ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 вересня 2019 року

м. Київ

Справа № 910/10372/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:

Малашенкової Т.М. (головуючий), Булгакової І.В., Колос І.Б.,

за участю секретаря судового засідання Чупрій А.П.,

представників учасників справи:

особи, яка звернулася до суду за захистом порушених прав позивача, - приватної організації "Організація колективного управління авторськими та суміжними правами" (далі - Організація, ПО "ОКУАСП", скаржник) - Хлєбнікова С.Г. (адвокат, посв. № 000083 від 11.12.2017),

позивача - приватного підприємства "Світова музика" (далі - ПП "Світова музика", Позивач) - не з'явилися,

відповідача - комунального підприємства виконавчого органу Київради (Київської міської державної адміністрації) "Київкінофільм" (далі - КП "Київкінофільм", Відповідач)- Перепелиці С.О. (адвокат, свідоцтво від 27.08.2009 № 3842),

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Організації

на рішення господарського суду міста Києва від 05.04.2019 (головуючий - суддя Підченко Ю.О.) та

постанову Північного апеляційного господарського суду від 10.06.2019 (головуючий - суддя Пантелієнко В.О., судді - Доманська М.Л., Верховець А.А.)

зі справи № 910/10372/18

за позовом Організації в інтересах ПП "Світова музика"

до КП "Київкінофільм",

про виплату компенсації у зв'язку із порушенням майнових прав суб'єкта авторського права.

ІСТОРІЯ СПРАВИ

1. Короткий зміст позовних вимог

1.1. Організація в інтересах ПП "Світова музика" звернулася до господарського суду міста Києва з позовом про стягнення з КП "Київкінофільм" 223 774 грн. компенсації за порушення майнових авторських прав.

1.2. Позовні вимоги з посиланням на приписи статей 15, 45, 49, 50, 52 Закону України 23.12.1993 № 3792-XII "Про авторське право і суміжні права" (далі - Закон № 3792) та статті 426, 443 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) мотивовано неправомірним використанням відповідачем у кафе-бару кінотеатру "Київська Русь" (за адресою: м. Київ, вул. Січових Стрільців, 93), в якому КП "Київкінофільм" здійснює господарську діяльність, музичного твору "Attention" (виконавець Charlie Puth).

2. Короткий зміст рішення суду першої інстанції , постанови суду апеляційної інстанції

2.1. Рішенням господарського суду міста Києва від 05.04.2019, залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 10.06.2019, у задоволенні позову відмовлено повністю.

2.2. Прийняті зі справи судові рішення з посиланням на приписи статей 1, 15 Закону № 3792 та статей 73, 76-78 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) мотивовано недоведеністю Організацією порушення КП "Київкінофільм" авторських прав на спірний музичний твір.

3. Короткий зміст вимог касаційної скарги

3.1. Організація, посилаючись на порушення судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права, просить суд касаційної інстанції рішення місцевого та постанову апеляційного господарських судів зі справи скасувати, а справу направити на новий розгляд до суду першої інстанції.

АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ

4. Доводи особи, яка подала касаційну скаргу

4.1. Місцевим та апеляційним господарськими судами:

- належним чином не було досліджено інші докази у справі, які були надані Організацією на підтвердження здійснення порушення майнових авторських прав Позивача Відповідачем у їх сукупності, зокрема акт фіксації від 13.10.2017 № 28/10/17 та фіскальний чек;

- не враховано того, що КП "Київкінофільм" не спростувало презумпцію винного заподіяння шкоди;

- порушено статті 76-79, 86, 236, 269 ГПК України.

5. Позиція Відповідача

У відзиві на касаційну скаргу КП "Київкінофільм" заперечує проти доводів скаржника, зазначаючи про їх незаконність та необґрунтованість, і просить скаргу залишити без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін.

Разом із тим, Відповідач зазначає, що Позивачем не підтверджено наявності у нього авторського права на музичний твір "Attention" у виконанні Charlie Puth.

РОЗГЛЯД СПРАВИ ВЕРХОВНИМ СУДОМ

Склад суду касаційної інстанції змінювався відповідно до наявних у справі витягів з протоколів автоматизованого розподілу судової справи між суддями.

Автоматизованою системою документообігу суду для розгляду справи №910/10372/18 було визначено колегію суддів у складі: головуючий - суддя Малашенкова Т.М., судді - Бенедисюк І.М., Селіваненко В.П., що підтверджується протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 16.07.2019.

Ухвалою Верховного Суду від 25.07.2019 відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою Організації на рішення господарського суду міста Києва від 05.04.2019 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 10.06.2019 у справі № 910/10372/18; призначено розгляд касаційної скарги на 05.09.2019 о 14:00.

