ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
_______________________________________________________________________
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"18" вересня 2019 р.м. ХарківСправа № 922/1373/18

Господарський суд Харківської області у складі:

судді Сальнікової Г.І.

при секретарі судового засідання Кучко А.В.

розглянувши в порядку загального позовного провадження справу

за позовом Приватного підприємства "Охорона і захист" (61099, м. Харків, вул. Плеханівська, буд. 2/5) 3-тя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - Комунальне підприємство "Муніципальна охорона" (61010, м. Харків, Гімназійна набережна, буд. 16, кімната 39-40)
до Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (61022, м. Харків, м-н. Свободи, 5, Держпром, 6-й під`їзд, 1 поверх, кімната 35)
про визнання недійсним рішення
за участю представників:

від позивача - Швидка Т.І., згідно договору про надання правової допомоги б/н від 20.07.2019

від відповідача - Галік В.В., довіреність №7 від 17.01.2019

від третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - ОСОБА_1 , згідно договору про надання правової допомоги №1801-10 від 01.08.2018

ВСТАНОВИВ:

Приватне підприємство "Охорона і захист" (позивач) звернулося до господарського суду Харківської області з позовом до відповідача - Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання незаконним рішення Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 29.03.2018 №26-р/к по справі №2/01-47-17 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" та скасування вказаного рішення.

Рішенням господарського суду Харківської області від 20.08.2018, залишеним без змін постановою Східного апеляційного господарського суду від 24.01.2019, позов задоволено частково. Визнано незаконним та скасовано п.1, п. 2 резолютивної частини рішення адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 29.03.2018 № 26-р/к по справі № 2/01-47-17 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладання штрафу в частині стосовно Приватного підприємства "Охорона і захист" та стягнуто з Харківського обласного територіального відділення антимонопольного комітету України на користь приватного підприємства "Охорона і захист" витрат зі сплати судового збору у розмірі 1762,00 грн.

Постановою Верховного суду від 11.06.2019 касаційну скаргу Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України задоволено частково, рішення господарського суду Харківської області від 20.08.2018 та постанову Східного апеляційного господарського суду від 24.01.2019 зі справи № 922/1373/18 скасовано, справу передано на новий розгляд до господарського суду Харківської області.

Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 01.07.2019 справу №922/1373/18 передано на новий розгляд судді Сальніковій Г.І.

Ухвалою господарського суду Харківської області від 02.07.2019 прийнято справу №922/1373/18 до свого провадження для розгляду за правилами загального позовного провадження та призначено підготовче засідання на 30.07.2019 об 11:20.

Ухвалою господарського суду Харківської області від 30.07.2019 продовжено строк підготовчого провадження на 30 днів до 02.10.2018.

Протокольною ухвалою господарського суду Харківської області від 30.07.2019 задоволено усне клопотання представника третьої особи про відкладення розгляду справи та відкладено підготовче засідання на 10.09.2019 об 11:00.

Ухвалою господарського суду Харківської області від 10.09.2019 закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті на 18.09.2019 о 12:00.

В судовому засіданні 18.09.2019 позивач заявлений позов підтримав повністю, просить суд позов задовольнити повністю та визнати незаконним та скасувати рішення Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 29.03.2018 №26-р/к по справі №2/01-47-17 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу".

Відповідач в судовому засіданні 18.09.2019 проти позову заперечив повністю, просив суд в задоволенні позову відмовити повністю.

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача у судовому засіданні 18.09.2019 надала пояснення по суті спору, в яких заявлений позивачем позов підтримала.

З огляду на те, що у матеріалах справи достатньо документів для правильного вирішення спору по даній справі, у судовому засіданні 18.09.2019 на підставі ст. 240 Господарського процесуального кодексу України проголошено вступну та резолютивну частини рішення суду по даній справі.

Розглянувши подані документи і матеріали, з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтуються заявлені позовні вимоги та заперечення проти них, враховуючи вказівки, які містяться у постанові Верховного суду від 11.06.2019, об`єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, заслухавши пояснення учасників справи, господарським судом встановлено наступне.

Згідно з вимогами ст. 30 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" органи Антимонопольного комітету України у справах про недобросовісну конкуренцію приймають обов`язкові для виконання рішення про: визнання факту недобросовісної конкуренції; припинення недобросовісної конкуренції; офіційне спростування за рахунок порушника поширених ним неправдивих, неточних або неповних відомостей; накладання штрафів; закриття провадження у справі.

Статтею 3 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" визначено, що відносини, пов`язані захистом від недобросовісної конкуренції, регулюються цим Законом, Законом України "Про захист економічної конкуренції", Законом України "Про Антимонопольний комітет України", Паризькою конвенцією про охорону промислової власності від 20 березня 1883 року, міжнародними договорами України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, іншими актами законодавства, виданими на підставі законів чи постанов Верховної Ради України.

Підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права. Порушення або неправильне застосування норм процесуального права може бути підставою для зміни, скасування чи визнання недійсним рішення тільки за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення (ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції").

Статтею 129 Конституції України встановлено, що основними засадами судочинства є змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Згідно з вимогами частин 1-3 ст. 13 Господарського процесуального кодексу України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом. Аналогічна норма міститься у ч.1 ст.74 Господарського процесуального кодексу України.

Отже, приймаючи до уваги наведене вище, при зверненні до суду з позовом про визнання недійсним рішення адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції та накладення штрафу (у даному разі про скасування), позивачем повинно бути доведено наявність обставин, з якими закон пов`язує визнання вказаних рішень недійсними.

Із обставин справи вбачається, що на підставі подання другого відділу досліджень і розслідувань від 08.06.2017 №252 про початок розгляду справи за ознаками вчинення ПП "Охорона і захист" та КП "Муніципальна охорона" порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого п.4 ч.2 ст. 6, п.1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів адміністративною колегією Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України прийнято розпорядження від 13.06.2017 №90-рп/н про початок розгляду справи №2/01-47-17.

Так, 29.03.2018 адміністративною колегією Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України прийнято рішення за №26-р/к по справі №2/01-47-17 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" (т.1, арк.18-34), яким:

1. визнано, що Приватне підприємство "Охорона і захист" та Комунальне підприємство "Муніципальна охорона" погодивши під час підготовки та участі у торгах на закупівлю охоронних послуг проведених Комунальним спеціалізованим підприємством "Харківгорліфт", своїх конкурсних пропозицій з метою забезпечення перемоги КП "Муніципальна охорона" вчинили правопорушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене п.4 ч.2 ст.6, п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів.

2. за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначене в п.1 резолютивної частини цього рішення, відповідно до ст.52 Закону України "Про захист економічної конкуренції", накладено на Приватне підприємство "Охорона і захист" штраф у розмірі 68000,00 грн.

3. за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначене в п.1 резолютивної частини цього рішення, відповідно до ст.52 Закону України "Про захист економічної конкуренції", накладено на Комунальне підприємство "Муніципальна охорона" штраф у розмірі 68000,00 грн.

Оскаржуване рішення мотивовано тим, що під час розгляду справи були зібрані належні, достатні та допустимі докази та які у їх сукупності свідчать про спільну підготовку пропозицій конкурсних торгів позивачем та 3-ю особою.

Вищеозначеним рішенням, як наголошується відповідачем, встановлено обставини та факти, які на його думку свідчать, що учасники узгодили між собою умови участі у вказаних вище торгах, в яких брали безпосередньо участь. Вказане відповідачем обґрунтовано наступними обставинами:

1. відповідно до інформації ДП "ПРОЗОРО" (лист від 21.04.2017 №206/1223/07) позивач та 3-я особа подавали свої тендерні пропозиції з одного електронного майданчика, а саме "Держзакупівлі. Онлайн". При цьому, листом від 24.05.2017 № 240517-1 ТОВ "Держзакупівлі. Онлайн" повідомило, що тендерні пропозиції учасників торгів подано 21.02.2017 (в останній день подання тендерних пропозицій за декілька годин до кінцевого строку подання) з часовим інтервалом 63 хвилини з однієї ІР-адреси, що свідчить про обмін інформацією між позивачем та третьою особою.

2. позивач та 3-я особа під час підготовки та участі в торгах здійснювали господарську діяльність за однією адресом.

3. третя особа у господарській діяльності використовує електронну поштову скриньку , проте як вбачається з інформації, розміщеної в базі даних публічних закупівель "Clarity Progekt", що розповсюджується в мережі Інтернет за посиланням http://clarity-progekt.info/edr/39455269/history з контактної інформації, вказаної ПП "ХАРКІВСЬКА МІСЬКА ОХОРОНА" в договорах від 14.03.2016 № 090317/2М та від 10.03.2017 № 090317/12, укладених з ДЕПАРТАМЕНТОМ АДМІНІСТРАТИВНИХ ПОСЛУГ ТА СПОЖИВЧОГО РИНКУ ХАРКІВСЬКОЇ МІСЬКОЇ РАДИ; електронну поштову скриньку: скриньку використовує у своїй діяльності ПП "ХАРКІВСЬКА МІСЬКА ОХОРОНА". При цьому, згідно з Витягами з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань від 30.01.2018 № та № 4 станом на 01.03.2017 (період проведення торгів) ОСОБА_2 одночасно є керівником та підписантом ПП "ХАРКІВСЬКА МІСЬКА ОХОРОНА" та ПП "ОХОРОНА І ЗАХИСТ". Таким чином, КП "МУНІЦИПАЛЬНА ОХОРОНА" та ПП "ХАРКІВСЬКА МІСЬКА ОХОРОНА" використовуючи у господарській діяльності електронну поштову скриньку спільно здійснюють господарську діяльність та є обізнаними щодо діяльності один одного.

