ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
_______________________________________________________________________
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"11" вересня 2019 р.м. ХарківСправа № 922/1679/19

Господарський суд Харківської області у складі:

судді Добрелі Н.С.

при секретарі судового засідання Сланова М.Ю.

розглянувши в порядку загального позовного провадження справу

за позовом ТОВ НВМП "Зв`язокенергосервіс", м. Харків
до Харківського обласного Територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Харків 3-тя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача ФОП Трєпєтіна Олена Борисівна
про визнання недійсним рішення
за участю :

представника позивача - Мєлких Е.М ОСОБА_1 , на підставі свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю від 24.12.2008 року та ордеру від 19.07.2017 року;

представника позивача - Пехота В.Н., керівник на підставі наказу № 70-ОК від 30.11.2000 року;

представника відповідача - Литвин А.Б., за довіреністю № 12 від 07.06.2019 року;

представник 3-тьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача ФОП ОСОБА_2 Олена Борисівна - ОСОБА_3 , на підставі свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю від 24.12.2008 року та ордеру від 12.06.2019 року;

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю НВМП "Зв`язокенергосервіс" звернулось до господарського суду Харківської області з позовною заявою до Харківського обласного Територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання незаконним рішення адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення антимонопольного комітету України № 19-р/к по справі № 2/01-79-18 від 28.02.2019 року. Судові витрати покласти на відповідача.

Також у позовній заяві позивач просив суд залучити до участі у справі третю особу, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача ФОП Трєпєтіну О ОСОБА_4 .

Ухвалою господарського суду Харківської області від 04.06.2019 року позову заяву Товариства з обмеженою відповідальністю НВМП "Зв`язокенергосервіс" залишено без руху та надано заявнику час на усунення недоліків позовної заяви - дев`ять днів з дня вручення даної ухвали.

Через канцелярію господарського суду Харківської області 13.06.2019 року представник ТОВ НВМП "Зв`язокенергосервіс" надав заяву про усунення недоліків (вх. № 14520).

Ухвалою господарського суду Харківської області від 18.06.2019 року прийнято позовну заяву до розгляду, відкрито провадження у справі та призначено її до розгляду в порядку загального позовного провадження в підготовчому засіданні на 15.07.2019 року.

Ухвалою господарського суду Харківської області від 15.07.2019 року підготовче засідання у справі було відкладено на 29.07.2019 року.

Ухвалою господарського суду Харківської області від 29.07.2019 року підготовче провадження у справі було закрито та справу призначено до розгляду по суті на 19.08.2019 року.

Ухвалою господарського суду Харківської області від 19.08.2019 року розгляд справи було відкладено на 11.09.2019 року.

Представник позивача в судовому засіданні 11.09.2019 року підтримав позовні вимоги, зазначив про те, що встановлені у оскаржуваному рішенні факти не відповідають фактичним обставинам справи, оскільки по-перше схожість в оформленні документів для Торгів пояснюється використанням шаблонів документів, використаних позивачем та третьою особою, по-друге зниження цінової пропозиції ФОП ОСОБА_5 не є обов`язком учасника торгів; по-третє орієнтації ФОП ТРЄПЄТІНОЇ ОСОБА_6 на цінову пропозицію позивача є лише припущенням, оскільки при підготовці своїх тендерних пропозицій учасники Торгів орієнтувалися на ціни, за якими позивач реалізовує свою продукцію на ринку; по-четверте відшкодування позивачем витрат ФОП ТРЄПЄТІНІЙ О.Б. за участь у Торгах № 3 є безпідставним, оскільки відповідні кошти були сплачені за договором від 01.01.2015 року та договором від 11.04.2017 року № 11/17 на виконання науково-дослідної роботи.

Представник відповідача в судовому засіданні 11.09.2019 року заперечуючи проти позову вказує на те, що рішення № 19-р/к по справі № 2/01-79-18 було прийняте у відповідності до вимог чинного законодавства, із повним з`ясуванням обставин справи, та посилання позивача на те, що дії останнього та третьої особи не були направлені на усунення обмеження конкуренції чи ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання є безпідставними та спростовуються висновками, встановленими у оскаржуваному рішенні.

