ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"19" вересня 2019 р. Справа№ 910/1646/19

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Пашкіної С.А.

суддів: Сітайло Л.Г.

Буравльова С.І.

За участю секретаря судового засідання : Кулачок О.А.

представників сторін:

від позивача - Мозговий О.В. (довіреність б/н від 10.07.2019); Бараш М.Я. (довіреність б/н від 06.07.2017);

від відповідача - Павленко О.В. (довіреність б/н від 06.07.2019);

розглянувши апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України

на рішення Господарського суду міста Києва від 07.06.2019

у справі № 910/1646/19 (суддя Блажівська О.Є.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Тедіс Україна"

до Антимонопольного комітету України

про визнання недійсним та скасування рішення Антимонопольного комітету України

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Господарського суду міста Києва від 07.06.2019 у справі №910/1646/19 позов задоволено повністю. Визнано недійсним та скасовано Рішення Антимонопольного комітету України від 20.11.2018 року №641-р «Про перегляд рішень Комітету від 23 листопада 2011 року №№701-р, 702-р, 703-р, 704-р». Стягнуто з Антимонопольного комітету України на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Тедіс Україна» витрати по сплаті судового збору в розмірі 1 921 грн. 00 коп.

Рішення місцевого господарського суду ґрунтуються на тому, що:

- при прийнятті рішення №641-р від 20.11.2018 «Про перегляд рішень Комітету від 23 листопада 2011 року №№701-р, 702-р, 703-р, 704-р» Антимонопольний комітет України неповно з`ясував обставини, які мають значення для справи; обставини, які мають значення для справи і які визнано встановленими, являються недоведеними і не підтверджені належними і допустимими доказами; висновки, викладені у рішенні, не відповідають обставинам справи; при прийнятті рішення допущені порушення застосування норм матеріального права.

Не погоджуючись з рішенням, відповідач звернувся з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 07.06.2019 у справі №90/1646/19 та прийняти нове, яким відмовити у задоволенні позовних вимог повністю.

В апеляційній скарзі відповідач зазначає про те, що:

- Комітет, на виконання частини п`ятої статті 58 Закону України «Про захист економічної конкуренції» за власною ініціативою розпочав перегляд рішень Комітету від 23.11.2011 №№701-р, 702-р, 703-р, 704-р про надання дозволів компанії «Megapolis» на узгоджені дії строком на десять років, оскільки обставини, на підставі яких було прийнято ці рішення, вже не існують (конкурентний ринок перетворився на монополізований);

- оскільки рішення про надання дозволу на узгоджені дії приймалися за неповного з`ясування обставин, що мають значення, а саме за неповного повідомлення заявником у заявах про надання дозволів на узгоджені дії інформації про ринкову частку, яку група компаній «Мегаполіс» мала отримати в результаті заявлених концентрацій та узгоджених дій, і прийняття зазначених рішень призвело до створення сталих бар`єрів вступу на монополізований ринок потенційних конкурентів, тому Комітет скасував зазначені рішення, що повністю відповідає вимогам статті 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Від позивача (08.08.2019) надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому позивач просить відхилити апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України та залишити рішення Господарського суду міста Києва від 07.06.2019 без змін.

У відзиві на апеляційну скаргу позивач зазначає про те, що:

- всі висновки АМКУ, наведені в пунктах 20, 27, 28 і 32 рішення №641-р стосовно ринку оптової торгівлі тютюновими виробами та згаданого АМКУ ринку дистрибуції сигарет до 2013р. є припущеннями, які не підтверджені матеріалами справи та ґрунтуються на недоведених обставинах. А висновки рішення №551-р стосовно стану ринку дистрибуції сигарет не може обґрунтовувати непідтверджені та надумані висновки оскаржуваного рішення №641-р щодо іншого ринку - ринку оптової торгівлі.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 31.07.2019 колегією суддів у складі головуючого судді Пашкіної С.А., судді Сітайло Л.Г., Дідиченко М.А. поновлено Антимонопольному комітету України строк на апеляційне оскарження рішення Господарського суду міста Києва від 07.06.2019 у справі № 910/1646/19, відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Антимонопольного комітету України на рішення Господарського суду міста Києва від 07.06.2019, справу № 910/1646/19 призначено до розгляду на 13.08.2019.

