ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 вересня 2019 року Справа № 906/117/19

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Бучинська Г.Б., суддя Філіпова Т.Л. , суддя Гудак А.В.

секретар судового засідання Першко А.А.

за участю представників сторін:

позивача: не з`явився

відповідача 1: Касинчук В.П.

відповідача 2: не з`явився

прокурора: Рункевич І.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу відділу освіти Андрушівської районної державної адміністрації на окрему ухвалу Господарського суду Житомирської області від 01.07.2019 у справі №906/117/19 (суддя Машевська О.П.)

за позовом Керівника Бердичівської місцевої прокуратури в інтересах держави в особі Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області

до Відділу освіти Андрушівської районної державної адміністрації

ТОВ "Житомироблпаливо"

про визнання недійсною додаткової угоди №1 від 31.07.2018 до договору № 40 від 30.07.2018 про постачання товару, стягнення надмірно сплачених бюджетних коштів в сумі 75107 грн

ВСТАНОВИВ:

Господарським судом Житомирської області 01.07.19 р. винесено окрему ухвалу, якою зобов`язано керівника відділу освіти Андрушівської районної державної адміністрації вжити заходів щодо запобігання повторенню випадків зміни обсягів закупівлі товару (кам`яного вугілля) у бік зменшення після підписання договору про закупівлю та до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі на підставі пункту 2 частини 4 статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі" .

Мотивуючи ухвалу, суд першої інстанції зазначив, що у п.2 ч.4 ст. 36 ЗУ «Про публічні закупівлі» йдеться про право сторін договору змінити ціну за одиницю товару не більше, ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку в межах суми, визначеної в договорі, однак не йдеться про право сторін одночасно в межах цієї підстави змінити іншу істотну умову договору про закупівлю - обсяг (кількість) закупівлі у бік його зменшення.

Не погоджуючись з винесеною окремою ухвалою, відділ освіти Андрушівської районної державної адміністрації звернувся до Північно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати ухвалу Господарського суду Житомирської області від 01.07.19 року.

Апеляційну скаргу обґрунтовує тим, що суд першої інстанції вийшов за межі своїх повноважень та здійснив дії, які мають ознаки втручання в господарську діяльність скаржника.

Зокрема, зазначив, що додатковою угодою № 1 до договору, відповідно до п. 2 ч. 4 ст. 11.8 Договору, відбулась зміна ціни за одиницю товару не більше, ніж на 10%, що в свою чергу, не призвело для збільшення суми, визначеної в договорі, а не зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника.

У відзиві на апеляційну скаргу прокурор заперечив вимоги апеляційної скарги та просив залишити оскаржуване рішення без змін, апеляційну скаргу без задоволення.

Зазначив, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватись.

Наголосив на тому, що дії сторін договору щодо підвищення ціни за товар шляхом укладення додаткової угоди про внесення змін до договору суперечать меті ЗУ «Про публічні закупівлі».

В судове засідання представники позивача, відповідача 2 не з`явились.

Відповідно до частини першої статті 202 Господарського процесуального кодексу України неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею.

Дослідивши матеріали справи, колегія приходить до висновку про можливість розгляду справи у відсутності представника сторін, оскільки останні не скористались своїми правами, передбаченими статтею 42 Господарського процесуального кодексу України.

Розглянувши матеріали та обставини справи, апеляційну скаргу, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування місцевим господарським судом при винесенні рішення норм матеріального та процесуального права, колегія суддів Північно-західного апеляційного господарського суду дійшла висновку, що в апеляційну скаргу слід задоволити, а оскаржувану ухвалу скасувати, виходячи з наступного.

Окрема ухвала - це засіб реагування господарського суду на виявлені під час судового розгляду порушення законності або суттєвих недоліків у діяльності підприємства, установи, організації, державного чи іншого органу, їх працівників чи посадових осіб.

Відповідно до ч. 1, 2 ст.. 246 ГПК України, суд, виявивши при вирішенні спору порушення законодавства або недоліки в діяльності юридичної особи, державних чи інших органів, інших осіб, постановляє окрему ухвалу, незалежно від того, чи є вони учасниками судового процесу. Окрема ухвала надсилається відповідним юридичним та фізичним особам, які за своїми повноваженнями повинні усунути виявлені судом недоліки чи порушення чи запобігти їх повторенню.

Згідно із ч. 7 ст. 246 ГПК України, з метою забезпечення виконання вказівок, що містяться в окремій ухвалі, суд встановлює у ній строк для надання відповіді залежно від змісту вказівок та терміну, необхідного для їх виконання.

В окремій ухвалі має бути зазначено закон чи інший нормативно-правовий акт (у тому числі його стаття, пункт тощо), вимоги яких порушено, і в чому саме полягає порушення. Просте перерахування допущених порушень без зазначення конкретних норм чинного законодавства або перерахування норм права, порушення яких встановлено у судовому розгляді, є неприпустимим. Вказівки, що містяться в окремій ухвалі, повинні бути максимально конкретними і реальними для виконання.

