СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"19" вересня 2019 р. Справа № 905/121/19

Колегія суддів у складі: головуючий суддя Гребенюк Н.В., суддя Зубченко І.В., суддя Радіонова О.О.,

за участі секретаря судового засідання Пляс Л.Ф.,

за участі представників:

прокурор - Хряк О.О., службове посвідчення 053701 від 03.09.2019,

позивача - Романова І.Г. - довіреність № 69/25/19-УД від 08.07.2019, Калюшик І.І. - довіреність № 70/25/19-УД від 08.07.2019,

1-го відповідача - Зима Л.О. - довіреність № 01-0572-33 від 02.09.2019, Груднєва С.О. - довіреність № 01-0571-33 від 02.09.2019,

2-го відповідача - Марченко О.Г. - посв. адвоката України № 3822 від 02.03.2011,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Східного апеляційного господарського суду апеляційні скарги 2-го відповідача, Товариства з обмеженою відповідальністю "Донецький інститут води", м. Краматорськ, Донецька область, (вх. № 2294 Д/3) та 1-го відповідача, Покровської районної державної адміністрації Донецької області, м. Покровськ, Донецька область, (вх. № 2295 Д/3) на рішення господарського суду Донецької області від 06.06.2019 (суддя Матюхін В.І.; повне судове рішення підписано 18.06.2019) у справі № 905/121/19

за позовом Заступника прокурора Донецької області, м. Маріуполь, Донецька область, в інтересах держави в особі Східного офісу Державної аудиторської служби України, м. Дніпро,

до 1) Покровської районної державної адміністрації Донецької області, м. Покровськ, Донецька область;

2) Товариства з обмеженою відповідальністю "Донецький інститут води", м. Краматорськ, Донецька область,

про визнання недійсним рішення і договору, -

ВСТАНОВИЛА:

Заступник прокурора Донецької області в інтересах держави в особі Східного офісу Державної аудиторської служби України звернувся до господарського суду з позовом до Покровської районної державної адміністрації Донецької області, Товариства з обмеженою відповідальністю "Донецький інститут води" про:

- визнання недійсним рішення уповноваженої особи, відповідальної за організацію та проведення процедур закупівель Покровської районної державної адміністрації Донецької області, оформлене протоколом №45 від 05.10.2018 щодо визнання ТОВ "Донецький інститут води" переможцем торгів з закупівлі робіт з будівництва водогону до сіл та селищ Срібненської та Новоєлизаветівської сільських рад Покровського (Красноармійського) району від Селидівського водогону Д=600мм №2 (ідентифікатор закупівлі UA-2018-07-23-000245-c);

- визнання недійсними укладеного між Покровською районною державною адміністрацією Донецької області та Товариством з обмеженою відповідальністю "Донецький інститут води" договору підряду №53 від 25.10.2018 про виконання робіт по об`єкту "Будівництво водогону до сіл та селищ Срібненської та Новоєлизаветівської сільських рад Покровського (Красноармійського) району від Селидівського водогону Д=600мм №2 на суму 67 699 877,00грн., додаткову угоду №1 до зазначеного договору від 25.10.2018, додаткову угоду №2 до зазначеного договору від 07.11.2018, укладені за результатами проведення закупівлі UA-2018-07-23-000245-c.

Позовну заяву обґрунтовано тим, що учасниками торгів не додержано вимог Закону України "Про публічні закупівлі", а саме не подано всіх документів, передбачених ст.16 Закону України "Про публічні закупівлі" та умов п.п.5 та п.п.7 п.1 розділу III, додатку 4 тендерної документації, зокрема Товариством з обмеженою відповідальністю "Донецький інститут води" не були надані: довідка про незалучення субпідрядних організацій до виконання робіт на об`єкті будівництва (п.п. 7 п.1 "Зміст пропозиції і спосіб подання тендерної пропозиції" розділу III "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції"); заповнена довідка у формі, викладеній у таблиці 6 додатку 5 тендерної документації, в якій мала бути наведена інформація про виконаний (виконані) договір (договори) з аналогічних видів робіт та не надані копії договорів з усіма додатками до них (невідповідність п.3 додатку 1 до тендерної документації); додаток 3 "План фінансування будівництва водоводу для водопостачання" в складі проекту договору, який мав бути невід`ємною частиною проекту договору.(порушення умов п.п.5 п. 1 "Зміст пропозиції і спосіб подання тендерної пропозиції" розділу III "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції").