Розпорядженням Північного апеляційного господарського суду від 12.08.2019 у зв`язку з виходом судді Дідиченко М.А. у відпустку з 13.08.2019, у справі № 910/1646/19 призначено повторний автоматизований розподіл судової справи.

Протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи від 12.08.2019 у справі № 910/1646/19 визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя: Пашкіна С.А., судді: Сітайло Л.Г., Зубець Л.П.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду міста Києва від 13.08.2019 колегією суддів у складі головуючого судді Пашкіної С.А., судді Сітайло Л.Г. Зубець Л.П. прийнято до свого провадження апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України на рішення господарського суду міста Києва від 07.06.2019 року у справі № 910/1646/19.

В судовому засіданні апеляційного господарського суду 13.08.2019 оголошено перерву до 19.09.2019.

Дослідивши доводи апеляційної скарги, наявні матеріали справи та заслухавши пояснення представників сторін судовою колегією встановлено.

Згідно зі ст.1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель. При цьому, особливості спеціального статусу Антимонопольного комітету України обумовлюються його завданнями та повноваженнями, в тому числі роллю у формуванні конкурентної політики, та визначаються цим Законом, іншими актами законодавства і полягають, зокрема, в особливому порядку призначення та звільнення Голови Антимонопольного комітету України, його заступників, державних уповноважених Антимонопольного комітету України, голів територіальних відділень Антимонопольного комітету України, у спеціальних процесуальних засадах діяльності Антимонопольного комітету України, наданні соціальних гарантій, охороні особистих і майнових прав працівників Антимонопольного комітету України на рівні з працівниками правоохоронних органів, в умовах оплати праці.

Стаття 3 зазначеного Закону до основних завдань Антимонопольного комітету України відносить участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Частиною 1 статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено, що у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, в тому числі, розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; перевіряти суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції;при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом тощо.

Частиною 1 статті 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу тощо.

За заявами компанії "Megapolis Holdings (Overseas) Limited" (м.Нікосія, Кіпр), пов`язаної відносинами контролю із суб`єктами господарювання, що зареєстровані на території України, та нерезидентами України, зокрема, з ТОВ "Торгова компанія "Мегаполіс-Україна" (з 24.05.2016 - ТОВ "ТЕДІС Україна"), які разом утворюють Групу "Мегаполіс", Антимонопольний комітет України 23.11.2011 року прийняв Рішення №701-р, №702-р, №703-р, №704-р (далі - скасовані рішення) про надання строком на 10 років дозволів на узгодженні дії у вигляді укладення компанією "Megapolis" меморандумів з власниками компаній - оптовими торговцями тютюновими виробами про продаж їх бізнесу, якими, зокрема, встановлювались зобов`язання продавців не здійснювати оптову реалізацію тютюнових виробів без дозволу компанії "Megapolis" протягом 10 років (до 23.11.2021).

Зазначені рішення було прийнято Антимонопольним комітетом України на підставі інформації заявника (компанії "Megapolis") про те, що в результаті заявлених дій сукупна частка всіх суб`єктів господарювання, які входили до групи компаній "Megapolis", не перевищить 35 %.

Рішенням Антимонопольного комітету України №551-р від 16.12.2016 було встановлено, що ТОВ "ТК "Мегаполіс-Україна" зайняло дуже істотну частку загальнонаціонального ринку дистрибуції сигарет, а з 2013 року ТОВ "ТК "Мегаполіс-Україна" (у подальшому - ТОВ "ТЕДІС Україна") стало єдиним покупцем сигарет в основних виробників, зайнявши монопольне (домінуюче) становище на ринку дистрибуції сигарет із часткою понад 99%.

Зробивши висновок, що обставини, на підставі яких було прийнято рішення про надання дозволу на узгодженні дії, вже не існують, Антимонопольний комітет України розпочав перегляд рішень від 23.11.2011 №701-р, №702-р, №703-р, №704-р.

