ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 вересня 2019 року м. ОдесаСправа № 916/2771/18
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Богацької Н.С.

суддів: Діброви Г.І., Разюк Г.П.

секретар судового засідання: Клименко О.В.

за участю представників учасників справи:

від позивача: Прокопчук А.В., ордер;

від відповідача: Добров О.Ю., наказ; Фурманов О.І., наказ;

від третьої особи: Дідух С.П., довіреність;

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Фізико-механічного інституту ім. Г.В. Карпенка Національної академії наук України

на рішення Господарського суду Одеської області від 24.04.2019, ухвалене суддею Щавинською Ю.М. у м. Одеса, повний текст якого складено 06.05.2019

у справі №916/2771/18

за позовом: Фізико-механічного інституту ім. Г.В. Карпенка Національної академії наук України

до відповідача: Державного підприємства «Одеський авіаційний завод»

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: Міністерства оборони України

про: стягнення 1 905 134,83 грн.

В С Т А Н О В И В:

В грудні 2018 року Фізико-механічний інститут і.м. Г.В. Карпенка Національної академії наук України звернувся до Господарського суду Одеської області з позовом до Державного підприємства «Одеський авіаційний завод» про стягнення заборгованості в розмірі 1443174,89грн., пені в розмірі 227388,72грн., штрафу за прострочення виконання зобов`язання понад 30 днів в розмірі 171152,59грн., 3% річних за користування грошовими коштами в розмірі 11031,38грн., інфляційних збитків в сумі 52387,25грн.

Позов мотивовано порушенням з боку відповідача укладеного між сторонами договору на виконання складових частин дослідно-конструкторської роботи №275/ДКБ-16 від 05.09.2016 в частині повної та своєчасної оплати проведеної дослідно-конструкторської роботи, з огляду на збільшення ціни 3-го етапу робіт, яка в наступному була погоджена та схвалена відповідачем та щодо якої ним було підписано первинні облікові документи.

23.01.2019 до Господарського суду Одеської області надійшла заява Державного підприємства «Одеський авіаційний завод» про залучення в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Міністерства оборони України.

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 30.01.2019 до участі у справі №916/2771/18 в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача залучено Міністерство оборони України.

Рішенням Господарського суду Одеської області від 24.04.2019, у задоволенні позову Фізико-механічного інституту ім. Г.В. Карпенка Національної академії наук України до Державного підприємства «Одеський авіаційний завод» за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: Міністерства оборони України про стягнення 1905134,83 грн. відмовлено.

Судове рішення мотивоване недоведеністю обставин дотримання сторонами встановленої процедури погодження рівня договірної ціни, звернення позивача до відповідача з вимогою про укладання додаткової угоди щодо перегляду рівня договірної ціни, а також відсутністю доказів надання позивачем відповідачу визначених договором документів, що передують здійсненню оплати за договором в частині 20% погодженої сторонами ціни 3-го етапу у розмірі 250465,76 грн.

При цьому судом відхилено посилання позивача на те, що підписанням актів приймання-передачі продукції та видаткової накладної відповідач погодився з вартістю виконаних робіт, тобто взяв на себе грошове зобов`язання, оскільки на правовідносини сторін поширюються не лише загальні норми про поставку, а й спеціальні норми, що регулюють правовідносини в сфері державного оборонного замовлення.

Недоведеність вимог в частині стягнення основного боргу, також стала підставою й для відхилення решти похідних вимог про стягнення з відповідача пені, штрафу, 3% річних та інфляційних збитків.

Не погодившись з означеним рішенням суду, Фізико-механічний інститут ім. Г.В. Карпенка Національної академії наук України звернувся з апеляційною скаргою, в якій просив прийняти апеляційну скаргу до провадження; рішення Господарського суду Одеської області від 24.04.2019 у справі №916/2771/18 скасувати повністю і ухвалите нове, яким стягнути з Державного підприємства «Одеський авіаційний завод» на користь Фізико-механічного інституту ім. Г.В. Карпенка Національної академії наук України заборгованість в розмірі 1443174,89 грн., пеню в розмірі: 227388,72 грн., штраф за прострочення зобов`язання понад 30 днів в розмірі: 171152,59 грн., 3% річних за користування грошовими коштами в розмірі: 11031,38 грн., інфляційні збитки в розмірі: 52387,25 грн.; судові витрати стягнути з відповідача.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт посилається на невідповідність оскаржуваного рішення вимогам закону, зазначаючи, що:

висновок суду про те, що станом на момент підписання додаткової угоди № 2, сторонами погоджено вартість третього етапу СЧ ДКР на рівні 1252327,92грн., суперечить п. 2.2 Договору та самій додатковій угоді, в якій чітко визначено зміну орієнтовної ціни СЧ ДКР. Крім того, додаткова угода № 2 укладалась на стадії виконання етапу № 2 Договору, тому для зміни орієнтовної ціни наступних етапів (3-го та 4-го етапу Договору), сторони внесли зміни до п. 2.3 Договору, де вказали, що обсяг фінансування наступних етапів визначається після підписання додаткової угоди;

відповідно до п. 2.5 Договору виконана, відповідно до Календарного плану, СЧ ДКР (етапи, під етапи СЧ ДКР) та науково-технічна продукція після їх приймання в порядку, передбаченому Договором, оплачується Замовником за договірною ціною, встановленою Сторонами шляхом підписання Протоколу погодження договірної ціни, яка відповідає обґрунтованим фактичним витратам, понесеним Виконавцем (згідно даних бухгалтерського обліку) та прийнятих Замовником. Оплата виконаних робіт за орієнтовною ціною не здійснюється (за винятком випадків попередньої оплати, що передбачено пунктом 2.14);

суд безпідставно послався на лист Департаменту військово-технічної політики, розвитку озброєння та військової техніки Міністерства оборони України, адресованого відповідачу та 4993 військового представництва Міністерства оборони України, яким повернуто на доопрацювання розрахунково-калькуляційні матеріали та висновок 4993 військового представництва Міністерства оборони України щодо перегляду рівня орієнтовної ціни етапу № 3, у зв`язку із ненаданням на погодження проекту Номенклатурного переліку науково-технічної продукції та робіт, які підлягають створенню та виконанню при проведенні ДКР, шифр «Діагностування» та її складових частин, а також відсутністю розрахунково-калькуляційних матеріалів на окремі калькуляційні одиниці науково-технічної продукції (дослідні зразки) та роботи (виготовлення дослідних зразків, проведення попередніх випробувань), адже Міністерство оборони України не має жодного відношення до оплати послуг позивачу, оскільки ч. 2 ст. 838 Цивільного кодексу України передбачено, що генеральний підрядник відповідає перед субпідрядником за невиконання або неналежне виконання замовником своїх обов`язків за договором підряду, а перед замовником - за порушення субпідрядником свого обов`язку. Замовник і субпідрядник не мають права пред`являти один одному вимоги, пов`язані з порушенням договорів, укладеним кожним з них з генеральним підрядником, якщо інше не встановлено договором або законом;

