ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"11" вересня 2019 р. Справа№ 910/17559/18

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Мартюк А.І.

суддів: Зубець Л.П.

Калатай Н.Ф.

при секретарі Гуцал О.В.

за участю представників

від позивача: Мельниченко К.Г. - дов. № 050/05-6326 від 12.09.2018р.

від відповідача: Тихонов В.В. - дов. № б/н від 20.03.2019р.

від третьої особи: не з`явились

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу

Департаменту економіки та інвестицій виконавчого органу Київської

міської ради

на рішення Господарського суду міста Києва від 27.06.2019 р.

у справі № 910/17559/18 (суддя О. Є. Блажівська)

за позовом Департаменту економіки та інвестицій виконавчого

органу Київської міської ради

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Інформзахист"

третя особа Державне підприємства "Український художньо-спортивний ансамбль "Балет на льоду"

про стягнення 11 960 825,43 грн. (з урахуванням заяви про збільшення розміру позовних вимог від 17.04.2019)

ВСТАНОВИВ:

27.12.2018р. Департамент економіки та інвестицій виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) звернувся до Господарського суду міста Києва із позовною заявою до Товариства з обмеженою відповідальністю "Інформзахист" та Державного підприємства "Український художньо-спортивний ансамбль "Балет на льоду", про стягнення заборгованості за Договором пайової участі у створенні і розвитку соціальної та інженерно-транспортної інфраструктури міста Києва від 17.11.2017р. №407 у розмірі 5 788 954,96 грн.

17.04.2019р. через відділ діловодства Господарського суду міста Києва від Департаменту економіки та інвестицій виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) надійшла заява про збільшення розміру позовних вимог, в якій просить стягнути з товариства з обмеженою відповідальністю «Інформзахист» грошові кошти у розмірі 11.960.825,43 грн та судові витрати у розмірі 179.412,38 грн.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 27.06.2019р. у справі № 910/17559/18 у задоволенні позовних вимог Департаменту економіки та інвестицій виконавчого органу Київської міської ради до Товариства з обмеженою відповідальністю "Інформзахист", за участі третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні відповідача Державне підприємства "Український художньо-спортивний ансамбль "Балет на льоду" про стягнення 11.960.825,43 грн. (з урахуванням заяви про збільшення розміру позовних вимог від 17.04.2019) відмовлено. Витрати зі сплати судового збору покладено на Департамент економіки та інвестицій виконавчого органу Київської міської ради.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням суду першої інстанції, Департамент економіки та інвестицій виконавчого органу Київської міської ради звернувся до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить ухвалити рішення яким скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 27.06.2019р. у справі № 910/17559/18 та ухвалити нове рішення яким стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Інформзахист" заборгованість з урахуванням інфляції у розмірі 5.797.267,45 грн (без ПДВ) та пені у сумі 1.518.990,14 грн (без ПДВ) а всього 7.316.257,59 грн (без ПДВ) на бюджетний рахунок бюджету розвитку спеціального фонду міського бюджету за наступними реквізитами: Одержувач: ГУК у місті Києві, Код банку: 899998, р/р: 6001;Банк одержувавча: Казначейство України, Код , Код доходів:24170000. Також, Департамент економіки та інвестицій виконавчого органу Київської міської ради просить поновити строк на апеляційне оскарження рішення.

Вимоги та доводи апеляційної скарги мотивовані тим, що судом першої інстанції було неповно з`ясовано обставини, які мають значення для справи, а також невірно застосовано норми матеріального та процесуального права, що призвело до прийняття невірного рішення.

Згідно витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 06.08.2019р. апеляційну скаргу Департаменту економіки та інвестицій виконавчого органу Київської міської ради передано на розгляд колегії суддів у складі: Мартюк А.І. (головуючий суддя), судді: Зубець Л.П., Пашкіна С.А.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від задоволено клопотання про поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження рішення Господарського суду міста Києва від 27.06.2019 року у справі № 910/17559/18 та поновлено Департаменту економіки та інвестицій виконавчого органу Київської міської ради зазначений строк. Відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Департаменту економіки та інвестицій виконавчого органу Київської міської ради на рішення Господарського суду міста Києва від 27.06.2019р. у справі № 910/17559/18, розгляд справи призначено на 11.09.2019р.

