ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХМЕЛЬНИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
_________________________________________________________________
РІШЕННЯ

"16" вересня 2019 р. Справа № 924/553/19

Господарський суд Хмельницької області у складі судді Вибодовського О.Д., при секретарі судового засідання Сорока Д.В., розглянувши матеріали

за позовом ТОВ "Радіал - Україна, м. Київ

до Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Хмельницький

про визнання недійсним та скасування Рішення адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення АМК України від 22.03.2019р. №7-р/к у справі №02-06/13-18

Представники сторін:

Від позивача: не з"явився

Від відповідача: Логінова Т.Ю. - за довіреністю №13 від 15.11.2018р.

У судовому засіданні згідно зі ст. 240 ГПК України судом прийнято вступну та резолютивну частини рішення.

Суть:

04.06.2019р. до господарського суду Хмельницької області надійшла позовна заява ТОВ "Радіал - Україна, м.Київ до Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Хмельницький про визнання недійсним та скасування Рішення адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення АМК України від 22.03.2019р. №7-р/к у справі №02-06/13-18.

Ухвалою суду від 06.06.2019р. прийнято позовну заяву до розгляду та відкрити провадження у справі. Справу вирішено розглядати за правилами загального позовного провадження та призначено підготовче засідання.

Ухвалою суду від 13.08.2019р. закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті.

Присутній в судовому засіданні представник позивача наполягав на задоволенні позову, обгрунтовуючи доданими до позовної заяви доказами, зокрема вважає, що рішення Адміністративнї колегії Хмельницького обласного територіального відділення АМК України № 7-р/к від 22.03.2019 року у справі № 02-06/13-18 було прийнято не законно. Рішення ґрунтується на висновках відповідача про те, що всі тендерні пропозиції за зазначеними вище процедурами закупівель готувались однією особою та/або про обмін інформацією між цими суб`єктами господарювання при підготовці тендерних пропозицій. Такі висновки зроблені Відповідачем з посиланням на певні факти, які не можуть слугувати підтвердженням узгодженості дій позивача з іншими учасниками при підготовці та проведенні процедур закупівель.

В Рішенні зазначено про синхронність дій ІП «АІС-Полтава» та ТОВ «Радіал-Україна» у часі. При цьому зазначено, що надання тендерних пропозицій за торгами UА-2016-09- 13-000932-с (далі - Торги-1), UА-2016-10-20-000418-c (далі - Торги-2), ІUА-2017-06-23-000247-с (далі - Торги-3), UА-2017-06-13-000184-c (далі - Торги-4), UА-2017-04-28- 002392-b (далі - Торги-5) надавались учасниками «в один день та майже одночасно, і різницею 4-32 хв». Крім того, що відповідачем зазначається, що тендерні пропозиції по Торгам-3, 4, 5 були подані за 2-3 дні за можливості подати їх пізніше. На підставі цього відповідач робить висновок про системність синхронності дій у часі, і відповідно про погоджену поведінку, при цьому відповідач також робить твердження, що це не може вважатись випадковим збігом обставин.

З таким висновками позивач не погоджується, оскільки сам факт різниці в подачі тендерних пропозицій, яка не перевищує 4-32 хв. не свідчить про узгодженність дій. При цьому за Торгами-1, 2 тендерні пропозиції подавались в останній день строку день строку їх подання, що не ставиться відповідачем як обгрунтування узгодженості дій.

В обгрунтування свого Рішення відповідач посилається на те, що учасниками торгів під час електронного аукціону протягом трьох етапів не здійснювали пониження ціни, а залишили незмінною первинну пропозицію. При цьому в Рішення зазначено: «Така поведінка під час аукціону підтверджує факт обізнаності Учасників щодо участі один одного у процедурі закупівлі та узгоджену поведінку».

З такою позицією відповідача позивач не погоджується, оскільки відповідно до положень Закону України «Про публічні закупівлі», зокрема статті 29, кожен учасник торгів протягом одного етапу аукціону може понизити один раз ціну не менше ніж на один крок.

Висновок відповідача про системність поведінки позивача та ТОВ «Радіал Україна» з посиланням на моніторинг 342 публічних закупівель, в яких вони приймала участь, не може бути взято до уваги, оскільки предметом оскаржуваного Рішення є участь в Торгах-1,2,3,4,5, і жодних даних та інформації про інші тендери в Рішенні не наводиться.