вказуючи у рішенні, що на виконання умов Договору, відповідачем було сплачено аванс у розмірі 80% погодженої сторонами додатковою угодою №2 вартості робіт 3-го етапу, суд в порушення норм процесуального права, жодним чином не надав оцінку листу відповідача від 21.08.2017, адресованому позивачу, з пропозицією надати розрахунково-калькуляційні матеріали на 3-й етап, погоджені з головним представником замовника 4762, у зв`язку із зростанням економічних показників з 1 травня 2017 року, відповідно до Державного бюджету на 2017 рік;

судом першої інстанції залишено поза увагою те, що 20.09.2017 на адресу відповідача були направлені висновки та розрахунково-калькуляційні матеріали ГПЗ 4762 від 20.09.2017 року №№3167, 3168, 3169 щодо визначення рівня орієнтовної ціни виконання 3-го етапу виготовлення дослідних зразків та проведення випробувань. Загальна вартість виготовлення дослідних зразків та проведення попередніх випробовувань 3-го етапу станом на 20.09.2017 року становить 2403607,60 грн.;

позивачем до суду першої інстанції були подані вказані висновки та докази отримання їх відповідачем (лист вих. №88-33/1082 від 14.11.2017; лист вих. №88-33/088) від 16.11.2017, розрахунково-калькуляційні матеріали та висновки ГПЗ 4762 за №№417, 418, 419 від 07.02.2018; лист вих. №88-33/268 від 14.03.2018), що свідчить про оформлення сторонами письмового звернення у відповідності до умов Договору для подальшого перегляду орієнтовної ціни СЧ ДКР (етапів, під етапів СЧ ДКР). Разом з тим, жодної відповіді від відповідача щодо погодження орієнтовної ціни та складання протоколу погодження орієнтовної ціни та підписання додаткової угоди так і не надійшло, що свідчить про ухилення відповідача від виконання договірних зобов`язань;

зміна тарифів, цін на матеріали та покупні комплектуючі вироби, систем оплати праці, мінімальної заробітної плати та інших умов виконання роботи, обумовлені законодавчими та нормативно-правовими зумовлює перегляд орієнтовної ціни за Договором, що підтверджується п.п. 2.4, 2.11 Договору;

листування сторін, підписання протоколу робочої наради від 24.01.2018 щодо стану виконання та вирішення проблемних питань ДКР шифр «Діагностування», підписання протоколу спільної наради щодо визначення рівня договірної ціни етапу 3 Договору від 05.09.2016 № 275/ДКБ-16 від 06.11.2018 підтверджує, що позивачем та відповідачем, приймалися спільні рішення, для подальшого перегляду орієнтовної ціни СЧ ДКР (етапів, під етапів СЧ ДКР), які також залишились поза увагою суду;

уникання переглянути рівень орієнтовних цін та не бажання підписати протокол погодження орієнтовної ціни, додаткову угоду про збільшення орієнтовної ціни та протоколу погодження договірної ціни - підтверджує поведінку, яка суперечить добросовісності та чесній діловій практиці, що не відповідає попереднім заявам відповідача: 1) підтвердження, що зміна мінімальної заробітної плати є обґрунтованим випадком, та, відповідно до якого, орієнтовна ціна СЧ ДКР (етанів, під етанів СЧ ДКР) підлягає перегляду, 2) письмове звернення до позивача для перегляду орієнтовної ціни СЧ ДКР (етапів, під етапів СЧ ДКР), 3) прийняття рішення для перегляду орієнтовної ціни, в той час як позивач, діючи собі на шкоду, розумно покладається на них.

На думку апелянта, ним здійснено всі необхідні дії для дотримання процедури перегляду рівня орієнтовної ціни 3-го етапу Договору, однак суд першої інстанції вказані дії та наявні в матеріалах справи докази залишив поза увагою, у зв`язку з чим дійшов помилкового висновку про недотримання процедури перегляду орієнтовної ціни, адже вина порушення вказаної процедури, в результаті якої виник спір, лежить саме на відповідачу.

Наведене також свідчить про безпідставність висновків місцевого господарського суду щодо відхилення, в якості доказів погодження вартості виконаних робіт, наданих актів-приймання передачі продукції та видаткової накладної, оскільки такі документи у розумінні Закону України «Про бухгалтерській облік та фінансову звітність в Україні» є первинними документами та фіксують факт здійснення господарської операції, а отже є підставою виникнення обов`язку щодо здійснення розрахунків за отриманий товар. При цьому, ненадання рахунку на оплату не є відкладальною умовою в розумінні ст. 212 Цивільного кодексу України та не є простроченням кредитора в розумінні ст. 613 Цивільного кодексу України, а тому наявність чи відсутність рахунку, не звільняє відповідача від обов`язку сплатити вартість поставленого йому товару.

Таким чином, позиція суду про відсутність в матеріалах справи доказів надання визначених договором документів, які передують здійсненню оплати за договором, та відсутність підстав для здійснення остаточного розрахунку за договором, базується на невірному застосуванні норм матеріального права, оскільки позивачем здійснені всі дії, передбачені Договором, а дії відповідача унеможливлюють отримання оплати за виконану роботу та поставлену продукцію.

У відповідності до вимог ст. 32 та ч. 1 ст. 260 Господарського процесуального кодексу України за протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 30.05.2019 для розгляду вказаної апеляційної скарги визначено судову колегію у складі: головуючий суддя (суддя-доповідач) Колоколов С.І., судді Разюк Г.П., Савицький Я.Ф.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 31.05.2019, у складі колегії суддів: головуючого судді Колоколова С.І., суддів: Разюк Г.П., Савицького Я.Ф., апеляційну скаргу Фізико-механічного інституту ім. Г.В. Карпенка Національної академії наук України на рішення Господарського суду Одеської області від 24.04.2019 у справі №916/2771/18 залишено без руху; Фізико-механічному інституту ім. Г.В. Карпенка Національної академії наук України встановлено строк для усунення недоліків апеляційної скарги шляхом подання Південно-західному апеляційному господарському суду доказів сплати судового збору у встановленому законом порядку та розмірі за подання апеляційної скарги у сумі 42 865,51 грн, протягом 7 днів з дня вручення копії ухвали про залишення апеляційної скарги без руху.

На виконання вимог ухвали Південно-західного апеляційного господарського суду від 31.05.2019 апелянтом подана заява про усунення недоліків, до якої додано платіжне доручення №235 від 07.06.2019 про сплату судового збору на суму 42 865,51 грн.

Відповідно до ч. 3 ст. 262 Господарського процесуального кодексу питання про відкриття апеляційного провадження у справі вирішується не пізніше п`яти днів з дня надходження апеляційної скарги або заяви про усунення недоліків, поданої у порядку, передбаченому статтею 260 цього Кодексу.

У зв`язку з перебуванням головуючого судді Колоколова С.І. та судді Разюк Г.П. у відпустці, розпорядженням керівника апарату суду № 302 від 18.06.2019 відповідно до підпункту 17.4 підпункту 17 пункту 1 розділу XІ «Перехідні положення» ГПК України, підпунктів 2.3.17, 2.3.50 пункту 2.3 Положення про автоматизовану систему документообігу суду у редакції від 15.09.2016 року, підпункту 3.2.1 пункту 3.2 Засад використання автоматизованої системи документообігу суду в Південно-західному апеляційному господарському суді призначено повторний автоматизований розподіл судової справи № 916/2771/18.

Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 18.06.2019 для розгляду апеляційної скарги по справі № 916/2771/18 сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Богацька Н.С., судді Діброва Г.І., Савицький Я.Ф.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 19.06.2019 за апеляційною скаргою Фізико-механічного інституту ім. Г.В. Карпенка Національної академії наук України на рішення Господарського суду Одеської області від 24.04.2019 у справі №916/2771/18 відкрито апеляційне провадження.

03.07.2019 від Державного підприємства «Одеський авіаційний завод» надійшов відзив на апеляційну скаргу, у якому останнє просить залишити апеляційну скаргу Фізико-механічного інституту ім. Г.В. Карпенка Національної академії наук України на рішення Господарського суду Одеської області від 24.04.2019 у справі №916/2771/18 без задоволення, а рішення Господарського суду Одеської області від 24.04.2019 у справі №916/2771/18 без змін.

Заперечуючи проти доводів апелянта відповідач вказував що:

жодних суперечностей між пунктом 2.2 Договору та укладеною додатковою угодою №2 з новою редакцією календарного плану та протоколу орієнтовної вартості не вбачається, адже дана орієнтовна (базова) ціна етапу 3 підвищилась за взаємною згодою сторін після належного погодження цього з державним замовником Міністерством оборони України. Загальна вартість етапу 3 за Договором складає 1 252 327,92 грн., дана вартість визначена тим же календарним планом та протоколом орієнтовної ціни (додатки № 1 та 2 до додаткової угоди №2), погоджених всіма сторонами Договору, у тому числі - військовими представництвами 4993 та 4762 Державного замовника Міністерства оборони України. Протоколу узгодження орієнтовної ціни, зазначеного в ч. 4 п. 2.11 Договору, між Сторонами підписано не було;

Міністерство оборони України, хоча і не є окремою стороною в Договорі, тим не менш є державним замовником Державного оборонного замовлення на вимогу якого і проводяться дослідно-конструкторські роботи, в тому числі роботи за спірними правовідносинами. Таким чином, виконання Договору без погодження з Військовим представництвом Міністерства оброни України неможливо;

питання про направлення на адресу Відповідача висновків №№3167, 3168, 3169 від 20.09.2017, виданих 4762 ГВП Міністерства оборони України було детально досліджено в суді, у зв`язку з чим було встановлено, що доказів направлення даних висновків на адресу відповідача апелянтом не надано, що також підтверджується довідкою з діловодства підприємства;

листом 26.01.2018 за №356/ДКБ-1 відповідач, на підставі Рішення робочої наради на виконання доручення заступника Міністерства оборони України, що відбулась 24.01.2018, просив апелянта надати на свою адресу уточнені розрахунково-калькуляційні матеріали виконання складових частин дослідно-конструкторської роботи, узгоджені з ГВП 4762 МОУ. Втім, такі матеріали надіслано ГВП 4762 Міністерства оборони України не на адресу Відповідача, а на адресу 4993 ВП МОУ;

апелянтом не доведено факту ухилення відповідача від своїх обов`язків, тим більше, що за умовами Договору останнім проавансовано виконання робіт за етапом 3 СЧ ДКР у максимально можливому розміру - 80% та, на прохання апелянта, збільшено терміни виконання етапу 3 Договору, тобто створено усіх можливих за Договором умов для своєчасного та повного виконання Апелянтом своїх обов`язків;

жодних Спільних рішень з перегляду (встановлення нової (іншої)) орієнтовної ціни у бік збільшення у даному протоколі, рівно як й у інших документах сторонами не було зафіксовано;

сума вказана в протоколі перевищує орієнтовну вартість вказану в календарному плані та протоколі погодження орієнтовної ціни і суперечить п. 2.12 Договору;

вартість приладів вказана в протоколі не відповідає Висновкам 4762 Головного військового представництва Міністерства оборони України щодо визначення рівня договірної ціни №№3917, 3918 та 3919 від 12.12.2018.

Щодо посилання апелянта на підписання відповідачем актів приймання передачі науково-технічної продукції за 3-м етапом СЧ ДКР та накладної, відповідач зазначив, що такі документи не є самі по собі окремим правочином, у разі існування договору, який регулює умови його виконання. Аналогічний висновок викладено в постанові Одеського апеляційного господарського суду від 31.05.2017 у справі №916/1947/16. Посилання апелянта на ненадання ним рахунку для здійснення кінцевого розрахунку, не мають правового обґрунтування, з огляду на п.п. 2.15, 2.16, 3.4 Договору. Крім того, в пункті 3.5. Договору вказано, що підставою для пред`явлення рахунку фактури є Посвідчення, видане за встановленою формою не пізніше наступного дня, після затвердження Замовником Акту приймання. Посвідчення на адресу Відповідача не надходило, а в судовому засіданні було встановлено, що його на даний момент взагалі не існує.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 08.07.2019 розгляд справи призначено на 22.07.2019 о 15:00 год.

16.07.2019 до суду апеляційної інстанції від Міністерства оборони України надійшли пояснення на апеляційну скаргу, відповідно до яких, третя особа просить залишити апеляційну скаргу Фізико-механічного інституту ім. Г.В. Карпенка Національної академії наук України на рішення Господарського суду Одеської області від 24.04.2019 без задоволення, а рішення Господарського суду Одеської області від 24.04.2019 без змін.

В обґрунтування своїх пояснень, Міністерство оборони України зазначає, що даний спір стосується Державного оборонного замовлення, яке за своїм характером містить додаткові (специфічні) вимоги законодавства щодо суб`єктів, об`єктів та змісту правовідносин, що виникли між сторонами спору, а тому, з огляду на п.п. 2, 30 Постанови Кабінету Міністрів України №464 від 27.04.2011, ст.ст. 4, 9 Закону України «Про державне оборонне замовлення», будь-яка оплата за виконання робіт, надання послуг в кінцевому порядку здійснюється державним замовником Міністерством оборони України на основі розрахунково-калькуляційних матеріалів. Також третя особа зазначає, що ніяких перевірених і завізованих розрахунково-калькуляційних матеріалів щодо рівня договірної ціни на адресу відповідача не надходили і в порушення вимог п.2.10 Договору до теперішнього часу не надійшли. В свою чергу, апелянтом в суді першої інстанції не доведено факту ухилення відповідача від своїх обов`язків, тим більше, що останнім проавансовано виконання робіт за 3-м етапом СЧ ДКР. Третьою особою також зазначено, що ніяких спільних рішень з перегляду орієнтовної ціни у бік збільшення у протоколі спільної наради від 06.11.2018, яка відбулась між апелянтом, відповідачем та військовими представництвами №4993 та №4762, не було зафіксовано.

Представник позивача в судове засідання 22.07.2019 не з`явився, засобами поштового та електронного зв`язку надіслав клопотання про відкладення судового засідання через зайнятість в інших судових справах, розгляд яких також призначено на 22.07.2019.

Протокольною ухвалою від 22.07.2019 розгляд справи № 916/2771/18 відкладено на 31.07.2019.

У зв`язку з перебуванням судді Савицького Я.Ф. у відпустці, розпорядженням керівника апарату суду №485 від 29.07.2019 призначено повторний автоматизований розподіл судової справи №916/2771/18.

Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями Південно-західного апеляційного господарського суду від 29.07.2019 для розгляду апеляційної скарги по справі №916/2771/18 сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Богацька Н.С., судді Діброва Г.І., Разюк Г.П.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 29.07.2019 справу №916/2771/18 за апеляційною скаргою Фізико-механічного інституту ім. Г.В. Карпенка Національної академії наук України на рішення Господарського суду Одеської області від 24.04.2019 у справі №916/2771/18 прийнято до провадження у вищезазначеному складі суду, справу №916/2771/18 призначено до розгляду на 09.09.2019.

В судовому засіданні представник позивача підтримав свої доводи апеляційної скарги з мотивів, що викладені письмово.

Представник відповідача висловив заперечення щодо доводів апеляційної скарги, зазначивши, що рішення суду першої інстанції ухвалене з дотриманням норм матеріального та процесуального права.

Представник третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача підтримав свої доводи, наведених у письмових поясненнях та підтримав правову позицію відповідача.

Розглянувши матеріали справи, дослідивши доводи, наведені в апеляційній скарзі, відзиву та поясненнях на неї, заслухавши у відкритому судовому засіданні представників учасників справи, колегія суддів зазначає наступне.

Як вбачається з наявних матеріалів справи та встановлено судом, 28.07.2016 між Міністерством оборони України в особі директора Департаменту військово-технічної політики, розвитку озброєння та військової техніки Міністерства оборони України (далі МОУ) (Замовник) та Державним підприємством «Одеський авіаційний завод» (Виконавець) було укладено Державний контракт № 403/2/16-5 на виконання дослідно-конструкторської роботи, шифр «Діагностування» за державним оборонним замовленням (далі Державний контракт) (т.2 а.с.22-25).

За умовами Державного контракту Виконавець зобов`язався відповідно до тактико-технічного завдання виконати дослідно-конструкторської роботи, шифр «Діагностування» (ДКР) та передати Замовнику науково-технічну продукцію, отриману за результатами виконання ДКР (етапів, підетапів ДКР), а Замовник прийняти виконану ДКР та науково-технічну продукцію, створену за результатом виконання ДКР і оплатити їх.

На виконання відповідного Державного контракту 05.09.2016 між Державним підприємством «Одеський авіаційний завод» (Замовник) та Фізико-механічним інститутом ім. Г.В. Карпенка Національної академії наук України (Виконавець) був укладений Договір на виконання складових частин дослідно-конструкторської роботи № 275/ДКБ-16 (Договір) (т.1 а.с.21-26).

Відповідно до п. 1.1 Договору Виконавець зобов`язується за завданням Замовника виконати з дотриманням законодавства складові частини дослідно-конструкторської роботи (СЧ ДКР), що наведені в Календарному плані (додаток № 1 до Договору) та передати Замовнику прилади, конструкторську та технологічну документацію, спеціальне програмне забезпечення, отримані за результатами виконання роботи в цілому або на кожному етапі, вчинити інші дії, передбачені цим Договором, а Замовник прийняти та оплатити її.

Згідно п. 1.2 Договору підставою для його укладення та виконання є тактико-технічне завдання на ДКР «Діагностування», затверджене директором Департаменту озброєння та військової техніки МОУ від 31.05.2016, та Державний контракт на виконання ДКР «Діагностування» № 403/2/16-5 від 28.07.2016.

За змістом п. 2.1 Договору орієнтовна ціна СЧ ДКР (етапів, підетапів СЧ ДКР) зафіксована у протоколі погодження орієнтовної ціни на виконання СЧ ДКР та становить 2124482,61 грн., в тому числі ПДВ 354080,44 грн.

Відповідно до п. 2.2 Договору орієнтовна ціна СЧ ДКР (етапів, підетапів СЧ ДКР) на момент укладення договору встановлена сторонами на підставі розрахунково-калькуляційних матеріалів з визначення орієнтовної ціни СЧ ДКР (етапів, під етапів СЧ ДКР), складених Виконавцем відповідно до вимог нормативно-правових актів з питань планування, обліку і розрахунку собівартості робіт та наданих 4762 головного військового представництва МОУ (далі - представництво Замовника) висновків про рівень орієнтовної ціни СЧ ДКР (етапів, під етапів СЧ ДКР) разом з аналізом елементів витрат, складеного на підставі проведеного аналізу собівартості та трудомісткості робіт та розгляду розрахунково-калькуляційних матеріалів з визначення орієнтовної ціни СЧ ДКР (етапів, під етапів СЧ ДКР) за Договором (висновки від 15.07.2016р. № 2157, 2158, 2159).

Орієнтовна ціна СЧ ДКР (етапів, підетапів СЧ ДКР) є базовою для визначення вартості СЧ ДКР (етапів, підетапів СЧ ДКР) на момент укладання Договору та досягнення домовленостей про договірну ціну.

Станом на момент підписання Договору (вересень 2016 року) відповідно до Календарного плану виконання складових частин ДКР з розроблення лабораторії технічного діагностування авіаційної техніки (т.2 а.с.28-31), ціна робіт 3-го етапу визначена на рівні 1009231,63 грн (Додаток № 1 до Договору).

Пунктом 2.4 Договору сторони погодили, що орієнтовні ціни етапів, підетапів, черг (етапів, підетапів) СЧ ДКР за Договором не можуть бути перевищені Виконавцем (за винятком випадків, передбачених пунктом 2.11).

Згідно п.2.5 Договору виконана відповідно до календарного плану СЧ ДКР (етапи, підетапи СЧ ДКР) та науково-технічна продукція після їх приймання в порядку, передбаченому договором, оплачуються Замовником за договірною ціною, встановленою сторонами, шляхом підписання протоколу погодження договірної ціни, яка відповідає обґрунтованим фактичним витратам, понесеним Виконавцем (згідно даних бухгалтерського обліку) та прийнятих Замовником. Оплата виконаних робіт за орієнтовної ціною не здійснюється (за винятком випадків, передбачених пунктом 2.14).

Відповідно до п. 2.6 Договору рівень договірних цін СЧ ДКР (етапів, підетапів СЧ ДКР), визначених календарним планом, перевіряється представництвом замовника шляхом аналізу собівартості науково-технічної продукції, первинних та зведених документів бухгалтерського обліку Виконавця, трудомісткості робіт та розгляду розрахунково-калькуляційних матеріалів, складених виконавцем, з складанням та наданням Замовнику відповідного висновку щодо рівня договірної ціни.

Рівень договірних цін визначається на кожну одиницю науково-технічної продукції, матеріальних цінностей, створених за результатами виконаних робіт, етапів (підетапів, черг тощо).

Згідно п. 4.3 Договору сторони домовились, що датою виконання зобов`язань Виконавця щодо виконання СЧ ДКР (етапів, підетапів СЧ ДКР) вважається дата затвердження Замовником Акту приймання.

Відповідно до п. 11.1 Договору, останній набирає чинності з моменту його підписання та діє до 31.12.2018. Строк дії Договору може бути продовжений Сторонами.

16.05.2017 сторонами укладено Додаткову угоду № 2 до Договору (т.2. а.с.32-33), згідно якої погоджено:

- пункт 2.1 Договору викласти в новій редакції: «Орієнтовна ціна СЧ ДКР (етапів, підетапів СЧ ДКР) становить 2331905,23 грн., в тому числі ПДВ 466381,05 грн»;

- пункт 2.3 Договору викласти в новій редакції: «Зобов`язання сторін та обсяг фінансування 1-го етапу СЧ ДКР складають 304900,63 грн. Обсяг фінансування наступних етапів визначається після укладання окремої Додаткової угоди до цього Договору».

