ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

23 вересня 2019 року Справа № 924/139/19

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Петухов М.Г., суддя Маціщук А.В. , суддя Розізнана І.В.

секретар судового засідання Мазур О.Г.

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Налев-Електрум"

на рішення господарського суду Хмельницької області від 10.06.2019 р.

(ухвалене о 13:56 год. у м. Хмельницькому, повний текс складено 19.06.2019 р.)

у справі № 924/139/19 (суддя Димбовський В.В.)

за позовом Акціонерного товариства "Банк інвестицій та заощаджень"

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Налев-Електрум"

за участі третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на стороні позивача - Філії "Центр забезпечення виробництва" Акціонерного товариства "Українська залізниця"

про стягнення фактично сплаченої за гарантією суми у розмірі 117256,00 грн. та пені в розмірі 18699,92 грн.

Відповідно до ч.13 ст.8, ч. 10 ст.270 ГПК України апеляційні скарги на рішення господарського суду у справах з ціною позову менше ста розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, крім тих, які не підлягають розгляду в порядку спрощеного позовного провадження, розглядаються судом апеляційної інстанції без повідомлення учасників справи.

ВСТАНОВИВ:

Акціонерне товариство "Банк інвестицій та заощаджень" звернулося до з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Налев-Електрум" про стягнення 117256 грн. фактично сплаченої за гарантією суми та 18699 грн. 90 коп. пені, нарахованої за період з 27.08.2018р. по 04.02.2019р.

Обґрунтовуючи свої вимоги, позивач вказує, що відповідачем невиконанні умови Договору про надання банківської гарантії забезпечення тендерної пропозиції від 30.05.2018р. №9586/18-ТГ в частині відшкодування гаранту (позивачу) сплачених бенефіціару (третій особі) грошових коштів в порядку регресу, з огляду на те, що принципал не виконав зобов`язання передбачені його пропозицією, про що зазначено у протоколі від 18.07.2018р. №1833/349/-18-Т розгляду тендерних пропозицій. Принципал, як переможець, не надав у строк, визначений в абзаці другому частини третьої статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі", документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 Закону України "Про публічні закупівлі". На виконання умов Договору про надання банківської гарантії №9586/18-ТГ від 30 травня 2018 p., Банківської гарантії забезпечення тендерної пропозиції №9586/18-ТГ від 31 травня 2018р., ст. 563 ЦК України, 22 серпня 2018р. Гарантом на користь Бенефіціара сплачено гарантійну суму - 117256 грн.

Рішенням господарського суду Хмельницької області від 10.06.2019 р. у справі № 924/139/19 позов задоволено частково. Ухвалено стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Налев-Електрум" на користь Акціонерного товариства "Банк інвестицій та заощаджень" 117256 грн. фактично сплаченої за гарантією суми, 15150 грн. 12 коп. пені, 1986 грн. 09 коп. витрат по сплаті судового збору. В частині позовних вимог про стягнення з відповідача 3549 грн. 80 коп. пені відмовлено.

При ухвалені вказаного рішення, місцевий господарський суд виходив з того, що 30.05.2018р. між Акціонерним товариством "Банк інвестицій та заощаджень" (Гарант) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Налев-Електрум" (Принципал) укладено Договір про надання банківської гарантії №9586/18-ТГ, відповідно до умов якого гарант надає за заявою принципала банківську гарантію забезпечення тендерної пропозиції (Гарантія), а саме пропозиції на участь у відкритих торгах на закупівлю "44320000-9 - Кабелі та супутня продукція (кабельно-провідникова продукція)", згідно Тендерної документації щодо проведення відкритих торгів на закупівлю: Кабелів та супутньої продукції (кабельно-провідникова продукція), затвердженої рішенням тендерного комітету Філії "ЦЗВ" ПАТ "Укрзалізниця" "14" травня 2018 p. на користь: філії "Центр забезпечення виробництва" Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" (Бенефіціар) з метою участі Принципала у відкритих конкурсних торгах.

На виконання умов вказаного договору, позивач видав банківську гарантію забезпечення тендерної пропозиції №9586/18-ТГ від 30.05.2018р. на користь Бенефіціара - Філії "Центр забезпечення виробництва" Акціонерного товариства "Українська залізниця" в якості забезпечення тендерної пропозиції, наданої відповідачем, щодо участі у оголошених Бенефіціаром згідно з оголошенням №UA-2018-05-14-001485-b, оприлюдненого на офіційному сайті http://prozzoro.gov.ua., відкритих торгах на закупівлю "44320000-9 - Кабелі та супутня продукція (кабельно-провідникова продукція)", згідно Тендерної документації щодо проведення відкритих торгів на закупівлю: Кабелів та супутньої продукції (кабельно-провідникова продукція), затвердженої рішенням тендерного комітету Філії "ЦЗВ" ПАТ "Укрзалізниця" "14" травня 2018 p., на загальну суму 117256 грн. Підписано у ПАТ "Банк інвестицій та заощаджень" у м. Києві 31.05.2018р. Письмова вимога Бенефіціара про сплату повинна бути підписана уповноваженою особою та надіслана Гаранту рекомендованим листом через банк Бенефіціара, який засвідчить, що наявні підписи на даній вимозі є дійсними, мають юридичну силу та законне відношення до Бенефіціара.

