СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"19" вересня 2019 р. Справа № 905/433/19

Колегія суддів у складі: головуючий суддя Шевель О.В., суддя Білоусова Я.О., суддя Фоміна В.О.,

за участю секретаря судового засідання Кладька А.С.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Східного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Приватного виробничо-комерційного підприємства "Транспроект", м.Дніпро, (вх. №2512 Д/2) на рішення господарського суду Донецької області від 03.07.2019 (рішення ухвалено суддею Аксьоновою К.І. у приміщенні господарського суду Донецької області 03.07.2019 о 13:19 год., повний текст рішення складено та підписано 08.07.2019) у справі № 905/433/19

за первісним позовом Служби автомобільних доріг у Донецькій області, м. Краматорськ, Донецька область,

до Приватного виробничо-комерційного підприємства "Транспроект", м.Дніпро,

про стягнення неустойки за договором №2-67 від 24.05.2018 у сумі 83046,24 грн.

та за зустрічним позовом Приватного виробничо-комерційного підприємства "Транспроект", м.Дніпро,

до Служби автомобільних доріг у Донецькій області, м. Краматорськ, Донецька область,

про внесення змін до договору №2-67 від 24.05.2018

ВСТАНОВИЛА:

Рішенням господарського суду Донецької області від 03.07.2019 первісний позов задоволено. Стягнуто з Приватного виробничо-комерційного підприємства "Транспроект" на користь Служби автомобільних доріг у Донецькій області неустойку за договором №2-67 від 24.05.2018 у сумі 83046,24 грн. та витрати зі сплати судового збору в сумі 1921,00 грн.

У задоволенні зустрічного позову Приватного виробничо-комерційного підприємства "Транспроект" до Служби автомобільних доріг у Донецькій області про внесення змін до договору №2-67 від 24.05.2018 шляхом викладення умов розділу 3 п. 3.1 договору у наступній редакції: "3.1. підрядник зобов`язаний приступити до виконання робіт, визначених в цьому договорі (п. 1.1) протягом 5 (п`яти) днів з моменту укладання договору і завершити їх у строк до 30.06.2019 року" - відмовлено.

Суд першої інстанції, мотивуючи висновок про задоволення первісного позову, зазначив, що у встановлений п. 3.1 договору строк - до 17.12.2018, підрядник передбачені договором №2-67 від 24.05.2018 проектно-вишукувальні роботи виконав частково на суму 774499,00 грн., що є меншим від запланованого обсягу робіт; порушення підрядником прийнятих на себе зобов`язань в частині повного виконання проектних робіт у встановлений договором строк стало підставою для нарахування замовником на підставі п. 9.3 договору неустойки у загальному розмірі 83046,24 грн; посилання підрядника на неможливість самостійно отримати технічні умови не приймаються судом до уваги з огляду на відсутність доведення відповідачем за первісним позовом наявності обов`язку у замовника за договором виступати замовником технічних умов, а також з причини спростування такого посилання фактом отримання технічних умов безпосередньо підрядником за власним замовленням без участі Служби автомобільних доріг у Донецькій області; витрати підрядника на отримання технічних умов входять до ціни договору, отже, оплачуються замовником; посилання підрядника на невідповідність фактичної кількості комунікацій, що перетинаються з автомобільною дорогою державного значення Т-05-09 Велика Новосілка - Амвросіївка, вихідним даним, що були надані замовником, як на обставини, що перешкоджають виконанню робіт за договором, також не приймаються судом до уваги, оскільки замовником були надані лише приблизні дані як складова тендерної документації, що мали в подальшому корегуватися після виконання підрядником інженерних вишукувань.

Відмовляючи у зустрічному позові, місцевий господарський суд зазначив, що невиконання стороною договірного зобов`язання як таке не є обставиною, що істотно змінилась, та яка може стати підставою для внесення змін до договору у розумінні ст. 652 Цивільного кодексу України; видане замовником відповідно до п.6.2 договору технічне завдання на розробку проектної документації (додаток №1 до договору), яке є складовою вихідних даних на проектування, не містить недостовірних відомостей, отже, посилання підрядника на невідповідність фактичної кількості інженерних мереж і комунікацій наданим замовником вихідним даним, як на суттєву зміну обставин, не приймається судом до уваги як безпідставне; суд не приймає до уваги посилання підрядника як на суттєву зміну обставин на невідповідність наведених у тендерній документації вихідних даних об`єкту проектування в частині кількості інженерних мереж і комунікацій, оскільки вихідні дані зазначались у тендерній документації орієнтовно та мали уточнюватись при виконанні підрядником інженерних вишукувань та згідно з прийнятими проектними рішеннями; матеріали справи не містять доказів наявності виникнення необхідності в проведенні підрядником додаткових робіт в розумінні ст.844 ЦК України; необхідність отримання технічних умов та розробки додаткових проектних рішень не є обставинами, що перешкоджають виконанню підрядником зобов`язань за договором у встановлений строк внаслідок суттєвої зміни обставин, якими сторони керувались під час укладання договору, в розумінні положень ст. 651 Цивільного кодексу України.

Приватне виробничо-комерційне підприємство "Транспроект" подало апеляційну скаргу, в якій просить вищевказане рішення скасувати та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні первісного позову відмовити та зустрічний позов задовольнити.