06.09.2019р. через управління автоматизованого документообігу суду та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від представника відповідача надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому просить рішення Господарського суду міста Києва від 27.06.2019р. залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Розпорядження № 09.1-08/3595/19 Північного апеляційного господарського суду від 11.09.2019р, у зв`язку з перебуванням судді Пашкіної С.А, у відпустці, призначено повторний автоматизований розподіл справи № 910/17559/18.

Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями Північного апеляційного господарського суду від 11.09.2019р. апеляційну скаргу у справі № 910/17559/18 передано на розгляд колегії суддів у складі: Мартюк А.І (головуючий суддя (суддя-доповідач)), судді Калатай Н.Ф., Зубець Л.П.

Відповідно до ч. 2 ст. 281 ГПК України процедурні питання, пов`язані з рухом справи, клопотання та заяви учасників справи, питання про відкладення розгляду справи, оголошення перерви, зупинення провадження у справі, а також в інших випадках, передбачених цим Кодексом, вирішуються судом апеляційної інстанції шляхом постановлення ухвал в порядку, визначеному цим Кодексом для постановлення ухвал суду першої інстанції.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 11.09.2019р. справу № 910/17559/18 прийнято до провадження у визначеному автоматизованою системою складі суду.

Представник відповідача в судовому засіданні проти доводів апеляційної скарги заперечував, просив у її задоволенні відмовити, а рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Представник позивача в судовому засіданні апеляційну скаргу підтримав в повному обсязі та просив суд її задовольнити.

Встановлено, що 11.09.2019р. представник третьої особи у судове засідання не з`явився. Причини неявки суду не повідомив, хоча про час та місце судового засідання повідомлений належним чином.

Особи, які беруть участь у справі, вважаються повідомленими про час і місце розгляду судом справи у разі виконання останнім вимог частини першої статті 120 Господарського процесуального кодексу України.

Відповідно до п. 12 ст. 270 Господарського процесуального кодексу України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Враховуючи те, що в матеріалах справи мають місце докази належного повідомлення всіх учасників судового процесу про час та місце проведення судового засідання по розгляду апеляційної скарги, колегія суддів вважає можливим здійснити перевірку рішення першої інстанції у даній справі в апеляційному порядку за наявними матеріалами справи та без участі представника третьої особи.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, колегія суддів встановила наступне.

Між Департаментом економіки та інвестицій виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) (далі - Департамент) з однієї сторони, та Товариством з обмеженою відповідальністю «Інформзахист» (далі - Замовник 1) та Державним підприємством «Український художньо-спортивний ансамбль «Балет на льоду» (далі - Замовник 2) з третьої сторони, був укладений Договір пайової участі у створенні і розвитку соціальної та інженерно-транспортної інфраструктури міста Києва № 407 від 17.11.2017 (далі - Договір).

Згідно з п.1.1. Договору, предметом цього договору є сплата Замовником 1 пайової участі (внесків) на створення соціальної та інженерно-транспортної інфраструктури міста Києва (далі - Пайовий внесок) у зв`язку із будівництвом готелю загальною площею 15 380,10 кв. м. (за даними технічної інвентаризації ФОП Дорошенко О.В.) в складі проекту реконструкції з надбудовою під готель нежитлової будівлі (2 пусковий комплекс), загальна площа об`єкта 15 380,10 кв. м., з яких: нежитлове призначення - площею 15 380,10 кв. м. Адреса об`єкта: вул. Еспланадна буд. 17 (Печерський район м. Києва) (далі - Об`єкт будівництва/реконструкції).

Відповідно до п. 1.2. Договору розмір пайового внеску становить 4 873 113,38 грн. (чотири мільйони вісімсот сімдесят три тисячі сто тринадцять гривень 38 копійок) (без ПДВ) згідно з розрахунком, що наданий в Додатку 1 і є невід`ємною частиною цього Договору, та підлягає уточненню після надання фактичних даних технічної інвентаризації та/або загальної кошторисної вартості Об`єкту будівництва/реконструкції, визначеної в установленому порядку за фактичними техніко-економічними показниками.