3. в мережі Інтернет за посиланнями: http://kpmo.com.ua та http:// zoon.com.ua/ kharkov/ building/ kompaniya_munitsipalnaya_ohrana_kp вказано номер телефону 057-757-27-01 , як номер телефону для здійснення зв`язку з КП "МУНІЦИПАЛЬНА ОХОРОНА", а одночасно цей же номер зазначено як контактний номер ПП "ОХОРОНА І ЗАХИСТ". На Веб-сайті ПП "ОХОРОНА І ЗАХИСТ" та в мережі Інтернет (за посиланням http://ohrana-zashita.etov.ua/contacts) міститься інформація про можливість здійснення зв`язку з менеджером ПП "ОХОРОНА І ЗАХИСТ" ОСОБА_6 за допомоги електронної пошти « ІНФОРМАЦІЯ_3".

Натомість, на Веб-сайті КП "МУНІЦИПАЛЬНА ОХОРОНА" у розділі "Контактная информация руководящего состава охранной компании КП "Муниципальная охрана" (мова оригіналу) значиться контактний номер телефону 757-27-01 начальника відділу маркетингу ОСОБА_6 .

Відповідно до додатку № 1 до договору від 30.09.2011 № И04102, укладеного КП "МУНІЦИПАЛЬНА ОХОРОНА" з КП "МІСЬКИЙ ІНФОРМАЦІЙНИЙ ЦЕНТР" телефонні номери: (057 ) 725-27-65 , (057 ) 760-79-94 та є телефонними номерами КП "МУНІЦИПАЛЬНА ОХОРОНА". При цьому, зазначені вище номери використовуються у господарській діяльності ПП "ОХОРОНА І ЗАХИСТ". Отже, ПП "ОХОРОНА І ЗАХИСТ", КП "МУНІЦИПАЛЬНА ОХОРОНА" та ПП "ХАРКІВСЬКА МІСЬКА ОХОРОНА" у господарській діяльності спільно використовують номери телефонів: (057 ) 725-27-65 , (057 ) 760-79-94 , ( та .

4. згідно з Витягами з єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань від 30.01.2018 № щодо ПП "ОХОРОНА І ЗАХИСТ" та від 30.01.2018 № ПП "ХАРКІВСЬКА МІСЬКА ОХОРОНА", станом на 01.03.2017 ОСОБА_2 є:

- керівником/підписантом ПП "ОХОРОНА І ЗАХИСТ";

- керівником/підписантом ПП "ХАРКІВСЬКА МІСЬКА ОХОРОНА".

Як вбачається з відомостей, зазначених у договорі від 01.08.2016 № 01/08/16, укладеному ПП "ОХОРОНА І ЗАХИСТ" та ПП "ХАРКІВСЬКА МІСЬКА ОХОРОНА", довіреною особою щодо вчинення дій ПП "ХАРКІВСЬКА МІСЬКА ОХОРОНА" є ОСОБА_1 . Як вбачається з викладеного ОСОБА_1 не є найманим працівником ПП "ХАРКІВСЬКА МІСЬКА ОХОРОНА" та відповідно не вчиняє дії від імені вказаного підприємства, саме у зв`язку з покладенням на нього виконання обов`язків директора ПП "ХАРКІВСЬКА МІСЬКА ОХОРОНА", що свідчить про наявність між ПП "ХАРКІВСЬКА МІСЬКА ОХОРОНА" (директором якого є ОСОБА_2 ) та ОСОБА_1 цивільно - правових відносин.

5. між Позивачем та ПП "ОХОРОНА І ЗАХИСТ" існують договірні відносини, що не обумовлені специфікою ринку охоронних послуг, а саме щодо надання/отримання безвідсоткових позик, надання охоронних послуг за договорами субпідряду.

6. за результатами порівняльного аналізу пропозицій конкурсних торгів встановлено, що документи мають нехарактерну схожість, а у деяких випадках ідентичність у зовнішньому оформленні, структурі, текстовому змісті, тощо, які у їх сукупності свідчать про спільну підготовку зазначеними учасниками своїх пропозицій конкурсних торгів.

В оскаржуваному рішенні відповідачем зазначено, що матеріалами справи у їх сукупності доведено, що дії ПП "ОХОРОНА І ЗАХИСТ" та КП "МУНІЦИПАЛЬНА ОХОРОНА", які полягають у погодженні під час підготовки та участі у торгах на закупівлю охоронних послуг, проведених КОМУНАЛЬНИМ СПЕЦІАЛІЗОВАНИМ ПІДПРИЄМСТВОМ "ХАРКІВГОРЛІФТ" (ідентифікатор закупівлі в системі "Ргozогго" UА-2017-01-26-000353-b), своїх конкурсних пропозицій з метою забезпечення перемоги КП "МУНІЦИПАЛЬНА ОХОРОНА", є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів.