Апелянт зазначає, що судом першої інстанції не прийнято до уваги важливу необхідність отримання технічних умов відповідно до договору, ДБН, ЦК України, Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", Наказу Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України №45 від 16.05.2011; обов`язок замовника передати підряднику вихідні дані обумовлюється ст.888 ЦК України, п.3 Порядку розроблення проектної документації, ст.29 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", п.4 ДБН А.2.2-3-2014 та п.4 Порядку розроблення проектної документації; умовами договору підряднику не надано повноважень на звернення від імені замовника до власників комунікацій щодо замовлення технічних умов; невиконання підрядником робіт у строк, визначений договором, є прямим наслідком невиконання замовником його обов`язків щодо передачі вихідних даних; ПВКП "Транспроект" вжито всіх залежних від нього заходів щодо належного виконання зобов`язання; суд першої інстанції необґрунтовано залишив без уваги обставини, які свідчать про збільшення об`ємів робіт, у зв`язку з чим підрядник не мав можливості виконати роботи в строк. Апелянт також наполягає на задоволенні зустрічного позову, стверджуючи про істотну зміну обставин, а саме - в результаті проведення інженерно-геодезичних та інженерно-геологічних вишукувань, обстеження штучних споруд виявилися об`єми робіт, що перевищують або не передбачені завданням на проектування; для виконання перевлаштування комунікацій потрібно додатково отримати технічні умови від їх власників, що потребує тривалого часу; замовник від надання необхідних документів ухиляється. Заявник скарги просить суд апеляційної інстанції прийняти докази, що не подавалися ним до суду першої інстанції, а саме - копії листів до відповідних організацій щодо надання технічних умов, направлених позивачем уже після ухвалення оскаржуваного рішення.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 19.08.2019 відкрито провадження за вищевказаною скаргою, призначено її розгляд на 19.09.2019, встановлено учасникам справи строк до 09.09.2019 для подання відзивів на апеляційну скаргу з доказами надсилання відзиву іншим учасникам справи, а також строк до 13.09.2019 для подання заяв, клопотань тощо.

22.08.2019, тобто в межах встановленого судом строку, Служба автомобільних доріг у Донецькій області надала відзив на апеляційну скаргу, в якому зазначає, що Приватне виробничо-комерційне підприємство "Транспроект" як підрядник порушило свої договірні зобов`язання щодо передання замовникові проектної документації у визначений договором строк, а саме, до 17.12.2018; лист ПВКП "Транспроект" з проханням подовжити строки виконання проектних робіт та проходження експертизи до липня 2019 року надійшов на адресу Служби автомобільних доріг у Донецькій області лише 20.12.2018. Служба автомобільних доріг у Донецькій області також зазначає про відсутність підстав для задоволення зустрічного позову, вважаючи необґрунтованими посилання ПВКП "Транспроект" на збільшення обсягу робіт за договором - з огляду на те, що таке збільшення не свідчить про істотну зміну обставин у розумінні положень ст.652 ЦК України. Служба автомобільних доріг у Донецькій області просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуване рішення - без змін.

Присутні в судовому засіданні 19.09.2019 представники сторін підтримали викладену ними письмово правову позицію.

В ході розгляду даної справи судом апеляційної інстанції, у відповідності до п.4 ч.5 ст.13 ГПК України, було створено учасникам справи умови для реалізації ними прав, передбачених цим Кодексом у межах строку, встановленого ч. 1 ст. 273 ГПК України.

За таких обставин колегія суддів, дослідивши матеріали справи, заслухавши представників сторін, дійшла висновку про закінчення розгляду апеляційної скарги в даному судовому засіданні.

Відповідно до ч.1 ст.269 ГПК України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. За приписами ч.2 цієї норми, суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

В ході розгляду даної справи судом апеляційної інстанції було в повному обсязі досліджено письмові докази у справі у відповідності до приписів ч.1 ст.210 ГПК України.

Присутні в судовому засіданні представники сторін погодилися з тим, що судом досліджено всі докази, які надано до справи у відповідності до ст.74 ГПК України та які стосуються меж апеляційного розгляду справи.

У відповідності до вимог ст.282 ГПК України, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду зазначає, що встановлені судом першої інстанції та неоспорені обставини даної справи є наступними.

24.05.2018 між Службою автомобільних доріг у Донецькій області (замовник) та Приватним виробничо-комерційним підприємством "Транспроект" (підрядник), був укладений договір №2-67 (т.1, а.с.22-24, 55-60) (далі - договір), відповідно до п.1.1 якого підрядник зобов`язався у порядку та на умовах, визначених договором, виконати наступні проектно-вишукувальні роботи: ГБН Г.1-218-182:2011 "Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та переліки робіт" ДК 021:2015 (71320000-7 Послуги з інженерного проектування). Розробка проектної документації на капітальний ремонт автомобільної дороги державного значення Т-05-09 Велика Новосілка - Амвросіївка на ділянці км 41+000-км 50+960. Замовник зобов`язався прийняти та оплатити виконані підрядником роботи в межах фактичного надходження бюджетних коштів.

Як встановлено умовами договору, ціна договору визначається в сумі 1940000,00 грн. за рахунок коштів місцевого (обласного) бюджету (п. 2.1 договору).

Ціна договору включає витрати на отримання технічних умов на перевлаштування інженерних мереж і комунікацій, отримання погодженої проектної документації з органами національної поліції (п. 2.3 договору).

Вартість робіт за договором, їх обсяг і характер визначаються кошторисом, що є невід`ємною частиною договору. Вартість робіт за договором включає вартість проведення державної експертизи за всіма напрямками (п. 2.4 договору).

Відповідно до п. 3.1 договору підрядник зобов`язаний приступити до виконання робіт, визначених в цьому договорі (п. 1.1), протягом 5 (п`яти) днів з моменту укладання договору і завершити їх виконання у строк до 17.12.2018.

При виникненні обставин, що не залежать від підрядника і перешкоджають виконанню його зобов`язань у встановлений строк, підрядник має право ініціювати питання про зміну строків виконання робіт (п.3.3 договору).

