ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 вересня 2019 року

м. Київ

справа № 916/2353/18

Верховний Суд у складі суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду:

Булгакова І.В. (головуючий), Баранець О.М., Дроботова Т.Б., Катеринчук Л.Й., Львов Б.Ю., Пільков К.М., Ткач І.В.,

за участю секретаря судового засідання - Шевчик О.Ю.,

учасники справи:

позивач - державне підприємство "Адміністрація морських портів України" в особі Одеської філії державного підприємства "Адміністрація морських портів України",

представник позивача - Федоренко М.В., адвокат (договір від 30.05.2018 № 72-В-ФМПУ-18, ордер від 12.08.2019 № 806103, свідоцтво від 30.06.2015 № 000036); Сидоренко Д.О. (довіреність від 03.04.2019 № 1262/10-01-01),

відповідач - товариство з обмеженою відповідальністю "ОЛІМПЕКС КУПЕ ІНТЕРНЕЙШНЛ",

представник відповідача - Сизоненко Л.Р., адвокат (договір від 31.07.2019 б/н, ордер від 11.09.2019 № 448083, свідоцтво від 15.08.2018 № 003420); Тітаренко Т.В., адвокат (договір від 31.07.2019 б/н, ордер від 11.09.2019 № 448084, свідоцтво від 27.04.2018 № 000331); Кирич С.О., адвокат (договір від 31.07.2019 б/н, ордер від 13.09.2019 № 317294, свідоцтво від 18.05.2017 № 6036/10),

розглянувши матеріали касаційної скарги державного підприємства "Адміністрація морських портів України" в особі Одеської філії державного підприємства "Адміністрація морських портів України"

на рішення господарського суду Одеської області від 18.02.2019 (головуючий суддя Щавинська Ю.М.)

та постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 05.06.2019 (головуючий Богатир К.В., судді: Мишкіна М.А., Поліщук Л.В.)

у справі № 916/2353/18

за позовом державного підприємства "Адміністрація морських портів України" в особі Одеської філії державного підприємства "Адміністрація морських портів України" (далі - Підприємство)

до товариства з обмеженою відповідальністю "ОЛІМПЕКС КУПЕ ІНТЕРНЕЙШНЛ" (далі - Товариство)

про стягнення заборгованості в сумі 3 091 591,48 грн.,

та за зустрічним позовом Товариства

до Підприємства

про зобов`язання вчинити певні дії та визнання відсутнім права.

За результатами розгляду касаційної скарги Касаційний господарський суд

ВСТАНОВИВ:

Підприємство звернулось до господарського суду Одеської області з позовною заявою до Товариства про стягнення заборгованості у сумі 3 091 591,48 грн.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що Товариством порушено умови договору про забезпечення доступу Портового оператора до причалу(ів) від 29.12.2017 № 191-П-АМПУ-17 (далі - Договір), у частині повної сплати наданих Підприємством послуг за період з лютого 2018 року по червень 2018 року, що складає 3 091 591,48 грн., тобто предметом стягнення є нарахована до сплати сума різниці із застосуванням знижувального коефіцієнту 0,7, що затверджений наказом Міністерства інфраструктури України від 18.12.2015 № 541.

У свою чергу, Товариство звернулось до господарського суду Одеської області із зустрічною позовною заявою до Підприємства про:

- зобов`язання Підприємства нараховувати Товариству плату за послуги із забезпечення доступу до причалів, що перебувають у господарському віданні адміністрації морських портів України, з урахуванням знижувального коефіцієнту 0.7, передбаченого абзацом дванадцятим пункту 3 розділу II Тарифів на послуги із забезпечення доступу портового оператора до причалу, що перебуває у господарському віданні адміністрації морських портів України, затверджених наказом Міністерства інфраструктури України від 18.12.2015 № 541 (далі - Тарифи), при перевантаженні Товариством навалом зернових вантажів на спеціалізованих терміналах з використанням перевантажувальних машин, технічна продуктивність яких становить не менше 500 тонн на годину відповідно до технічної документації на такі машини;

- визнання відсутнім права Підприємства змінювати державні регульовані ціни (тарифи) та порядок застосування державних регульованих цін (тарифів), у тому числі знижувальних коефіцієнтів до них, що встановлені Тарифами, зокрема, але не виключно, змінювати умову щодо сталого показника технічної продуктивності машин, передбачену абзацом дванадцятим пункту 3 розділу II Тарифів, на умову динамічного показника фактичної продуктивності таких машин;

- визнання, що у розумінні частини третьої статті 11 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України), право Товариства на застосування знижувального коефіцієнту 0,7 при перевантаженні навалом зернових вантажів на спеціалізованих терміналах з використанням перевантажувальних машин, технічна продуктивність навантаження яких становить не менше 500 тонн на годину відповідно до технічної документації на такі машини, виникає безпосередньо з акта цивільного законодавства - абзацу дванадцятого пункту 3 розділу II Тарифів.