Антимонопольним комітетом України було встановлено, що рішення від 23.11.2011 року №701-р, №702-р, №703-р, №704-р про надання строком на 10 років дозволів на узгодженні дії (далі - скасовані рішення) були прийняті Антимонопольним комітетом України за неповного з`ясування обставин. Антимонопольний комітет України (далі - Комітет, АМКУ, Відповідач) за результатами перегляду, Рішенням від 20.11.2018 року №641-р "Про перегляд рішень Комітету від 23 листопада 2011 року №№ 701-р, 702-р, 703-р, 704-р" (далі - Рішення №641-р) скасував зазначені рішення з дати прийняття цього рішення про скасування.

Господарський суд міста Києва, приймаючи оскаржуване рішення у даній справі, встановив наступні обставини:

- 23.11.2011 Антимонопольний комітет України своїми Рішеннями "Про надання дозволу на узгодженні дії" №701-р, №702-р, №703-р, №704-р надав дозволи компанії "Megapolis Holdings (Overseas) Limited" та її контрагентам на узгоджені дії із забезпечення придбання відповідних бізнесів, передбачених:

меморандумом про придбання усіх прав з продажу тютюнової продукції на території України, що належать фізичній особі - громадянину України ОСОБА_1 , від 19 жовтня 2011 року, доданого до заяви від 27.10.2011 р. за № 15-01/592-ЕК, терміном на 10 років (рішення № 701-р);

меморандумом про придбання усіх прав з продажу тютюнової продукції на території України, що належать товариству з обмеженою відповідальністю науково-виробничого підприємства "Енерготехніка" (м. Харків, Україна), від 20 жовтня 2011 року, доданого до заяви від 27.10.2011 за № 15-01/595-ЕК, терміном на 10 років (рішення №702-р);

меморандумом про придбання усіх прав з продажу тютюнової продукції на території України, що належать товариству з обмеженою відповідальністю "Східно-логістична група" (м. Донецьк, Україна), малому підприємству у вигляді товариства з обмеженою відповідальністю "Фірма "Лія" (м. Донецьк, Україна), малому підприємству у вигляді товариства з обмеженою відповідальністю "Фірма "Кортес" (м. Донецьк, Україна) та фізичній особі - громадянину України, від 17 жовтня 2011 року, доданого до заяви від 27.10.2011 р. за № 15-01/597-ЕК, терміном на 10 років (рішення № 703-р);

меморандумом про придбання усіх прав з продажу тютюнової продукції на території України, що належать товариству з обмеженою відповідальністю "Колумб" (м. Дніпропетровськ, Україна), від 20 жовтня 2011 року, доданого до заяви від 27.10.2011 за №15-01/590-ЕК, терміном на 10 років (рішення №704-р).

- скасовані рішення приймались відповідачем на підставі інформації заявника (Компанії "Megapolis") про те, що заявлені узгоджені дії не призводять до антиконкурентних наслідків, носять проконкурентний характер і спрямовані на збереження конкурентоздатності активів, запланованих до купівлі, захист прав добросовісного набувача від можливих недобросовісних дій старих власників на зниження згаданої конкурентоспроможності.

Як вбачається з Рішення №641-р, починаючи з 03.08.2017 та 23.08.2017 (дата прийняття розпорядження про початок провадження з перегляду Скасованих рішень) АМКУ дійшов висновку, що обставини, на підставі яких були прийняті скасовані рішення про надання дозволу на узгоджені дії (не перевищення сукупною часткою групи компаній "Мегаполіс" на ринку оптової торгівлі тютюновими виробами 35%), вже не існують, адже конкурентний у 2011 році ринок оптової торгівлі тютюновими виробами був стрімко монополізований Групою "Мегаполіс", і, як внаслідок, розпочав справу про перегляд рішень №№ 701 -р, 702-р, 703-р, 704-р.

Колегія суддів не погоджується з висновком місцевого господарського суду про те, що Комітет допустив неправильне застосування положення частини першої статті 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» при винесенні рішення, а також частини п`ятої статті 31 Закону України «Про захист економічної конкуренції», пунктів 46, 50, 54 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, затверджених розпорядженням Комітету від 19.04.1994 № 5 (далі - Правила) з огляду на наступне.

