ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 вересня 2019 року м. ОдесаСправа № 916/248/19
Колегія суддів Південно-західного апеляційного господарського суду у складі:

Головуючого судді: Ярош А.І.

суддів: Принцевської Н.М.., Діброви Г.І.,

секретар судового засідання Соловйова Д.В.,

представники учасників справи :

Від ТОВ "ООО Комплекселектромонтаж" - Герус О.О., довіреність № 1 від 05.02.19;

Від Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України - Вірт С.О., довіреність № 65-02/2097 від 04.09.19;

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю ООО Комплекселектромонтаж

на рішення Господарського суду Одеської області від 20 червня 2019 року

по справі № 916/248/19

За позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю ООО Комплекселектромонтаж;

до відповідача: Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України;

про визнання протиправним та скасування рішення

( склад суду першої інстанції: головуючий суддя О.Ю. Оборотова, судді Желєзна С.П., Цісельський О.В. 20.06.2019., о 14:54 год. у приміщенні господарського суду Одеської області, м. Одеса, повний текст складено 25.06.19)

В судовому засіданні 10.09.2019 року згідно з ст. 233 ГПК України проголошено вступну та резолютивну частини постанови.

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю ООО Комплекселектромонтаж звернулось до господарського суду Одеської області із позовною заявою до Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання протиправним та скасування рішення №23-р/к від 28.12.2018 по справі №18-02/2017.

Позовні вимоги мотивовані тим, що оскаржуване рішення винесено без дослідження усіх обставин, які мають значення, а тому рішення підлягає скасуванню.

Рішенням Господарського суду Одеської області від 20 червня 2019 року по справі №916/248/19 у задоволенні позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю ООО Комплекселектромонтаж Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання протиправним та скасування рішення відмовлено.

Рішення обґрунтоване тим, що при винесенні оскаржуваного рішення №23-р/к по справі №18-02/2018 Відділення опиралось на значну низку доказів, сукупність яких, свідчить про антиконкурентні узгоджені дії між ТОВ Будмісткомплекс та ТОВ ООО Комплекселектромонтаж під час участі у Торгах. Таким чином, узгодивши свої дії під час підготовки та участі у двох процедурах закупівлі, ТОВ Будмісткомплекс та ТОВ ООО Комплекселектромонтаж замінили ризик, що його породжує економічна конкуренція, на координацію своєї поведінки у господарській діяльності, а це призвело як до усунення між ними конкуренції під час проведення згаданих процедур зокрема, так і до спотворення конкурентного середовища в цілому.

Суд першої інстанції встановив, що позивачем не було надано належних та допустимих доказів наявності підстав для скасування рішення №23-р/к по справі №18-02/2017 Адміністративної колегії Одеського обласного територіального відділення АМК України.

Товариство з обмеженою відповідальністю ООО Комплекселектромонтаж з вказаним рішенням не погодилось та звернулось до Південно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, яка надійшла до суду 18.07.2019 року, в якій просить рішення скасувати та прийняти нове рішення, яким позов задовольнити, визнати недійсними п.п.1, с3 рішення АМКУ №23-р-к від 28.12.2018 по справі №18-02/2017 та відшкодувати судові витрати.

Обґрунтовуючи апеляційну скаргу, скаржник зазначає, що судом першої інстанції порушено принцип змагальності сторін, оскільки неправомірно відмовлено позивачу в задоволенні клопотання про застосування ч.8 ст.80 ГПКУ, а саме неправомірно долучено до матеріалів справи докази від відповідача матеріали справи адміністративної колегії Одеського ОТВ АМКУ у 4 томах, які було подано несвоєчасно. Строк подання доказів продовжено судом без винесення ухвали в порушення ст.119 ГПКУ.

Також апелянт зазначає, що відповідач у ході розгляду справи в суді першої інстанції не довів наявності обставин антиконкурентної узгодженості, які стали підставою для винесення оскаржуваного рішення; рішення суду винесено виходячи з припущень, без врахування приписів ст.1 Першого Протоколу до Європейської конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 23.07.2019 року відкрито апеляційне провадження у справі №916/248/19 за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю ООО Комплекселектромонтаж на рішення Господарського суду Одеської області від 20 червня 2019 року.

У відзиві на апеляційну скаргу відповідач з апеляційною скаргою не погоджується та просить залишити рішення без змін, зазначає, що доводи апелянта про безпідставність залучення доказів до справи є необґрунтованими, адже жодних заперечень від представника позивача в судовому засіданні щодо залучення доказів не було. Отже, клопотання, заявлене 20.06.19 є недоречним, оскільки заявлене вже після вирішення клопотання про долучення доказів до справи судом.