Розпорядженням заступника керівника апарату - керівника секретаріату Касаційного господарського суду від 04.09.2019 № 29.3-02/2290 у зв`язку з перебуванням суддів Бенедисюка І.М. та Селіваненка В.П. у відпустці призначено повторний автоматичний розподіл судової справи № 910/10372/18.

Відповідно до протоколів від 04.09.2019, 05.09.2019 щодо неможливості автоматизованого розподілу судової справи (касаційної скарги, апеляційної скарги, заяви) між суддями, автоматичний розподіл не відбувся, оскільки не вистачило потрібної кількості суддів для розподілу справи.

За результатами повторного автоматизованого розподілу судової справи (касаційної скарги, апеляційної скарги, заяви) між суддями, згідно з протоколом від 06.09.2019 у справі №910/10372/18 визначено склад колегії суддів: головуючий - суддя Малашенкова Т.М., судді - Булгакова І.В., Колос І.Б.

19.09.2019 адвокат Перепелиця С.О. подав до Верховного Суду клопотання про надання письмового підтвердження факту його прибуття для участі у судовому засіданні 05.09.2019.

У судовому засіданні 19.09.2019 адвокат Перепелиця С.О. просив дане клопотання не розглядати.

6. СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ

6.1. Організація є організацією колективного управління, що підтверджується свідоцтвом про облік організацій колективного управління від 24.01.2011 № 18/2011, виданим Державним департаментом інтелектуальної власності Міністерства освіти і науки України.

6.2. 01.01.2016 ПП "Світова музика" (далі - ліцензіат) та Товариство з обмеженою відповідальністю "Олл Мьюзік Паблішинг" (далі- ТОВ "Олл Мьюзік Паблішинг", ліцензіар) уклали договір № 01/2016-Л на передачу в управління майнових прав на об'єкти авторських прав, за умовами якого ліцензіар передає ліцензіату на території України виключні права на управління майновими авторськими правами на всі твори, які відносяться до каталогу ліцензіара (далі - Каталог), який є невід'ємною частиною даного договору, права на використання якого належать ліцензіару на території країн СНД, а саме: право використовувати, а також дозволяти або забороняти використання творів наступними способами: публічного мовлення; публічного виконання; публічного показу; прокату та ін.; розповсюдження шляхом продажу або іншого відчуження за допомогою будь-яких видів зв'язку, включаючи мобільний зв'язок та Інтернет; відтворення та розповсюдження шляхом продажу або іншого відчуження творів в механічному записі на будь-яких видах носіїв; використання творів у складі програм телебачення.

6.3. Відповідно до пунктів 1.3, 1.4, 1.5 договору від 01.01.2016 № 01/2016-Л ліцензіар передає ліцензіату право укладати на території України договори з юридичними та фізичними особами - користувачами Каталогу зазначеними в пунктах 1.1, 1.2 способами, та право збирати на користь ліцензіара за вказані види використання винагороду (роялті). Ставки роялті за дозволами, які видаються безпосередньо ліцензіатом користувачам, підлягають погодженню з ліцензіаром шляхом повідомлення. З метою забезпечення прав ліцензіара ліцензіат може укладати договори про взаємне представництво інтересів з іншими підприємствами та організаціями на території України та отримувати від них винагороду на користь ліцензіара за використання творів у способи, зазначені в даному договорі. За попередньою згодою ліцензіара, ліцензіат має право укладати договори, які передбачають надання прав на видачу дозволів та збір винагороди за використання творів з Каталогу.

6.4. Пунктом 2.6 договору від 01.01.2016 № 01/2016-Л передбачено, що ліцензіат зобов'язується представляти інтереси ліцензіара з питань захисту переданих за даним договором прав в усіх державних, судових, суспільних та комерційних організаціях, установах та підприємствах на території України, пред'являти претензії та позови виключно з письмової згоди ліцензіара з метою відновлення порушених прав та стягнення матеріального, а також іншого виду збитку, включаючи упущену вигоду, у випадках незаконного використання користувачами на території України прав, передбачених даним договором. Ліцензіат зобов'язаний узгоджувати з ліцензіаром усі претензії та позови, пов'язані з порушенням прав на території України.

6.5. Строк дії Договору від 01.01.2016 № 01/2016-Л встановлений до 31.12.2019 (згідно з додатковою угодою від 03.12.2018 № 3 до договору).

6.6. Відповідно до Договору від 01.01.2016 № 01/2016-Л сторонами підписано додаток № 1 "Перелік з каталогу музичних творів", яким підтверджено, що ліцензіату надані права, зокрема відносно музичного твору "Attention" у виконанні Charlie Puth.

