржа" стосовно неправомірності дій Головного управління Держгеокадастру у Сумській області при визначенні виконавців земельних торгів без конкурсного відбору. За результатами розгляду справи Тимчасова адміністративна колегія Антимонопольного комітету України постановила рішення від 28.12.2018, згідно якого визнала дії Головного управління, які полягали у визначенні виконавців земельних торгів без проведення конкурсу та з порушенням конкурсних процедур, порушенням передбаченим п. 3 ст. 50, ч. 1 ст. 15 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних дій органу влади, які призвели до обмеження конкуренції.

Рішенням Колегії зобов`язано Головне управління у двомісячний строк припинити порушення законодавства про захист економічної конкуренції, шляхом забезпечення визначення виконавців земельних торгів на конкурентних засадах.

Головне управління Держгеокадастру у Сумській області не погоджуючись із зазначеним рішенням Комітету звернулося до місцевого господарського суду з позовними вимогами, в яких просило визнати недійсним рішення Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України №38-р/тк від 28.12.2018 та зупинити його виконання на час розгляду справи в суді.

Позивач обгрунтовуючи позовні вимоги вказує на те, що норми законодавства не містять обов`язку організатора земельних торгів визначити виконавця таких торгів на конкурсних засадах, крім випадків встановлених законодавством про здійснення державних закупівель та при цьому, визначення виконавців земельних торгів без конкурсного відбору проводиться відповідно до статті 627 Цивільного кодексу України, якою визначено, що сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості. Поряд із тим, порушення, визначені в рішенні Комісії, як такі, що полягали у визначенні виконавця земельних торгів без проведення конкурсу, не передбачені частиною 2 статті 15 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Позивач не погоджується з рішенням Комітету про те, що визначення ним виконавців земельних торгів без проведення конкурсу призвело до обмеження конкуренції на ринку надавачів таких послуг та може призвести до ущемлення конкуренції на інших ринках товарів і послуг, суб`єкти яких здійснюють господарську діяльність на території Сумської області, оскільки таке рішення не відповідає дійсному стану речей.

Висновок в рішенні Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України №38-р/тк від 28.12.2018, що внаслідок застосування позивачем антиконкурентних умов, обмежується дія конкурентних механізмів на ринках товарів і послуг, суб`єкти яких здійснюють господарську діяльність на території Сумської області та створюються негативні умови для конкуренції є припущенням, що не підтверджено належними та допустимими доказами. Адже, а ні під час розгляду Колегією справи, а ні в самому рішенні Колегії від 28.12.2018 не надано жодних документів на підставі яких Колегією зроблено висновок, а відтак позивач наголошує, що зазначені в рішенні Колегії факти, не можуть привести до обмеження конкуренції та не підтверджують наявність антиконкурентних дій при визначенні виконавців земельних торгів, а тому, з урахуванням вищезазначеного, рішення Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України №38-р/тк від 28.12.2018 прийняте при неповному з`ясуванні обставин, які мають значення для справи та невідповідності висновків, викладених у рішенні, обставинам справи, а позивач своїми діями не порушував законодавство про захист економічної конкуренції, не вчиняв антиконкурентних дій та не обмежував конкуренції, а при визначенні виконавця земельних торгів діяв у відповідності до норм чинного законодавства та у межах повноважень.

Отже, причиною виникнення спору по справі №910/890/19 стало питання щодо наявності чи відсутності підстав для визнання недійсним рішення Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України №38-р/тк від 28.12.2018 у справі №02-06/09-2018 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції".

Слід зазначити, що після ратифікації Верховною радою України Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, остання, відповідно до статті 9 Конституції України набула статусу частини національного законодавства.

З прийняттям у 2006 році Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», Конвенція та практика Суду застосовується судами України як джерело права.

Відповідно до частини 1 статті 6 про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

У рішеннях Європейського суду з прав людини у справах «Ryabykh v.Russia» від 24.07.2003 року, «Svitlana Naumenko v. Ukraine» від 09.11.2014 року зазначено, що право на справедливий судовий розгляд, гарантоване частиною 1 статті 6 Конвенції, повинно тлумачитись у світлі Преамбули Конвенції, яка проголошує верховенство права спільною спадщиною Високих Договірних Сторін.

