ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХЕРCОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
тел./0552/26-47-84, 49-31-78, факс 49-31-78, веб сторінка: ks.arbitr.gov.ua/sud5024/
_________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

05 вересня 2019 року Справа № 923/330/19

Господарський суд Херсонської області у складі судді Ярошенко В.П. за участю секретаря судового засідання Борхаленко О.А.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні справу

за позовом: Приватного підприємства "Буд-Гарант Плюс", м. Херсон

до відповідача: Херсонського обласного територіальне відділення Антимонопольного комітету України, м. Херсон

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача: Товариство з обмеженою відповідальністю "Монтажно-налагоджувальна фірма "Автоматика", м. Миколаїв

про визнання недійсним та скасування рішення від 11.02.2019 № 71/4-р/к у справі № 1/2-18

за участю представників сторін:

від позивача: Петренко К.О. - адвокат, Ковальчук О.В. - директор

від відповідача: Андрюк А.М. - уповн. представник, дов. від 21.01.2019

від третьої особи: не з`явився

Приватне підприємство "Буд-Гарант Плюс" (позивач) звернувся до суду з позовом до Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (відповідач), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю "Монтажно-налагоджувальна фірма "Автоматика", про визнання недійсним та скасування рішення від 11.02.2019 № 71/4-р/к у справі № 1/2-18.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що рішення 11.02.2019 № 71/4-р/к у справі № 1/2-18 прийнято без повного з`ясування обставин, що мають значення для вирішення справи, належного врахування та об`єктивної оцінки усіх обставин, на підставі помилкових висновків та припущень, а також з порушенням вставлених правил розгляду справ про порушення антимонопольного законодавства, а тому є протиправним.

Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 25.04.2019 справу розподілено судді Ярошенко В. П.

Ухвалою Господарського суду Херсонської області від 26.04.2019 за вказаним позовом відкрито провадження у справі з призначенням до розгляду за правилами загального позовного провадження. Підготовче судове засідання призначено на 23.05.2019.

22.05.2019 до суду надійшов відзив на позовну заяву. Відповідач вважає позовну заяву безпідставною та необґрунтованою, аргументи якої не підтверджені відповідними доказами. Даний відзив з додатком суд прийняв до розгляду та долучив до матеріалів справи (а.с. 149-157).

Зокрема, у відзиві на позовну заяву відповідач посилається на відсутність правових підстав для її задоволення, позовну заяву вважає такою, що не відповідає фактичним обставинам справи, оскільки вважає, що всі вказані у спірному рішення порушення розглядались відповідачем в сукупності.

23.05.2019 до суду надійшло клопотання відповідача про відкладення підготовчого засідання, обґрунтоване тим, що уповноважений представник відповідача перебуває у щорічній основній оплачуваній відпустці і не може взяти участь у підготовчому засіданні 23.05.2019 р. та надати докази у справі.

Ухвалою Господарського суду Херсонської області від 23.05.2019 суд відклав розгляд справи та призначив розгляд справи на 25 червня 2019 року.

25 червня 2019 року на електрону адресу суду від позивача надійшло клопотання про відкладення розгляду справи, обґрунтоване тим, що представник позивача перебуває у відпустці за межами України та не має можливості прибути у судове засідання у визначений час.

25.06.2019 від Відповідача надійшла заява про надання додаткових доказів з додатками.

Ухвалою Господарського суду Херсонської області від 25 червня 2019 року продовжено строк проведення підготовчого провадження, відкласти підготовче засідання до 08 серпня 2019 року.

Підготовче провадження проведено поза межами строків, визначених ст. 177 ГПК України, що обумовлено необхідністю забезпечення сторонам реалізації їх прав на подання заяв по суті справи та відпусткою судді з 01.07.2019 року по 30.07.2019 року

Так, у п. п. 2, 4 ч. 5 ст. 13 ГПК України, закріплено, що суд зберігаючи об`єктивність і неупередженість: сприяє врегулюванню спору шляхом досягнення угоди між сторонами; сприяє учасникам судового процесу в реалізації ними прав, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до п. п. 4, 10 ч. 3 ст. 2 ГПК України, до принципів господарського судочинства віднесено змагальність сторін та розумність строків розгляду справи.

Під змагальністю, виходячи із змісту ч. ч. 2, 3 ст. 13 ГПК України, розуміється, що учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом. На суд покладений обов`язок сприяти учасникам судового процесу в реалізації ними прав, передбачених цим Кодексом.