Пунктом 1.3. Договору передбачено, Пайовий внесок сплачується Замовником 1 в строк до 06.12.2017 включно, але в будь-якому випадку в повному обсязі до прийняття об`єкта будівництва/реконструкції в експлуатацію.

Пунктом 2.3 Договору зазначено, після визначення додаткової суми Пайового внеску, що підлягає сплаті у зв`язку із збільшенням загальної площі чи в інших випадках, передбачених у п. 2.2 цього Договору, Замовник 1 та Замовник 2 укладають із Департаментом економіки та інвестицій додаткову угоду до цього Договору, на підставі якої Замовник 1 сплачує відповідні додатково визначені кошти.

Відповідно до п. 2.4 Договору, сума платежу на момент здійснення оплати коригується на індекс споживчих цін на товари та послуги (далі - індекс інфляції) від місяця, в якому був зроблений розрахунок суми Пайового внеску, і до місяця, що передує тому, в якому здійснюється платіж.

У випадку, якщо індекс інфляції є меншим 100%, в порівнянні з індексом інфляції від дати розрахунку суми Пайового внеску, то до розрахунку береться показник 1,0.

Замовник 1 повинен отримати в Департаменті економіки та інвестицій розрахунок суми Пайового внеску, що підлягає сплаті за цим Договором з урахуванням індексу інфляції, не пізніше ніж за три дні до сплати Пайового внеску, відповідної частини Пайового внеску.

Згідно з п. 3.2 Договору, Замовник 1 зобов`язаний до ведення Об`єкту будівництва/реконструкції, визначеного в п. 1.1 цього Договору, в експлуатацію звернутися до Департаменту економіки та інвестицій для проведення остаточних розрахунків Пайового внеску за даними технічної інвентаризації об`єкту та/або загальною кошторисною вартістю Об`єкта будівництва/реконструкції, визначеної в установленому порядку, за фактичними техніко-економічними показниками.

Відповідно до п. 4.1. Договору у випадку порушення зазначених в пункті 1.3 цього Договору строків сплати Пайового внеску розмір несплаченої частки Пайової участі Замовника 1 коригується на індекс інфляції від дати розрахунку пайового внеску та на величину штрафних санкцій, передбачених пунктами 4.2, 4.3 Договору. У випадку, якщо індекс інфляції є меншим за 100%, коригування суми платежу не відбувається.

Умовами п. 4.2 Договору зазначено, у випадку порушення зазначених в пункті 1.3 цього Договору строків сплати Пайового внеску Замовник 1 сплачує пеню в розмірі 0,1% в день, що нараховується на суму простроченої заборгованості. Пеня, що передбачена даним пунктом Договором, нараховується протягом усього строку прострочення без будь-яких обмежень строків нарахування.

Пунктом 2.5 Договору передбачено, після сплати повної суми Пайового внеску, визначеної з урахуванням п. 1.2, п. 2.3, п. 2.4, п. 3.2 та інших можливих платежів, визначених в пп. 4.1, 4.2, 4.3 Договору, Замовник 1 та Замовник 2 видається Довідка про виконання умов пайової участі в порядку та на умовах, визначених цим Договором.

Позивач зазначає, що із довідки надходження коштів по сплаті пайової участі за період з 01.01.2017 по 12.04.2019 по Договору та електронної виписки з доходного рахунку №0001 ГУ ДКСУ у м. Києві, вбачається, що згідно платіжного доручення №122 від 01.12.2017 Замовником 1 було сплачено, кошти у сумі 452 584,70 грн.

Оскільки Товариство з обмеженою відповідальністю «Інформзахист» свої зобов`язання за Договором не виконав та в узгоджений сторонами строк до 06.12.2017 заборгованість з Пайового внеску повністю не погасив, відповідно до пункту 4.1 та пункту 4.2 Договору та Порядку від 15.11.2016 № 411/1415, за Товариством з обмеженою відповідальністю «Інформзахист» станом на 12.04.2019 виникла заборгованість у розмірі 11 960 825,43 грн.

