СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"18" вересня 2019 р. Справа №905/708/19

Колегія суддів у складі:

головуючий суддя Гетьман Р.А., суддя Россолов В.В. , суддя Хачатрян В.С.,

при секретарі судового засідання Ярош В.В.,

учасники провадження у справі - не з`явились,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в приміщенні Східного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Скайбілд Ленд» (вх.№2646Д від 23.08.2019) на рішення Господарського суду Донецької області від 22.07.2019 (м. Харків, суддя Матюхін В.І., повний текст рішення складено 01.08.2019) у справі №905/708/19,

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Скайбілд Ленд», м. Вугледар, Донецька обл,

до Донецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Краматорськ, Донецька обл,

про визнання незаконним та скасування рішення адміністративної колегії Донецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 20.02.2019 №55/3-р/к,

та за позовом третьої особи з самостійними вимогами на предмет спору Товариства з обмеженою відповідальністю «Идеал», м. Вугледар, Донецька обл,

до Донецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України м. Краматорськ, Донецька обл,

про визнання недійсним та скасування рішення адміністративної колегії Донецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 20.02.2019 №55/3-р/к, -

ВСТАНОВИЛА:

Товариство з обмеженою відповідальністю «Скайбілд Ленд» звернулось до Господарського суду Донецької області з позовом до Донецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання незаконним та скасування в повному обсязі рішення адміністративної колегії Донецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 20.02.2019 №55/3-р/к.

10.05.2019 до Господарського суду від Товариства з обмеженою відповідальністю «Идеал» як від третьої особи, яка заявляє самостійні вимоги щодо предмета спору в порядку, передбаченому ст.49 ГПК України, надійшла позовна заява про визнання незаконним та скасування рішення адміністративної колегії Донецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 20.02.2019 №55/3-р/к.

Рішенням Господарського суду Донецької області від 22.07.2019 в задоволенні позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю «Скайбілд Ленд» до Донецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання незаконним та скасування рішення адміністративної колегії Донецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 20.02.2019 №55/3-р/к, - відмовлено. В задоволенні позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю «Идеал» до Донецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання незаконним та скасування рішення адміністративної колегії Донецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 20.02.2019 №55/3-р/к, - відмовлено.

Позивач з вказаним рішенням суду першої інстанції не погодився та звернувся до Східного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції при прийнятті рішення норм чинного законодавства, просить скасувати рішення Господарського суду Донецької області від 22.07.2019 та прийняти нове, яким визнати недійсним та скасувати рішення адміністративної колегії Донецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 20.02.2019 №55/3-р/к по справі №03-26-12-2017 в повному обсязі; стягнути з відповідача витрати по сплаті судового збору в розмірі 1921,00 грн.

В обґрунтування своєї позиції по справі, апелянт зазначає, що оформлення схожої за змістом документації для участі у конкурсних торгах не заборонено жодним із положень українського законодавства; непониження ціни при безпосередньому проведенні аукціону було економічно недоцільно для підприємства; в оспорюваному рішенні Донецького відділення відсутні докази відправлення пропозицій ТОВ «Скайбілд Ленд» та ТОВ «Идеал» з однієї абонентської адреси (ІР адреси); наявність телефонних перемовин між абонентами за певними номерами телефонів не може свідчити про узгодження участі у конкурсній процедурі, оскільки «телефоні номери належать не тим юридичним особам, які приймали участь у торгах»; подання ТОВ «Идеал» неповного пакету документів, не може свідчити про узгодженість дій між учасниками конкурсу; позивач наголошує, що тендерний комітет при розгляді конкурсних пропозицій мав повну та достовірну інформацію щодо статусу обох учасників, але не відхилив тендерні пропозиції учасників торгів у порядку Закону України «Про публічні закупівлі», з огляду на пов`язаність осіб.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 28.08.2019 відкрито апеляційне провадження за даною апеляційною скаргою. Встановлено учасникам провадження у справі строк для подання відзиву на апеляційну скаргу до 16.09.2019. Призначено справу до розгляду на 18.09.2019.

Від Донецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України надійшов відзив на апеляційну скаргу (вх.№8830 від 19.09.2019), в якому просить рішення Господарського суду Донецької області від 22.07.2019 у справі №905/708/19 залишити без змін, апеляційну скаргу - без задоволення.