Відповідно до частини п`ятої статті 31 Закону України «Про захист економічної конкуренції» органи Комітету, які прийняли рішення, не мають права його скасувати або змінити, крім випадків, передбачених статтею 58 цього Закону.

При цьому в частині першій статті 58 Закону України «Про захист економічної конкуренції» чітко зазначено, що органи Антимонопольного комітету України з власної ініціативи чи за заявами осіб можуть переглянути рішення, прийняті ними у справах про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та у заявах, справах про узгоджені дії, концентрацію, у разі:

якщо істотні обставини не були і не могли бути відомі органам Антимонопольного комітету України, що призвело до прийняття незаконного або необгрунтованого рішення;

якщо рішення було прийнято на підставі недостовірної інформації, що призвело до прийняття незаконного або необгрунтованого рішення;

невиконання учасниками узгоджених дій, концентрації вимог і зобов`язань, якими було обумовлене рішення органів Антимонопольного комітету України щодо узгоджених дій, концентрації відповідно до частини другої статті 31 цього Закону;

якщо обставини, на підставі яких було прийняте рішення про надання дозволу на узгоджені дії, концентрацію суб`єктів господарювання, вже не існують;

наявності інших підстав, передбачених законами України.

Таким чином, статтею 58 Закону України «Про захист економічної конкуренції» встановлено підстави, які дають Комітету право здійснити перегляд раніше прийнятого рішення.

При цьому відповідно до частини другої цієї ж статті перегляд рішень у справах про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, у заявах, справах про узгоджені дії, концентрацію допускається у випадку, передбаченому абзацом четвертим частини першої цієї статті (якщо обставини, на підставі яких було прийнято рішення про надання дозволу на узгоджені дії суб`єктів господарювання, вже не існують) - протягом періоду дії рішення.

Відповідно до пункту 50 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, затверджених розпорядженням Комітету від 19.04.1994 № 5 (далі - Правила розгляду заяв і справ) у разі виявлення Комітетом, відділенням під час виконання своїх завдань відомостей про наявність підстав, передбачених частиною першою статті 58 Закону України «Про захист економічної конкуренції», орган Комітету з власної ініціативи розпочинає провадження з перегляду відповідного рішення, про що приймає розпорядження.

Частиною третьою статті 58 Закону України «Про захист економічної конкуренції» встановлено, що за результатами перегляду органи Комітету можуть: залишити рішення без змін, змінити рішення, скасувати рішення, прийняти нове рішення, передбачене статтями 31 та 48 цього Закону, частиною першою статті 30 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції».

Відповідно до статті 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Комітету є, зокрема, неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи.

Тобто, у разі перегляду рішення Комітету підстави для його зміни або скасування, передбачені у статті 59 Закону, мають тлумачитися в системному зв`язку з положеннями статті 58 Закону, яка передбачає можливість зміни або скасування в порядку перегляду рішень Комітету, прийнятих у тому числі у заявах, справах про узгоджені дії.

Як зазначалось раніше, рішеннями від 23.11.2011 №№ 701-р, 702-р, 703-р, 704-р Комітет надав дозволи на узгоджені дії строком на 10 років у вигляді укладення Меморандумів, які, зокрема, передбачають положення про нездійснення суб`єктами господарювання (продавцями Бізнесу) оптової реалізації тютюнових виробів без дозволу компанії «Меgаро1іs».

Відповідно статті 26 Закону України "Про захист економічної конкуренції" учасники узгоджених дій, учасники концентрації, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю у порядку, встановленому Антимонопольним комітетом України, звертаються, із заявою про надання дозволу на узгоджені дії - до Антимонопольного комітету України чи його територіальних відділень; із заявою про надання дозволу на концентрацію - до Антимонопольного комітету України.

Заява та додані до неї документи мають містити повну та достовірну інформацію.

У разі подання недостовірної інформації заявники несуть відповідальність згідно із статтею 52 цього Закону.

Відповідно до п.8.14 Положення про порядок подання заяв до органів Антимонопольного комітету України про надання дозволу на узгоджені дії суб`єктів господарювання, затверджене розпорядженням Антимонопольного комітету України від 12.02.2002 №26-р, дозвіл Комітету на узгоджені дії не може бути наданий, якщо конкуренція суттєво обмежується на всьому ринку чи в значній його частині.