6.7. Таким чином, на підставі вказаного ліцензійного договору ПП «Світова музика» надано дозвіл на використання об'єктів права інтелектуальної власності (музичний твір "Attention", автори твору - JACOB HINDLIN/CHARLIE PUTH, виконавець - Chatlie Puth) на умовах, вказаних у ліцензійному договорі.

6.8. Відповідно до додатку №1 "Перелік з каталогу музичних творів" до Договору від 01.01.2016 № 01/2016-Л, ТОВ "Олл Мьюзік Паблішинг" надається ПП "Світова музика" письмова згода пред'являти претензії та позови згідно з діючим в Україні законодавством з метою захисту порушеного права, також ТОВ "Олл Мьюзік Паблішинг" погоджується з правом ПП "Світова музика" доручати судове представництво ПО "ОКУАСП" на підставі договору про управління майновими авторськими правами.

6.9. 01.01.2016 ПО "ОКУАСП" та ПП «Світова музика» уклали Договір № АУ 010116 про управління майновими авторськими правами, відповідно до умов якого ПП «Світова музика» надає Організації повноваження здійснювати колективне управління майновими правами на твори (об'єкти авторського права), які належать ПП «Світова музика», а саме дозволяти або забороняти використання об'єктів авторського права третім особам, відповідно до умов цього договору.

6.10. Згідно з пунктом 4.1 договору від 01.01.2016 № АУ 010116 Організація отримує повноваження здійснювати колективне управління майновими правами видавника, зокрема на такий вид використання творів, як публічне виконання творів (як безпосередньо виконавцем або колективом виконавців, так і за допомогою будь-яких технічних пристроїв та процесів, у місцях здійснення господарської діяльності (підприємств торгівлі та послуг, закладів громадського харчування).

6.11. Відповідно до пункту 7.1 договору від 01.01.2016 № АУ 010116 Організація має право здійснювати відповідно до чинного законодавства України будь-які юридичні дії з метою забезпечення майнових прав видавника на об'єкти авторського права, повноваження на управління якими передані організації за цим договором.

6.12. Згідно з пунктом 7.2 договору від 01.01.2016 № АУ 010116 (у редакції додаткової угоди від 01.12.2016 № 1) організація має право вживати будь-яких законних заходів, направлених на захист майнових прав видавника, в тому числі перешкоджати використанню об'єктів авторського права без дозволу організації, забороняти таке використання та здійснювати фіксацію фактів використання об'єктів авторського права без дозволу організації. Відповідно до чинного в Україні законодавства вчинення таких дій не потребує отримання додаткових дозволів чи погоджень видавника. При цьому організація має проінформувати видавника про здійснення таких дій.

6.13. У відповідності до пункту 7.3 договору від 01.01.2016 № АУ 010116 (у редакції додаткової угоди від 01.12.2016 № 1) у випадку виявлення порушень прав, управління якими здійснює організація, остання має право пред'являти заяви, судові позови з метою захисту порушених прав та здійснювати будь-які інші дії, - як для захисту прав видавника, так і для реалізації своїх повноважень по управлінню цими правами. Для цього організація має право отримувати судові накази і приймати на свою користь виконання за прийнятими судовим актами із наступним розподілом прийнятого виконання на користь видавника. Умови і порядок такого розподілу встановлюються цим договором і додатковими угодами до нього.

6.14. Строк дії договору від 01.01.2016 № АУ 010116 відповідно до пункту 10.1 (з урахуванням додаткової угоди від 01.12.2017 № 2) визначено з моменту його підписання сторонами і до 31.12.2018 включно. При цьому сторони можуть продовжити строк дії цього договору, підписавши відповідну угоду про це.

6.15. На виконання умов договору від 01.01.2016 № АУ 010116, ПП "Світова музика" надано декларації від 01.08.2017 № 73 щодо музичного твору, майнові права на який передані в управління Організації, а саме - щодо музичного твору "Attention", автори твору - JACOB HINDLIN/CHARLIE PUTH, виконавець - Charlie Puth, публічне виконання 25, 00 %.

6.16. На підставі зазначених вище договорів про управління майновими авторськими правами та декларацій судами встановлено, що ПП "Світова музика" набуло майнові права інтелектуальної власності на музичний твір "Attention" у виконанні Charlie Puth.

6.17. Також судами попередніх інстанцій встановлено, що ПО "ОКУАСП" здійснює колективне управління виключними майновими авторським правами на спірний музичний твір.