Рішенням господарського суду Донецької області від 06.06.2019 у справі № 905/121/19 позовні вимоги задоволено. Визнано недійсним рішення уповноваженої особи, відповідальної за організацію та проведення процедур закупівель Покровської районної державної адміністрації Донецької області, оформлене протоколом №45 від 05.10.2018 щодо визнання ТОВ "Донецький інститут води" переможцем торгів з закупівлі робіт з будівництва водогону до сіл та селищ Срібненської та Новоєлизаветівської сільських рад Покровського (Красноармійського) району від Селидівського водогону Д=600мм №2 (ідентифікатор закупівлі UA-2018-07-23-000245-c). Визнано недійсним укладений між Покровською районною державною адміністрацією Донецької області та Товариством з обмеженою відповідальністю "Донецький інститут води" договору підряду №53 від 25.10.2018 про виконання робіт по об`єкту "Будівництво водогону до сіл та селищ Срібненської та Новоєлизаветівської сільських рад Покровського (Красноармійського) району від Селидівського водогону Д=600мм №2 на суму 67 699 877,00грн., додаткову угоду №1 до зазначеного договору від 25.10.2018, додаткову угоду №2 до зазначеного договору від 07.11.2018, укладені за результатами проведення закупівлі UA-2018-07-23-000245-c. Стягнуто солідарно з Покровської районної державної адміністрації Донецької області (85300, Донецька область, м. Покровськ, пл. Шибанкова, б.11, код ЄДРЮОФОПГФ 21961790) і Товариства з обмеженою відповідальністю "Донецький інститут води" (84313, Донецька область, м. Краматорськ, вул. Олекси Тихого, б.10, код ЄДРЮОФОПГФ 37671633) на користь прокуратури Донецької області (87500, Донецька область, м.Маріуполь, вул. Університетська, буд.6, р/р 6251, Держказначейська служба України, МФО - 820172, код ЄДРЮОФОПГФ 25707002, отримувач - прокуратура Донецької області) 3 524,00 грн. на відшкодування витрат по оплаті судового збору.

Приймаючи оскаржуване рішення, суд першої інстанції дійшов висновку, що Покровською районною державною адміністрацією Донецької області та Товариством з обмеженою відповідальністю "Донецький інститут води" не спростовано, а матеріали справи не містять доказів того, що Товариством з обмеженою відповідальністю "Донецький інститут води" в складі тендерної пропозиції надані всі документи, які передбачені ст.16 Закону України "Про публічні закупівлі" та умовами п.п.5 та п.п.7 п.1 розділу III Тендерної документації, затвердженої протоколом засідання уповноваженої особи, відповідальної за організацію та проведення процедур закупівель від 23.07.2018 за № 29.

1-й відповідач, Покровська районна державна адміністрація Донецької області, м. Покровськ, Донецька область, звернувся до Східного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, на недоведеність обставин, які суд визнав встановленими, на невідповідність висновків суду обставинам справи, просить на рішення господарського суду Донецької області від 06.06.2019 у справі № 905/121/19 скасувати повністю та прийняти нове рішення, яким відмовити в позовних вимогах в повному обсязі. Також апелянт в апеляційній скарзі просив поновити строк на апеляційне оскарження судового рішення, з посиланням на поважність причин пропуску зазначеного строку.

В обґрунтування своєї апеляційної скарги 1-й відповідач посилається на те, що:

- прокурор може представляти інтереси держави в суді у виключних випадках, які прямо передбачені законом. Розширене тлумачення випадків (підстав) для представництва прокурором інтересів держави в суді не відповідає принципу змагальності, який є однією із засад правосуддя. Отже, виключними випадками, за яких прокурор може здійснювати представництво інтересів держави в суді, є порушення або загроза порушення інтересів держави. Ключовим для застосування цієї норми є поняття "інтерес держави". Таким чином, прокурор має навести докази того факту, що захист інтересів держави або особи не здійснюється тим суб`єктом, який уповноважений на такий захист, або здійснюється неналежним чином;

- згідно п.4 положення про Державну аудиторську службу України, Держаудитслужба звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів;

- станом на період укладення спірного договору Держаудитслужба, як орган державного фінансового контролю, мала право здійснювати контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Законом України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" шляхом проведення державного фінансового аудиту, перевірки та інспектування із фіксацією результатів контролю у звіті або акті. Прокурором не надано суду доказів проведення Управлінням Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області державного фінансового контролю спірних договорів та складеного за результатами такого контролю звіту або акту. Держаудитслужбою не здійснювавсь в порядку, передбаченому чинним законодавством, моніторинг закупівлі, не складались відповідні висновки та не направлялись вимоги про усунення виявлених порушень, які не були виконані 1-м відповідачем.

2-й відповідач, Товариство з обмеженою відповідальністю "Донецький інститут води", м. Краматорськ, Донецька область, також звернувся до Східного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, на недоведеність обставин, які суд визнав встановленими, на невідповідність висновків суду обставинам справи, просить на рішення господарського суду Донецької області від 06.06.2019 у справі № 905/121/19 скасувати повністю та прийняти нове рішення, яким відмовити в позовних вимогах в повному обсязі.

В обґрунтування своєї апеляційної скарги 2-й відповідач зазначив, що:

- прокурор не має повноважень на звернення до суду з вказаним позовом; прокурором не надано доказів того, що позивач, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, неналежним чином здійснював захист інтересів держави.

- відповідачами не була порушена ст.16 Закону України "Про публічні закупівлі"; план фінансування робіт був погоджений та підписаний між відповідачами; інформація, зазначена прокурором в позові стосовно відсутності в договорі строку його дії, не відповідає дійсності, так як строк дії договору вказаний у п.19.3 договору; 2-м відповідачем була надана довідка про незалучення субпідрядних організацій на об`єкті будівництва; 2-м відповідачем була надана заповнена довідка у формі, викладеній у таблиці 6 додатку 5, в якій наведена інформація про виконаний (виконані) договори з аналогічних видів робіт та надані копії договорів з усіма додатками до них.

