ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
_______________________________________________________________________
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"16" вересня 2019 р.м. ХарківСправа № 922/2030/17

Господарський суд Харківської області у складі:

судді Добрелі Н.С.

при секретарі судового засідання Сланова М.Ю.

розглянувши в порядку загального позовного провадження справу

за позовом Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі Регіональної філії "Одеська залізниця" ПАТ "Українська залізниця", м. Одеса
до Товариства з обмеженою відповідальністю "Експотрейд компані", м. Харків
про заміну продукції та стягнення коштів
за участю :

представника позивача - Котовська Т.О ОСОБА_1 , на підставі ордеру від 16. 09 2019 року та свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю від 19.04.2017 року;

представника відповідача - Авілова К. ОСОБА_2 ., на підставі свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю від 10.01.2019 року та ордеру від 21.01.2019 року.

ВСТАНОВИВ:

В провадженні господарського суду Харківської області знаходилась справа за позовом Публічного акціонерного товариства "Укрзалізниця" в особі Регіональної філії "Одеська залізниця" ПАТ "Укрзалізниця" до Товариства з обмеженою відповідальністю "Експотрейд компані" про стягнення штрафних санкцій за неналежне виконання умов договору від 23.05.2016 року № ОД/НХ-16-249НЮ в сумі 47594,40 грн. та зобов`язання ТОВ "Експотрейд компані" за свій рахунок замінити неякісну продукцію на продукцію належної якості, а саме - 49 верхніх поршнів та 21 нижній поршень.

Рішенням господарського суду Харківської області від 16.08.2017 року в задоволенні позову було відмовлено повністю.

Постановою Харківського апеляційного господарського суду від 09.01.2018 року вищезазначене рішення залишено без змін.

Постановою Верховного суду від 27.06.2018 року рішення господарського суду Харківської області від 16.08.2017 року та постанову Харківського апеляційного господарського суду від 09.01.2018 року скасовано та справу № 922/2030/17 направлено на новий розгляд до господарського суду Харківської області.

Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 13.07.2018 року справу № 922/2030/17 було призначено до розгляду судді Добрелі Н.С.

Ухвалою господарського суду Харківської області від 16.07.2018 року у справі № 922/2030/17 призначено підготовче засідання в порядку загального позовного провадження на 06.08.2018 року.

Ухвалою господарського суду Харківської області від 28.08.2018 року підготовче засідання було відкладено на 10.09.2018 року.

Ухвалою господарського суду Харківської області від 10.09.2018 року клопотання позивача про призначення у справі судової товарознавчої експертизи задоволено; призначено у справі № 922/2030/17 судову товарознавчу експертизу; провадження у справі зупинено та направлено до Одеського НДІ СЕ Міністерства юстиції України.

Ухвалою господарського суду Харківської області від 16.01.2019 року продовжено строк підготовчого провадження на 30 днів.

29.07.2019 року матеріали справи № 922/2030/17 разом із висновком судової експертизи повернуто до господарського суду Харківської області.

Ухвалою господарського суду Харківської області від 05.08.2019 року провадження у справі було поновлено та призначено підготовче засідання у справі № 922/2030/17 на 12.08.2019 року.

Ухвалою господарського суду Харківської області від 12.08.2019 року, яка занесена до протоколу судового засідання, підготовче провадження у справі було відкладено на 19.08.2019 року.

Ухвалою господарського суду Харківської області від 19.08.2019 року було відкладено підготовче засідання для надання судовим експертом письмових поясненнь, підготовче засідання було відкладено на 27.08.2019 року.

В підготовчому засіданні 27.08.20149 року сторони заявили клопотання про закриття підготовчого провадження та перехід до розгляду справи по суті.

Ухвалою господарського суду Харківської області від 27.08.2019 року клопотання сторін про закриття підготовчого провадження та призначення справи до розгляду по суті в даному судовому засіданні задоволено. Закрито підготовче провадження у справі № 922/2030/17. Призначено справу до розгляду по суті в даному судовому засіданні "27" серпня 2019 р.

Ухвалою господарського суду Харківської області від 27.08.2019 року, яка занесена до протоколу судового засідання, в судовому засіданні оголошено перерву до 16.09.2019 року.

Через канцелярію господарського суду Харківської області 02.09.2019 року від Одеського НДІ СЕ МЮУ надійшли письмові пояснення (вх. № 20840) на виконання ухвали суду.

Представник позивача в судовому засіданні 16.09.2019 року підтримав позовні вимоги, просив суд позов задовольнити, посилаючись на те, що відповідач, в порушення умов договору, здійснив поставку продукції, частина з якої не відповідає умовам договору та кресленням до договору, у зв`язку з чим просить суд стягнути штрафні санкції за неналежне виконання умов договору від 23.05.2016 року № ОД/НХ-16-249НЮ в сумі 47594,40 грн. та зобов`язати ТОВ "Експотрейд компані" за свій рахунок замінити неякісну продукцію на продукцію належної якості, а саме - 49 верхніх поршнів та 21 нижній поршень.

