ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17.09.2019 року м. Дніпро Справа № 908/1531/18

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Кощеєва І.М. (доповідач),

суддів: Подобєда І.М., Орєшкіної Е.В.

секретар судового засідання Пінчук Є.С.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги

Публічного акціонерного товариства "АрселорМіттал Кривий Ріг" та

Товариства з обмеженою відповідальністю "ТС АІК-ЕКО"

на рішення Господарського суду Запорізької області від 14.04.2019 р.

( колегія суддів у складі: головуючий - Боєва О.С., судді: Горохов І.С., Дроздова С.С.,

м. Запоріжжя, повний текст рішення підписано 15.04.2019 р.)

у справі:

за позовом Публічного акціонерного товариства "АрселорМіттал Кривий Ріг"

( Дніпропетровськ область, м. Кривий Ріг )

до відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю "ТС АІК-ЕКО"

( м. Запоріжжя )

про стягнення суми 9 744 000,00 грн.,-

ВСТАНОВИВ:

Публічне акціонерне товариство "АрселорМіттал Кривий Ріг" звернулось до Господарського суду Запорізької області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "ТС АІК-ЕКО", про стягнення суми 9 744 000,00 грн., що складається з: суми 6 496 000,00 грн. штрафу та суми 3 248 000,00 грн. неустойки, нарахованих на підставі підпункту «б» п. 17.3 договору № 328 від 03.02.2017 р., укладеного між сторонами.

В обгрунтування позовних вимог, Позивач посилається на не виконання Відповідачем належним чином та в повному обсязі взятих на себе зобов`язань за договором щодо постачання обладнання в обумовлений п. 14 графіку виконання робіт строк ( додаток № 4 ).

Відповідач проти позову заперечив, зазначивши на тому, що у зв`язку з ненаданням Позивачем дозволу ДАБІ на будівництво на об`єкті за договором, Підрядник був позбавлений можливості виконати свої зобов`язання в частині виконання будівельно-монтажних робіт. Враховуючи вищевикладене, а також те, що штраф та неустойка - є вимогами щодо забезпечення виконання зобов`язання, тобто похідними вимогами від основного зобов`язання, Відповідач вважає, що підстави для нарахування та застосування до нього відповідальності за порушення умов договору - відсутні.

Рішенням Господарського суду Запорізької області від 14.04.2019 р. позов задоволено частково - стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "ТС АІК-ЕКО" на користь Публічного акціонерного товариства "АрселорМіттал Кривий Ріг" суму 6 480 000 грн. штрафу та суму 97 200 грн. витрат зі сплати судового збору. У задоволенні іншої частини позову - відмовлено.

Рішення суду мотивовано тим, що факт порушення Відповідачем умов договору № 328 від 03.02.2017 р. щодо строків виконання ним, як Підрядником, робіт відповідно до Графіку є доведеним. Вимоги Позивача в частині стягнення з Відповідача неустойки у вигляді штрафу в передбаченому договором розмірі: 20% від загальної вартості робіт за договором, підлягають частковому задоволенню, оскільки загальна вартість договору складає 32 400 000,00 грн. В частині вимог про стягнення з Відповідача неустойки на підставі п.п. «б» п. 17.3 договору в сумі 3 248 000 грн., судом відмовлено, оскільки неустойка по суті також є штрафом, тобто фактично в договорі встановлено подвійну відповідальність одного виду за одне й те саме порушення.

Питання щодо можливості зменшення штрафу судом першої інстанції не розглядалося, оскільки як зазначив суд - до переходу до судових дебатів, в заявах по суті справи Відповідачем не заявлялося про зменшення судом штрафних санкцій з відповідним обґрунтуванням та доказами.

Частково не погодившись з вказаним рішенням суду, Публічне акціонерне товариство "АрселорМіттал Кривий Ріг" подало апеляційну скаргу про скасування рішення Господарського суду Запорізької області від 14.04.2019 р. у справі № 908/1531/18 в частині відмови в задоволенні вимог про стягнення неустойки в розмірі 3 248 000,00 грн. та прийняття в цій частині нового рішення про стягнення з Відповідача суму неустойки в розмірі 3 240 000,00 грн. В іншій частині рішення залишити без змін.

Обґрунтовуючи доводи апеляційної скарги, Скаржник не погоджується з висновком господарського суду про те, що неустойка в розмірі 1% від загальної вартості договору по суті є штрафом, а також з тим, що в договорі встановлено подвійну відповідальність одного виду за одне й те саме порушення ( за порушення строків виконання своїх зобов`язань Підрядником щодо виконання робіт, зазначених у «Графіку виконання робіт» ).

Скаржник наголошує на тому, що неустойка в розмірі 1% від загальної вартості договору за кожен тиждень прострочення, не може розглядатися як штраф у розумінні ст. 231 ГК України та ст. 549 ЦК України, оскільки розмір неустойки залежить від строку прострочення, і відповідно повинна розглядатися як пеня. Тобто неустойка в розумінні Договору підряду це спонукання уникнення тривалого порушення ним зобов`язань. Можливість одночасного стягнення пені та штрафу за порушення окремих видів господарських зобов`язань передбачено ч. 2 ст. 231 ГК України.

При цьому Скаржник зазначає, що Верховний Суд неодноразово зазначав у власній судовій практиці, про можливість одночасного стягнення пені та штрафу за порушення окремих видів господарських зобов`язань передбачених ч. 2 ст. 231 ГК України, а одночасне стягнення з учасника господарських відносин, який порушив господарське зобов`язання за договором, штрафу та пені не суперечить ст. 61 Конституції України, оскільки згідно зі ст. 549 ЦК України пеня та штраф є формами неустойки, а відповідно до ст. 230 ГК України - видами штрафних санкцій, тобто не є окремими та самостійними видами юридичної відповідальності. У межах одного виду відповідальності може застосовуватися різний набір санкцій. Таку правову позицію висловлено у постановах Верховного Суду: від 08.08.2018 р. по справі № 908/1843/17, від 25.05.2018 р. по справі № 922/1720/17, від 22.03.2018 р. по справі № 911/1351/17, від 18.12.2018 р. по справі № 908/639/18.

Водночас, на думку Скаржника, передбачена Договором відповідальність, не може розглядатися як порушення принципів справедливості та пропорційності. Невиконання Підрядником взятих на себе зобов`язань наносить Замовнику значних матеріальних збитків, які пов`язанні з відсутністю збудованої градирні, яка потрібна Замовнику з технічної точки зору для належного функціонування промислового процесу на підприємстві. Більше того, Замовником вже сплачено вартість виконаних робіт та частково виготовленого і поставленого обладнання на загальну суму більше 16 000 000,00 грн., яке не може використовувати за призначенням, та навіть передати проектну документацію новому підряднику, оскільки відповідно до умов Договору, авторський нагляд здійснює саме Підрядник.

Крім того, Скаржник посилається на те, що 06.02.2019 р. Господарський суд Дніпропетровської області ухвалив рішення, яким на підставі норм матеріального права, зокрема, ст. ст. 193, 216, 217, 218, 230, 231, 232 ГК України, ст.ст. 526, 549, 627 ЦК України та ст. 61 Конституції України, дійшов висновку, що підпункт «б» п. 17.3 ст. 17 договору № 328 SAP № 46000, яким передбачено господарсько-правову відповідальність за порушення умов договору у вигляді сплати неустойки - пені та штрафу не суперечить чинному законодавству. Центральний апеляційний господарський суд своєю постановою від 16.04.2019 р. у справі № 904/2322/18, підтвердив правільність спростування місцевим господарським судом доводів Позивача ( Підрядника ) про неправомірність одночасного стягнення штрафу та пені за неналежне виконання зобов`язання стороною, оскільки, пеня та штраф є самостійними видами юридичної відповідальності, а в даному випадку не йдеться про притягнення до відповідальності одного виду за одне й те саме правопорушення двічі.

Відтак, на думку Скаржника, одночасне стягнення з учасника господарських відносин, який порушив господарське зобов`язання за договором штрафу та пені не суперечить статті 61 Конституції України.

Автоматичною системою документообігу для розгляду справи визначено суддю-доповідача Кощеєва І. М. у складі колегії суддів: Кузнецової І.Л., Подобєда І.М.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 27.05.2019 р. поновлено строк на подання апеляційної скарги Публічного акціонерного товариства "АрселорМіттал Кривий Ріг" на рішення Господарського суду Запорізької області від 14.04.2019 р.у справі № 908/1531/18. Відкрито апеляційне провадження у справі за апеляційною скаргою Публічного акціонерного товариства "АрселорМіттал Кривий Ріг". Розгляд апеляційної скарги призначено в судове засідання на 18.07.2019 р.

Від Товариства з обмеженою відповідальністю "ТС АІК-ЕКО" надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому Товариство не погоджується з доводами апеляційної скарги, вважає її безпідставною і необґрунтованою та просить суд залишити без задоволення апеляційну скаргу ПАТ «АрселорМіттал Кривий Ріг», а рішення Господарського суду Запорізької області у справі № 908/1531/18 від 04.04.2019 р. в частині відмови в задоволенні вимог про стягнення неустойки в розмірі 3 248 000,00 грн. залишити без змін.

Зокрема, Товариство посилається на те, що суд обґрунтовано розцінив, встановлену в договорі подвійну відповідальність одного виду за одне й те саме порушення (за порушення строків виконання своїх зобов`язань Підрядником щодо виконання робіт, зазначених у «Графіку виконання робіт») та застосував ст. 61 Конституції України і відмовив в частині вимог про стягнення з відповідача неустойки сумі 3 248 000 грн.