В Рішенні зазначені відмінні ІР-адреси, які використовувались позивачем та ТОВ «Радіал-Україна» під час підготовки документації та участі в торгах. Використання ж одного доменного імені в адресі електронної пошти не є свідченням пов`язанності осіб та спільних узгоджених дій в період підготовки та участі у процедурах закупівлі.

В оскаржуваному Рішенні відповідачем в якості підстави притягнення до відповідальності зазначається про схожість в оформленні документів. Так, зазначається про схожість оформлення заяви на підтвердження згоди щодо використання персональних даних за Торгами-1,2,3,4,5, а також схожість в ряду інших документів. При цьому відповідачем така схожість розцінюється як ознака підготовки документів однією особою та/або про обмін інформацією та узгоджену поведінку суб`єктів господарювання.

Представник відповідача в судове засідання не з"явився, однак у поданому відзиві на позов заперечував проти позову, зокрема зазначив, що відділенням встановлено, що ІП «АІС-Полтава» та ТОВ «Радіал-Україна» (далі - учасники) протягом 2016-2017 року приймали участь у процедурах закупівлі, а саме: Торги 1 (UА-2016-09-13-000932-с), Торги 2 (UА-2016-10-20-000418-c), Торги 3 (UА-2017-06-23-000247-с), Торги 4 (UА-2017-06-13-000184-c), Торги 5 (UА-2017-04-28- 002392-b).

Здійснивши аналіз тендерних пропозицій були виявлені обставини, які свідчать, що учасники узгоджували свою поведінку під час підготовки та участі у даних торгах.

Вказані у відзиві обставини у сукупності та взаємозв`язку, підтверджують узгоджену поведінку ТОВ «Радіал-Україна та ІП «АІС-Полтава».

На думку відповідача, позивач не спростував висновки відділення стосовно протиправної узгодженої поведінки.

Не спростування доводів відділення стосовно його протиправної узгодженої поведінки під час проведення процедури державних закупівель, які ґрунтуються на результатах аналізу тендерних пропозицій та інших документів учасників тендеру, які мають нехарактерні схожість і тотожність в оформленні, структурі і змісті, є підставою для відмови в задоволенні позову.

Сама узгоджена поведінка учасників торгів не відповідала суті конкурсу і негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (саме через узгодження поведінки конкурсантами). Правове значення в даному випадку має фактична відсутність конкурсу внаслідок узгодження конкурсантами відповідної поведінки, яка призводить до заміни конкуренції на координацію поведінки з метою створення видимості конкуренції в межах тендеру.

Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Крім того, недосягнення суб`єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого статтею 6 Закону.

Змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону № 2210 передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією; така змагальність виключає встановлені Відділенням обставини, що свідчать про узгоджену поведінку позивача під час підготовки пропозицій конкурсних торгів. Наведеним спростовується посилання позивача на недоведеність вчинення позивачем антиконкурентних узгоджених дій, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Узгодивши свої дії під час підготовки та участі у процедурах закупівлі учасники замінили ризик, що його породжує економічна конкуренція, на координацію своєї поведінки у господарській діяльності, а це призвело як до усунення між ними конкуренції під час проведення процедури, так і до спотворення конкурентного середовища в цілому.

Розглядом матеріалів справи встановлено:

Адміністративною колегією Хмельницького обласного територіального відділення АМК України було розглянуто матеріали справи № 02-06/13-18 про порушення ТОВ «Радіал-Україна» та іП «АІС-Полтава» законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачене пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», а також подання з попередніми висновками Відділу досліджень та розслідувань від 22.02.2018 року № 72-03/10-п.