В судове засідання Східного апеляційного господарського суду 18.09.2019 представники учасників справи не з`явились, про час та місце розгляду справи були повідомлені належним чином.

Відповідно до частини 1 статті 285 Господарського процесуального кодексу України рішення суду апеляційної інстанції вручаються (видаються або надсилаються) в порядку, встановленому статтею 242 цього Кодексу.

Як вбачається з матеріалів справи, згідно наявних в справі рекомендованих повідомлень про вручення поштового відправлення Товариство з обмеженою відповідальністю «Скайбілд Ленд» та Товариство з обмеженою відповідальністю «Идеал» отримали ухвалу суду про призначення справи до слухання - 04.09.2019, Донецьке обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України - 03.09.2019.

Згідно статті 242 Господарського процесуального кодексу України днем вручення судового рішення, зокрема, є день проставлення у поштовому повідомленні відмітки про вручення судового рішення; якщо копію судового рішення вручено представникові, вважається, що його вручено й особі, яку він представляє.

Відповідно до частини 12 статті 270 Господарського процесуального кодексу України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Враховуючи те, що судом апеляційної інстанції створено всі необхідні умови для встановлення фактичних обставин справи і правильного застосування законодавства, вжито заходи для належного повідомлення сторін про час та місце розгляду справи шляхом надіслання копій ухвал про призначення справи до розгляду на юридичні адреси учасників справи, враховуючи, що участь в засіданні суду є правом, а не обов`язком учасника справи, а також положення ч. 12 ст. 270 Господарського процесуального кодексу України, відповідно до якого неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи, судова колегія дійшла висновку про можливість розгляду апеляційної скарги в даному судовому засіданні.

Дослідивши матеріали справи, викладені в апеляційній скарзі та відзиві на неї доводи, перевіривши правильність застосування господарським судом норм права, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду зазначає наступне.

В силу ч. 1 ст. 3 Закону України «Про захист економічної конкуренції» законодавство про захист економічної конкуренції ґрунтується на нормах, установлених Конституцією України, і складається із цього Закону, законів України «Про Антимонопольний комітет України», «Про захист від недобросовісної конкуренції», інших нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Згідно зі ст. 1 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель. При цьому, особливості спеціального статусу Антимонопольного комітету України обумовлюються його завданнями та повноваженнями, в тому числі роллю у формуванні конкурентної політики, та визначаються цим Законом, іншими актами законодавства і полягають, зокрема, в особливому порядку призначення та звільнення Голови Антимонопольного комітету України, його заступників, державних уповноважених Антимонопольного комітету України, голів територіальних відділень Антимонопольного комітету України, у спеціальних процесуальних засадах діяльності Антимонопольного комітету України, наданні соціальних гарантій, охороні особистих і майнових прав працівників Антимонопольного комітету України на рівні з працівниками правоохоронних органів, в умовах оплати праці.

Стаття 3 зазначеного закону до основних завдань Антимонопольного комітету України відносить участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Приписами ст. 4 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» визначено, що Антимонопольний комітет України будує свою діяльність на принципах: законності; гласності; захисту конкуренції на засадах рівності фізичних та юридичних осіб перед законом та пріоритету прав споживачів.

Частиною 1 статті 7 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» визначено, що у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, в тому числі, розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; перевіряти суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції; при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом тощо.

Відповідно до ст. 5 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» Антимонопольний комітет України здійснює свою діяльність відповідно до Конституції України, законів України «Про захист економічної конкуренції», «Про захист від недобросовісної конкуренції», «Про державну допомогу суб`єктам господарювання», цього Закону, інших законів та нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Згідно ч. 1 ст. 35 Закону України «Про захист економічної конкуренції» розгляд справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції починається з прийняттям розпорядження про початок розгляду справи та закінчується прийняттям рішення у справі.

Частиною 1 статті 48 Закону України «Про захист економічної конкуренції» визначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу тощо.