Правовідносини, пов`язані з обмеженням монополізму та захистом суб`єктів господарювання від недобросовісної конкуренції, є предметом регулювання господарського законодавства, у тому числі й Господарського кодексу України (далі - ГК України), і відтак - господарськими, а тому справи, що виникають з відповідних правовідносин, згідно з частиною третьою статті 22 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" розглядаються господарськими судами.

Відповідно до ч. 1 ст. 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду.

Частиною першою статті третьої Закону України "Про захист економічної конкуренції" встановлено, що законодавство про захист економічної конкуренції ґрунтується на нормах, установлених Конституцією України, і складається із цього Закону, законів України "Про Антимонопольний комітет України", "Про захист від недобросовісної конкуренції", інших нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Згідно зі ст. 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель. При цьому, особливості спеціального статусу Антимонопольного комітету України обумовлюються його завданнями та повноваженнями, в тому числі роллю у формуванні конкурентної політики, та визначаються цим Законом, іншими актами законодавства і полягають, зокрема, в особливому порядку призначення та звільнення Голови Антимонопольного комітету України, його заступників, державних уповноважених Антимонопольного комітету України, голів територіальних відділень Антимонопольного комітету України, у спеціальних процесуальних засадах діяльності Антимонопольного комітету України, наданні соціальних гарантій, охороні особистих і майнових прав працівників Антимонопольного комітету України на рівні з працівниками правоохоронних органів, в умовах оплати праці.

Відповідно до ст. 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" до основних завдань Антимонопольного комітету України відносить участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Приписами ст. 4 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено, що Антимонопольний комітет України будує свою діяльність на принципах: законності; гласності; захисту конкуренції на засадах рівності фізичних та юридичних осіб перед законом та пріоритету прав споживачів.

Відповідно до ст. 5 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України здійснює свою діяльність відповідно до Конституції України, законів України "Про захист економічної конкуренції", "Про захист від недобросовісної конкуренції", "Про державну допомогу суб`єктам господарювання", цього Закону, інших законів та нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Частиною 1 статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено, що у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, в тому числі, розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; перевіряти суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції; при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом тощо.

Частинами 1, 3 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Узгодженими антиконкурентними діями вважається також вчинення суб`єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції у разі, якщо аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення таких дій (бездіяльності).

Згідно ч. 1 ст. 35 Закону України "Про захист економічної конкуренції" розгляд справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції починається з прийняттям розпорядження про початок розгляду справи та закінчується прийняттям рішення у справі.

Частиною 1 статті 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу тощо.

Так, за змістом статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є, зокрема, антиконкурентні дії органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю.

Рішення та розпорядження органів Антимонопольного комітету України, голів його територіальних відділень є обов`язковими до виконання (ч. 1 ст. 56 Закону України "Про захист економічної конкуренції", яка кореспондується з ч. 1 ст. 22 Закону України "Про Антимонопольний комітет України").

Місцевим господарським судом встановлено, що відповідно до Положення про Головне управління Держгеокадастру у Сумській області, затвердженого наказом Державної служби України з питань геодезії, картографії та кадастру від 17.11.2016 №308, Головне управління розпоряджається землями державної власності сільськогосподарського призначення в порядку, визначеному чинним законодавством, на території Сумської області.

Відповідно до повноважень, наданих частиною четвертою статті 122, частиною третьою статті 135 Земельного кодексу України, Положенням про ГУ Держгеокадастру у Сумській області, позивач є організатором земельних торгів у формі аукціону з продажу прав оренди земельних ділянок сільськогосподарського призначення державної власності та при цьому позивач, як організатор земельних торгів, здійснює добір земельних ділянок, права оренди яких виставляються на аукціон окремими лотами, вживає організаційних заходів, спрямованих на підготовку лотів до проведення земельних торгів, а також визначає виконавця земельних торгів.

Згідно з Положенням про Головне управління Держгеокадастру у Сумській області відповідно до покладених на нього завдань, Головне управління розпоряджається землями державної власності сільськогосподарського призначення в порядку, визначеному законодавством, та здійснює державний нагляд (контроль) у частині дотримання земельного законодавства, використання та охорони земель усіх категорій та форм власності, в тому числі за:

- дотриманням вимог земельного законодавства в процесі укладання цивільно-правових договорів, передачі у власність, надання у користування, в тому числі в оренду, вилучення (викупу) земельних ділянок;

- дотриманням органами державної влади, органами місцевого самоврядування, юридичними та фізичними особами вимог земельного законодавства та встановленого порядку набуття і реалізації права на землю;

- дотриманням вимог земельного законодавства органами виконавчої влади та органами місцевого самоврядування з питань передачі земель у власність та надання у користування, у тому числі в оренду, зміни цільового призначення, вилучення, викупу, продажу земельних ділянок або прав на них на конкурентних засадах.