Рішенням господарського суду Одеської області від 18.02.2019, залишеним без змін постановою Південно-західного апеляційного господарського суду від 05.06.2019 у задоволенні первісного та зустрічного позовів відмовлено.

Рішення судів попередніх інстанцій мотивовані тим, що відповідно до абзацу дванадцятого пункту 3 розділу II Тарифів для цілей застосування коефіцієнту 0,7 повинна враховуватись технічна продуктивність відповідної перевантажувальної машини, передбачена технічною документацією на таку машину, а не фактична продуктивність навантаження кожної окремої партії вантажу на судно, тобто основним критерієм визначення продуктивності, як підстави застосування понижувального коефіцієнту, є незмінні технічні характеристики перевантажувальних машин, закладені виробником навантажувального обладнання, а не ситуативна продуктивність під час навантаження вантажів.

Суди виходили з того, що метою затвердження вищевказаних Тарифів є створення сприятливих умов для рівного доступу суб`єктів господарювання, які здійснюють свою діяльність у морському порту, зокрема, портових операторів до причалів, що знаходяться у господарському віданні адміністрації морських портів України та забезпечення прогнозованості витрат портових операторів за користування причалами при обробці вантажів, можливість планування цієї складової витрат та врахування їх без комерційного ризику при розробці тарифів на навантажувально-розвантажувальних роботах, які є вільними. Перевага для вантажовідправників (або одержувачів вантажів) можливість враховувати заздалегідь відому складову у розрахунку загальної вартості логістичної схеми доставки вантажів через морські порти.

Враховуючи зазначене, суди дійшли висновку, що основним критерієм визначення продуктивності, як підстави застосування понижувального коефіцієнту, мають бути незмінні технічні характеристики перевантажувальних машин, закладені виробником навантажувального обладнання, а не ситуативна продуктивність під час навантаження вантажів.

Не погоджуючись з рішенням судів попередніх інстанцій, Підприємство звернулось до суду касаційної інстанції з касаційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення та неправильне застосування судами норм матеріального і процесуального права, просить скасувати оскаржувані рішення та прийняти нове рішення, яким первісні позовні вимоги Підприємства задовольнити. В частині зустрічних позовних вимог рішення та постанова судів попередніх інстанцій не оскаржується.

Касаційна скарга обґрунтована тим, що:

- Законом України ?Про морські порти України? не визначено поняття ?спеціалізований термінал?, яке використано як необхідну ознаку застосування коефіцієнта 0,7 до ставок за послуги для вантажу ?Зернові вантажі (у тому числі насіння), що перевантажуються навалом? згідно з Тарифами;

- для створення сприятливих економічних умов для роботи портових операторів, які здійснюють свою діяльність в морських портах України, цілком правильно, логічно та доцільно використовувати єдині критерії надання відповідних послуг, застосування єдиного одноосібного централізованого та цілком законного тлумачення встановлених норм та правил для усіх суб`єктів господарювання, у даному випадку портових операторів, для безперешкодного здійснення своєї діяльності;

- Міністерством інфраструктури України листом від 23.03.2017 № 1127 надано Підприємству роз`яснення щодо застосування коефіцієнту 0,7 до ставок Тарифів.

Ухвалою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 11.07.2019 відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою Підприємства та призначено розгляд касаційної скарги у судовому засіданні.

Від Товариства надійшов відзив на касаційну скаргу, в якому останнє, посилаючись на законність і обґрунтованість рішення та постанови судів попередніх інстанцій, просить залишити їх без змін, а касаційну скаргу - без задоволення.

Підприємство звернулось до суду касаційної інстанції з клопотанням про передачу справи на розгляд палати Верховного Суду.

Відповідно до частини другої статті 302 ГПК України суд, який розглядає справу в касаційному порядку у складі колегії суддів або палати, передає справу на розгляд об`єднаної палати, якщо ця колегія або палата вважає за необхідне відступити від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного в раніше ухваленому рішенні Верховного Суду у складі колегії суддів з іншої палати або у складі іншої палати чи об`єднаної палати.