Також відповідач зауважує, що апелянтом не наведено жодної підстави для визнання недійсними пунктів рішення АМКУ та не надано жодного доказу, який би спростував обставини, викладені в ньому. На думку відповідача, рішення суду першої інстанції законне та обґрунтоване.

Суд апеляційної інстанції, у відповідності до ст. 269 Господарського процесуального кодексу України, переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Ознайомившись з доводами апеляційної скарги, вислухавши представників сторін, дослідивши обставини та матеріали справи, в тому числі наявні в них докази, відповідність викладених у оскаржуваній ухвалі суду висновків цим обставинам і доказам, а також перевіривши додержання та правильність застосування судом першої інстанції норм процесуального і матеріального права, колегія суддів доходить наступних висновків.

Як вбачається з матеріалів справи, розпорядженням адміністративної колегії Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 31.08.2017 № 21-рп/к було розпочато розгляд справи № 18-02/2017 за ознаками вчинення порушення ТОВ «Будмісткомплекс» та ТОВ «ООО Комплекселектромонтаж» законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів проведених Публічним акціонерним товариством «Енергетична компанія Одесаобленерго» по предмету закупівлі робіт: «Будівництво та реконструкція електромереж 0,4 110 кВ».

За результатами збирання та аналізу доказів у справі № 18-02/2017 складено попередні висновки № 18-ПВ від 20.11.2018.

28.12.2018 Адміністративною колегією Одеського обласного територіального відділення АМК України було прийнято рішення №23-р/к по справі №18-02/2017 (далі - Рішення), яким дії Товариства з обмеженою відповідальністю ООО Комплекселектромонтаж (далі - позивач) та Товариства з обмеженою відповідальністю Будмісткомплекс визнано порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого п. 1 ст. 50, що кваліфікується за п. 4 частини 2 ст. 6 Закону України Про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, які були проведені Публічним акціонерним товариством Енергетична компанія Одесаобленерго (далі - Замовник) на закупівлю:

Будівництво та реконструкція електромереж 0,4 110 кВ 8 лотів [оголошення № 249709 про проведення відкритих торгів опубліковано в інформаційному бюлетені Вісник державних закупівель № 403 (18.12.2015) від 18.12.2015]. (Будівельно-монтажні роботи з реконструкції КЛ-6-10 кВ, лот №1 (Реконструкція КЛ 6 кВ у Центральному РЕМ)(далі-Торги).

Вказаним рішенням було накладено штраф на ТОВ ООО Комплекселектромонтаж у сумі 68 000,00 грн. та на ТОВ Будмісткомплекс у сумі 68 000,00 грн.

Не погоджуючись із вказаним рішенням ТОВ ООО Комплекселектромонтаж звернулось до господарського суду Одеської області із позовною заявою про визнання недійсним та скасування рішення.

Розглянувши позовні вимоги ТОВ ООО Комплекселектромонтаж, господарський суд дійшов вірного висновку, щодо наявності в діях ТОВ Будмісткомплекс та ТОВ ООО Комплекселектромонтаж узгоджених дій під час підготовки та участі у двох процедурах закупівлі, а тому не встановив підстав для скасування оскаржуваного рішення АМК.

Колегія суддів погоджується з такими висновками господарського суду, з огляду на наступне.

Так, під час під час розгляду справи №18-02/2017 Адміністративною колегією Одеського обласного територіального відділення АМК України, було встановлено ряд доказів, які підтверджують антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, тендерів, а саме:

- Пов`язаність через фізичних осіб, співробітників та керівників, а саме: ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , Головацької ОСОБА_7 , Скобало Я ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 Ю ОСОБА_14 , Трончі І.О.;

- Здійснення господарської діяльності за однією адресою;

- Наявність сталих господарських відносин, у зв`язку з чим відповідачі були обізнані з діяльністю один одного та мали можливість доступу та обміну інформацією між ними щодо господарської діяльності, у тому числі щодо участі у торгах,

- Засвідчування документів у одного приватного нотаріуса потягом великого проміжку часу, однією і тією ж довіреною особою;

- Використання однакових засобів зв`язку, контактних номерів телефону, електронних поштових адрес;

- Синхронність дій у часі, надання довідок державних органів від однієї дати, надання заяв про видачу довідок в один день за послідовними номерами та одною датою, з одним телефонним номером, що не може бути випадковим збігом обставин;

- Однакове замінення реквізитів, які не відповідають дійсності, надано довідки про відсутність кредитної заборгованості та про відсутність діючих договорів, які насправді не були видані ПАТ «Укрсоцбанк»;

- Спільний обіг документів, довідки з Єдиного реєстру підприємств, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство відносно ТОВ «Будмісткомплекс» та ТОВ «ООО Комплекселектромонтаж» були сформовані на запити одного суб`єкта господарювання - ТОВ «ООО Комплекселектромонтаж».