Також сторони узгодили викласти в новій редакції Календарний план (етапів, підетапів СЧ ДКР) та Протокол погодження орієнтовної ціни за Договором.

Станом на момент підписання Додаткової угоди № 2 до Договору (травень 2017 року, т.2 а.с. 32-36) згідно з Календарним планом виконання складових частин ДКР з розроблення лабораторії технічного діагностування авіаційної техніки (т.2 а.с.34-36) ціна робіт 3-го етапу визначена на рівні 1252327,92 грн; термін виконання 3-го етапу - з 01.10.2017 по 28.02.2018 (Додаток № 1 до Додаткової угоди № 2).

Відповідно до п.2.14 Договору Сторони домовились, що Замовник за своїм рішенням на підставі письмового звернення виконавця, рахунку-фактури та протоколу узгодження орієнтовної ціни СЧ ДКР (етапів, рід етапів СЧ ДКР), може здійснювати попередню оплату (авансування) у розмірі до 80% від вартості робіт поточного етапу (підетапу) в межах зобов`язань, взятих на поточний бюджетний період.

Видача авансу на наступні етапи дозволяється тільки після затвердження акту приймання робіт попереднього етапу.

На виконання умов означеного Договору, Державне підприємство «Одеський авіаційний завод» згідно з платіжним дорученням №991 від 28.11.2017 (т.2 а.с.40) перерахувало Фізико-механічному інституту ім. Г.В. Карпенка Національної академії наук України аванс у сумі 626163,96 грн.

21.02.2018 сторонами укладено Додаткову угоду №4 до Договору (т.2 а.с.46), згідно якої погоджено внесення змін до Календарного плану виконання складових частин ДКР (Додаток № 1 Додаткової угоди №2) в частині, що стосується календарних термінів закінчення виконання роботи 3-го етапу, а саме визначили дату закінчення 3-го етапу - 16.04.2018, що не впливає на терміни закінчення виконання 3-го етапу в цілому.

14.03.2018 позивач направив відповідачу лист №88-33/208 (т.2 а.с.47), з проханням розглянути можливість перерахування додаткового авансу у сумі 900000 грн, та проінформував про здійснення коригування орієнтовної вартості виконання етапу 3 СЧ ДКР, у зв`язку із зростанням мінімальної заробітної плати у 2018 році, зростанням цін на комплектуючі вироби порівняно з 2016 роком та враховуючи п. 2.11 Договору.

Відповідач, в свою чергу, надаючи відповідь, 19.03.2018 листом №1174/ДКБ-1 (т.2 а.с.48) повідомив позивачу, що відповідно до п.2.14 Договору авансування може бути здійснене у розмірі 80% від вартості робіт поточного етапу. Таким чином, додаткове авансування можливе у розмірі 375698,20 грн.

21.03.2018 відповідачем за платіжним дорученням №2498 (т.2 а.с.41) додатково було сплачено на рахунок Позивача аванс у розмірі 375698,20 грн.

В матеріалах справи міститься лист від 06.04.2018 Департаменту військово-технічної політики, розвитку озброєння та військової техніки Міністерства оборони України до Державного підприємства «Одеський авіаційний завод» та 4993 військового представництва Міністерства оборони України (т.2 а.с.57), відповідно до якого були повернуті на доопрацювання розрахунково-калькуляційні матеріали та висновок 4993 військового представництва МОУ щодо перегляду рівня орієнтовної ціни 3-го етапу за Державним контрактом у зв`язку з:

- ненаданням на погодження проекту Номенклатурного переліку науково-технічної продукції та робіт, які підлягають створенню та виконанню при проведенні ДКР, шифр «Діагностування» та її складових частин;

- відсутністю розрахунково-калькуляційних матеріалів на окремі калькуляційні одиниці науково-технічної продукції (дослідні зразки) та роботи (виготовлення дослідних зразків, проведення попередніх випробувань).

Листом Військового представництва Міністерства оборони України від 23.04.2018 (т.2 а.с.60-61) ДП «Одеський авіаційний завод» було повернуто без розгляду відповідні доопрацьовані розрахунково-калькуляційні матеріали з визначення орієнтовної ціни за фактичними та очікуваними витратами 3-го етапу ДКР, шрифт «Діагностування» у зв`язку з відсутністю підстав для розгляду, враховуючи п. 2.11 Договору.

З наявних в матеріалах справи Актів приймання-передачі (т.1 а.с.58-63) від 19.07.2018 Відповідачу було передано науково-технічну продукцію, створену за результатами виконання 3-го етапу.

Позивач направив на адресу Відповідача претензію (т.1 а.с.66-67), в якій просив здійснити оплату заборгованості в сумі 1923030,15 грн. Зазначена претензія була направлена Відповідачу поштовим відправленням 26.11.2018 (т.1 а.с. 68-69).

Відповіді на дану претензію Державним підприємством «Одеський авіаційний завод» надано не було та грошові кошти не сплачено відповідно, що зумовило звернення позивача до суду із позовними вимогами про стягнення з останнього основної заборгованості в сумі 1443174,89 грн., пені в сумі 227388,72 грн, штрафу в сумі 171152,59 грн., 3% річних в сумі 11031,38 грн., інфляційних збитків в сумі 52387,25 грн., а також понесених судових витрат.

Причиною спору у справі стало питання про наявність чи відсутність підстав для стягнення з замовника на користь виконавця суми основної заборгованості за виконані роботи у заявленому позивачем розмірі, штрафних санкцій у вигляді штрафу та пені, інфляційних збитків та 3 % річних.

Укладений між сторонами справи договір за своїм змістом та правовою природою є договором на виконання дослідно-конструкторських робіт за державні кошти у сфері державного оборонного замовлення.

Зважаючи на це до спірних правовідносин передусім підлягають застосуванню норми Закону України «Про державне оборонне замовлення», а також загальні положення Глави 62 Цивільного кодексу України, та інших підзаконних нормативних актів, які регулюють питання державного оборонного замовлення.

Згідно зі ст. 892 Цивільного кодексу України за договором на виконання науково-дослідних або дослідно-конструкторських та технологічних робіт підрядник (виконавець) зобов`язується провести за завданням замовника наукові дослідження, розробити зразок нового виробу та конструкторську документацію на нього, нову технологію тощо, а замовник зобов`язується прийняти виконану роботу та оплатити її.

Договір може охоплювати весь цикл проведення наукових досліджень, розроблення та виготовлення зразків або його окремі етапи.

Відповідно до ч. 1 ст. 897 Цивільного кодексу України виконавець за договором на виконання науково-дослідних або дослідно-конструкторських та технологічних робіт зобов`язаний, зокрема, виконати роботи відповідно до погодженої із замовником програми (техніко-економічних показників) або тематики і передати замовникові результат у строк, встановлений договором.

Замовник за договором на виконання науково-дослідних або дослідно-конструкторських та технологічних робіт зобов`язаний: видати виконавцеві технічне завдання та погодити з ним програму (техніко-економічні показники) або тематику робіт; передати виконавцеві необхідну для виконання робіт інформацію; прийняти виконані роботи та оплатити їх (ст. 898 Цивільного кодексу України).