6.18. На підтвердження вчинення Відповідачем порушення майнових авторських прав Позивача на музичний твір "Attention" у виконанні Charlie Puth шляхом публічного виконання у приміщені кафе-бару кінотеатру "Київська Русь", що знаходиться за адресою: м. Київ, вул. Січових Стрільців, 93 для фонового озвучення закладу, Позивачем надано акт фіксації № 28/10/17 від 13.10.2017 комерційного використання музичних творів способом публічного виконання, відеозапис фіксації використаного спірного музичного твору та копію фіскального чеку від 13.10.2017.

7. ДЖЕРЕЛА ПРАВА Й АКТИ ЇХ ЗАСТОСУВАННЯ

7.1. ЦК України:

стаття 204:

- правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним;

стаття 243:

- комерційним представником є особа, яка постійно та самостійно виступає представником підприємців при укладенні ними договорів у сфері підприємницької діяльності;

- комерційне представництво одночасно кількох сторін правочину допускається за згодою цих сторін та в інших випадках, встановлених законом;

- повноваження комерційного представника можуть бути підтверджені письмовим договором між ним та особою, яку він представляє, або довіреністю;

- особливості комерційного представництва в окремих сферах підприємницької діяльності встановлюються законом;

частина третя статті 426:

- використання об'єкта права інтелектуальної власності іншою особою здійснюється з дозволу особи, яка має виключне право дозволяти використання об'єкта права інтелектуальної власності, крім випадків правомірного використання без такого дозволу, передбачених цим Кодексом та іншим законом;

стаття 435:

- первинним суб'єктом авторського права є автор твору. За відсутності доказів іншого автором твору вважається фізична особа, зазначена звичайним способом як автор на оригіналі або примірнику твору (презумпція авторства);

- суб'єктами авторського права є також інші фізичні та юридичні особи, які набули прав на твори відповідно до договору або закону;

стаття 440:

- майновими правами інтелектуальної власності на твір є: 1) право на використання твору; 2) виключне право дозволяти використання твору; 3) право перешкоджати неправомірному використанню твору, в тому числі забороняти таке використання; 4) інші майнові права інтелектуальної власності, встановлені законом;

- майнові права на твір належать його авторові, якщо інше не встановлено договором чи законом;

стаття 441:

- використанням твору є його: 1) опублікування (випуск у світ); 2) відтворення будь-яким способом та у будь-якій формі; 3) переклад; 4) переробка, адаптація, аранжування та інші подібні зміни; 5) включення складовою частиною до збірників, баз даних, антологій, енциклопедій тощо; 6) публічне виконання; 7) продаж, передання в найм (оренду) тощо; 8) імпорт його примірників, примірників його перекладів, переробок тощо;

- використанням твору є також інші дії, встановлені законом;

стаття 443:

- використання твору здійснюється лише за згодою автора, крім випадків правомірного використання твору без такої згоди, встановлених цим Кодексом та іншим законом;

частина перша статті 634:

- договором приєднання є договір, умови якого встановлені однією із сторін у формулярах або інших стандартних формах, який може бути укладений лише шляхом приєднання другої сторони до запропонованого договору в цілому. Друга сторона не може запропонувати свої умови договору;

стаття 1000:

- за договором доручення одна сторона (повірений) зобов'язується вчинити від імені та за рахунок другої сторони (довірителя) певні юридичні дії. Правочин, вчинений повіреним, створює, змінює, припиняє цивільні права та обов'язки довірителя;

- договором доручення може бути встановлено виключне право повіреного на вчинення від імені та за рахунок довірителя всіх або частини юридичних дій, передбачених договором. У договорі можуть бути встановлені строк дії такого доручення та (або) територія, у межах якої є чинним виключне право повіреного;

частини перша та третя статті 1109:

- за ліцензійним договором одна сторона (ліцензіар) надає другій стороні (ліцензіату) дозвіл на використання об'єкта права інтелектуальної власності (ліцензію) на умовах, визначених за взаємною згодою сторін з урахуванням вимог цього Кодексу та іншого закону;

- у ліцензійному договорі визначаються вид ліцензії, сфера використання об'єкта права інтелектуальної власності (конкретні права, що надаються за договором, способи використання зазначеного об'єкта, територія та строк, на які надаються права, тощо), розмір, порядок і строки виплати плати за використання об'єкта права інтелектуальної власності, а також інші умови, які сторони вважають за доцільне включити у договір.