09.08.2019 на адресу суду від Східного офісу Державної аудиторської служби України, м. Дніпро, надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому позивач вважає рішення господарського суду першої інстанції у даній справі законним та обґрунтованим, таким, що прийняте при всебічному та об`єктивному встановленні обставин справи, при вірному застосуванні матеріального та процесуального права, просить рішення господарського суду Донецької області від 06.06.2019 у справі № 905/121/19 залишити без змін, апеляційні скарги - без задоволення.

13.08.2019 на адресу суду від заступника прокурора Донецької області надійшов відзив на апеляційну скаргу, за змістом якого прокурор зазначив, що правовідносини за даним позовом, які пов`язані з використанням бюджетних коштів, становлять як державний, так і суспільний інтерес, а незаконність рішення комітету з конкурсних торгів, на підставі якого витрачаються бюджетні кошти, суспільному інтересу не відповідає. Прокурор просить залишити рішення Донецької області від 06.06.2019 у справі № 905/121/19 без змін, а апеляційні скарги - без задоволення.

Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 15.08.2019 визначено склад колегії суддів: Гребенюк Н.В. - головуючий суддя (суддя-доповідач), судді: Зубченко І.В., Радіонова О.О.

03.09.2019 до суду від Товариства з обмеженою відповідальністю "Донецький інститут води", м. Краматорськ, Донецька область, надійшло клопотання про призначення по справі будівельно-технічної експертизи, проведення якої доручити експертам Волинського відділення Львівського науково-дослідного інституту судових експертиз (43001, м. Луцьк, вул. Червоного Хреста, 16).

Колегія суддів зазначає, що відповідно до п. 8 ч. 2 ст. 182 Господарського процесуального кодексу України у підготовчому засіданні суд вирішує питання про призначення експертизи, виклик у судове засідання експертів, свідків, залучення перекладача, спеціаліста.

Частиною 2 ст. 207 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що суд залишає без розгляду заяви та клопотання, які без поважних причин не були заявлені в підготовчому провадженні або в інший строк, визначений судом.

Враховуючи те, що 2-й відповідач звернувся з клопотанням про призначення будівельно-технічної експертизи під час розгляду справи по суті та не обґрунтував неможливість подання ним даного клопотання під час підготовчого засідання - до початку розгляду справи по суті, судова колегія дійшла висновку про те, що клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю "Донецький інститут води", м. Краматорськ, Донецька область, про призначення по справі будівельно-технічної експертизи підлягає залишенню без розгляду.

Представники 1-го та 2-го відповідачів в судовому засіданні підтримали вимоги своїх апеляційних скарг, просили оскаржуване рішення суду скасувати та задовольнити апеляційні скарги у повному обсязі.

Представники прокуратури та позивача в судовому засіданні підтримали вимоги відзивів на апеляційні скарги, просили оскаржуване рішення суду залишити без змін та у задоволенні апеляційних скарг відмовити у повному обсязі.

Дослідивши матеріали справи, а також викладені в апеляційних скаргах, відзивах на апеляційну скаргу доводи сторін, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, а також повноту встановлених обставин справи та відповідність їх наданим доказам, розглянувши справу в порядку ст. 269 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду встановила наступне.

Як свідчать матеріали справи, 16.03.2018 Покровською районною державною адміністрацією Донецької області на веб-порталі опубліковано форму річного плану закупівель на 2018 рік за № UA-Р-2018-03-16-002784-а, яким передбачалась закупівля робіт "Будівництво водогону до сіл та селищ Срібненської та Новоєлизаветівської сільських рад Покровського (Красноармійського) району від Селидівського водогону Д=600мм №2".

Оголошення про проведення відкритих торгів опубліковано на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель 23.07.2018 за № UA-2018-07-23-000245-с. Інформація про предмет закупівлі містила такі дані:

- предмет закупівлі - Будівництво водогону до сіл та селищ Срібненської та Новоєлизаветівської сільських рад Покровського (Красноармійського) району від Селидівського водогону Д=600мм №2 (п.3);

- коди відповідних класифікаторів предмета закупівлі: ДК 021-2015 : 45231300-8 - Роботи з прокладання водопроводів та каналізаційних трубопроводів (п.4);

- код згідно КЕВД: 3122 - Капітальне будівництво (придбання) інших об`єктів (п.5);

- розмір бюджетного призначення за кошторисом або очікувана вартість предмета закупівлі: 70 024 585,00грн. (п.6);

- процедура закупівлі: відкриті торги (п.7).