Як було встановлено Комітетом під час перегляду, зазначені рішення Комітет приймав на основі інформації заявника (компанії « Меgаро1іs ») про те, що сукупна частка всіх суб`єктів господарювання, які входили до групи компаній «Мегаполіс», на ринках оптової торгівлі тютюновими виробами після завершення концентрацій не перевищить 35%, а отже, концентрації та пов`язані з ними узгоджені дії не призведуть до монополізації чи суттєвого обмеження конкуренції на ринку.

Також у заявах про надання дозволу на узгоджені дії компанія «Меgаро1іs» зазначила, що узгоджені дії стосуються лише обмежень, які є необхідними для ефективного здійснення концентрацій, та не становлять загрозу системі ринкової економіки, оскільки спрямовані на розвиток вже наявного бізнесу, підвищення конкурентоспроможності та якості продукції, що поставлялася об`єктами придбання на загальнодержавному ринку України.

На підставі цього Комітет зробив висновок, що заявлені узгоджені дії не призведуть до суттєвого обмеження конкуренції на всьому ринку чи в значній його частині, у тому числі його монополізації.

Проте під час розгляду справи № 126-26.13/28-16 про порушення ТОВ «Тедіс Україна» (назва до 24.05.2016 - ТОВ «ТК «Мегаполіс-Україна»), яка була заснована та пов`язана відносинами контролю з компанією «Меgаро1іs», законодавства про захист економічної конкуренції Комітет встановив, що з 2013 року ТОВ «Тедіс Україна» займало монопольне (домінуюче) становище на загальнодержавному ринку дистрибуції сигарет в Україні, і жоден із суб`єктів господарювання, крім ТОВ «Тедіс Україна», починаючи з 2013 року, не мав можливості придбати сигарети Філіп Морріс, Джей Ті, Імперіал Тобакко та В .А.Т. (які сукупно виробляли 99,12 % сигарет, що реалізуються на ринку України) безпосередньо у виробників.

За результатами розгляду справи № 126-26.13/28-16 пунктом 1 резолютивної частини рішення Комітету від 16.12.2016 року №551-р було визнано, що з 2013 року по вересень 2015 року ТОВ «Тедіс Україна» займало монопольне (домінуюче) становище на загальнодержавному ринку дистрибуції сигарет із часткою 99,43 %. Крім того, рішенням Комітету від 26.12.2016 № 551-р було визнано, що у цей період ТОВ «Тедіс Україна» зловживало монопольним (домінуючим) становищем на ринку шляхом встановлення таких цін реалізації сигарет, які неможливо було б установити за умов існування значної конкуренції на ринку, а також шляхом одностороннього (без погодження з покупцями) застосування обмежень обсягів реалізації замовлених покупцями сигарет при відсутності альтернативних джерел придбання. За зазначені порушення на ТОВ «Тедіс Україна» було накладено штрафи загальною сумою 431 199 450 грн., зобов`язано у двомісячний строк з дати отримання рішення усунути причини виникнення та припинити порушення законодавства про захист економічної конкуренції, а також щомісячно протягом трьох років з дати отримання направляти Комітету електронні звіти стосовно 10 (десяти) найбільших за обсягами реалізації артикулів, цін закупівлі та реалізації сигарет.

Рішення Комітету від 16.12.2016 №551-р оскаржене ТОВ «Тедіс Україна» в судовому порядку (справа № 910/3047/17), але рішенням господарського суду міста Києва від 31.05.2017, залишеним без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 09.02.2018, у позовних вимогах ТОВ «Тедіс Україна» було відмовлено повністю. Постановою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 19.06.2018 касаційну скаргу ТОВ «Тедіс Україна» було задоволено частково, змінено пункт 6 резолютивної частини рішення Комітету (щодо конкретизації змісту зобов`язання з усунення причин виникнення та припинення порушення); у решті позовних вимог відмовлено.

