ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 вересня 2019 року м. ОдесаСправа № 916/2917/18
м. Одеса, проспект Шевченка, 29, зал судових засідань Південно-західного апеляційного господарського суду №1

Південно-західний апеляційний господарський суд у складі:

головуючого судді Савицького Я.Ф.,

суддів Діброви Г.І.,

Ярош А.І.

секретар судового засідання - Клименко О.В.

за участю представників учасників судового процесу:

від позивача: Павленко Р.А., за ордером;

від відповідача: Клименко Б.В., за довіреністю;

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ВКФ «Монолітбуд"

на рішення Господарського суду Одеської області

від 12 квітня 2019 року (повний текст складено 22.04.2019р.)

по справі № 916/2917/18

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "ВКФ Монолітбуд"

до відповідача Акціонерного товариства "Одесаобленерго" в особі Біляївського РЕМ

про скасування рішення про застосування оперативно-господарської санкції, -

суддя суду першої інстанції: Погребна К.Ф.

час та місце винесення рішення: 12.04.2019р., м. Одеса, проспект Шевченка, 29 Господарський суд Одеської області

Сторони належним чином повідомлені про час і місце засідання суду.

В судовому засіданні 11.09.2019р. відповідно до ст. 240 Господарського процесуального кодексу України проголошено вступну та резолютивну частини постанови.

В С Т А Н О В И В:

Товариство з обмеженою відповідальністю "ВКФ Монолітбуд" (далі - позивач, ТОВ «ВКФ Монолітбуд») звернулося до Господарського суду Одеської області з позовною заявою до Акціонерного товариства "Одесаобленерго" в особі Біляївського РЕМ (далі - відповідач, АТ «Одесаобленерго») про скасування рішення про застосування оперативно-господарської санкції на підставі рішення комісії АТ «Одесаобленерго» в особі Біляївського РЕМ по розгляду акту про порушення №032423 від 28.07.2015р., щодо нарахування недоврахованої електричної енергії на суму 139 950,26 грн., оформленим протоколом № 44 від 14.09.2018р.

В обґрунтування позовних вимог позивач посилається на невідповідність відображення фактичних обставин, що відображені в протоколі №44 від 14.09.2018р., фактичним обставинам проведення засідання комісії 14.09.2018р.

Рішенням Господарського суду Одеської області від 12.04.2019р. по справі №916/2917/18 (суддя Погребна К.Ф.) у задоволенні позовних вимог відмовлено у повному обсязі.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, Господарський суд Одеської області зазначив, що позивачем не доведено факту невідповідності прийнятого рішення фактичним обставинами засідання комісії 14.09.2018р.

Не погоджуючись з рішеннями суду першої інстанції, Товариство з обмеженою відповідальністю "ВКФ Монолітбуд" звернулось до Південно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення Господарського суду Одеської області від 12.04.2019р. по справі №916/2917/18 скасувати та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги ТОВ "ВКФ Монолітбуд" задовольнити в повному обсязі.

Разом з апеляційною скаргою позивачем було заявлено клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження відповідного рішення.

Звертаючись з апеляційною скаргою ТОВ "ВКФ Монолітбуд" зазначає, що судом першої інстанції був безпідставно визнаний неналежним та недопустимим доказом відеозапис, який був досліджений в судовому засіданні та, на думку позивача, підтверджує повну невідповідність викладеного у протоколі №44 від 14.09.2018р. рішення з пропозицією голови комісії, щодо проміжного рішення комісії про витребування додаткових матеріалів, відносно обставин проведення експертизи приладу обліку ЦЕ6803В №63803290.

Крім того, позивач вказує, що місцевий господарський суд не взяв до уваги невірний порядок проведення експертизи, у зв`язку з чим неможливо було застосовувати до ТОВ "ВКФ Монолітбуд" оперативно-господарську санкцію.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 30.05.2019р. для розгляду апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "ВКФ Монолітбуд" визначено колегію суддів у складі головуючого судді Савицького Я.Ф., Колоколова С.І., Разюк Г.П.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 04.06.2019р. апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ВКФ Монолітбуд" на рішення Господарського суду Одеської області від 12.04.2019р. по справі №916/2917/18 залишено без руху, встановлено скаржнику строк для усунення недоліків, виявлених при поданні апеляційної скарги, а саме: надати до суду докази сплати судового збору у встановленому законодавством порядку і розмірі протягом 7 днів з дня вручення ухвали про залишення апеляційної скарги без руху.

20.06.2019р. від апелянта до Південно-західного апеляційного господарського суду надійшов лист, до якого апелянтом додано докази сплати судового збору у встановленому законодавством розмірі.

Відповідно до розпорядження керівника апарату суду від 25.06.2019р. №323 та протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 25.06.2019р., у зв`язку з перебуванням суддів Колоколова С.І. та Разюк Г.П. у відпустці, апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ВКФ «Монолітбуд" передано на розгляд колегії суддів у складі головуючого судді Савицького Я.Ф., суддів Діброви Г.І. та Ярош А.І.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 25.06.2019р. відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ТОВ «ВКФ Монолітбуд» на рішення Господарського суду Одеської області від 12.04.2019р. по справі №916/2917/18, встановлено відповідачу строк для подання відзиву на апеляційну скаргу протягом 7 днів з дня отримання ухвали про відкриття провадження.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 23.07.2019р. розгляд справи №916/2917/18 призначено на 11.09.2019р.

У судовому засіданні 11.09.2019р. оголошено вступну та резолютивну частини постанови.

Згідно зі ст.269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Дослідивши матеріали справи, розглянувши доводи та вимоги апеляційної скарги, колегія суддів Південно-західного апеляційного господарського суду встановила наступне.

Як вбачається з матеріалів справи та перевірено під час апеляційного перегляду, 28.01.2008р. між Відкритим акціонерним товариством Енергопостачальна компанія «Одесаобленерго» (в подальшому перейменовано в АТ «Одесаобленерго») в особі Біляївського РЕМ (постачальник) та Товариством з обмеженою відповідальністю «Виробничо-комерційна фірма Монолітбуд» (споживач) було укладено договір про постачання електричної енергії № 1065 (далі - Договір) (а.с. 62-64, 120-123), у відповідності до 1.1 якого постачальник електричної енергії продає електричну енергію споживачу для забезпечення потреб електроустановок споживача з приєднаною потужністю, величини якої по площадках вимірювання та точках продажу визначені додатком «Графік зняття показів засобів обліку електричної енергії», а споживач оплачує постачальнику електричної енергії вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами Договору.