Як свідчать матеріали справи, Рішенням адміністративної колегії Донецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 20.02.2019 №55/3-р/к у справі №03-26-12/2017:

- визнано, що ТОВ «Скайбілд Ленд» (ідентифікаційний код 40412417) та ТОВ «Идеал» (ідентифікаційний код 34032260) вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50 та визначене пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів під час участі у процедурі відкритих торгів на закупівлю робіт «Капітальний ремонт (термомодернізація) будівлі лікувального корпусу Великоновосілківської центральної районної лікарні Донецької області» [ідентифікатор доступу UA-2017-07-04-001414-b], проведеної тендерним комітетом КЛПУ «Великоновосілківська центральна районна лікарня»;

- за порушення, зазначене в пункті 1 резолютивної частини рішення, накладено на Товариство з обмеженою відповідальністю «Скайбілд Ленд» штраф у розмірі 68000,00 (шістдесят вісім тисяч) гривень;

- за порушення, зазначене в пункті 1 резолютивної частини рішення, накладено на Товариство з обмеженою відповідальністю «Идеал» штраф у розмірі 68000,00 (шістдесят вісім тисяч) гривень.

Статтею 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» передбачено, що економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Згідно з частиною першою статті 5 Закону України «Про захист економічної конкуренції» узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання.

Відповідно до пункту 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є, зокрема антиконкурентні узгоджені дії.

У відповідності до частини першої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Згідно з пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Крім того, недосягнення суб`єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого статтею 6 Закону.

Відтак для визнання Антимонопольним комітетом України порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

Водночас згідно з частиною другою статті 7 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» до повноважень саме Антимонопольного комітету України та його територіальних органів належать, зокрема:

- розгляд заяв і справ про надання дозволу, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, проведення досліджень за цими заявами і справами;

- прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень за заявами і справами про надання дозволу на узгоджені дії, концентрацію, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, висновків щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

Стаття 19 Закону України «Про захист економічної конкуренції» визначає гарантії здійснення повноважень Антимонопольного комітету України.

За приписом частини першої статті 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України, зокрема, є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Приписами статті 3 Закону України «Про публічні закупівлі» (який діяв під час проведення процедури закупівлі) встановлено, що закупівля здійснюються, зокрема, за принципами добросовісної конкуренції серед учасників, запобігання корупційним діям і зловживанням.

Змагальність продавців-учасників конкурентних процедур закупівель ґрунтується на непевності щодо інших учасників та їх поведінки і зумовлює необхідність кожним з учасників пропонування кращих умов за найнижчими цінами. У випадку, коли учасники торгів домовляються між собою щодо умов тендерних пропозицій - усувається непевність, а відтак усувається конкуренція між ними.

Оскільки замовник обмежений у ході здійснення процедури торгів лише тими пропозиціями, які подані, то у разі якщо учасники замінять конкуренцію між собою на координацію, замовник не отримує той результат, який би він мав в умовах справжньої конкуренції, в саме - вибір переможця закупівлі на принципах прозорої конкурентної процедури.

Відтак, узгодження учасниками торгів своїх тендерних пропозицій усуває конкуренцію та змагальність між учасниками, а отже спотворює результат, тобто об`єктивно кращу пропозицію, порушує тим самим право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається у зв`язку з наявністю лише справжньої конкуренції.

Доведення порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій ґрунтується на сукупності обставин, які зазначені в мотивувальній частині рішення, а не на окремому поодинокому факті або обставині.

Як встановлено ст. ст. 73, 74 Господарського процесуального кодексу України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

Статтею 79 ГПК України передбачено, що достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Як зазначено у рішенні відповідача, обставинами, які стали підставою для його прийняття, стали:

1) У процедурі відкритих торгів, замовником яких виступала комунальна лікувально-профілактична установа «Великоновосілківська центральна районна лікарня» (Замовник торгів), на закупівлю робіт «Капітальний ремонт (термомодернізація будівлі лікувального корпусу Великоновосілківської центральної районної лікарні Донецької області» взяли участь дві особи - товариство з обмеженою відповідальністю «Скайбілд Ленд» і товариство з обмеженою відповідальністю «Идеал».

Єдиним учасником (засновником) ТОВ «Скайбілд Ленд» є громадянин ОСОБА_1 (ІНН НОМЕР_1 ), якому належить 100% статутного капіталу товариства.

Одним із засновників ТОВ «Идеал» є громадянка ОСОБА_2 (ІНН НОМЕР_2 ), яка має частку статутного капіталу товариства у розмірі 18,75%.