При цьому у постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 19.06.2018 у справі № 910/3047/17 за позовом ТОВ «Тедіс Україна» про скасування рішення Комітету від 16.12.2016 № 551-р суд зазначив:«касаційна інстанція погоджується з висновками місцевого і апеляційного господарських судів про відсутність підстав для визнання оспорюваного рішення недійсним у частинах, що стосуються: зайняття ТОВ "ТЕДІС УКРАЇНА" монопольного (домінуючого) становища на певному ринку; визнання його дій зловживанням монопольним (домінуючим) становищем; накладення на позивача штрафу за відповідне порушення; зобов`язання позивача припинити порушення законодавства про захист економічної конкуренції».

Комітет, на виконання частини п`ятої статті 58 Закону України «Про захист економічної конкуренції», за власною ініціативою розпочав перегляд рішень Комітету від 23.11.2011 №№ 701-р, 702-р, 703-р, 704-р про надання дозволів компанії «Megapolis» на узгоджені дії строком на 10 років, оскільки обставини, на підставі яких було прийнято ці рішення, вже не існують (бо конкурентний ринок перетворився на монополізований).

При цьому під час перегляду рішень від 23.11.2011 №№ 701-р, 702-р, 703-р, 704-р Комітетом було встановлено, що вже на 2011 рік, коли Комітет надавав дозволи на узгоджені дії, частка компанії «Меgаро1іs» на ринку дистрибуції сигарет була значно істотнішою, ніж нею було зазначено в заявах. Так, у рекомендаціях Комітету № 6-рк від 23 січня 2013 року про вжиття заходів щодо припинення дій, що можуть мати негативний вплив на конкуренцію, зокрема, було встановлено, що:

1. ПрАТ «Філіп Морріс Україна» у 2011 році реалізовувало ТОВ «ТК «Мегаполіс-Україна» 52,72 відсотка виробленої продукції.

Починаючи з І кварталу 2012 року, вся вироблена ПрАТ «Філіп Морріс Україна» продукція реалізується лише ТОВ «ТК «Мегаполіс Україна».

2. ПАТ «Джей Ті Інтернешнл Україна» (через ПрАТ «Джей Ті Інтернешнл Компані Україна») у 2011 році реалізовувало ТОВ «ТК «Мегаполіс-Україна» 48 відсотків виробленої продукції.

У 2012 ТОВ «ТК «Мегаполіс-Україна» реалізовано 68,54 відсотка виробленої ПАТ «Джей Ті Інтернешнл Україна» продукції.

3. ПрАТ «А/Т тютюнова компанія «В.А.Т. - Прилуки» у 2011 році реалізовувало ТОВ «ТК «Мегаполіс-Україна» 49,5 відсотка виробленої продукції. З І кварталу 2012 року ПрАТ «А/Т тютюнова компанія «В.А.Т.-Прилуки» реалізовувало 96,5 відсотка виробленої продукції ТОВ «ТК «Мегаполіс-Україна».

4. ПрАТ «Імперіал Тобакко Продакшн Україна» (через ПраТ «Імперіал Тобакко Україна») у 2011 році реалізовувало ТОВ «ТК «Мегаполіс-Україна» 57,2 відсотка виробленої продукції.

У 2012 році 92 відсотки продукції ПрАТ «Імперіал Тобакко Продакшн Україна» було продано ТОВ «ТК «Мегаполіс Україна».

Отже, вже починаючи з 2012 року, ТОВ «ТК «Мегаполіс-Україна» (суб`єкт господарювання, пов`язаний відносинами контролю з компанією «Меgаро1іs», які разом входять до Групи компаній «Мегаполіс») стало основним дистриб`ютором найбільших виробників сигарет в Україні, зайнявши частку, значно більшу за 35 % ринку, що дозволило йому з 2013 року практично монополізувати відповідний загальнодержавний ринок.