Невід`ємною частиною Договору є підписані сторонами додатки, зокрема, "Обсяги постачання електричної енергії споживачу"; "Графік зняття показів засобів обліку електричної енергії" та доповнення до нього; "Розрахунок втрат електроенергії в мережах споживача"; "Порядок розрахунків"; "Перелік об`єктів Споживача", Акт розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін, Акт погодження дозволеної потужності точки обліку споживача (а.с. 66-75).

Під час виконання умов цього Договору сторони узгодили, що з питань, що не обумовлені Договором, вони керуватимуться чинним законодавством України та Правилами користування електричною енергією (далі - ПКЕЕ) (п. 2.1 Договору).

Пунктами 2.3.1, 2.3.2 Договору передбачено, що Споживач зобов`язується виконувати умови Договору; дотримуватися режиму споживання електричної енергії згідно з умовами розділу 5 Договору та режиму роботи електроустановок Споживача.

За умовами п.п. 2.3.5 Договору, споживач зобов`язаний забезпечувати безперешкодний доступ уповноважених представників постачальника електричної енергії за пред`явленням службового посвідчення до засобів (систем) обліку електроенергії, вимірювання потужності та контролю показів якості електроенергії.

Відповідно до пунктів 3.1.1, 3.1.4, 3.1.5 Договору Постачальник має право отримувати від Споживача плату за поставлену електричну енергію за роздрібними тарифами, розрахованими згідно з Умовами та правилами здійснення підприємницької діяльності з постачання електричної енергії за регульованим тарифом, та інші платежі, обумовлені Договором; вимагати відшкодування збитків, завданих Постачальнику внаслідок порушення Споживачем умов Договору; має право доступу до належних споживачу засобів (систем) обліку електроенергії, вимірювання потужності, контролю показників якості електроенергії для контролю дотримання встановлених режимів споживання енергії.

Згідно п. 4.2.3 Договору споживач сплачує постачальнику вартість недорахованої електроенергії, розраховану виходячи з приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами ПКЕЕ, затвердженої Постановою НКРЕ від 04.05.2006 № 562, у разі: самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії; пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб з засобів обліку; споживання електроенергії поза засобами обліку; інших умов, визначених Методикою.

Пунктом 4.2.4 Договору визначено, що Споживач несе відповідальність за технічний стан розрахункових приладів обліку та пломб на них, які знаходяться на його території, забезпечує їх охорону та збереження.

У відповідності до п.п. 4.2.5 Договору, споживач не несе відповідальності перед постачальником електричної енергії відповідно до вимог п.п. 4.2.1-4.2.3 цього Договору, якщо доведе, що порушення виникли з вини постачальника електричної енергії або внаслідок дії обставин непереборної сили.

Відповідно до пункту 4.4. Договору у разі виявлення однією із сторін порушень умов Договору іншою стороною, за які законодавством передбачене застосування санкцій чи які тягнуть за собою збитки, недоотриману продукцію або вигоду тощо, на місці оформлюється акт про порушення. Акт складається у присутності представників обох сторін в двох примірниках. Сторона, дії або бездіяльність якої стала причиною складання акту, має право внести до акту свої зауваження. У разі відмови відповідальної сторони від підписання акту в акті робиться запис про відмову. У цьому випадку акт вважається дійсним, якщо його на місці складання підписали не менше двох уповноважених представників сторони Договору, що складала акт.

Договір набирає чинності з дня його підписання і укладається на строк до 31.12.2008р. Договір вважається щорічно продовженим, якщо за місяць до закінчення терміну дії договору жодною зі сторін не буде заявлено про припинення його дії або про перегляд його умов (п. 9.4. Договору).

Згідно Графіку зняття показів засобів обліку електричної енергії (додаток №2 до Договору), зокрема, покази засобів обліку фіксуються 21 числа кожного місяця в 08.00 годині. Споживач зобов`язаний самостійно здійснити зняття показів та оформити Акт про обсяги спожитої електричної енергії в двох примірниках і в перший день наступного розрахункового періоду надати нарочно постачальнику.

Об`єктом споживання електричної енергії ТОВ «ВКФ Монолітбуд» є теплиці, що розташовані за адресою: Одеська обл. Біляївський р-н.. с. В . Дальник. вул. Маяцька, 19-а (а.с. 74).

Облік спожитої електричної енергії здійснюється приладом обліку - №63803290 (дозволена потужність 46 кВт).

Згідно технічного паспорту № 5041 від 03.08.2010р. та акту про пломбування № 19967 від 03.08.2010р. споживачу було опломбовано лічильник електричної енергії типу ЦЕ6803В № 63803290 , лічильник є власністю споживача та знаходиться на його балансі. Всього встановлено 4 пломби, серед яких дві пломби: держповірителя та заводу виробника - б/н і номери ще двох пломб: нл.кр-50944134 та тт-50944130. Крім того, відповідно до вищевказаного акту про пломбування, споживачу було передано на зберігання вказані пломби, пломбувальний матеріал, прилад обліку та його ланцюги (а.с. 134-135).

Відповідно до Акту технічної перевірки від 26.02.2015р. будь-які порушення в роботі приладу обліку ЦЕ6803В №63803290 не встановлено (а.с. 137).

Але, з матеріалів справи вбачається, що 28.07.2015р. під час проведення перевірки на об`єкті позивача - теплиці, розташованому за адресою: Одеська обл., Біляївський р-н., с. В. Дальник, вул. Маяцька, 19-а, представниками АТ «Одесаобленерго» у присутності уповноваженого представника ТОВ «ВКФ Монолітбуд» було виявлено ознаки порушення позивачем п.п. 3.3, 3.31, 10.2.26 ПКЕЕ, а саме: (далі мовою оригіналу) «…имеются подозрения в фальсификации пломб гос. поверителя и ОТК. Имеются подозрения в изменении схемы прибора учета», на підставі чого у відповідності до вимог п. 6.41 Правил був складений Акт про порушення № 032423 від 28.07.2015р. (надалі - Акт) (а.с.138-139).

При цьому, в даному Акті зазначено, що (далі мовою оригіналу) «… видимые следы повреждения установленных пломб №№нл.кр-50944134 та тт-50944130 - отсутствуют».

Крім того, індикаторів дії впливу постійного (зміненого) магнітного або електричного полів не виявлено.

Згідно з п.9 даного Акту прилад обліку був знятий, укладений в пакет, який був опломбований пломбою №9875959, про що складений акт про опломбування від 28.07.2015р. №Е280715п1. Прилад обліку вилучений представниками енергопостачальника.