Товариство також вказує на те, що Скаржник посилається на постанови від 08.08.2018 р. № 908/1843/17, 09.02.2018 р. у справі № 911/2813/17, якими нібито обгрунтовано можливість одночасного стягнення пені та штрафу за порушення окремих видів господарських зобов`язань, інші та вважає їх правовими позиціям. Водночас ці посилання стосуються конкретних справ, які не є висновками щодо застосування норм права, відповідно до змісту ч. 5, 6 ст. 13 Закону України «Про судоустрій та статус суддів» і не є обов`язковими в застосуванні при вирішенні цієї справи.

Крім того, у відзиві Товариство посилається на те, що встановлення в Договорі відповідальності щодо строків виконання робіт в відсотковому відношенні до загальної вартості Договору не враховує ступінь виконання зобов`язання Підрядником, особливо щодо додаткової неустойки за кожен тиждень прострочення, чим суперечить критерію справедливості, передбаченому ч. 1 ст. 3 ЦК України та не відповідає принципу пропорційності, передбаченому п. 6 ч. 3 ст. 2 ГПК України, та призводить не до стимулювання до виконання основного зобов`язання, а перетворює договірні відносини на несправедливо непомірний тягар для Відповідача і є джерелом отримання невиправданих додаткових прибутків для Позивача.

Крім того, Товариство зазначає, що Позивач не відповідав на неодноразові письмове звернення Відповідача з березня 2018 p., щодо сприяння як Замовника в реалізації Договору, не погасив існуючу заборгованість за виконані проектні роботи, а лише звернувся за стягненням непомірних штрафних санкцій, що свідчить про порушення ним принципів добросовісності стороною зобов`язання і націленість на фінансове збагачення, а не на реалізацію підрядного договору.

На думку Відповідача, суд у цій справі при ухваленні рішення, також виходив з того, що рішення у справі № 904/2322/18 не набуло законної сили та надав власну правову оцінку пунктам Договору, виходячи з обставин цієї справи.

Разом з тим, Товариство з обмеженою відповідальністю "ТС АІК-ЕКО" також подало апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Запорізької області від 14.04.2019 р. у справі № 908/1531/18 та ухвалити нове, яким відмовити в задоволенні позовних вимог про стягнення штрафу та неустойки.

В обгрунтування апеляційної скарги Скаржник посилається на те, що суд не дослідив умови договору № 328 від 03.02.2017 р., його додатків, умов чинного законодавства у сфері будівельної діяльності в їх сукупності та невірно надав їм оцінку, в результаті чого визнав встановленими недоведені матеріалами справи обставини щодо делегування повноважень, на думку суду, з отримання Дозволу на виконання будівельних робіт Підряднику.

Скаржник вважає, що пункти договору, на які суд посилається в рішенні, не встановлюють обов`язку Відповідача, як Підрядника самостійно підготувати пакет документів, звернутись в Державну архітектурно-будівельну інспекцію ( далі по тексту - ДАБІ ) та отримати дозвіл на виконання будівельних робіт, цей вид робіт не входить в об`єм робіт (основних та супутніх) доручених Підряднику, згідно Договору.

Скаржник наголошує на тому, що Відповідач своєчасно в терміни, встановлені Договором, передав проектну документацію Замовнику та пройшов державну експертизу проекту, про що свідчать акти здачі-приймання виконаних робіт № 8 від 23.05.2017 р., № 24 від 18.10.2018 р, № 34 та № 35 від 14.12.2018 р., тобто надав документи, необхідні для одержання дозволу на виконання будівельних робіт. Оскільки, Заявником на отримання Дозволу на виконання будівельних робіт в ДАБІ згідно Заяви форми Додаток № 10 є Замовник, а Відповідач не мав оформлених довіреністю повноважень представляти інтереси Позивача в ДАБІ з питань отримання Дозволу і Позивач знав про звільнення працівника Відповідача на підставі раніше виданої довіреності, Відповідач не міг самостійно вчиняти будь-яких дій в ДАБІ щодо отримання Дозволу.

При цьому Скаржник зазначає, що оскільки Позивач в строк, встановлений Графіком до 01.03.2018 р. не надав Відповідачу Дозвіл на виконання будівельних робіт, не повідомив про результати розгляду наданих до ДАБІ документів, Відповідач звертався з листами від 20.03.2018 р., 23.03.2018 р., 10.04.2018 р., в яких просив Позивача надати інформацію по зверненню за Дозволом в ДАБІ та попереджав про перенесення строків поставки обладнання та виконання будівельних робіт, але Позивач не надав відповіді на жодний лист, не повідомив Відповідача чи було отримано Дозвіл чи відмову, не падав нової довіреності, якщо мав намір уповноважити Відповідача займатись цим питанням в ДАБІ або інших вказівок щодо реалізації Договору. Відповідач не може нести відповідальність за дії ДАБІ по строкам розгляду документів.

Водночас, на думку Скаржника, судом не надано оцінку запереченням Відповідача про те, що Договором не встановлена відповідальність саме за порушення строків поставки обладнання.

Крім того, за відсутності наданого Позивачем будівельного майданчику, відсутнє порушення Відповідача в строках поставки обладнання.

Скаржник вважає, що Відповідачем вжито всіх заходів щодо виконання Договору, але затримка строків виконання робіт, спричинена діями Позивача щодо отримання Дозволу на виконання будівельних робіт.

Також, Скаржник зазначає, що в заявах по суті справи - відзиві, запереченнях на відповідь на відзив, Відповідач дійсно не звертався з клопотанням про зменшення розміру штрафних санкцій, але зазначав про істотні обставини, які мали бути враховані судом при визначенні розміру штрафу, але ці обставини взагалі залишені судом поза увагою і їм не надана оцінка суду. Суд невірно встановив, що представник Відповідача тільки у судових дебатах заявив про застосування судом зменшення розміру штрафних санкцій. У всіх заявах по суті та при виступі з вступним словом 29.03.2019 р. при розгляді справи по суті представник Відповідача заявляв про всі вищенаведені обставини та просив суд в випадку якщо суд встановить наявність вини Відповідача в порушенні строків і вирішить застосувати штрафні санкції, застосувати ст. 233 ГК України та ст. 551 ЦК України та зменшити їх розмір до справедливого та співрозмірного з порушенням Відповідача, але суд обмежився відсутністю такого клопотання в заявах по суті та не надав жодної оцінки вищенаведеним аргументам Відповідача. Проте, ч. 2 ст. 233 ГК України та ч. 3 ст. 551 ЦК України надають право суду зменшити розмір штрафних санкції незалежно від клопотання Відповідача для ухвалення законного та обгрунтованого рішення.

Відтак, на думку Скаржника, за відсутності чіткого врегулювання чинним законодавством України обов`язку Відповідача заявляти за певною процедурою та формою клопотання про зменшення розміру штрафних санкції, при наявності такого права у суду, що є безумовним, зазначений висновок суду, на думку Відповідача, є безпідставним.

Також, Відповідач в апеляційній скарзі просить застосувати ст. 233 ГК України та ст. 551 ЦК України та зменшити розмір штрафних санкцій до справедливого та співрозмірного з порушенням Відповідача, якщо апеляційний суд встановить наявність вини Відповідача в порушенні строків і вирішить застосувати штрафні санкції.

Від Публічного акціонерного товариства "АрселорМіттал Кривий Ріг" надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому Товариство не погоджується з доводами апеляційної скарги, вважає її безпідставною і необґрунтованою, просить суд залишити без задоволення апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ТС АІК-ЕКО"

Зокрема, Позивач посилається на те, що твердження Відповідача на обов`язок Замовника ( Позивача ) самостійно отримувати Дозвіл на будівництво та будівельно-монтажні роботи - не відповідає дійсності та не може бути аргументом, яким Відповідач намагається уникнути відповідальності за порушення умов Договору. Так, чинне законодавство дозволяє вчиняти дії направленні на отримання дозволу не тільки Замовнику а і уповноваженій ним особі. В даному випадку Відповідач виступив в якості уповноваженої особи відповідно до умов Договору. Саме умовами Договору сторони чітко визначили, що обов`язок по отриманню Дозволу покладено на Відповідача. Відповідна довіреність була надана представнику Відповідача, якого Відповідач своїм листом від 06.11.2017 р. визначив відповідальним. Те, що даний працівник Відповідача звільнився, жодним чином не позбавляє щодо обов`язку від виконання покладених на нього Договором зобов`язань.

В обгрунтування своїх заперечень, Позивач вказує на те, що після укладення договору і проведення геологічного дослідження, було виявлено, що ділянка на якій планувалося провести реконструкцію градирні 21В є підтопленою ґрунтовими водами, саме тому 17.02.2017 р. Підрядником було запропоновано варіант розміщення нової градирні за іншою адресою. Даний варіант було прийнято Замовником і хоч формально це оформлено лише додатковою угодою № 3 від 26.01.2018 р., сторони починаючи з лютого 2017 року по факту вже реалізовували домовленість про будування нової градирні № 23. Додатковим підтвердження цього факту є розроблення Підрядником Проекту саме на будівництво нової градирні № 23 на підставі Договору, а так як Технічне завдання є невід`ємною частиною Договору, то відповідно і на підставі Технічного завдання. Враховуючи те що сторони Договору не змінили Технічне завдання, то воно в повній мірі є частиною Договору, та є обов`язковим до виконання сторонами.

Позивач у відзиві на апеляційну скаргу, також зазначає, що Відповідач намагається легалізувати власне порушення умов Договору, начебто невиконанням Позивачем своїх обов`язків по Договору. Так, Підрядник не надав жодних доказів, які не давали можливості йому виконати свій обв`язок по поставці обладнання, через непередану йому земельну ділянку для розміщення будівельного майданчика.