20.03.2019 за вх. № 050/2979 від Товариства з обмеженою відповідальністю «Інформзахист» надійшла заява від 20.03.2019 № 10 щодо укладення Додаткової угоди щодо зменшення розміру пайової участі на вартість інженерних мереж (теплопостачання) на суму 3214,335 тис. грн. з ПДВ, 2678,629 тис.грн. без ПДВ до договору пайової участі у створенні і розвитку соціальної та інженерно-транспортної інфраструктури міста Києва № 407 від 17.11.2017.

За результатом розгляду зазначеного листа, Департаментом підготовлено проект додаткової угоди №1 до договору пайової участі у створенні і розвитку соціальної та інженерно-транспортної інфраструктури міста Києва №407 від 17.11.2017 у 3 примірниках та листом від 02.04.2019 № 050/08-2069 направлено на адресу Товариства з обмеженою відповідальністю «Інформзахист» із зазначенням дати повернення оформлених додаткових угод № 1 до Департаменту економіки та інвестицій, а саме до 17.04.2019.

Крім того листом від 02.04.2019 № 050/08-2069 Департамент економіки та інвестицій повідомив Товариство з обмеженою відповідальністю «Інформзахист» що з урахуванням п. 10 Порядку, питання щодо зменшення розміру пайової участі на вартість фактично переданих до комунальної власності територіальної громади міста Києва об`єктів теплопостачання з обладнанням та інженерними мережами, які збудовані поза межами земельної ділянки, можливо розглядати по суті виключно після внесення змін до договору пайової участі від 17.11.2017 № 407 відповідно до п. 10 рішення Київської міської ради від 15.11.2016 № 411/1415 (із змінами).

Станом на 17.04.2019 оформлених належним чином 3 примірника додаткової угоди № 1 до Договору пайової участі у створенні і розвитку соціальної та інженерно-транспортної інфраструктури міста Києва № 407 від 17.11.2017 до Департаменту економіки та інвестицій від Товариство з обмеженою відповідальністю «Інформзахист» не надходили.

Вказані обставини стали підставою для звернення із даним позовом до суду про стягнення з відповідача 11 960 825,43 грн., які складаються із 10 178 696,00 грн. пайового внеску, 39 099,45 грн. інфляційних втрат, пені в розмірі 112 019,92 грн. за 2017 рік та 1 631 010,06 грн. станом на 12.04.2019.

Згідно з п. 5.3.1 Порядку належне виконання умов договору про пайову участь підтверджується відповідною довідкою (далі - довідка про виконання умов пайової участі), яка готується і видається замовнику Департаментом протягом 5 (п`яти) робочих днів після надходження коштів та проведення замовником остаточних розрахунків відповідно до умов укладеного договору про пайову участь, підпункту 5.2.8 цього Порядку, а також надання документів, визначених у підпункті 5.3.2 цього Порядку.

У пункті 5.3.2 Порядку зазначено, що для отримання довідки про виконання умов договору про пайову участь замовник надає до Департаменту належним чином засвідчені копії таких документів: - що підтверджують повну сплату пайової участі; - що підтверджують зменшення розміру пайової участі відповідно до пунктів 6.8, 6.9 цього Порядку (у разі наявності); - затвердженої в установленому порядку проектної документації в частині техніко-економічних показників об`єкта будівництва та кошторисної частини (за наявності) у разі внесення змін до техніко-економічних показників за об`єктом після укладання договору про пайову участь; - позитивного висновку державної будівельної експертизи оновленого кошторису (за наявності кошторису) із зазначенням змінених техніко-економічних показників за об`єктом; - технічного паспорта об`єкта або довідки щодо показників на житловий, громадський чи виробничий будинок, господарські будівлі, захисні споруди (у разі неподання на етапі укладання договору про пайову участь).

За змістом п. 5.3.4 Порядку Департамент відмовляє в наданні довідки про виконання умов пайової участі в разі неподання документів, визначених підпунктом 5.3.2 цього Порядку, та/або у випадку несплати замовником коштів з урахуванням проведеного Департаментом остаточного розрахунку відповідно до даних технічної інвентаризації об`єкта завершеного будівництва або реконструкції.

У пункті 2.5 Договору вказано, що після сплати повної суми пайового внеску, визначеної з урахуванням п.п. 1.2, 2.3, 2.4, 3.2 та можливих інших платежів, визначених у п.п. 4.1, 4.2, 4.3 договору, замовнику 1 та замовнику 2 видається довідка про виконання умов пайової участі в порядку та на умовах, визначених договором.