Тендерна документація на закупівлю робіт за проектом "Будівництво водогону до сіл та селищ Срібненської та Новоєлизаветівської сільських рад Покровського (Красноармійського) району від Селидівського водогону Д=600мм №2" з урахуванням ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 (код за ДК 021:2015(CPV): 45231300-8: "Роботи з прокладання водопроводів та каналізаційних трубопроводів"), затверджена протоколом засідання уповноваженої особи, відповідальної за організацію та проведення процедур закупівель від 23.07.2018 № 29, серед інших містила і такі умови:

- п.1 "Зміст пропозиції і спосіб подання тендерної пропозиції" розділу ІІІ "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції": Учасник повинен розмістити всі документи, передбачені тендерною документацією до кінцевого строку подання тендерних пропозицій. Тендерна пропозиція подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм … , у яких зазначається інформація про ціну, та завантаження файлів у форматі PDF …з:

1) інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям;

2) інформацією про відсутність обставин, передбачених у статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі";

3) копією антикорупційної програми юридичної особи, яка є учасником та копія наказу про призначення уповноваженого з реалізації антикорупційної програми (якщо вартість закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) або робіт дорівнює чи перевищує 20 мільйонів гривень);

4) інформацією про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, а також відповідною технічною специфікацією (відповідно до Додатку №№ 2, 8 до ТД);

5) проектом договору про закупівлю (відповідно до Додатку № 4 до ТД), підписаним уповноваженою особою учасника;

6) листом-згодою учасника з проектом договору, засвідченого підписом . повноваженої особи учасника (Додаток № 9 до ТД);

7) довідкою про інформацію щодо незалучення субпідрядних організацій до виконання робіт на об`єкті будівництва (у довільній формі);

8) листом-гарантією, за підписом уповноваженої особи учасника щодо дотримання учасником в своїй діяльності норм чинного законодавства України, а саме: Закону України "Про санкції" від 14.08.2014р.; Закону України "Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансування тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення"; рішення РНБО України від 02.09.2015; Постанови Кабінету Міністрів від 07.11.2014 за № 595 "Деякі питання фінансування бюджетних установ, здійснення соціальних виплат населенню та надання фінансової підтримки окремим підприємствам і організаціям Донецької та Луганської областей"; постанови Кабінету міністрів України від 16.12.2015 за № 1035 "Про обмеження поставок окремих товарів (робіт, послуг) з тимчасово окупованої території на іншу територію України та/або іншої території України на тимчасово окуповану територію"; постанови Кабінету міністрів України від 30.12.2015 № 1147 "Про заборону ввезення на митну територію України" товарів, що походять з Російської Федерації";

9) гарантійним листом стосовно того, що вся інформація є достовірною;

10) іншими документами, передбаченими вимогами цієї тендерної документації;

- п.5 "Кваліфікаційні критерії до учасників та вимоги, встановлені ст.17 Закону України "Про публічні закупівлі" розділу ІІІ "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції": Кваліфікаційні критерії та документи, які відповідно до вимог ст.16 Закону України "Про публічні закупівлі" подає учасник у складі своєї пропозиції з метою підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям, зазначені у таблиці 1 додатку №1 до тендерної документації.

Згідно таблиці 1 додатку №1 до тендерної документації учасник процедури закупівлі для підтвердження відповідності кваліфікаційним вимогам мав надати заповнену довідку у формі, викладеній у Таблиці 6 Додатку № 5 ТД, у якій мала бути наведена інформація про виконаний (виконані) договір (договори) з аналогічних видів робіт. Під аналогічними видами робіт розумілись види робіт з будівництва водогонів, які належать до видів робіт, що відповідають коду 2.00.00 "Будівництво об`єктів інженерної інфраструктури" згідно Переліку видів робіт із провадження господарської діяльності з будівництва об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів із середніми та значними наслідками, які піддягають ліцензуванню", затвердженого Постановою КМУ від 30.03.2016 №256. Для підтвердження зазначеної у довідці інформації учасник процедури закупівлі мав також надати копію (копії) договору (договорів) (з усіма додатками до них та актами виконаних робіт), завірені підписом уповноваженої особи.

Для участі у процедурі закупівлі було подано 10 тендерних пропозицій, а саме:

- Товариство з обмеженою відповідальністю "Дзета Лтд" (код ЄДРЮОФОПГФ 39089772), з ціною пропозиції до початку аукціону 61 631 510,40 грн. та після його завершення 61 631 510,40 грн.;

- фізична особа-підприємець Землянухін Михайло Анатолійович (код ЄДРПОУ - ), з ціною пропозиції до початку аукціону 63 567 381,00 грн. та після його завершення 63 567 381,00 грн.;

- Приватне підприємство "НАУКОВЕ ВИРОБНИЧЕ ПІДПРИЄМСТВО "СПЕЦШАХТОБУД" (код ЄДРЮОФОПГФ 32897268), з ціною пропозиції до початку аукціону 65 119 260,00 грн. та після його завершення 64 769 136,00грн.;

- Товариство з обмеженою відповідальністю "СПЕЦІНЖИНІРИНГ ПОСТАЧ" (код ЄДРЮОФОПГФ 39699116), з ціною пропозиції до початку аукціону 68 058 976,82 грн. та після його завершення 65 999 999,00 грн.;

