ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 вересня 2019 року м. ОдесаСправа № 915/1860/18

Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів головуючого судді Лавриненко Л.В.
суддів: Аленіна О.Ю., Філінюка І.Г.

секретар судового засідання Чеголі Є.О.

розглянувши матеріали апеляційної скарги Приватного підприємства Агро-КА м. Миколаїв
на рішення Господарського суду Миколаївської області від 16.05.2019 р.
по справі № 915/1860/18
за позовом Приватного підприємства Агро-КА м. Миколаїв
до відповідача Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України
про визнання недійсними п. п. 1, 2, 4, 5 рішення адміністративної комісії Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України

суддя суду першої інстанції: Ткаченко О.В.
час та місце ухвалення рішення: 16.05.2019 р., м. Миколаїв, вул. Адміральська, 22, Господарський суд Миклаївської області
повний текст складено та підписано: 27.05.2019 р.

за участю представників сторін:
від Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України: Іванковська Ю.В.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 30.07.2019 р. відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Приватного підприємства Агро-КА м. Миколаїв на рішення Господарського суду Миколаївської області від 16.05.2019 р. по справі № 915/1860/18 та призначено її до розгляду.
Відповідно до ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.
Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.
Апеляційна скарга Приватного підприємства Агро-КА м. Миколаїв розглянута в межах процесуального строку, встановленого ч. 1 ст. 273 ГПК України.

В грудні 2018 р. Приватне підприємство Агро-КА м. Миколаїв звернулось до Господарського суду Миколаївської області з позовом до Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним та скасування п. п. 1, 2, 4, 5 рішення адміністративної комісії Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 23.10.2018 р. № 17-ріш по справі № 2-26.206/7-2018 „Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу.
В обґрунтування своїх вимог позивач посилався на те, що ознаки схожості в діях суб`єктів господарювання, що приймали участь у електронних процедурах публічних закупівель, які були проведені Військовою частиною НОМЕР_1 та Військовою частиною НОМЕР_2 не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови та антиконкурентних узгоджених дій, а використання шаблонного зразка при підготовці цінових пропозицій не може свідчити про узгодженість дій таких учасників і спрямованість на спотворення, усунення чи обмеження конкуренції під час проведення торгів.
Рішенням від 16.05.2019 р. по справі № 915/1860/18 Господарський суд Миколаївської області Приватному підприємству Агро-КА м. Миколаїв у задоволенні позову відмовив, дійшовши висновку, що факт порушення позивачем п. 1 ст. 50, п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" під час участі у відкритих торгах Військової частини НОМЕР_1 та Військової частини НОМЕР_2 підтверджено належними та допустимими доказами.
Не погодившись з наведеним судовим рішенням, Приватне підприємство Агро-КА м. Миколаїв оскаржило його до Південно західного апеляційного господарського суду.
Позивач в поданій апеляційній скарзі наполягає на тому, що місцевий господарський суд не повно з`ясував обставини, що мають значення для справи, визнав встановленими обставини, які належним чином не доведені, висновки місцевого господарського суду, викладені в оскаржуваному рішенні, не відповідають обставина справи.
Приватне підприємство Агро-КА м. Миколаїв також посилається на порушення місцевим господарським судом норм процесуального права, у зв`язку з не залученням до участі у справі в якості третіх осіб на стороні позивача Військову частину НОМЕР_2 та Військову частину НОМЕР_3 , які могли б додатково підтвердити правомірність проведення процедури закупівель та спростування висновків Антимонопольного комітету України.
Ще одним доводом апеляційної скарги є те, що дослідження органом Антимонопольного комітету України процедури закупівлі проводилось на підставі звернення Громадської організації «Криворізький центр розслідування», тобто особи, яка не є учасником процедури закупівель, що є порушенням Закону України «Про публічні закупівлі».
У відзиві на апеляційну скаргу Миколаївське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України проти доводів, викладених в апеляційній скарзі, заперечило.