До обставин у розумінні п.3.3 цього договору, що перешкоджають підряднику виконати роботи у встановлений строк і дають йому право ініціювати зміну /строків виконання робіт/, належать обставини:

-непереборної сили (форс-мажорні обставини);

-за які відповідає замовник (передача підряднику вихідних даних, відсутність фінансування, виникнення потреби у додаткових роботах, які не можна було передбачити під час укладання договору).

Всі зміни до договору вносяться лише за погодженням сторін шляхом оформлення додаткової угоди (п.3.6 договору).

Передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами на підставі виконавчого кошторису (п. 8.2 договору).

Права та обов`язки сторін визначені розділом 6 договору.

Так, відповідно до п. 6.2 договору замовник зобов`язаний:

-протягом 5 календарних днів з дня підписання договору видати технічне завдання;

-прийняти в установленому порядку виконану роботу та оплатити її згідно з умовами договору.

Відповідно до п. 6.4 договору підрядник зобов`язаний:

-виконувати роботи відповідно до вихідних даних для проведення проектування;

-отримувати у відповідних організаціях технічні умови на перевлаштування інженерних мереж і комунікацій з термінами їх дії не менше нормативної тривалості проектування;

-основні технічні рішення погоджувати на технічній раді замовника;

-погоджувати готову проектну документацію зі службами інженерних комунікацій, якщо така вимога міститься в наданих ними технічних умовах;

-взяти на себе функцію замовника державної експертизи проектної документації;

-передати замовнику проектну документацію та позитивний експертний звіт щодо розгляду проектної документації в строк, встановлений у пункті 3.1. договору;

-інформувати замовника про обставини, що перешкоджають виконанню робіт за договором, а також про заходи, необхідні для їх усунення.

При порушенні з вини підрядника строків виконання робіт підрядник сплачує замовнику пеню в розмірі 0,1 відсотка за кожний день прострочення від вартості невиконаних робіт (п.9.3 договору).

При укладанні договору сторони погодили, що договір набуває чинності з дня його підписання і діє до 28.12.2018, але в будь-якому разі до повного виконання сторонами своїх зобов`язань та фінансових розрахунків за виконані роботи (п. 11.1 договору).

Додатковими угодами від 28.12.2018 (т.1, а.с.28) та від 28.02.2019 (т.1, а.с.70) до п. 11.1 договору сторонами вносились зміни; п. 11.1 договору було викладено в редакції, за якою договір набуває чинності з дня його підписання і діє до 28.02.2019 та до 28.12.2019 відповідно (але у будь-якому разі до повного виконання сторонами своїх зобов`язань та фінансових розрахунків за виконані роботи).

Згідно з п.1.3 договору, технічні та інші вимоги до робіт, вихідні дані, необхідні для складання проектно-кошторисної документації, визначаються у завданні на проектування, переданому підрядникові замовником та затвердженому у встановленому порядку (додаток №1 до договору). Як вбачається із відповідного додатку (т.1, а.с.25), його підписано представниками обох сторін. Підрядник не заперечує факт своєчасного отримання Приватним виробничо-комерційним підприємством "Транспроект" вказаного завдання на проектування.

Як свідчать матеріали справи, підрядник частково виконав роботи за договором, а замовник їх прийняв, що підтверджується актами здачі-приймання виконаних робіт, а саме: №1/1260 від 06.11.2018 на суму 154790,00 грн. (інженерно-геодезичні вишукування; інженерно-геологічні вишукування), №1615 від 26.12.2018 на суму 619709,00 грн. (проектні роботи (частково) (т.1, а.с.31-32).

Вказані акти здачі-приймання виконаних робіт підписані повноважними представниками сторін без зауважень стосовно якості та обсягу виконаних робіт, містять посилання на договір №2-67 від 24.05.2018, отже, підтверджують належне виконання підрядником та прийняття замовником робіт за договором на загальну суму 774499,00 грн. Відповідну суму було сплачено замовником підряднику згідно з платіжними дорученнями №148 від 06.11.2018, №298 від 26.12.2018 (т.1, а.с.29-30).

Таким чином, у встановлений п. 3.1 договору строк - до 17.12.2018 - підрядник передбачені договором проектно-вишукувальні роботи виконав частково: до 17.12.2018 ним було здано роботи на суму 154790,00 грн., після вказаної дати, а саме - 26.12.2018 - на суму 619709,00 грн.

Зазначені обставини сторонами не заперечуються.

Відповідно до наявних у справі доказів, підрядник неодноразово надсилав замовникові листи з проханням продовжити строки виконання проектних робіт, зокрема, про відповідне йдеться у листі від 03.12.2018 №55/3 (на підтвердження дати надіслання доказів не надано), який отримано Службою автомобільних доріг у Донецькій області 20.12.2018, що підтверджується відбитком вхідного штампу на листі (т.1, а.с.90), у листі від 10.01.2019, який отримано адресатом 18.01.2019 - тобто вже після закінчення встановленого договором строку виконання робіт.

Вважаючи свої права порушеними, замовник, Служба автомобільних доріг у Донецькій області, нарахував на підставі п. 9.3 договору неустойку за періоди з 18.12.2018 по 25.12.2018, виходячи з вартості невиконаних робіт у сумі 1785210,00 грн, та з 26.12.2018 по 22.02.2019, виходячи з вартості невиконаних робіт у сумі 1165501,00 грн. - у загальному розмірі 83046,24 грн., та звернувся до господарського суду з позовом про стягнення з Приватного виробничо-комерційного підприємства "Транспроект" зазначеної суми.

Після відкриття господарським судом провадження у даній справі ПВКП "Транспроект" подало зустрічний позов (т.1, а.с.44) - про внесення змін до договору №2-67 від 24.05.2018 в порядку ст. 652 ЦК України шляхом викладення умов розділу 3 п. 3.1 договору у наступній редакції: "3.1. підрядник зобов`язаний приступити до виконання робіт, визначених в цьому договорі (п. 1.1) протягом 5 (п`яти) днів з моменту укладання договору і завершити їх у строк до 30.06.2019 року".