Ухвалою Верховного Суду від 13.08.2019 колегією суддів Касаційного господарського суду у складі: Кролевець О.А. (головуючий), Стратієнко Л.В., Губенко Н.М. справу № 916/2353/18 передано на розгляд об`єднаної палати Касаційного господарського суду Верховного Суду з підстав необхідності відступлення від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у раніше ухваленій постанові Верховного Суду у складі колегії суддів іншої палати у справі № 916/1429/17.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи № 916/2353/18 між суддями від 28.08.2019 визначено такий склад колегії об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду: Булгакова І.В. (головуючий), Баранець О.М., Дроботова Т.Б., Катеринчук Л.Й., Львов Б.Ю., Пільков К.М., Селіваненко В.П., Ткач І.В., Ткаченко Н.Г.

Розпорядженням заступника керівника апарату - керівника секретаріату Касаційного господарського суду від 27.08.2019 № 29.3-02/2118 у зв`язку з відпусткою суддів Баранця О.М, Львова Б.Ю. та Ткаченко Н.Г. призначено повторний автоматичний розподіл судової справи № 916/2353/18, відповідно до якого визначено склад колегії суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду: Булгакова І.В. (головуючий), Дроботова Т.Б., Катеринчук Л.Й., Пільков К.М., Селіваненко В.П., Ткач І.В.

Розпорядженням заступника керівника апарату - керівника секретаріату Касаційного господарського суду від 11.09.2019 № 29.3-02/2388 у зв`язку з відпусткою судді Селіваненко В.П. та виходом з відпустки суддів Львова Б.Ю., Баранця О.М. призначено повторний автоматичний розподіл судової справи № 916/2353/18, відповідно до якого визначено склад колегії суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду: Булгакова І.В. (головуючий), Баранець О.М., Дроботова Т.Б., Катеринчук Л.Й., Львов Б.Ю., Пільков К.М., Ткач І.В.

Товариством подано додаткові пояснення з питання відступлення від правових позицій Верховного Суду, в яких посилається на відсутність у даній справі підстав для перегляду позиції Суду у справі № 916/1429/17.

Підприємство подало заперечення на додаткові пояснення, в якому посилаючись на обґрунтованість додаткових пояснень, просить скасувати оскаржувані рішення та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги Підприємства задовольнити.

Також від Товариства надійшло клопотання, в якому останнє просило передати справу на розгляд Великої Палати Верховного Суду, яке відхилено Касаційним господарським судом у складі об`єднаної палати, оскільки у клопотанні не наведено підстав, які б передбачали передачу справи на розгляд Великої Палати Верховного Суду.

Перевіривши повноту встановлення судом апеляційної інстанції обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального і процесуального права, заслухавши доповідь судді-доповідача та пояснення представників сторін, Касаційний господарський суд у складі об`єднаної палати дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення касаційної скарги з огляду на таке.

Судами попередніх інстанцій у справі встановлено, що 29.12.2017 державним підприємством "Адміністрація морських портів України" (Адміністрація) та Товариством (Портовий оператор) було укладено Договір.

Відповідно до пункту 1.1 Договору Адміністрація зобов`язується забезпечити доступ Портового оператора до причалу (ів) № 3, 4 Підприємства, що перебуває у господарському віданні Адміністрації, для проведення Портовим оператором вантажно-розвантажувальних робіт, а Портовий оператор зобов`язується сплатити Адміністрації плату за послуги.

Послуга надається з метою забезпечення виконання Портовим оператором вантажно-розвантажувальних робіт та надання послуг із використанням причалу(ів) у межах, визначених у паспорті споруди, а саме довжини та ширини конструкції (конструктивної ширини) споруди.

Згідно з пунктом 1.4 Договору господарська діяльність Портового оператора здійснюється з обов`язковим дотриманням вимог Зводу звичаїв морського порту Одеса, Обов`язкових постанов по морському порту Одеса, Правил технічної експлуатації портових гідротехнічних споруд, затверджених наказом Міністерства транспорту та зв`язку України від 27.05.2005 № 257, зареєстрованих в Міністерстві юстиції України 13.10.2005 № 1191/11471 зі змінами та доповненнями, інших документів щодо експлуатації (використання) та технічної експлуатації гідротехнічних споруд, та його конструктивних елементів, та вимог чинного законодавства України.

Пунктом 2.1.3 Договору передбачено, що Адміністрація зобов`язана складати у двох примірниках акт наданих послуг та рахунок за надані послуги за державними регульованими тарифами, на підставі наданої Портовим оператором інформації за формою, наведеною у додатку 3 до Договору, з урахуванням пунктів 3.2, 3.3 цього договору.

Відповідно до пункту 2.3.21 Договору Портовий оператор зобов`язаний підписувати отримані від Адміністрації акти наданих послуг протягом 5 робочих днів з дати їх оформлення. Якщо у цей строк портовий оператор не повернув підписаний акт наданих послуг або не надав своїх зауважень до наданих послуг, цей акт вважається сторонами погоджений (підписаний), а послуги вважаються прийнятими.