Позивач 01.06.2018р. видав гарантію №9586/18-ТГ (у новій редакції) на користь Бенефіціара- Філії "Центр забезпечення виробництва" Акціонерного товариства "Українська залізниця" в якості забезпечення тендерної пропозиції, наданої відповідачем, щодо участі у оголошених бенефіціаром згідно з оголошенням №UA-2018-05-14-001485-b, оприлюдненого на офіційному сайті http://prozzoro.gov.ua., відкритих торгах на закупівлю "44320000-9 - Кабелі та супутня продукція (кабельно-провідникова продукція)", згідно Тендерної документації щодо проведення відкритих торгів на закупівлю: Кабелів та супутньої продукції (кабельно-провідникова продукція), затвердженої рішенням тендерного комітету Філії "ЦЗВ" АТ "Укрзалізниця" "14" травня 2018 p., на загальну суму 117256 грн. Підписано у АТ "Банк інвестицій та заощаджень" у м. Києві 01.06.2018р. Письмова вимога Бенефіціара про сплату повинна бути підписана уповноваженою особою та надіслана Гаранту рекомендованим листом. Гарант не несе відповідальності за затримки в наданні підтверджуючих документів з вини пошти, а також затримки при оформленні відповідних документів.

Судом встановлено, що 31.07.2018р. на адресу позивача від Бенефіціара надійшла вимога від 27.07.2018р. про сплату Бенефіціару на відповідний рахунок суми забезпечення тендерної пропозиції в розмірі 117256 грн. у зв`язку з тим, що відповідач не надав у строк, визначений в абзаці другому частини третьої статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі", документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 вказаного Закону.

22.08.2018р. на виконання умов гарантії та договору позивачем на користь бенефіціара здійснено платіж на суму 117256 грн., що підтверджується наявною у матеріалах справи копією платіжного дорученням №138878 від 22.08.2018р.

17.08.2018р. позивач надсилав відповідачу вимогу, у якій вимагалось від відповідача протягом 2 (двох) банківських днів відшкодувати грошові кошти в сумі 117256 грн. До вказаної вимоги додано копію вимоги Бенефіціара.

10.09.2018р., 21.01.2019р., керуючись п.3.4.1 Договору, позивачем надсилались відповідачу вимоги, за якими вимагалось від відповідача протягом 2 (двох) банківських днів відшкодувати сплачені позивачем грошові кошти в сумі 117256 грн. з моменту сплати Гарантом грошових сум Бенефіціару. До вказаних вимог додавалися копії платіжного доручення №138878 від 22.08.2018р., копія вимоги Бенефіціара з додатками та платіжне доручення №138878 від 22.08.2018р.

Проаналізувавши обставини справи та положення чинного законодавства, що регулюють спірні правовідносини, зокрема ст. ст. 546, 562, 563, 565, 569 ЦК України, ст. 200 Господарського кодексу України, ст. 24 Закону України "Про публічні закупівлі", Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, затвердженого Постановою Правління Національного банку України №320 від 16.08.2006 р., суд дійшов висновку, що позовні вимоги в частині вимоги про стягнення з відповідача на користь позивача 117256 грн. фактично сплаченої банківської гарантії в порядку регресу є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.

Щодо стягнення 18699 грн. 92 коп. пені, нарахованої за період з 27.08.2018р. по 04.02.2019р., суд вказав, що прострочення по виконанню зобов`язання по сплаті позивачу грошових коштів в сумі 117256 грн. за Договором від 30.05.2018р. №9586/18-ТГ у відповідача виникло з 26.09.2018р., а тому правомірними будуть нарахування пені за період з 26.09.2018р., з огляду на вказане судом частково задоволено позовні вимоги в частині стягнення пені, а саме стягнуто з відповідача 15150 грн. 12 коп. пені, в стягненні 3549 грн. 80 коп. пені відмовлено.

Не погоджуючись із ухваленим рішенням суду першої інстанції, відповідач звернувся з апеляційною скаргою до Північно-західного апеляційного господарського суду, відповідно до якої просить рішення господарського суду Хмельницької області від 10.06.2019 р. у справі № 924/139/19 скасувати та ухвалити нове рішення, яким відмовити в задоволені позову.

Скаржник вважає, що рішення господарського суду є незаконним та таким, що прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права.

На підтвердження своїх доводів, скаржник вказує наступне.

30.05.2018 р. між позивачем та відповідачем було укладено Договір про надання банківської гарантії №9586/18-ТГ.

31.05.2018 р. позивачем на виконання п.1.1 Договору було видано відповідачу банківську гарантію №9586/18-ТГ на суму 117256 грн.

Вказана банківська гарантія від 31.05.2018 року, була подана скаржником до третьої особи через веб-сайт: https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2018-05-14-001485-b на виконання вимог Тендерної документації щодо проведення відкритих торгів на закупівлю: Кабелів та супутньої продукції (кабельно-провідникова продукція), що затверджена Рішенням Тендерного комітету третьої особи, надалі по тексту Тендерна.

Отже, скаржником, як учасником процедури закупівлі на виконання вимог Тендерної документації було подано саме Гарантію від 31.05.2018 р., текст якої і міститься на веб-порталі уповноваженого органу з питань закупівлі за веб-посиланням: https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2018-05-14-001485-b.

У зв`язку із викладеним, підставою виникнення правовідносини між позивачем, відповідачем та третьою особою є Договір та Гарантія від 31.05.2018 р., яку скаржником і було подано з метою забезпечення тендерної пропозиції.

Зауважує, що іншої редакції гарантії, окрім Гарантії від 31.05.2018 р., йому як учаснику процедури закупівлі, позивачем не надавалось.

Позивач звертаючись із позовом, з метою обґрунтування своїх позовних вимог здійснив посилання саме на Гарантію від 31.05.2018 р., як на підставу виникнення зобов`язань у відповідача та долучив її до позовної заяви на підтвердження обставин викладених у позовній заяві. Іншої гарантії Позивачем до позовної заяви не долучалось.

Відповідно до умов Гарантії від 31.05.2018 р., встановлена чітка процедура, щодо порядку надсилання вимоги третьою особою на адресу позивача, а саме здійснення її надсилання через банк третьої особи, яким засвідчено, що наявні підписи на ній є дійсними, мають юридичну силу та законне відношення до неї.