Захищене статтею 6 Європейської конвенції з прав людини, право на справедливий судовий розгляд також передбачає право на змагальність провадження. Кожна сторона провадження має бути поінформована про подання та аргументи іншої сторони та отримувати нагоду коментувати чи спростовувати їх.

У п. 63 Рішення ЄСПЛ у справі "Руїс-Матеос проти Іспанії", від 23 червня 1993 року, заява № 12952/87 зазначено, що принцип змагальності процесу означає, що кожній стороні повинна бути надана можливість ознайомитися з усіма доказами та зауваженнями, наданими іншою стороною, і відповісти на них.

Принцип змагальності припускає поєднання активності сторін у забезпеченні виконання ними своїх процесуальних обов`язків із забезпеченням судом умов для здійснення наданих їм прав.

В свою чергу, розумність тривалості судового розгляду має визначатися з огляду на обставини справи та наступні критерії: складність справи, поведінка заявника та компетентних органів, а також важливість предмета позову для заявника у справі.

В рішенні Європейського суду з прав людини Броуган та інші проти Сполученого Королівства від 29.11.1988 року роз`яснено, що строк, який можна визначити розумним, не може бути однаковим для всіх справ, і було б неприродно встановлювати один строк в конкретному цифровому виразі для усіх випадків. Таким чином, у кожній справі виникає проблема оцінки розумності строку, яка залежить від певних обставин.

За змістом ст. 114 ГПК України суд має встановлювати розумні строки для вчинення процесуальних дій, строк є розумним, якщо він передбачає час, достатній, з урахуванням обставин справи, для вчинення процесуальної дії, та відповідає завданню господарського судочинства.

11.07.2019 від Відповідача надійшло доповнення до відзиву з додатками. Дане доповнення до відзиву з додатком суд прийняв до розгляду та долучив до матеріалів справи (а.с. 212-217).

В доповненні до відзиву відповідач зазначає про те, що позивач звернувся до господарського суду Херсонської області з позовом про визнання недійсним та скасування рішення адміністративної колегії Відділення від 11.02.2019 № 71/4-р/к, поза межами строку для його оскарження, який сплинув 19 квітня 2019 року.

Ухвалою від 08.08.2019 суд закрив підготовче провадження у справі № 923/330/19 та призначив справу до судового розгляду по суті на 22.08.2019.

У засіданні суду 22.08.2019 було оголошено перерву до 05.09.2019 року.

Представник позивача у судовому засіданні 05.09.2019 позовні вимоги підтримала у повному обсязі та просила задовольнити, з підстав викладених у позовній заяві.

Представник відповідача у судовому засіданні 05.09.2019 позовні вимоги не визнав та у задоволенні позову просив відмовити, надавши аналогічні пояснення тим, які містяться у відзиві на позовну заяву.

У судовому засіданні проголошено вступну та резолютивну частини судового рішення і повідомлено представникам сторін про дату складення повного рішення

Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, суд

в с т а н о в и в :

Матеріали справи свідчать, що рішенням адміністративної колегії Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 11 лютого 2019 року № 71/4-р/к у справі № 1/2-18 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу", визнано, що:

- приватне підприємство "Буд-Гарант Плюс" (ідентифікаційний код юридичної особи 36129995) та товариство з обмеженою відповідальністю "Монтажно- налагоджувальна фірма «"АВТОМАТИКА" (ідентифікаційний код юридичної особи 19287056) вчинили порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю на закупівлю Департаментом ЖКГ та ПЕК Херсонської обласної державної адміністрації наступних робіт "Каналізаційні очисні споруди в м. Генічеську - реконструкція" (оголошення про проведення процедури закупівлі, опубліковане на сайті prozoro.gov.ua 11.10.2017, ідентифікатор закупівлі UA-2017-11-0001950-а).

За вказане порушення накладено штраф на ПП "Буд-Гарант Плюс" штраф у розмірі 68000 (шістдесят вісім тисяч) грн. 00 коп.

Як слідує з названого рішення, під час розслідування справи № ?-18 встановлені факти, що свідчать про узгодженість поведінки ПП "Буд-Гарант Плюс" та ТОВ "МНФ "Автоматика" під час підготовки та участі у торгах, підтвердженням чому є наступні обставини:

1) При дослідженні документів ПП "Буд-Гарант Плюс" та ТОВ "МНФ "Автоматика", які були надані ними у складі пропозицій конкурсних торгів, встановлено істотну схожість в оформленні окремих документів обох названих учасників, що свідчить про обмін інформацією між ними при підготовці власних пропозицій.