Тим же пунктом позивача було повідомлено, що 11.08.2015р. за адресою Біляївського РЕМ з 14.00-16.00 год. комісія постачальника електроенергії з розгляду складеного акту про порушення буде проводити засідання, на яке запрошується споживач або уповноважена ним особа.

Відповідно до вищевказаного Акту про порушення, дод нього додані пакет з демонтованим електролічильником та фотоматеріали проведення перевірки.

Зазначений Акт був складений у присутності та підписаний бухгалтером ТОВ ВКФ Монолітбуд» - ОСОБА_1 , зауважень з приводу складення Акту про порушення № 032423 від 28.07.2015р. чи фактів, відображених в ньому, з боку позивача не наведено.

Матеріали справи свідчать, що 11.08.2015р. за участю представника позивача - засновника ТОВ ВКФ Монолітбуд» - ОСОБА_2, було проведено засідання комісії з розгляду актів про порушення ПКЕЕ Біляївського РЕМ АТ «Одесаобленерго», якою був оглянутий лічильник електричної енергії типу ЦЕ6803В № 63803290 . При огляді виявлені (далі мовою оригіналу) «…подозрения в фальсификации пломб гос. проверителя и ОТК. Имеются подозрения в изменении схемы прибора учета».

Після огляду, вказаний прилад обліку було знову запаковано в поліетиленовий пакет, опломбований одноразовою пломбою №С20453565 та переданий на експертизу. Вказана інформація зафіксовано в Акті огляду електролічильника від 11.08.2015р. №38 (а.с. 140).

Даний Акт огляду електролічильника від 11.08.2015р. №38 також підписаний позивачем без зауважень.

На підставі зазначеного Акту був складений Протокол від 11.08.2015р. №38 засідання комісії по розгляду актів про порушення ПКЕЕ, яким зафіксовано проведення розгляду акту про порушення ППЕЕ №032423 від 28.07.2015р.; виявлення порушення п.п.3.3, 3.31, 10.2.26 ПКЕЕ та (далі мовою оригіналу) «…имеются подозрения в фальсификации пломб госпроверителя и ОТК. Имеются подозрения в изменении схемы прибора учета».

Також, у Протоколі від 11.08.2015р. №38 зазначено, що при огляді приладу обліку виявлено (далі мовою оригіналу) «…подозрения в фальсификации пломб госпроверителя и ОТК. Пломба на клемной крышке ПУ №50944134 не нарушена».

У зв`язку з чим, комісією Біляївського РЕМ було прийнято рішення про направлення демонтированого приладу обліку ЦЕ6803В №63803290 в службу приладів обліку електроенергії ПАТ «Одесаобленерго» для проведення експертизи (а.с. 142).

Вказаний Протокол підписаний представником споживача - ОСОБА_2 без зауважень; копія даного Протоколу вручена позивачу 11.08.2015р. (а.с. 142).

Але, з матеріалів справи вбачається, що експертиза приладу обліку ЦЕ6803В №63803290 на замовлення ПАТ «ЕК «Одесаобленерго» від 14.02.2017р. була проведена Харківським науково-дослідним інститутом судових експертиз ім. засл. проф. М.С.Бокаріуса.

На вирішення експертного дослідження було поставлено наступні питання:

1) Чи одними плашками пломбувальних тисків залишені відбитки Аверса та Реверса на свінцевих пломбах повірника та ВТК, що були встановлені на лічильнику Е6803В №63803290 електричної енергії та пломбах, які надані в якості зразків для порівняння?

2) Чи здійснювалося відкриття, повторне навішування пломб повірника і ВТК заводу-виробника, представлених для дослідження, після їх установки?

3) Чи було втручання в роботу приладу обліку?

За результатами експертизи встановлено, що відбитки на пломбі держповірника, що встановлена на наданому електролічильнику та відбитки на пломбі держповірника, наданої в якості зразка, залишені різними плашками пломбувальних тисків. Також, встановлено, що відбитки на пломбі ВТК, що встановлена на наданому електролічильнику та відбитки на пломбі ВТК, наданої в якості зразка, залишені різними плашками пломбувальних тисків. Вказано, що пломби держповірника та ВТК, які встановлені на момент дослідження на наданому лічильнику, не підлягали розкриттю та повторному навішуванню.

Крім того, експертною установою зазначено, що у наданому на дослідження електролічильнику ЦЕ6803В №63803290 встановлено пристрій, що не передбачено конструктивним виконанням заводу-виробника. Внесення змін в конструкцію лічильника ЦЕ6803В №63803290 виконано кустарним способом. Встановлений пристрій за умови впливу на нього постійного магнітного поля повністю блокує процес обліку електроенергії лічильником ЦЕ6803В №63803290 на період такого впливу.

До висновку експертного дослідження додано фототаблицю №2031/2032 від 30.05.2018р. (а.с. 143-154).

Колегія суддів звертає увагу, що у даному висновку зазначено, що відповідачем надано дозвіл на розкриття пакування, приладу обліку та на пошкодження об`єктів дослідження. Об`єкт дослідження наданий у полімерному файлі, верхня частина якого опломбована полімерною пломбою з номером «С20453565 РЄС ПАО ООЄ», що співпадає з номером пломби при опломбуванні відповідного приладу обліку для відправлення останнього на експертизу в службу приладів обліку електроенергії ПАТ «Одесаобленерго», відповідно до Протоколу засідання комісії по розгляду актів про порушення ПКЕЕ від 11.08.2015р. №38.

Як вбачається з матеріалів справи, 14.09.2018р. комісією з розгляду актів про порушення ПКЕЕ Біляївського РЕМ за участю уповноваженого представника споживача повторно був розглянутий Акт про порушення №032423 від 28.07.2015р., в якому заначили висновки ХНДІСЕ ім. засл. проф. М.С.Бокаріуса, щодо проведення експертизи приладу обліку ЦЕ6803В №63803290.

За результатом даного розгляду було прийняте рішення: "Провести перерахунок обсягу та вартості недоврахованої електроенергії по дозволеній потужності згідно договору на поставку електроенергії 46 кВт, з моменту останньої технічної перевірки (26.02.2015р.)", що відображено в протоколі №44 від 14.09.2018р. до якого додається розрахунок обсягу та вартості недоврахованої електричної енергії (а.с. 155-156).