- Товариство з обмеженою відповідальністю "УБК №1" (код ЄДРЮОФОПГФ 40621006), з ціною пропозиції до початку аукціону 69 000 000,00 грн. та після його завершення 66 000 000,00 грн.;

- Товариство з обмеженою відповідальністю "ІНЖИНІРІНГПРОФІ" (код ЄДРЮОФОПГФ 30455302), з ціною пропозиції до початку аукціону 70 008 952,12 грн. та після його завершення 66 520 000,00 грн.;

- Товариство з обмеженою відповідальністю "ВКФ "ПЕРСПЕКТИВА"" (код ЄДРЮОФОПГФ 24445053), з ціною пропозиції до початку аукціону 68 755 297,12 грн. та після його завершення 67 698 877,00 грн.;

- Товариство з обмеженою відповідальністю "Донецький інститут води" (код ЄДРЮОФОПГФ 37671633), з ціною пропозиції до початку аукціону 69 923 958,60 грн. та після його завершення 67 699 877,00 грн.;

- Товариство з обмеженою відповідальністю "ЕЛІТ БУД ЦЕНТР" (код ЄДРЮОФОПГФ 40709897), з ціною пропозиції до початку аукціону 69 200 133,16 грн. та після його завершення 68 700 000,00 грн.;

- Товариство з обмеженою відповідальністю "БК АПОЛЛОН" (код ЄДРЮОФОПГФ 40951221), з ціною пропозиції до початку аукціону 69 900 000,00 грн. та після його завершення 69 900 000,00 грн.

Відповідно до звіту про результати проведення процедури закупівлі № UA -2018-07-23- 000245-с, оформленого 1 листопада 2018 року, 7 (сім) перших учасників і їх пропозиції Покровською районною державною адміністрацією Донецької області як замовником торгів були визнані такими, що не відповідають вимогам тендерної документації чи/або кваліфікаційним критеріям (не відповідають кваліфікаційним критеріям згідно зі ст.16 Закону України "Про публічні закупівлі" та наявність/відсутність обставин, встановлених ст.17 Закону України "Про публічні закупівлі").

Також у звіті зазначено, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Донецький інститут води" відповідає кваліфікаційним критеріям, встановленим у тендерній документації та відсутні підстави для відмови, встановлені ст.17 Закону України "Про публічні закупівлі". Тендерні пропозиції 2-х останніх учасників процедури закупівлі (Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕЛІТ БУД ЦЕНТР" і Товариства з обмеженою відповідальністю "БК АПОЛЛОН") не розглядались.

Згідно протоколу уповноваженої особи, відповідальної за організацію та проведення процедур закупівель № 45 від 05.10.2018 за результатом проведеного аукціону переможцем обрано тендерну пропозицію ТОВ "Донецький інститут води" з ціною пропозиції 67 699 877 грн.

У зв`язку з цим Покровською районною державною адміністрацією було оприлюднено повідомлення про намір укласти договір з ТОВ "Донецький інститут води" на загальну суму 67 699 877,00 грн з ПДВ.

25.10.2018 між Покровською районною державною адміністрацією Донецької області (замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Донецький інститут води" (підрядник) був укладений договір підряду № 53, предметом якого є виконання підрядником робіт по об`єкту "Будівництво водогону до сіл та селищ Срібненської та Новоєлизаветівської сільських рад Покровського (Красноармійського) району від Селидівського водогону Д=600мм №2.

Звертаючись з позовом про визнання недійсним вказаного рішення уповноваженої особи, відповідальної за організацію та проведення процедур закупівель Покровської районної державної адміністрації Донецької області, оформлене протоколом №45 від 05.10.2018 та визнання недійсними договору підряду №53 від 25.10.2018 і додаткової угоди №1 до зазначеного договору прокурор зазначив, що при вивченні пакету документів, наданих переможцем - 2-м відповідачем в складі тендерної пропозиції, розміщених на веб-порталі, ним встановлено, що в порушення вимог ст.16 Закону України "Про публічні закупівлі" та умов пп.5 та п. п.7 п.1 розділу III, Додатку 4 тендерної документації, затвердженої протоколом засідання уповноваженої особи, відповідальної за організацію та проведення процедур закупівель від 23.07.2018 за № 29, Товариством з обмеженою відповідальністю "Донецький інститут води" у складі тендерні пропозиції не було надано необхідних документів.

Задовольняючи позов, місцевий господарський суд дійшов висновку, що рішення уповноваженої особи, відповідальної за організацію та проведення процедур закупівель Покровської районної державної адміністрації Донецької області, оформлене протоколом №45 від 05.10.2018 щодо визнання ТОВ "Донецький інститут води" переможцем торгів з закупівлі робіт з будівництва водогону до сіл та селищ Срібненської та Новоєлизаветівської сільських рад Покровського (Красноармійського) району від Селидівського водогону Д=600мм №2 (ідентифікатор закупівлі UA-2018-07-23-000245-c) прийняте без дотримання вимог Закону України "Про публічні закупівлі", а укладений між Покровською районною державною адміністрацією Донецької області і Товариством з обмеженою відповідальністю "Донецький інститут води" договір підряду №53 від 25.10.2018 про виконання робіт по об`єкту "Будівництво водогону до сіл та селищ Срібненської та Новоєлизаветівської сільських рад Покровського (Красноармійського) району від Селидівського водогону Д=600мм №2 на суму 67 699 877,00 грн. укладений в порушення вимог ст.203 Цивільного кодексу України та ст.180 Господарського кодексу України, і тому, позов прокурора є обґрунтованим.