Тобто, за висновком Антимонопольного комітету на загальнодержавному ринку дистрибуції сигарет встановлено таку ситуацію:

- на 23 листопада 2011 року, коли Комітет рішеннями від 23.11.2011 №№ 701-р, 702-р, 703-р, 704-р надав дозволи на узгоджені дії, загальнодержавний ринок дистрибуції сигарет був конкурентним, із великою кількістю учасників, жоден з яких самостійно не визначав умов обороту товару (сигарет) на ринку;

- після 23 листопада 2011 року на ринку відбулася фундаментальна зміна структури ринку: найпізніше на початку 2013 року ТОВ «ТЕДІС Україна» зайняло монопольне (домінуюче) становище на загальнодержавному ринку дистрибуції сигарет, і щонайменше до вересня 2015 року на цьому ринку була відсутня конкуренція (як встановлено Рішенням Комітету №551-р від 16.12.2016);

- умовами, передбаченими меморандумами, укладеними у 2011 році (на які Комітетом було надано дозволи на узгоджені дії), встановлено сталий, строком на 10 років, бар`єр входу на ринок учасникам зазначених узгоджених дій як потенційним конкурентам ТОВ «ТЕДІС Україна».

Таким чином, оскільки після прийняття Комітетом рішень від 23.11.2011 №№ 701-р, 702-р, 703-р, 704-р відбулися суттєві зміни структури ринку (ринок протягом одного року з конкурентного перетворився на монополізований, на якому група компаній «Мегаполіс», а саме ТОВ «ТК Мегаполіс-Україна» (у подальшому - ТОВ «ТЕДІС Україна») зайняла ринкову частку в понад 99 %, і той факт, що вже у 2012 році Група «Мегаполіс» мала дуже істотну ринкову частку, що значно перевищувала 35 %, тому рішення про надання дозволів на узгоджені дії було прийнято Комітетом за неповного з`ясування обставин, які мали значення для розгляду заяв, але які не були та не могли бути відомі Комітету на момент прийняття зазначених рішень, що відповідно до статті 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» є підставою для скасування відповідних рішень.

Отже, з урахування зазначених вище обставин Комітет діяв виключно у порядок, спосіб та в межах повноважень, визначених законом, та правильно застосував положення частини п`ятої статті 31, частин першої-третьої статті 58 та частини першої статті 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції», а висновки суду першої інстанції в цій частині не відповідають положенням статей 31, 58, 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Щодо висновків суду про те, що перегляд рішень Комітету №№ 701-р, 702-р, 703-р, 704-р, прийняті 23 листопада 2011 року з підстав неповного з`ясування обставин, які мають значення для справи, передбачених статтею 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції», є прямим перевищенням повноважень Антимонопольного комітету України, колегія суддів зазначає наступне.

Частиною третьою статті 58 Закону України «Про захист економічної конкуренції» встановлено, що за результатами перегляду органи Комітету можуть: залишити рішення без змін, змінити рішення, скасувати рішення, прийняти нове рішення, передбачене статтями 31 та 48 цього Закону, частиною першою статті 30 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції».

Отже, у даному випадку частина третя статті 58 Закону України «Про захист економічної конкуренції» надає право Комітету обрати те рішення, яке він вважає найкращим за даних обставин, що свідчить про відсутність перевищення повноважень Комітетом під час прийняття Рішення.

Крім того, суд першої інстанції обґрунтовує висновки з посиланням на статті 35, 56, 31, 48, 57, 60 Закону України «Про захист економічної конкуренції», які не стосуються як підстав для перегляду Комітетом своїх рішень за власною ініціативою, так і підстав для скасування відповідного рішення за результатом такого перегляду.

Щодо висновків суду першої інстанції, що оскільки заявники виконали вимоги абзацу шостого частини першої статті 26 Закону України «Про захист економічної конкуренції», тому твердження Комітету щодо повноти інформації, зазначені Комітетом у Рішенні, не підтверджуються жодними доказами та не ґрунтуються на законодавстві у сфері захисту економічної конкуренції судова колегія зазначає наступне.

Відповідно до п.6.9 Положення про порядок подання заяв до органів Антимонопольного комітету України про надання дозволу на узгоджені дії суб`єктів господарювання, затвердженого розпорядженням Антимонопольного комітету України №26-р від 12.02.2002, заява про надання дозволу подається у письмовій формі і повинна містити, зокрема, зміст узгоджених дій, про надання дозволу на які звертається заявник, а також зміст позитивного суспільного ефекту від узгоджених дій, змін в узгоджених діях з підстав, передбачених частиною першою статті 10 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Таким чином, при одержанні дозволу на узгоджені дії саме заявник подає обгрунтування того, що заявлені узгоджені дії не призведуть до суттєвого обмеження конкуренції на ринку, і несе відповідальність за подання до Комітету повної та достовірної інформації для прийняття рішення про надання дозволу на узгоджені дії.