Зокрема:

- відсутність відступу у першому абзаці документу;

- подвійний міжрядковий інтервал як перед викладеним переліком запланованих Відповідачами заходів, так і після нього;

- вирівнювання текстової частини документу здійснено з використанням функції "за лівим краєм", хоча типовим при складанні офіційних документів є вирівнювання з використанням функції "по ширині". До того ж, при виконанні інших інформаційних довідок у складі своїх ТП Учасники при виконанні текстової частини документів здійснили вирівнювання з використанням функції "по ширині";

- обидва Учасники у досліджуваних документах, використавши інформацію викладену у Розділі 6 ТД щодо переліку заходів із захисту довкілля, окремо додатково додали ще два види заходів, інформація про які не містилась у ТД. При цьому, додана Учасниками інформація є ідентичною між собою;

- при виконанні текстової інформації з найменуванням запланованого заходу захисту довкілля, а саме: "здійснювати збирання, складування та вивезення відходів, які утворюються при проведенні робіт, визначених договірними зобов`язаннями, щодо предмету закупівлі", обидва учасники нетипово здійснили перенос частини текстової інформації в окрему строку, таким чином розмістивши зазначений текст у трьох строках замість двох у такий спосіб, що середня строчка містить лише два слова ("проведення робіт") та заповнена лише приблизно 20% від загальної довжини строки, тобто може вмістити у собі усю іншу частину текстової інформації. При цьому такий перенос частини текстової інформації був здійснений виконавцями документу умисно, оскільки використання клавіши "Enter" при виконанні текстової інформації групованої як "список", призводить до автоматичної появи відповідного символу (приклад символів:1,2,3; а,б, в тощо). У випадку досліджуваних документів таким символом є знак "дефіс" (візуально виглядає наступним чином "-"). Отже відсутність знаку дефіс на початку строки, після використання клавіши "Enter" свідчить про умисне видалення цього знаку, а отже таке нетипове розташування описаної текстової інформації є наслідком усвідомлених вольових дій виконавця документів та виключає випадковий характер внаслідок його необережності чи неуважності. Окрім цього, обидва Учасники використали однакову назву досліджуваного документа, а саме: "Довідка щодо захисту під час виконання робіт", виконавши її шрифтом, визначеним у програмі "Microsoft Word" як "Жирний", хоча за змістом ТД Замовник вимагав від Учасників документ у формі листа із відповідними гарантіями щодо дотримання певних екологічних норм, тобто за змістом цей документ мав називатися або "лист" або "гарантія". Використане ж Учасниками найменування документу "Довідка" є нетиповим для документів такого змісту.

Тендерною документацією Замовника передбачено надання учасниками тендерної пропозиції встановленим у додатку 1 ТД зразком. При цьому, Відповідачі у складі власних ТП надали документи, проаналізувавши які встановлено, що вони відповідають зразку, наведеному замовником у ТД, але при цьому, мають схожості в оформленні, зокрема, у п.6 та п.7 тендерних пропозицій обома учасниками зазначено інформацію щодо уповноваженої особи з використанням "жирного" шрифту з підкресленням. При цьому, візуально видно, що розмір такого шрифту у обох учасників є однаковим та меншим за розмір шрифту документа.

Тендерною документацією Замовника передбачено надання відомостей про учасника за встановленим у додатку 2 ТД зразком. При цьому, Відповідачі у складі ТД надали документи, проаналізувавши які встановлено, що обома Учасниками при їх складані однаково використано "жирний" шрифт з підкресленням, зокрема у п.4.4 однаковим шрифтом зазначено інформацію про найменування учасника торгів, форму власності та юридичний статус, у п. 1.2 місце та дату реєстрації учасника торгів, у п. 1.3 посаду та ПІБ керівника, у п. 1.4 назву банку, у п. 1.5 адресу банку. Крім цього, обома учасниками у п. 1.2 однаково зазначено номер запису, що не передбачено зразками Замовника.

У п. 1.6 вимагалося надання інформації про профілюючий напрямок діяльності учасника торгів. При цьому, обома Учасниками надано повний перелік виду діяльності, з поміж яких профілюючий однаково виділено "жирним" шрифтом.