Матеріалами справи підтверджується, що 10.10.2018р. ТОВ "ВКФ Монолітбуд" отримало копію протоколу №44 від 14.09.2018р. та рахунок-фактуру №1065/А по акту порушення №032423 від 28.07.2015р. із зазначеним обсягом недооблікованої електроенергії - 81720 кВт/год, на суму 139950 грн 26 коп. в т.ч. ПДВ

Разом з тим, ТОВ "ВКФ Монолітбуд" наполягає, що 14.09.2018р. було прийнято проміжне рішення, що підтверджується, за вказанням позивача, відеозаписом відповідного засідання комісії від 14.09.2018р., яким голова комісії - заступник начальника Біляївського РЕМ ОСОБА_3 , запропонував зібрати додаткові матеріали по факту розгляду Акт про порушення №032423 від 28.07.2015р.

Проте, замість рішення про визначення терміну та зібрання додаткових матеріалів, комісією було прийняте рішення про проведення перерахунок обсягу та вартості недоврахованої електроенергії по дозволеній потужності згідно договору на поставку електроенергії 46 кВт, з моменту останньої технічної перевірки, що відбулась 26.02.2015р.

Не погоджуючись з вищевказаним протокольним рішенням та зазначаючи про невідповідність відображення обставин, які відображені в протоколі №44 від 14.09.2018р., фактичним обставинам проведення засідання комісії 14.09.2018р., ТОВ «ВКФ Монолітбуд» звернулося до Господарського суду Одеської області з позовною заявою про скасування оперативно-господарської санкції.

Проаналізувавши доводи апеляційної скарги, перевіривши правильність юридичної оцінки встановлених фактичних обставин справи, застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при винесені відповідних рішень, колегія суддів Південно-західного апеляційного господарського суду дійшла наступних висновків.

Предметом спору у даній справі є правомірність прийняття відповідачем рішення про проведення перерахунок обсягу та вартості недоврахованої електроенергії по дозволеній потужності згідно договору на поставку електроенергії 46 кВт, з моменту останньої технічної перевірки, що відбулась 26.02.2015р. яке є оперативно-господарською санкцією щодо нарахування недоврахованої електричної енергії на суму 139 950,26 грн., що оформлено протоколом №44 від 14.09.2018р.

Вирішуючи спір про застосування енергопостачальником до споживача електричної енергії оперативно-господарської санкції у вигляді стягнення вартості електроенергії, необлікованої внаслідок порушення споживачем Правил користування електричною енергією, апеляційна колегія зазначає, що суд повинен дослідити, зокрема, обставини щодо вчинення споживачем такого порушення.

Проте, суд першої інстанції не було надано жодної правової оцінки Акту про порушення ПКЕЕ №032423 від 28.07.2015р. як документу, який може слугувати доказом порушення споживачем правил користування електричною енергією та є підставою для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії.

Також, місцевий господарський суд ухилився від аналізу проведеної комплексної трасологічної та електротехнічної експертизи.

Тому, апеляційний суд зазначає таке.

Статтею 235 ГК України передбачено, що за порушення господарських зобов`язань до суб`єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов`язання, що використовуються самими сторонами зобов`язання в односторонньому порядку. До суб`єкта, який порушив господарське зобов`язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором. Оперативно-господарські санкції застосовуються незалежно від вини суб`єкта, який порушив господарське зобов`язання.

Статтею 236 ГК України встановлено перелік оперативно-господарських санкцій та визначено, що перелік оперативно-господарських санкцій, встановлений у ч. 1 цієї статті, не є вичерпним. Сторони можуть передбачити у договорі також інші оперативно-господарські санкції.

Підставою для застосування оперативно-господарських санкцій є факт порушення господарського зобов`язання другою стороною. Оперативно-господарські санкції застосовуються стороною, яка потерпіла від правопорушення, у позасудовому порядку та без попереднього пред`явлення претензії порушнику зобов`язання. Порядок застосування сторонами конкретних оперативно-господарських санкцій визначається договором. У разі незгоди з застосуванням оперативно-господарської санкції заінтересована сторона може звернутися до суду з заявою про скасування такої санкції та відшкодування збитків, завданих її застосуванням (ч.ч. 1 та 2 ст. 237 ГК України).

Аналіз положень ст.ст. 175, 235, 237 Господарського кодексу України дозволяє зробити висновок про те, що оперативно-господарські санкції до сторони господарських правовідносин можна застосувати тільки тоді, коли така сторона вчинила правопорушення у сфері господарювання, у даному випадку, в сфері електроенергетики.

За своєю правовою природою, рішення постачальника електричної енергії про нарахування вартості недоврахованої спожитої електроенергії є саме оперативно-господарською санкцією (ст.ст. 216, 217, 218, 235, 236, 237 ГК України).

Згідно з ч.5 ст. 277 ГК України відповідальність за порушення правил користування енергією встановлюється законом.

Судова колегія зазначає, що на дату виявлення порушення та складання акту від 28.07.2015р. порядок постачання електричної енергії та взаємовідносини із споживачами усіх форм власності було урегульовано спеціальним законодавством, зокрема, Законом України "Про електроенергетику" та Правилами користування електричною енергією (далі - Правила, ПКЕЕ), затвердженими постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики №28 від 31.07.1996р.

Станом на момент розгляду справи Правила користування електричною енергією, затверджені постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України від 31.07.1996 року № 28 втратили чинність на підставі Правил роздрібного ринку електричної енергії, затверджених постановою НКРЕ від 14.03.2018 № 312, проте Правила користування електричною енергією були чинними на час складання акту про порушення, та на час проведення засідання комісії з розгляду такого акту, а тому учасники правовідносин мали керуватись відповідними нормами Правил користування електричною енергією.

Статтею 27 Закону України „Про електроенергетику" передбачена відповідальність за порушення законодавства в сфері електроенергетики. Правопорушення в електроенергетиці тягне за собою встановлену законодавством України цивільну, адміністративну і кримінальну відповідальність. Правопорушеннями в електроенергетиці є, зокрема, порушення правил користування енергією.

Відповідно до п. 3.2 Правил відповідальною за технічний стан засобів обліку є організація, на балансі якої вони перебувають, або оператор засобів комерційного обліку (електропередавальна організація або інша організація) на підставі відповідного договору.

Тому, важливим у даній справі є встановлення обставин щодо наявності чи відсутності порушення позивачем ПКЕЕ.

Згідно п. 3.3 Правил відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акту про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені.