Згідно зі ст. 134 Земельного кодексу України, земельні ділянки державної чи комунальної власності або права на них (оренда, суперфіцій, емфітевзис), у тому числі з розташованими на них об`єктами нерухомого майна державної або комунальної власності, підлягають продажу окремими лотами на конкурентних засадах (земельних торгах). Земельні торги проводяться у формі аукціону.

Відповідно до ст. 135 Земельного кодексу України організатором земельних торгів є фізична або юридична особа - власник земельної ділянки, Верховна Рада Автономної Республіки Крим, Рада міністрів Автономної Республіки Крим, орган виконавчої влади, орган місцевого самоврядування, що здійснює реалізацію права державної чи комунальної власності на земельні ділянки.

Виконавцем земельних торгів є суб`єкт господарювання, який уклав з організатором земельних торгів договір про їх проведення.

Статтею 136 Земельного кодексу України передбачено, що фінансування підготовки лотів до проведення земельних торгів здійснюється організатором земельних торгів або їх виконавцем відповідно до договору між ними. Витрати, здійснені організатором земельних торгів або їх виконавцем на підготовку лотів до проведення земельних торгів, відшкодовуються переможцем земельних торгів за кожним лотом.

Частина шість зазначеної статті визначає, що закупівля послуг з виконання робіт із землеустрою, оцінки земель у процесі підготовки лотів до продажу земельних ділянок державної чи комунальної власності або прав на них (оренди, суперфіцію, емфітевзису) на земельних торгах та визначення виконавця земельних торгів організатором земельних торгів здійснюється у порядку, визначеному законодавством про здійснення державних закупівель, (відповідно до змін, внесених Законом України від 18.02.2016 №1012-/ТІІ "Про внесення змін до Земельного кодексу України щодо проведення земельних торгів").

Згідно зі ст. 2 Закону України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 №922-УІІІ, сфера застосування зазначеного закону поширюється на замовників, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень.

Таким чином, нормативно врегульованим є питання порядку закупівлі послуг виконавця земельних торгів, якщо їх вартість перевищує 200 тисяч гривень. В інших випадках - питання обрання такого виконавця залишається нормативно не врегульованим.

Разом з тим, пунктом 4 розділу IX Закону України "Про публічні закупівлі" замовникам дозволено використовувати електронну систему закупівель з метою відбору постачальника товару (товарів), надавача послуги (послуг) та виконавця робіт для укладення договору, у разі здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, вартість яких є меншою за вартість, що встановлена в абзаці першому частини першої статті 2 Закону України "Про здійснення державних закупівель".

До внесення змін до частини шостої статті 136 Земельного кодексу України, було встановлено, що закупівля послуг з виконання робіт та визначення виконавця земельних торгів організатором земельних торгів здійснюється у порядку визначеному законодавством про здійснення державних закупівель, а у разі, якщо законодавство про здійснення державних закупівель не застосовується, - на конкурентних засадах у порядку, що визначається центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері земельних відносин.

Порядок закупівлі послуг з виконання робіт із землеустрою, оцінки земель та визначення виконавця земельних торгів на конкурентних засадах, що був визначений наказом Мінагрополітики від 25.09.2012 №579 та застосовувався у разі, якщо законодавство про здійснення публічних закупівель не застосовується втратив чинність на підставі наказу Мінагрополітики від 29.11.2016 № 497.

Постановою Кабінету Міністрів України від 21.06.2017 №688 "Деякі питання реалізації проекту із запровадження електронних земельних торгів і забезпечення зберігання та захисту даних під час їх проведення" передбачено реалізацію з 01.10.2017 по 20.06.2018 пілотного проекту із запровадження електронних земельних торгів територіальними органами Держгеокадастру, що забезпечують здійснення повноважень щодо розпорядження землями сільськогосподарського призначення державної власності.