За змістом ст. 894 Цивільного кодексу України виконавець зобов`язаний передати, а замовник прийняти та оплатити повністю завершені науково-дослідні або дослідно-конструкторські та технологічні роботи. Договором можуть бути передбачені прийняття та оплата окремих етапів робіт або інший спосіб оплати. Плата за виконання науково-дослідних або дослідно-конструкторських робіт та технологічних робіт, встановлена договором, може бути зменшена замовником залежно від фактично одержаних результатів порівняно з результатами, передбаченими договором, якщо це не залежало від замовника, а можливість такого зменшення та його межі були передбачені домовленістю сторін.

Судом встановлено (і дані обставини не заперечуються сторонами), що відповідачем на виконання умов Договору проавансовано роботи 3-го етапу СЧ ДКР на загальну суму 1001862,16грн.

Разом з тим, як зазначає позивач, вартість виготовлення дослідних зразків та проведення попередніх випробувань 3-го етапу СЧ ДКР, з урахуванням фактичних витрат, склала 2445037,05грн.; при цьому в підтвердження обставини погодження орієнтовної ціни 3-го етапу СЧ ДКР у визначеному розмірі, а відповідно й виникнення у відповідача грошового обов`язку з оплати вартості виконаних робіт, позивач (апелянт) посилається на:

листи відповідача від 20.09.2017 за вих. № 3270 та від 26.01.2018 № 356/ДКБ-1;

направлення позивачем на адресу відповідача 20.09.2017 висновків та розрахунково-калькуляційних матеріалів ГПЗ 4762 від 20.09.2017 №№ 3167, 13168, 3169;

листи позивача від 14.11.2017 за № 88-33/1082, від 16.11.2017 за № 8-33/088, від 14.03.2018 за № 88-33/268;

направлення 08.02.2018 на адресу відповідача розрахунково-калькуляційних матеріалів та висновків ГПЗ 4762 за №№ 417, 418, 419 від 07.02.2018;

підписання протоколу робочої наради позивача та відповідачем від 24.01.2018 представників Міністерства оборони України, Командування Повітряних Сил ЗСУ та підприємств промисловості щодо стану виконання та вирішення проблемних питань ДКР шифр «Діагностування», відповідно до якої представнику ДП «ОАЗ» запропоновано надати до Департаменту військово-технічної політики та розвитку озброєння МОУ розрахунково-калькуляційні матеріали, необхідні для здійснення коригування етапу 3 «Виготовлення дослідного зразка Лабораторії та проведення попередніх випробувань», у зв`язку зі змінами офіційного курсу гривні до євро, що впливає на вартість закупівлі комплектуючих виробів іноземного виробництва, та збільшенням мінімальної заробітної платні (термін до 10.02.2018), 4993 Військовому представництву МОУ запропоновано опрацювати висновок щодо рівня відкоригованої ціни етапу 3 «Виготовлення дослідного зразка Лабораторії та проведення попередніх випробувань» і організувати контроль за дотриманням строків надання вказаних документів та матеріалів від ДП «ОАЗ»;

листи відповідача від 02.11.2018 директору Департаменту військово-технічної політки, розвитку озброєння та військової техніки МОУ, відповідно до якого відповідач вказує на зростання ціни етапу 3 до Договору від 05.09.2016 № 275/ДКБ-16 відбулось у зв`язку зі збільшенням законодавчо встановленого розміру мінімальної заробітної плати до Закону України «Про Державний бюджет України на 2018 рік», внаслідок чого відбулось зростання фонду оплати праці та статей калькуляції: додаткова заробітна плата, витрати по цивільно-правових угодах, відрахування на соціальні заходи, накладні витрати, зростання цін на матеріали і комплектуючи, також з`явились витрати за статтею «Послуги сторонніх організацій», які раніше не були передбачені, але у зв`язку з необхідністю попередніх випробувань на обладнанні, що імітує надзвичайні умови, виявилась необхідність залучити до роботи співвиконавця, який має необхідні стенди;

підписання позивачем та відповідачем протоколу спільної наради представників ДП «ОАЗ» ФМІ НАН України, 4993 ВП МО України та 4762 ГВП МО України щодо визначення рівня договірної ціни етапу 3 Договору від 05.09.2016 № 275/ДКБ-16, відповідно до якого фактичні витрати ФМІ ім. Г.В. Карпенка НАН України за третім етапом Договору підтверджується висновками 4762 ГВП МО України від 03.08.2018 за №№ 2331, 2332, 2333 у розмірі: 2037530,88грн. (без ПДВ);

прийняття відповідачем робіт згідно актів приймання-передачі продукції (т. 1, а.с. 58-63) та видаткової накладної (т. 1, а.с. 50).

Відповідно до п. 2.11 Договору сторони визначили, що в обґрунтованих випадках (зміна ТЗ, тарифів, цін на матеріали та покупні комплектуючи вироби, системи оплати праці, мінімальної заробітної плати та інших умов виконання роботи, обумовлених законодавчими та нормативно-правовими актами), орієнтовна ціна СЧ ДКР (етапів, під етапів СЧ ДКР) підлягає уточненню (перегляду) за результатами аналізу виконання єдиного наскрізного плану.

Даним пунктом встановлено, що перегляд орієнтовної ціни СЧ ДКР (етапів, під етапів СЧ ДКР) здійснюється відповідно до спільного рішення, яке затверджується сторонами.

Перегляд орієнтовної ціни СЧ ДКР (етапів, під етапів СЧ ДКР) здійснюється не пізніше місячного терміну до закінчення СЧ ДКР (етапів, під етапів СЧ ДКР) на підставі письмового звернення однієї зі сторін шляхом підписання протоколу погодження орієнтовної ціни на виконання СЧ ДКР (етапів, під етапів СЧ ДКР).

Перегляд ціни СЧ ДКР (етапів, під етапів СЧ ДКР), не допускається, якщо роботи прийнято представництвом замовника, частково або повністю оплачено, а також коли сторонами повністю виконано свої зобов`язання.

В свою чергу, п. 11.3 Договору встановлено, що зміни до договору можуть бути внесені за взаємною згодою сторін шляхом оформлення додаткової угоди. Додаткові угоди укладаються у письмовій формі та підписуються сторонами і є його невід`ємними частинами (п. 11.4).

Наведене також цілком узгоджуються з положеннями ст.ст. 651, 653, 654 Цивільного кодексу України щодо порядку, форми та наслідків зміни договору.

Колегія суддів також враховує, що продукція, яка виготовлялася за Договором № 275/ДК16 від 05.09.2016 відноситься до продукції оборонного призначення, а сам договір укладався на виконання державного оборонного замовлення, як складова частина дослідно-конструкторської роботи.

Відповідно до п.п. 1 п. 9 Положення про представництва державних замовників з оборонного замовлення на підприємствах, установах та організаціях затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 21.10.2009 № 1107 Представництва відповідно до покладених на них завдань беруть участь: за дорученням державного замовника у розгляді матеріалів, пов`язаних з укладанням державних контрактів з оборонного замовлення, візують зазначені матеріали і здійснюють контроль за своєчасним виконанням таких державних контрактів та договорів.