Всупереч зазначеному, третьою особою не було дотримано процедури, щодо порядку надсилання вимоги про сплату суми тендерного забезпечення, а позивачем не виконано обов`язок, щодо здійснення перевірки вимоги на предмет її належного представлення чим порушено вимоги п. 36, п. 37, п. 38 Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах затвердженого Постановою правління НБУ від 15.12.2004 р. №639

У зв`язку із тим, що позивачем не надано доказів, що підтверджують належне представлення третьою особою вимоги, обов`язок у відповідача щодо виплати суми тендерного забезпечення на рахунок позивача - не виник у розумінні ч. 1 ст. 174, абз. 2 ч. 1 ст. 175 Господарського кодексу України та ч. 3 ст. 11 Цивільного кодексу України.

З метою доведення позивачем факту виникнення обов`язку у відповідача щодо задоволення вимоги з урахуванням вище викладеного, позивач зобов`язаний був надати до суду першої інстанції докази дотримання Бенефіціаром процедури надсилання вимоги.

Позивачем було долучено до матеріалів справи нову Гарантію №9586/18-ТГ (в новій редакції) від 01,06.2018 р., в якій було виключено положення, щодо наявності обов`язку Бенефіціара здійснити надсилання вимоги про сплату суми тендерного забезпечення через банк Бенефіціара. яким засвідчено, шо наявні підписи на ній є дійсними, мають юридичну силу та законне відношення до Бенефіціара.

Скаржнику не було відомо про існування зазначеної гарантії, оскільки ним не здійснювалось подання листа-звернення про внесення змін до умов Гарантії від 31.05.2018 р. до позивача, а також не існувало необхідності у внесенні змін до діючої Гарантії від 31.05.2018 р.

У зв`язку із викладеним, відповідач заперечував щодо долучення до матеріалів справи зазначеної гарантії.

Судом не було здійснено оцінки аргументів наведених скаржник щодо неправомірності виплати позивачем суми тендерного забезпечення на рахунок третьої особи та безпідставності звернення із зворотною вимогою до скаржника.

Місцевим господарським судом не правильно застосовано норми матеріального права, а саме статі 549 та 611 ЦК України, щодо стягнення із скаржника пені за неналежне виконання зобов`язань.

Враховуючи вищевикладене, Товариство з обмеженою відповідальністю "Налев-Електрум" вважає, що вищевказане судове рішення є незаконним, винесеним з порушенням норм матеріального та процесуального права.

Від позивача надійшов відзив на апеляційну скаргу відповідача, відповідно до якого просить оскаржене рішення суду першої інстанції залишити без змін, а в задоволенні апеляційної скарги відмовити.

На спростування доводів, викладених в апеляційній скарзі, вказує наступне.

АТ "Банк інвестицій та заощаджень", за своїм правовим статусом у правовідносинах, що склалися, виступає Гарантом, а тому жодним чином не може впливати на права та обов`язки ТОВ "Налев-Електрум", як Принципала щодо надсилання, прийняття, завантаження та будь - чого іншого з Гарантією, зокрема з Гарантією (в новій редакції).

Твердження відповідача про те, що позивач не надав докази звернення з листом - зверненням про внесення змін до гарантії, не надав докази здійснення надсилання переліку змін до Гарантії від 31.05.2018 року на адресу третьої особи та інших зазначених в апеляційній скарзі документів, жодним чином не впливають на законність та обґрунтованість позовних вимог АТ "Банк інвестицій та заощаджень" та на законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції, адже Відповідач не заперечує та не спростовує настання гарантійного випадку, укладання Договору про надання банківської гарантії, отримання Банківської гарантії.

Відповідач жодного разу не скористався своїм правом, передбаченим п. 3.2.1. Договору про надання банківської гарантії, згідно якого, Принципал має право знайомитися з банківськими документами, які зачіпають інтереси Принципала, пов`язані з виконанням цього Договору, а навпаки, намагається перекласти свій обов`язок щодо збирання доказів на Суд, тим самим, помилково намагаючись розширити предмет доказування, посилаючись на відсутність доказів, які жодним чином не впливають на предмет спору у даній справі.

Позивачем додержано в повному обсязі вимог ст. 563 ЦК України, згідно якої, у разі порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією, гарант зобов`язаний сплатити кредиторові грошову суму відповідно до умов гарантії. Вимога кредитора до гаранта про сплату грошової суми відповідно до виданої ним гарантії пред`являється у письмовій формі. До вимоги додаються документи, вказані в гарантії. У вимозі до гаранта або у доданих до неї документах кредитор повинен вказати, у чому полягає порушення боржником основного зобов`язання, забезпеченого гарантією. Кредитор може пред`явити вимогу до гаранта у межах строку, встановленого у гарантії, на який її видано.

Твердження відповідача про безпідставність задоволення вимоги є таким, що не ґрунтується на вимогах закону, адже відповідач не заперечує проти допущених ним порушень, зазначених у вимозі Бенефіціара.

Відповідач не спростував та не надав належних та допустимих доказів невидачі Гарантії № 9586/18-ТГ (у новій редакції) від 01 червня 2018 року, адже саме заперечення цього факту, тоді як Бенефіціар, на користь якого видається Гарантія та який направив Вимогу Гаранту, також не заперечує проти Гарантії (у новій редакції) та крім цього, посилається на неї у своїй Вимозі.

За наведеного вище, позивач вважає, що оскаржене рішення є цілком законним, а тому підстави для задоволення апеляційної скарги відсутні.

Також, позивач зазначає, що 05.07.2019 р. було здійснено державну реєстрацію нової редакції статуту позивача, відповідно до якої було змінено тип акціонерного товариства з публічного на приватне та змінено найменування з Публічного акціонерного товариства "Банк інвестицій та заощаджень" на Акціонерне товариство "Банк інвестицій та заощаджень".