Представник третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача ФОП Трєпєтіна О.Б. в судовому засідання 11.09.2019 року проти позовних вимог позивача не заперечував.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши вступне слово представників сторін, з`ясувавши обставини справи та дослідивши подані суду докази, перевіривши відповідність доводів сторін фактичним обставинам справи, судом встановлено наступне.

28 лютого 2019 року Адміністративною колегією Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (відповідач) було винесено рішення № 19-р/к по справі № 2/01-79-18 Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу.

Так, рішенням адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення від 28.02.2019 року № 19-р/к було встановлено, що антиконкурентні дії ТОВ НВМП ЗВ`ЯЗОКЕНЕРГОСЕРВІС та ФОП ОСОБА_7 полягали у наступному:

- Наявність укладеного між сторонами договору від 01.06.2015 року № 1/06-Д, яке призвело до того, що сторони були пов`язані господарськими відносинами, що створило умови для обміну інформацією між ними, в тому числі під час участі у торгах;

- Електронні документи завантажені ТОВ НВМП ЗВ`ЯЗОКЕНЕРГОСЕРВІС та ФОП ОСОБА_8 .Б. на Торги №1, Торги №2, Торги №3 створені на одному комп`ютері одного з працівників ТОВ НВМП ЗВЯЗОКЕНЕРГОСЕРВІС, що в свою чергу підтверджує пов`язаність ТОВ НВМП ЗВ`ЯЗОКЕНЕРГОСЕРВІС та ФОП ОСОБА_7 , спільне ведення господарської діяльності та спільну підготовку до участі у торгах;

- Освідомленість відповідачів щодо пропозицій один одного, поданих на Торгах № 1, що спричинило погоджену поведінку, яка підтверджується відсутністю конкуренції (змагальності) між ними під час проведення електронного аукціону зі зниження цінових пропозицій;

- Відсутність у одного з відповідачів досвіду виконання аналогічних договорів та ресурсів, необхідних для перемоги на Торгах № 1, 2, 3, оскільки ФОП ОСОБА_9 не здійснювала протягом 2016 року реалізації пристроїв зарядно-живлючих УЗПС поза межами Торгів № 1 та відповідно не здійснює господарської діяльності на відповідному ринку, а її участь у Торгах № 1 є попередньою обумовленістю з ТОВ НВМП ЗВ`ЯЗОКЕНЕРГОСЕРВІС;

- Спільні особливості в документах, поданих відповідачами на Торги № 1, а саме схожість та ідентичність в оформленні документів, поданих відповідачами на Торги № 1, 3 є свідченням спільної (узгодженої) їх підготовки та не може пояснюватись використанням шаблонів документів, взятих з одних і тих же відкритих джерел;

- Спільне використання відповідачами точки доступу до мережі Інтернет та використання одного й того ж електронного майданчика під час участі у торгах № 1;

- Неподання одним із відповідачів документів, що вимагаються документацією Торгів № 2, а саме не подання ФОП ТРЄПЄТІНОЮ О.Б. значного переліку документів, що вимагались Документацією Торгів № 2,3, котре підтверджує, що участь ФОП ТРЄПЄТІНОЇ ОСОБА_10 .Б. у Торгах № 2 не була направлена на здобуття перемоги, а могла бути результатом попередньої обумовленості щодо її участі з ТОВ НВМП ЗВ`ЯЗОКЕНЕРГОСЕРВІС;

- Синхронність дій відповідачів під час підготовки до участі у торгах № 2, оскільки відповідачами було обрано серед численної кількості електронних майданчиків один і той же майданчик для подання тендерної пропозиції на торги № 2 та те, що відповідачами здійснено перерахування коштів зі своїх банківських рахунків за послуги електронного майданчика в один день підтверджують погодженість дій;

- Не здійснення одним із відповідачів кроків зі зниження цінової пропозиції за наявності економічної можливості;

- Орієнтація одного з відповідачів на цінову пропозицію іншого відповідача шляхом завищення вартості продукції, запропонованої на Торги № 3, а саме те, що ФОП ОСОБА_9 мала економічну можливість знижувати свою цінову пропозицію та відповідно здобути перемогу на Торгах № 3, за умови якщо б її участь у торгах № 3 не була б у якості технічного учасника;

- Відшкодування одним з відповідачів витрат на участь у Торгах № 3, понесених іншим відповідачем, а саме компенсування ТОВ НВМП ЗВ`ЯЗОКЕНЕРГОСЕРВІС ФОП ОСОБА_11 О.Б. витрат, понесених для участі у Торгах № 3.