7.2. Бернська конвенція про охорону літературних і художніх творів:

стаття 11:

- автори драматичних, музично-драматичних і музичних творів користуються виключним правом дозволяти публічний показ і виконання своїх творів, включаючи публічний показ і виконання, здійснювані будь-якими засобами і способами;

7.3. Закон України від 23 грудня 1993 року N 3792-XII "Про авторське право і суміжні права" у редакції, яка діяла до внесення змін Законами України від 15.05.2018 № 2415-VIII та від 02.10.2018 № 2581-VIII:

стаття 1:

публічне виконання - це подання за згодою суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав творів, виконань, фонограм, передач організацій мовлення шляхом декламації, гри, співу, танцю та іншим способом як безпосередньо (у живому виконанні), так і за допомогою будь-яких пристроїв і процесів (за винятком передачі в ефір чи по кабелях) у місцях, де присутні чи можуть бути присутніми особи, які не належать до кола сім'ї або близьких знайомих цієї сім'ї, незалежно від того, чи присутні вони в одному місці і в один і той самий час або в різних місцях і в різний час;

фонограма - звукозапис на відповідному носії (магнітній стрічці чи магнітному диску, грамофонній платівці, компакт-диску тощо) виконання або будь-яких звуків, крім звуків у формі запису, що входить до аудіовізуального твору. Фонограма є вихідним матеріалом для виготовлення її примірників (копій);

виключне право - майнове право особи, яка має щодо твору, виконання, постановки, передачі організації мовлення, фонограми чи відеограми авторське право і (або) суміжні права, на використання цих об'єктив авторського права і (або) суміжних прав лише нею і на видачу лише цією особою дозволу чи заборону їх використання іншим особам у межах строку, встановленого цим Законом;

публічна демонстрація аудіовізуального твору, відеограми - публічне одноразове чи багаторазове представлення публіці у приміщенні, в якому можуть бути присутніми особи, які не належать до кола сім'ї або близьких знайомих цієї сім'ї, аудіовізуального твору чи зафіксованого у відеограмі виконання або будь-яких рухомих зображень;

стаття 7:

- суб'єктами авторського права є автори творів, зазначених у частині першій статті 8 цього Закону, їх спадкоємці та особи, яким автори чи їх спадкоємці передали свої авторські майнові права;

пункт 7 частини першої статті 8:

- об'єктами авторського права є твори у галузі науки, літератури і мистецтва, а саме аудіовізуальні твори;

пункт 2 частини третьої статті 15:

- виключне право автора (чи іншої особи, яка має авторське право) на дозвіл чи заборону використання твору іншими особами дає йому право дозволяти або забороняти публічне виконання і публічне сповіщення творів;

частина перша статті 31:

- автор (чи інша особа, яка має авторське право) може передати свої майнові права, зазначені у статті 15 цього Закону, будь-якій іншій особі повністю чи частково. Передача майнових прав автора (чи іншої особи, яка має авторське право) оформляється авторським договором. Майнові права, що передаються за авторським договором, мають бути у ньому визначені. Майнові права, не зазначені в авторському договорі як відчужувані, вважаються такими, що не передані;

стаття 32:

- автору та іншій особі, яка має авторське право, належить виключне право надавати іншим особам дозвіл на використання твору будь-яким одним або всіма відомими способами на підставі авторського договору;

- використання твору будь-якою особою допускається виключно на основі авторського договору, за винятком випадків, передбачених статтями 21- 25 цього Закону;

- передача права на використання твору іншим особам може здійснюватися на основі авторського договору про передачу виключного права на використання твору або на основі авторського договору про передачу невиключного права на використання твору;

- за авторським договором про передачу виключного права на використання твору автор (чи інша особа, яка має виключне авторське право) передає право використовувати твір певним способом і у встановлених межах тільки одній особі, якій ці права передаються, і надає цій особі право дозволяти або забороняти подібне використання твору іншим особам. При цьому за особою, яка передає виключне право на використання твору, залишається право на використання цього твору лише в частині прав, що не передаються;

- за авторським договором про передачу невиключного права на використання твору автор (чи інша особа, яка має авторське право) передає іншій особі право використовувати твір певним способом і у встановлених межах. При цьому за особою, яка передає невиключне право, зберігається право на використання твору і на передачу невиключного права на використання твору іншим особам;

- право на передачу будь-яким особам невиключних прав на використання творів мають організації колективного управління, яким суб'єкти авторського права передали повноваження на управління своїми майновими авторськими правами;

- права на використання твору, що передаються за авторським договором, вважаються невиключними, якщо у договорі не передбачено передачі виключних прав на використання твору;

частини перша - п'ята, восьма статті 33:

- договори про передачу прав на використання творів укладаються у письмовій формі. В усній формі може укладатися договір про використання (опублікування) твору в періодичних виданнях (газетах, журналах тощо);