За результатами розгляду матеріалів справи, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що апеляційна скарга Приватного підприємства Агро-КА м. Миколаїв не підлягає задоволенню з огляду на наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, 15.11.2017 р. Громадська організація «Криворізький центр розслідування» звернулась до Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України з заявою щодо дій Приватного підприємства «Агро-КА» м. Миколаїв та фізичної особи підприємця Комісаренко Валентини Марківни м. Миколаїв під час участі у процедурах публічних закупівель, які можуть містити ознаки порушень законодавства про захист економічної конкуренції, передбачених пунктом 4 частини 2 статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів (тендерів).
Розпорядженням Адміністративної колегії Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 30.03.2018 р. № 7-р за власною ініціативою було розпочато розгляд справи № 2-26.206/7-2018 за ознаками вчинення Приватним підприємством «Агро-КА» м. Миколаїв та фізичною особою підприємцем Комісаренко Валентиною Марківною м. Миколаїв двох порушень законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", що кваліфікується за п. 4 ч. 2 ст. 6 цього Закону, що стосується спотворення результатів торгів, тендерів.
23.10.2018 р. за результатами розгляду справи № 2-26.206/7-2018 Адміністративною колегією Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України прийнято рішення про порушення законодавства про захист економічної конкуренції № 17-ріш.
Першим пунктом резолютивної частини цього рішення визнано, що Приватним підприємством «Агро-КА» м. Миколаїв та фізичною особою підприємцем Комісаренко Валентиною Марківною м. Миколаїв вчинене порушення, передбачене п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", яке кваліфікується за п. 4 ч. 2 ст. 6 цього Закону, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, проведених Військовою частиною НОМЕР_2 , ідентифікатор процедури закупівлі UA-2017-09-15-002243-с.
Другим пунктом резолютивної частини цього рішення на Приватне підприємство «Агро-КА» м. Миколаїв накладено штраф в сумі 68 000 грн.
Четвертим пунктом резолютивної частини рішення Адміністративної колегії Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України визнано, що Приватним підприємством «Агро-КА» м. Миколаїв та фізичною особою підприємцем Комісаренко Валентиною Марківною м. Миколаїв вчинене порушення, передбачене п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", яке кваліфікується за п. 4 ч. 2 ст. 6 цього Закону, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, проведених Військовою частиною НОМЕР_4 , ідентифікатор процедури закупівлі UA-2017-10-23-002305-а.
П`ятим пунктом резолютивної частини цього рішення на Приватне підприємство «Агро-КА» м. Миколаїв накладено штраф в сумі 68 000 грн.
Прийняття Адміністративною колегією Миклаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України рішення від 23.10.2018 р. № 17-ріш обумовлено тим, що в ході розгляду справи № 2-26.206/7-2018 органом Антимонопольного комітету України встановлено, що Приватне підприємство «Агро-КА» м. Миколаїв та фізична особа підприємець Комісаренко Валентина Марківна м. Миколаїв разом приймали участь у процедурах публічних закупівель за ідентифікаторами:
- UА-2017-09-15-002243-с;
- UА-2017-10-23-002305-а.
За ідентифікатором процедури закупівлі UА-2017-09-15-002243-с в системі електронних закупівель «РrоZоrrо» замовником виступала Військова частина НОМЕР_2 , предмет закупівлі: кашкети, 200 шт. (ДК 021:2015:18110000-3 Формений одяг), очікувана вартість - 130 000 грн. з ПДВ.
За результатами оцінки пропозицію фізичної особи підприємця Комісаренко Валентини Марківни м. Миколаїв визнано найбільш економічно вигідною та акцептовано.
20.10.2017 р. за результатами проведених торгів (ідентифікатор процедури закупівлі UA-2017-09-15-002243-с) між Військовою частиною НОМЕР_2 та фізичною особою підприємцем Комісаренко Валентиною Марківною м. Миколаїв укладено договір № 75 про закупівлю товарів за державні кошти.
За ідентифікатором процедури закупівлі UА-2017-10-23-002305-а в системі електронних закупівель «РrоZоrrо» замовником виступала Військова частина НОМЕР_4 , предмет закупівлі: закупівля тужурок (кітелів) та спідниць чорного кольору - 43 од. (ДК 021:2015: 18110000-3 Формений одяг), очікувана вартість -107 500 грн. з ПДВ.