Відповідно до п. 2 резолютивної частини даного рішення, ФОП ОСОБА_12 О.Б. (третя особа) та ТОВ НВМП ЗВ`ЯЗОКЕНЕРГОСЕРВІС (позивач) вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України Про захист економічної конкуренції, у вигляді антиконкурентних узгоджений дій, які стосуються спотворення результатів торгів під час проведення Регіональною філією Придніпровська залізниця ПАТ Укрзалізниці закупівлі пристроїв зарядно-живлючих УЗПС з використанням електронної системи закупівель Prozorro (ідентифікатор закупівель в системі Prozorro - UA-2016-11-16-001265-b) (далі - Торги № 1).

Відповідно до пункту 3 резолютивної частини даного рішення було накладено на ТОВ НВМП ЗВ`ЯЗОКЕНЕРГОСЕРВІС штраф у розмірі 68 000 (шістдесят вісім тисяч) гривень 00 копійок.

Відповідно до пункту 4 резолютивної частини даного рішення, визнано, що ФОП ОСОБА_13 Б. та ТОВ НВМП ЗВ`ЯЗОКЕНЕРГОСЕРВІС вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України Про захист економічної конкуренції, у вигляді антиконкурентних узгоджений дій, які стосуються спотворення результатів торгів під час проведення Регіональною філією 50530000-9 Послуг з ремонту апаратури автоматизації типу ІШЩ-3 дизель - електричних агрегатів, встановлених на об`єктах Украероруху з використанням електронної системи закупівель Prozorro (ідентифікатор закупівель в системі Prozorro - UA- 2017-02-15-001899-с) (далі - Торги № 2).

Відповідно до пункту 6 резолютивної частини даного рішення накладено на ТОВ НВМП ЗВ`ЯЗОКЕНЕРГОСЕРВІС штраф у розмірі 68 000 (шістдесят вісім тисяч) гривень 00 копійок.

Відповідно до пункту 7 резолютивної частини даного рішення визнано, що ФОП ОСОБА_13 Б. та ТОВ НВМП ЗВ`ЯЗОКЕНЕРГОСЕРВІС вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України Про захист економічної конкуренції, у вигляді антиконкурентних узгоджений дій, які стосуються спотворення результатів торгів під час проведення Регіональною філією Придніпровська залізниця ПАТ Укрзалізниці закупівлі Електричного приладдя та супутні товари до електричного обладнання (пристрої зарядно - живлючі) з використанням електронної системи закупівель Prozorro (ідентифікатор закупівель в системі Prozorro - UA-2017-06-07-000398-C) (далі - Торги № 3).

Відповідно до пункту 9 резолютивної частини даного рішення було накладено на ТОВ НВМП ЗВ`ЯЗОКЕНЕРГОСЕРВІС штраф у розмірі 68 000 (шістдесят вісім тисяч) гривень 00 копійок.

Позивач із вищенаведеним рішенням відповідача не погоджується, вважає його таким, що прийняте з неповним з`ясуванням обставин, з огляду на наступне.

Так, позивач вказує на те, що встановлені у оскаржуваному рішенні факти не відповідають фактичним обставинам справи, оскільки по-перше схожість в оформленні документів пояснюється використанням шаблонів документів, використаних позивачем та третьою особою, по-друге зниження цінової пропозиції ФОП ОСОБА_5 не є обов`язком учасника торгів; по-третє орієнтації ФОП ТРЄПЄТІНОЇ ОСОБА_6 на цінову пропозицію позивача є лише припущенням, оскільки при підготовці своїх тендерних пропозицій учасники Торгів орієнтувалися на ціни, за якими позивач реалізовує свою продукцію на ринку; по-четверте відшкодування позивачем витрат ФОП ОСОБА_11 О ОСОБА_1 Б. за участь у Торгах № 3 є безпідставним, оскільки відповідні кошти були сплачені за договором від 01.01.2015 року та договором від 11.04.2017 року № 11/17 на виконання науково-дослідної роботи.