У зустрічному позові заявник стверджує про виникнення обставин, які не залежать від підрядника і перешкоджають виконанню проектно-вишукувальних робіт у встановлений договором строк - до 17.12.2018. Такі обставини, на думку ПВКП "Транспроект", полягають в ухиленні Служби автомобільних доріг у Донецькій області від надання вихідних даних та виникненні потреби у додаткових роботах, що були виявлені підрядником в результаті проведення інженерно-геодезичних, інженерно-геологічних вишукувань та обстеження штучних споруд. Також заявник посилався на істотну зміну обставин, якими сторони керувались при укладанні договору, а саме, на невідповідність фактичної кількості комунікацій, що перетинаються з автомобільною дорогою державного значення Т-05-09 Велика Новосілка - Амвросіївка, тим початковим даним, що були надані замовником.

Місцевий господарський суд задовольнив первісний позов та відмовив у задоволенні зустрічного позову - з наведених вище підстав.

Надаючи оцінку аргументам місцевого господарського суду у відповідності до підпункту б) пункту 3 частини 1 статті 282 ГПК України, з урахуванням меж апеляційного перегляду у відповідності до вищенаведених приписів ст.269 ГПК України, колегія суддів зазначає, що з висновками суду першої інстанції слід погодитися з огляду на наступне.

Згідно з ч.1 ст. 628 ЦК України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства. Як визначено ст.629 Цивільного кодексу України договір є обов`язковим до виконання сторонами.

Відповідно до вимог ч.1 ст.526 ЦК України зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства.

В силу вимог ч.1 ст.525 ЦК України одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом. Аналогічні вимоги щодо виконання зобов`язань містяться і у ч.1,7 ст.193 ГК України.

Як було встановлено вище, підрядник (відповідач за первісним позовом) не заперечує факту порушення ним встановленого договором строку виконання зобов`язань.

Разом з тим, в апеляційній скарзі відповідач за первісним позовом зазначає, що судом першої інстанції не прийнято до уваги важливу необхідність отримання технічних умов відповідно до договору, ДБН, ЦК України, Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", Наказу Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України №45 від 16.05.2011; обов`язок замовника передати підряднику вихідні дані обумовлюється ст.888 ЦК України, п.3 Порядку розроблення проектної документації, ст.29 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", п.4 ДБН А.2.2-3-2014 та п.4 Порядку розроблення проектної документації. При цьому заявник скарги стверджує, що замовник не виконав свої зобов`язання щодо надання (замовлення) вихідних даних для виконання проектних робіт за договором.

Колегія суддів зазначає, що положеннями нормативних актів, на які посилається апелянт, дійсно передбачено обов`язок замовника щодо надання підрядникові відповідних вихідних даних.

Пунктом 6.2 договору встановлено, що замовник зобов`язаний протягом 5 календарних днів з дня підписання договору видати технічне завдання.

Згідно з п.1.3 договору, технічні та інші вимоги до робіт, вихідні дані, необхідні для складання проектно-кошторисної документації, визначаються у завданні на проектування, переданому підрядникові замовником та затвердженому у встановленому порядку (додаток №1 до договору).

Як було встановлено вище, відповідний додаток підрядником отримано у визначений договором строк. В апеляційній скарзі (т.2, а.с.17) ПВКП "Транспроект" зазначає, що на час укладення договору підрядник мав у наявності вихідні дані, викладені у завданні на проектування (додаток №1 до договору) і лише в подальшому, за твердженням відповідача за первісним позовом, мала місце зміна обставин, яку в момент укладення договору сторони не могли передбачити.

Тобто апелянтом фактично підтверджено ту обставину, що на момент укладення договору замовник повністю виконав свій обов`язок щодо надання підрядникові необхідних вихідних даних. Тому посилання ПВКП "Транспроект" на невиконання Службою автомобільних доріг у Донецькій області такого обов`язку, на думку колегії суддів, є необґрунтованими, не відповідають матеріалам справи та обставинам, на які посилається сам заявник в апеляційній скарзі.

У судовому засіданні 19.09.2019 представник відповідача за первісним позовом наполягав на тому, що, на його думку, Служба автомобільних доріг у Донецькій області мала надати ПВКП "Транспроект" технічні умови, хоча це і не було обумовлено договором, і що саме через ненадання замовником технічних умов підрядник не дотримався встановлених договором строків виконання робіт.

Разом з тим ПВКП "Транспроект" не надано суду першої та апеляційної інстанції жодних доказів того, що на момент укладення договору існували будь-які обставини, які перешкоджали б підрядникові виконувати обумовлені договором роботи і які замовник відмовлявся б усунути.

Представник апелянта в судовому засіданні 19.09.2019 посилався на посвідчення про відрядження генерального директора ПВКП "Транспроект" до Служби автомобільних доріг у Донецькій області (т.1, а.с.193) в якому у графі "мета відрядження" зазначено: "отримання документів на виконання договорів №2-66, №2-67, №2-68, №2-69 від 24.05.2018". Надаючи оцінку вказаному доказу, колегія суддів зазначає, що з нього не вбачається факту ухилення замовника від надання підрядникові документів, без яких виконання договору у встановлений строк є неможливим (про що стверджував апелянт).