- договір про передачу прав на використання творів вважається укладеним, якщо між сторонами досягнуто згоди щодо всіх істотних умов (строку дії договору, способу використання твору, території, на яку поширюється передаване право, розміру і порядку виплати авторської винагороди, а також інших умов, щодо яких за вимогою однієї із сторін повинно бути досягнено згоди);

- авторська винагорода визначається у договорі у вигляді відсотків від доходу, отриманого від використання твору, або у вигляді фіксованої суми чи іншим чином. При цьому ставки авторської винагороди не можуть бути нижчими за мінімальні ставки, встановлені Кабінетом Міністрів України;

- предметом договору про передачу прав на використання твору не можуть бути права, яких не було на момент укладання договору;

- відповідні відомства і творчі спілки можуть розробляти примірні авторські договори (зразки авторських договорів);

- умови договору, що погіршують становище автора (його правонаступника) порівняно із становищем, встановленим чинним законодавством, є недійсними;

- усі майнові права на використання твору, які передаються за авторським договором, мають бути у ньому визначені. Майнові права, не зазначені в авторському договорі як передані суб'єктом авторського права, вважаються такими, що не передані, і зберігаються за ним;

стаття 45:

- суб'єкти авторського права і суміжних прав можуть управляти своїми правами: а) особисто; б) через свого повіреного; в) через організацію колективного управління;

частини третя - п'ята статті 48:

- повноваження на колективне управління майновими правами передаються організаціям колективного управління авторами та іншими суб'єктами авторського права і (або) суміжних прав на основі договорів, укладених у письмовій формі;

- організації колективного управління можуть управляти на території України майновими правами іноземних суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав на основі договорів з аналогічними іноземними організаціями, в тому числі й про взаємне представництво інтересів;

- організації колективного управління можуть доручати на основі договорів з аналогічними іноземними організаціями управляти на колективній основі за кордоном майновими правами українських суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав, у тому числі й про взаємне представництво інтересів;

- на основі одержаних повноважень організації колективного управління надають будь-яким особам шляхом укладання з ними договорів невиключні права на використання об'єктів авторського права і (або) суміжних прав;

пункт "г" частини першої статті 49:

- організації колективного управління повинні виконувати від імені суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав і на основі одержаних від них повноважень такі функції: вчиняти інші дії, передбачені чинним законодавством, необхідні для захисту прав, управління якими здійснює організація, в тому числі звертатися до суду за захистом прав суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав відповідно до статутних повноважень та доручення цих суб'єктів;

пункт "а" статті 50:

- вчинення будь-якою особою дій, які порушують особисті немайнові права суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав, визначені статтями 14 і 38 цього Закону, та їхні майнові права, визначені статтями 15, 17, 27, 39-41 цього Закону, з урахуванням умов використання об'єктів авторського права і (або) суміжних прав, передбачених статтями 21-25, 42, 43 цього Закону, а також зловживання посадовими особами організації колективного управління службовим становищем, що призвело до невиплати або неналежних розподілу і виплати винагороди правовласникам;

абзаци перший, другий та шостий частини першої статті 52:

- за захистом свого авторського права і (або) суміжних прав суб'єкти авторського права та суміжних прав мають право звертатися в установленому порядку до суду та інших органів відповідно до їх компетенції.

При порушеннях будь-якою особою авторського права і (або) суміжних прав, передбачених статтею 50 цього Закону, недотриманні передбачених договором умов використання творів і (або) об'єктів суміжних прав, використанні творів і об'єктів суміжних прав з обходом технічних засобів захисту чи з підробленням інформації і (або) документів про управління правами чи створенні загрози неправомірного використання об'єктів авторського права і (або) суміжних прав та інших порушеннях особистих немайнових прав і майнових прав суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав суб'єкти авторського права і (або) суміжних прав мають право:

подавати позови до суду про відшкодування збитків (матеріальної шкоди), включаючи упущену вигоду, або стягнення доходу, отриманого порушником внаслідок порушення ним авторського права і (або) суміжних прав, або виплату компенсацій.

7.4. Постанова Кабінету Міністрів України від 18.01.2003 № 71 "Про затвердження розміру, порядку та умов виплати винагороди (роялті) за комерційне використання опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань":

пункт 6:

- суб'єкти комерційного використання повинні: не перешкоджати представникам уповноважених організацій колективного управління фіксувати факти прямого чи опосередкованого комерційного використання опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань, зокрема, за допомогою технічних засобів і (або) шляхом складення відповідного акта фіксації.