За результатами розгляду Адміністративною колегією Хмельницького обласного територіального відділення АМК України було прийнято Рішення № 7-р/к від 22.03.2019 року у справі № 02-06/13-18 (далі по тексту - Рішення), яким:

- Визнати дії ТОВ «Радіал-Україна» (вул. Вікентія Хвойки, 21, м. Київ, 04080, ідентифікаційний код юридичної особи - 35018734), ІП «АІС-Полтава» (вул. Серьогіна, 1, м. Полтава, 36008, ідентифікаційний код юридичної особи - 34327481), які полягали в узгодженні своєї конкурентної поведінки під час підготовки та участі у відкритих торгах UА-2016-09-13-00093 2-c щодо закупівлі: сміттєвоза, код ДК 016:2010 29.10.5 - «Автомобілі спеціальної призначенності», код ДК 021-2015 - 34114000-9 «Транспортні засоби спеціального призначення», які проводились протягом вересня-жовтня 2016 року Меджибізькою селищною радою, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачене пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, шляхом спотворення результатів торгів.

За вчинення порушення, зазначені у пункті 1 резолютивної частини цього Рішення, відповідно до абзацу другого частини другої статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції» накласти штраф на: Товариство з обмеженою відповідальністю «Радіал-Україна» у розмірі 68 000,00 грн. та Іноземне підприємство «АІС-Полтава» у розмірі 68 000,00 грн..

- Визнати дії ТОВ «Радіал-Україна» (вул. Вікентія Хвойки, 21, м. Київ, 04080, ідентифікаційний код юридичної особи - 35018734), ІП «АІС-Полтава» (вул. Серьогіна, 1, м. Полтава, 36008, ідентифікаційний код юридичної особи -34327481), які полягали в узгодженні своєї конкурентної поведінки під час підготовки та участі у відкритих торгах UА-2016-10-20-000418-c щодо закупівлі: «Автомобілі для перевезення вантажів» (код ДК 021-2015 - 34100000-8 «Мототранспортні засоби») (Автомобіль вантажний), код Державного класифікатора продукції та послуг 016:2010 - 29.10.4», які проводились протягом жовтня-листопада 2016 року Дунаєвецькою селищною радою, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачене пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій шляхом спотворення результатів торгів.

За вчинення порушення, зазначені у пункті 3 резолютивної частини цього Рішення. відповідно до абзацу другого частини другої статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції» накласти штраф на: Товариство з обмеженою відповідальністю «Радіал-Україна» у розмірі: 59 995,00 грн. та Іноземне підприємство «АІС-Полтава» у розмірі 59 995,00 грн..

- Визнати дії ТОВ «Радіал-Україна» (вул. Вікентія Хвойки, 21, м. Київ, 04080, ідентифікаційний код юридичної особи - 35018734), ІП «АІС-Полтава» (вул. Серьогіна, 1, м. Полтава, 36008, ідентифікаційний код юридичної особи 34327481), які полягали в узгодженні своєї конкурентної поведінки під час підготовки та участі у відкритих торгах UА-2017-06-23-000247-c щодо закупівлі: «Код ДК 021-2015-34110000-1 «Легкові автомобілі») (Автомобіль Chtvrolete NIVA або еквівалент)», які проводились протягом червня-липня 2017 року Солобковецькою сільською радою Ярмолинецького району, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачене пунктом і статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, шляхом спотворення результатів торгів.

За вчинення порушення, зазначені у пункті 5 резолютивної частини цього Рішення, відповідно до абзацу другого частини другої статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції» накласти штраф на: Товариство з обмеженою відповідальністю «Радіал-Україна» у розміри 53 985,00 грн. та Іноземне підприємство «АІС-Полтава» у розмірі 53 985,00 грн..

- Визнати дії ТОВ «Радіал-Україна» (вул. Вікентія Хвойки, 21, м. Київ, 04080, ідентифікаційний код юридичної особи - 35018734), ІП «АІС-Полтава» (вул. Серьогіна, 1, м. Полтава, 36008, ідентифікаційний код юридичної особи - 34327481), які полягали в узгодженні своєї конкурентної поведінки під час підготовки та участі у відкритих торгах UА-2017-06-13-000184-c щодо закупівлі: «Код ДК 021-2015-34110000-1 «Легкові автомобілі») (Автомобіль Chtvrolete NIVA або еквівалент)», які проводились протягом червня-липня 2017 року Новоушицьким територіальним центром соціального обслуговування (надання соціальних послуг), порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачене пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, шляхом спотворення результатів торгів.