Надаючи правову кваліфікацію спірним правовідносинам, колегія суддів апеляційного господарського суду виходить з такого.

Статтею 6 Конституції України передбачено, що органи законодавчої, виконавчої та судової влади здійснюють свої повноваження у встановлених цією Конституцією межах і відповідно до законів України.

Відповідно до ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

За змістом ч. 3 ст. 4 ГПК України до господарського суду у справах, віднесених законом до його юрисдикції, мають право звертатися також особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб.

Статтею 53 цього Кодексу передбачено участь у судовому процесі органів та осіб, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб. При цьому передумовою участі органів та осіб, зазначених у цій статті, в господарському процесі є набуття ними господарського процесуального статусу органів та осіб, яким законом надано право захищати права, свободи та інтереси інших осіб, і наявність процесуальної правосуб`єктності, яка охоплює процесуальну правоздатність і процесуальну дієздатність.

На відміну від осіб, які беруть участь у справі (позивач, відповідач, третя особа, представник), відповідні органи та особи повинні бути наділені спеціальною процесуальною правоздатністю, тобто здатністю мати процесуальні права та обов`язки органів та осіб, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб. Така процесуальна правоздатність настає з моменту виникнення у цих осіб відповідної компетенції або передбачених законом повноважень. Необхідною умовою зазначеної участі є норми матеріального права, які визначають випадки такої участі, тобто особи, перелічені у ст. 53 ГПК України, можуть звернутися до суду із позовною заявою або беруть участь у процесі лише у випадках, чітко встановлених законом.

За змістом ч.ч. 3-5 ст. 53 ГПК України у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами.

Прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених статтею 174 цього Кодексу.

У разі відкриття провадження за позовною заявою особи, якій законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб (крім прокурора), особа, в чиїх інтересах подано позов, набуває статусу позивача.

У разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до суду прокурор зазначає про це в позовній заяві і в такому разі набуває статусу позивача.

У Рішенні від 08.04.1999 № 3-рп/99 Конституційний Суд України, з`ясовуючи поняття "інтереси держави", висловив позицію про те, що інтереси держави відрізняються від інтересів інших учасників суспільних відносин. В основі перших завжди є потреба у здійсненні загальнодержавних (політичних, економічних, соціальних та інших) дій, програм, спрямованих на захист суверенітету, територіальної цілісності, державного кордону України, гарантування її державної, економічної, інформаційної, екологічної безпеки, охорону землі як національного багатства, захист прав усіх суб`єктів права власності та господарювання тощо (пункт 3 мотивувальної частини).

Інтереси держави можуть збігатися повністю, частково або не збігатися зовсім з інтересами державних органів, державних підприємств та організацій чи з інтересами господарських товариств з часткою державної власності у статутному фонді. Проте держава може вбачати свої інтереси не тільки в їх діяльності, але й в діяльності приватних підприємств, товариств.

Оскільки "інтереси держави" є оціночним поняттям, прокурор чи його заступник у кожному конкретному випадку самостійно визначає з посиланням на законодавство, на підставі якого подається позов, в чому саме відбулося чи може відбутися порушення матеріальних або інших інтересів держави, обґрунтовує у позовній заяві необхідність їх захисту та зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 131 Конституції України в Україні діє прокуратура, яка здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Отже, прокурор може представляти інтереси держави в суді у виключних випадках, які прямо передбачені законом. Розширене тлумачення випадків (підстав) для представництва прокурором інтересів держави в суді не відповідає принципу змагальності, який є однією із засад правосуддя (п. 3 ч. 2 ст. 129 Конституції України).

Законом України "Про прокуратуру" визначено правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України. Зокрема, за змістом статті 1 зазначеного Закону прокуратура України становить єдину систему, яка в порядку, передбаченому цим Законом, здійснює встановлені Конституцією України функції з метою захисту прав і свобод людини, загальних інтересів суспільства та держави.

Статтею 23 Закону України "Про прокуратуру" передбачено, що представництво прокурором інтересів громадянина або держави в суді полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів громадянина або держави, у випадках та порядку, встановлених законом.

Згідно з ч. 3 цієї норми прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому ч. 4 цієї статті.

За змістом ч. 4 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва. Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи її законним представником або суб`єктом владних повноважень.

Виключно з метою встановлення наявності підстав для представництва інтересів держави в суді у випадку, якщо захист законних інтересів держави не здійснює або неналежним чином здійснює суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, прокурор має право отримувати інформацію, яка на законних підставах належить цьому суб`єкту, витребовувати та отримувати від нього матеріали та їх копії.