Відповідно до п. 3.31 ПКЕЕ розрахунковий засіб обліку електричної енергії має бути опломбований на кріпленні кожуха лічильника пломбою з тавром центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері технічного регулювання, а на затискній кришці - пломбою електропередавальної організації. Пломби з тавром електропередавальної організації мають бути встановлені також на пристроях, що закривають первинні і вторинні кола живлення засобу обліку, приводи і кнопки управління комутаційних апаратів та кришки автоматів, встановлених у цих колах, двері комірок трансформаторів напруги, кришки на зборках і колодках затискачів, випробувальних блоках, лінії зв`язку автоматизованих систем обліку та всі інші пристрої і місця, що унеможливлюють доступ до струмоведучих частин схеми обліку. Підготовка місць для опломбування здійснюється власником електроустановки згідно з переліком, наданим електропередавальною організацією. Перелік місць пломбування може бути розширений за обґрунтованою пропозицією однієї із сторін. У зазначених місцях можуть бути встановлені пломби інших заінтересованих сторін.

Підпунктами 26 та 27 п.10.2 Правил встановлено, що споживач електричної енергії зобов`язаний забезпечувати збереження і цілісність встановлених на його території (у його приміщенні) розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування. Не допускати безоблікового користування електричною енергією від технологічних електричних мереж споживача, а також відшкодовувати збитки, завдані постачальнику електричної енергії, у разі виявлення безоблікового користування електричною енергією від технологічних електричних мереж споживача.

Відповідно до додатків №7 та №11 до Договору, що містяться у матеріалах справи, відповідне технічне обладнання, як і сам прилад обліку знаходяться в зоні балансової належності та експлуатаційної відповідальності позивача (а.с. 129-130).

Споживач несе відповідальність за технічний стан розрахункових приладів обліку та пломб на них, які знаходяться на його території, забезпечує їх охорону та збереження (п.4.2.4 Договору).

Як вбачається з матеріалів справи, ТОВ «ВКФ Монолітбуд» прийняло на відповідальне зберігання всі пломби енергопостачальної компанії, заводу виробника та держповірителя, встановлені на відповідному засобу обліку, що відображено в акті про пломбування №19967 від 03.08.2010р. Зазначений Акт про опломбування та збереження пломб підписаний представником споживача - головним енергетиком ТОВ «ВКФ Монолітбуд» ОСОБА_4 .

Тобто, саме споживач несе відповідальність, як за технічний стан розрахункових приладів обліку, цілісність пломб так і їх наявність взагалі.

В Акті про порушення від 28.07.2015р. №032423 зазначено, що ТОВ «ВКФ Монолітбуд» порушено п.п. 3.3, 3.31, 10.2.26 ПКЕЕ, виявлені підозри щодо фальсифікації пломб держповірителя та заводу виробника.

Пунктом 6.40 ПКЕЕ встановлено, що у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006р. №562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006р. за № 782/12656 (далі - Методика).

Поняття "пошкодження приладів обліку електроенергії" розтлумачено Методикою визначення обсягу та вартості електричної енергії, необлікованої внаслідок порушення споживачами ПКЕЕ, згідно з якою пошкодженням приладів обліку є, зокрема, порушення цілісності пломб, цілісності пломбувального матеріалу, на якому встановлені пломби (дріт, кордова нитка тощо), порушення цілісності гвинтів, на яких закріплено пломбувальний матеріал, або відсутності на приладах обліку пломб з відбитками тавр про повірку приладів обліку (за умови наявності акта про збереження пломб, складеного в порядку, установленому ПКЕЕ, або іншого документа, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження приладів обліку, установлених пломб, та за умови втручання споживача в роботу приладів обліку); пошкодження або відсутності пломб з відбитками тавр енергопостачальника чи інших заінтересованих сторін, індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, складеному в порядку, визначеному ПКЕЕ, або в іншому документі, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження приладів обліку, установлених пломб та індикаторів; розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо. Отже, законодавцем не визначено обмеженого переліку ознак, які характеризують поняття "пошкодження приладів обліку" (п. 2.1 Методики).

Аналізуючи вищезазначене, судова колегія вказує, що встановлення такого правопорушення як "пошкодження приладів обліку", яке включає в себе як пошкодження цілісності корпусу приладу обліку так і невірну роботу приладу обліку завдяки необмеженому переліку ознак, які характеризують саме поняття "пошкодження приладів обліку", є самостійною підставою для застосування до порушника оперативно-господарських санкцій.

Крім того, пунктом п. 2.1 Методики передбачено, що у разі незгоди споживача із зафіксованим в акті про порушення фактом пошкодження пломб та/або приладів обліку факт пошкодження установлюється експертизою. До отримання енергопостачальником результатів експертизи (у визначених цією Методикою випадках) ця Методика не застосовується.

Відповідно до положень п. 6.41 Правил, у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору, на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень. В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, яких необхідно вжити для усунення допущених порушень. Акт складається в двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві. Акт підписується представником постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) та представником споживача. У разі відмови споживача підписати акт в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації). Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта, які зазначаються в акті, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання. Акт підписують тільки особи, які брали участь в контрольному огляді або технічній перевірці.

Згідно з пунктом 6.42. ПКЕЕ, зокрема, на підставі акта порушень уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недоврахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків. Споживач має бути повідомлений про час і дату засідання комісії не пізніше ніж за 5 робочих днів до призначеного дня засідання і має право бути присутнім на засіданні комісії. Рішення комісії оформляється протоколом і набирає чинності з дня вручення протоколу споживачу. Разом з протоколом споживачу надаються розрахунок величини вартості та розрахункові документи для оплати недоврахованої електричної енергії та/або збитків. Споживач має право оскаржити рішення комісії в суді.

Пунктом 4.5 Методики передбачено, що акт про порушення складається у двох примірниках у присутності споживача або уповноваженого представника споживача в разі виявлення порушень ПКЕЕ. Працівники енергопостачальника перед складанням акта про порушення зобов`язані повідомити споживача про його право внести зауваження та заперечення до акта, викласти мотиви своєї відмови від його підписання або підписати його без зауважень та пропозицій. До акта про порушення сторонами можуть бути додані пояснення, зауваження та докази, перелік яких (за наявності) зазначається в цьому акті.

Враховуючи положення ПКЕЕ та Методики, у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки порушень цих Правил, на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень, тобто, присутність споживача є обов`язковою, оскільки тим самим забезпечується захист прав споживача, який може викласти свої зауваження до акта про порушення, надати пояснення, не погодитись з виявленим фактом вчинення споживачем дій, які призвели до порушення ПКЕЕ.