За вчинення порушення, зазначені у пункті 7 резолютивної частини цього Рішення, відповідно до абзацу другого частини другої статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції» накласти штраф на: Товариство з обмеженою відповідальністю «Радіал-Україна» у розмірі 59 145,00 грн.. та Іноземне підприємство «АІС-Полтава» у розмірі 59 145,00 грн..

- Визнати дії ТОВ «Радіал-Україна» (вул. Вікентія Хвойки, 21, м. Київ, 04080, ідентифікаційний код юридичної особи - 35018734), ІП «АІС-Полтава» (вул. Серьогіна, 1, м. Полтава, 36008, ідентифікаційний код юридичної особи -34327481), які полягали в узгодженні своєї конкурентної поведінки під час підготовки та участі у відкритих торгах UА-2017-04-28-002392-b щодо закупівлі: «Легкові автомобілі» (санітарний повноприводний автомобіль (АCU-396295-ШД), або еквівалент) код ДК 021-2015 - 34110000-1, які проводились протягом червня-липня 2017 року Комунальним соціально-медичним закладом «Меджибізький дитячий будинок-інтернат», порушенням законодавств про захист економічної конкуренції, що передбачене пунктом 1 статті 50, пункто 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, шляхом спотворенні результатів торгів.

За вчинення порушення, зазначені у пункті 9 резолютивної частини цього Рішення відповідно до абзацу другого частини другої статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції» накласти штраф на: Товариство з обмеженою відповідальністю «Радіал-Україна» у розмі 62 985,00 грн. та Іноземне підприємство «АІС-Полтава» у розмірі 62 985,00 грн..

Всього на позивача накладено штраф на загальну суму 304 110,00 грн.

Позивач не погоджуючись з рішенням адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 22.03.2019р. №7-р/к у справі №02-06/13-18 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" звернувся з позовом до суду про його скасування.

Аналізуючи подані докази, оцінюючи їх у сукупності, суд до уваги бере таке:

Згідно з частиною другою статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" (далі - Закон) до повноважень саме Антимонопольного комітету України та його територіальних органів належать, зокрема:

- розгляд заяв і справ про надання дозволу, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, проведення досліджень за цими заявами і справами;

- прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень за заявами і справами про надання дозволу на узгоджені дії, концентрацію, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, висновків щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

Стаття 19 цього Закону визначає гарантії здійснення повноважень Антимонопольного комітету України.

За приписом частини першої статті 59 Закону підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; не доведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

При цьому господарські суди у розгляді справ мають перевіряти правильність застосування органами Антимонопольного комітету України відповідних правових норм, не перебираючи на себе не притаманні суду функції, які здійснюються виключно органами згаданого комітету (вказана правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 04.04.2018 року у справі №924/532/17).

Статтею 1 Закону передбачено, що економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Згідно з частиною першою статті 5 Закону узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання.

Відповідно до пункту 1 статті 50 Закону порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є, зокрема антиконкурентні узгоджені дії.

Частиною першою статті 6 Закону визначено, що антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Згідно з пунктом 4 частини другої статті 6 Закону антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Як вбачається із матеріалів справи ІП «АІС-Полтава» та ТОВ «Радіал-Україна» (далі - учасники) протягом 2016-2017 року приймали участь у процедурах закупівлі, а саме: Торги 1 (UА-2016-09-13-000932-с), Торги 2 (UА-2016-10-20-000418-c), Торги 3 (UА-2017-06-23-000247-с), Торги 4 (UА-2017-06-13-000184-c), Торги 5 (UА-2017-04-28- 002392-b).

Здійснивши аналіз тендерних пропозицій були виявлені обставини, які свідчать, що учасники узгоджували свою поведінку під час підготовки та участі у даних торгах.

Згідно з Реєстрів отриманих тендерних пропозицій для участі у процедурі торгів свої тендерні пропозиції учасники подавали одночасно:

- у Торгах 1 в останній день за 38 та 10 хв до завершення кінцевого строку;

- у Торгах 2 в останній день за 1 год. 20 хв та за одну годину 5 хв. до завершення кінцевого строку;

- у Торгах 3 у другій половині дня за три дні до завершення кінцевого строку;

- у Торгах 4 у другій половині дня (15:17) за два дні до завершення кінцевого строку;

- у Торгах 5 у першій половині дня (10:48 та 10:52) за три дні до завершення кінцевого строку подання тендерних пропозицій.