Згідно з пунктом 3.1 Договору нарахування плати за послуги із забезпечення доступу Портового оператора до причалу(ів), що перебуває(ють) у господарському віданні Адміністрації, здійснюється за тарифами відповідно до наказу Міністерства інфраструктури України від 18.12.2015 № 541 ?Про затвердження тарифів на послуги із забезпечення доступу портового оператора до причалу, що перебуває у господарському віданні адміністрації морських портів України?.

Для формування рахунку та акту наданих послуг за підсумками календарного періоду (місяця) Портовий оператор надає до Адміністрації у перший робочий день місяця, наступного за звітним, інформацію та документи, передбачені додатком 3 до Договору, в паперовому/електронному вигляді. Формування рахунку та акту наданих послуг здійснюється на останню дату календарного періоду (місяця) протягом 6-ти робочих днів місяця наступного за звітним.

Пунктом 7.1 Договору передбачено, що цей договір набирає чинності з дати його підписання обома сторонами і діє протягом 3 (трьох) років з дати його підписання. У разі відсутності заяви однієї із сторін про припинення або зміну цього договору за 30 календарних днів до закінчення строку його чинності, Договір вважається продовженим на той самий строк і на тих самих умовах, які були передбачені цим договором, з урахуванням змін у законодавстві на дату продовження цього договору.

Відповідно до частини першої статті 19 Закону України ?Про морські порти України? у морських портах надаються послуги з обслуговування суден, здійснення операцій з вантажами, у тому числі проведення вантажно-розвантажувальних робіт, послуги з обслуговування пасажирів та інші послуги, передбачені законодавством.

Згідно з частиною першою статті 21 Закону України ?Про морські порти України? тарифи на спеціалізовані послуги, що надаються у морському порту суб`єктами природних монополій, та послуги, які оплачуються у складі портових зборів, підлягають державному регулюванню національною комісією, що здійснює державне регулювання у сфері транспорту.

Частиною другою статті 21 Закону України ?Про морські порти України? передбачено, що перелік спеціалізованих послуг, що надаються у морському порту суб`єктами природних монополій, які підлягають державному регулюванню, визначає Кабінет Міністрів України.

Відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 03.06.2013 № 405 ?Про затвердження переліку спеціалізованих послуг, що надаються у морському порту суб`єктами природних монополій, які підлягають державному регулюванню? до спеціалізованих послуг, що надаються у морському порту суб`єктами природних монополій, які підлягають державному регулюванню, належать:

- забезпечення лоцманського проведення;

- регулювання руху суден;

- забезпечення проведення криголамних робіт;

- забезпечення доступу портового оператора до причалу, що перебуває у господарському віданні адміністрації морських портів України, крім причалу, що використовується портовим оператором на підставі договору оренди, концесії, спільної діяльності, укладеного відповідно до законодавства.

Згідно з пунктом 4 Прикінцевих положень Закону України ?Про морські порти України? тимчасово, до створення національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері транспорту, її функції та повноваження, визначені цим Законом, виконує центральний орган виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сферах морського і річкового транспорту. Таким органом відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 30.06.2015 № 460 є Міністерство інфраструктури України.

Наказом Міністерства інфраструктури України від 18.12.2015 № 541 були затверджені Тарифи .

Абзацом дванадцятим пункту 3 розділу ІІ Тарифів передбачено, що у випадку, коли зернові вантажі перевантажуються на спеціалізованих терміналах із застосуванням перевантажувальних машин (з продуктивністю навантаження не менше 500 тонн на годину), до цих ставок за послуги для вантажу ?зернові вантажі (у тому числі насіння), що перевантажуються навалом?? застосовується коефіцієнт 0,7.

Судами встановлено, що даний спір виник, у зв`язку з різним тлумаченням Підприємством та Товариством положень наказу Міністерства інфраструктури України № 541 від 18.12.2015, яким були затверджені Тарифи, а саме можливості застосування до розрахунків сторін за договором абзацу дванадцятого пункту 3 розділу ІІ зазначених Тарифів, що регулює питання, пов`язані із застосуванням коефіцієнту 0,7 до плати за послуги із забезпечення доступу до причалів для цілей перевантаження зернових вантажів навалом на спеціалізованих терміналах із застосуванням перевантажувальних машин з продуктивністю навантаження не менше 500 тонн на годину.

Вказаний абзац Тарифів не містить жодного прямого чи опосередкованого посилання на фактичну продуктивність навантаження судна, на яку посилається Підприємство. При цьому норми Тарифів посилаються саме на продуктивність перевантажувальних машин як сталу, а не ситуативну та розрахункову величину. Це підтверджується тим, що Тарифи не містять ані безпосередніх, ані відсильних норм щодо формул, необхідних для розрахунку фактичної продуктивності, документи, на підставі яких треба здійснювати розрахунок, та осіб, які мають такий розрахунок здійснювати.