Також, Позивач зазначає, що Відповідач в заявах по суті спору не заявляв про зменшення розміру штрафних санкцій, а заявив про це підчас розгляду справи по суті у вступному слові та дебатах. Проте, Замовник сплатив по даному Договору вартість поставленого обладнання та проекті роботи більше 16 000 000,00 грн., в той час як невиконання Відповідачем взятих на себе зобов`язань наносить Позивачу значних матеріальних збитків, які пов`язанні з відсутністю збудованої градирні, яка потрібна Позивачу для належного функціонування промислового процесу на підприємстві. Більше того, Позивач не може використати за призначенням вже оплачене обладнання на проектною документацією, чи передати проектну документацію новому підряднику, оскільки відповідно до умов Договору, авторський нагляд здійснює саме Відповідач. При всьому цьому Позивач не вчиняв жодних дій, які б могли привести до виникнення такої ситуації. Позивач своїм листом № 61-288 від 04.10.2018 р. звернувся до Відповідача з пропозицією розглянути можливість передати ( відчужити ) виключні майнові права інтелектуальної власності на проекту документацію, а саме передати права на ведення авторського нагляду, однак жодної відповіді Відповідач так і не надав.

У відповіді на відзив на апеляційну скаргу Товариство з обмеженою відповідальністю "ТС АІК-ЕКО" вважає доводи Позивача викладені у відзиві на апеляційну скаргу такими, що не спростовують наведених в апеляційній скарзі Відповідача порушень норм матеріального та процесуального права, тому підтримує апеляційну скаргу та просить суд її задовольнити.

Автоматичною системою документообігу для розгляду справи визначено суддю-доповідача Кощеєва І. М. у складі колегії суддів: Кузнецової І.Л., Подобєда І.М.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 24.05.2019 р. апеляційну скаргу було залишено без руху, Скаржнику надано строк для усунення недоліків, а саме надання доказів сплати судового збору у розмірі 219 240 грн.

18.06.2019 р. на адресу суду апеляційної інстанції від Товариства з обмеженою відповідальністю "ТС АІК-ЕКО" на виконання ухвали суду надійшов лист, до якого долучено платіжне доручення №4402 від 12.06.2019 р. про сплату судового збору за подання апеляційної скарги у сумі 70 240,00 грн. і платіжна квитанція №10 від 12.06.2019 р. про сплату судового збору за подання апеляційної скарги у сумі 149 000,00 грн.

На підставі розпорядження в.о.керівника апарату суду № 681/19 від 18.06.2019 р. у зв`язку з відпусткою судді Кощеєва І.М. для вирішення питання щодо прийняття апеляційної скарги проведено повторний автоматизований розподіл судової справи між суддями, відповідно до якого визначено склад колегії суддів: головуючий суддя: Дармін М.О., судді: Кузнецова І.Л., Подобєд І.М.

У зв`язку з відпусткою судді Подобєда І.М. на підставі розпорядження в.о. керівника апарату суду № 699/19 від 20.06.2019 р. з метою дотримання передбаченого законом строку щодо відкриття апеляційного провадження у справі проведено повторний автоматизований розподіл судової справи між суддями, відповідно до якого визначено склад колегії суддів: головуючий суддя: Дармін М.О., судді: Кузнецова І.Л., Іванов О.Г.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 20.06.2019 р. відкрито апеляційне провадження у справі за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "ТС АІК-ЕКО". Приєднано апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ТС АІК-ЕКО" на рішення Господарського суду Запорізької області від 14.04.2019 р. у справі № 908/1531/18 для сумісного розгляду до апеляційної скарги Публічного акціонерного товариства "АрселорМіттал Кривий Ріг". Розгляд апеляційної скарги призначено в судове засідання на 18.07.2019 р.

На підставі розпорядження в.о. керівника апарату суду № 937/19 від 15.07.2019 р. у зв`язку з виходом з відпустки судді-доповідача Кощеєва І.М. проведено повторний автоматизований розподіл судової справи між суддями, відповідно до якого визначено склад колегії суддів: головуючий суддя: Кощеєва І.М., судді: Кузнецова І.Л., Іванов О.Г.

На підставі розпорядження в. о. керівника апарату суду № 952/19 від 15.07.2019 р. у зв`язку з виходом з відпустки судді Подобєда І.М. - члена колегії суддів, визначеного протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 20.05.2019 р. для дотримання принципу незмінності колегії суддів при розгляді справи здійснено автоматичну зміну складу колегії суддів у справі № 908/1531/18, відповідно до якої визначено склад колегії суддів: головуючий суддя: Кощеєва І.М., судді: Кузнецова І.Л., Подобєд І.М.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 16.07.2019 р. колегією суддів у складі : головуючий суддя: Кощеєв І.М., судді: Кузнецова І.Л., Подобєд І.М. апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ТС АІК-ЕКО" на рішення Господарського суду Запорізької області від 14.04.2019 р. у справі № 908/1531/18, прийнято до свого провадження для сумісного розгляду з апеляційною скаргою Публічного акціонерного товариства "АрселорМіттал Кривий Ріг" в судовому засіданні призначеному на 18.07.2019 р.

В судовому засіданні 18.07.2019 р. по справі оголошено перерву до 01.08.2019 р.

В судовому засіданні 01.08.2019 р. по справі оголошено перерву до 10.09.2019 р.

На підставі розпорядження керівника апарату суду від 09.09.2019 р. у зв`язку з перебуванням у відпустці судді Кузнецової І.Л. - члена колегії суддів, визначеного протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 15.07.2019 р., здійснено автоматичну зміну складу колегії суддів у справі № 908/1531/18, відповідно до якої визначено склад колегії суддів: головуючий суддя: Кощеєв І.М., судді: Подобєд І.М., Орєшкіна Е.В.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 10.09.2019 р. колегією суддів у складі : головуючий суддя: Кощеєв І.М., судді: Подобєд І.М., Орєшкіна Е.В. апеляційні скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "ТС АІК-ЕКО" та Публічного акціонерного товариства "АрселорМіттал Кривий Ріг" на рішення Господарського суду Запорізької області від 14.04.2019р. у справі №908/1531/18 прийнято до свого провадження.

В судовому засіданні 10.09.2019 р. по справі оголошено перерву до 17.09.2019 р.

У судовому засіданні, яке відбулося 17.09.2019 р. була оголошена вступна та резолютивна частини постанови Центрального апеляційного господарського суду.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення представників сторін, дослідивши наведені в апеляційних скаргах доводи та заперечення проти них, перевіривши матеріали справи, колегія суддів Центрального апеляційного господарського суду вважає, що апеляційна скарга Публічного акціонерного товариства "АрселорМіттал Кривий Ріг" підлягає задоволенню, а в задоволенні апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "ТС АІК-ЕКО" слід відмовити, виходячи з наступного.

Як встановлено господарським судом та підтверджується матеріалами справи, 03.02.2017 р. між Публічним акціонерним товариством "АрселорМіттал Кривий Ріг" ( Замовник ) та Товариством з обмеженою відповідальністю "ТС АІК-ЕКО" ( Підрядник ) було укладено Договір на виконання робіт на об`єктах № 328 ( далі - договір ), згідно з умовами п. 1.1 якого Підрядник у межах договірної ціни виконує Поставку обладнання, а також власними і залученими силами ( по узгодженню із Замовником на умовах, передбачених п. 8.1 ) роботи на об`єкті: "Енергетичний департамент. ЦВС. Реконструкція вентиляторної градирні 21В оборотного циклу охолодження газоочистки № 5 ДП-9 на території ПАТ "АрселорМіттал Кривий Ріг" за адресою вул. Криворіжсталі, буд. 1, в Металургійному районі м. Кривого Рогу" у повному обсязі основних та супутніх робіт згідно Технічного завдання № ТЗ № 22-164/161 від 15.04.2016 р., та доповнення до ТЗ № 22-268 від 29.07.2016 р., 22-306 від 19.09.2016 р. ( додаток № 1 ).

Згідно з п. 2.1 договору договірна ціна обладнання та робіт, доручених для виконання Підряднику розрахована на рівні конкурсної пропозиції Підрядника та є незмінною і складає 25 200 000,00 грн. з ПДВ, за виключенням умов викладених у п. 4.1.1.

Відповідно до п. 2.2 договору договірна ціна включає всі основні й супутні роботи згідно Специфікації етапів робіт ( Додаток № 2 ) з приймання об`єкту в експлуатацію та складається з 3-х етапів: 1 етап - виконання проектних робіт згідно Технічного завдання № ТЗ № 22-164/161 від 15.04.2016 р., та доповнення до ТЗ № 22-268 від 29.07.2016 р., 22-306 від 19.09.2016 р. ( додаток № 1 ); 2 етап - виготовлення та поставка обладнання; 3 етап - виконання будівельно-монтажних робіт з використанням матеріалів Підрядника; пусконалагоджувальні роботи. Затверджена вартість договору може зменшуватись після виконання проектних робіт 1 етапу на підставі додаткової угоди. Авторський нагляд за виконанням робіт на об`єкті здійснюється Підрядником в рамках суми цього договору, протягом всього періоду виконання Підрядником будівельно-монтажних робіт.

Додатком № 3до договору є Специфікація обладнання для об`єкту.

За умовами п. 3.1 договору Підрядник виконує повний обсяг робіт згідно графіку виконання робіт ( Додаток № 4 ). Початок робіт у строки зазначені в графіку виконання робіт та за наявності відключення силового електрообладнання Замовником і виконуються у терміни, зазначені у графіку виконання робіт ( Додаток № 4 ). Початок перебігу строку виконання робіт та поставки обладнання починається з дати підписання цього договору. Підрядник виконує розміщення замовлень на виготовлення основного обладнання з дати підписання LOI № 371-1631 від 06.01.2017 р. У випадку прострочення передачі Замовником підряднику фронтів робіт, терміни виконання робіт мають бути подовжені за погодженням сторін.