Тендерною документацією Замовника передбачено надання листа-згоди на обробку, використання, поширення та доступ до персональних даних, за встановленою формою. При цьому обома Учасниками дотримано встановлений Замовником зразок, проте, в тексті листів однаково виділено Тендерною документацією Замовника передбачено жирним Тендерною документацією Замовника передбачено шрифтом словосполучення "2010 року № 2297-VI даю згоду на обробку, використання, поширення та доступ до", що не відповідає зразку Замовника.

2) Наявність спільних працівників.

Обома учасниками подано інформацію про працюючих на підприємствах головного інженера ОСОБА_1 , виконроба ОСОБА_2 та електромонтажника з розподільних пристроїв/слюсаря-сантехніка ОСОБА_3 .

3) Наявність між Учасниками господарських відносин.

Відповідно до інформації ГУ ДФС у миколаївській області, наданої Відділенню листом від 27.12.2017 № 8215/14-29-12-01-08, між ПП "Буд-Гарант Плюс" та ТОВ "МНФ "Автоматика" до участі у торгах існували господарські відносини, а саме: у 3 кварталі 2015 року ( роботи з монтажу електричної кабельної лінії, роботи з виготовлення робочого проекту), у 1 та 3 кварталах 2017 року (ремонт побутових приміщень, ремонт електрообладнання).

4) Спільна IP-адреса, з якої учасники здійснювали вхід до кабінету учасника та інші дії під час участі у Торгах.

Згідно з інформацією, наданою Відділенням ТОВ "Держзакупівлі.онлайн" оператором авторизованого електроного майданчика, ПП "Буд-Гарант Плюс" та ТОВ "МНФ "Автоматика" на електроному майданчику "Держзакупівлі.онлайн" 26.10.2017 з інтервалом у 1 хвилину (о 14:54 та о 14:55 відповідно) подавали власні ПКТ для участі у торгах з використанням комп`ютерної техніки, якій Інтернет-провайдером присвоєно спільну IP-адресу 176.8.144.83. Як встановлено Відділенням, зазначена IP-адреса належить ПрАТ "Київстар".

Відповідно до інформації, наданої Відділенню ПП "Буд-Гарант Плюс" та ТОВ "МНФ "Автоматика", доступ до мережі Інтернет під час участі у Торгах здійснювалися за допомогою мережі офісного центру за адресою: м.Херсон, вул. Комкова, 89, в якому обидва Учасники орендували приміщення.

5) Використання однієї поштової адреси.

Фактичним місцезнаходженням ПП "Буд-Гарант Плюс" та ТОВ "МНФ "Автоматика" є офісний центр за адресою: м.Херсон, вул. Комкова, 89, в якому обидва учасники орендували приміщення.

6) Наявність спільного контрагента.

ПП "Буд-Гарант Плюс" та ТОВ "МНФ "Автоматика" до участі у торгах мали спільного контрагента ТОВ "Голопристанське управління спеціальних, монтажних і проектних робіт".

7) Однакова назва завантаженого файлу у складі ПКТ та однакові формати завантажених документів.

В ході аналізу ПКТ учасників, завантажених до системи закупівель "Прозоро" відділенням встановлено, що обидва Учасники файл, який містить, зокрема, тендерну пропозицію назвали "Тендернапропозиція", не використавши між словами "Тендерна" і "пропозиція" пробіл, що передбачено загальними правилами правопису.

Крім цього, документи, ПП "Буд-Гарант Плюс" та ТОВ "МНФ "Автоматика" 265.10.2017 в систему "Prozorro" однаково завантажено з використанням архіватора у форматі "rar", на відміну від іншого учасника процедури закупівлі "ТОВ "Мега-ТЕК".

8) Виконання кошторисної документації на одному комп`ютерному пристрої та однією особою.

- Пояснювальна записка.

Документ формату Word має спільну назву "Пояснительная записка.doc", яка вказана на російській мові, при тому, що назви інших документів файлів вказано на українській мові. Одночасно, "Пояснювальні записки" Учасників 1, 2 не підписані. При цьому, ДКТ Замовника встановлено, що завантажені учасниками документи, повинні мати підпис уповноваженої особи учасника та печатку. Проаналізувавши властивості зазначених документів Учасників 1,2 Відділенням встановлено, що дата змін по вказаних документах значиться 24.10.2017 об 15:14 (пояснювальна записка ПП "Буд-Гарант Плюс") та 24.10.2017 об 15:15 (пояснювальна записка та ТОВ "МНФ "Автоматика"). При цьому, автором обох "Пояснювальних записок" зафіксовано "Alexander A. Zholobov", а установою - "Home Computer", що свідчить про те, що Учасники1,2 "Пояснювальні записки" готували на одному комп`ютерному пристрої.