Отже, для усунення недоліків та виконання вимог суду вказівки мають бути максимально конкретними і реальними для їх усунення, оскільки за ухилення від їх виконання передбачена відповідальність.

При постановленні окремої ухвали, суд першої інстанції дійшов висновку, що недоліком в роботі відділу освіти є той факт, що п.п. 1.3, 6.2.3 п.п. 1 п. 11.8 Договору поставки № 40 від 30.07.18 р. передбачені об`єктивні підстави для зменшення обсягів закупівлі це реальне фінансування видатків. Натомість відділ освіти Андрушівської РДА скористався п.п. 2 п. 11.8 Договору № 40 та погодився на зменшення кількості товару внаслідок збільшення його вартості за одиницю.

Дослідивши п.п. 1.3, 6.2.3 п.п. 1 п. 11.8 Договору, суд вказує, що їх умовами визначено право Замовника зменшувати обсяги закупівлі залежно від реального фінансування видатків Замовника. Так п. 6.2 та п.п. 1 п. 11.8 визначено, що Замовник має право зменшувати обсяг закупівель та загальну вартість цього договору залежно від реального фінансування видатків, у зв`язку з чим вносяться відповідні зміни до договору. Враховуючи, що реальне фінансування даного договору не було змінене (сума договору залишилася 837500 грн.), тобто закупіля палива по даному договору відбулася на всю суму закупівлі, то умова п. 6.2 договору не застосовувалася.

Колегія суддів зазначає, що відділ освіти скористався п. 2 ч. 4 ст. 36 ЗУ «Про публічні закупівлі» та п.п. 2 п. 11.8 договору поставки, які передбачають зміну ціни за одиницю товару не більше ніж на 10% у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена сума не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі.

Зокрема Додатковою угодою № 1 від 31.07.18 р., відповідно до п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону, п.п. 2 п. 11.8 Договору поставки № 40, відбулась зміна ціни за одиницю товару не більше, ніж на 10%, що не призвело до збільшення суми, визначеної в договорі та зменшення обсягів закупівлі, з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника.

А відтак, відповідач скористався правом збільшення ціни за одиницю товару без збільшення загальної вартості договору. Для того, щоб дотриматись вимоги щодо недопущення збільшення загальної суми договору, замовник здійснив пропорціне зменшення обсягу закупівлі товару, відповідно до ч. 4 ст. 36 Закону.

У зв`язку з викладеним, колегія не погоджується з твердженням суду першої інстанції, що в п.2 ч.4 ст. 36 Закону йдеться про право сторін договору змінити ціну за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку в межах суми, визначеної в договорі, однак, не йдеться про право сторін одночасно в межах цієї підстави змінити іншу істотну умову договору про закупівлю - обсяг (кількість) закупівлі у бік його зменшення.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає вказаний висновок суду першої інстанції помилковим.

Аналогічну позицію викладено в роз`ясненнях Міністерства економічного розвитку і торгівлі України "Щодо зміни істотних умов договору про закупівлю" від 07.04.2015 №3302-05/11398-07, де зазначено, що у залежності від коливання ціни товару на ринку сторони протягом дії договору про закупівлю можуть вносити зміни декілька разів в частині ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків кожного разу з урахуванням попередніх змін, внесених до нього, сукупність яких може перевищувати 10 відсотків від ціни за одиницю товару, визначеної сторонами на момент укладання договору про закупівлю та за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної у договорі, і виконати свої зобов`язання відповідно до такого договору з урахуванням зазначених змін. Враховуючи викладене, при кожному внесенні змін до договору про закупівлю у вищезазначеному випадку шляхом укладання додаткової угоди до договору сторони договору зобов`язані належним чином виконувати умови такого договору з урахуванням змінених його умов кожного разу. Водночас внесення таких змін до договору про закупівлю повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим.

Апеляційний суд зазначає, що судом першої інстанції справа по суті не розглядалася, а тому встановлення порушення в діях керівника відповідача в частині укладення додаткової угоди можливе лише на підставі дослідження: причини зміни ціни на вугілля, чи визначена в договорі ціна узгоджується з цінами, які склалися на ринку, та чи була необхідність застосування процедури зміни ціни на товар в сторону збільшення в конкретному випадку.

Водночас, в основу мотивів оскаржуваної окремої ухвали судом першої інстанції покладено припущення про те, що оскільки, проведена у минулому 2018 році відділом освіти Андрушівської РДА публічна закупівля була покликана забезпечити потребу навчальних закладів Андрушівського району у кам`яному вугіллі в опалювальному сезоні 2018року саме в кількості 250 тонн, укладаючи додаткову угоду №1 від 31.07.2018 в частині зменшення кількості товару на 22,42 тонни до 227,580 тонн, відділ освіти Андрушівської РДА насамперед мав би враховувати, чи забезпечить зменшена кількість кам`яного вугілля фактичну потребу навчальних закладів у цьому твердому паливі до 31.12.2018 року, та чи не виникне потреба його додаткової закупівлі за рахунок коштів місцевого бюджету, розпорядником яких є Андрушівська районна рада.