Вказані обставини підтверджуються матеріалами справи АМК та скаржником не спростовані належними та допустимими доказами.

При цьому, колегія суддів не погоджується з аргументами позивача, стосовно того, що наявність будь-якого зв`язку між ТОВ ООО Комплекселектромонтаж та ТОВ Будмісткомплекс не свідчить про узгодженість дій та про те, що переможцем торгів стала інша юридична особа .що на думку позивача унеможливлює спотворення резултатів торгів.

Відповідно до ст.1 ЗУ Про захист економічної конкуренції економічна конкуренція (конкуренція) - змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Згідно із ст.5 ЗУ Про захист економічної конкуренції узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання. Узгодженими діями є також створення суб`єкта господарювання, об`єднання, метою чи наслідком створення якого є координація конкурентної поведінки між суб`єктами господарювання, що створили зазначений суб`єкт господарювання, об`єднання, або між ними та новоствореним суб`єктом господарювання, або вступ до такого об`єднання. Особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.50 ЗУ Про захист економічної конкуренції порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.

Згідно із ч.1, п.4 ч.2, ч.4 ст.6 Закону антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів. Вчинення антиконкурентних узгоджених дій забороняється і тягне за собою відповідальність згідно з законом.

Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Недосягнення суб`єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого статтею 6 Закону.

Отже, для визнання територіальним відділенням Антимонопольного комітету України порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

Відповідно до ч.2 ст.7 ЗУ Про Антимонопольний комітет України до повноважень Антимонопольного комітету України та його територіальних органів належать, зокрема: розгляд заяв і справ про надання дозволу, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, проведення досліджень за цими заявами і справами; прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень за заявами і справами про надання дозволу на узгоджені дії, концентрацію, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, висновків щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

Стаття 19 цього Закону визначає гарантії здійснення повноважень Антимонопольного комітету України.

Згідно із ч.1 ст.50 ЗУ Про захист економічної конкуренції порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.

Відповідно до ч.2 ст.52 Закону за порушення, передбачені пунктами 1, 2 та 4 статті 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі до десяти відсотків доходу (виручки) суб`єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф. У разі наявності незаконно одержаного прибутку, який перевищує десять відсотків зазначеного доходу (виручки), штраф накладається у розмірі, що не перевищує потрійного розміру незаконно одержаного прибутку. Розмір незаконно одержаного прибутку може бути обчислено оціночним шляхом.

Одеським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України у оскаржуваному рішенні після проведення аналізу всіх наявних документів у сукупності було доведено обставини, які мають значення для справи та свідчать про узгоджені антиконкурентні дії ТОВ ООО Комплекселектромонтаж та ТОВ Будмісткомплекс.

Змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1,5,6 ЗУ Про захист економічної конкуренції передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією; така змагальність виключає встановлені відповідачем обставини, що свідчать про узгоджену поведінку позивачів під час підготовки пропозицій конкурсних торгів.

Аналогічна висновки викладені в постанові Верховного Суду від 23 квітня 2019 року у справі № 910/21046/17, в постанові від 13 серпня 2019 року у справі №916/2670/18.

На думку судової колегії, матеріалами справи у сукупності підтверджена наявність узгоджених дій позивача під час підготовки до Торгів, що виключає можливість задоволення позовних вимог ТОВ ООО Комплекселектромонтаж про скасування пунктів 1, 3 рішення ООТВ АМКУ, оскільки ці узгоджені дії стосуються спотворення результатів торгів.

Таким чином, судова колегія зазначає, що господарський суд дійшов вірного висновку, що Одеським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України у рішенні №23р/к від 28.12.2018р. було доведено обставини, які підтверджують узгодженість дій ТОВ ООО Комплекселектромонтаж та ТОВ Будмісткомплекс під час підготовки до торгів.