Водночас, позивач повністю не погодився із зазначеним рішенням відповідача, оскільки Адміністративною колегією Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України неповно з`ясовано обставини, які мають значення для справи, що відповідно до ст. 59 ЗУ "Про захист економічної конкуренції", є підставою для визнання недійсним та скасування оскаржуваного рішення в судовому порядку.

В обґрунтування позовних вимог позивачем наголошено про те, що охоронні послуги, як особливий вид виробничої діяльності мають специфічні особливості, що відрізняють їх від інших послуг, все це дає підстави розглядати діяльність про надання послуг охорони, як специфічний вид господарської діяльності, що потребує необхідних знань в цій сфері.

Так, позивачем вказано, що ОСОБА_6 дійсно деякий час надавала позивачу послуги з пошуку нових клієнтів послуг позивача, оскільки остання мала великий досвід в наданні маркетингових послуг саме суб`єктам охоронних послуг. Натомість, позивачем наголошено про те, що ОСОБА_6 вільна в виборі клієнтів та/або роботодавців, яким вона могла надавати свої послуги та/або в кого працювати. Таке право закріплене за нею Конституцією України та законами України, тому позивач не має правових підстав втручатися у здійсненні нею її права, тим паче, в вільний, від надання йому маркетингових послуг, час. Окрім того, позивачем зазначено про те, що ОСОБА_1 має вищу юридичну освіту, директор позивача у серпні 2016 року звернувся до нього за юридичною консультацію, у зв`язку із чим, була надана відповідна довіреність на представництво інтересів. Водночас, починаючи з кінця серпня 2016 року, директор позивача не підтримує жодних відносин із зазначеною вище особою, подальша його доля стала відома позивачу із рішення відповідача. З урахуванням вказаного, з огляду на те, що майже півтора роки директор позивача не мав спілкування із ОСОБА_1 , тому висновок відповідача про вплив директора позивача на дану особу є таким, що не відповідає дійсності та є безпідставним, більш того, відповідачем не було доведено, що підтверджується матеріалами справи, що директор позивача та ОСОБА_1 у період проведення відритих торгів Замовника, а бо у будь-який інший час після серпня 2016 року, мали якийсь-то контакт. Про безпідставність висновків відповідача стосовно того, що директор позивача мав вплив на ОСОБА_1 під час підготовки ним тендерної пропозиції також неодноразово було наголошено третьою особою. Також, позивачем наголошено про те, що ОСОБА_2 перебував у трудових відносинах із третьою особою, обіймаючи деякий час посаду інспектора відділу технічної охорони. Пропрацював деякий час у третьої особи, ОСОБА_2 , отримав відповідний досвід роботи, саме в сфері надання послуг технічної охорони, що і слугувало підставою направлення пропозиції засновником позивача саме йому, а тому останній на згадувану пропозицію засновника відгукнувся та прийняв, оскільки посада директора надає додаткові привілеї.

Стосовно аргументів відповідача щодо наявності спільної господарської діяльності, позивачем наголошено, що дійсно між позивачем та третьою особою існували незначні господарські відносини, натомість виключно в силу їх своєрідності. При цьому, позивач є самостійною юридичною особою, на меті у якої є отримання прибутку, від провадження своєї основної (охоронної) діяльності. Тому наявність господарських відносин між особами жодним чином не може свідчити про наявність узгоджених дій, оскільки, позивач та третя особа мають кожний своїх Замовників послуг, кожен заінтересований в пошуку нових Замовників послуг, задля отримання прибутку, що є складовою стабільності та розвитку підприємства, а участь в одному тендері зумовлюється виключно характерністю предмету закупівлі.

Окрім того, щодо здійснення господарської діяльності за одним місцезнаходженням, позивачем наголошено про те, що протягом більше двох років, а саме, починаючи з 15 лютого 2016 року, на підставі та на умовах договору за № б/н позивач орендує приміщення у Публічного акціонерного банку комерційного банку "ПРИВАТБАНК", що розташовані за адресою: м . Харків, вул. Червоношкільна набережна, 16 . Вказане приміщення перебуває у власності ПАТ КБ "ПРИВАТБАНК" на підставі свідоцтва про право власності від 10.12.2009 та між позивачем та третьою особою не укладено та не укладалось у минулому будь-яких правочинів відносно оренди та/або суборенди приміщень.

Також, використання спільних телефонних номерів, позивач зазначає, що у відповідності до умов договору від 10.10.2016 за № И16267 про надання телекомунікаційних послуг Комунальне підприємство "Міський інформаційний центр" передало у користування позивачеві телефонні номери 725-30-87 та 725-31-02 , і, виключно, які позивач використовує у своїй господарській діяльності.