Звідси випливає висновок про те, що у разі підписання споживачем (уповноваженою особою споживача) акта про порушення ПКЕЕ без заперечень та зауважень, за умови дотримання порядку складання цього акта, відсутності дефектів акта, споживач, який у майбутньому заперечує викладені в акті дані, повинен довести обставини, які перешкоджали поданню таких заперечень при складанні акта або інші поважні причини, з яких заперечення не були надані.

Апеляційним судом встановлено, що 28.07.2015р. під час проведення перевірки на об`єкті ТОВ «ВКФ Монолітбуд» уповноваженими представниками АТ "Одесаобленерго" у присутності бухгалтера ТОВ ВКФ Монолітбуд» було виявлено порушення ПКЕЕ, які оформлені Актом про порушення №032423 від 28.07.2015р. Відповідний Акт №032423 від 28.07.2015р. підписано двома представниками АТ "Одесаобленерго" та представником ТОВ «ВКФ Монолітбуд» - бухгалтером ОСОБА_1 без жодних зауважень чи заперечень. Вказаний акт є належним як за змістом так і по формі, і повністю відображає відомості стосовно факту виявленого порушення позивачем ПКЕЕ

Вирішуючи спір про застосування енергопостачальником до споживача електричної енергії оперативно-господарської санкції у вигляді стягнення вартості електроенергії, необлікованої внаслідок порушення споживачем Правил, суд повинен дослідити обставини щодо вчинення споживачем такого порушення. Для донарахування споживачу суми недоврахованої електроенергії визначальним є саме факт порушення Правил, який може доводитися у тому числі, але не виключно, актом.

У зв`язку з цим, судова колегія звертає увагу, що матеріалами справи підтверджується відсутність заперечень з боку ТОВ «ВКФ Монолітбуд» проти фактів виявлення відповідачем правопорушення, яке було зафіксовано у відповідному Акті про порушення або надання доказів проти такого виявлення порушення, або надання доказів порушення порядку складення працівниками відповідача вказаного акта, або дефектів акту. Жодного доказу або зауваження позивача щодо недоведеності факту порушень Правил користування електричною енергією у матеріалах справи не міститься.

З аналізу пункту 3.1 Методики вбачається, що факт втручання споживача в роботу приладів обліку, факт пошкодження пломб та/або приладів обліку має бути підтверджений експертизою або особистим визнанням споживачем факту зумисного пошкодження приладів обліку з відповідним відображенням про це в акті про порушення.

Тому, незважаючи на те, що Акт про порушення підписаний представником ТОВ «ВКФ Монолітбуд» без заперечень, АТ "Одесаобленерго" замовило в Харківському науково-дослідному інституті судових експертиз ім. засл. проф. М.С. Бокаріуса комплексне експертне електротехнічне та трасологічне дослідження приладу обліку електричної енергії ЦЕ6803В №63803290.

Згідно з положеннями пункту 1.2 ПКЕЕ експертиза засобу обліку - комплекс заходів, які здійснюються з метою отримання даних щодо цілісності пломб, якими опломбовується засіб обліку, їх відповідності пломбам заінтересованих організацій, відповідності засобу обліку метрологічним характеристикам та умовам експлуатації.

Згідно п. 6.38 ПКЕЕ за результатами технічної перевірки розрахункового приладу обліку складається акт, в якому зазначаються виявлені недоліки. У разі потреби, проводиться експертиза відповідних засобів обліку. Якщо експертиза виявить втручання споживача в роботу засобів обліку, споживачу проводиться перерахунок кількості спожитої електричної енергії відповідно до законодавства України.

Частиною 1 п. 3.30 ПКЕЕ встановлено, що експертиза засобу обліку в частині дослідження його відповідності нормованим метрологічним характеристикам та умовам експлуатації здійснюється у присутності уповноважених представників власника засобу обліку або організації, яка відповідає за його збереження, постачальника електричної енергії, електропередавальної організації, представника територіального органу, уповноваженого центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері технічного регулювання, на проведення державних приймальних і контрольних випробувань і повірки засобів вимірювальної техніки та на проведення атестації методик виконання вимірювань, що використовуються у сфері та/або поза сферою поширення державного метрологічного нагляду.

Водночас, частиною другою цього пункту передбачено, що експертиза засобу обліку в частині дослідження матеріалів, речовин, з яких виготовлені засіб обліку та/або пломби, здійснюється спеціалізованими організаціями, які мають право на виконання таких робіт.

Тобто, зазначений вид експертного дослідження має право проводити лише експертна установа, що атестована відповідно до вимог діючого законодавства, таким вимогам, зокрема, відповідає ХНДІСЕ ім. засл. проф. М.С. Бокаріуса.

У зв`язку з із зазначеним, апеляційна колегія не вбачає обґрунтованих підстав щодо незгоди апелянта стосовно направлення відповідачем приладу обліку ЦЕ6803В №63803290 для проведення експертизи до Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. засл.проф. М.С.Брокаріуса.

Більш того, дослідивши відеозапис засідання комісії Біляївського РЕМ від 14.09.2018р., наявний у матеріалах справи та на який посилається ТОВ «ВКФ Монолітбуд», апеляційний суд критично розцінює твердження позивача з приводу його зауважень щодо вилученого у споживача електролічильнику та електролічильнику до якого було здійснено експертне дослідження, оскільки пакет з демонтованим електролічильником ТОВ «ВКФ Монолітбуд» був опломбований пломбою №С20453565 про що зазначено в Протоколі засідання комісії по розгляду актів про порушення ПКЕЕ від 11.08.2015р. №38 (момент опломбування). Об`єкт, що прибув для дослідження до Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. засл.проф. М.С.Брокаріуса, в момент його відкриття експертом був наданий у непошкодженому пакеті, верхня частина якого опломбована полімерною пломбою з номером С20453565, про що зазначено у висновку експертного дослідження від 30.05.2018р. Акт, в якому містяться відомості про наявність пакету з демонтованим електролічильником, що опломбований пломбою номер С20453565 складався за участю представника позивача.

За таких обставин наявність тверджень позивача щодо його невпевненості у відсутності можливості відкриття опломбованого пакету та можливих сторонніх дій, спрямованих на зміну первісного стану електролічильнику, не може ставити під сумнів дійсність висновку експерту, або свідчити про порушення процедури проведення експертизи.

Також, з приводу зауваження позивача щодо його відсутності при проведенні експертизи, апеляційний суд зазначає, що така присутність не передбачена при проведенні комплексного експертного електротехнічного та трасологічного дослідження спеціалізованою організацією, яка має право на виконання таких робіт.