Громадяни ОСОБА_1 і ОСОБА_2 є особами, які пов`язані родинними зв`язками, що підтверджується актовим записом про шлюб №15 від 21.05.1983 (зареєстрований виконавчим комітетом Олександрівської селищної ради Мар`їнського району Донецької області).

2) ТОВ «Идеал» у складі своєї пропозиції було надано лише:

- відомості про учасника;

- «Фінансовий звіт суб`єкта малого підприємництва»;

- витяг з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань;

- витяг з реєстру платників податків на додану вартість;

- дозвіл Головного управління у Донецькій області на виконання робіт підвищеної небезпеки;

- ліцензію на провадження господарської діяльності, пов`язаної із створенням об`єктів архітектури;

- довідку з банку про відкриття рахунку;

- форму «Договірна ціна на будівництво» ;

- форму «Локальний кошторис на будівельні роботи» ;

- форму «Підсумкова відомість ресурсів до локального кошторису» ;

Інших документів, у тому числі, які б документально підтверджували відповідність встановленим кваліфікаційним критеріям тендерної документації, а також забезпечення тендерної пропозиції для гарантування виконання перед замовником умов наданої тендерної пропозиції, у вигляді електронної фінансової гарантії у розмірі 29 890,25грн. ТОВ «Идеал» надано не було.

3) Початкові пропозиції для участі в аукціоні обоє учасників торгів подавали з різних майданчиків, зокрема ТОВ «Скайбілд Ленд» подавало з авторизованого електронного майданчику zakupki.prom.ua (ТОВ «Закупки.Пром.УА»), а ТОВ «Идеал» - з майданчику ПриватМаркет (ПАТ КБ «Приватбанк»). Проте свої пропозиції вони подавали з однієї IP адреси ІНФОРМАЦІЯ_3, послуги доступу до мережі Інтернет за якою (IP-адресою ІНФОРМАЦІЯ_3) у липні 2017 року надавались фізичній особі ОСОБА_3 , який є директором ТОВ «Идеал», а саме:

- 17.07.2017 о 09:45 та 21.07.2017 о 12:12 ТОВ «Скайбілд Ленд» створювало пропозицію та вносило зміни з ІР адреси ІНФОРМАЦІЯ_3;

- ТОВ «Идеал» також вчиняло певні дії для подачі тендерної пропозиції із використанням ІР адреси НОМЕР_3 .

Таким чином, учасники торгів ТОВ «Скайбілд Ленд» (повністю) і ТОВ «Идеал» (частково) подавали свої пропозиції для участі в аукціоні з однієї IP адреси НОМЕР_3 , яка знаходиться в діапазоні, який локальним Інтернет реєстром виділено ТОВ «ФТІКОМ».

4) У липні-серпні 2017 року між телефонними номерами НОМЕР_4 , НОМЕР_5 , які внесені до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань як контактні телефони ТОВ «Скайбілд Ленд» і НОМЕР_6 , який на поштовому конверті, в якому позивачем була надана відповідь на вимогу відповідача, зазначений як контактний номер телефону ТОВ «Скайбілд Ленд», з одного боку та телефонними номерами НОМЕР_7 , який у довідці «Відомості про учасника», наданою ТОВ «Идеал» у складі тендерної пропозиції, зазначений як контактний номер телефону директора товариства ОСОБА_3 і НОМЕР_8 , який за даними ПАТ КБ «Приватбанк» ТОВ «Идеал» зазначило як контактний номер телефону під час публікації заявки через авторизований електронний майданчик ПриватМаркет, з другого боку відбувались телефонні дзвінки (розмови), що на думку адміністративної колегії відповідача свідчить про сформовані, взаємні господарські відносини між ТОВ «Скайбілд Ленд» та ТОВ «Идеал».

5) Під час участі у Процедурі закупівель на жодному з трьох етапів ні ТОВ «Скайбілд Ленд», ні ТОВ «Идеал» не намагались понизити ціну, що за твердженням адміністративної колегії Донецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України вказує на не змагальність між цими учасниками торгів.