Позивачем під час розгляду справи також наголошено про те, що інтернет-платформи є вільно доступними та повсюдними будь-якій особі, тому будь - яка особа має право вносити свою інформацію за потребою. Дійсно, інтернет-ресурс з доменним ім`ям: safetypro . com .ua, зареєстровано за позивачем, однак, оскільки ОСОБА_6 надає позивачеві послуги з пошуку нових клієнтів, від кількості яких залежить розмір її винагороди, з метою підготовки звіту про надані послуги з пошуку клієнтів, нею були зазначені контактні телефони, з якими вона працює.

Окрім того, позивачем зауважено про те, що використання спільної електронної пошти, а саме: електронна пошта: ІНФОРМАЦІЯ_3 не є комерційною електронною поштою позивача, проте зазначена електронна адреса належить ОСОБА_6 , оскільки, як вже зазначалось вище, ОСОБА_6 надає позивачеві послуги маркетингу, для чого позивачем були надані відповідні права. Таким чином, наявність в інтернет- ресурсах даної інформації не може стверджувати про спільність інтересів між позивачем та третьої особою.

Позивачем також наголошено про те, що при розробленні проектів договорів на надання послуг охорони директором позивача, як за основу були задіяні проекти договорів третьої особи, доступ до яких він мав у період обіймання посади інспектора відділу технічної охорони в третьої особи, проте, не маючи відповідних юридичних знань та, у зв`язку із неуважністю ним не до кінця було відкориговані реквізити Виконавця, що значаться в даних договорах, і як наслідок, в договорах позивача на надання ним послуг охорони фігурують дані третьої особи.

При цьому, стосовно використання спільної IP - адреси, позивачем наголошено про те, що позивач та третя особа здійснюють свою господарську діяльність за однією і тією ж самою адресою, а саме: Гімназійна набережна, 16 . Зазначена відповідачем IP - адреса закріплена за усією будівлею №16 по вул. Гімназійна набережна у м. Харкові , а тому жодним чином не може аргументувати пов`язаність між собою позивача та третьої особи та відповідачем не було визначено, кому із користувачів була призначена дана IP - адреса та не отримано доступ до логінів і бази користувачів інтернет - провайдера.

Заперечуючи проти задоволення позовних вимог, відповідачем під час розгляду справи наголошено на відповідності оспорюваного рішення адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України вимогам чинного законодавства, тому підстави для визнання оскаржуваного рішення недійсним відсутні.

Оцінюючи подані сторонами докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи у їх сукупності, з урахуванням вказівок постанови Верховного суду від 11.06.2019, а також враховуючи, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, суд дійшов до наступних висновків.

Причиною виникнення спору зі справи стало питання стосовно наявності чи відсутності підстав для визнання Рішення АМК недійсним.

У відповідності до частин третьої та п`ятої статті 13 Цивільного кодексу України не допускаються дії особи, що вчиняються з наміром завдати шкоди іншій особі, а також зловживання правом в інших формах.

Не допускаються використання цивільних прав з метою неправомірного обмеження конкуренції, зловживання монопольним становищем на ринку, а також недобросовісна конкуренція.

Відповідно до статті 10bis Паризької конвенції про охорону промислової власності від 20 березня 1883 року (набула чинності для України 25.12.1991) країни Союзу зобов`язані забезпечити ефективний захист від недобросовісної конкуренції; актом недобросовісної конкуренції вважається будь-який акт конкуренції, що суперечить чесним звичаям у промислових і торговельних справах; зокрема, підлягають забороні всі дії, здатні яким би то не було способом викликати змішування відносно підприємства, продуктів чи промислової або торговельної діяльності конкурента.

Частиною першою статті 1 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" встановлено, що недобросовісною конкуренцією є будь-які дії у конкуренції, що суперечать торговим та іншим чесним звичаям у господарській діяльності.

Згідно з частиною першою статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України, зокрема, є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Відповідно до приписів статті 27 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" процесуальні засади діяльності органів Антимонопольного комітету України щодо захисту від недобросовісної конкуренції, зокрема розгляд справ про недобросовісну конкуренцію, порядок виконання рішень та розпоряджень органів Антимонопольного комітету України, голів його територіальних відділень, їх перевірка, перегляд, оскарження та гарантії учасників процесу, інші питання щодо захисту від недобросовісної конкуренції регулюються законодавством про захист економічної конкуренції з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Частиною першою статті 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання.

Згідно з пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є, зокрема, антиконкурентні узгоджені дії.

У відповідності до частини першої статті 6 названого Закону, антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Відповідно до пункту 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

При цьому, недосягнення суб`єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого статтею 6 Закону.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель.