Проте, судова колегія бере до уваги висновок експертного дослідження №2031/2032 від 30.05.2018р., за результатами проведення якого встановлено, що відбитки на пломбі Держповірника, що встановлена на електролічильнику ЦЕ6803В № 63803290 , та відбитки на пломбі Держповірника, наданої в якості зразка, залишені різними плашками пломбувальних тисків; відбитки на пломбі ВТК, що встановлена на електролічильнику Ц36803В, та відбитки на пломбі ВТК, наданої в якості зразка, залишені різними плашками пломбувальних тисків.

Крім того, експертами встановлено, що у наданому на дослідження приладі обліку електричної енергії ЦЕ36803В №63803290 встановлено пристрій, що не передбачено конструктивним виконанням заводу- виробника; внесення змін у конструкцію лічильника ЦЕ36803В №63803290 виконано кустарним способом; встановлений пристрій за умови впливу на нього постійного магнітного поля повністю блокує процес обліку електроенергії лічильником ЦЕ36803В № 63803290 на період такого впливу.

Частиною 1 ст. 98 ГПК України вказано, що висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені експертові, складений у порядку, визначеному законодавством.

З урахуванням викладеного, апеляційний суд приймає висновок експертного електротехнічного та трасологічного дослідження №2031/2032 від 30.05.2018р. в якості належного та допустимого доказу у даній справі та зазначає, що зі змісту висновку експертного дослідження вбачається, що експертом встановлено факт та спосіб втручання в роботу приладу обліку, а також підтверджено фальсифікацію пломб держповірителя та заводу виробника.

Пунктом 2.2 Методики передбачено, що обсяг електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення ПКЕЕ, розраховується на підставі акта про порушення, який складається відповідно до передбаченої ПКЕЕ процедури.

Отже, після отримання відповідного експертного висновку, відповідачем за участю уповноваженого представника споживача повторно був розглянутий Акт про порушення №032423 від 28.07.2015р. Результатом розгляду даного акту стало прийняття рішення про проведення перерахунку обсягу та вартості недоврахованої електроенергії по дозволеній потужності згідно договору на поставку електроенергії 46 кВт, з моменту останньої технічної перевірки 26.02.2015р. Дане рішення і є оперативно-господарською санкцією, яка відображена в протоколі №44 від 14.09.2018р.

Отже, суд апеляційної інстанції, враховуючи вищевказане, дійшов до висновку, що факт вчинення правопорушення позивачем доведений судом з урахуванням експертного дослідження, тому саме наявність такого факту є підставою для винесення відповідного рішення про застосування оперативно-господарської санкції.

Крім того, апеляційний суд звертає увагу на те, що законодавство в сфері елекроенергетики не зобов`язує постачальника електричної енергії доводити факт можливості вчинення чи у який спосіб вчинено порушення. Постачальник має довести лише факт встановлення та передачі на збереження споживачу засобу обліку та, власне самого факту виявлення порушення у вигляді неправильної роботи приладу обліку.

Таким чином, рішення комісії АТ «Одесаобленерго» в особі Біляївського РЕМ по розгляду акту №032423 від 28.07.2015р. про порушення Правил користування електроенергією у споживача, оформлене протоколом №44 від 14.09.2018р. не суперечить положенням Правил користування електричною енергією, затверджених постановою №28 від 31.07.1996 Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України, та інших нормативно-правових актів України, а тому позовна вимога ТОВ «ВКФ Монолітбуд» щодо скасування рішення про застосування оперативно-господарської санкції є такою, що не ґрунтується на нормах законодавства України, а тому відсутні підстави для задоволення позову.

Щодо визнання судом першої інстанції неналежним та недопустимим доказом відеозапису позивача, що міститься у матеріалах справи.

Даючи оцінку відеозапису, який позивач вважає доказом невідповідності прийнятого рішення, фактичним обставинам засідання комісії 14.09.2018р., колегія суддів зазначає наступне.

В даній постанові апеляційний суд вже пояснив позивачу позицію щодо проведення експертизи приладу обліку електроенергії в ХНДІСЕ ім. засл.проф. М.С.Брокаріуса, а не в раніше зазначеної службі приладів обліку електроенергії ПАТ «Одесаобленерго».

Так, Протокол №38 від 11.08.2015р., що був складений на підставі вищезазначених актів, в якому міститься інформація про направлення приладу обліку з пломбою на експертизу підписаний представником ТОВ «ВКФ Монолітбуд» без зауважень.

У Протоколі №38 від 11.08.2015р. вказано, що електролічильник Ц36803В завод. №63803290 буде направлено на експертизу до СПУЄ ПАТ «Одесаобленерго».

Однак, відповіді на питання, що ставилися до експертного розгляду, відповідно ч.2 п.3.30 ПКЕЕ надаються лише спеціалізованими організаціями, які мають право на виконання таких робіт.

У зв`язку з цим, експертиза приладу обліку ЦЕ6803В №63803290 була проведена Харківським наукова-дослідним інститутом судових експертиз ім. засл. проф. М.С.Бокаріуса.

Результат експертизи підтвердив вчинення відповідного правопорушення позивачем, внаслідок чого, 14.09.2018р. було прийняте рішення про проведення перерахуноку обсягу та вартості недоврахованої електроенергії Товариству з обмеженою відповідальністю «ВКФ Монолітбуд».

Окремо, апеляційна колегія звертає увагу, що 14.09.2018р. комісія комісії з розгляду актів про порушення ПКЕЕ Біляївського РЕМ АТ «Одесаобленерго» розглядала Акт про порушення №032423 від 28.07.2015р. повторно, після отримання експертного висновку.

Тобто, відповідно до приписів Методики, до отримання енергопостачальником результатів експертизи, відповідач не вчиняв будь-яких дій щодо застосування Методики. Після отримання підтвердження з боку експертної установи про наявність факту вчинення правопорушення споживачем, відповідно до п.2.2 Методики, постачальник прийняв рішення про проведення перерахунку обсягу та вартості недоврахованої електроенергії з моменту останньої технічної перевірки 26.02.2015р. до моменту виявлення правопорушення, а саме - 28.07.2015р.

Водночас, враховуючи, що уповноважений представник позивача без зауважень підписав Акт про порушення №032423 від 28.07.2015р. та був присутній при первісному розгляді Акту про порушення №032423 від 28.07.2015р., який здійснився 11.08.2015р., що відображено в Протоколі та в Акту огляду електролічильника від 11.08.2015р. №38 і які підписані з боку позивача без зауважень, все вищевказане свідчить про необґрунтованість доводів позивача, які стосуються зауважень до процедури складання спірного рішення у зазначеному позивачем відеозапису.