6) Обидва учасники торгів (ТОВ «Скайбілд Ленд» та ТОВ «Идеал») надали документи щодо розрахунку ціни (договірна ціна, локальний кошторис, підсумкова відомість ресурсів тощо), які були сформовані за допомогою одного програмного комплексу - АВК-5 (Автоматизований Випуск Кошторисів-5) та однакової версії (3.2.0), особливістю якого (комплексу - АВК-5) є автоматичне присвоєння їм порядкового номеру в послідовному порядку їх розробки та зазначення його редакції (верхній колонтитул) при формуванні кошторисів. Порядкові номери наданих позивачем і 3-ю особою документів є майже послідовними. Ці обставини на думку адміністративної колегії відповідача свідчать про те, що обидва кошториси розроблені на одному комп`ютерному обладнанні і з використанням одного і того ж програмного комплексу.

7) ТОВ «Скайбілд Ленд» і ТОВ «Идеал» для розрахунку вартості будівельних робіт було враховано однакову вартість всіх матеріалів. Загалом локальні кошториси та підсумкові відомості ресурсів до локальних кошторисів ТОВ «Скайбілд Ленд» та ТОВ «Идеал» містять більше ста найменувань матеріалів із однаковою вартістю і які обома підприємствами однаково зазначаються - одні найменування українською мовою, а інші - російською, що на думку адміністративної колегії відділення не є природним і не може виникнути випадково та є неможливим за умов окремого ведення господарської діяльності обох товариств і без обміну інформацією під час формування цінових пропозицій.

На підставі вищезазначених обставин адміністративною колегією Донецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України зроблений висновок, що між ТОВ «Скайбілд Ленд» та ТОВ «Идеал» відбулось узгодження участі у Процедурі закупівель, вони спільно здійснювали підготовку матеріалів конкурсних пропозицій, у тому числі спільну підготовку цінових пропозицій.

Як вірно встановлено судом першої інстанції, ці обставини згідно оскаржуваного рішення підтверджуються, зокрема, наступним:

- листом ДП «Прозорро» від 11.09.2017 № 206/2956/06, направленим на вимогу відділення від 21.08.2017 № 01-41/617;

- листом ТОВ «Закупки.Пром.УА» від 04.10.2017 №473/10, згідно якого 17.07.2017 о 09:45 та 21.07.2017 о 12:12 ТОВ «Скайбілд Ленд» створювало пропозицію та вносило зміни з ІР адреси НОМЕР_3 ;

- листом ПАТ КБ «ПРИВАТБАНК» від 18.10.2017 №Е.30.0.0.0/4-124938БТ, яким банк надав відділенню витяг з журналу дій користувача ТОВ «Идеал», згідно якого підприємство із використанням ІР адреси ІНФОРМАЦІЯ_3 вчиняло певні дії для подачі тендерної пропозиції, а саме: авторизація на майданчику ПриватМаркет, перехід до форми подачі заявки на участь, завантажено файл «Договірна ціна 001(1).pdf», завантажено файл «Локальний кошторис 004.pdf», завантажено файл «Підсумкова відомість 002.pdf», завантажено файл «Локальний кошторис 003.pdf»;

- листом ТОВ «ФТІКОМ» від 25.12.2018 №1225/1, згідно якого послуги доступу до мережі Інтернет за IP-адресою ІНФОРМАЦІЯ_3. у липні 2017 року надавались фізичній особі ОСОБА_3 (є директором ТОВ «Идеал»);

- інформацією про здійснення зв`язку з юридичною особою, внесеною до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, контактні телефони ТОВ «Скайбілд Ленд» - НОМЕР_4; НОМЕР_5 ; на поштовому конверті, в якому ТОВ «Скайбілд Ленд» було надано відповідь на вимогу відділення було зазначено контактний номер телефону: НОМЕР_6 ;

- ТОВ «Идеал» у складі тендерної пропозиції надало довідку «Відомості про учасника», в якій зазначило контактний номер телефону НОМЕР_7 ( ОСОБА_3 , директор);

- за даним ПАТ КБ «Приватбанк» ТОВ «Идеал» зазначило контактний номер телефону НОМЕР_8 під час публікації заявки через авторизований електронний майданчик ПриватМаркет;