Щодо зміни назви позивача, суд зазначає, що відповідно до п. 1.7.1 Статуту позивача, затвердженого загальними зборами акціонерів ПАТ "Банк інвестицій та заощаджень" 21.04.2019 р. (т. 2, а. с. 139-144) повним найменуванням є Акціонерне товариство "Банк інвестицій та заощаджень".

Відповідно до ч. 4 ст. 3 Закону України "Про акціонерні товариства" повне найменування акціонерного товариства українською мовою повинне містити його організаційно-правову форму (акціонерне товариство). Тип акціонерного товариства не є обов`язковою складовою найменування акціонерного товариства.

Згідно з ч. 2 ст. 5 Закону України "Про акціонерні товариства" зміна типу товариства з приватного на публічне або з публічного на приватне не є його перетворенням.

Апеляційним господарським судом констатується, що сама лише зміна найменування юридичної особи не означає її реорганізації, зокрема, перетворення, якщо при цьому не змінюється організаційно-правова форма такої особи. Зміна типу акціонерного товариства з публічного на приватне не є його реорганізацією.

За таких обставин, апеляційним господарським судом в даній постанові вказується вірна змінена назва позивача - Акціонерне товариство "Банк інвестицій та заощаджень".

Від третьої особи надійшли письмові пояснення, відповідно до яких Філія "Центр забезпечення виробництва" Акціонерного товариства "Українська залізниця" зазначає наступне.

На виконання п. 3.3 розділу 1 умов Тендерної документаії учасником процедури закупівлі ТОВ "Налев-Електрум" було завантажено в електронному вигляді на веб-порталі Уповноваженого органу за посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/ UA-2018-05-14-001485-b в якості забезпечення тендерної пропозиції банківську гарантію від 31.05.2018 № 9586/18-ТГ на суму 117256 грн., відповідно до якої: Акціонерне товариство "Банк інвестицій та заощаджень" - Гарант, ТОВ "Налев-Електрум" - Принципал та АТ "Укрзалізниця" в особі філії "ЦЗВ" - Бенефіціар (Вигодонабувач). Строк дії гарантії: по 09.10.2018 р. включно.

Будь-якої іншої банківської гарантії ТОВ "Налев-Електрум" не було завантажено в електронному вигляді на веб-порталі Уповноваженого органу за посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/ UA-2018-05-14-001485-b.

Внаслідок ненадання документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 Закону України "Про публічні закупівлі" та відхилення тендерної пропозиції TOB "Налев-Електрум", між останнім та Філією "ЦЗВ" не було підписано договір про закупівлю.

Зазначене вище стало підставою для звернення Філії "ЦЗВ" до позивача з вимогою від 27.07.2018 р. № ЦЗВ-20/2818 про стягнення суми забезпечення тендерної пропозиції, а саме 117256 грн.

Отже, в результаті невиконання ТОВ "Налев-Електрум" зобов`язань перед третьою особою, остання звернулась до позивача з вимогою від 27.07.2018 р. № ЦЗВ-20/2818 про виплату суми забезпечення тендерної пропозиції у встановлений Банківською гарантією строк, з посиланням на одну із підстав, а саме: ненадання ТОВ "Налев-Електрум" у строк, визначений в абзаці другому частини третьої статті 17 цього Закону, документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону.

Вимога Філії "ЦЗВ" була направлена на адресу позивача засобами поштового зв`язку цінним листом з описом вкладення.

Визнавши вимогу філії "ЦЗВ" від 27.07.2018 р. № ЦЗВ-20/2818 обґрунтованою, позивач перерахував на поточний рахунок Філії "ЦЗВ" забезпечення тендерної пропозиції у сумі 117256 грн., що підтверджується випискою з інтернет-банкінга АТ "Ощадбанк" від 22.08.2018 р.

Дослідивши матеріали справи, апеляційну скаргу, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування місцевим господарським судом при винесенні рішення норм матеріального та процесуального права, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а оскаржуване рішення без змін, виходячи з наступного.

Судом апеляційної інстанції встановлено та як убачається з матеріалів справи, що 30.05.2018р. між Акціонерним товариством "Банк інвестицій та заощаджень" (Гарант) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Налев-Електрум" (Принципал) було укладено Договір про надання банківської гарантії №9586/18-ТГ (далі - Договір) (т. 1, а. с. 11-13).

Відповідно до п. 1.1. Договору Гарант надає за заявою Принципала банківську гарантію забезпечення тендерної пропозиції (надалі - Гарантія), а саме пропозиції на участь у відкритих торгах на закупівлю "44320000-9 - Кабелі та супутня продукція (кабельно-провідникова продукція)", згідно Тендерної документації щодо проведення відкритих торгів на закупівлю: Кабелів та супутньої продукції (кабельно-провідникова продукція), затвердженої рішенням тендерного комітету Філії "ЦЗВ" ПАТ "Укрзалізниця" "14" травня 2018 p. на користь: філії "Центр забезпечення виробництва" Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" (Бенефіціар) з метою участі Принципала у відкритих конкурсних торгах.

Гарантія видається гарантом у вигляді Банківської гарантії забезпечення тендерної пропозиції №9586/18-ТГ на суму 117256 грн., яка є невід`ємною частиною цього договору, права та обов`язки за якою не можуть бути передані іншій особі.

Гарантія видається гарантом у формі електронного документа з електронним цифровим підписом, створеного відповідно до вимог чинного законодавства України.

Строк дії гарантії: до 09.10.2018р. включно (п. 1.2. Договору).

Згідно з пп. а) п.3.1.1 Договору, Гарант має право вимагати від Принципала відшкодування всіх витрат (включаючи, але не обмежуючись наступними) сум, фактично сплачених гарантом бенефіціару в порядку та у випадках, передбачених гарантією.

Принципал має право знайомитися з банківськими документами, які зачіпають інтереси Принципала, пов`язані з виконанням цього Договору (п. 3.2.1. Договору).