7.5. ГПК України:

частини перша-третя статті 13:

- судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін;

- учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов'язків, передбачених цим Кодексом;

- кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом;

частина перша статті 73:

- доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи;

частина перша статті 74:

- кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень;

стаття 76:

- належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування;

- предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення;

стаття 79:

- достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання;

стаття 86:

- суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів;

- жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності;

- суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів);

частина четверта статті 236:

- при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду;

частини перша та друга статті 300:

- переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права;

- суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази;

пункт 2 частини першої статті 308:

- суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій повністю або частково і передати справу повністю або частково на новий розгляд, зокрема за встановленою підсудністю або для продовження розгляду;

пункт 1 частини третьої статті 310:

- підставою для скасування судового рішення та направлення справи на новий розгляд є також порушення норм процесуального права, що унеможливило встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи, якщо суд не дослідив зібрані у справі докази.

ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

9. Оцінка аргументів учасників справи і висновків попередніх судових інстанцій

9.1. Верховний Суд зауважує, що повноваження суду касаційної інстанції обмежуються виключно перевіркою дотримання судами норм матеріального та процесуального права на підставі встановлених фактичних обставин справи та виключно в межах доводів касаційної скарги, які у даній справі зводяться до порушення судами першої та апеляційної інстанцій норм процесуального права під час дослідження факту неправомірного використання КП "Київкінофільм" музичного твору "Attention" (виконавець Charlie Puth) у кафе-бару кінотеатру "Київська Русь" за адресою: м. Київ, вул. Січових Стрільців, 93, в якому останній здійснює господарську діяльність. В іншій частині судові рішення не оскаржуються.

9.2. За приписами ГПК України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін; кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом (частини перша і третя статті 13).

9.3. Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суди попередніх інстанцій виходили з того, що за наслідками детального аналізу файлу з відеозвукозапису, який міститься на наданому Позивачем оптичному носії, не вбачається за можливе достовірно встановити, що даний відеозвукозапис проводився представником ПО "ОКУАСП" у приміщенні кафе-бару кінотеатру "Київська Русь" за адресою: м. Київ, вул. Січових Стрільців, 93, оскільки на відеозвукозаписі не вказано жодної прив'язки до даної адреси. Також, на відеозвукозаписі не вказано час зйомки, позаяк час на смартфоні, який зазначається на початку відеозвукозапису, є апаратним налаштуванням даного смартфону та може бути встановлений у ручному режимі, а відтак - не можна достовірно засвідчити, що відеозвукозапис здійснено саме у вказаний ПО "ОКУАСП" час - 13.10.2017. ПО "ОКУАСП" достовірно не доведено, що у вказаному приміщенні звучить відображений у акті фіксації комерційного використання музичних творів способом публічного виконання від 13.10.2017 № 28/10/17 музичний твір "Attention" у виконанні Charlie Puth, так як ПО "ОКУАСП" не застосовано відповідних програмних засобів, що дозволяють достовірно визначити виконання саме зазначеного твору та окрім того, відтворення звуку на відеозвукозаписі є нечітким.

За таких обставин суди попередніх інстанцій дійшли висновку, що відеозвукозапис та акт комерційного використання музичних творів способом публічного виконання від 13.10.2017 № 28/10/17 не доводять факту використання відповідачем музичного твору "Attention" у виконанні Chatlie Puth, а тому склад правопорушення, необхідний для покладення на Відповідача відповідальності у вигляді сплати компенсації, Позивачем та Організацією належними, допустимими, достовірними та достатніми доказами не доведений.

9.4. Проте, колегія суддів касаційної інстанції вважає, що вказані висновки зроблені судами передчасно без повного дослідження усіх зібраних у справі доказів та з`ясування необхідних фактичних обставин справи, оскільки акт фіксації № 28/10/17 від 13.10.2017 комерційного використання музичних творів способом публічного виконання, відеозапис фіксації використаного спірного музичного твору та копія фіскального чеку від 13.10.2017 мають бути оцінені в сукупності.

У свою чергу, вказаний акт та фіскальний чек разом з відеозаписом не досліджувалися.

9.5. Загальними вимогами процесуального права, закріпленими у статтях 73, 74, 76-79, 86 ГПК України визначено обов`язковість встановлення судом під час вирішення спору обставин, що мають значення для справи, надання їм юридичної оцінки, а також оцінки всіх доказів, з яких суд виходив під час вирішення позову.

Наведені норми зобов`язують суд у кожному конкретному випадку оцінювати наявні докази в їх сукупності, з урахуванням повноти встановлення всіх обставин справи, необхідних для правильного вирішення спору, на основі вичерпних і підтверджених висновків.

Переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, касаційна інстанція не вправі встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові господарського суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати нові докази або додатково перевіряти докази, а лише на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права (ст. 300 ГПК України).