Згідно з п.2.9 Договору підтвердженням виконання замовником 1 зобов`язання за цим договором є надання Департаментом економіки та інвестицій замовнику 1 та замовнику 2 довідки про виконання умов пайової участі.

Відповідно до п.3.3 Договору Департамент економіки та інвестицій за умови належного виконання замовником 1 своїх обов`язків, що встановлені цим договором, зобов`язаний в порядку, визначеному цим договором, видати замовнику 1 та замовнику 2 Довідку про виконання умов пайової участі.

Таким чином, обов`язок Департаменту економіки та інвестицій виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) видати Довідку про виконання умов пайової участі настає за умови належного виконання Товариством з обмеженою відповідальністю «Інформзахист» зобов`язань за Договором, а саме за умови сплати позивачем пайового внеску на умовах та у порядку, визначеними договором.

Судом встановлено, що позивач у строк до 06.12.2017 включно повинен був у будь-якому випадку сплатити пайовий внесок у розмірі 4 873 113,38 грн. (з урахуванням індексу інфляції, визначеного відповідно до п. 2.4 Договору).

З матеріалів справи вбачається, що 01.12.2017 позивач сплатив пайовий внесок у розмірі 452 584,70 грн., що підтверджується платіжним дорученням №122 від 01.12.2017 (призначення платежу - пайовий внесок згідно з Договором №407 від 17.11.2017).

Судом здійснено перерахування розміру пайового внеску станом на 06.12.2017 із врахуванням індексу інфляції за листопад 2017 року, та визначено, що розмір пайового внеску становив 4 916 971,40 грн., а беручи до уваги здійснений відповідачем 1 платіж 01.12.2017 залишок несплаченого пайового внеску становить 4 464 386,70 грн. (станом на 06.12.2017).

З урахуванням положень пункту 6.4.-6.5 Порядку залучення, розрахунку розміру і використання коштів пайової участі замовників у розвитку інфраструктури міста Києва та умов укладеного договору, яким передбачено наступне.

Розрахунок розміру пайової участі при новому будівництві/реконструкції визначається за формулою:

РПУ = ЗКВнежитл х 2 %, де

РПУ - розмір пайової участі об`єкта (грн);

ЗКВнежитл - загальна кошторисна вартість будівництва, реконструкції (в частині додатково створеної площі/квадратних метрів) нежитлової частини об`єкта будівництва, визначена відповідно до пункту 6.3 Порядку (грн).

Згідно з п. 4.1 Договору у випадку порушення зазначених у п. 1.3 цього договору строків сплати пайового внеску розмір несплаченої частки пайової участі замовником 2 коригується на індекс інфляції від дати розрахунку пайового внеску та на величину штрафних санкцій, передбачених п.п. 4.2, 4.3 договору. У випадку, якщо індекс інфляції є меншим за 100% коригування суми платежу не відбувається.

При цьому, додатком №1 до Договору передбачено, що кошторисна вартість становить - 243 655 669,00 грн. а ставка участі - 2%.

Розрахунок пайового внеску наведеного позивачем є не вірним, з огляду на таке.

Пунктом 8 рішення Київської міської ради №411/1415 від 15.11.2016 "Про затвердження Порядку залучення, розрахунку розміру і використання коштів пайової участі замовників у розвитку інфраструктури міста Києва" на період до 31.12.2017 у п.п. 6.4 та 6.5 Порядку у формулі розрахунку розміру пайової участі застосовувати понижуючий коефіцієнт 0,5 як для житлових, так і для нежитлових площ.

Отже, розмір пайової участі у договорах, укладених у 2017 року, повинен обчислюватися із застосуванням понижуючого коефіцієнту 0,5.

З огляду на те, що Договір було укладено між сторонами 17.11.2017, при розрахунку пайової участі підлягає застосуванню понижуючий коефіцієнт 0,5, застосування якого було відображено сторонами у Додатку №1 до Договору (вказана ставка 2% замість 4%).

Ані умовами Договору, ані законодавством не передбачено, що у випадку прострочення сплати замовником пайового внеску умови п. 8 рішення Київської міської ради №411/1415 від 15.11.2016 не підлягають застосуванню.