Відповідач за первісним позовом в апеляційній скарзі також зазначає, що п.6.4 договору, на який послався місцевий господарський суд в оскаржуваному рішенні, обумовлено лише отримання у відповідних організаціях технічних умов на перевлаштування інженерних мереж і комунікацій - тоді як замовником відповідних технічних умов мав виступати виключно замовник будівництва, тобто Служба автомобільних доріг у Донецькій області. Апелянт також зазначає, що в даному випадку необхідно керуватися п.12.4 договору, яким визначено, що до інших правовідносин між сторонами, що не врегульовані цим договором, застосовуються положення, визначені Господарським і Цивільним кодексом України.

Разом з тим, ПВКП "Транспроект" не мотивовано твердження про те, що відповідні правовідносини не врегульовані договором.

Як вбачається зі змісту п.6.4 договору, а також інших його положень, правовідносини щодо отримання у відповідних організаціях технічних умов на перевлаштування інженерних мереж і комунікацій договором врегульовано, а саме - відповідний обов`язок покладено на підрядника, про що обґрунтовано зазначено місцевим господарським судом в оскаржуваному рішенні. Водночас твердження апелянта про те, що вжиттю ПВКП "Транспроект" відповідних дій з отримання технічних умов повинні були передувати будь-які звернення Служби автомобільних доріг у Донецькій області до відповідних організацій - на думку колегії суддів, є довільним (звуженим) тлумаченням змісту вищевказаного пункту договору.

Натомість, як обґрунтовано зазначив місцевий господарський суд в оскаржуваному рішенні, обов`язок отримувати у відповідних організаціях технічні умови на перевлаштування інженерних мереж і комунікацій покладений саме на підрядника. Вказане узгоджується з п. 2.3 договору, відповідно до якого ціна договору, загальний розмір якої дорівнює 1940000,00 грн. (п.2.1 договору), включає витрати /підрядника/ на отримання технічних умов на перевлаштування інженерних мереж і комунікацій, отримання погодженої проектної документації з органами національної поліції.

Окрім того, як зазначає сам апелянт (т.2, а.с.11), у червні 2018 року, отримавши від Служби автомобільних доріг у Донецькій області первинну документацію (паспорти ділянок автомобільних доріг), ПВКП "Транспроект" самостійно зверталося з листами до відповідних організацій щодо надання вихідних даних. На думку колегії суддів, вказане додатково свідчить про визнання ПВКП "Транспроект" наявності у нього як у підрядника відповідного обов`язку, згідно з п.6.4 договору.

У судовому засіданні 19.09.2019 представник апелянта посилався на додані ним до скарги копії листів Служби автомобільних доріг у Донецькій області до відповідних організацій щодо надання технічних умов, направлених уже після ухвалення оскаржуваного рішення від 03.07.2019, а саме, 25.07.2019, 11.07.2019, 15.07.2019 (т.2, а.с.24 - 27). На думку апелянта, із вказаних листів вбачається, що позивач за первісним позовом визнає, що саме Служба автомобільних доріг у Донецькій області як замовник за договором повинна була звертатися за відповідними технічними умовами.

Стосовно вказаних доказів, колегія суддів зазначає, що їх не може бути враховано в апеляційному провадженні з перегляду рішення господарського суду від 03.07.2019, оскільки вони не існували на момент ухвалення оскаржуваного рішення. Також із самого факту звернення замовника до відповідних організацій (після того, як даний обов`язок не було виконано підрядником у встановлений строк) не вбачається існування такого обов`язку у замовника згідно з договором.

За таких обставин, колегія суддів визнає обґрунтованим висновок місцевого господарського суду про те, що з огляду на відсутність договірного обов`язку замовника з надання (або замовлення) технічних умов як складової частини вихідних даних, невчинення останнім таких дій не розцінюється судом як прострочення кредитора в розумінні ст.613 ЦК України, ст.221 ГК України, яке унеможливлювало виконання підрядником робіт в визначений договором строк, та не може стати підставою для висновку щодо ненастання прострочення підрядника як боржника на підставі ч.4 ст.612 ЦК України, ст.220 ГК України.

В подальшому, за твердженням апелянта, в результаті проведення інженерно-геодезичних та інженерно-геологічних вишукувань, обстеження штучних споруд виявилися об`єми робіт, що перевищують або не передбачені завданням на проектування, а саме, встановлено невідповідність фактичної кількості комунікацій, що перетинаються з автомобільною дорогою державного значення Т-05-09 Велика Новосілка - Амвросіївка, вихідним даним, що були надані замовником.

В апеляційній скарзі зазначено, що відповідні обставини було виявлено ПВКП "Транспроект" 28.09.2018, у зв`язку з чим підрядник 05.10.2018 звернувся за отриманням додаткових технічних умов до відповідних організацій (районні підрозділи УМГ Харківтрансгаз, Волноваський РЕМ АТ "ДТЕК Донецькі електромережі", ПАТ "Укртелеком", КП "Компанія "Вода Донбасу"), але без відповідних звернень замовника будівництва - безрезультатно.

Як на доказ відповідних обставин заявник посилається лише на посвідчення про відрядження інженера-проектувальника ПВКП "Транспроект" до "ДТЕК Донецькі електромережі" (м.Волноваха) від 04.10.2018 та від 28.09.2018 (т.1, а.с.194,195), в яких у графі "мета відрядження" зазначено: "отримання додаткових технічних умов на виконання договорів №2-66, №2-67, №2-68, №2-69 від 24.05.2018", а також - на копію оголошення для отримання технічних умов у ПРАТ "Київводоканал" (т.1, а.с.196).

Однак при цьому апелянтом не надано жодних доказів як вжиття заходів щодо отримання технічних умов в інших організаціях, так і безрезультатності вказаних заходів (зокрема, отримання письмової відмови від цих організацій з посиланням на необхідність звернення за технічними умовами виключно замовника). Так само ним не надано доказів здійснення ПВКП "Транспроект" будь-яких дій до закінчення встановленого договором строку виконання робіт (тобто до 17.12.2018) з метою виконання п. 6.4 договору, за яким підрядник зобов`язаний інформувати замовника про обставини, що перешкоджають виконанню робіт за договором, а також про заходи, необхідні для їх усунення.