Відповідно до пп. а) п.3.4.1 Договору, протягом 2 (двох) банківських днів з моменту сплати гарантом грошових коштів по гарантії на вимогу бенефіціара (або на виконання рішення суду), та отримання від гаранта відповідної вимоги, відшкодувати гаранту в повному обсязі всі витрати (включаючи, але не обмежуючись наступним) сум, фактично сплачених гарантом бенефіціару в порядку та у випадках, передбачених гарантією.

Згідно з п. 4.2 Договору сторони встановлюють, що в разі порушення Принципалом строків відшкодування Гаранту витрат по Гарантії, передбачених п. 3.4.1. даного Договору, Принципал сплачує Гаранту Пеню в розмірі подвійної облікової ставки НБУ від суми заборгованості за кожний день прострочення.

31.05.2018 р. позивач видав банківську гарантію забезпечення тендерної пропозиції №9586/18-ТГ від 30.05.2018р. на користь Бенефіціара - "Центр забезпечення виробництва" Акціонерного товариства "Українська залізниця" в якості забезпечення тендерної пропозиції, наданої відповідачем, щодо участі у оголошених бенефіціаром згідно з оголошенням №UA-2018-05-14-001485-b, оприлюдненого на офіційному сайті http://prozzoro.gov.ua., відкритих торгах на закупівлю "44320000-9 - Кабелі та супутня продукція (кабельно-провідникова продукція)", згідно Тендерної документації щодо проведення відкритих торгів на закупівлю: Кабелів та супутньої продукції (кабельно-провідникова продукція), затвердженої рішенням тендерного комітету Філії "ЦЗВ" ПАТ "Укрзалізниця" "14" травня 2018 p., на загальну суму 117256 грн. Підписано у ПАТ "Банк інвестицій та заощаджень" у м. Києві 31.05.2018р. Письмова вимога Бенефіціара про сплату повинна бути підписана уповноваженою особою та надіслана Гаранту рекомендованим листом через банк Бенефіціара, який засвідчить, що наявні підписи на даній вимозі є дійсними, мають юридичну силу та законне відношення до Бенефіціара (т. 1, а. с. 14-15).

01.06.2018р. позивач видав гарантію №9586/18-ТГ (у новій редакції) на користь Бенефіціара - "Центр забезпечення виробництва" Акціонерного товариства "Українська залізниця" в якості забезпечення тендерної пропозиції, наданої відповідачем, щодо участі у оголошених бенефіціаром згідно з оголошенням №UA-2018-05-14-001485-b, оприлюдненого на офіційному сайті http://prozzoro.gov.ua., відкритих торгах на закупівлю "44320000-9 - Кабелі та супутня продукція (кабельно-провідникова продукція)", згідно Тендерної документації щодо проведення відкритих торгів на закупівлю: Кабелів та супутньої продукції (кабельно-провідникова продукція), затвердженої рішенням тендерного комітету Філії "ЦЗВ" ПАТ "Укрзалізниця" "14" травня 2018 p., на загальну суму 117256 грн. Підписано у ПАТ "Банк інвестицій та заощаджень" у м. Києві 01.06.2018р. Письмова вимога Бенефіціара про сплату повинна бути підписана уповноваженою особою та надіслана Гаранту рекомендованим листом. Гарант не несе відповідальності за затримки в наданні підтверджуючих документів з вини пошти, а також затримки при оформленні відповідних документів (т. 1, а. с. 149-150).

31.07.2018 р. на адресу позивача від Бенефіціара надійшла вимога від 27.07.2018р. про сплату Бенефіціару на відповідний рахунок суми забезпечення тендерної пропозиції в розмірі 117256 грн. у зв`язку з тим, що відповідач не надав у строк, визначений в абзаці другому частини третьої статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі", документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 вказаного Закону. Серед додатків до вимоги зазначено: копія протоколу №1833/284/-18-Т від 20.06.2018 розгляду тендерних пропозицій, опублікованого на веб-порталі https://prozorro.gov.ua, копія повідомлення №1833/192-18Т від 20.06.2018 р. про намір укласти договір на закупівлю, опублікованого на веб-порталі https://prozorro.gov.ua, копія протоколу №1833/349/-18-Т від 18.07.2018 р. розгляду тендерних пропозицій, опублікованого на веб-порталі https://prozorro.gov.ua, копія нотаріальної довіреності від 03.07.2018 на в.о. директора філії "ЦЗВ" ПАТ "Укрзалізниця" та заступника директора філії "ЦЗВ" ПАТ "Укрзалізниця", зареєстрованої в реєстрі за №2262, копія нотаріальної довіреності від 03.07.2018 р. на представника філії "ЦЗВ" ПАТ "Укрзалізниця" Тюріну О.В., зареєстрованої в реєстрі за №822, копія Положення про філію "ЦЗВ" ПАТ "Укрзалізниця". Також зазначено, що банківською гарантією від 06.06.2018р. №9586/18-ТГ передбачений порядок та умови виплати гарантійного відшкодування, а саме: "ПАТ "Банк інвестицій та заощаджень" .. приймає на себе зобов`язання у наданні безвідкличної банківської гарантії на загальну суму 117256 грн. (т. 1, а. с. 16-18).

Платіжним дорученням №138878 від 22.08.2018 р. на виконання умов гарантії та договору позивачем на користь бенефіціара здійснено платіж на суму 117256 грн. (т. 1, а. с. 19).

17.08.2018р. позивач надсилав відповідачу вимогу, у якій вимагалось від відповідача протягом 2 (двох) банківських днів відшкодувати грошові кошти в сумі 117256 грн. До вказаної вимоги додано копію вимоги Бенефіціара (т. 1, а. с. 24-25).