Доказів на підтвердження внесення змін до Договору щодо ціни договору та способу її визначення (відповідна додаткова угода, тощо) матеріали справи не містять.

Таким чином, до визначення розміру пайового внеску за Договором підлягає застосуванню понижуючий коефіцієнт 0,5 незалежно від тих обставин, що позивачем було прострочено сплату пайового внеску та сплачено його частину у 2018 році.

Відповідно до ч.1 ст.526 Цивільного кодексу України зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Альтернативним є зобов`язання, в якому боржник зобов`язаний вчинити одну з двох або кількох дій. Боржник має право вибору предмета зобов`язання, якщо інше не встановлено договором, актами цивільного законодавства, не випливає із суті зобов`язання або звичаїв ділового обороту (ст.539 Цивільного кодексу України).

Пунктом 6.8 Порядку передбачено, що якщо технічними умовами щодо інженерного та/або транспортного забезпечення об`єкта передбачається необхідність будівництва замовником інженерних мереж та/або об`єктів інженерної (крім мереж, призначених для передачі та розподілу електричної енергії, трубопроводів, призначених для розподілу природного газу, транспортування нафти та природного газу), транспортної інфраструктури поза межами його земельної ділянки, розмір пайової участі замовника по цьому об`єкту зменшується на вартість фактично переданих до комунальної власності територіальної громади міста Києва таких інженерних мереж та/або об`єктів інженерно-транспортної інфраструктури. Під вартістю переданих до комунальної власності інженерних мереж та/або об`єктів інженерно-транспортної інфраструктури мається на увазі її кошторисна вартість, яка відповідає фактичному обсягу та вартості виконаних робіт по кожному об`єкту передачі. Підставою для зарахування вартості інженерних мереж або об`єктів інженерної та транспортної інфраструктури на зменшення пайової участі є:

- розпорядження виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) про прийняття відповідних об`єктів інженерної та транспортної інфраструктури до комунальної власності територіальної громади міста Києва;

- акт приймання-передачі, укладений між замовником та Департаментом комунальної власності міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) (та за необхідністю балансоутримувачем таких об`єктів) про прийняття відповідних об`єктів інженерних мереж або об`єктів інженерно-транспортної інфраструктури до комунальної власності територіальної громади міста Києва;

- висновок Департаменту внутрішнього фінансового контролю та аудиту виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) за результатами перевірки вартості (з урахуванням ПДВ) та обсягів фактично виконаних робіт вартості за кошторисом по кожному об`єкту.

На зменшення розміру пайової участі відноситься вартість, підтверджена висновками Департаменту внутрішнього фінансового контролю та аудиту виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), але не більше вартості, визначеної в рішенні уповноваженого органу місцевого самоврядування про прийняття відповідного об`єкта інженерної та транспортної інфраструктури до комунальної власності територіальної громади міста Києва.

Рішення про відшкодування різниці між розміром пайової участі та переданими інженерними мережами та/або об`єктами інженерно-транспортної інфраструктури шляхом зменшення розміру пайової участі замовнику за його іншими договорами приймає Київська міська рада на підставі звернення замовника та після визначення Департаментом розміру пайової участі, з урахуванням штрафних санкцій в разі наявності правових підстав для їх застосування. На зменшення розміру пайової участі відноситься вартість, підтверджена висновками Департаменту внутрішнього фінансового контролю та аудиту виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), але не більше вартості, визначеної в акті прийому-передачі уповноваженого органу місцевого самоврядування про прийняття.

Розпорядженням Виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від 07.02.2019 №215 Про внесення змін до розпорядження виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від 15 лютого 2018 року № 233 «Про прийняття до комунальної власності територіальної громади міста Києва каналізаційної мережі, об`єктів теплопостачання з обладнанням та інженерними мережами ТОВ «ІНФОРМЗАХИСТ» (надалі - Розпорядження №215) внесено зміни до Розпорядження №233, та викладено п. 2 Розпорядження №233 в наступній редакції: « 2. Прийняти до комунальної власності територіальної громади міста Києва та закріпити на праві господарського відання за комунальним підприємством виконавчого органу Київради (Київської міської державної адміністрації) «Київтеплоенерго» об`єкти теплопостачання з обладнанням та інженерними мережами ТОВ «ІНФОРМЗАХИСТ» згідно з додатком 2».