Крім того, Тарифи не передбачають жодних умов щодо розрахунку фактичної продуктивності (і порядку її розрахунку), тому враховуватися можуть виключно дані про продуктивність, яка безумовно властива перевантажувальній машині, а саме продуктивність, зазначена у технічній документації на відповідну машину.

Відсутність в Тарифах посилань на будь-яку додаткову методику, за якою має бути розрахована фактична продуктивність навантаження судна, свідчить про те, що норма абзацу дванадцятого пункту 3 розділу ІІ Тарифів має імперативний характер та має бути застосована з посиланням на постійний та сталий показник продуктивності, властивий конкретній перевантажувальній машині.

Підставою для застосування коефіцієнту 0,7 є сам факт використання портовим оператором в процесі перевалки вантажів перевантажувальної машини з відповідною продуктивністю, визначеною її виробником (передбаченою в технічній документації на машину).

Таким чином, суди дійшли висновку, що для цілей застосування коефіцієнту 0,7 повинна враховуватись технічна продуктивність відповідної перевантажувальної машини, передбачена технічною документацією на таку машину, а не фактична продуктивність навантаження кожної окремої партії вантажу на судно.

Водночас, перевантаження зернових вантажів навалом здійснюється Товариством із застосуванням перевантажувальних машин NEUERO, продуктивність яких становить 1000 тонн на годину, відповідно до технічної документації на вказані машини, яка додана до матеріалів справи.

Дослідивши означену технічну документацію суди встановили, що відповідно до пункту 6.1.5 ?Технічні дані? продуктивність (навантажувач) становить 1 000 т/г.

Тобто Товариство застосовує перевантажувальні машини, які згідно з технічною документацією мають продуктивність, яка перевищує показники, що вимагаються за умовами Тарифів для цілей застосування коефіцієнту 0,7.

Також судами встановлено, що перевантажувальна техніка Товариства є перевантажувальними машинами, що слідує з положень КНД 31.4.002-96 ?Правил технічної експлуатації підіймально-транспортного устаткування морських портів?, затвердженого наказом Міністерства транспорту України від 08.07.1996 № 222.

Відповідно до пункту 4.1 вказаного КНД визначено перелік підйомно-транспортного обладнання, яке відноситься до перевантажувальних машин, а саме:

- крани та перевантажувачі всіх типів;

- машини внутрішньо портової механізації;

- машини спеціалізованих перевантажувальних комплексів.

До машин спеціалізованих перевантажувальних комплексів відносяться машини, які можуть перевантажувати або транспортувати окремі види вантажів. До них відносяться стакери, реклаймери, стаціонарні пневмоустановки, різного типу конвеєрні системи та конвеєрні стаціонарні галереї.

Отже, перевантажувальні машини NEUERO, що використовуються Товариством для перевантаження зернових вантажів, відноситься до перевантажувальних машин.

З урахуванням викладеного суди дійшли висновку, що Товариство використовує перевантажувальні машини, потужність яких перевищує мінімальну потужність (500 тонн/год), встановлену Тарифами для цілей застосування коефіцієнту 0,7.

Що ж до посилань Підприємства на лист Міністерства інфраструктури України від 23.03.2017 № 1127, в якому роз`яснено щодо необхідності врахування саме фактичної продуктивності навантаження судна як критерію застосування коефіцієнту 0,7, то судами вказаний лист не був прийнятий до уваги, оскільки відповідно до частини першої статті 3 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) судочинство в господарських судах здійснюється відповідно до Конституції України, цього кодексу, Закону України ?Про міжнародне приватне право?, Закону України ?Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом?, а також міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України. Тобто процесуальне законодавство не передбачає можливість прийняття судом рішення у справі на підставі листів будь-яких органів та організацій, які не мають силу законодавчих актів.

При цьому в зазначеному листі Міністерство інфраструктури України надає своє тлумачення змісту абзацу дванадцятого пункту 3 розділу ІІ Тарифів з приводу підстав для застосування коефіцієнту 0,7, яке (тлумачення) розширює зміст самої норми та навіть прямо суперечить такому змісту, оскільки у цьому листі мова йде про те, що коефіцієнт 0,7 може застосовуватись лише у випадку досягнення відповідної фактичної продуктивності навантаження судна, що повинна бути розрахована за спеціальною формулою, на яку у самій законодавчій нормі (Тарифах) відсутнє жодне посилання.