Згідно з вимогами статті 3 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» встановлює, що основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині:

1) здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції;

2) контролю за концентрацією, узгодженими діями суб`єктів господарювання та дотриманням вимог законодавства про захист економічної конкуренції під час регулювання цін (тарифів) на товари, що виробляються (реалізуються) суб`єктами природних монополій;

3) сприяння розвитку добросовісної конкуренції;

4) методичного забезпечення застосування законодавства про захист економічної конкуренції;

5) здійснення контролю щодо створення конкурентного середовища та захисту конкуренції у сфері державних закупівель;

6) проведення моніторингу державної допомоги суб`єктам господарювання та здійснення контролю за допустимістю такої допомоги для конкуренції.

Антимонопольний комітет України здійснює свою діяльність відповідно до Конституції України, законів України "Про захист економічної конкуренції", "Про захист від недобросовісної конкуренції", "Про державну допомогу суб`єктам господарювання", цього Закону, інших законів та нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів. ( ст.5 Закону України «Про Антимонопольний комітет України)

Згідно з ч.1 ст.7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, зокрема: розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом тощо.

У відповідності до ст. 35 Закону України "Про захист економічної конкуренції" розгляд справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції починається з прийняттям розпорядження про початок розгляду справи та закінчується прийняттям рішення у справі. При розгляді справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України:

- збирають і аналізують документи, висновки експертів, пояснення осіб, іншу інформацію, що є доказом у справі, та приймають рішення у справі в межах своїх повноважень;

- отримують пояснення осіб, які беруть участь у справі, або будь-яких осіб за їх клопотанням чи з власної ініціативи.

Відповідно до 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, зокрема, про:

- визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції;

- накладення штрафу.

Згідно з приписами ст. Закону України « Про захист економічної конкуренції» встановлює, що економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Статтею 5 Закону України «Про захист економічної конкуренції» унормовано, що узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання. Узгодженими діями є також створення суб`єкта господарювання, об`єднання, метою чи наслідком створення якого є координація конкурентної поведінки між суб`єктами господарювання, що створили зазначений суб`єкт господарювання, об`єднання, або між ними та новоствореним суб`єктом господарювання, або вступ до такого об`єднання.

Відповідно до ст.6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються, зокрема, спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів;

Порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є, зокрема, антиконкурентні узгоджені дії (ч. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції").

За порушення, передбачені пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", накладаються штрафи у розмірі, визначеному згідно з абзацом другим частини другої статті 52 Закону.

При цьому, підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведені обставини, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права (частина перша статті 59 Закону).

Під час розгляду справи судом з`ясовано, що Позивач та Третя особа по цій справі здійснюють свою господарську діяльність за однією і тією ж самою адресом: Гімназійна набережна, 16.

Водночас, із обставин справи вбачається, що зазначена відповідачем IP-адреса закріплена виключно за усією будівлею розташованою за адресом: Гімназійна набережна,16, що підтверджується договором № 1-16 від 01.11.2017 на підключення до універсальної телекомунікаційної мережі та надання послуг та замовленням на універсальні послуги від 14.12.2017 р. укладених між ПАТ КБ «Приватбанк» та ТОВ «Велтон. Телеком. Таким чином, подання учасниками торгів тендерних пропозицій з однієї IP-адреси в один день не свідчить про те, що між учасниками процедури відбувся обмін інформацією при підготовці конкурсної пропозиції.

Окрім того, подання пропозицій учасників з різницею 63 хвилини також не є беззаперечною обставиною, яка свідчить про завчасну домовленість та антиконкурентні узгоджені дії при поданні учасниками ПП «Охорона і захист» та КП «Муніципальна охорона» пропозицій конкурсних торгів в останні день строку (21.02.2017), а може свідчити лише про особливості режиму роботи цих юридичних осіб.

При цьому, під час з`ясування усіх обставин у даній справі, позивачем були надані суду пояснення, в яких останнім було наголошено про те, що подання учасниками пропозицій конкурсних торгів в останній день строку було обумовлена усталеною практикою подачі документів, оскільки кожний учасник має на меті максимально забезпечити закритість своїх пропозицій до останнього моменту.

Стосовно тверджень відповідача про те, що керівник ПП «Охорона і захист» мав безперешкодний доступ до електронної скриньки, яка використовувалася у господарській діяльності КП «Муніципальна охорона», судом під час розгляду справи було з`ясовано, що ОСОБА_2 перебував у трудових відносинах із третьою особою, обіймаючи деякий час посаду інспектора відділу технічної охорони. Однак, у подальшому, вказана особа стала обіймати посаду керівника ПП «Охорона і захист». З урахуванням наведеного, сам по суті факт перебування в минулому у трудових відносинах ОСОБА_2 з третьою особою не є безумовним доказом наявності узгоджених антиконкурентних дій між позивачем та третьою особою по цій справі.

Також, щодо доводів відповідача в оскаржуваному рішенні про можливість доступу до інформації один одного КП «Муніципальна охорона» та ПП «Охорона і захист», суд зазначає про те, що із обставин справи вбачається, що для реєстрації на майданчику та участі у торгах КП «Муніципальна охорона» використовує електронну адреса , доступ до якої обмежений виключним колом осіб, які мають відношення до участі у закупівлях.