Назву додатка 2 викласти в такій редакції: «Об`єкти теплопостачання з обладнанням та інженерними мережами ТОВ «ІНФОРМЗАХИСТ», які приймаються до комунальної власності територіальної громади міста Києва та закріплюються на праві господарського відання за комунальним підприємством виконавчого органу Київради (Київської міської державної адміністрації) «Київтеплоенерго».»

Як вбачається з Інвентарної відомості від розшифровки вартості теплових мереж до об`єкта «Реконструкція з надбудовою під готель нежитлової будівлі по вул. Еспланадній, 17 у Печерському районі міста Києва» які передаються з балансу ТОВ «ІНФОРМЗАХИСТ» на баланс КП «КИЇВТЕПЛОЕНЕРГО» та актів приймання-передавання основних засобів від 11.03.2019, 19.03.2019 Відповідачем передано Комунальному підприємству теплові мережі на загальну вартість 2 678 629,40 грн. (без ПДВ), що з ПДВ становить 3 214 355,28 грн.

Як вбачається з Акту приймання передачі основних засобів, що прийняті до комунальної власності територіальної громади м. Києва і передаються у володіння та користування ПрАТ «КИЇВВОДОКАНАЛ» Відповідачем 1 передаються до комунальної власності каналізаційний колектор, вартістю 1 741 899,28 грн. (без ПДВ), що з ПДВ становить 2 090 279,14 грн.

Отже, ТОВ «Інформзахист» передав до комунальної власності територіальної громади міста Києва інженерні мережі на загальну вартість 4 420 528,68 грн. (без ПДВ) (що з ПДВ становить 5 304 634,42 грн.).

З огляду на викладене, відповідач 1 виконав свій обов`язок за договором, замінивши грошове зобов`язання альтернативним - передавши нерухоме майно.

Слід зазначити, що вартість переданого до комунальної власності майна є більшою за розмір пайового внеску, який підлягав сплаті (4 464 386,70 грн.).

Позивачем належними та допустимими доказами не спростовано обставин наведених ТОВ «Інформзахист» щодо альтернативного виконання договірного зобов`язання.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що місцевий суд дійшов вірного висновку про відсутність предмету спору щодо суми боргу.

Щодо вимоги про стягнення пені за 2017 рік та пені, розрахованої станом на 12.04.2019 суд зазначає наступне.

Відповідно до ч. 1 статті 546 ЦК України виконання зобов`язання, зокрема, може забезпечуватися неустойкою.

За змістом ч.1 статті 549 ЦК України неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, яке боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов`язання.

Згідно з ч. 3 статті 549 ЦК Україн ипенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов`язання за кожен день прострочення виконання.

Приписами статті 230 ГК України встановлено, що штрафними санкціями у цьому Кодексі визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов`язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов`язання.

Відповідно до ч. 6 статті 232 ГК України нарахування штрафних санкцій за прострочення виконання зобов`язання, якщо інше не встановлено законом або договором, припиняється через шість місяців від дня, коли зобов`язання мало бути виконано.

Пунктом 8.3 Порядку визначено, що у разі прострочення строків сплати, визначених договором про пайову участь, замовник несе відповідальність згідно з умовами укладеного з Департаментом договору про пайову участь та сплачує на користь Департаменту пеню в розмірі не менше ніж 0,1 % в день, що нараховується на суму простроченої заборгованості.

Відповідно до п. 4.2 Договору у випадку порушення зазначених у п. 1.3 договору строків сплати пайового внеску замовник 2 сплачує пеню у розмірі 0,1% в день, що нараховується на суму простроченої заборгованості. Пеня, що передбачена цим договором, нараховується протягом усього строку прострочення без будь-яких обмежень строків нарахування.

Судом встановлено, що ТОВ «Інформзахист» виконав свій обов`язок 15.02.2018, тобто ним допущено прострочення виконання зобов`язання, оскільки умовами договору строк сплати пайового внеску погоджений сторонами до 06.12.2017, отже відповідач 1 вважається таким, що прострочив (ст. 612 Цивільного кодексу України), а тому позивачем правомірно заявлено вимогу про стягнення пені.