Так, у своїх поясненнях компанія «Меgаро1іs» зазначала, що прогнозована сукупна частка всіх компаній групи Мегаполіс на ринку тютюнових виробів України після завершення концентрації не буде перевищувати 35 %.

Проте подання компанією «Меgаро1іs» інформації стосовно частки на ринку, яку передбачається здобути в результаті концентрації та узгоджених дій, яка була в подальшому спростована діями самого заявника, призвела до прийняття Комітетом рішень про надання дозволів на узгоджені дії за неповного з`ясування обставин, які мали суттєве значення.

Таким чином, оскільки рішення про надання дозволу на узгоджені дії приймалися за неповного з`ясування обставин, що мають значення, а саме за неповного повідомлення заявником у заявах про надання дозволів на узгоджені дії інформації про ринкову частку, яку група компаній «Мегаполіс» мала отримати в результаті заявлених концентрацій та узгоджених дій, і прийняття зазначених рішень призвело до створення сталих бар`єрів вступу на монополізований ринок потенційних конкурентів, Комітет скасував зазначені рішення, що повністю відповідає вимогам статті 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Щодо висновків суду першої інстанції, що частка ТОВ «Тедіс Україна» на ринку оптової торгівлі сигаретами в 2012 - 2015 роках коливалась в діапазоні від 9 % до 21 % і була значно меншою за 35 %, що спростовує висновки Комітету про стрімке і суттєве зростання частки ТОВ «Тедіс Україна» внаслідок надання дозволів на узгоджені дії на ринку оптової торгівлі.

Так, у рішенні Комітету (абзаци 20, 32) мова йде про зміну структури ринку дистрибуції з листопада 2011 року, а саме, перетворення протягом трохи більше ніж одного року ринку з висококонкурентного на монополізований протягом дії дозволів на узгоджені дії (наданих строком на 10 років, до 2021 року включно), у результаті чого вже з початку 2013 року ТОВ «ТЕДІС Україна» зайняло на загальнодержавному ринку дистрибуції сигарет монопольне (домінуюче) становище із часткою понад 99 %, а отже обставини (економічні умови), на підставі яких Комітетом було прийнято рішення про надання дозволів на узгоджені дії, вже не існують.

Оскільки після прийняття Комітетом рішень від 23.11.2011 №№701-р, 702-р, 703-р, 704-р відбулися суттєві зміни структури ринку (ринок протягом одного року з конкурентного перетворився на монополізований), на якому група компаній «Мегаполіс», а саме ТОВ «ТК Мегаполіс-Україна» (у подальшому - ТОВ «ТЕДІС Україна») зайняла ринкову частку в понад 99 %, і той факт, що вже у 2012 році Група «Мегаполіс» мала дуже істотну ринкову частку, що значно перевищувала 35 %, тому рішення про надання дозволів на узгоджені дії було прийнято Комітетом за неповного з`ясування обставин, які мали значення для розгляду заяв, але які не були та не могли бути відомі Комітету на момент прийняття зазначених рішень, що відповідно до статті 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» були підставою для скасування відповідних рішень.

Враховуючи викладене, Північний апеляційний господарський суд дійшов висновку про те, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, рішення господарського суду міста Києва від 07.06.2019 підлягає скасуванню.

Керуючись ст.ст. 269, 270, 273-279, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд,

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України задовольнити.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 07.06.2019 у справі №910/1646/19 скасувати.

3. В задоволенні позовних вимог відмовити.

4. Матеріали справи №910/1646/19 повернути до Господарського суду міста Києва.

5. Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня її проголошення.

В разі проголошення вступної та резолютивної частини постанови суду апеляційної інстанції зазначений строк обчислюється з дня складення повного тексту постанови.

Повний текст постанови складено та підписано 24.09.2019

Головуючий суддя С.А. Пашкіна

Судді Л.Г. Сітайло

С.І. Буравльов