- за даними ПрАТ «ВФ Україна» (лист від 13.03.2018 №02/КИ-Б/03) між телефонними номерами НОМЕР_4 (ТОВ «Скайбілд Ленд») - НОМЕР_8 (ТОВ «Идеал»); НОМЕР_8 (ТОВ «Идеал») - НОМЕР_5 (ТОВ «Скайбілд Ленд»); НОМЕР_7 (ТОВ «Идеал») - НОМЕР_6 (ТОВ «Скайбілд Ленд»); НОМЕР_8 (ТОВ «Идеал») - НОМЕР_6 (ТОВ «Скайбілд Ленд») у липні-серпні 2017 року відбувались телефонні дзвінки;

- з аукціону, опублікованому на офіційному порталі оприлюднення інформації про публічні закупівлі України Prozorro, під час участі у Процедурі закупівель на жодному з трьох етапів, ані ТОВ «Скайбілд Ленд» ані ТОВ «Идеал» не намагались понизити ціну.

Щодо доводів позивача, що відповідно до чинного законодавства, застосування та оформлення схожої за змістом документації для участі у конкурсних торгах не заборонено жодним із положень українського законодавства, колегія суддів зазначає, що при дотриманні принципу конкурентної боротьби між учасниками торгів вищезазначені документи мали б відрізнятись, у тому числі і за змістом, не містити в собі спільних об`єднуючих особливостей, адже кожен документ, у разі якщо учасники торгів готували їх окремо один від одного без обміну інформацією, мали б відображати їх індивідуальні, творчі, суб`єктивні підходи до його підготовки. В той час, позивач не наводить жодної об`єктивної причини, що зумовила таку схожість.

Також позивач зазначає, що не пониження ціни при безпосередньому проведенні аукціону пов`язано з тим, що понижати договірну ціну було економічно недоцільно для підприємства, разом з тим, колегія суддів зазначає, що позивачем не надано документованих підтверджень неможливості (економічної недоцільності; зростання ціни на відповідний товар) придбання будівельних матеріалів, передбачених кошторисом, в межах та за межами м. Вугледар, зокрема, у місці виконання робіт - смт Велика Новосілка.

В апеляційній скарзі позивач наголошує, що в оспорюваному рішенні Донецького відділення відсутні докази відправлення пропозицій ТОВ «Скайбілд Ленд» та ТОВ «Идеал» з однієї абонентської адреси (ІР адреси).

Разом з тим, колегія суддів зазначає, що надані в обґрунтування вказаного твердження доводи апелянта є припущеннями щодо можливих дій особи, відповідальної за подачу тендерної документації ТОВ «Скайбілд Ленд», без надання жодних документованих підтвердження зазначеного.

В той час, як відповідач під час розгляду конкурентної справи направив низку запитів для з`ясування порушеного позивачем питання та отримав відповідні докази, які також були надані суду першої інстанції у якості додатків до відзиву.

Також, позивач в апеляційній скарзі зазначає, що наявність телефонних перемовин між абонентами за певними номерами телефонів не може свідчити про узгодження участі у конкурсній процедурі, оскільки «телефонні номери належать не тим юридичним особам, які приймали участь у торгах».

Натомість ТОВ «Скайбілд Ленд» не надає жодних документованих доказів на підтвердження зазначеного твердження. В рамках розгляду конкретної справи, Донецьким відділенням було встановлено певні контактні телефони підприємств, які використовувались ТОВ «Скайбілд Ленж» та ТОВ «Идеал» під час здійснення господарської діяльності:

- відповідно до інформації про здійснення зв`язку з юридичною особою, внесеною до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних, осіб-підприємців та громадських формувань контактні телефони ТОВ «Скайбілд Ленд» - НОМЕР_4; НОМЕР_9 ;

- на поштовому конверті, в якому ТОВ «Скайбілд Ленд» було надано відповідь на вимогу Донецького відділення, було зазначено контактний номер телефону: НОМЕР_6 ;

- ТОВ «Идеал» у складі тендерної пропозиції надало довідку «Відомості про учасника», в якій зазначило контактний номер телефону НОМЕР_7 ( ОСОБА_3 директор);

- за даним ПАТ КБ «Приватбанк» ТОВ «Идеал» зазначило контактний номер телефону НОМЕР_8 під час публікації заявки через авторизований електронний майданчик ПриватМаркет.