Таким чином, наданий позивачем відеозапис жодним чином не спростовує встановлені матеріалами справи та вищенаведені обставини, що підтверджують наявність факту встановлення стороннього пристрою на прилад обліку, який блокує процес обліку електроенергії лічильником ЦЕ36803В № 63803290 .

Судова колегія вважає, що позиція позивача ґрунтується лише на формальних підставах щодо скасування рішення комісії відповідача. ТОВ «ВКФ Монолітбуд», не дивлячись на наявність правового підґрунтя для застосування до нього оперативно-господарської санкції (факт порушення Правил), допускає вибіркову оцінку доказам у справі, чим намагається відволікти увагу суду від суті - виявленого правопорушення.

Отже, надаючи правову кваліфікацію викладеним обставинам, з урахуванням фактичних та правових підстав позовних вимог, суд відмовляє у задоволенні позову.

Водночас, вирішуючи спір про застосування постачальником до споживача оперативно-господарської санкції у вигляді нарахування недоврахованої електроенергії внаслідок порушення споживачем ПКЕЕ, суд повинен дослідити не тільки обставини щодо вчинення споживачем такого порушення, а також перевірити правильність застосування порядку обчислення обсягів та вартості необлікованої електроенергії (правильність застосування визначених Методикою формул), правильність всіх вихідних даних, що використовувалися енергопостачальником при здійсненні такого розрахунку.

Як вже зазначалось вище, порядок визначення обсягу та вартості електричної енергії необлікованої внаслідок порушення Правил користування електричною енергією встановлено Методикою визначення обсягу та вартості електричної енергії, необлікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією.

Пунктом 2.5 Методики передбачено, зокрема, що у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпунктах 1 - 3 пункту 2.1 цієї Методики, крім виявлення випадків фіксації індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів, величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії протягом робочого часу визначається за формулою

W доб. = P*t доб. * K, де Р - потужність (кВт), визначена, як дозволена потужність для даної точки обліку, зазначена в Договорі; t - тривалість роботи обладнання протягом доби (год.), визначається на підставі Договору; К (К) - коефіцієнт використання струмоприймачів. За умови згоди сторін коефіцієнт використання електрообладнання вибирається рівним К = 0,5.

Кількість днів у періоді, за який має здійснюватись перерахунок (Д, день) визначається згідно п. 2.6 Методики за формулою: Д пер. = Д пор. + Д усун., де:

Д пор. - кількість робочих днів споживача від дня останнього контрольного огляду приладу обліку або технічної перевірки (у разі коди технічна перевірка проводилась після останнього контрольного огляду приладу обліку) до дня виявлення порушення, але не більше загальної кількості робочих днів у 6 календарних місяцях, що передували дню виявлення порушення.

Якщо споживач встановив пристрій, що занижує покази приладу обліку, вчинив інші дії, що призвели до недообліку спожитої електричної енергії, виявити які представники постачальника електричної енергії під час проведення контрольного огляду приладу обліку не мали можливості, Д пор. визначається виходячи з кількості робочих днів споживача з дня останньої технічної перевірки, або допуску електроустановки споживача в експлуатацію, або набуття прав власності або користування (у разі якщо технічна перевірка у період з дати допуску електроустановки споживача в експлуатацію або набуття ним права власності на об`єкт до дати виявлення порушення не проводилась), але не більше ніж за три роки;

Д усун. - кількість робочих днів споживача від дня виявлення порушення до дня його усунення або від дня виявлення порушення до дня припинення електропостачання через невиконання споживачем припису чи вимоги щодо усунення порушення.

Дослідивши розрахунок нарахування необлікованої електроенергії, що наявний у матеріалах справи, суд апеляційної інстанції погоджується з застосованим періодом порушення з 27.02.2015 по 28.07.2015, тобто з моменту останньої технічної перевірки (26.02.2015р.) до дати виявлення порушення.

Відповідачем було здійснено розрахунок потужності щодо точки обліку з приладом обліку ЦЕ6803В №63803290 взято дозволену потужність у відповідності до Договору (46 кВт). Розрахунок було здійснено з використанням відповідних тарифів, що діяли у окремих періодах за 1 кВт.год., що чітко вбачається з розрахунку недоврахованої електроенергії. Сума недоврахованої електроенергії склала 139 950,26 грн. Розгляд Акту про порушення було здійснено у присутності директора ТОВ «ВКФ Монолітбуд», останнім отримано відповідний Протокол. Рахунок на сплату вартості недоврахованої електроенергії по акту про порушення споживачу надіслано поштою.

Отже, відповідач відповідно до п.2.5 Методики вірно здійснив розрахунок суми недорахованої електричної енергії з дати технічної перевірки, з врахуванням дозволеної потужності приладу обліку ЦЕ6803В №63803290, годин і днів роботи споживача.

Доводи, викладені в апеляційній скарзі ТОВ «ВКФ Монолітбуд», колегією суддів відхиляються, оскільки останні не спростовують висновку суду.

Відповідно до статей 74, 76, 77 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, докази подаються сторонами та іншими учасниками справи, належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Водночас, згідно з нормами ч.1 ст. 79 ГПК України, достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування.

Разом з тим, статтею 86 ГПК України передбачено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

За таких обставин, враховуючи, що доводи і вимоги апеляційної скарги не підтверджують наявність обставин, які згідно зі ст. 277 ГПК України визначені в якості підстав для зміни чи скасування оскаржуваного судового рішення, апеляційна скарга ТОВ «ВКФ Монолітбуд» підлягає залишенню без задоволення, а рішення Господарського суду Одеської області від 12.04.2019р. у справі № 916/2917/18 - без змін.

З урахуванням відмови в задоволенні апеляційної скарги, судові витрати за розгляд справи в суді апеляційної інстанції покладаються на апелянта в порядку ст. 129 ГПК України.

Керуючись ст. ст. 129, 269, 270, 275, 276, 282-284 Господарського процесуального кодексу України, Південно-західний апеляційний господарський суд, -

П О С Т А Н О В И В:

1.Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Виробничо-комерційна фірма Монолітбуд» залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду Одеської області від 12.04.2019р. у справі №916/2917/18 змінити, виклавши його мотивувальну частину в редакції цієї постанови. Резолютивну частину рішення залишити без змін.

Постанова відповідно до вимог ст. 284 Господарського процесуального кодексу України набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду у 20-денний строк.

Повний текст постанови складено 16.09.2019р.

Головуючий суддя Савицький Я.Ф.

Суддя Діброва Г.І.

Суддя Ярош А.І.