Як вбачається з аналізу впливу регуляторного акта (Тарифів), реалізація акта після його прийняття дозволить створити сприятливі умови для рівного доступу суб`єктів господарювання, що здійснюють свою діяльність у морському порту, зокрема, портових операторів до причалів, що знаходяться у господарському віданні адміністрації морських портів України, забезпечить прогнозованість витрат портових операторів за користування причалами при обробці вантажів, можливість спланувати цю складову витрат та врахувати їх без комерційного ризику при розробці тарифів на навантажувально-розвантажувальні роботи, які є вільними. Перевага для вантажовідправників (або одержувачів вантажів) можливість враховувати заздалегідь відому складову у розрахунку загальної вартості логістичної схеми доставки вантажів через морські порти.

Отже, виходячи зі змісту та направленості цього акта основним критерієм визначення продуктивності, як підстави застосування понижувального коефіцієнту, мають бути незмінні технічні характеристики перевантажувальних машин, закладені виробником навантажувального обладнання, а не ситуативна продуктивність під час навантаження вантажів.

Крім того, самим регуляторним актом не передбачено розроблення ніяких додаткових методик визначення продуктивності перевантажувальних машин, а відтак норма, зазначена пунктом 3 розділу ІІ Тарифів носить імперативний характер.

Абзацом дванадцятим пункту 3 розділу ІІ Тарифів передбачені чіткі критерії, за наявності яких до ставок за спеціалізовану послугу (доступ портового оператора до причалу морського порту, що перебуває у господарському віданні адміністрації морських портів України) застосовується коефіцієнт 0,7, а саме:

1) вимогами до вантажу, тобто коефіцієнт 0,7 застосовується лише до вантажу ?зернові вантажі? (у тому числі насіння);

2) вимогами до способу перевантаження, тобто коефіцієнт 0,7 застосовується лише до вказаного вантажу, що перевантажується навалом;

3) вимогами щодо місця перевантаження, тобто коефіцієнт 0,7 застосовується лише до вказаного вантажу, що перевантажується навалом у такому місці, як ?...на спеціалізованих термінах...?;

4) вимогами до перевантажувальних машин, тобто коефіцієнт 0,7 застосовується лише до вказаного вантажу, що перевантажується навалом на спеціалізованих терміналах ?...із застосуванням перевантажувальних машин (з продуктивністю навантаження не менше 500 тонн на годину)..?.

Таким чином, вислів ?...(з продуктивністю навантаження не менше 500 тонн на годину) ...? вказує на технічну характеристику перевантажувальних машин; зазначений вислів не містить вказівки на фактичну продуктивність процесу навантаження на спеціалізованому терміналі.

Враховуючи викладене суди попередніх інстанцій дійшли висновку, що Тарифи видано органом з метою прогнозування витрат портових операторів за користування причалами при обробці вантажів, її досягнення можливо лише шляхом встановлення таких складових у розрахунку вартості послуги, які були б заздалегідь відомими для вантажовідправників /вантажоодержувачів та портових операторів. Оскільки технічна продуктивність є сталою величиною, наперед спрогнозувати вартість послуги при перевантаженні зернового вантажу перевантажувальними машинами, технічна продуктивність яких складає 500 тонн на годину, об`єктивно можлива. На противагу цьому спрогнозувати фактичну продуктивність машини відповідно до запропонованої Підприємством формули, у кожному окремому випадку не в змозі ані портовий оператор, ані вантажовідправник/вантажоодержувач.

Зважаючи на мету прийняття Тарифів та шляхи її досягнення, це свідчить, що в правовій нормі абзацу дванадцятого пункту 3 розділу ІІ Тарифів слова ?... (з продуктивністю навантаження 500 тонн на годину)...? вказують на технічну характеристику перевантажувальних машин, яка відображається у технічній документації на відповідну перевантажувальну машину на робочій технологічній карті, складеній на підставі такої технічної документації.

Тарифи є регуляторним актом, який прямо встановлює право портових операторів на знижку та порядок її отримання. Зміна порядку надання знижки можлива лише шляхом внесення змін до такого акта, що співпадає з положеннями статей 1, 11 Закону України ?Про засади державної регуляторної політики у сфері господарської діяльності?.

Згідно з пунктом 8 Положення про Міністерство інфраструктури України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 30.06.2015 № 460, Мінінфраструктури у межах повноважень, передбачених законом, на основі і на виконання Конституції та законів України, актів Президента України та постанов Верховної Ради України, прийнятих відповідно до Конституції та законів України, актів Кабінету Міністрів України видає накази.