- Відомість машин і механізмів.

Зазначений документ обома учасниками надано форматі PDF. Встановлено, що вказані документи створені з інтервалом в 1 год. з використанням обома учасниками додатку Canon. За змістом "Відомості машин і механізмів" Учасників 1,2 встановлено, що вартісні значення усіх 42-х показників документів повністю співпадають. Відмінним є лише те, що ТОВ "МНФ "Автоматика" додано 43-й показник "Перевезення ґрунту до 3 км" та вказано вартість 12,81 грн/т.

- Договірна ціна.

Зазначений документ обома учасниками надано в форматі PDF. Встановлено, що вказані документи створені з інтервалом в 1 год. з використанням обома учасниками додатку Canon. За змістом вказаних документів ПП "Буд-Гарант Плюс" та ТОВ "МНФ "Автоматика" встановлено, що вони виконані за допомогою програми "СМЕТА", як пропонувалося Замовником. При цьому, обома учасниками не зазначено номер документу ("ДОГОВІРНА ЦІНА №_) та період ("що здійснюється в _____році"), що є доказом того, що документи готувалися однією особою, яка і допустила однакову помилку або "по шаблону" раніше виконаного документа.

- Розрахунок № 1-2 загальновиробничих витрат до договірної ціни.

Встановлено, що більшість значень показників зазначених розрахунків повністю співпадають.

- Відомість ресурсів до договірної ціни.

Встановлено, що окремі значення показників Учасників повністю співпадають.

На підставі викладеного антимонопольним комітетом зроблено висновок, про узгодженість поведінки ПП "Буд-Гарант Плюс" та ТОВ "МНФ "Автоматика" під час підготовки та участі у торгах.

Дані обставини стали підставою для звернення позивача з позовною заявою до суду.

Таким чином, виник спір, який підлягає вирішенню у судовому порядку.

Оцінюючи подані докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, та, враховуючи те, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається, як на підставу своїх вимог і заперечень, суд вважає, що позовні вимоги задоволенню не підлягають, з наступних підстав.

1) Щодо встановлених Відділенням схожостей в оформленні окремих документів,

наданих учасниками у складі власних тендерних пропозицій.

В Рішенні Адмінколегії №71/4-р/к Відділенням наведено перелік документів, які мають істотну схожість в оформленні окремих документів, поданих ПП "Буд-Гарант Плюс" та ТОВ "МНФ "Автоматика" у складі власних тендерних пропозицій (далі - ТП) для участі у Процедурі закупівлі.

В позовній заяві, ПП "Буд-Гарант Плюс" стверджує, що такі схожості можуть бути пояснені тим, що інший учасник Процедури закупівлі - ТОВ "МНФ «Автоматика" міг використати як шаблон аналогічні документи ПП «Буд-Гарант Плюс», які були розміщені в системі "Прозоро" з метою участі у процедурі закупівлі UA-2017-08-28-000438-b, та ПП "Буд-Гарант Плюс" не вживало будь-яких узгоджених дій з іншими учасниками процедури закупівлі.

Згідно з твердженням ПП "Буд-Гарант Плюс", для створення документів на основі шаблонів в форматі PDF не обов`язково використовувати текстові редактори. Такі документи можуть бути створені за допомогою програм графічних редакторів простим копіюванням зображення та накладанням його, наприклад, на бланк іншого підприємства.

Зазначене спростовується на прикладі наданих у складі ТП довідок щодо захисту довкілля під час виконання робіт. У випадку, якщо б зображення довідки було скопійовано та накладено на бланк іншого підприємства, зокрема, ТОВ "МНФ "Автоматика", то текст самої довідки залишився б незмінним (назва підприємства, перенос слів тощо). В даному ж випадку, в текстах довідок кожним з учасників вказано власні назви, у зв`язку з різною кількістю літер в яких текст перенесено не однаково, що свідчить про те, що зміни до документів вносилися саме у форматі Word.

2) Щодо наявності спільних працівників.

Обидва учасники одночасно надали інформацію про працюючих на підприємствах головного-інженера ОСОБА_1 , виконроба ОСОБА_2 та електромонтажника з розподільних пристроїв/слюсаря-сантехніка ОСОБА_3 .