Відповідач заперечуючи проти позову вказує на те, що рішення № 19-р/к по справі № 2/01-79-18 було прийняте у відповідності до вимог чинного законодавства, із повним з`ясуванням обставин справи, та посилання позивача на те, що дії останнього та третьої особи не були направлені на усунення обмеження конкуренції чи ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання є безпідставними та спростовуються висновками, встановленими у оскаржуваному рішенні.

Надаючи правову кваліфікацію викладеним обставинам, суд виходить із наступного.

Статтею 1 Закону передбачено, що економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Згідно з частиною першою статті 5 Закону узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання.

Відповідно до пункту 1 статті 50 Закону порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є, зокрема антиконкурентні узгоджені дії.

У відповідності до частини першої статті 6 названого Закону антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Згідно з пунктом 4 частини другої статті 6 Закону антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Відтак для визнання територіальним відділенням АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки конкурсних пропозицій, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

Водночас згідно з частиною другою статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" до повноважень саме Антимонопольного комітету України та його територіальних органів належать, зокрема:

- розгляд заяв і справ про надання дозволу, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, проведення досліджень за цими заявами і справами;

- прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень за заявами і справами про надання дозволу на узгоджені дії, концентрацію, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, висновків щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

Стаття 19 цього Закону визначає гарантії здійснення повноважень Антимонопольного комітету України.

За приписом частини першої статті 59 Закону підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України, зокрема, є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Суд також приймає до уваги висновки Верховного суду, викладені у постанові від 04.04.2018 у справі № 914/532/17, в якій зазначено, що для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковим фактичне настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.

Положеннями ч.ч. 1, 2 ст. 60 Закону України „Про захист економічної конкуренції" передбачено, що заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення. Цей строк не може бути відновлено. Рішення Антимонопольного комітету України, адміністративної колегії Антимонопольного комітету України та державного уповноваженого Антимонопольного комітету України оскаржуються до господарського суду міста Києва. Рішення адміністративної колегії територіального відділення Антимонопольного комітету України оскаржуються до господарських судів Автономної Республіки Крим, областей, міст Києва та Севастополя.

Як вбачається з поштового повідомлення про вручення поштового відправлення (а.с. 44, том 1) рішення № 19-р/к по справі № 2/01-79-18 було отримано позивачем 01.04.2019 року.

Відповідно до штампу канцелярії суду, позивач звернувся з позовом про визнання незаконним та скасування рішення № 19-р/к по справі № 2/01-79-18 - 31.05.2019 року, тобто в межах двомісячного строку, встановленого ч.ч. 1, 2 ст. 60 Закону України „Про захист економічної конкуренції".

Дослідивши матеріали справи № 2/01-79-18 адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, суд дійшов висновку про відсутність підстав для скасування рішення № 19-р/к по справі № 2/01-79-18 , з огляду на наступне.

Щодо посилань позивача на те, що відповідачем не було доведено у рішенні узгодженості дій під час проведення торгів № 1 та торгів № 2, суд зазначає наступне.

Як свідчать матеріали справи, при встановленні взаємозв`язку між Відповідачами по справі № 2/01-79- 18 адміністративною колегією Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України було встановлено (пункт 5, абзац 41 Рішення адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 28.02.2019 № 19-р/к у справі № 2/01-79-18), що ФОП ОСОБА_12 О.Б. на час підготовки та участі у Торгах № 1 та Торгах № 2 була дилером ТОВ НВМП ЗВ`ЯЗОКЕНЕРГОСЕРВІС з наданням повноваження здійснювати розповсюдження та надання послуг з ремонту електротехнічної продукції виробництва ТОВ НВМП ЗВ`ЯЗОКЕНЕРГОСЕРВІС.

Тобто між ТОВ НВМП ЗВ`ЯЗОКЕНЕРГОСЕРВІС та ФОП ОСОБА_12 О ОСОБА_14 була укладена угода в формі дилерського договору від 01.06.2015 № 1/06-Д (а.с. 97-98, том 1) і ця угода була чинною під час проведення Торгів №1 та Торгів №2, та поширювалася на продукцію виробництва ТОВ НВМП ЗВ`ЯЗОКЕНЕРГОСЕРВІС, яка була предметом Торгів № 1 та Торгів № 2.