Згідно п.п. 2 п. 9 Положення Представництва замовників відповідно до покладених на них завдань здійснюють контроль за витрачанням виконавцями державного оборонного замовлення коштів державного бюджету, що спрямовуються на виконання державними контрактами (договорами), на всіх стадіях розроблення, виготовлення, модернізації, постачання, монтажу та ремонту продукції оборонного призначення за державним оборонним замовленням, розглядають розрахункові матеріали з визначення договірних цін і подають державному замовникові висновок про рівень цін разом з аналізом елементів витрат.

Відповідно до абз. 5-6 п. 1.9 Методичних рекомендацій з підготовки, укладання та супроводження виконання державних контрактів та договорів, які укладаються за державним оборонним замовленням, Державний замовник шляхом залучення Військового представництва перевіряє достовірність інформації, що міститься в поданих матеріалах та оцінює обґрунтованість запропонованої виконавцем ціни на продукцію (роботи, послуги) оборонного призначення.

Військове представництво під час розгляду поданих виконавцем розрахунково-калькуляційних матеріалів (РКМ) перевіряє достовірність інформації, що міститься в РКМ та визначає обґрунтованість запропонованої ціни на продукцію (роботи, послуги) оборонного призначення.

При цьому, Військове представництво проводить аналіз елементів витрат у складі собівартості продукції (робіт, послуг) оборонного призначення і подає державному замовнику відповідний висновок про рівень орієнтовної (договірної ціни).

При цьому, порядок подання таких документів визначено у Порядку планування формування, розміщення та коригування державного оборонного замовлення, а також здійснення контролю за його виконанням, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 27.04.2011 № 464.

Відповідно до абз. 12-14 п. 1.9 Методичних рекомендацій, переглядання та встановлення нових економічних показників орієнтовних цін за контрактом, етапом (підетапом) здійснюється шляхом укладання додаткової угоди до контракту про нову редакцію протоколу орієнтовної ціни на підставі письмового рішення сторін, затвердженого державним замовником, а уточнення нових економічних показників та окремих статей витрат в межа орієнтовної ціни на підставі письмового рішення керівника структурного підрозділу, яке приймаються за результатом розгляду РКМ щодо фактичних та очікуваних витрат, підтверджених висновком військового представництва.

Про прийняте рішення щодо перегляду та встановлення нових економічних показників орієнтовної ціни за контрактом (етапом, підетапом) або уточнення економічних показників та окремих статей витрат в межах орієнтовної ціни державний замовник інформує військове представництво, яке контролює виконавця.

У разі часткового чи повного проведення розрахунків (попередня оплата, аванс) за продукцію (роботи, послуги) або її частину визначену Специфікацією (календарним планом) перегляд та встановлення нової орієнтовної ціни за контрактом, що діє в межах поточного бюджетного року не допускається.

Між тим, як встановлено місцевим господарським судом та не спростовано під час апеляційного перегляду, спільного рішення про перегляд орієнтовної ціни СЧ ДКР (етапів, під етапів СЧ ДКР), так само як і протоколу погодження орієнтовної ціни на виконання СЧ ДКР (етапів, під етапів СЧ ДКР) та додаткової угоди про нову редакцію протоколу орієнтовної ціни 3-го етапу СЧ ДКР сторонами підписано не було.

За таких обставин, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про відсутність доказів зміни орієнтовної ціни 3-го етапу СЧ ДКР згідно встановленого п. 2.11 Договору порядку.

Доводи заявника апеляційної скарги наведених висновків суду першої інстанції не спростовують, адже за особливістю виконання (зміни) державних контрактів у сфері державного оборонного замовлення перегляд орієнтовних цін етапів, підетапів СЧ ДКР потребує дотримання визначеного Договором та спеціальними актами у сфері державного оборонного замовлення алгоритму дій.

В свою чергу, при проходженні процедури погодження розрахунково-калькуляційних матеріалів Департамент військово-технічної політики, розвитку озброєння та військової техніки Міністерства оборони України листом №403/2/2/2623 від 06.04.2018 (т. 2 а.с. 57), адресованим Державному підприємству «Одеський авіаційний завод» та 4993 Військового представництва Міністерства оборони України, повернув на доопрацювання розрахунково-калькуляційні матеріали та висновок 4993 Військового представництва Міністерства оборони України щодо перегляду рівня орієнтовної ціни етапу 3, у зв`язку із ненаданням на погодження проекту Номенклатурного переліку науково-технічної продукції та робіт, які підлягають створенню та виконанню при проведенні ДКР, шифр «Діагностування» та її складових частин, а також відсутністю розрахунково-калькуляційних матеріалів на окремі калькуляційні одиниці науково-технічної продукції (дослідні зразки) та роботи (виготовлення дослідних зразків, проведення попередніх випробувань).

В подальшому листом від 23.04.2018 за №864 (т.2 а.с.60-61) 4993 Військовим представництвом було повернуто Державному підприємств «Одеський авіаційний завод» доопрацьовані розрахунково-калькуляційні матеріали без розгляду у зв`язку з тим, що: термін перегляду орієнтовної ціни сплив 30.03.2018; перегляд ціни не допускається, якщо роботи частково або повністю оплачено (авансування робіт по етапу З ДКР «Діагностування» проведено МОУ 15.11.2017).

Відповідно до Протоколу спільної наради від 06.11.2018, на який посилається апелянт, зазначається, що фактичні витрати Фізичко-механічного інституту ім. Г.В. Карпенка НАН України за етапом 3 Договору від 05.09.2016 № 275/ДКБ-16 підтверджуються висновками 4762 ГВП МО України від 03.08.2018 № 2331, 2332, 2333 у розмірі 2037530,88грн. (без ПДВ). При цьому, констатовано, що рівень фактичних витрат перевищує орієнтовну ціну етапу 3 згідно Договору від 05.09.2016 № 275/ДКБ-16, яка становить 1043606,10грн. (без ПДВ), у зв`язку чим рекомендовано ДП «ОАЗ» направити звернення до Генерального замовника щодо можливих шляхів врегулювання питання перевищення фактичних витрат від орієнтовної ціни, яка зазначена в календарному плані виконання ДКР, шифр «Діагностування»

Між тим, листом №403/2/28958 від 15.11.2018 Департамент військово-технічної політики, розвитку озброєння та військової техніки Міністерства оборони України відмови у перегляді орієнтовної вартості етапу 3 ДКР «Діагностування», через те, що дана пропозиція порушує умови державного контракту і не може бути реалізована.

Отже, позивачем за допомогою належних та допустимих доказів не доведено обставин зміни орієнтовної ціни етапу 3 СЧ ДКР у встановленому порядку.

Вирішуючи питання наявності правових підстав виникнення у відповідача грошового зобов`язання зі здійснення остаточного розрахунку в розмірі 20% погодженої сторонами ціни 3-го етапу СЧ ДКР, місцевим господарським судом зазначено про відсутність в матеріалах справи доказів надання позивачем відповідачу визначених договором документів, що передують здійсненню оплати за договором.

Згідно з ч. 1 ст. 894 Цивільного кодексу України виконавець зобов`язаний передати, а замовник прийняти та оплатити повністю завершені науково-дослідні або дослідно-конструкторські та технологічні роботи. Договором можуть бути передбачені прийняття та оплата окремих етапів робіт або інший спосіб оплати.