Згідно з п. 13.1 договору, передача-приймання робіт після закінчення будівництва об`єкта підтверджується підписанням акта готовності об`єкту до експлуатації. З моменту підписання акта готовності об`єкту до експлуатації Замовник відповідає за зберігання об`єкту.

Усі додатки і протоколи до договору складають його невід`ємну частину. Будь-які укладені зміни та доповнення до договору дійсні лише за умови, якщо вони занотовані у вигляді додаткової угоди, оформленої належним чином ( підписаної сторонами та скріпленої печатками ). Всі додаткові угоди, специфікації, додатки до даного договору можуть бути оформлені сторонами українською мовою, а додатки, що містять технічні вимоги щодо предмету договору - російською ( п. п. 19.1, 19.2 договору ).

В п. 19.3 договору, з урахуванням додаткової угоди № 2 від 29.12.2017 р. до договору сторони встановили, що договір набирає чинності з моменту підписання і діє по 31.07.2018 р., а в частині: порядку врегулювання спору встановленого даним договором, порядку застосування штрафних санкцій, гарантійних зобов`язань, виконання грошових зобов`язань за даним договором - до повного виконання вказаних зобов`язань.

Додатковою угодою № 3 від 26.01.2018 р. до договору, у зв`язку з розробленням та погодженням проектної документації, та на підставі п. 2.5, п. 7.4, та керуючись п. 19.1 і п. 19.2 сторони вирішили ввести зміни в договір № 328 від 03.02.2017 р., а саме: викладено в новій редакції Додаток № 2 ( Специфікація етапів робіт ), Додаток № 3 ( Специфікація обладнання ) та Додаток № 4 ( Графік виконання робіт ) до договору № 328 від 03.02.2017 р. Нові редакції Додатків № № 2 ,3, 4 додані до даної Додаткової угоди № 3.

Також згідно з Додатковою угодою № 3 від 26.01.2018 р. викладено в новій редакції п. 2.1 договору № 328 від 03.02.2017 р.: "Договірна ціна обладнання та робіт, доручених до виконання Підряднику, розрахована на рівні конкурсної пропозиції Підрядника та є незмінною і складає 32 400 000,00 грн. з ПДВ, за виключенням умов викладених у п. 4.1.1".

Згідно з Додатком № 3 до договору ( в редакції від 26.01.2018 р. ) обумовлено поставку обладнання для об`єкту загальною вартістю 18 331 060,52 грн. без ПДВ, який складається з 15 пунктів.

За умовами п. 3.1 договору, Підрядник виконує повний обсяг робіт згідно Графіку виконання робіт (Додаток № 4). У випадку прострочення передачі Замовником підряднику фронтів робіт, терміни виконання робіт мають бути подовжені за погодженням сторін.

Відповідно до п. 3.2 договору, Підрядник зобов`язується безумовно дотримуватись строків всіх погоджених строків ( Додаток № 4 ). Ті ж умови діють по відношенню до проміжних строків. У випадку майбутніх або наступаючих затримок гнучке виконання робіт передбачає збільшення інтенсивності використання механізмів і робочої сили, а також понадурочні роботи в декілька змін за свій рахунок. Згода Замовника із затримками у виконанні робіт не означає відмову замовника від обґрунтованих договірних чи законних претензій, що виникли з даної затримки. Замовник зобов`язаний забезпечити Підряднику можливість виконання робіт в понаднормовий часи та вихідні дні, при умові якщо даний фактор не впливає на об`єми виробництва.

Відповідно до Графіку виконання робіт на об`єкті ( Додаток № 4 в редакції від 26.01.2018 р. ) роботи повинні були бути розпочаті 01.02.2017 р. та завершені 31.06.2018 р. з введенням об`єкту до експлуатації. Виготовлення та поставка технологічного обладнання повинно бути здійснено з 20.02.2017 р. по 20.04.2018 р. Етап 8 - Проходження експертизи, отримання дозволу на будівництво, розробка та погодження ППР повинен бути виконаний в період з 01.10.2017 р. і до останнього дня лютого 2018 р.

В п. 17.3 договору сторони визначили, що при порушенні умов договору Підрядник зобов`язаний сплатити Замовникові: б) за порушення строків виконання своїх зобов`язань Підрядником щодо виконання робіт, зазначених у "Графіку виконання робіт", з останнього стягується на користь Замовника штраф в розмірі 20% від загальної вартості за договором одноразово, а також неустойку в наступних розмірах: 1% від загальної вартості договору за кожний тиждень прострочення протягом перших двох тижнів; 2% від загальної вартості договору за кожний послідуючий тиждень прострочення, починаючи з третього тижня.

Оскільки Підрядник не виконав належним чином та в повному обсязі взяті на себе зобов`язання за договором щодо постачання обладнання в обумовлений п. 14 графіку виконання робіт строк ( додаток № 4 ), Позивач звернувся до господарського суду та просить стягнути з Відповідача суму у розмірі 9 744 000,00 грн., що складається з: 6 496 000,00 грн. суми штрафу та 3 248 000,00 грн. суми неустойки, нарахованих на підставі підпункту «б» п. 17.3 договору.

Як вбачається з позовної заяви, одноразовий штраф у розмірі 20 % від загальної вартості Договору, зокрема, за несвоєчасне виконання робіт та за непоставлене обладнання, а саме 6 496 000,00 грн., визначається Позивачем за наступною формулою: 32 480 000,00 х 20% = 6 496 000,00 грн., де 32 480 000,00 грн. - загальна вартість Договору з ПДВ; 20 % - розмір штрафу за п.17.3 Договору. Неустойка за несвоєчасне виконання робіт по Договору, а саме 3 248 000,00 грн., розрахована Позивачем наступним чином: 8 етап - проходження експертизи, отримання дозволу на будівництво, розробка та погодження «ППР», кількість тижнів прострочення - 20, неустойка 1% за перші два тижні складає 649 600,00 грн.; 11 етап - фундамент градирні, вимощення, кількість тижнів прострочення - 15 , неустойка 1% за перші два тижні складає 649 600,00 грн.; 12 етап - пристрій будівлі трансформаторної підстанції, «ППЧ», кількість тижнів прострочення - 15 , неустойка 1% за перші два тижні складає 649 600,00 грн.; 13 етап - виготовлення мет. Конструкцій та труб, кількість тижнів прострочення - 15 , неустойка 1% за перші два тижні складає 649 600,00 грн.; 14 етап - виготовлення та поставка технологічного обладнання, кількість тижнів прострочення - 12 , неустойка 1% за перші два тижні складає 649 600,00 грн.

Відповідач заперечуючи проти задоволення позовних вимог, посилався на відсутність для нарахування та застосування до нього відповідальності за порушення умов договору.

В п. п. 9.1, 9.6 ст. 9 договору "Виконання робіт" встановлено, що Підрядник виконує роботи відповідно до проектної документації, будівельних норм та правил, графіків виконання робіт. Підрядник за довіреністю Замовника оформлює, подає на реєстрацію та отримує після реєстрації в інспекції Державного архітектурного будівельного контролю наступні дозвільні документи: декларацію про початок робіт; декларацію про готовність об`єкта до експлуатації або сертифікат, при умові, якщо проектом буде визначена категорія 4 або 5.

Згідно з п. п. 9.2, 9.5 договору Замовник виділяє майданчик для улаштування приоб`єктного складу, здійснює контроль та технічний нагляд якості, обсягів і вартості виконаних робіт згідно проекту, будівельних норм та правил. Замовник контролює якість та обсяги матеріалів, конструкцій, виробів державним стандартам та технічним умовам, а також дотримання графіку виконання робіт. При виявленні відхилень замовник надає вказівки підряднику про їхнє усунення, а при поважних порушеннях приймає рішення про матеріальну відповідальність.

В п. п. 1.2, 3.1 Технічного завдання на виконання комплексу робіт по об`єкту ( Додаток № 1 до договору ), зокрема, визначено, що Виконавцю доручається надати пропозицію по виконанню робіт "під ключ" в тому числі: отримання дозволу на початок будівельних робіт; Виконавець повинен погодити проект із замовником та провести комплексну державну експертизу проекту при необхідності, після чого отримати дозвіл на виконання будівельних робіт.

Згідно з п. 2.4 договору Підрядник відповідає за достовірність обсягів та дозволів, узгоджених з Замовником, відповідно умовам Технічного завдання.

Відповідно до п. 3 Порядку виконання підготовчих та будівельних робіт, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 466 від 13.04.2011 р., надання ( отримання ), відмова у видачі чи анулювання ( скасування ) документів, що дають право на виконання підготовчих та будівельних робіт, здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю, визначеними ст. 7 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності".

За змістом п. п. 27, 28 цього Порядку дозвіл на виконання будівельних робіт видається на безоплатній основі відповідним органом державного архітектурно-будівельного контролю за формою, наведеною у додатку 9 до цього Порядку. Замовник ( його уповноважена особа ) подає особисто або надсилає рекомендованим листом з описом вкладення чи через електронну систему здійснення декларативних та дозвільних процедур у будівництві до відповідного органу державного архітектурно-будівельного контролю заяву про отримання дозволу за формою, наведеною у додатку 10 до цього Порядку.

Орган державного архітектурно-будівельного контролю протягом десяти робочих днів з дня реєстрації заяви приймає рішення про надання дозволу або відмову у його видачі ( п. 29 Порядку ).