10.09.2018р., 21.01.2019р., керуючись п.3.4.1 Договору, позивачем надсилались відповідачу вимоги, за якими вимагалось від відповідача протягом 2 (двох) банківських днів відшкодувати сплачені позивачем грошові кошти в сумі 117256 грн. з моменту сплати Гарантом грошових сум Бенефіціару. До вказаних вимог додавалися копії платіжного доручення №138878 від 22.08.2018р., копія вимоги Бенефіціара з додатками та платіжне доручення №138878 від 22.08.2018р. (т. 1 а. с. 28-29, 35-38).

Відповідач у відповідь на вимоги позивача направляв листи від 06.09.2018р., 21.09.2018р., 04.02.2019р., у яких зазначав, що не може задовольнити вимоги позивача, оскільки Філія "ЦЗВ" ПАТ "Укрзалізниця" необґрунтовано відхилила пропозицію ТОВ "Налев-Електрум", посилаючись на те, що останній не надав необхідні документи, а також зазначаючи, що гарант не надав доказів, які підтверджують виконання Бенефіціаром положень Гарантії, а саме - відповідно до Банківської гарантії, письмова вимога Бенефіціара про сплату, повинна бути підписана уповноваженою особою та надіслана гаранту рекомендованим листом через банк Бенефіціара, який засвідчить, що наявні підписи на даній вимозі є дійсними, мають юридичну силу та законне відношення до Бенефіціара (т. 1, а. с. 26-27, 31-32, 103-104).

Матеріали господарської справи також містять: копію протоколу №1833/284/-18-Т від 20.06.2018р. розгляду тендерних пропозицій (т. 1, а. с. 41, 43), копію повідомлення №1833/192-18Т від 20.06.2018р. про намір укласти договір на закупівлю (т. 1, а. с. 44), копію протоколу №1833/349/-18-Т від 18.07.2018р. розгляду тендерних пропозицій (т. 1, а. с. 45-48).

Аналізуючи встановлені обставини справи та переглядаючи спірні правовідносини на предмет наявності правових підстав для задоволення позовних вимог, суд апеляційної інстанції приймає до уваги наступні положення діючого законодавства з урахуванням фактичних обставин справи.

Згідно з ст.11 ЦК України цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки.

Як установлено судом, між сторонами у справі виникли відносини на підставі укладеного Договору про надання банківської гарантії №9586/18-ТГ від 30.05.2018 р.

За приписами статті 546 Цивільного кодексу України, виконання зобов`язання може забезпечуватися неустойкою, порукою, гарантією, заставою, притриманням, завдатком.

Частиною 1 статті 24 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що замовник має право зазначити в оголошенні про проведення процедури закупівлі та в тендерній документації вимоги щодо надання забезпечення тендерної пропозиції.

Відповідно до частин 1, 2 статті 200 Господарського кодексу України гарантія є специфічним засобом забезпечення виконання господарських зобов`язань шляхом письмового підтвердження (гарантійного листа) банком, іншою кредитною установою, страховою організацією (банківська гарантія) про задоволення вимог управненої сторони у розмірі повної грошової суми, зазначеної у письмовому підтвердженні, якщо третя особа (зобов`язана сторона) не виконає вказане у ньому певне зобов`язання, або настануть інші умови, передбачені у відповідному підтвердженні. Зобов`язання за банківською гарантією виконується лише на письмову вимогу управненої сторони.

Статтею 560 ЦК України передбачено, що за гарантією банк, інша фінансова установа, страхова організація (гарант) гарантує перед кредитором (бенефіціаром) виконання боржником (принципалом) свого обов`язку. Гарант відповідає перед кредитором за порушення зобов`язання боржником.

Відповідно до статті 562 Цивільного кодексу України, зобов`язання гаранта перед кредитором не залежить від основного зобов`язання (його припинення або недійсності), зокрема і тоді, коли в гарантії міститься посилання на основне зобов`язання.

Таким чином, у відносинах за гарантією беруть участь три суб`єкти - гарант, бенефіціар та принципал. Забезпечувальна функція гарантії полягає у тому, що вона (гарантія) забезпечує належне виконання принципалом його обов`язку перед бенефіціаром.

За приписами ст. 563 ЦК України, у разі порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією, гарант зобов`язаний сплатити кредиторові грошову суму відповідно до умов гарантії. Вимога кредитора до гаранта про сплату грошової суми відповідно до виданої ним гарантії пред`являється у письмовій формі. До вимоги додаються документи, вказані в гарантії. У вимозі до гаранта або у доданих до неї документах кредитор повинен вказати, у чому полягає порушення боржником основного зобов`язання, забезпеченого гарантією.

Згідно з ч. 1 ст. 565 ЦК України гарант має право відмовитися від задоволення вимоги кредитора, якщо вимога або додані до неї документи не відповідають умовам гарантії або якщо вони подані гарантові після закінчення строку дії гарантії.

Частиною 1 ст.569 ЦК України передбачено, що гарант має право на зворотну вимогу (регрес) до боржника в межах суми, сплаченої ним за гарантією кредиторові, якщо інше не встановлено договором між гарантом і боржником.

Судом апеляційної інстанції вище встановлено, що між позивачем та відповідачем був укладений Договір про надання банківської гарантії №9586/18-ТГ від 30.05.2018 р. за яким позивач надає банківську гарантію забезпечення тендерної пропозиції відповідача третій особі.

Банківською гарантією встановлено гаранту обов`язок протягом 5 банківських днів сплатити бенефіціару гарантійну суму за його письмовою вимогою з поясненнями у чому полягає порушення принципалом зобов`язання.