Крім того, про узгодженість дій ТОВ НВМП ЗВ`ЯЗОКЕНЕРГОСЕРВІС та ФОП ОСОБА_15 . свідчить те, що остання орієнтувалась на цінову пропозицію позивача та не здійснювала кроків щодо зниження ціни.

Позивач заперечуючи відповідні обставини вказує на те, що висновки відповідача зроблені без урахування стартових цінових пропозицій всіх учасників торгів та правил проведення аукціону. Крім того, здійснення кроків зі зниження своєї цінової пропозиції не є обов`язком учасника торгів, учасник діє тільки на свій розсуд.

Проте суд не погоджується із наведеними доводами позивача, з огляду на те, що як вбачається з листа (а.с. 117, том 1) ФОП ТРЄПЄТІНОЇ О.Б. від 05.04.2018 року, ТОВ НВМП ЗВ`ЯЗОКЕНЕРГОСЕРВІС на запит ФОП ТРЄПЄТІНОЇ ОСОБА_6 було надано інформацію щодо рекомендованих цін на товари, які є предметом Торгів № 1, що свідчить про обізнаність ТОВ НВМП ЗВ`ЯЗОКЕНЕРГОСЕРВІС стосовно цін, запропонованих ФОП ТРЄПЄТІНОЮ О.Б.

Також позивач зазначає, що ціни, за якими ТОВ продає продукцію власного виробництва не є комерційною таємницею, інформація про ціну надається на прохання потенційних покупців.

Як вбачається з листа ФОП ТРЄПЄТІНОЇ О.Б. (а.с. 113-114, то 1), остання повідомляє, що крайньою ціною аукціону є 340000,00 грн., в той час, як цінова пропозиція ФОП ТРЄПЄТІНОЇ О.Б. під час участі у Торгах №3 складала 358398,00 грн., проте здійснення кроків щодо зменшення своєї цінової пропозиції ФОП ТРЄПЄТІНА О.Б. не здійснювала, хоча з розрахунку цінової пропозиції вбачається, що ФОП ОСОБА_9 мала можливість зниження своєї цінової пропозиції.

Тобто вищенаведені дії у їх сукупності свідчать про відсутність конкуренції між ТОВ НВМП ЗВ`ЯЗОКЕНЕРГОСЕРВІС та ФОП ОСОБА_16 О ОСОБА_14 , що мало наслідком негативний вплив на конкуренцію.

Таким чином, узгодження учасниками торгів своїх тендерних пропозицій усуває конкуренцію та змагальність між учасниками, а отже спотворює результат, порушує тим самим право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається у зв`язку з наявністю лише справжньої конкуренції

Позивач у своєму позові також посилається на те, що ТОВ НВМП ЗВ`ЯЗОКЕНЕРГОСЕРВІС та ФОП ОСОБА_13 Б. окремо готували свої пропозиції для участі у Торгах та стверджує, що файли, які були завантажені для участі в торгах, були створені на різних комп`ютерах, на яких була встановлена найпоширеніша версія програмного забезпечення, у зв`язку з чим висновок у оскаржуваному рішенні на створення документів для торгів на одному комп`ютері є помилковим.

Проте суд не погоджується із вищенаведеними твердженнями позивача, з огляду на наступне.

Так, документи на Торги ТОВ НВМП ЗВ`ЯЗОКЕНЕРГОСЕРВІС та ФОП ОСОБА_7 були створені одним автором - " ОСОБА_17 Александрович" з використанням одного і того самого програмного забезпечення.

В той час, як ФОП ОСОБА_18 повідомила відповідача листом про те, що остання здійснює самостійну підготовку документів на Торги та не має найманих працівників (лист від 03.01.2018 року, а.с. 113, том 1).

В свою чергу відповідно до інформації наданої ГУ Пенсійного Фонду України в Харківській області (а.с. 125, том 1), у трудових відносинах з позивачем перебував ОСОБА_19 .

Крім того відповідно до інформації, наданої ДП "Прозорро" (а.с. 134-135, том 1), ФОП ОСОБА_13 Б. та ТОВ НВМП ЗВ`ЯЗОКЕНЕРГОСЕРВІС здійснювали реєстрацію в аукціоні з одного електронного майданчика.