Згідно з частиною другою пункту 6 зазначеної постанови, організатор забезпечує визначення виконавця на конкурсній основі з дотриманням принципу відкритості, прозорості та добросовісної конкуренції.

При цьому, позивач не є учасником пілотного проекту, тому не проводив відбір виконавців земельних торгів за конкурсною процедурою.

Водночас, судом першої інстанції прийнято до уваги, що у законодавстві відсутній механізм, який забезпечував би порядок конкурентного відбору виконавців земельних торгів на прозорих недискримінаційних умовах, у випадку, якщо не застосовуються умови Закону України "Про публічні закупівлі". Відтак, чинними є норми щодо застосування пілотного проекту з проведення електронних земельних торгів та норма Прикінцевих та Перехідних положень Закону України "Про публічні закупівлі", відповідно до яких відбір виконавців земельних торгів здійснюється на конкурсній основі.

Відтак, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що укладання територіальними підрозділами Держгеокадастру, як організаторами земельних торгів, прямих договорів з виконавцями торгів, без проведення їх конкурсного відбору, звужує коло потенційних учасників.

Щодо позиції позивача про те, що ним не вчинено будь-який дій щодо звуження кола потенційних учасників, оскільки останній керувався Порядком який діяв на час проведення конкурсного відбору виконавців, суд апеляційної інстанції встановив наступне.

Матеріалами справи підтверджено та не заперечується позивачем, що останній в період з 23.11.2016 до кінця 2017 року керувався власним Порядком визначення виконавця земельних торгів на конкурентних засадах, затвердженим наказом Головного управління від 23.11.2016 №220.

Тобто, в період коли вже були внесені зміни до частини шостої статті 136 Земельного кодексу України та втратив чинність загальний порядок, затверджений наказом Мінагрополітики від 25.09.2012 №579, що визначав процедуру закупівлі послуг з виконання робіт із землеустрою на конкурентних засадах, позивачем 19.08.2017 проведено конкурс, керуючись власним наказом від 23.11.2016 №220.

При цьому пунктом 3.6 цього Порядку передбачено, що якщо надійшла конкурсна документація лише від одного учасника, комісія може прийняти рішення щодо укладення договору між ним та Головним управлінням без проведення конкурсу.

А відтак, така умова суперечить самій меті проведення такого відбору. Визначення виконавця земельних торгів на конкурентних засадах - це проведення відбору учасників з метою визначення переможця, пропозиція якого, відповідно до пункту 3.4 Порядку, набрала найбільшу кількість балів.

Таким чином, Комітет прийшов до обґрунтованого висновку про те, що затвердження та застосування пункту 3.6 Порядку в такій редакції призвело до обмеження конкуренції під час визначення виконавця земельних торгів із продажу права оренди 30 земельних ділянок загальною площею 1175,6792 га, розташованих на території Краснопільського, Путивльського та Ямпільського районів Сумської області, яке відбулося 08.09.2017, оскільки коло потенційних учасників було звужено до одного. Зокрема, відповідно до Протоколу засідання конкурсної комісії з відбору виконавців робіт із землеустрою, оцінки земель та визначення виконавця земельних торгів на конкурентних засадах Головного управління Держгеокадастру у Сумській області від 08.09.2017, серед запрошених, крім членів комісії та її голови, був присутній лише директор Сумської регіональної філії Центру ДЗК та при цьому комісія вирішила вважати конкурс таким, що відбувся. Визначити переможцем конкурсу на конкурентних засадах Сумську регіональну філію ДП "Центру державного земельного кадастру".

В той же час, за схожих (аналогічних) обставин, норми законодавства про публічні закупівлі (стаття 31 Закону України "Про публічні закупівлі") передбачають, що замовник зобов`язаний відмінити торги в разі подання для участі в них менше двох пропозицій конкурсних торгів; у разі допущення до оцінки менше двох учасників; у разі відхилення всіх тендерних пропозицій.

Враховуючи мету проведення конкурсних процедур під час здійснення закупівлі товарів (послуг), оптимальна схема проведення процедури закупівель передбачає створення замовником таких умов проведення конкурсу, які б забезпечили найбільш широке коло учасників конкурсу та їх добросовісну конкуренцію.