9.6. Матеріали справи свідчать про те, що ані суд першої інстанції, ані суд апеляційної інстанції надані Позивачем докази (акт фіксації № 28/10/17 від 13.10.2017 комерційного використання музичних творів способом публічного виконання, відеозапис фіксації використаного спірного музичного твору, копія фіскального чеку від 13.10.2017) кожен окремо та в їх сукупності не дослідили та правової оцінки їм не надали, чим порушили приписи наведених вище норм та, зокрема, частин другої та третьої статті 86 ГПК України щодо всебічного, повного, об`єктивного та безпосереднього дослідження наявних у справі доказів.

З приводу обов'язку надання судами оцінки як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу, який міститься у справі, а також у взаємному зв'язку доказів у їх сукупності, Верховний Суд звертається до правової позиції, викладеної у постанові Верховного Суду від 09.07.2019 у справі № 910/12033/18.

9.7. Отже, висновки місцевого та апеляційного господарських судів щодо ненадання Організацією доказів на підтвердження порушення Відповідачем авторських прав позивача шляхом публічного виконання спірного твору зроблені судами без суворого дотримання вимог статей 73, 74, 86 та 236 ГПК України.

За таких обставин доводи, викладені у відзиві на касаційну скаргу, в цій частині відхиляються Судом як такі, що не узгоджуються з нормами ГПК України.

9.8. Також слід враховувати, що саме Відповідач, який здійснює господарську діяльність у приміщенні кафе-бару кінотеатру "Київська Русь" за адресою: м. Київ, вул. Січових Стрільців, 93, несе відповідальність за додержання в ньому вимог законодавства про охорону прав інтелектуальної власності, а тому Відповідач має довести додержання ним вимог ЦК України і Закону № 3792 при використанні ним творів та/або об'єктів суміжних прав. До того ж, Відповідач повинен спростувати визначену цивільним законодавством презумпцію винного заподіяння шкоди (статті 614, 1166 ЦК України).

За таких обставин, Верховний Суд вважає доводи та аргументи касаційної скарги в цій частині прийнятними.

9.9. Положеннями статті 86 ГПК України передбачено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

9.10. Суд, відповідно до положень ГПК України, зобов`язаний оцінити належність допустимість, достовірність та достатність доказів у справі, зокрема в їх сукупності, з огляду на їх зміст, вимоги закону та умови договорів та зробити обґрунтований висновок щодо доведеності або недоведеності обставин справи, які входять до предмета доказування.

9.11. З огляду на наведене Верховний Суд дійшов висновку про те, що при вирішенні даного спору попередні судові інстанції не дотримались вимог статей 73, 74, 86, 236 ГПК України щодо прийняття судового рішення на підставі всебічного, повного і об'єктивного розгляду в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом, що унеможливило встановлення усіх фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи, а тому судові рішення зі справи підлягають скасуванню як такі, що прийняті з порушенням норм процесуального права.

9.12. З огляду на викладене Касаційний господарський суд відхиляє як необґрунтовані аргументи КП «Київкінофільм», викладені у відзиві на касаційну скаргу, про законність та обґрунтованість рішень судів попередніх інстанцій.

10. Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

10.1. Касаційний господарський суд дійшов висновку про задоволення касаційної скарги ПО "ОКУАСП".

10.2. Рішення суду першої інстанції та постанова суду апеляційної інстанції підлягають скасуванню з передачею справи на новий розгляд до суду першої інстанції.

10.3. Під час нового розгляду справи судам слід взяти до уваги викладене у цій постанові, вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об'єктивного встановлення обставин справи, прав і обов'язків сторін, і залежно від встановленого та у відповідності з чинним законодавством вирішити спір з належним обґрунтуванням мотивів та підстав такого вирішення у судовому рішенні, ухваленому за результатами судового розгляду.

11. Судові витрати

11.1. 04.09.2019 Організацією подано до Верховного Суду заяву про відшкодування витрат на правничу допомогу у розмірі 7000 грн у суді касаційної інстанції.

11.2. Верховний Суд відзначає, що питання щодо розподілу судових витрат зі справи має бути вирішено за результатами нового розгляду справи.

Керуючись статтями 300, 308, 310, 315 ГПК України, Касаційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу приватної організації "Організація колективного управління авторськими і суміжними правами" задовольнити.

2. Рішення господарського суду міста Києва від 05.04.2019 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 10.06.2019 зі справі № 910/10372/18 скасувати.

3. Справу № 910/10372/18 направити на новий розгляд до господарського суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя Т. Малашенкова

Суддя І. Булгакова

Суддя І. Колос