При цьому, згідно з інформацією органів ПФУ у Херсонській та Миколаївській областях, протягом 2015-2017 роках ПП "Буд-Гарант Плюс", як страхувальником, із зазначених у довідці працівників подавалися відомості лише по ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , а ТОВ "МНФ "Автоматика" в свою чергу звітувало лише про працюючого ОСОБА_3

3) Щодо наявності між учасниками господарських відносин.

Відповідно до інформації ГУ ДФС у миколаївській області, наданої Відділенню листом від 27.12.2017 № 8215/14-29-12-01-08, між ПП "Буд-Гарант Плюс" та ТОВ "МНФ "Автоматика" до участі у торгах існували господарські відносини, а саме: у 3 кварталі 2015 року ( роботи з монтажу електричної кабельної лінії, роботи з виготовлення робочого проекту), у 1 та 3 кварталах 2017 року (ремонт побутових приміщень, ремонт електрообладнання).

4) Щодо спільної IP-адреса, з якої учасники здійснювали вхід до кабінету учасника та інші дії під час участі у Торгах.

У позовній заяві ПП "Буд-Гарант Плюс" зазначається, що "на сайті "Прозоро" вказується не час відправлення учасником документації на "Держзакупівлі.онлайн", а час прийняття цього документа сервером "Прозоро". Час прикріплення документу не залежить від часу його відправлення, а залежить від низки факторів: розмір документа, швидкість Інтернету, технічна швидкість комп`ютера, завантаження лінії тощо...Тобто, документи відправлені учасниками можуть прикріпитись або втягнутись до серверу "Прозоро" практично одночасно".

Проте, в оскаржуваному рішенні йде мова не про час завантаження документів до системи "Прозоро", а саме: про дату та час подання тендерних пропозицій ПП "Буд-Гарант Плюс" та ТОВ "МНФ "Автоматика" (відомості надані авторизованим електронним майданчиком "Держзакупівлі.онлайн" листом від 16.01.2018 № 160118-6).

Зокрема, згідно з інформацією, наданою Відділенням ТОВ "Держзакупівлі.онлайн" оператором авторизованого електронного майданчика, ПП "Буд-Гарант Плюс" та ТОВ "МНФ "Автоматика" на електронному майданчику "Держзакупівлі.онлайн" 26.10.2017 з інтервалом у 1 хвилину (о 14:54 та о 14:55 відповідно) подавали власні ПКТ для участі у торгах з використанням комп`ютерної техніки, якій Інтернет-провайдером присвоєно спільну IP-адресу 176.8.144.83. Як встановлено Відділенням, зазначена IP-адреса належить ПрАТ "Київстар".

5) Щодо використання однієї поштової адреси.

Фактичним місцезнаходженням ПП "Буд-Гарант Плюс" та ТОВ "МНФ "Автоматика" є офісний центр за адресою: м.Херсон, вул. Комкова, 89, в якому обидва учасники орендували приміщення.

6) Щодо наявності спільного контрагента.

ПП "Буд-Гарант Плюс" та ТОВ "МНФ "Автоматика" до участі у торгах мали спільного контрагента ТОВ "Голопристанське управління спеціальних, монтажних і проектних робіт".

7) Щодо однакової назви завантаженого файлу.

Зазначене спростовується тим, що при написанні назви іншого файлу, а саме, "Дозвільні_док", відповідного формату "гаг" ПП "Буд-Гарант Плюс" між словами використало символ нижнього підкреслення "_", а не зазначив назву "Дозвільнідок" без пробілу взагалі. Крім того, завантаження обома учасниками файлу з однаковою назвою "Тендернапропозиція" без пробілу між словами не є основним доказом їх узгодженої поведінки, а розглядалося Відділенням виключно в сукупності з іншими доказами порушення.

8) Виконання кошторисної документації на одному комп`ютерному пристрої та однією особою.

На відповідних довідках та інших документах, наданих ПП "Буд-Гарант Плюс" та ТОВ "МНФ "Автоматика" у складі власних ТП в центральній частині кожного з аркушів містяться дві "помарки", які могли виникнути внаслідок сканування документів на одному пристрої.

Крім того, суд зазначає про те, що ПП "Буд-Гарант Плюс" листом від 05.01.2018 № 02 надало відповідь на вимогу Відділення від 19.12.2017 № 2-25/1039, а ТОВ "МНФ "Автоматика" листом від 01.02.2018 № 18/02-1 надало Відділенню відповідь на вимогу від 14.12.2017 № 2-25/1023, які стосувалися їх участі у Процедурі закупівлі.