Вищенаведені обставини у сукупності дають змогу дійти висновку, що документи для участі у Торгах готувались спільно позивачем та третьою особою, що також суперечить меті та змісту змагальності при проведенні Торгів.

Щодо посилань позивача на безпідставність висновків адміністративної колегії щодо відшкодування одним з учасників витрат на участь у Торгах-3, понесених іншим Учасником, суд зазначає наступне.

Так, як вказує позивач, висновки адміністративної колегії про те, що ТОВ НВМП ЗВ`ЯЗОКЕНЕРГОСЕРВІС компенсувало витрати, понесені ФОП ТРЄПЄТІНОЮ О.Б. для участі у Торгах № 3 є безпідставними, з огляду на те, що відповідно до Договору від 01.01.2015 № 01 ФОП ОСОБА_12 О.Б. з 01.01.2015 надає ТОВ НВМП ЗВ`ЯЗОКЕНЕРГОСЕРВІС послуги з консультування з питань бухгалтерського, податкового обліку та послуги з обробки інформації та даних.

Як вбачається з матеріалів справи, оскаржуваним рішенням було встановлено, що позивачем 15.06.2017 року було сплачено на користь третьої особи грошові кошти у сумі, яка була витрачена останньою під час проведення ел. торгів, у зв`язку з чим адміністративна колегія Харківського обласного територіального відділення Антимопольного комітету України дійшла висновку, що позивачем було відшкодовано третій особі витрати, понесені за сплату по проведенню електронних торгів ( том 1 арк. спр.119).

Таким чином обставини викладені позивачем у позові, на які останній посилається як на підставу своїх вимог щодо визнання незаконним рішення адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення антимонопольного комітету України певною мірою є декларативними, мають вірогідний характер, не спростовують відповідних висновків Відділення за фактичними обставинами та не враховують ні дійсного правового змісту антиконкуретних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (де правове значення має фактична відсутність конкурсу внаслідок узгодження конкурсантами відповідної поведінки), ані меж виключної компетенції органів Антимонопольного комітету України (зокрема щодо правової кваліфікації наявної події).

Аналогічна правова позиція була викладена в постанові Верховного суду від 23 травня 2018 року по справі № 916/1581/17 та постанові Верховного суду від 19 березня 2019 року по справі № 922/1679/18.

Крім того суд зауважує, що змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону № 2210 передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією; така змагальність виключає встановлені Відділенням обставини, що свідчать про узгоджену поведінку позивача та третьої особи, що призвело до спотворення результатів торгів.

Таким чином, рішенням адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення від 28.02.2019 року № 19-р/к було встановлено вчинення ТОВ НВМП Зв`язокенергосервіс та ФОП ОСОБА_20 порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 ЗУ Про захист економічної конкуренції, у вигляді антиконкурентних дій, які стосуються спотворення результатів торгів, що стало підставою для накладення штрафу зокрема на ТОВ НВМП Зв`язокенергосервіс у розмірі 68000,00 грн.

Відповідачем наведено у рішенні підстави для визнання дій позивача та третьої особи узгодженими, що стали підставою для спотворення результатів торгів.

Суд зауважує, що для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених не є обов`язковою умовою наявність негативних таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію. Крім того, недосягнення суб`єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого статтею 6 Закону.

Відтак для визнання АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим, достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі. Аналогічний висновок міститься в Постанові ВС від 20.11.2018 року у справі № 910/22523/17.

Таким чином, у оскаржуваному рішенні адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення були встановлені дії позивача та третьої особи, які призвели до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

В той час, як позивачем не спростовано висновків, викладених у рішенні адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення від 28.02.2019 року № 19-р/к.

Крім того суд вважає за необхідне зазначити, що після ратифікації Верховною радою України Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, остання, відповідно до статті 9 Конституції України набула статусу частини національного законодавства.

З прийняттям у 2006 році Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», Конвенція та практика Суду застосовується судами України як джерело права.

Як зазначено у рішенні по справі "Серявін та інші проти України" від 10.02.2010 року, заява № 4909/04, що суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент.

Відповідно до ч. 1 ст. 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Згідно зі ст. 73 Господарського процесуального кодексу України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.