Суд також не може погодитися із твердженнями відповідача, викладених в оскаржуваному рішенні про перебування учасників у трудових відносинах з одними й тими ж самими фізичними особами, оскільки із обставин справи вбачається, що ринок охоронних послуг є специфічним продуктом, з огляду на те, що в силу вимог закону потребує від суб`єкта охоронної діяльності, у тому числі, наявності ліцензії на провадження охоронної діяльності відповідно до приписів п.27 частини першої статті 7 Закону України «Про ліцензування господарської діяльності». Комплектація персоналу здійснюється відповідно до вимог ліцензійних вимог провадження охоронної діяльності, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 18.11.2015 за № 960

Крім того, судом також враховано й те, що вимогами чинного законодавства відносно персоналу охорони встановлюються спеціальні вимоги, що звужують коло осіб, які можуть бути саме цим персоналом охорони, зокрема, обов`язок набуття громадянства України, наявність відповідної кваліфікації (охоронник), відсутність застережень за станом здоров`я та відсутність судимості. З урахуванням наведеного, вказані обставини зумовлюють можливість наявності у позивача та третьої особи трудових відносин з одними і тими ж фізичними особами, при цьому, зазначені трудові відносини існували у різний проміжок часу.

Стосовно схожості в оформленні тендерних документів учасників, судом враховано правову позицію Верховного Суду, викладену у постанові від 29.05.2018 по справі № 917/1424/17 про те, що схожість в оформленні учасниками торгів їхніх конкурентних пропозицій, за відсутністю беззаперечних доказів неправомірного або узгодженого формування цими учасниками спільно конкурсних пропозицій або цін на товар, спрямованого та усунення, не допущення чи обмеження конкуренції на торгах, за відсутності доказів антиконкурентної узгодженої поведінки учасників торгів у ході їх проведення не свідчить про наявність попередньої змови (антиконкуретних узгоджених дій) та про спрямованість цих дій на усунення або недопущення конкуренції, спотворення результатів торгів.

Таким чином, суд дійшов до висновку про те, що у даному разі зовнішні ознаки в оформленні документів не можуть самі по собі свідчити про те, що між учасниками процедури відбувся обмін інформацією при підготовці конкурсної пропозиції, оскільки при наданні юридичної оцінки фактів подання учасниками торгів документів, що мають спільні особливості, відповідачем не було зібрано та не було зазначено доказів в оскаржуваному рішенні, що безперечно доводять неможливість співпадіння.

Більш того, співпадіння в оформленні та зовнішньому вигляді пропозицій торгів в конкретному випадку також не може свідчити про наявність антиконкурентних узгоджених дій, що призвели до спотворення результатів торгів, оскільки при проведенні торгів єдиним критерієм, який висувається до документації учасників, є її відповідність вимогам замовника, визначеним чинним законодавством України.

Вищевказана правова позиція також викладена і в постанові Верховного Суду від 30.05.2018 у справі № 916/100/17.

Також, в оскаржуваному рішенні адміністративної колегії відповідачем не з`ясовано наявність спільних економічних інтересів позивача та третьої особи при участі у цих торгах, не досліджено можливість впливу позивача та третьої особи на господарську діяльність одне одного, механізм та способи такого впливу. Також не досліджено наявності на ринку аналогічних послуг, їх доступності та цін.

У даному випадку, негативним наслідком має бути сам факт спотворення результатів торгів (через узгоджену поведінку конкурсантів) При цьому, саме відповідні докази такого спотворення підлягають дослідженню та оцінці судом. Для визначення дійсного правового змісту антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, правове значення має фактична відсутність конкурсу внаслідок узгодження конкурсантами відповідної поведінки.

Стосовно посилання відповідачем в оскаржуваному рішенні про наявність між підприємствами спільної господарської діяльності, суд зазначає, що під час з`ясування усіх обставин справи, згідно пояснень позивача по цій справі, КП «Муніципальна охорона» та ПП «Охорона і захист» орієнтується на різні сегменти ринку. При цьому, Комунальне підприємство «Муніципальна охорона» надає відповідні послуги переважно юридичним особам, тоді, як ПП «Охорона і захист» обслуговує виключно фізичних осіб. При цьому, Приватне підприємство «Охорона і захист» користується попитом клієнтів завдяки саме низькою вартістю послуг. Тоді, як КП «Муніципальна охорона» наголошує на власний досвід роботи на ринку та якість послуг. З урахуванням наведеного, хоча зазначені підприємства і конкурують одне з одним, проте обізнаність щодо їх клієнтської бази не надає жодному з підприємств конкурентних переваг.