Зазначені два листа мають ряд схожостей в оформленні, спільні помилки тощо. Зокрема, у додатках до цих листів ПП "Буд-Гарант Плюс" та ТОВ "МНФ "Автоматика" надано переліки процедур закупівель, у яких вони брали участь з 2015 року. Ці документи виконано відповідно до табличної форми, яка містилася у вимогах, проте під час написання назв колонок ПП "Буд-Гарант Плюс" та ТОВ "МНФ "Автоматика" внесли спільні зміни, що не може бути випадковим збігом.

За змістом приписів статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковим з`ясування наслідків у формі завдання збитків для його конкурентів чи споживачів або інше реальне порушення їх прав чи інтересів, оскільки достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, які визначено як антиконкурентні узгоджені дії, та можливості настання таких наслідків.

Також слід зазначити, що економічна конкуренція між учасниками характеризується індивідуальністю та самостійністю кожного. Натомість однакова форма викладення учасниками відповідної інформації безпосередньо свідчить про те, що учасники торгів між собою не конкурували

В даному випадку, учасники під час участі у торгах не змагалися між собою, оскільки діяли не самостійно, а узгодили свої дії, тому усунули конкуренцію між собою. В результаті був спотворений основний принцип торгів - здійснення конкурентного відбору учасників.

Сама узгоджена поведінка ПП "Буд-Гарант Плюс" та ТОВ "МНФ "Автоматика" не відповідала суті торгів і негативним наслідком є сам факт можливості спотворення їх результатів (через узгодження поведінки Учасниками).

Правове значення для кваліфікації дій суб`єктів господарювання - учасників торгів як антиконкурентних узгоджених має фактична відсутність конкурсу внаслідок узгодження учасниками відповідної поведінки.

Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як антиконкурентні узгоджені дії (частина друга статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції"). Крім того, жодний аргумент не може виправдати антиконкурентну узгоджену поведінку та ніякого доказу щодо наслідків не вимагається.

Чинним законодавством не передбачено доведення настання негативних наслідків проведення неконкурентних торгів при кваліфікації дій суб`єкта господарювання у вигляді порушення законодавства про захист економічної конкуренції, що в свою спросговує доводи Позивача викладені в позовній заяві, зокрема, те що оскаржуване рішення не містить будь-яких фактів дослідження Відповідачем обставин, доказів обмеження конкуренції внаслідок дій (бездіяльності) суб`єктів господарювання або іншого впливу таких дій на стан конкуренції на визначеному відповідним органом ринку, динаміку цін, дослідження усієї сукупності факторів, що об`єктивно впливають на його поведінку у спірних відносинах, а не бути наслідком обмеженого кола факторів, як того вимагають приписи підпункту 8,3 пункту 8 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України № 15 від 26.12.2011 року "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства".

Зазначене підтверджується пунктом 14 постанови Пленуму Вищого господарського суду України № 15 від 26.12.2011 року "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства", а саме: для кваліфікації дій суб`єктів як антиконкурентних узгоджених дій, не є обов`язковим з`ясування настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.

Для визнання вчиненим порушення, передбаченого пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

Наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, не є обов`язковою умовою для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Таким чином, факт закупівлі товару замовником за ціною, що є нижчою ніж очікувана вартість закупівлі не спростовує факт вчинення учасниками порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів (тендерів), оскільки вчинення таких дій доведено матеріалами справи № 1/2-18.

Досліджені докази у сукупності свідчать про те, що узгодження пропозицій усунуло конкуренцію та змагальність між учасниками, чим порушило право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається у зв`язку з наявністю лише справжньої конкуренції.

Статтею 129 Конституції України до основних засад судочинства віднесено змагальність сторін та свободу в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Згідно зі ст. 13 ГПК України, господарське судочинство здійснюється на засадах змагальності. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи не вчиненням нею процесуальних дій.

Обов`язок по доведенню фактичних обставин, що мають значення для справи, повною мірою покладається на сторони, що передбачає, насамперед, активність учасників процесу по збору та наданню суду доказів, які підтверджують або спростовують фактичні обставини.

Згідно із ч.1 ст.74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Відповідно до ч.1 ст.76 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Статтею 77 ГПК України встановлено, що обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів (ч.1 ст.86 ГПК України).

Поряд із цим позивачем належними та допустимими доказами не доведено обставин, на які він посилався, як на підставу позовних вимог та не спростовано обставин, встановлених відповідачем під час розгляду справи № 1/2-18.