Згідно з ч. 1, 2 ст. 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Також суд зауважує, що відповідно до ч.2 ст. 4 ГПК України передбачено, що юридичні особи та фізичні особи підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.

Тобто з аналізу вищенаведеної норми вбачається, що особа звертається до суду за захистом свого порушеного права.

В той час, як в даному випадку, позивач звернувся до суду з позовом про визнання незаконним рішення адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення антимонопольного комітету України № 19-р/к по справі № 2/01-79-18 від 28.02.2019 року (тобто у цілому, а не в частині).

В той час, як оскаржуване рішення стосується як ТОВ НВМП Зв`язокенергосервіс так і ФОП Трєпєтіної О ОСОБА_4 ., яка не є позивачем у даній справі (а має статус третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору).

Таким чином, позовні вимоги позивача направлені не тільки на захист, як вважає позивач свого порушеного права, а й стосуються безпосередньо ФОП Трєпєтіної О.Б.

Враховуючи вищевикладене, та приймаючи до уваги те, що Харківським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України у рішенні №19-р/к від 28.02.2019 року після проведення аналізу всіх наявних документів було доведено обставини, які підтверджують узгодженість поведінки між ФОП ОСОБА_21 Б. та ТОВ НВМП Зв`язокенергосервіс, яка не відповідає меті та змісту змагальності, з метою забезпечення дотримання якої чинним законодавством і встановлено особливу процедуру проведення торгів, суд дійшов висновку, що наявні в матеріалах справи докази в своїй сукупності свідчать про узгодження поведінки учасників конкурсних торгів, що, як наслідок, спростовує посилання позивача на простий збіг дій учасників конкурсних торгів, що є підставою для відмови в задоволенні позову про визнання незаконним та скасування рішення адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення антимонопольного комітету України № 19-р/к по справі № 2/01-79-18 від 28.02.2019 року.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 129 ГПК України, судовий збір покладається у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав, - на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Таким чином, судовий збір у даній справі покладається на позивача.

Щодо заявлених позивачем витрат на правову допомогу адвоката в розмірі 10000,00 грн., суд зазначає наступне.

Відповідно до ч. 4 ст. 129 ГПК України, інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи, покладаються у разі задоволення позову - на відповідача; у разі відмови в позові - на позивача; у разі часткового задоволення позову - на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Враховуючи відмову в задоволенні позову, витрати на правову допомогу адвоката, які заявлені позивачем у розмірі 10000,00 грн. залишаються за позивачем.

Враховуючи вищенаведене, керуючись ст. 42, п. 4 ч. 3 ст.129 Конституції України, ст.ст. 4, 13, 27, 42, 43, 46, 73, 74, 76,-79, 80, 81, 86, 129, 165, 205, 216, 222, 235, 236, 238, 241 Господарського процесуального кодексу України, суд -

ВИРІШИВ:

В задоволенні позову відмовити повністю.

Судові витрати з судового збору у розмірі 1921,00 грн. та витрати на послуги адвоката у розмірі 10000,00 грн. залишити за позивачем.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду (ч.1,2 ст.241 ГПК України). Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення. Якщо у судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення. Згідно ст.257 ГПК України, апеляційна скарга подається безпосередньо до суду апеляційної інстанції. Відповідно до п.17.5 Перехідних положень ГПК України, до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні та касаційні скарги подаються учасниками справи до або через відповідні суди, а матеріали справ витребовуються та надсилаються судами за правилами, що діяли до набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Позивач Товариство з обмеженою відповідальністю НВМП "Зв`язокенергосервіс", м. Харків (, місцезнаходження: майдан Захисників України, 7/8, 9 поверх, м. Харків).

Відповідач - Харківське обласне Територіальне відділення Антимонопольного комітету України, м. Харків (, місцезнаходження: площа Свободи, 5, Держпром, 6-й під`їзд, м. Харків, 61022).

Третя особа: ФОП Трєпєтіна Олена Борисівна (ідентифікаційний код НОМЕР_1 , місцезнаходження: АДРЕСА_1 ).

Інформація по справі може бути одержана зі сторінки на офіційному веб-порталі судової влади України в мережі Інтернет за веб-адресою http://court.gov.ua/.

Повне рішення складено "16" вересня 2019 р.

Суддя Н.С. Добреля

922/1679/19