За результатами оцінки пропозицію фізичної особи підприємця Комісаренко Валентини Марківни м. Миколаїв визнано найбільш економічно вигідною та акцептовано.
28.11.2017 р. за результатами проведених торгів (ідентифікатор процедури закупівлі UА-2017-10-23-002305-а) між Військовою частиною НОМЕР_4 та фізичною особою підприємцем Комісаренко Валентиною Марківною м. Миколаїв укладено договір № 74 про закупівлю товарів за державні кошти.
На підставі додаткової угоди від 19.12.2017 р. № 1, договір від 28.11.2017 р. № 74 було розірвано за спільною згодою сторін.
Проаналізувавши документи, які були надані учасниками конкурсних торгів у складі їх пропозицій, Миколаївське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України встановило схожості, які не можуть бути випадковими, а саме:
- згідно з відомостями, наявними в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб підприємців та громадських формувань станом на 02.10.2017 р., 08.11.2017 р. та 23.10.2018 р., єдиним засновником та керівником Приватного підприємства «Агро-КА» м. Миколаїв є ОСОБА_1 (реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_5 , місце проживання засновника: АДРЕСА_1 ).
- в складі тендерних пропозицій до обох процедур закупівель Приватне підприємство «Агро-КА» м. Миколаїв та фізична особа підприємець Комісаренко Валентина Марківна м. Миколаїв надали довідки, що містили дані про учасників, а саме юридичною адресою обох учасників є: АДРЕСА_1 , а фактичним місцезнаходженням: м. Миколаїв, пров. Танкістів, 2Б.
- в складі тендерної пропозиції до процедури закупівлі UА-2017-10-23-002305-а Приватне підприємство «Агро-КА» м. Миколаїв та фізична особа підприємець Комісаренко Валентина Марківна м. Миколаїв надали довідки, які містили одні і ті самі засоби зв`язку, а саме:
· телефонний номер: НОМЕР_6 ;
· телефонний номер: НОМЕР_7 ;
· електронна пошта agroka1959@gmail.соm.
- в складі тендерної пропозиції до процедури закупівлі UА-2017-09-15-002243-с Приватне підприємство «Агро-КА» м. Миколаїв та фізична особа підприємець Комісаренко Валентина Марківна м. Миколаїв надали документи, які є ідентичними за формою і змістом, а саме довідки «Про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання і досвід для здійснення налагодження супроводження згідно таблиці» з однаковою інформацією про наявних найманих працівників (однакова кількість 18), з однаковими прізвищами та ініціалами, посадами, відомостями про освіту та досвід роботи.
Відповідно до ст. ст. 1, 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель.
Основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, зокрема, здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.
Згідно з ч. ч. 1 - 2 ст. 12 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" для реалізації завдань, покладених на Антимонопольний комітет України, в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві і Севастополі утворюються територіальні відділення Антимонопольного комітету України, повноваження яких визначаються Комітетом у межах його компетенції.
У разі необхідності можуть утворюватись міжобласні територіальні відділення.
Правові засади підтримки та захисту економічної конкуренції, обмеження монополізму в господарській діяльності визначені Законом України "Про захист економічної конкуренції" від 11.01.2001 р. № 2210-III (зі змінами та доповненнями).
Абзацом 2 ч. 1 ст. 1 цього Закону економічна конкуренція (конкуренція) визначена як змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.
Згідно з абз. 1 ч. 1 та ч. 2 ст. 5 Закону узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання.
Особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.
Відповідно до ч. 1 ст. 6 Закону та п. 4 ч. 2 цієї норми антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.
Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.
При цьому для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковим фактичне настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.
Відповідно до ст. 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу.
Пунктом 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентні узгоджені дії визнані порушенням законодавства про захист економічної конкуренції.
Згідно зі ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції", підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.
Відповідно до ст. 73 Господарського процесуального кодексу України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.
Ці дані встановлюються такими засобами:
1) письмовими, речовими і електронними доказами;
2) висновками експертів;
3) показаннями свідків.
Згідно зі ст. 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. За приписами ст. 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.
Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили.
Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.
Проаналізувавши матеріали справи, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що у процедурах закупівлі фактично участь приймала одна особа - ОСОБА_1 м. Миколаїв, яка діяла, як директор Приватного підприємства «Агро-КА» м. Миколаїв та особисто, як фізична особа підприємець Комісаренко Валентина Марківна м. Миколаїв, що призвело, як до усунення конкуренції, так і до спотворення конкурентного середовища в цілому.
Посилання Приватного підприємства «Агро-КА» м. Миколаїв на те, що місцевим господарським судом не було залучено до участі у справі в якості третіх осіб на стороні позивача Військову частину НОМЕР_2 та Військову частину НОМЕР_3 , чим порушено приписи процесуального законодавства, не приймаються судом апеляційної інстанції, оскільки відповідно до ч. 1 ст. 50 Господарського процесуального кодексу України треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, можуть вступити у справу на стороні позивача або відповідача до закінчення підготовчого провадження у справі або до початку першого судового засідання, якщо справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження, у разі коли рішення у справі може вплинути на їхні права або обов`язки щодо однієї із сторін. Їх може бути залучено до участі у справі також за заявою учасників справи.
Як вбачається з матеріалів позовної заяви, Приватним підприємством «Агро-КА» м. Миколаїв не наведено жодного доказу на підтвердження того, що рішення у даній справі матиме негативні наслідки для замовників процедур закупівель.
Крім того, матеріали свідчать, що в обох випадках процедур закупівель укладені договори між замовниками та переможцем торгів (фізичною особою підприємцем Комісаренко Валентиною Марківною м. Миколаїв) є розірваними.
Доводи Приватного підприємства «Агро-КА» м. Миколаїв про те, що дослідження органом Антимонопольного комітету України процедури закупівлі проводилось на підставі звернення Громадської організації «Криворізький центр розслідування», тобто особи, яка не є учасником процедури закупівель, є порушенням Закону України «Про публічні закупівлі» також, не приймаються до уваги судом апеляційної інстанції, оскільки, як вбачається з рішення Адміністративної колегії Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 23.10.2018 р. № 17-ріш, розгляд справи № 2-26.206/7-2018 було розпочато розпорядженням Адміністративної колегії Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 30.03.2018 р. № 7-р за власною ініціативою, а не за заявою Громадської організації «Криворізький центр розслідування».
З огляду на наведені обставини справи, Адміністративна колегія Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, ухвалюючи рішення від 23.10.2018 р. № 17-ріш, обґрунтувало його низкою доказів, сукупність яких свідчать про антиконкурентні узгоджені дії між Приватним підприємством «Агро-КА» м. Миколаїв та фізичною особою підприємцем Комісаренко Валентиною Марківною м. Миколаїв.
Враховуючи викладене, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком місцевого господарського суду щодо відмови у задоволенні позову Приватного підприємства «Агро-КА» м. Миколаїв про визнання недійсним та скасування п. п. 1, 2, 4, 5 рішення адміністративної комісії Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 23.10.2018 р. № 17-ріш по справі №2-26.206/7-2018 „Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу.
Враховуючи викладене, у суду апеляційної інстанції відсутні підстави для зміни чи скасування рішення Господарського суду Миколаївської області від 16.05.2019 р. у справі № 915/1860/18, у зв`язку з чим останнє підлягає залишенню без змін.

Керуючись ст. ст. 267-282 Господарського процесуального кодексу України, суд -

ПОСТАНОВИВ:

Рішення Господарського суду Миколаївської області від 16.05.2019 р. по справі № 915/1860/18 залишити без змін, апеляційну скаргу Приватного підприємства «Агро-КА» м. Миколаїв без задоволення.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду, в порядку та випадках, передбачених ГПК України.
Повний текст складено та підписано 16.09.2019 р.

Головуючий суддя : Л.В. Лавриненко

Судді: О.Ю. Аленін

І.Г. Філінюк