Твердження позивача про те, що факт подачі тендерних пропозицій в один час та в один день не свідчить про узгодженість дій є необгрунтованим та не спростовує висновків відділення, викладених у рішенні, оскільки у сукупності та взаємозв`язку з іншими доказами, синхронність дій у часі, яка, зважаючи на її системність, не може вважатись випадковим збігом обставин та підтверджує узгоджену поведінку учасників.

Щодо твердження позивача про те, що пониження ціни є правом, а не обов`язком слід зазначити, що відповідно до статті 29 Закону України «Про публічні закупівлі» електронний аукціон полягає в повторювальному процесі пониження цін. Отже, пониження ціни є суттю аукціону. Зі зменшенням ціни пропозиції зростає вірогідність перемоги в Торгах. За таких обставин, суб`єкт господарювання, який приймає участь у закупівлі, задля забезпечення своєї перемоги, пропонував би кращі умови за найнижчими цінами. Ці задачі відповідають принципам ефективної конкуренції на основі показників діяльності та власних досягнень суб`єкта господарювання.

Слід зазначити, що учасники у зазначених процедурах закупівлі протягом трьох етапів не здійснювали пониження ціни, а залишили незмінною первинну пропозицію, це дає підстави вважати, що останні узгоджували між собою умови участі у Торгах.

Крім того, позивач також не спростував висновки відділення про те, що підприємство у наявності (придбаний) предмет закупівлі на момент проведення торгів, не мало, а лише планувало придбати.

Також, здійснивши моніторинг публічних закупівель, які проводились протягом 2016-2017 років з використанням системи «РгoZоrrо» встановлено, що учасники спільно брали участь в 342 публічних закупівлях і протягом трьох етапів не здійснювали пониження ціни, та майже в усіх тендерах, де приймали участь лише ТОВ «Радіал-Україна» та ІП «АІС-Полтава», було визнано переможцем торгів ТОВ «Радіал-Україна».

Відповідно до інформації, яка була надана ДП «Прозорро» (лист від 24 жовтня 2018 року №206/3131/03), Відділенням встановлено, що учасники свої пропозиції для участі у Торгах подавали з одного електронного майданчика SmartTender.biz.

На сайті публічні закупівлі «РгoZоrrо» розміщена інформація про функціонування та здійснення діяльності з розміщення інформації в системі «РгoZоrrо» більше 20 електронних майданчиків. Отже, погоджену поведінку учасників підтверджує синхронність дій щодо обрання одного і того ж електронного майданчика SmartTender.biz.

Також, ДП «Прозорро» повідомило Відділення, що учасники процедури під час участі в аукціоні Торгів 2 (UА-2016-10-20-000418-c) використовували одну ІР-адресу.

За результатами аналізу інформації, отриманої від Головного управління ДФС у Полтавській області (лист від 15 січня 2019 року №1789/10/16-31-08-01-19) було встановлено, що ІП «АІС-Полтава» використовувало наступну ІР-адресу: 195.95.189.17 та електронну поштову скриньку: для надсилання на поштову скриньку управління податкової звітності та інших документів.

Згідно з листа Головного управління ДФС у м. Києві від 17 січня 2019 року №1369/9/26-15-08-05-19, ТОВ «Радіал-Україна» використовувало наступну ІР-адресу: 195.95.189.17 та електронну поштову скриньку: для надсилання на поштову скриньку управління податкової звітності та інших документів.

Здійснивши аналіз інформації отриманої від Головних управлінь ДФС було встановлено, що окрім зазначеної вище ІР-адреси учасники при наданні управлінням податкової звітності та інших документів використовувало додатково одні ІР-адреси: 194.44.12.17 ; 127.0.0.1; 195.95.189.4.

Слід відмітити, що електронні адреси учасників мають однакове унікальне доменне ім`я: , .