Відповідно до ч. 1 ст. 37 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" право на виконання підготовчих робіт ( якщо вони не були виконані раніше згідно з повідомленням про початок виконання підготовчих робіт ) і будівельних робіт на об`єктах будівництва, що за класом наслідків ( відповідальності ) належать до об`єктів з середніми ( СС2 ) та значними ( СС3 ) наслідками, підключення об`єкта будівництва до інженерних мереж та споруд надається замовнику та генеральному підряднику чи підряднику ( якщо будівельні роботи виконуються без залучення субпідрядників ) після отримання дозволу на виконання будівельних робіт ( ч. 1 ст. 37 в редакції, чинній на момент укладення договору ).

В частині 2 цієї статті визначено, що дозвіл на виконання будівельних робіт видається органами державного архітектурно-будівельного контролю на безоплатній основі протягом десяти робочих днів з дня реєстрації заяви. За наявності дозволу на виконання будівельних робіт отримання замовником та генеральним підрядником чи підрядником ( у разі якщо будівельні роботи виконуються без залучення субпідрядників ) інших документів дозвільного характеру для виконання будівельних робіт та видалення зелених насаджень у межах будівельного майданчика не вимагається.

Таким чином, як вірно зазначив суд першої інстанції чинне законодавство дозволяє вчиняти дії направлені на отримання дозволу на виконання будівельних робіт не тільки Замовником, а й уповноваженою ним особою.

В п. 9.6 договору сторони визначили, що Підрядник за довіреністю Замовника оформлює, подає на реєстрацію та отримує після реєстрації в інспекції Державного архітектурного будівельного контролю дозвільні документи.

Згідно з п. 19.20 договору сторони погодили, що документи, відправлені електронною поштою, мають повну юридичну силу, породжують права та обов`язки для сторін, можуть бути подані до судових інстанцій в якості належних доказів і не можуть спростовуватись стороною, від імені якої вони були відправлені.

Місцевим господарським судом встановлено, що від самого початку, суперечок з приводу отримання дозволу на будівництво саме ТОВ "ТС АІК-ЕКО" не виникало, представником останнього вчинялися дії, спрямовані на підготовку одержання дозволу на будівництво в органах Державного архітектурного будівельного контролю, що відображено у листуванні з Позивачем електронною поштою ( т. 1 а. с. 155 ). Зі змісту листа слідує, що був зібраний відповідний пакет документів, Замовником була оформлена відповідна заява ( т.1 а. с. 164-166 ), яка 14.02.2018 р. разом з необхідними додатками була направлена до канцелярії Державного архітектурно-будівельного управління ( т. 1 а. с. 167 ) та, як зазначив Відповідач у відзиві, була також передана Відповідачу засобами електронного зв`язку. Отже, Замовником зі свого боку вчинено усі необхідні дії з метою отримання дозволу на будівництво, хоч відповідні повноваження були делеговані Підряднику, що не суперечить чинному законодавству.

Листи ТОВ "ТС АІК-ЕКО" із запереченнями стосовно того, що дозвіл на будівництво мав бути отриманий виключно Замовником, датовані 20, 23.03.2018 р. ( т. 1 а. с.160, 162-163), тобто, після закінчення строку на отримання дозволу згідно графіку виконання робіт.

В листах вих. № 439/346 від 10.04.2018 р. та вих. № 488/348 від 25.04.2018 р. ( т. 2 а. с. 75-79 ) Підрядник пропонував Замовнику ініціювати зі свого боку підписання додаткової угоди до договору № 328 від 03.02.2017 р. з встановленням нових строків виконання робіт та просив направити редакції додаткової угоди на свою адресу, однак сам відповідного проекту додаткової угоди на адресу Позивача не направляв.

У направленому 06.11.2017 р. листі на електронну поштову адресу Позивача ( т. 1 а. с.151), головний інженер проектів ТОВ "ТС АІК-ЕКО" повідомив про призначання відповідальної особи - Андрєєва В. В. за відправку пакету документів в ДАБІ та отримання дозволу, в тому числі, згідно з договором № 328 від 03.02.2017 р.

07.12.2017 р. ТОВ "АселорМіттал Кривий Ріг" видано довіреність № 14-519 юр ( т. 1 а. с. 152-153 ), якою уповноважено Андрєєва В.В . представляти його інтереси та діяти від його імені, зокрема, на виконання договору № 328 від 03.02.2017 р., в тому числі: представляти інтереси довірителя в державній архітектурно-будівельній інспекції України та в Центрі адміністративних послуг м. Кривого Рогу з усіх питань, пов`язаних з оформленням та реєстрацією документів, що надають право на виконання будівельних робіт. Для здійснення представництва за довіреністю надано права: подавати та підписувати заяви на реєстрацію, отримувати зареєстровані документи, що надають право на виконання будівельних робіт, отримання документів дозвільного характеру у будівництві, зокрема: дозволу на виконання будівельних робіт. Довіреність видана строком до 30.11.2018 р.

Як слушно зауважив суд першої інстанції - той факт, що даний працівник ( на ім`я якого було видано довіреність ), як зазначив Відповідач, звільнився за два тижні до видачі довіреності, не звільняє Підрядника від належного виконання зобов`язання згідно з договором. Доказів звернення до Замовника з метою отриманням іншої довіреності Відповідач не надав. Тобто, з моменту видачі Замовником довіреності від 07.12.2017 р., яка, як вказує Відповідач, не могла бути використана через звільнення вказаної особи, Відповідач протягом наступного часу не вживав дій, направлених на отримання дозволу, термін на одержання якого згідно з Графіком сплив з настанням 01.03.2018 р.

Відповідно до змісту п. п. 7.1-7.3 договору, замовлення, постачання, приймання, розвантажування, складування охорона та транспортування на будівельний майданчик матеріалів, конструкцій, виробів, обладнання; забезпечення будівництва будівельними механізмами, технічними засобами, будівельними матеріалами, необхідними для виконання робіт, передбачених договором є обов`язком Підрядника та здійснюється Підрядником, який контролює якість, кількість та комплектність цих ресурсів. За ним залишається ризик їхньої випадкової втрати та ушкодження до підписання акту готовності об`єкта до експлуатації.

П. 7.6 договору передбачено, що при виконанні робіт на території Замовника, вповноважений представник Замовника повинен передати (виділити) по акту-допуску Підряднику ділянку ( територію ) для розміщення на ній будівельного містечка.

Будівельний майданчик ( або будівельне містечко ) - територія, яка виділяється в установленому порядку для будівництва об`єктів, розміщення тимчасових будівель, споруд та інженерних мереж, будівельної техніки, будівельних матеріалів, виробів, конструкцій та обладнання, які використовуються у процесі будівництва ( п. 3.2.2 ДБН А.3.1-5:2016 "Організація будівельного виробництва", затвердженого Міністерством регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України № 115 від 05.05.2016 р. ).

Акт-допуск на необхідності видачі якого акцентує увагу Відповідач, міг бути виданий Замовником з метою розміщення на території будмістечка, поставленого Підрядником обладнання, чи безпосередньо при виконанні робіт, які в будь-якому разі можуть бути розпочаті після отримання дозволу на будівництво.

Разом з тим, як зазначив господарський суд - строк ( термін ), в який Замовником повинен був виданий вищезазначений акт-допуск ( до чи після одержання дозволу на будівництво ), в договорі не встановлено.

З пояснень обох сторін, наданих суду першої інстанції слідує, що обладнання, яке було частково поставлено Підрядником та розміщене на території Замовника, знаходилося там на час розгляду спору в суді. Доказів звернення до Позивача з приводу надання цього акту-допуску та влаштування будівельного містечка, що за твердженням Відповідача унеможливило належне виконання ( у встановлений строк ) ним свого зобов`язання щодо поставки обладнання для об`єкта в повному обсязі, Відповідачем суду не надано, отже колегія суддів погоджується з судом першої інстанції, що твердження Підрядника про те, що в даному випадку мало місце прострочення кредитора є безпідставними.

При цьому, з Графіку виконання робіт ( Додаток № 4 в редакції від 26.01.2018 р.) слідує, що дозвіл на будівництво в будь-якому разі повинен був бути отриманий до кінця лютого 2018, постачання ж ним обладнання передбачено по 20.04.2018 р. Отже, за умови належного виконання зобов`язання з одержання в установлений строк дозволу на будівництво, та подальшої видачі Замовником акту-допуску, Підрядник мав би достатньо часу безпосередньо для поставки та розміщення необхідного обладнання на будівельному майданчику.

Дійшовши висновку, що Відповідачем не надано належних доказів вжиття у повному обсязі усіх необхідних та можливих заходів, спрямованих на виконання підрядних робіт за укладеним договором у розумні строки з метою їх виконання згідно з Графіком, а саме: для одержання дозволу на будівельні роботи та поставки технологічного обладнання згідно зі Специфікацією ( Додаток № 3 в редакції від 26.01.2018 р.), місцевий господарський суд оскаржуваним рішенням позов задовольнив частково, стягнувшито з Товариства з обмеженою відповідальністю "ТС АІК-ЕКО" на користь Публічного акціонерного товариства "АрселорМіттал Кривий Ріг" суму 6 480 000 грн. штрафу.

У задоволенні іншої частини позову - стягнення неустойки в сумі 3 248 000 грн. суд відмовив, оскільки дійшов до висновку, що неустойка, передбачена п.п. «б» п. 17.3 договору, в розмірі 1% від загальної вартості договору по суті також є штрафом, тобто фактично в договорі встановлено подвійну відповідальність одного виду за одне й те саме порушення.