Умови конкурсу мають забезпечувати реальну конкуренцію між учасниками, а стати переможцем конкурсу можна тільки за умови представлення найбільш економічно привабливої для замовника пропозиції. При цьому замовник може отримати товар (послугу) за звичайною ринковою ціною, або навіть нижчою (оскільки для забезпечення перемоги учасник має пропонувати більш дешеві товари (послуги), ніж в інших учасників).

Відтак колегія суддів погоджується з місцевим господарським судом про те, що обґрунтованими є доводи Комітету про те, що визначення позивачем виконавців земельних торгів без проведення конкурсу призвело до обмеження конкуренції на ринку надавачів таких послуг та може призвести до ущемлення конкуренції на інших ринках товарів і послуг, суб`єкти яких здійснюють господарську діяльність на території Сумської області.

Під обмеженням конкуренції розуміється поведінка органу влади, яка обмежує чи взагалі не дає можливості учасникам ринку конкурувати між собою на відповідному ринку. Внаслідок змін стану конкуренції створюються більш або менш сприятливі умови конкуренції для окремих суб`єктів господарювання, у той час як для інших суб`єктів господарювання ці умови залишаються незмінними.

Отже, окремі суб`єкти господарювання здобувають переваги над іншими не завдяки власним досягненням, а внаслідок дії зовнішніх ринкових факторів, одним із яких є вплив органу влади, а саме, визначення виконавців земельних торгів без конкурсу, що у свою чергу негативно впливає на конкуренцію, оскільки суб`єкти господарювання, які надають аналогічні послуги, не мають змоги вступити на цей ринок.

Таким чином, Комітет дійшов обґрунтованого висновку, про те, що дії позивача, які полягали у визначенні виконавців земельних торгів за участю одного учасника (фактично без проведення конкурсу), не відповідають вимогам частини другої статті 4 Закону України "Про захист економічної конкуренції", якою встановлено, що органи влади зобов`язані сприяти розвитку конкуренції та не вчиняти будь-яких неправомірних дій, які можуть мати негативний вплив на конкуренцію.

Поряд із тим позивач вказує на відсутність бюджетних асигнувань на такі цілі та на те, що витрати організатора земельних торгів або їх виконавця на підготовку лотів до проведення земельних торгів, відшкодовуються переможцем земельних торгів за кожним лотом. Не проведення конкурсного відбору за наявності положень в нормативно-правових актах, за якими такий відбір має проводитись, може призводити до понесення необґрунтованих витрат переможцями земельних торгів.

Відповідно до ч. 1 ст. 15 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними діями органів влади є прийняття будь-яких актів (рішень, наказів, розпоряджень, постанов тощо), надання письмових чи усних вказівок, укладення угод або будь-які інші дії чи бездіяльність органів влади, які призвели або можуть призвести до недопущення, усунення, обмеження чи спотворення конкуренції.

Відтак, Комітет дійшов обґрунтованого висновку про те, що затвердження та застосування пункту 3.6 Порядку визначення виконавця земельних торгів на конкурентних засадах, затвердженим наказом Головного управління від 23.11.2016 № 220 призвело до обмеження конкуренції під час визначення виконавця земельних торгів. Зазначені дії кваліфіковано Комітетом, як порушення передбачене першої статті 15 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Між тим, ч. 2 ст. 15 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначені типові види антиконкурентних дій органів влади, які імперативно вважаються порушеннями (презумпція їх антиконкурентного характеру). Однак, зазначений перелік не є вичерпним, та антиконкурентними діями може бути визнано будь-яке інше рішення, дії або бездіяльність, які мають відповідні ознаки, а кваліфікація тоді відбувається за частиною 1 зазначеної статті.

Так, в пункті 1 резолютивної частини Рішенні № 38-р/тк, дії позивача, визнано правопорушенням передбаченим пунктом 3 статті 50, частиною першою статті 15 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Колегія суддів погоджується з судом першої інстанції, що доводи позивача про те, що при кваліфікації дій органів влади, як антиконкурентних, Комітет зобов`язаний керуватись виключно частиною другою статті 15 Закону України "Про захист економічної конкуренції" є необґрунтованими, оскільки перелік, передбачений вищевказаною нормою, не є вичерпним, а відтак, при оцінці дій позивача, які полягали у визначенні виконавців земельних торгів без проведення конкурсу та з порушенням конкурсних процедур та Комітетом було правильно застосовано норми матеріального права.