За даними ПрАТ «ВФ Україна», наданими на вимогу Донецького відділення листом від 13.03.2018 №02/КИ-Б/03, що між вищезазначеними телефонними номерами у липні-серпні 2017 року відбувались телефонні дзвінки.

З огляду на викладене низка документів підтверджує приналежність вищезазначених номерів телефонів позивачам у справі.

Отже, здійснення постійного зв`язку свідчить про тісні взаємовідносини між підприємствами та узгоджені дії одного підприємства з іншим. Зазначені обставини створюють певні умови для узгодженої поведінки учасників торгів та, як наслідок, усувають конкуренцію між ним під час участі у процедурі торгів.

Також, позивач наголошує, що тендерний комітет при розгляді конкурсних пропозицій мав повну та достовірну інформацію щодо статусу обох учасників, але не відхилив тендерні пропозиції учасників у порядку Закону України «Про публічні закупівлі», з огляду на пов`язаність осіб. Натомість, колегія суддів зазначає, що територіальні відділення Антимонопольного комітету України не наділені повноваженнями щодо надання правової оцінки діям замовників, з огляду на дотримання останніми вимог законодавства, що регулює відносини у сфері публічних закупівель.

Одночасно, надаючи оцінку доводам учасників судового процесу судом враховано, що згідно ч.4 ст.11 Господарського процесуального України суд застосовує при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини та основоположних свобод 1950 року і протоколи до неї, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Положення означеної статті повністю узгоджуються з приписами ст.17 ЗУ «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини».

Згідно ст.6 Конвенції з прав людини та основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

У рішенні Європейського суду з прав людини «Серявін та інші проти України» (SERYAVINOTHERS v.) вказано, що усталеною практикою Європейського суду з прав людини, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (Ruiz Torija v. Spain) від 9 грудня 1994 року, серія A, N 303-A, п. 29). Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (див. рішення у справі «Суомінен проти Фінляндії» (Suominen v. Finland), N 37801/97, п. 36, від 1 липня 2003 року). Ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті. Крім того, вмотивоване рішення дає стороні можливість оскаржити його та отримати його перегляд вищестоящою інстанцією. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватись публічний контроль здійснення правосуддя (див. рішення у справі «Гірвісаарі проти Фінляндії» (Hirvisaari v. Finland), №49684/99, п. 30, від 27 вересня 2001 року).

Зазначена правова позиція міститься у Постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 13.02.2018 у справі №910/947/17.

Враховуючи наведене, з`ясувавши повно і всебічно обставини, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, надавши оцінку всім аргументам учасників справи, суд дійшов висновку про те, що доводи позивачів про те, що рішення Антимонопольного комітету України від 20.02.2019 №55/3-р/к у справі №03-26-12/2017 ґрунтується на помилкових висновках, прийняте з неповним та необ`єктивним з`ясуванням обставин справи, що призвело до невідповідних висновків та винесення неправомірного рішення, являються непідтвердженими, необґрунтованими і такими, що не відповідають обставинам справи. Фактично ні позивачами в суді першої інстанції, ні апелянтом в суді апеляційної інстанції не надано будь-яких доказів на підтвердження власних доводів; а всі заперечення проти висновків Комітету зводяться до переоцінки встановлених відповідачем обставин, подій та фактів.

З урахуванням викладеного вище, колегія суддів зазначає, що в ході апеляційного провадження апелянтом не наведено обставин, які могли б бути підставою для задоволення апеляційної скарги, скасування оскаржуваного рішення.

Враховуючи, що колегія суддів дійшла висновку про відмову в задоволенні апеляційної скарги, судові витрати понесені апелянтом, у зв`язку з розглядом справи у суді апеляційної інстанції, відшкодуванню не підлягають в силу приписів статті 129 Господарського процесуального кодексу України.

Керуючись статтями 129, 269, 270, п.1, ч.1 ст.275, 276, 282, 284 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду, -

ПОСТАНОВИЛА :

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Скайбілд Ленд» залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Донецької області від 22.07.2019 у справі №905/708/19 залишити без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена протягом 20 днів з дня складення повного судового рішення Верховного Суду.

Повний текст постанови складено 23.09.2019.

Головуючий суддя Р.А. Гетьман

Суддя В.В. Россолов

Суддя В.С. Хачатрян