Як зазначалося вище, 29.12.2017р. позивачем було отримано вимогу Бенефіціара від 27.07.2018р. про сплату суми забезпечення тендерної пропозиції в розмірі 117256 грн. у зв`язку з тим, що відповідач не надав у строк, визначений в абзаці другому частини третьої статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі", документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 вказаного Закону. До листа були долучені, в тому числі, копії протоколу від 20.06.2018р. розгляду тендерних пропозицій, повідомлення від 20.06.2018р. про намір укласти договір на закупівлю, протоколу від 18.07.2018р. розгляду тендерних пропозицій. Також в листі було зазначено про порядок та умови виплати гарантійного відшкодування за банківською гарантією від 06.06.2018р. №9586/18-ТГ.

Тобто, позивачем після отримання від Бенефіціара документів, якими підтверджено факт ненадання необхідних документів (довідки) та, відповідно, непідписання відповідачем договору про закупівлю, задовольнив вимогу третьої особи та перерахував банківську гарантію.

В той же час, матеріали справи не містять доказів на підтвердження того, що протокол №1833/349/-18-Т від 18.07.2018р. розгляду тендерних пропозицій є нечинним.

За приписами статті 32 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем торгів протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та пропозиції учасника-переможця. З метою забезпечення права на оскарження рішень замовника договір про закупівлю не може бути укладено раніше ніж через 10 днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.

У разі відмови переможця торгів від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або не укладення договору про закупівлю з вини учасника у строк, визначений цим Законом, або ненадання переможцем документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 Закону, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника та визначає переможця серед тих учасників, строк дії тендерної пропозиції яких ще не минув.

Враховуючи ненадання відповідачем Філії "Центр забезпечення виробництва" Акціонерного товариства "Українська залізниця" документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 Закону мало наслідком звернення Бенеціфіара до Гаранта з вимогою про сплатою коштів за банківською гарантією від 31.05.2018 р.

Щодо доводів скаржника про те, що вимога Бенефіціара була неналежно пред`явлена Гаранту, а тому в останнього не виник обов`язок на її задоволення, апеляційний господарський суд зазначає наступне.

За приписами ч. 1 ст. 565 ЦК України гарант має право відмовитися від задоволення вимоги кредитора, якщо вимога або додані до неї документи не відповідають умовам гарантії або якщо вони подані гарантові після закінчення строку дії гарантії.

Тобто, позивач міг відмовитися від взятих на себе зобов`язань тільки у випадку їх необґрунтованості (якби вони не відповідали умовам гарантії або якщо б вони були подані гарантові після закінчення строку дії гарантії). Отже, гарант самостійно визначає обставини щодо настання чи ненастання гарантійного випадку на основі поданих Бенефіціаром документів.

З наявної в матеріалах справи вимоги Бенефіціара вбачається, що Принципалом не було надано відповідачем у строк, визначений в абзаці другому частини третьої статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі", документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 вказаного Закону та зазначена вимога була подана в строк дії гарантії (т. 1, а. с. 18).

Відповідно до п. 36 Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, затвердженого Постановою Правління Національного банку України №320 від 16.08.2006р. (далі - Положення), банк-гарант (резидент), отримавши від бенефіціара або банку бенефіціара, або іншого банку вимогу, перевіряє достовірність цієї вимоги, а також те, що вона становить належне представлення.

Банк-гарант (резидент) надсилає копію вимоги, що становить належне представлення, принципалу (разом із копіями документів, якими вона супроводжувалася, якщо подання таких документів передбачалось умовами гарантії).

З наведеного вбачається, що Гарант був зобов`язаний задоволити вимогу Бенефіціара, а у випадку наявності сумнівів щодо правомірності дій Бенефіціара, Принципал міг оспорити такі дії.

Положення гарантії від 31.05.2018р. щодо того, що письмова вимога Бенефіціара про сплату повинна бути підписана уповноваженою особою та надіслана Гаранту рекомендованим листом через банк Бенефіціара, який засвідчить, що наявні підписи на даній вимозі є дійсними, мають юридичну силу та законне відношення до Бенефіціара, врегульовують правовідносини між позивачем (Гарантом) та третьою особою (Бенефіціаром), які передбачені у гарантії з метою убезпечити гаранта від недобросовісних дій бенефіціара, або протиправних дій іншої особи, а також з ціллю убезпечити гаранта від сплати коштів за випадком, який не є таким, що забезпечений гарантією.

Судом констатується, що положення гарантії від 31.05.2018 р. щодо надання документів, що підтверджують дійсність вимоги Бенефіціара та порядок її надсилання, направлені на врегулювання відносин між Гарантом (позивачем) та Бенефіціаром (третьою особою) і ніяким чином не впливають та не порушують права чи інтереси відповідача (Принципала), а тому посилання останнього на те, що позивачем не надано відповідачу документів щодо належного представлення вимоги не можуть бути взяті судом до уваги.

В той же час, як зазначалося вище, взаємовідносини між позивачем та відповідачем врегульовані Договором про надання банківської гарантії №9586/18-ТГ від 30.05.2018 р., умови якого не виконувалися відповідачем.

Пунктом 37 Положення передбачено, що банк-гарант (резидент) сплачує кошти бенефіціару за гарантією в разі отримання вимоги, що становить належне представлення.

Згідно із п. 38 Положення банк-гарант (резидент) сплачує кошти за гарантією на умовах і в строки, передбачені гарантією для оплати вимоги та згідно з реквізитами, зазначеними в гарантії, якщо інші реквізити не визначені у вимозі.

Судом вище встановлено, що Гарант сплатив Бенефіціару кошти в сумі 117256 грн. 22.08.2018р., що підтверджується платіжним дорученням №138878.

Враховуючи, положення ст. 569 ЦК України та п. 3.1.1.Договору в позивача виникло право на звернення до Принципала з вимогою відшкодування витрат.

За умовами п. 3.4.1. Договору Принципал зобов`язався протягом двох банківських днів з моменту сплати Гарантом грошових коштів по гарантії на вимогу Бенефіціара та отримання від Гаранта відповідної вимоги відшкодувати Гаранту в повному обсязі суму фактично сплачених коштів гаранту.