Окрім того, перебування ПП «Охорона і захист» та КП «Муніципальна охорона» у фінансових та господарських відносинах не суперечить приписам чинного законодавства України та не є безумовним свідченням узгодженості дій між цими особами.

Також, суд звертає увагу на те, що в оскаржуваному рішенні підстави виникнення фінансових та господарських відносин між учасниками торгів відповідачем взагалі не досліджувалися. Тоді як, враховуючи специфічний ринок діяльності та обмежене коло суб`єктів господарювання на норму, сама по собі наявність договірних відносин не може свідчити про узгодженість дій та спотворення результатів торгів.

Із обставин справи також вбачається, що в оскаржуваному рішенні відсутні будь-які вказівки про дослідження відповідачем обставин, пов`язаних з формуванням розрахунку цінової складової пропозицій, зроблених кожним з учасників на предмет їх економічного походження, як і відсутні будь - які вказівки про дослідження питань статутної діяльності учасників стосовно потенційної можливості реального виконання кожним з них зроблених ними пропозицій. Результат торгів залежить саме від якості пропозиції та її вартості, що власне і складає суть пропозиції, і саме суть конкурсної пропозиції в першу чергу повинна бути досліджена відповідачем.

Додатково судом враховано й те, що позивач та третя особа надають послуги в межах одного й того ж самого ринку послуг, цінова пропозиція учасників може бути в одному ціновому діапазоні. У даному разі, із матеріалів справи вбачається, що учасники торгів запропонували замовнику різні ціни і останній не був позбавлений можливості обрати іншого переможця або відхилити пропозиції учасників під час проведення торгів, що свідчить про наявність цінової конкуренції між учасниками.

Згідно з п.4 ч.2 ст.6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", за нормою якого кваліфіковані дії позивача в оскаржуваному рішенні, антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Відповідно до ч.1 ст.59 Закону України "Про захист економічної конкуренції", підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Згідно зі ст.74 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

Відповідно до ст.73 Господарського процесуального кодексу України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Обов`язковою умовою для притягнення особи до відповідальності за порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції є вчинення нею дій, що суперечать торговим та іншим чесним звичаям у господарській діяльності.

Відповідно до статті 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції" доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення.

Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів.

Усні пояснення сторін, третіх осіб, службових чи посадових осіб та громадян, які містять дані, що свідчать про наявність чи відсутність порушення, фіксуються у протоколі.

Збір доказів здійснюється Антимонопольним комітетом України, його територіальними відділеннями незалежно від місцезнаходження доказів.

Особи, які беруть участь у справі, мають право надавати докази та доводити їх достовірність (об`єктивність).

Вищевказана правова позиція викладена у постанові Верховного суду від 18.06.2019 по справі № 922/1966/18.

Таким чином, з урахуванням вищевказаних обставин та норм чинного закону, враховуючи встановлені під час нового розгляду обставини справи з урахуванням наявних у матеріалах справи доказів у їх сукупності, суд дійшов до висновку про наявність підстав для часткового задоволення позову в частині визнання незаконним та скасування п. 1, п. 2 резолютивної частини рішення адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 29.03.2018 р. № 26-р/к по справі № 2/01-47-17 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" в частині стосовно Приватного підприємства "Охорона і захист".

В решті позову суд відмовляє, з огляду на те, що оскаржуване рішення в іншій його частині не порушує прав та охоронюваних законом інтересів Приватного підприємства "Охорона і захист".

У відповідності до вимог статті 129 Господарського процесуального кодексу України, судовий збір у даному разі покладається на відповідача в сумі 1762,00 грн.

На підставі викладеного, керуючись статтями 124, 129-1 Конституції України, статтями 4, 12, 20, 73, 74, 76-79, 86, 129, 231, 236-238 Господарського процесуального кодексу України, суд, -

ВИРІШИВ:

Позов задовольнити частково.

Визнати незаконним та скасувати п. 1, п. 2 резолютивної частини рішення адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 29.03.2018 р. № 26-р/к по справі № 2/01-47-17 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" в частині стосовно Приватного підприємства "Охорона і захист" (61001, місто Харків, вулиця Плеханівська, будинок 2/5, ідентифікаційний код 39845216).

Стягнути з Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (61022, місто Харків, майдан Свободи, будинок 5, Держпром, 6 під`їзд, 1 поверх, кімната 35, ідентифікаційний код 22630473) на користь Приватного підприємства "Охорона і захист" (61001, місто Харків, вулиця Плеханівська, будинок 2/5, ідентифікаційний код 39845216) 1762,00 грн. витрат по сплаті судового збору.

Видати наказ після набрання рішенням законної сили.

В іншій частині позовних вимог відмовити.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення Господарського суду Харківської області може бути оскаржене шляхом подання апеляційної скарги в порядку, встановленому статтями 254, 256-259 Господарського процесуального кодексу України.

Повне рішення складено "23" вересня 2019 р.

Суддя Г.І. Сальнікова