На думку колегії суддів, вказаний висновок суду першої інстанції є лише необгрунтованим припущенням, яке суд виклав у стверджувальній формі і яке не доведене наявними у матеріалах справи доказами. Крім того, наслідки зменшення обсягу поставки, про які зазначає суд, могли мати місце у 2018 р., однак, факт їх настання судом не перевірено, матеріалами справи на час винесення окремої ухвали не підтверджено.

Резолютивна частина оскаржуваної ухвали викладена в такий спосіб, що зобов`язує відділ освіти вжити заходів щодо запобігання повторенню випадків зміни обсягів закупівлі товару (кам`яного вугілля) у бік зменшення після підписання договору про закупівлю та до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі на підставі пункту 2 частини 4 статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі". Тобто фактично, суд заборонив відповідачу змінювати обсяги закупівлі, застосувуючи п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі".

Разом з тим, як зазначалося судом вище, відповідач скориставшись п.п. 2 п. 11.8 договору, п. 2 ч. 4 статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі", змінив ціну за одниницю товару не більше ніж на 10%, і ця зміна не призвела до збільшення суми, визначеної в договорі. Водночас, разом із збільшенням ціни за одиницю товару в межах допустимої норми, обсяг товару пропорційно притерпів зменшення.

Колегія суддів наголошує на тому, що в межах оскарження окремої ухвали, судом не встановлюються порушення чи їх відсутність при внесенні змін до договору № 40 від 30.07.2018 про постачання товару, оскільки це не стосується предмету оскарження окремої ухвали та для підтверження чи спростування таких висновків необхідне дослідження об`єктивних підстав укладення додаткової угоди.

Як визначив суд першої істанції, рішенням суду від 13.06.19р. в даній справі у позові прокурора відмовлено, оскільки від час розгляду справи по суті не встановлена протиправна бездіяльність Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області щодо неподання позову до суду з таким предметом та з таких підстав; право доступу до суду держави в особі визначеного у позові прокурором позивача не підтвердилось; судом встановлено, що у даній справі позивач був неналежним, а тому підстави для застосування статті 215 ЦК України про право заінтересованої особи, права та законні інтереси якої порушено вчиненим правочином, звернутися до суду з позовом про визнання його недійсним, були відсутні.

А відтак судом не надавалася правова оцінка відповідності додаткової угоди №1 від 31.07.2018 до договору про поставку №40 від 30.07.2018 вимогам п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" в межах предмету та підстав позову прокурора, а також судом не встановлювався факт виконання договору про закупівлю в редакції спірної додаткової угоди Товариством з обмеженою відповідальністю "Житомироблпаливо" до 31.12.18р.

Тому висновки апеляційного суду в межах розгляду апеляційної скарги на окрему ухвалу не можуть стосуватися правомірності укладення додаткової угоди.

Водночас заперечення судом права позивача після укладення та до виконання угод про постачання товару за процедурою, визначеною Законом України "Про публічні закупівлі", застосовувати п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону, суперечить встановленим діючим законодавством способам впливу, а також є втручанням у господарську діяльність суб`єкта господарювання, що, як наслідок, призводить до порушення його вільного волевиявлення.

Статтею 6 Конституції України державна влада в Україні здійснюється на засадах її поділу на законодавчу, виконавчу та судову. Органи законодавчої, виконавчої та судової влади здійснюють свої повноваження у встановлених цією Конституцією межах і відповідно до законів України. За приписами статті 6 Господарського кодексу України одним із загальних принципів господарювання є заборона незаконного втручання органів державної влади та органів місцевого самоврядування, їх посадових осіб у господарські відносини.

Тобто, суд першої інстанції при постановленні окремої ухвали, вийшов за межі своїх повноважень та здійснив дії, які мають ознаки втручання в господарську діяльність відділу освіти та порушенням законних прав відповідача.

Апеляційний суд вважає помилковим висновок господарського суду першої інстанції про наявність правових підстав для постановлення окремої ухвали щодо відділу освіти Андрушівської районної державної адміністрації, а тому окрема ухвала підлягає скасуванню. Керуючись ст. ст. 275, 277, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу відділу освіти Андрушівської районної державної адміністрації на окрему ухвалу Господарського суду Житомирської області від 01.07.2019 у справі №906/117/19 задоволити.

Ухвалу Господарського суду Житомирської області від 01.07.2019 у справі №906/117/19 - скасувати.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до суду касаційної інстанції у строк та в порядку, встановленому статтями 287-289 ГПК України.

Справу №906/117/19 повернути господарському суду Житомирської області.

Повний текст постанови складений "24" вересня 2019 р.

Головуючий суддя Бучинська Г.Б.

Суддя Філіпова Т.Л.

Суддя Гудак А.В.