У разі відсутності суб`єкта владних повноважень, до компетенції якого віднесений захист законних інтересів держави, а також у разі представництва інтересів громадянина з метою встановлення наявності підстав для представництва прокурор має право: 1) витребовувати за письмовим запитом, ознайомлюватися та безоплатно отримувати копії документів і матеріалів органів державної влади, органів місцевого самоврядування, військових частин, державних та комунальних підприємств, установ і організацій, органів Пенсійного фонду України та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування, що знаходяться у цих суб`єктів, у порядку, визначеному законом; 2) отримувати від посадових та службових осіб органів державної влади, органів місцевого самоврядування, військових частин, державних та комунальних підприємств, установ та організацій, органів Пенсійного фонду України та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування усні або письмові пояснення. Отримання пояснень від інших осіб можливе виключно за їхньою згодою.

Аналіз наведених положень законодавства дає підстави для висновку, що прокурор може представляти інтереси держави в суді лише у двох випадках:

- якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесено відповідні повноваження;

- у разі відсутності такого органу.

Перший "виключний випадок" передбачає наявність органу, який може здійснювати захист інтересів держави самостійно, а другий - відсутність такого органу. Однак підстави представництва інтересів держави прокуратурою у цих двох випадках істотно відрізняються. У першому випадку прокурор набуває права на представництво, якщо відповідний суб`єкт владних повноважень не здійснює захисту або здійснює неналежно.

"Нездійснення захисту" має прояв в усвідомленій пасивній поведінці уповноваженого суб`єкта владних повноважень - він усвідомлює порушення інтересів держави, має відповідні повноваження для їх захисту, але всупереч цим інтересам за захистом до суду не звертається.

"Здійснення захисту неналежним чином" має прояв в активній поведінці (сукупності дій та рішень), спрямованій на захист інтересів держави, яка проте є неналежною.

"Неналежність" захисту може бути оцінена з огляду на встановлений порядок захисту інтересів держави, який, серед іншого, передбачає досудове з`ясування обставин порушення інтересів держави, обрання способу їх захисту та ефективне здійснення процесуальних прав позивача.

При цьому захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні суб`єкти владних повноважень, а не прокурор. Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює у судовому провадженні відповідного суб`єкта владних повноважень, який всупереч вимогам закону не здійснює захисту або робить це неналежно.

У кожному такому випадку прокурор повинен навести (а суд перевірити) причини, які перешкоджають захисту інтересів держави належним суб`єктом, і які є підставами для звернення прокурора до суду.

Прокурор не може вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати належного суб`єкта владних повноважень, який може і бажає захищати інтереси держави.

Більше того, саме лише посилання в позовній заяві на те, що уповноважений орган не здійснює або неналежним чином здійснює відповідні повноваження, для прийняття заяви для розгляду недостатньо. У такому разі прокурор повинен надати належні та допустимі докази відповідно до вимог процесуального закону (зокрема, внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань про вчинене кримінальне правопорушення на підставі статті 367 Кримінального кодексу України (службова недбалість); вирок суду щодо службових осіб; докази накладення дисциплінарних стягнень на державних службовця, які займають посаду державної служби в органі державної влади та здійснює встановлені для цієї посади повноваження, за невиконання чи неналежне виконання службових обов`язків тощо).

Такі правові висновки зроблено у численних постановах Верховного Суду, зокрема, в постанові об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 07.12.2018 у справі № 924/1256/17, а також у постановах Верховного Суду від 23.10.2018 у справі № 926/03/18, від 23.09.2018 у справі № 924/1237/17, від 06.02.2019 у справі № 927/246/18, від 26.02.2019 у справі № 920/284/18.

З урахуванням наведеного, прокурор може представляти інтереси держави в суді у виключних випадках, які прямо передбачені законом. Розширене тлумачення випадків (підстав) для представництва прокурором інтересів держави в суді не відповідає принципу змагальності, який є однією з засад правосуддя (пункт 3 частини 2 статті 129 Конституції України).

При зверненні з даним позовом в інтересах держави заступник прокурора Донецької області зазначив, що Східним офісом Державної аудиторської служби України, самостійно не вжито заходів, спрямованих на усунення порушень законодавства про публічні закупівлі, у тому числі шляхом здійснення моніторингу закупівлі та оскарження в суді рішення тендерного комітету та укладеного договору за результатами проведеної закупівлі.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлені Законом України "Про публічні закупівлі".

Статтею 7 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено органи, які здійснюють державне регулювання та контроль у сфері публічних закупівель, а саме: центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері казначейського обслуговування бюджетних коштів, Рахункова палата, Антимонопольний комітет України, Міністерство економічного розвитку і торгівлі України.

Згідно з ч. 3 ст. 1 Положення про Міністерство економічного розвитку і торгівлі України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 20.08.2014 №459, основними завданнями Мінекономрозвитку є забезпечення формування та реалізація державної політики у сфері державних та публічних закупівель. Повноваження здійснюються шляхом здійснення нормативно-правового забезпечення державного регулювання у сфері публічних закупівель, аналізу функціонування системи публічних закупівель, узагальнення практики здійснення закупівель, надання роз`яснень щодо застосування законодавства у сфері державних закупівель.