Судом першої інстанції правомірно прийнято до уваги посилання позивача на принцип свободи договору, передбачений статтею 627 Цивільного кодексу України, що застосовувались при визначенні виконавців земельних торгів без конкурсного відбору.

Водночас, закріпивши принцип свободи договору, Цивільний кодекс України разом з тим визначив, що свобода договору не є безмежною, оскільки відповідно до абзацу другого частини третьої статті 6 та статті 627 цього Кодексу при укладенні договору, виборі контрагентів, визначенні умов договору сторони не можуть діяти всупереч положенням цього Кодексу та інших актів законодавства.

Відтак, дії позивача, які полягали у визначенні виконавців земельних торгів за участю одного учасника (фактично без проведення конкурсу), не відповідають вимогам частини другої статті 4 Закону України "Про захист економічної конкуренції", якою встановлено, що органи влади зобов`язані сприяти розвитку конкуренції та не вчиняти будь-яких неправомірних дій, які можуть мати негативний вплив на конкуренцію, а тому, посилання позивача на принцип свободи договору не приймаються судом, оскільки дія зазначеного принципу в даному випадку обмежується законодавством про захист економічної конкуренції.

Статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції" ;порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

З огляду на вказане, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що позивачем не доведено того, що його права, за захистом яких він звернувся до суду - порушені відповідачем, а відтак - вимоги позивача про визнання недійсним та скасування рішення Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України №38-р/тк від 28.12.2018 по справі №02-06/09-2018 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції" є необґрунтованими, оскільки оскаржуване рішення прийняте відповідно до вимог Закону України "Про захист економічної конкуренції", Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, затверджених розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 №5, зареєстрованих у Міністерстві юстиції України 06.05.1994 за №90299.

Згідно з ч.ч. 1-3 ст. 13 Господарського процесуального кодексу України (надалі - ГПК України) судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Відповідно до ст.ст. 76-77 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Обов`язок із доказування слід розуміти як закріплену в процесуальному та матеріальному законодавстві міру належної поведінки особи, що бере участь у судовому процесі, із збирання та надання доказів для підтвердження свого суб`єктивного права, що має за мету усунення невизначеності, яка виникає в правовідносинах у разі неможливості достовірно з`ясувати обставини, які мають значення для справи.

Відповідно до частини 1 статті 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Враховуючи вищевикладені обставини справи та вимоги законодавства, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що позовні вимоги є обґрунтованими, доведеними, такими, що відповідають фактичним обставинам справи та не спростованими належним чином і у встановленому законом порядку відповідачем, а відтак такими, що підлягають задоволенню

Згідно з ч. 1 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Європейський суд з прав людини у справі "Проніна проти України" у рішенні від 18.07.2006 та у справі "Трофимчук проти України" у рішенні від 28.10.2010 зазначив, що пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент сторін. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень.

Відповідно до ст. 276 ГПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Враховуючи вищенаведене, апеляційний господарський суд вважає, що рішення Господарського суду міста Києва від 19.04.2019 у справі №910/890/19 прийнято з правильним застосуванням норм матеріального та процесуального права, доводи апеляційної скарги обґрунтованих висновків суду не спростовують, у зв`язку з чим оскаржуване рішення має бути залишеним без змін, а апеляційна скарга Головного управління Держгеокадастру у Сумській області - без задоволення.

Судові витрати, понесені у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції, з огляду на відмову в задоволенні апеляційної скарги, на підставі статті 129 ГПК України, покладаються на скаржника (Головне управління Держгеокадастру у Сумській області).

Керуючись ст.ст. 267-271, 273, 275-276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Головного управління Держгеокадастру у Сумській області на рішення Господарського суду міста Києва від 19.04.2019 у справі №910/890/19 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 19.04.2019 у справі №910/890/19 залишити без змін.

3. Судовий збір за подачу апеляційної скарги залишити за Головним управлінням Держгеокадастру у Сумській області.

4. Матеріали справи №910/890/19 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до суду касаційної інстанції у господарських справах, яким є Верховний Суд, шляхом подачі касаційної скарги в порядку і строки, визначені ст.ст. 286-291 Господарського процесуального кодексу України.

Касаційна скарга на постанову подається протягом 20 днів з дня її проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення, що оскаржується, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови складено - 18.09.2019.

Головуючий суддя Л.П. Зубець

Судді С.А. Пашкіна

А.І. Мартюк