За загальним правилом, встановленим ч. 1 ст. 530 Цивільного кодексу України якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін). Зобов`язання, строк (термін) виконання якого визначений вказівкою на подію, яка неминуче має настати, підлягає виконанню з настанням цієї події.

Статтями 6, 627 Цивільного кодексу України передбачено, що сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Частиною 3 статті 6 Цивільного кодексу України закріплено положення про співвідношення договору і закону в тих випадках, коли щодо певних відносин існує зазначення в актах цивільного законодавства, але сторони бажають за згодою між собою врегулювати ці відносини інакше. У такій ситуації сторони договору мають право вибору: використати норми акту цивільного законодавства для врегулювання своїх відносин або за власним розсудом відступити від положень актів цивільного законодавства шляхом встановлення в договорі інших правил поведінки, ніж це передбачено законодавством.

Пунктом 2.10 Договору сторони погодили, що Виконавець за 10 календарних днів до встановленого календарним планом терміну виконання СЧ ДКР (етапів, підетапів СЧ ДКР) надає представництву замовника розрахунково-калькуляційні матеріали щодо договірної ціни виконаних СЧ ДКР (етапів, підетапів СЧ ДКР), складених на підставі фактичних витрат.

Представництво замовника не пізніше 10-ти денного строку до настання встановленого Календарним планом терміну здачі етапу СЧ ДКР надає Замовнику перевірені і завізовані розрахунково-калькуляційні матеріали щодо рівня договірної ціни та висновок.

Оплата (остаточні розрахунки) за виконані та прийняті ДКР (етапи, підетапи), за умовами п. 2.16 Договору, здійснюється замовником не пізніше 30 календарних днів після затвердження акту приймання на підставі пред`явленого Виконавцем рахунку-фактури, затверджених Замовником акту приймання та протоколу погодження договірної ціни виконаного обсягу робіт, посвідчення представництва замовника встановленої форми, висновку представництва замовника щодо рівня договірної ціни.

В силу положень абз. 2 п. 2.15 Договору, разом із Актами приймання, для підписання Замовником надається Протокол погодження договірної ціни виконаного етапу (підетапу) ДКР, розрахунково-калькуляційні матеріали щодо договірної ціни та відповідний висновок представництва замовника.

Відповідно до п. 3.4 Договору проект Акту приймання надається на затвердження Замовнику разом з такими документами:

- висновком, наданим представництвом замовника щодо рівня договірної ціни виконаних робіт;

- завізованими представництвом замовника розрахунково-калькуляційними матеріалами (далі РКМ) щодо договірної ціни;

- протоколом погодження договірної ціни;

- копіями платіжних доручень, рахунків і накладних на придбані (отримані) товари, матеріали, спеціальне обладнання тощо (у разі потреби за запитом Замовника).

Зі змісту п. 3.5 Договору вбачається, що підставою для пред`явлення рахунку-фактури є посвідчення видане за встановленою формою, яке видається не пізніше наступного дня, після затвердження Замовником Акту приймання.

Отже, сторонами на підставі ст. ст. 6, 627 Цивільного кодексу України та враховуючи особливості державного регулювання правовідносини в сфері державного оборонного замовлення було узгоджено порядок здійснення остаточного розрахунку за виготовлену науково-технічну продукцію.

Разом з тим, як встановлено місцевим господарським судом, та не спростовано в ході апеляційного перегляду, документів, обумовлених сторонами в якості підстави для здійснення остаточних розрахунків, а саме протоколу погодження договірної ціни виконаного обсягу робіт, посвідчення представництва замовника встановленої форми, рахунку-фактури, матеріали справи не містять, що унеможливлює констатацію факту наявності порушення зобов`язання з боку відповідача в цій частині у розумінні ст. 610 Цивільного кодексу України.

Наведені заявником апеляційної скарги правові позиції суду касаційної інстанції у справах № 910/16570/16, № 910/9999/16, № 927/1232/13, № 910/18894/16, № 910/19702/17 не можуть бути в повній мірі застосовані до даних правовідносин, оскільки обставини даних справ не є подібними. Наразі, взаємні права та обов`язки сторін за даним спором опосередковані договором на виготовлення складових частин дослідно-конструкторської роботи, у той час як в наведеній позивачем судовій практиці досліджувались правовідносини, що виникають з договорів купівлі-продажу (поставки), щодо яких судом застосовано спеціальні положенням глави 54 Цивільного кодексу України.

Посилання скаржника на факт підписання відповідачем актів приймання-передачі продукції та видаткової накладної як доказу погодження вартості виконаних робіт у збільшеному розмірі не можуть бути прийняті до уваги з огляду на встановлений умовами Договору та положеннями Методичних рекомендацій з підготовки укладання та супроводження виконання державних контрактів та договорів, які укладаються за державним оборонним замовленням, алгоритм перегляду орієнтовної ціни СЧ ДКР (етапів, під етапів СЧ ДКР).

А отже, як правомірно зазначено судом першої інстанції, підписання відповідачем актів приймання-передачі продукції та видаткової накладної не може свідчити про вчинення сторонами будь-яких конклюдентних дій щодо схвалення ціни, яка зазначена у накладній, враховуючи й той факт, що акти приймання-передачі продукції безпосередньо містять висновок щодо оплати прийнятої продукції після затвердження протоколу договірної ціни.

Решта доводів та зауважень скаржника не прийняті судовою колегією до уваги, оскільки не підтверджені матеріалами справи та не впливають на правомірність прийнятого господарським судом рішення.

Недоведеність вини відповідача у простроченні виконання зобов`язань з проведення остаточного розрахунку щодо оплати вартості науково-технічної документації. у світлі положень ч. 2 ст. 218 Господарського кодексу України, ст. 613 Цивільного кодексу України зумовлює правомірність відмови у задоволенні позовних вимог й щодо стягнення штрафу, пені, 3% річних та інфляційних збитків, адже підставою застосування наведених заходів відповідальності в силу положень ст. ст. 549, 625 Цивільного кодексу України є доведеність обставин прострочення виконання грошового зобов`язання боржником.

За таких обставин, враховуючи, що доводи і вимоги апеляційної скарги не підтверджують наявність обставин, які згідно зі ст. 277 Господарського процесуального кодексу України визначені в якості підстав для зміни чи скасування оскаржуваного судового рішення, а підстав для виходу за межі апеляційних доводів і вимог в порядку ч. 4 ст. 269 цього Кодексу апеляційним судом встановлено не було, апеляційна скарга Фізико-механічного інституту ім. Г.В. Карпенка Національної академії наук України залишається без задоволення, а рішення Господарського суду Одеської області від 24.04.2019 у справі №916/2771/18 підлягає залишенню без змін.

Відповідно до ст.129 Господарського процесуального кодексу України судові витрати, пов`язані з апеляційним переглядом підлягають віднесенню на скаржника.

Керуючись ст.ст. 129, 269, 270, 271, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Фізико-механічного інституту ім. Г.В. Карпенка Національної академії наук України залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Одеської області від 24.04.2019 у справі №916/2771/18 залишити без змін.

Постанова, відповідно до вимог ст. 284 Господарського процесуального кодексу України, набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку у строк, який обчислюється відповідно до статті 288 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено 16.09.2019.

Головуючий суддя Н.С. Богацька

судді Г.І. Діброва

Г.П. Разюк