ТОВ «Інформзахист» була подана заява в якій просило суд застосувати строк позовної давності до вимог Департаменту про стягнення нарахованої пені.

Відповідно до ч. 3 статті 267 ЦК України позовна давність застосовується судом лише за заявою сторони у спорі, зробленою до винесення ним рішення.

За змістом ч. 1 статті 261 ЦК України перебіг позовної давності починається від дня, коли особа довідалася або могла довідатися про порушення свого права або про особу, яка його порушила.

Відтак, позовна давність застосовується лише за наявності порушення права особи.

Отже, перш ніж застосовувати позовну давність, господарський суд повинен з`ясувати та зазначити в судовому рішенні, чи порушене право або охоронюваний законом інтерес позивача, за захистом якого той звернувся до суду. У разі коли такі право чи інтерес не порушені, суд відмовляє в позові з підстав його необґрунтованості. І лише якщо буде встановлено, що право або охоронюваний законом інтерес особи дійсно порушені, але позовна давність спливла і про це зроблено заяву іншою стороною у справі, суд відмовляє в позові у зв`язку зі спливом позовної давності - за відсутності наведених позивачем поважних причин її пропущення.

Статтею 257 ЦК України передбачено, що загальна позовна давність встановлюється тривалістю у три роки. Відповідно до п. 1 ч. 2 статті 258 ЦК України позовна давність в один рік застосовується, зокрема, до вимог про стягнення неустойки (штрафу, пені).

Отже, строк позовної давності для вимог Департаменту щодо стягнення з ТОВ «Інформзахист» суми нарахованої пені за 2017 рік сплив 07.12.2018.

Згідно з ч. 5 статті 267 ЦК України якщо суд визнає поважними причини пропущення позовної давності, порушене право підлягає захисту.

Відповідно до ч. 4 статті 267 ЦК України сплив позовної давності, про застосування якої заявлено стороною у спорі, є підставою для відмови у позові.

За таких обставин, зважаючи на заявлену відповідачем вимогу про застосування судом строку позовної давності до вимог Департаменту щодо стягнення пені, а також відсутність належних та допустимих доказів поважності причин пропуску позивачем цього строку, суд дійшов вірного висновку про необхідність відмови позивачу в задоволенні його позовних вимог щодо стягнення з відповідача 1 вищезазначеної суми.

При цьому, беручи до уваги фактичне виконання відповідачем 1 договірного обов`язку 15.02.2018 правових підстав для нарахування пені протягом 2018-2019 року Департаментом не наведено.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що місцевий суд дійшов вірного висновку про відмову в задоволені позовних вимог.

Згідно зі ст. 73 Господарського процесуального кодексу України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Відповідно до ст. 74 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Відповідно до ст. 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтуються на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Статтями 76, 77 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що належними є докази, на підставі яких можна встановити обставин, які входять в предмет доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Доводи апелянта, викладені в апеляційній скарзі, не спростовують висновків суду першої інстанції.

Зважаючи на вищенаведене, колегія суддів дійшла висновку про те, що рішення Господарського суду міста Києва від 27.06.2019р. у справі № 910/17559/18 прийнято з повним та всебічним дослідженням обставин, які мають значення для справи, а також з дотриманням норм матеріального і процесуального права, у зв`язку з чим апеляційна скарга скаржника задоволенню не підлягає.

Керуючись ст. ст. 129, 270, 275, 276, 281, 282 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Департаменту економіки та інвестицій виконавчого органу Київської міської ради залишити без задоволення, а рішення Господарського суду міста Києва від 27.06.2019р. у справі № 910/17559/18 - без змін.

2. Судові витрати за розгляд апеляційної скарги покласти на Департамент економіки та інвестицій виконавчого органу Київської міської ради.

3. Матеріали справи № 910/17559/18 повернути до Господарського суду міста Києва.

4. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до суду касаційної інстанції у господарських справах в порядку і строки, визначені в ст.ст. 287, 288 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складений 17.09.2019р.

Головуючий суддя А.І. Мартюк

Судді Л.П. Зубець

Н.Ф. Калатай