Отже, той факт, що учасники, подавали свої тендерні пропозиції з одного авторизованого електронного майданчика; використовували одні ІР-адреси для входження до електронних поштових скриньок, подачі документів до органів Державної податкової інспекції, здійснення платежів у банківських установах; використовували електроні адреси з одним доменним іменем: ais.com.ua свідчитьпро те, що у період підготовки та участі у процедурах закупівлі учасники були пов`язані між собою, діяли спільно та узгоджено.

Відповідно до тендерної документації замовника, учасники повинні були надати документи у довільній формі, однак при аналізі документів учасників було встановлено, що вони є однаковими за змістом та оформленням.

Слід звернути увагу на те, що учасники повідомили відділення що нарад, консультацій, зборів, розмов, тощо з замовниками торгів під час підготовки до участі у тендері не проводилось. Використовували стандартні шаблони, (форми), що надавались замовником торгів у тендерній документації. Власних шаблонів документів учасники не мають. Тендерні пропозиції готувались безпосередньо працівниками ТОВ «Радіал-Україна та ІП «АІС-Полтава».

Будь-яких зразків чи форм тендерна документація замовників не містила. Шаблонів, зразків, форм тощо чинним законодавством не передбачено. Протилежне позивач не довів. Отже, оформлення документів мало б здійснюватися у довільній формі, що зумовлює індивідуальні особливості кожного документа, підготовленого самостійно кожним окремим учасником. Натомість, вказані однакові особливості оформлення свідчать про те, що документи готувалися однією особою та/або про обмін інформацією між учасниками при підготовці документів.

Таким чином, твердження позивача про те, що учасники керувались формами, що надавались замовниками та передбачені чинним законодавством не відповідає дійсності.

Посилання позивача на визначення пов`язаної особи у розумінні Закону України «Про публічні закупівлі» не може бути взято до уваги, оскільки дії учасників були визнані порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, а не порушенням Закону України «Про публічні закупівлі».

Відповідно до абз. 4 статті 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції»:

контроль - вирішальний вплив однієї чи декількох пов`язаних юридичних та/або фізичних осіб на господарську діяльність суб`єкта господарювання чи його частини, який здійснюється безпосередньо або через інших осіб, зокрема завдяки: праву володіння чи користування всіма активами чи їх значною частиною; праву, яке забезпечує вирішальний вплив на формування складу, результати голосування та рішення органів управління суб`єкта господарювання; укладенню договорів і контрактів, які дають можливість визначати умови господарської діяльності, давати обов`язкові до виконання вказівки або виконувати функції органу управління суб`єкта господарювання; заміщенню посади керівника, заступника керівника спостережної ради, правління, іншого наглядового чи виконавчого органу суб`єкта господарювання особою, яка вже обіймає одну чи кілька із зазначених посад в інших суб`єктах господарювання; обійманню більше половини посад членів спостережної ради, правління, інших наглядових чи виконавчих органів суб`єкта господарювання особами, які вже обіймають одну чи кілька із зазначених посад в іншому суб`єкті господарювання;

- пов`язаними особами є юридичні та/або фізичні особи, які спільно або узгоджено здійснюють господарську діяльність, у тому числі спільно або узгоджено чинять вплив на господарську діяльність суб`єкта господарювання.

Засновником учасників була - Компанія «НАВІТРОН ПРОДЖЕКТС КОРП.»: 50-а вулиця, Глобал Плаза Тауер, 19-й поверх, офіс Н, місто Панама, Панамська республіка. Отже, ще до прийняття участі у тендерах ТОВ «Радіал-Україна» та ІП «АІС-Полтава» були пов`язані відносинами контролю та інтересами стосовно спільної діяльності, що могло обумовити створення умов їх домовленості про результати торгів з метою забезпечення перемоги ІП «АІС-Полтава».

Крім того, протягом червня-грудня 2016 року між ТОВ «Радіал-Україна» та ІП «АІС-Полтава» були господарські відносини, про що свідчить укладений договір зберігання від 01 червня 2016 року №Р/Х016-1. Таким чином, тривалі господарські відносини між ТОВ «Радіал-Україна» та ІП «АІС-Полтава» можуть створювати певні умови для узгодження поведінки та, як наслідок, усунення конкуренції між ними під час участі у вищезазначених торгах.