Водночас накази Мінінфраструктури, які відповідно до закону є регуляторними актами, розробляються, розглядаються, видаються та оприлюднюються з урахуванням вимог Закону України ?Про засади державної регуляторної політики у сфері господарської діяльності?. Накази Мінінфраструктури видані в межах повноважень, передбачених законом, обов`язкові для виконання центральними органами виконавчої влади, їх територіальними органами, місцевими державними адміністраціями, органами влади Автономної Республіки Крим, органами місцевого самоврядування, підприємствами, установами та організаціями незалежно від форми власності та громадянами.

Наказ Міністерства інфраструктури України від 18.12.2015 № 541 (Тарифи) є регуляторним актом, який розроблявся, приймався та оприлюднювався з дотриманням всіх вимог до актів такого роду, встановлених Законом України ?Про засади державної регуляторної політики у сфері господарської діяльності?».

Тобто наказ Мінінфраструктури є нормативно-правовим регуляторним актом, який містить всі необхідні умови застосування тарифів на забезпечення доступу портового оператора до причалу та є обов`язковим для застосування Підприємством. Законодавство не містить жодних застережень щодо необхідності державного регулятора надавати роз`яснення власних нормативно-правових актів як обов`язкової передумови їх застосування.

З урахуванням викладеного, суди дійшли висновку про правомірність застосування до Товариства при використанні перевантажувальних машин, потужність яких перевищує мінімальну потужність, встановлену Тарифами (500 тонн/год), знижувального коефіцієнту 0,7. Незастосування Підприємством до Товариства при перевантаженні навалом зернових вантажів за допомогою перевантажувальних машин марки NEUERO коефіцієнту 0,7 є неправомірним, у зв`язку з чим вимога про стягнення з Товариства заборгованості у сумі 3 091 591,48 грн., що становить різницю незастосовного коефіцієнту 0,7 задоволенню не підлягає.

Що ж до посилання Підприємства на акти надання послуг, то судами встановлено, що відповідно до пункту 2.1.3 Договору Адміністрація зобов`язана складати у двох примірниках акт наданих послуг та рахунок за надані послуги за державними регульованими тарифами, на підставі наданої Портовим оператором інформації за формою, наведеною у додатку 3 до цього Договору, з урахуванням пунктів 3.2, 3.3 цього договору.

Згідно з пунктом 2.3.21 Договору Портовий оператор зобов`язаний підписувати отримані від Адміністрації акти наданих послуг протягом 5 робочих днів з дати їх оформлення. Якщо у цей строк портовий оператор не повернув підписаний акт наданих послуг або не надав своїх зауважень до наданих послуг, цей акт вважається сторонами погоджений (підписаний), а послуги вважаються прийнятими.

За період з лютого по червень 2018 року Підприємством були надані послуги Товариству в повному обсязі, про що було складено акти виконаних робіт (надання послуг): від 28.02.2018; від 31.03.2018; від 30.04.2018; від 31.05.2018; від 30.06.2018.

Як стверджує Підприємство акти наданих послуг з лютого по червень 2018 року залишаються не підписаними Товариством, та останнім не надано своїх зауважень щодо наданих послуг, а тому зазначені акти вважаються узгодженими.

При цьому судами встановлено, що у матеріалах справи містяться листи Товариства, адресовані Підприємству, в яких Товариство прямо висловлює незгоду з неврахуванням при здійсненні розрахунку знижувального коефіцієнту 0,7, а також заперечення відносно актів наданих послуг.

Пунктом 3.1 Договору передбачено, що для формування рахунку та акту наданих послуг за підсумками календарного періоду (місяця) Портовий оператор надає до Адміністрації у перший робочий день місяця, наступного за звітним, інформацію та Документи, передбачені додатком 3 до Договору.

Додатком 3 передбачено документ ?Інформація для виставлення рахунку?, який містить графу ?вартість послуг? (доступу портового оператора до причалу).

Таким чином, Товариство за результатами кожного календарного місяця власноруч надсилає Адміністрації документ, який містить інформацію про вартість послуг доступу портового оператора до причалу, яку на думку Товариства має бути сплачено.

У документах ?Інформація для виставлення рахунку? за січень-червень 2018 року, які були складені Товариством, та надані Адміністрації для формування рахунку та акта наданих послуг, було наведено розрахунки з урахуванням знижувального коефіцієнта 0,7 до релевантних вантажів. Натомість Адміністрацією було виставлено рахунки без урахування вказаного коефіцієнту.

За таких обставин, суди дійшли висновку про неправомірність незастосування Підприємством знижувального коефіцієнту 0,7 при перевантаженні Товариством навалом зернових вантажів на спеціалізованих терміналах з використанням перевантажувальних машин, технічна продуктивність яких становить більше 500 тонн на годину, є підставою для відмови у задоволенні позовних вимог про стягнення з Товариства заборгованості у сумі 3 091 591,48 грн., що становить різницю незастосовного коефіцієнту 0,7.