Також, судом першої інстанції було відмовлено у стягненні 16 000 грн. суми штрафу, як безпідставно нарахованих у зв`язку із тим, що у додатковій угоді № 3 від 26.01.2018 р. до договору, яка підписана сторонами, визначено, що договірна ціна обладнання та робіт, доручених до виконання Підряднику, складає 32 400 000,00 грн. з ПДВ. При цьому, поставка обладнання входить до загального об`єму робіт відповідно до графіку виконання робіт ( додаток № 4 ) та специфікації етапів робіт по об`єкту ( додаток № 2 ), отже його вартість є складовою частиною загальної вартості договору.

Не погоджуючись з рішенням господарського суду, Позивач та Відповідач подали апеляційні скарги, в яких просять оскаржуване рішення місцевого суду скасувати: ( Позивач ) в частині відмови в задоволенні вимог про стягнення неустойки в розмірі 3 248 000,00 грн. та прийняття нового рішення в цій частині, а саме стягнути з Відповідача суму неустойки в розмірі 3 240 000,00 грн., в іншій частині рішення залишити без змін; ( Відповідач ) в повному обсязі та ухвалити нове, яким відмовити в задоволенні позовних вимог про стягнення штрафу та неустойки.

Разом з тим, жодна із сторін в якості доводів апеляційних скарг не посилається на не правильність розрахунку сум штрафних санкцій, розрахованого Позивачем та судом першої інстанції.

Ст. 269 ГПК України встановлено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Колегія суддів, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "ТС АІК-ЕКО", погоджується з висновками суду попередньої інстанції про наявність підстав для задоволення позову з огляду на таке.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 11, ст. 629 ЦК України підставами виникнення цивільних прав та обов`язків є договори та інші правочини, які є обов`язковими для виконання сторонами.

За вимогами ст. ст. 525, 526 ЦК України зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства. Одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається.

Згідно з абзацом першим ч. 1ст. 530 ЦК України якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Правовідносини сторін виникли на підставі договору на виконання робіт, який передбачає взаємні зобов`язання сторін та за своєю правовою природою є договором підряду.

Згідно зі ст. 837 ЦК України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу. Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові. Для виконання окремих видів робіт, встановлених законом, підрядник (субпідрядник) зобов`язаний одержати спеціальний дозвіл. До окремих видів договорів підряду, встановлених параграфами 2-4 цієї глави, положення цього параграфа застосовуються, якщо інше не встановлено положеннями цього Кодексу про ці види договорів.

В ч. 1 ст. 875 ЦК України встановлено, що за договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.

Відповідно до ч. 2 цієї статті, договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов`язаних з місцезнаходженням об`єкта.

Ст. 877 ЦК України, передбачає, що Підрядник зобов`язаний здійснювати будівництво та пов`язані з ним будівельні роботи відповідно до проектної документації, що визначає обсяг і зміст робіт та інші вимоги, які ставляться до робіт та до кошторису, що визначає ціну робіт.

П. 28 Порядку виконання підготовчих та будівельних робіт, затверджений Постановою КМУ № 466 від 13.04.2011р. «Деякі питання виконання підготовчих і будівельних робіт» (надалі - Порядок) визначено: Замовник (його уповноважена особа ) подає особисто або надсилає рекомендованим листом з описом вкладення чи через електронну систему здійснення декларативних та дозвільних процедур у будівництві до відповідного органу державного архітектурно-будівельного контролю заяву про отримання дозволу за формою, наведеною у додатку 10 до цього Порядку.

Таким чином, чинне законодавство дозволяє вчиняти дії направленні на отримання дозволу не тільки Замовнику а і уповноваженій ним особі. В даному випадку Відповідач виступив в якості уповноваженої особи відповідно до умов Договору. Саме умовами Договору сторони чітко визначили, що обов`язок по отриманню Дозволу покладено на Відповідача.

Відповідно до п. 2.4. Договору, Підрядник відповідає за достовірність обсягів роботи та дозволів узгоджених з Замовником, відповідно до Технічного завдання № ТЗ № 22-164/161 від 15.04.2016 р. та доповнення до ТЗ № 22-268 від 29.07.2016, 22-306 від 19.09.2016 р. ( Додаток № 1 ).

П. 1.2. Технічного завдання встановлено, що Замовник доручає Підряднику надати пропозицію по виконанню робіт «під ключ» по реконструкції вентиляторної градирні в тому числі: Розробка проектної документації; Погодження проекту з Замовником; Проведення комплексної експертизи проекту, отримання дозволу на початок будівництва.

Підпунктом «е» п. 3.1. Технічного завдання сторони визначили, що Виконавець повинен погодити проект з Замовником та провести комплексну державну експертизу проекту при необхідності, після чого отримати дозвіл на виконання будівельних робіт.

Дані умови були визначені Сторонами в момент укладення Договору, і були прийняті в тому числі і Підрядником, що підтверджується укладення Договору.

П. 9.6. Договору Сторони визначили, що Підрядник за довіреністю Замовника оформлює, подає на реєстрацію та отримує після реєстрації в інспекції Державного архітектурно будівельного контролю наступні дозвільні документи: Декларація про початок робіт; Декларацію про готовність об`єкта до експлуатації або сертифікат, при умові якщо проектом буде визначена категорія 4 або 5.

Відповідна довіреність була надана представнику Відповідача, якого Відповідач своїм листом від 06.11.2017 р. визначив відповідальним.

Те що даний працівник Відповідача звільнився, жодним чином не позбавляє щодо обов`язку від виконання покладених на нього Договором зобов`язань.

Зміни в законодавстві, якими виключено такий дозвільний документ як Декларація, і на які посилається Скаржник, сталися після укладання сторонами зазначеного в позові договору та не є підставою вважати, що у Підрядника зник обов`язок по отриманню дозвільних документів для початку будівельних робіт, враховуючи що даний обов`язок зазначено в Технічному завданні ( п. п. 1.2., 3.1.) та Графіку.

Доводи Скаржника, що загальний об`єм робіт визначений лише у специфікації, з посиланням на п. 2.2. Договору, в якому мова йде про договірну ціну та розподіл обов`язків на три етапи, відхиляються з огляду на положення п. п. 3.1., 3.2., 3.7. Договору, відповідно до яких: Підрядник виконує повний обсяг робіт згідно графіку виконання робіт ( Додаток № 4 ), в якому сторони договору більш детально визначили обов`язки Підрядника з прив`язкою до календарних строків.

Суд першої інстанції надав належну оцінку доводам, щодо порушення Підрядником свого обов`язку стосовно поставки обладнання.

Відповідно до п. 3.1. Договору, початок перебігу строку виконання робіт та поставки обладнання починається з дати підписання цього Договору.

Матеріалами справи встановлено, що поставка обладнання здійснена на 73%, не на будівельний майданчик.

Відповідно до п. 7.1. Договору, замовлення, постачання, приймання, розвантаження складування, охорона та транспортування на будівельний майданчик матеріалів, конструкцій, виробів обладнання здійснюються Підрядником, який контролює якість, кількість та комплектність цих ресурсів. За ним залишається ризик їхньої випадкової втрати та ушкодження по підписання акту готовності об`єкту до експлуатації.

Відповідно до п. 14 Графіку виконання робіт ( Додаток № 4 ) поставка обладнання повинна була бути здійснена до 20.04.2018 р.

Апеляційний суд погоджується с аргументами Позивача про безпідставність доводів Скаржника про залежність поставки обладнання від наявності чи відсутності переданого будівельного майданчика, оскільки Відповідачем не вживалися дії щодо виконання взятих зобов`язань. А саме Відповідач не звертався до Позивача з повідомленням, про неможливість поставити частину обладнання ( 27 % ) через відсутність будівельного майданчика, чи через невиділену йому Позивачем територію для зберігання обладнання. На даний час поставлене Відповідачем обладнання, за твердженням Позивача зберігається на його території.

Крім того, будівельний майданчик передається для здійснення будівельних робіт, а до будівельних робіт сторони зобов`язалися перейти лише після погодження проекту підготовчих робіт (ППР), які є частиною етапу № 8 Графіку виконання робіт.

Відповідно до умов розділу 6 ДБН А.3.1-5:2016 Організація будівельного виробництва, підготовка земельної ділянки відноситься до підготовчих робіт і здійснюється на підставі затвердженої документації в тому числі Проекту підготовчих робіт (ППР), однак цьому повинно передувати оформлення передбачених чинним законодавством документів дозвільного характеру, щодо виконання підготовчих та будівельних робіт на об`єкті будівництва.

Підрядник не надав жодних доказів, які не давали можливості йому виконати свій обв`язок по поставці обладнання, через непередану йому земельну ділянку для розміщення будівельного майданчика.

За таких обставин, місцевий господарський суд дійшов до обгрунтованого висновку, що факт порушення Відповідачем умов договору № 328 від 03.02.2017 р. щодо строків виконання ним, як Підрядником, робіт відповідно до Графіку є доведеним та Відповідачем не спростований.

Щодо посилання Скаржника в апеляційній скарзі стосовно клопотання про зменшення розміру штрафних санкції за відсутності чіткого врегулювання чинним законодавством певної процедури, при наявності такого права у суду першої інстанції, то колегія суддів зазначає, що як зазначає сам Відповідач - він не звертався з клопотанням про зменшення розміру штрафних санкцій, а лише зазначав про певні обставини, які на його думку мали бути враховані судом при визначенні розміру штрафу.

З оскаржуваного рішення вбачається, що саме під час судових дебатів представник Відповідача у своїй промові ( заключному слові ) в усній формі зазначив про надмірність розміру штрафних санкцій та можливість суду ( право суду ) зменшити їх, у разі, якщо суд дійде до висновку про обґрунтованість позовних вимог.