Суд критично сприймає доводи позивача про допущення відповідачем порушення порядку розгляду справи № 1/2-18, враховуючи наступне.

Відповідно до абзацу першого пункту 26 Правил розгляду заяв та справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, копії подання з попередніми висновками не пізніше ніж за десять днів до прийняття рішення у справі надсилаються сторонам та третім особам.

Подання від 30.01.2019 № 71-03/12п, яке містить попередні висновки у справі № 1/2-18 направлене ПП "Буд-Гарант Плюс" 30.01.2019, а вручене 01.02.2019.

При призначенні дати засідання було враховано час, необхідний для розгляду подання від 30.01.2019 № 71-03/12п та підготовку відповіді.

Матеріали справи містять заперечення на подання з попередніми висновками від 07.02.2019, які за твердженням позивача подані до Херсонського обласного територіального відділення АМКУ. Однак в рішенні адміністративної колегії зазначено, що заперечень на подання від 30.01.2019 № 71-03/12п про попередні висновки у справі № 1/2-18 від ПП "Буд-Гарант Плюс" до Відділення не надходило.

Суд зауважує про те, що доказів надіслання та отримання відповідачем вищевказаних заперечень не надано.

Крім того, клопотання позивача стосовно перенесення дати засідання адмінколегії суду також не надано, а тому зробити висновки про обґрунтованість вказаного клопотання у суду немає можливості.

Також судом не приймаються доводи позивача про те, що оскільки пропозиція ТОВ "МНФ "Автоматика" була відхилена через невідповідність учасника кваліфікаційним критеріям, а незначні схожості в документації ПП "Буд-Гарант Плюс" та ТОВ "МНФ "Автоматика", враховуючи відхилення пропозиції третьої особи не змогли обмежити конкуренцію між учасниками чи/або спотворити результати процедури закупівлі.

Як вже зазначалось вище, достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації.

Суд звертає увагу позивача, на те, що порушення або неправильне застосування норм процесуального права може бути підставою для зміни, скасування чи визнання недійсним рішення тільки за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення, однак, як зазначалось вище позивачем не спростовано обставин, встановлених відповідачем під час розгляду справи № 1/2-18.

Таким чином, вказані доводи позивача суд вважає необґрунтованими.

Суд критично сприймає доводи відповідача з приводу пропуску позивачем строку оскарження рішення., враховуючи наступне.

Поштове відправлення, яке містило копію оскаржуваного рішення отримано представником 19.02.2019 о 19:59 год після закінчення робочого часу на підприємстві, у зв`язку з чим, реєстрація відбулась тільки на наступний день. Крім того, враховуючи що в лютому місяці 28 днів, навіть у разі отримання копії оскаржуваного рішення 19.02.2019, останній день строку на оскарження припадає на 20.04.2019, що є вихідним днем.

Таким чином, ПП "Буд-Гарант Плюс", направивши 22.04.2019 Господарському суду Херсонської області позовну заяву, оскаржило рішення в межах встановленого строку.

На підставі викладеного та за результатами оцінки доказів, суд вважає, що позовні вимоги задоволенню не підлягають. Водночас, суд вказує, що за текстом позовної заяви, позовні вимоги сформульовано як, "Визнати недійсним та скасувати рішення адміністративної колегії Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 11.02.2019 № 71/4-р/к у справі № 1/2-18 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу". Тобто, оспорюване рішення в повному обсязі, зокрема й п.3 його резолютивної частини, за яким штрафні санкції накладено на іншого суб`єкта господарювання ТОВ "МНФ "Автоматика".

Проте, вказаний пункт оспорюваного рішення не стосується прав та обов`язків позивача. У зв`язку з чим, позовна вимога про скасування п. 3 оспорюваного рішення не підлягає задоволенню, оскільки цей пункт не зачіпає інтереси позивача та не порушує його прав.

Вищевказане є додатковою підставою для відмови в задоволенні позовних вимог в частині визнання недійсним п. 3 оспорюваного рішення.

Статтею 73 ГПК України встановлено, що доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Згідно з ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

За приписами статті 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Судові витрати, відповідно до ст. 129 ГПК України, у зв`язку із відмовою у задоволенні позову, позивачу не відшкодовуються.

Керуючись ст. ст. 129, 232, 233, 237, 238, 240 Господарського процесуального кодексу України, суд

у х в а л и в:

1. У задоволенні позову відмовити повністю.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його (її) проголошення.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Дата складання повного тексту рішення - 19.09.2019р.

Суддя В.П.Ярошенко