Отже, всі вищезазначені обставини у сукупності та взаємозв`язку, підтверджують узгоджену поведінку ТОВ «Радіал-Україна та ІП «АІС-Полтава», є свідченням того, що учасники обмінювались інформацією під час підготовки до участі у торгах та узгоджували свою поведінку у торгах.

Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Аналогічна правова позиція викладена в постановах Верховного Суду від 12.06.2018р. по справі №922/5616/15, від 24.01.2019р. по справі №916/1734/17, від 19.02.2019р. по справі №916/499/18, від 12.03.2019р. по справі №914/843/18, від 12.03.2019р. по справі №922/1531/18.

Таким чином, сам факт вчинення дій ТОВ «Радіал-Україна» та ІП «АІС-Полтава», які свідчать про узгодження своєї конкурентної поведінки під час проведення тендеру, є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції.

Крім того, недосягнення суб`єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого статтею 6 Закону.

Аналогічна правова позиція викладена в постановах Верховного Суду від 12.06.2018р. по справі №922/5616/15, від 24.01.2019р. по справі №916/1734/17, від 19.02.2019р. по справі №916/499/18, від 12.03.2019р. по справі №914/843/18.

Відтак для визнання територіальним відділенням АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема, шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі (правова позиція викладена в постановах ВГСУ у справі № 24/587/16 від 27.12.2016р., №924/399/15 від 06.10.2015р.).

Змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією; при цьому вже сама узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу, відповідно негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами) (аналогічна позиція викладена у постановах Верховного Суду від 24.04.2018 року у справі №924/380/17 та від 27.03.2018 року у справі №924/5614/15).

Згідно зі ст. ст. 73, 76-79 ГПК України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Докази, одержані з порушенням закону, судом не приймаються. Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи. Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Європейський суд з прав людини у рішенні від 10.02.2010р. у справі "Серявін та інші проти України" вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

Суд, проаналізувавши зміст оскаржуваного рішення рішення адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 22.03.2019р. №7-р/к у справі №02-06/13-18, встановив, що таке рішення прийнято на підставі зібраних у справі доказів, у ньому повно та всебічно проаналізовано наявні документи, з`ясовано обставини як підготовки та проведення у 2016-2017 роках торги по закупівлі автомобілів, а саме: Торги 1 (UА-2016-09-13-000932-с), Торги 2 (UА-2016-10-20-000418-c), Торги 3 (UА-2017-06-23-000247-с), Торги 4 (UА-2017-06-13-000184-c), Торги 5 (UА-2017-04-28- 002392-b).

При цьому суд враховує, що він наділений компетенцією здійснювати перевірку лише правильності застосування органами Антимонопольного комітету України відповідних правових норм, не перебираючи на себе не притаманні суду функції, які здійснюються виключно органами згаданого комітету, як от встановлення наявності (відсутності) антиконкурентних узгоджених дій шляхом спотворення результатів торгів.

Суд, з урахуванням виключних повноважень органів Антимонопольного комітету України щодо оцінки та кваліфікації наявних дій як відповідного порушення, встановивши, що доводи Відділення стосовно протиправної узгодженої поведінки ТОВ «Радіал-Україна» та ІП «АІС-Полтава» не спростовано позивачем, приходить до висновку про прийняття Відділенням оспорюваного рішення АМК у межах наданих йому повноважень та про відсутність передбачених статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підстав для визнання оскаржуваного рішення АМК недійсним.

Таким чином в позові необхідно відмовити.

Відповідно до ст.ст. 123, 129 Господарського процесуального кодексу України судові витрати покладаються на позивача, в зв`язку із відмовою у позові.

Керуючись ст. ст. 2, 4, 74, 86, 129, 233, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

У задоволенні позову Іноземного підприємства "АІС-Полтава", м.Полтава до Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Хмельницький про визнання недійсним та скасування Рішення адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення АМК України від 22.03.2019р. №7-р/к у справі №02-06/13-18 відмовити.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів до Північно - Західного апеляційного господарського суду. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повне рішення складено 16.09.2019 р.

Суддя О.Д. Вибодовський

Віддрук 3 прим.:

1- до справи

2- позивачу - 04080, м. Київ, вул.Вікентія Хвойки, б.21;

3 - відповідачу - 29001, м.Хмельницький, вул.Героїв Майдану, 54.