Касаційний господарський суд у складі об`єднаної палати зазначає, що підставою для передачі даної справи на розгляд об`єднаної палати було те, що колегія суддів Касаційного господарського суду вважає за необхідне відступити від висновків, викладених у раніше ухваленій постанові Верховного Суду у складі колегії суддів іншої палати, а саме у справі № 916/1429/17 щодо застосовування знижувального коефіцієнта, передбаченого абзацом дванадцятим пункту 3 розділу ІІ Тарифів, а саме застосування вказаного коефіцієнту має залежати від фактичного обсягу перевантаження вантажу, а не від технічно можливого обсягу перевантаження вантажу.

Так, предметом спору у справі № 916/1429/17 було стягнення коштів у сумі 815 691,12 грн, які були надмірно сплачені на виконання договору про забезпечення доступу портового оператора до причалу від 31.12.2015 № 1424-П-ОДФ-15 внаслідок незастосування передбаченого абзацом дванадцятим пункту 3 розділу ІІ Тарифів коефіцієнта 0,7.

У постанові Верховного Суду від 03.05.2018 у справі № 916/1429/17, суд касаційної інстанції вказував на те, що відмовляючи у задоволенні позовних вимог в частині стягнення коштів за січень 2016 року в сумі 623 716,76 грн., господарські суди попередніх інстанцій виходили з відсутності належних та допустимих доказів здійснення навантаження судна навалом, як однією з передумов для можливості застосування коефіцієнту 0,7 до ставок, встановлених Тарифами.

Крім того, у справі № 916/1429/17, щодо іншої частини позовних вимог, переглядаючи справу у повному обсязі за приписами статті 101 ГПК України (у редакції, чинній до 15.12.2017) апеляційний господарський суд з`ясував, що інформація для виставлення рахунків за лютий та липень 2016 року містить всі необхідні дані для прийняття відповідного рішення, у тому числі щодо виду пакування вантажу.

За таких обставин Верховний Суд погодився з висновком апеляційного господарського суду про наявність підстав для стягнення з відповідача на користь позивача 191 974,36 грн. коштів набутих відповідачем внаслідок незастосування понижуючого коефіцієнту 0,7.

Крім того, Суд зазначив, що лист Міністерства інфраструктури України від 22.03.2017 № 2403/27/10-17, на який посилається скаржник, за своєю правовою природою не є нормативно-правовим актом та не може братись за основу при здійсненні відповідних розрахунків між сторонами та підміняти собою (змінювати) положення регуляторного акта (наказу Міністерства інфраструктури України від 18.12.2015 № 541).

У справі №916/1429/17 Верховний Суд дійшов висновку, що основним критерієм визначення продуктивності, як підстави застосування понижувального коефіцієнта, мають бути технічні характеристики перевантажувальних машин, закладені виробником навантажувального обладнання, а не фактична продуктивність процесу навантаження на спеціалізованому терміналі.

Відповідно до статті 300 ГПК України переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

У суді касаційної інстанції не приймаються і не розглядаються вимоги, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції. Зміна предмета та підстав позову у суді касаційної інстанції не допускається.

З огляду на викладене Касаційний господарський суд у складі об`єднаної палати дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення касаційної скарги, оскільки судами попередніх інстанцій у даній справі було ухвалено рішення з дотриманням норм матеріального та процесуального права, що надає підстави залишити її без змін. Водночас названий Суд не вбачає підстав для відступлення від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладених у раніше ухваленій постанові Верховного Суду, а саме у постанові від 03.05.2018 зі справи № 916/1429/17.

У зв`язку з тим, що суд відмовляє у задоволенні касаційної скарги та залишає без змін ухвалену у даній справі постанову суду апеляційної інстанції, а також враховуючи, що учасники справи не подавали заяв про розподіл судових витрат, понесених у зв`язку з переглядом справи у суді касаційної інстанції, суд покладає на скаржника витрати зі сплати судового збору за подання касаційної скарги.

Керуючись статтями 129, 308, 309, 315 ГПК України, Касаційний господарський суд

П О С Т А Н О В И В :

Касаційну скаргу державного підприємства "Адміністрація морських портів України" в особі Одеської філії державного підприємства "Адміністрація морських портів України" залишити без задоволення, а рішення господарського суду Одеської області від 18.02.2019 та постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 05.06.2019 у справі № 916/2353/18 - без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя І. Булгакова

Судді О. Баранець

Т. Дроботова

Л. Катеринчук

Б. Львов

К. Пільков

І. Ткач