Скаржником не зазначено в апеляційній скарзі аргументів, які б спростували висновки АМК та суду ухвалені за фактичними обставинами справи, скаржником не враховано дійсного правового змісту антиконкуретних узгоджених дій, які стосуються ймовірного спотворення результатів торгів та всупереч вимогам ч. 1 ст. 74 ГПК України, якою встановлено обов`язок доведення кожної сторони тих обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, скаржником не надано ані до суду першої інстанції, ані до апеляційного суду доказів, які б спростували обставини, викладені в оскаржуваному рішенні АМК.

Щодо аргументів апеляційної скарги стосовно того, що відповідачем несвоєчасно було подано до господарського суду матеріали справи Антимонопольного комітету, колегія суддів зазначає наступне.

Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях вказує на те, що «при застосуванні процедурних правил, національні суди повинні уникати як надмірного формалізму, який буде впливати на справедливість процедури».

Відповідно до п. 1 ст. 2 ГПК України, завданням господарського судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів, пов`язаних із здійсненням господарської діяльності, та розгляд інших справ, віднесених до юрисдикції господарського суду, з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб, держави.

Згідно ч. 1 ст. 74 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. За змістом ст. 76 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Водночас обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування (ст. 77 ГПК України).

Відповідно до ст.ст. 73, 76 Господарського процесуального кодексу України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.

Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Статтею 216 ГПК України передбачено, що господарський суд відкладає в межах строків, встановлених ГПК України, розгляд справи, коли за якихось обставин спір не може бути вирішено в даному засіданні.

Скаржником не заперечується, що в судовому засіданні господарського суду від 01.03.2019р. відповідачем було заявлене усне клопотання про необхідність часу для виготовлення копій матеріалів справи АМК з метою долучення їх до матеріалів справи, вказане питання обговорювалося судом, як і не заперечується та обставина, що під час заявлення такого клопотання відповідачем, позивач не наводив своїх заперечень з цього приводу.

На переконання суду апеляційної інстанції, залучення до матеріалів господарської справи копій справи АМК сприяло повному та всебічному встановленню обставин справи, надало змогу господарському суду перевірити аргументи сторін, їх підставність та обгрунтованість та ухвалити рішення за наслідками повного встановлення обставин справи.

З метою повного та всебічного вирішення спору, забезпечення сторонам можливості реалізації процесуальних прав, формування та висловлення позицій щодо предмета спору, у господарського суду були відсутні підстави для неврахування таких доказів як копії матеріалів справи АМК при ухваленні рішення у справі № 916/248/19.

Щодо заявленого скаржником в суді апеляційної інстанції 09.09.2019р. клопотання про застосування положень ч.3 ст. 269 ГПК України, в обґрунтування якого позивач зазначав, що відповідачем було додано до відзиву на апеляційну скаргу копію клопотання про відкладення розгляду справи від 19.12.2018р. та копію розписки ОСОБА_15 про ознайомлення з матеріалами справи №18-02/2017, які, на думку скаржника, подані з пропуском строку для їх подання, колегія суддів вважає таке клопотання безпідставним, з огляду того, що аналогічні документи містяться в копіях матеріалів справи АМК (т.4 а.с, 38,40).

За вказаних обставин, враховуючи, що фундаментальних порушень норм ГПК України, які б призвели до прийняття невірного рішення за наслідком розгляду позовних вимог судом апеляційної інстанції не встановлено, підстави для скасування оскаржуваного рішення та задоволення апеляційної скарги відсутні.

Підсумовуючи вищевикладене, оскільки доводи викладені у апеляційній скарзі, не спростовують висновків суду першої інстанції, судова колегія погоджується з висновками суду першої інстанції про відсутність підстав для задоволення позовних вимог та визнання недійсними пунктів 1, 3 рішення Адміністративної колегії Одеського ОТВ АМКУ №23-р/к від 28.12.2018 року.

Відповідно до приписів ст.129 ГПК України, судовий збір за апеляційний перегляд рішення покладається на скаржника.

Керуючись ст. ст. 129, 269, 270, п.1 ч.1 ст.275, ст. 276 Господарського процесуального кодексу України, апеляційний господарський суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю ООО Комплекселектромонтаж залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Одеської області від 20 червня 2019 року по справі № 916/248/19 залишити без змін.

Постанова відповідно до вимог ст. 284 ГПК України набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду в порядку та строки, передбачені ст.ст.287-288 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст складено 16.09.2019 року

Головуючий А.І. Ярош

Судді: Г.І. Діброва

Н.М. Принцевська