У судовому засіданні 19.09.2019 представник Служби автомобільних доріг у Донецькій області зазначив, що вказана Служба як замовник за договором не відмовлялася від виконання приписів ч.1 ст.850 ЦК України (згідно з якою замовник зобов`язаний сприяти підрядникові у виконанні роботи у випадках, в обсязі та в порядку, встановлених договором підряду), однак до закінчення строку виконання робіт, тобто до 17.12.2018, підрядник не звертався за наданням такого сприяння (в порядку, передбаченому п. 6.4 договору).

Представник ПВКП "Транспроект" посилався на те, що, на його думку, неможливість виконання підрядником робіт у повному обсязі у встановлений строк мала бути очевидною для замовника іще 06.11.2018, коли згідно з актом №1/1260 виконані роботи були прийняті лише частково (на суму 154790,00 грн.), однак, на думку колегії суддів, вказане твердження ґрунтується на припущеннях, водночас апелянтом не доведено своєчасного вжиття ПВКП "Транспроект" всіх передбачених договором заходів з метою виконання ним як підрядником відповідних робіт у встановлений строк.

Як вбачається з матеріалів справи та підтверджено представниками сторін у судовому засіданні 19.09.2019, перший лист із повідомленням про неможливість виконання робіт у строк до 17.12.2018 та із проханням продовжити у зв`язку з цим строки виконання проектних робіт до липня 2019 року (т.1, а.с.90) отримано замовником від підрядника лише 20.12.2018 - тобто вже після закінчення встановленого договором строку.

Відповідно до ч.1, 2 ст.614 ЦК України, особа, яка порушила зобов`язання, несе відповідальність за наявності її вини (умислу або необережності), якщо інше не встановлено договором або законом. Особа є невинуватою, якщо вона доведе, що вжила всіх залежних від неї заходів щодо належного виконання зобов`язання. Відсутність своєї вини доводить особа, яка порушила зобов`язання.

Як було зазначено вище, доказів вжиття підрядником усіх можливих заходів з метою своєчасного виконання договірного зобов`язання протягом вказаного в договорі строку відповідач за первісним позовом не надав суду першої та апеляційної інстанції.

Отже, місцевий господарський суд правомірно, із посиланням на ч.1 ст.549, п.3 ч.1 ст.611 ЦК України, ч.2 ст. 193, ч.1 ст. 216 та ч.1 ст. 218 ГК України, а також на п. 9.3 договору, за умовами якого при порушенні з вини підрядника строків виконання робіт він сплачує замовнику пеню в розмірі 0,1 відсотка за кожний день прострочення від вартості невиконаних робіт - дійшов висновку про задоволення первісного позову та стягнення з ПВКП "Транспроект" на користь Служби автомобільних доріг у Донецькій області 83046,24 грн. пені згідно з наведеним у позовній заяві обґрунтованим розрахунком в межах заявлених періодів з 18.12.2018 по 25.12.2018, з 26.12.2018 по 22.02.2019 (т.1, а.с.5).

Вказаний розрахунок перевірено судом апеляційної інстанції та встановлено, що він є арифметично та методологічно правильним. Контррозрахунків або заперечень щодо розміру вказаної суми ПВКП "Транспроект" суду першої та апеляційної інстанції не надано.

Отже, колегія суддів дійшла висновку, що в частині задоволення первісного позову оскаржуване рішення підлягає залишенню без змін.

Стосовно зустрічних позовних вимог - про внесення змін до договору №2-67 від 24.05.2018 в порядку ст. 652 ЦК України шляхом викладення умов розділу 3 п. 3.1 договору у наступній редакції: "3.1. підрядник зобов`язаний приступити до виконання робіт, визначених в цьому договорі (п. 1.1) протягом 5 (п`яти) днів з моменту укладання договору і завершити їх у строк до 30.06.2019 року" - суд апеляційної інстанції зазначає наступне.

Відповідно до ч.1 ст.652 ЦК України, на яку посилається ПВКП "Транспроект", у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах.

Згідно з ч.2 ст.652 ЦК України, якщо сторони не досягли згоди щодо приведення договору у відповідність з обставинами, які істотно змінились, або щодо його розірвання, договір може бути розірваний, а з підстав, встановлених частиною четвертою цієї статті, - змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов:

1) в момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане;

2) зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися;

3) виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору;

4) із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона.

У відповідності до ч.4 ст.652 ЦК України, зміна договору у зв`язку з істотною зміною обставин допускається за рішенням суду у виняткових випадках, коли розірвання договору суперечить суспільним інтересам або потягне для сторін шкоду, яка значно перевищує затрати, необхідні для виконання договору на умовах, змінених судом.

Як було встановлено вище, додатковими угодами від 28.12.2018 та від 28.02.2019 строк дії договору продовжувався до 28.02.2019 та до 28.12.2019 відповідно (але у будь-якому разі до повного виконання сторонами своїх зобов`язань та фінансових розрахунків за виконані роботи). При цьому сторонами не досягнуто згоди щодо внесення змін у договір в частині граничного строку виконання робіт (17.12.2018), встановленого п.3.1 договору.

Можливість зміни договору в судовому порядку (про що просить позивач за зустрічним позовом), відповідно до ч.4 ст.652 ЦК України, передбачена законодавцем лише у виняткових випадках та пов`язана безпосередньо не з наявністю істотної зміни обставин, а з наявністю під час істотної зміни обставин усіх умов, визначених частиною 2 і 4 ст. 652 ЦК України. Підстави для внесення змін до договору за своєю природою мають бути саме об`єктивними обставинами, які унеможливлюють належне (своєчасне) виконання зобов`язань за договором, а не мати характеру звичайних ризиків підприємницької діяльності, які могли бути передбачені при укладенні договору. Відповідне узгоджується з правовою позицією, викладеною, зокрема, у постанові Верховного Суду від 25.09.2018 у справі № 910/2659/18.