Виходячи зі змісту ст. 233 ГК України, ст. 551 ЦК України суд має право зменшити розмір штрафних санкцій, прийнявши до уваги та оцінивши певні обставини, що мають значення в даному випадку. Згідно з приписами ч. 1 ст. 218 ГПК України у промовах під час дебатів учасники справи можуть посилатися лише на обставини і докази, досліджені в судовому засіданні.

Оскільки до переходу до судових дебатів, в заявах по суті справи Відповідачем про зменшення судом штрафних санкцій з відповідним обґрунтуванням та доказами не заявлялося, то суд першої інстанції обгрунтовано не розглядав питання щодо можливості зменшення штрафу.

За наведених обставин, доводи Скаржника про ненадання судом першої інстанції оцінки клопотанню про зменшення розміру пені колегія суддів відхиляє як такі, що спростовуються встановленими судом апеляційної інстанції обставинами.

При цьому в п. 58 рішення Європейського суду з прав людини "Серявін та інші проти України" ЄСПЛ зазначив, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (Ruiz Torija v. Spain) від 9 грудня 1994 року, серія A, N 303-A, п. 29).

З огляду на викладене, апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю "ТС АІК-ЕКО" задоволенню не підлягає.

Враховуючи, що апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю "ТС АІК-ЕКО" задоволенню не підлягає, судові витрати покладаються на Скаржника ( Відповідача ).

Щодо доводів апеляційної скарги Позивача пов`язаних із скасуванням оскаржуваного рішення місцевого суду в частині відмови в задоволенні вимог про стягнення неустойки в розмірі 3 248 000,00 грн., то колегія суддів не погоджується з висновками суду попередньої інстанції про відсутність підстав для задоволення позову в частині вимог про стягнення з Відповідача неустойки в сумі 3 248 000 грн., з огляду на таке.

Ч. 2 ст. 849 ЦК України передбачено: якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим, замовник має право відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків.

Ч. ч. 1, 2 ст. 883 ЦК України визначено, що підрядник відповідає за недоліки збудованого об`єкта, за прострочення передання його замовникові та за інші порушення договору (за недосягнення проектної потужності, інших запроектованих показників тощо), якщо не доведе, що ці порушення сталися не з його вини; за невиконання або неналежне виконання обов`язків за договором будівельного підряду підрядник сплачує неустойку, встановлену договором або законом, та відшкодовує збитки в повному обсязі.

За порушення у сфері господарювання учасники господарських відносин несуть господарсько-правову відповідальність шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій на підставах і в порядку, передбачених Господарським кодексом України, іншими законами та договором ( ч. 2 ст. 193, ч. 1 ст. 216 та ч. 1 ст. 218 ГК України).

Одним із видів господарських санкцій згідно з ч. 2 ст. 217 ГК України є штрафні санкції, до яких віднесено штраф та пеню ( ч. 1 ст. 230 ГК України).

Розмір штрафних санкцій відповідно до ч. 4 ст. 231 ГК України встановлюється законом, а в разі якщо розмір штрафних санкцій законом не визначено, санкції застосовуються в передбаченому договором розмірі. При цьому розмір санкцій може бути встановлено договором у відсотковому відношенні до суми невиконаної частини зобов`язання або в певній, визначеній грошовій сумі, або у відсотковому відношенні до суми зобов`язання незалежно від ступеня його виконання, або у кратному розмірі до вартості товарів (робіт, послуг).

Такий вид забезпечення виконання зобов`язання як пеня та її розмір встановлено ст. 549 ЦК України, ст. 231 ГК України та ч. 6 ст. 232 ГК України.

В підпункті «б» п. 17.3 ст. 17 договору № 328 SAP № 46000 сторонами погоджено, що за порушення строків виконання своїх зобов`язань підрядником щодо виконання робіт, зазначених у "Графіку виконання робіт", з останнього стягується на користь замовника штраф в розмірі 20% від загальної вартості за договором одноразово, а також неустойку в наступних розмірах: - 1% від загальної вартості за договором за кожний тиждень прострочення протягом перших двох тижнів; - 2% від загальної вартості договору за кожний наступний тиждень прострочення, починаючи з третього тижня.

Таким чином, умовами договору та Господарського кодексу України передбачено цивільно-правову (господарсько-правову) відповідальність за порушення умов договору щодо невиконання негрошового зобов`язання у вигляді сплати пені.

Крім того, розмір договірної штрафної санкції у договорі обраховано у відсотковому розмірі за кожну добу прострочення, що за визначенням ст. 549 ЦК України відповідає поняттю "пеня".

Право встановити в договорі розмір та порядок нарахування штрафу надано сторонам ч. 4 ст. 231 ГК України.

Згідно ч. 2 ст. 231 ГК України встановлено, що у разі якщо порушено господарське зобов`язання, в якому хоча б одна сторона є суб`єктом господарювання, що належить до державного сектора економіки, або порушення пов`язане з виконанням державного контракту, або виконання зобов`язання фінансується за рахунок державного бюджету України чи за рахунок державного кредиту, штрафні санкції застосовуються, якщо інше не передбачено законом чи договором, у таких розмірах: за порушення умов зобов`язання щодо якості (комплектності) товарів (робіт, послуг) стягується штраф у розмірі двадцяти відсотків вартості неякісних (некомплектних) товарів (робіт, послуг); за порушення строків виконання зобов`язання стягується пеня у розмірі 0,1 відсотка вартості товарів (робіт, послуг), з яких допущено прострочення виконання за кожний день прострочення, а за прострочення понад тридцять днів додатково стягується штраф у розмірі семи відсотків вказаної вартості.

Таким чином, можливість одночасного стягнення пені та штрафу за порушення окремих видів господарських зобов`язань передбачено ч. 2 ст. 231 ГК України.

В інших випадках порушення виконання господарських зобов`язань чинне законодавство не встановлює для учасників господарських відносин обмежень передбачати в договорі одночасне стягнення пені та штрафу, що узгоджується із свободою договору, встановленою ст. 627 ЦК України, коли сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Одночасне стягнення з учасника господарських відносин, який порушив господарське зобов`язання за договором штрафу та пені не суперечить ст. 61 Конституції України, оскільки згідно зі ст. 549 ЦК України пеня та штраф є формами неустойки, а відповідно до ст. 230 ГК України - видами штрафних санкцій, тобто не є окремими та самостійними видами юридичної відповідальності. У межах одного виду відповідальності може застосовуватися різний набір санкцій.

Вказана правова позиція узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, викладеною, зокрема, у постановах від 09.02.2018 р. у справі № 911/2813/17, від 09.07.2018 р. у справі № 903/647/17, від 17.05.2018 р. у справі № 910/6046/16, від 25.05.2018 р. у справі № 922/1720/17, від 02.04.2019 р. у справі № 917/194/18.

З огляду на приписи ч. 4 ст. 236 ГПК України, згідно з якою при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду, судом першої інстанції безпідставно не було враховано правову позицію Верховного Суду, викладену у вищезазначених постановах.

Крім того, що підпункт «б» пункту 17.3 ст. 17 договору жодним чином не суперечить ст. 61 Конституції України, а одночасне стягнення штрафу та пені за неналежне виконання зобов`язання стороною є правомірним, оскільки, пеня та штраф є самостійними видами юридичної відповідальності, а в даному випадку не йдеться про притягнення до відповідальності одного виду за одне й те саме правопорушення двічі - встановлено рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 06.02.2019 р. у справі № 904/2322/18, яким відмовлено у задоволенні позову ТОВ "ТС АІК-ЕКО" до ПАТ "АрселорМіттал Кривий Ріг" про визнання недійсним підпункту «б» п. 17.3 ст. 17 Договору № 328 від 03.02.2017 р.

Постановою Центрального апеляційного господарського суду від 16.04.2019 р. у справі № 904/2322/18, рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 06.02.2019 р. залишено без змін, а отже набрало законної сили.

Відповідно до ч. 4 ст. 75 ГПК України обставини, встановлені рішенням суду в господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

Так, преюдиційні факти є обов`язковими при вирішенні інших справ та не підлягають доказуванню, оскільки їх істинність встановлено у рішенні, у зв`язку з чим немає необхідності встановлювати їх знову, піддаючи сумніву істинність та стабільність судового акту, який набрав законної сили.

Норми ст. 129-1 Конституції України визначають, що суд ухвалює рішення іменем України. Судове рішення є обов`язковим до виконання. Держава забезпечує виконання судового рішення у визначеному законом порядку. Контроль за виконанням судового рішення здійснює суд.

Відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», під час розгляду справ судами України Європейська конвенція про захист прав людини і основоположних свобод та практика Європейського суду повинні використовуватися як джерела права.

Згідно з преамбулою та ст. 6 параграфу 1 Конвенції про захист прав та свобод людини, згідно рішення Європейського суду з прав людини від 25.07.2002 р. у справі за заявою № 48553/99 «Совтрансавто-Холдінг» проти України», а також згідно з рішенням Європейського суду з прав людини від 28.10.1999 р. у справі за заявою № 28342/95 «Брумареску проти Румунії» встановлено, що існує усталена судова практика конвенційних органів щодо визначення основним елементом верховенства права принципу правової певності, який передбачає серед іншого і те, що у будь-якому спорі рішення суду, яке вступило в законну силу, не може бути поставлено під сумнів.

Отже, беручи до уваги, що сторонами у справі № 904/2322/18 є ті ж самі юридичні особи, що і у даній справі, рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 06.02.2019 р. у справі № 904/2322/18 має преюдиціальне значення, не може бути поставлена під сумнів, а встановлені нею обставини та факти повторного доведення не потребують.