З матеріалів справи вбачається, що перша вимога Гаранта датована 17.08.2018 р., однак вона передувала умові Договору, за якою у Принципала виникає обов`язок по відшкодуванню Гаранту коштів сплаті Гарантом коштів Бенефіціару, що відбулося 22.08.2018 р.

Щодо вимоги Гаранта 10.09.2018р., то суд зазначає в матеріалах справи відсутні докази отримання відповідачем вказаної вимоги.

Однак, із наявного в матеріалах справи листа-відповіді від 21.09.2018р. (т. 1, а. с. 31-32), вбачається, що вимога Гаранта від 10.09.2018 р. була отримана Принципалом.

За таких обставин, враховуючи відсутність доказів отримання вимоги до 21.09.2018р., то строк відрахунку двох банківських днів починається з наступного банківського дня після 21.09.2018р.

Відповідно до п. 1 ч. 1 Інструкції про міжбанківський переказ коштів в Україні в національній валюті, затвердженої Постановою Правління Національного банку України №320 від 16.08.2006р., банківський день у системі електронних платежів Національного банку - позначений календарною датою проміжок часу, протягом якого виконуються технологічні операції, пов`язані з проведенням міжбанківських електронних розрахункових документів через систему електронних платежів Національного банку, за умови, що підсумки розрахунків за цими документами відображаються на кореспондентських рахунках банків у Національному банку на ту саму дату.

Враховуючи, що 22.09.2018р. та 23.09.2018р. припали на вихідні дні (субота, неділя), першим банківським днем було 24.09.2018р. (понеділок), то встановлені п.3.4.1 Договору два банківські дні припадають на 24.09.2018р. та 25.09.2018р. і відповідно, з 26.09.2018р. відповідачем було прострочено виконання зобов`язання по сплаті Гаранту грошових коштів в сумі 117256 грн. за Договором від 30.05.2018р. №9586/18-ТГ.

З огляду на зазначене, апеляційний господарський суд приходить до висновку, що позивачем виконано взяті на себе зобов`язання за Договором, з урахуванням положення вимог законодавства, у зв`язку із чим в останнього виникло право вимагати від відповідача сплати коштів, які були сплачені ним за гарантією.

Враховуючи вказане, апеляційний господарський суд погоджується із висновками місцевого господарського суду про обґрунтованість позовних вимог в частині стягнення 117256 грн.

Щодо стягнення 18699 грн. 92 коп. пені, апеляційний господарський суд бере до уваги наступне.

Статтями 610, 611 ЦК України передбачено, що порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання). У разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема сплата неустойки.

За приписами ст. 549 ЦК України неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов`язання. Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов`язання за кожен день прострочення виконання.

Частиною 2 статті 551 ЦК України унормовано, що предметом неустойки може бути грошова сума, рухоме і нерухоме майно. Якщо предметом неустойки є грошова сума, її розмір встановлюється договором або актом цивільного законодавства.

В п. 4.2 Договору сторони було узгоджено, що в разі порушення Принципалом строків відшкодування Гаранту витрат по Гарантії, передбачених п. 3.4.1. даного Договору, Принципал сплачує Гаранту пеню в розмірі подвійної облікової ставки НБУ від суми заборгованості за кожний день прострочення.

Враховуючи не належне виконання відповідачем взятих на себе зобов`язань щодо відшкодування сплачених Гарантом Бенефіціару коштів, то позовні вимоги в частині стягнення пені ґрунтуються на положеннях законодавства та відповідають умовам Договору.

Щодо розміру пені, котра підлягає до стягненню, то суд зазначає, що позивачем період нарахування визначено з 27.08.2018р. по 04.02.2019р.

Однак, як встановлено вище, прострочення по виконанню зобов`язання по сплаті позивачу грошових коштів в сумі 117256 грн. за Договором від 30.05.2018р. №9586/18-ТГ у відповідача виникло з 26.09.2018р., а тому нарахування пені має відбуватися саме з 26.09.2018 р. по 04.02.2019р. (дата, яка визначена позивачем як кінцева дата нарахування пені).

Здійснивши перерахунок пені, у відповідності до вимог чинного законодавства та умов укладеного між сторонами договору, суд встановив, що обґрунтованою до стягнення з відповідача за порушення ним строків відшкодування позивачу витрат по гарантії, є сума пені в розмірі 15150 грн. 12 коп., а в стягненні 3549 грн. 80 коп. пені слід відмовити. До аналогічного висновку дійшов також суд першої інстанції.

Відповідно до ст. 86 ГПК України, господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних в справі доказів.

В силу приписів ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Зважаючи на вказане, судова колегія зазначає, що доводи скаржника, викладені в апеляційній скарзі, не спростовують встановлених обставин справи, не підтверджуються наявними в матеріалах справи доказами, а тому не приймаються судом апеляційної інстанції до уваги.

В той же час, відсутні підстави передбачені ст.277 ГПК України для скасування рішення суду першої інстанції.

Відповідно до ст. 276 ГПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Враховуючи вищевикладене, рішення господарського суду Хмельницької області від 10.06.2019 р. у справі № 924/139/19 необхідно залишити без змін, а апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Налев-Електрум" - без задоволення.

Керуючись статтями 269, 270, 273, 275-279, 282 ГПК України, Північно-західний апеляційний господарський суд, -

УХВАЛИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Налев-Електрум" залишити без задоволення, а рішення господарського суду Хмельницької області від 10.06.2019 р. у справі № 924/139/19 - без змін.

2. Справу № 924/139/19 надіслати господарському суду Хмельницької області.

3. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду у випадках, строках та порядку встановлених статтями 286-291 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складений "23" вересня 2019 р.

Головуючий суддя Петухов М.Г.

Суддя Маціщук А.В.

Суддя Розізнана І.В.