Статтею 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" визначено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель, який згідно ст. 2 цього Закону є одним з головних завдань органу державного фінансового контролю, здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Відповідно до п. 10 ч.1 ст. 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" органу державного фінансового контролю надається право, зокрема, звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

За приписами пункту 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43, Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю

Згідно з п. п. 3, 4, 9 ч. 4 Положення Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань: реалізує державний фінансовий контроль через здійснення, зокрема, перевірки державних закупівель; здійснює контроль, зокрема, за дотриманням законодавства про державні закупівлі; вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; застосовує заходи впливу за порушення бюджетного законодавства, накладає адміністративні стягнення на осіб, винних у порушенні законодавства; передає в установленому порядку право охоронюваним органам матеріали за результатами державного фінансового контролю у разі встановлення порушень законодавства, за які передбачено кримінальну відповідальність або які містять ознаки корупційних діянь.

Отже, відсутні підстави для здійснення прокурором самостійного представництва інтересів держави у цій справі, оскільки Державна аудиторська служба України як центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, наділена повноваженнями на звернення до господарського суду з позовами про визнання недійсними рішень тендерного комітету, договорів про закупівлю робіт за державні кошти.

Така правова позиція викладена у постанові об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 07.12.2018 у справі № 924/1256/17 та у постанові Верховного Суду від 10.04.2019 у справі № 909/569/18.

В матеріалах справи відсутні будь-які докази того, що перед зверненням до суду прокурор перевірив та встановив, що суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, у даному випадку Державна аудиторська служба України, не здійснює або неналежним чином здійснює захист законних інтересів держави.

Всупереч вимогам статті 23 Закону України "Про прокуратуру" прокурор не вжив заходів щодо перевірки наявності підстав для представництва інтересів держави , а також наявність органів, які уповноважені відповідно до законодавства здійснювати захист таких інтересів у випадку їх порушення.

Державна аудиторська служба України є самостійною юридичною особою з відповідною процесуальною дієздатністю щодо здійснення захисту прав та охоронюваних законом інтересів держави у судовому порядку.

В свою чергу, прокурором не зазначено підстави невиконання або неналежного виконання позивачем, який є самостійною юридичною особою з повним обсягом процесуальної дієздатності, своїх функцій щодо захисту майнових інтересів держави, причин, які перешкоджали захисту інтересів держави належними суб`єктами.

З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що у даному випадку немає передбачених законом виключних підстав для звернення прокурора до суду за захистом інтересів держави в особі Східного офісу Державної аудиторської служби України, м. Дніпро, наявності правових підстав для представництва прокурор не підтвердив.

Згідно п. 4 ст. 275 ГПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і у відповідній частині закрити провадження у справі повністю або частково або залишити позовну заяву без розгляду повністю або частково.

Згідно ч. ст. 278 ГПК України судове рішення першої інстанції, яким закінчено розгляд справи, підлягає скасуванню повністю або частково в апеляційному порядку із залишенням позову без розгляду або закриттям провадження у справі у відповідній частині з підстав, передбачених статтями 226 та 231 цього Кодексу.

У зв`язку з вищевикладеним, оскаржуване рішення місцевого господарського суду підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням норм процесуального права та неповним з`ясуванням судом обставин, що мають значення для справи, а позов прокурора - залишенню без розгляду.

Керуючись статтями 269, 270, п. 4 ч. 1 ст. 275, статтями 277, 282 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу 2-го відповідача, Товариства з обмеженою відповідальністю "Донецький інститут води", м. Краматорськ, Донецька область, на рішення господарського суду Донецької області від 06.06.2019 у справі № 905/121/19 задовольнити частково.

Апеляційну скаргу 1-го відповідача, Покровської районної державної адміністрації Донецької області, м. Покровськ, Донецька область, на рішення господарського суду Донецької області від 06.06.2019 у справі № 905/121/19 задовольнити частково.

Рішення господарського суду Донецької області від 06.06.2019 у справі № 905/121/19 скасувати та прийняти нове, яким позов залишити без розгляду.

Стягнути з прокуратури Донецької області (, адреса: 87515, Донецька область, м. Маріуполь, вул. Університетська, б.6) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Донецький інститут води" (, адреса: 84313, Донецька обл., місто Краматорськ, ВУЛИЦЯ ОЛЕКСИ ТИХОГО, будинок 10) 5 286,00 грн. судового збору за подання апеляційної скарги.

Стягнути з прокуратури Донецької області (, адреса: 87515, Донецька область, м. Маріуполь, вул. Університетська, б.6) на користь Покровської районної державної адміністрації Донецької області (, адреса: 85300, Донецька обл., місто Покровськ, ПЛОЩА ШИБАНКОВА, будинок 11) 5 286,00 грн. судового збору за подання апеляційної скарги.

Доручити господарському суду Донецької області видати відповідні накази.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом двадцяти днів.

Повний текст постанови складено 23.09.2019.

Головуючий суддя Н.В. Гребенюк

Суддя І.В. Зубченко

Суддя О.О. Радіонова