Отже, для задоволення позову про внесення змін до договору за рішенням суду має бути встановлено наявність фактичних та правових підстав для застосування 652 ЦК України, зокрема - одночасну наявність чотирьох умов, визначених пунктами 1 - 4 частини 2 ст. 652 ЦК України, оскільки, як вбачається зі змісту вказаної норми, за відсутності хоча б однієї із вищеперелічених умов договір не може бути змінено в судовому порядку.

Стверджуючи про наявність умови для зміни договору, передбаченої п.1 ч. 2 ст.652 ЦК України, заявник зазначає, що в момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане, оскільки на час укладення договору ПВКП "Транспроект" мало в наявності вихідні дані, викладені в завданні на проектування (додаток №1 до договору) та не могло передбачити невідповідність вихідних даних фактичним обставинам та збільшення об`ємів роботи (кількість комунікацій, які перетинаються з автомобільною дорогою державного значення Т-05-09 Велика Новосілка - Амвросіївка, не відповідає їх кількості згідно з початковими вихідними даними для проектування).

Проте, як вбачається з матеріалів справи та пояснень представників сторін, договір було укладено за результатами проведення процедури публічної закупівлі; вихідні дані зазначались у тендерній документації орієнтовно та мали уточнюватись при виконанні підрядником інженерних вишукувань та згідно з прийнятими проектними рішеннями, про що прямо зазначено в додатку №9 до тендерної документації на закупівлю робіт, затвердженої рішенням тендерного комітету, протокол №149 від 16.04.2018 (т.1, а.с. 140, зворотній бік).

Апелянт зазначає, що місцевий господарський суд в оскаржуваному рішенні необґрунтовано послався на тендерну документацію, оскільки після підписання договору сторони повинні керуватися лише умовами договору.

Погоджуючись із тим, що умови договору є обов`язковими для сторін, колегія суддів водночас зазначає, що виходячи з обставин його укладення (за результатами відповідного тендеру, при підготовці до якого ПВКП "Транспроект" знайомилося з документацією, в якій було зазначено про можливе уточнення вихідних даних саме при виконанні підрядником інженерних вишукувань, а не лише при укладенні договору), сторони не виходили з того, що зміна обставин не настане і що підрядник для виконання робіт використовує виключно ті дані, що містяться у завданні на проектування.

Відповідне вбачається, зокрема, з п.6.4 договору, згідно з яким підрядник зобов`язаний отримувати у відповідних організаціях технічні умови на перевлаштування інженерних мереж і комунікацій з термінами їх дії не менше нормативної тривалості проектування. Тобто у даному положенні йдеться про необхідність отримання додаткової документації, окрім тієї, що надана замовником при укладенні договору. Також вказаним пунктом договору встановлено обов`язок підрядника інформувати замовника про обставини, що перешкоджають виконанню робіт за договором, а також про заходи, необхідні для їх усунення - отже, сторонами було передбачено ймовірність зміни обставин порівняно з тими, що існували на момент укладення договору.

У листі від 03.12.2018 №55/3, отриманому замовником 20.12.2018 (т.1, а.с.90) підрядник вказував на виникнення об`ємів робіт, не передбачених завданням на проектування та переліком робіт (додаток №9 до тендерної документації). На думку колегії суддів, відповідне додатково підтверджує, що підрядник при виконанні робіт за договором керувався, у тому числі, тендерною документацією, в якій було вказано про приблизність вихідних даних та необхідність їх уточнення при виконанні підрядником інженерних вишукувань.

Отже, відповідні обставини, на які посилається заявник, на думку колегії суддів, не можуть бути визнані винятковими і такими, які сторони не передбачали при укладенні договору.

Колегія суддів також зазначає, що, стверджуючи про зміну обставин, зокрема, про те, що кількість комунікацій, які перетинаються з автомобільною дорогою державного значення Т-05-09 Велика Новосілка - Амвросіївка, не відповідає їх кількості згідно з початковими вихідними даними для проектування ПВКП "Транспроект", не посилається на конкретний аркуш (пункт) початкових вихідних даних, в яких було б вказано неправильну (за твердженням даного учасника справи) кількість комунікацій, а також на відповідний документ, виготовлений за результатами інженерних вишукувань, що підтверджував би виникнення обставин, яким не відповідають надані замовником вихідні дані.

Натомість, як встановлено місцевим господарським судом та не спростовано апелянтом, завдання на проектування (додаток №1 до договору) взагалі не містить інформації про кількість інженерних мереж і комунікацій на ділянці автомобільної дороги, обов`язок з виконання проектно-вишукувальних робіт на капітальний ремонт якої був прийнятий на себе підрядником за договором.

Тобто, на думку колегії суддів, апелянтом не доведено існування умови для зміни договору, передбаченої п.1 ч. 2 ст.652 ЦК України. Зокрема, ним не обґрунтовано, що обставини, на які посилається ПВКП "Транспроект" у зустрічному позові є дійсно об`єктивними, такими, що унеможливлюють належне (своєчасне) виконання зобов`язань за договором, а не мають характер звичайних ризиків підприємницької діяльності, які могли бути передбачені при укладенні договору, враховуючи, що згідно з ч.1 ст. 628 ЦК України при укладенні договору підрядник не був позбавлений права на вільний вибір при визначенні умов договору, на свій розсуд та з власної волі узгодив умови договору, у тому числі, в частині строку виконання проектно-вишукувальних робіт до 17.12.2018, погодився з ними і визнав обов`язковими для виконання, прийнявши на себе ризик настання негативних наслідків невиконання умов договору - на що обґрунтовано посилається місцевий господарський суд в оскаржуваному рішенні.