З огляду на викладене, висновок місцевого господарського суду про те, що неустойка в розмірі 1% від загальної вартості договору (яку, окрім того, Позивач просить стягнути з Відповідача ) передбачена п.п. «б» п. 17.3 договору, по суті також є штрафом, тобто фактично в договорі встановлено подвійну відповідальність одного виду за одне й те саме порушення (за порушення строків виконання своїх зобов`язань Підрядником щодо виконання робіт, зазначених у "Графіку виконання робіт"), суд апеляційної інстанції визнає помилковим.

На підставі викладеного, колегія суддів Центрального апеляційного господарського суду вважає, що місцевим господарським судом в частині відмови у задоволені позовних вимог пов`язаних зі стягненням суми неустойки в розмірі 3 240 000,00 грн. допущено невірне застосування норм матеріального права та порушені норми процесуального права, що призвело до ухвалення помилкового рішення, яке відповідно до ст. 277 ГПК України підлягає скасуванню в оскаржуваній частині з прийняттям нового рішення про задоволення позову та стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю "ТС АІК-ЕКО" на користь Публічного акціонерного товариства «АрселорМіттал Кривий Ріг» суму неустойки в розмірі 3 240 000,00 грн.

Враховуючи викладене, апеляційна скарга Публічного акціонерного товариства «АрселорМіттал Кривий Ріг» підлягає задоволенню.

Щодо клопотання Відповідача викладеного в апеляційній скарзі про застосування судом апеляційної інстанції ст. 233 ГК України та ст. 551 ЦК України та зменшення розміру штрафних санкцій до справедливого та співрозмірного з порушенням Відповідача, апеляційний суд вважає за необхідне звернути увагу на таке.

Згідно зі статтею 233 ГК України у разі якщо належні до сплати штрафні санкції надмірно великі порівняно із збитками кредитора, суд має право зменшити розмір санкцій. При цьому повинно бути взято до уваги: ступінь виконання зобов`язання боржником; майновий стан сторін, які беруть участь у зобов`язанні; не лише майнові, але й інші інтереси сторін, що заслуговують на увагу. Якщо порушення зобов`язання не завдало збитків іншим учасникам господарських відносин, суд може з урахуванням інтересів боржника зменшити розмір належних до сплати штрафних санкцій.

За положенням ч. 3 ст. 551 ЦК України розмір неустойки може бути зменшений за рішенням суду, якщо він значно перевищує розмір збитків, та за наявності інших обставин, які мають істотне значення.

Аналіз наведених норм законодавства дає підстави для висновку про те, що право суду зменшити заявлені до стягнення суми штрафних санкцій пов`язане з наявністю виняткових обставин, встановлення яких вимагає надання оцінки. Господарський суд повинен надати оцінку поданим учасниками справи доказам та обставинам, якими учасники справи обґрунтовують наявність підстав для зменшення штрафних санкцій, так і заперечення інших учасників щодо такого зменшення. Вирішуючи питання про зменшення розміру пені та штрафу, які підлягають стягненню зі сторони, що порушила зобов`язання, суд повинен з`ясувати наявність значного перевищення розміру неустойки порівняно з розміром збитків, а також об`єктивно оцінити, чи є цей випадок винятковим, виходячи з інтересів сторін, які заслуговують на увагу, ступеня виконання зобов`язань, причин неналежного виконання або невиконання зобов`язання, незначності прострочення у виконанні зобов`язання, невідповідності розміру пені наслідкам порушення, негайного добровільного усунення винною стороною порушення та його наслідків та ін. При цьому обов`язок доведення існування обставин, які можуть бути підставою для зменшення розміру заявленої до стягнення суми пені, покладається на особу, яка заявляє відповідне клопотання.

Встановивши відповідні обставини, суд вирішує стосовно можливості зменшення розміру заявленої до стягнення пені, що є правом суду, яке реалізується ним на власний розсуд ( відповідний висновок викладений у постановах Верховного Суду від 04.05.2018 р. у справі № 917/1068/17, від 22.01.2019 р. у справі № 908/868/18, від 13.05.2019 р. у справі № 904/4071/18, від 18.06.2019 р. у справі № 914/891/16 ).

Суд апеляційної інстанції, перевіривши та надавши оцінку доводам зазначеним на обґрунтування клопотання Відповідача про зменшення розміру пені, зауважує відсутність доказів винятковості випадку для зменшення штрафних санкцій та поважності причини невиконання зобов`язань за Договором; разом з тим, як вбачається з метеріалів справи Замовник сплатив по даному Договору вартість поставленого обладнання та проекті роботи більше 16 000 000,00 грн., в той час як невиконання Відповідачем взятих на себе зобов`язань наносить Позивачу значних матеріальних збитків, які пов`язанні з відсутністю збудованої градирні, яка потрібна Позивачу для належного функціонування промислового процесу на підприємстві. Більше того, за твердженням Позивача ( не спростованим Відповідачем ), підприємство не може використати за призначенням вже оплачене обладнання за проектною документацією, чи передати проектну документацію новому підряднику, оскільки відповідно до умов Договору, авторський нагляд здійснює саме Відповідач.

З огляду на наведене, встановлені обставини в сукупності свідчать про відсутність підстав для зменшення заявленої до стягнення суми неустойки, у зв`язку з чим суд апеляційної інстанції відмовляє у задоволенні клопотання Відповідача про зменшення її розміру.

П. п. 2.1., 2.2. ч. 2 ст. 4 Закону України "Про судовий збір" (в редакції на дату подання позовної заяви) визначено, що за подання до господарського суду позовної заяви майнового характеру ставка судового збору складає 1,5 відсотка ціни позову, але не менше 1 розміру прожиткового мінімуму для працездатних осіб та не більше 150 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб; за подання позовної заяви немайнового характеру - 1 розмір прожиткового мінімуму для працездатних осіб.

З 01.01.2018р. розмір прожиткового мінімуму для працездатних осіб становив 1 762, 00 грн.

Відповідно до п. 2.4. ч. 2 ст. 4 Закону України "Про судовий збір" ( в редакції на дату подання апеляційної скарги ) за подання апеляційної скарги на рішення суду ставка судового збору складає 150 відсотків ставки, що підлягала сплаті при поданні позовної заяви.

Якщо скаргу (заяву) подано про перегляд судового рішення в частині позовних вимог (сум, що підлягають стягненню за судовим рішенням), судовий збір за подання скарги (заяви) вираховується та сплачується лише щодо перегляду судового рішення в частині таких позовних вимог (оспорюваних сум) (ч. 4 ст. 6 Закону України "Про судовий збір").

Оскільки Публічне акціонерне товариство «АрселорМіттал Кривий Ріг» оскаржує рішення суду в частині відмови в задоволенні вимог про стягнення неустойки у розмірі 3 248 000,00 грн., розмір судового збору за подання апеляційної скарги у даному випадку становить 73 080 грн. ( 3 248 000,00 грн. х 1,5% = 48 720 грн. х 150% ).

Відповідно до ч. 4 ст. 129 ГПК України, судові витрати, пов`язані з розглядом справи, покладаються:1) у разі задоволення позову - на відповідача; 2) у разі відмови в позові - на позивача; 3) у разі частового задоволення позову - на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Враховуючи, що апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства «АрселорМіттал Кривий Ріг» задоволено повністю, суму судового збору за подання Позивачем апеляційної скарги до Центрального апеляційного господарського суду у розмірі 73 080 грн. 00 коп. вирішено покласти на Відповідача.

На підставі вищевикладеного, керуючись ст. ст. 269, 270, 273, 275 - 285, 287 ГПК України, Центральний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "АрселорМіттал Кривий Ріг" задовольнити.

Скасувати рішення Господарського суду Запорізької області від 14.04.2019 р. у справі № 908/1531/18 в частині відмови в задоволенні вимог про стягнення неустойки у розмірі 3 248 000,00 грн. та ухвалити нове рішення у відповідній частині, а саме:

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "ТС АІК-ЕКО" ( 69120, Запорізька обл., м. Запоріжжя, вул. Богдана Завади, буд. 4, кв. 60, ) на користь Публічного акціонерного товариства «АрселорМіттал Кривий Ріг» ( 50095, Дніпропетровська обл., м. Кривий Ріг, вул. Орджонікідзе, 1, ) суму неустойки в розмірі 3 240 000,00 грн. ( три мільйони двісті сорок тисяч гривень 00 копійок ), про що видати наказ.

В іншій частині рішення Господарського суду Запорізької області від 04.04.2019 р. по справі № 908/1531/18 залишити без змін.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "ТС АІК-ЕКО" ( 69120, Запорізька обл., м. Запоріжжя, вул. Богдана Завади, буд. 4, кв. 60, ) на користь Публічного акціонерного товариства «АрселорМіттал Кривий Ріг» ( 50095, Дніпропетровська обл., м. Кривий Ріг, вул. Орджонікідзе, 1, ) суму судового збору за подання позовної заяви до Господарського суду Запорізької області в розмірі 48 600 грн. 00 коп. та суму судового збору за подання апеляційної скарги до Центрального апеляційного господарського суду у розмірі 73 080 грн. 00 коп., про що видати наказ.

Видачу наказів доручити Господарському суду Запорізької області.

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ТС АІК-ЕКО" залишити без задоволення.

Судові витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покласти на Товариство з обмеженою відповідальністю "ТС АІК-ЕКО".

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку у двадцятиденний строк до Верховного Суду.

Постанова складена у повному обсязі 24.09.2019 року

Головуючий суддя І.М. Кощеєв

Суддя І.М. Подобєд

Суддя Е.В. Орєшкіна