Колегія суддів погоджується з висновком місцевого господарського суду про те, що матеріали справи не містять доказів наявності виникнення необхідності в проведенні підрядником додаткових робіт в розумінні ст.844 ЦК України; необхідність отримання технічних умов та розробки додаткових проектних рішень не є обставинами, що перешкоджають виконанню підрядником зобов`язань за договором у встановлений строк внаслідок суттєвої зміни обставин, якими сторони керувались під час укладання договору.

В обґрунтування наявності умови для зміни договору, передбаченої п.2 ч.2 ст.652 ЦК України, заявник зазначає, що зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися, оскільки для виконання перевлаштування комунікацій потрібно додатково отримати технічні умови від їх власників, що потребує тривалого часу.

Проте, як було встановлено вище, ПВКП "Транспроект" не надано суду першої та апеляційної інстанції доказів вжиття ним як підрядником усіх можливих заходів з метою виконання договірного зобов`язання протягом вказаного в договорі строку, у тому числі, щодо отримання технічних умов від власників відповідних комунікацій і у разі неможливості їх своєчасного отримання - повідомлення про дану обставину замовника, як це передбачено п.6.4 договору.

Окрім того, ні у зустрічному позові, ні в апеляційній скарзі ПВКП "Транспроект" не зазначено, скільки саме часу було потрібно підрядникові для отримання додаткових технічних умов. У зустрічному позові, поданому у квітні 2019 року, даний учасник справи просить встановити строк виконання робіт до 30.06.2019. Разом з тим, як вбачається з матеріалів справи та пояснень представників сторін, ні станом на момент ухвалення оскаржуваного рішення від 03.07.2019, ні на час його апеляційного перегляду, вказані роботи виконані не були.

За таких обставин, колегія суддів зазначає, що заявником зустрічного позову не обґрунтовано необхідності продовження строку виконання робіт саме до 30.06.2019.

Отже, наявності умови для зміни договору, передбаченої п.2 ч. 2 ст.652 ЦК України, апелянтом також не доведено.

В обґрунтування підстав для зміни договору відповідно до п.3 ч. 2 ст.652 ЦК України апелянт стверджує, що виконання робіт без отримання вихідних даних, технічних умов є неможливим, оскільки це призведе до порушення державних будівельних норм та державних стандартів. Погоджуючись із твердженням про важливість відповідних вихідних даних для виконання договору у відповідності до інтересів сторін, колегія суддів зазначає, що, як було встановлено вище, ПВКП "Транспроект" не довело в суді першої та апеляційної інстанції неможливості отримання ним відповідних даних у встановлений договором строк.

Апелянт зазначає, що із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона (п.4 ч. 2 ст.652 ЦК України), оскільки в договорі передбачено можливість зміни строків виконання робіт (п.3.3., п.3.4, п.5.4) договору.

Колегія суддів зазначає, що така можливість договором дійсно передбачена. Зокрема, п.3.4, на який посилається заявник, до обставин у розумінні п.3.3 цього договору, що перешкоджають підряднику виконати роботи у встановлений строк і дають йому право ініціювати зміну /строків виконання робіт/, належать обставини: непереборної сили (форс-мажорні обставини); за які відповідає замовник (передача підряднику вихідних даних, відсутність фінансування, виникнення потреби у додаткових роботах, які не можна було передбачити під час укладання договору).

Однак ПВКП "Транспроект" не доведено в суді першої та апеляційної інстанції наявності форс-мажорних обставин або обставин, за які відповідає замовник.

А саме, як було встановлено вище, в матеріалах справи відсутні докази, з яких би вбачалося невиконання замовником обов`язку щодо передання підряднику вихідних даних, а також виникнення потреби у додаткових роботах, які не можна було передбачити під час укладання договору.

З урахуванням викладеного, колегія суддів дійшла висновку про те, що апелянтом не надано належних, допустимих, достовірних та достатніх доказів у розумінні ст. 76 - 79 ГПК України на підтвердження винятковості даного випадку та наявності всієї сукупності умов, що згідно зі ст. 652 ЦК України є обов`язковими для зміни договору у зв`язку з істотною зміною обставин за рішенням суду.

Отже, місцевий господарський суд обґрунтовано, у відповідності до матеріалів справи, норм чинного законодавства та умов договору відмовив у задоволенні зустрічного позову, тому і в цій частині оскаржуване рішення також підлягає залишенню без змін.

Будь-яких інших обставин, що могли б бути підставою для скасування оскаржуваного рішення, відмови у первісному позові та задоволення зустрічного позову - апелянтом не наведено.

За результатами апеляційного перегляду рішення місцевого господарського суду колегією суддів також не було встановлено зазначених у ч.4 ст.269 ГПК України обставин, а саме, наявності неправильного застосування судом першої інстанції норм матеріального права в розумінні ч.2 ст.277 ГПК України або порушення норм процесуального права, які згідно з ч.3 цієї ж норми є обов`язковою підставою для скасування судового рішення.

Відповідно до ст.276 ГПК України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Враховуючи викладене та керуючись ст. 13, 269, п.1 ч.1 ст.275, ст.276, ст.282 ГПК України,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Приватного виробничо-комерційного підприємства "Транспроект" залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Донецької області від 03.07.2019 у справі №905/433/19 залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття. Порядок і строки оскарження передбачено ст. 286 - 289 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено 23.09.2019

Головуючий суддя О.В. Шевель

Суддя Я.О. Білоусова

Суддя В.О. Фоміна