Представник відповідача в судовому засіданні 16.09.2019 року проти позову заперечував, посилаючись на те, що позивачем не надано доказів того, що поставлена відповідачем продукція не є якісною, що поршні не відповідають вимогам договору, креслень та специфікації до договору, а також відповідач вказує на те, що поставлена останнім продукція може використовуватись позивачем, у зв`язку з чим підстави для заміни продукції та сплати штрафу відсутні.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши вступне слово представників сторін, з`ясувавши обставини справи та дослідивши подані суду докази, перевіривши відповідність доводів сторін фактичним обставинам справи, судом встановлено наступне.

Як свідчать матеріали справи, у квітні 2016 року позивач оголосив проведення відкритих торгів на закупівлю запасних частин тепловозів 2ТЕ10 (ДК 016-2010 (30.20.4 - Частини залізничних локомотивів, трамвайних моторних вагонів і рухомого складу; кріплення та арматура і їхні частини; механічне устаткування для керування рухом) (ДК021:2015 (34631 - Частини локомотивів чи рухомого складу), що підтверджується опублікованим оголошенням про заплановану закупівлю.

При цьому, позивачем було визначено предмет закупівлі Поршень некомплектний нижній креслення Д100-04-001-58 (або еквівалент), поршень некомплектний верхній Д100-04-002-58 (або еквівалент), що знайшло своє відображення у Додатку №3 Вимоги до предмету закупівлі до документації конкурсних торгів, затвердженої рішенням комітет з конкурсних торгів від 08.02.2016, в лоті №2.

Відповідач, як учасник проведеного позивачем тендеру, у складі своєї тендерної пропозиції надав пропозицію конкурсних торгів щодо участі за предметом закупівлі по лоту №2: «поршень некомплектний нижній креслення Д100.04.001-5в - 290шт., поршень некомплектний верхній креслення Д100.04.002-5в - 290шт», де зазначив, що повністю ознайомився та погодився з умовами відкритих торгів та документацією конкурсних торгів.

За результатами проведення відкритих торгів, підприємство відповідача було визнано переможцем у закупівлі за лотом №2.

23.05.2016 між ПАТ Українська залізниця в особі начальника служби матеріально-технічного забезпечення філії Одеська залізниця ПАТ «Укрзалізниця»(замовник, позивач по справі) та ТОВ «Експотрейд Компані» (постачальник, відповідач по справі) було укладено договір поставки №ОД/НХ-16-249 НЮ на загальну суму 1971768,00 грн, відповідно до умов якого ТОВ «Експотрейд Компані» зобовязалося передати у власність замовника товар визначений в асортименті, кількості та за цінами які зазначені в специфікації (додаток 1), а замовник, в свою чергу, зобовязався оплатити товар на умовах договору.

У розділі 2 спірного договору сторони дійшли згоди щодо якості товару. Якість товару, що постачається повинна відповідати Кресленням по специфікації №1 (додаток №1) (п.2.1).

Підтвердженням якості з боку постачальника є декларація про відповідність та паспорт якості (п. 2.2). Замовник має право повернути постачальнику неякісний товар (п. 2.3). В разі виявлення істотних порушень вимог щодо якості товару замовник має право розірвати договір (п. 2.4).

Вхідний контроль продукції проводиться кінцевим одержувачем структурним підрозділом залізниці згідно із вимогами ГОСТ 24297-87 (п. 2.5). Товар виготовлений не раніше 2016 року (п. 2.6). При постачанні кожної партії продукції постачальник зобовязаний надати документ, що підтверджує якість продукції (сертифікат якості, або паспорт, або формуляр, або акт технічної придатності тощо) (п. 2.7).

Пунктом 4.2 договору сторони визначили, що при виявленні невідповідності якості та комплектності продукції, виклик представника відповідача для участі в прийманні по кількості, якості та складанні двостороннього акту є обов`язковим.

Згідно п. 5.1 договору товар має бути поставлений в обсягах і строки (періоди), які визначені у специфікації №1 (додаток №1 до договору).

Ціну сторони визначали у договорі в національній валюті України гривні (п.6.2).

Правила передачі і приймання товару знайшли своє відображення у 9-му розділі договору. Так, відповідно до п.9.1 договору приймання продукції по кількості і якості проводиться замовником відповідно до Інструкції №П6 від 15.06.1965 «О порядке приемки продукции производственно-технического назначения и товаров народного потребления по количеству» та Інструкції №П7 від 25.04.1966 «О порядке приемки продукции производственно-технического назначения и товаров народного потребления по качеству», затверджених Держарбітражем з наступними змінами та доповненнями, при наявності товаросупровідних документів: товаротранспортної накладної, пакувальних аркушів, рахунку-фактури, документів, підтверджуючих якість товару.

При цьому, у разі виявлення невідповідності асортименту, та/або кількості, та/або якості продукції при прийманні, постачальником в погоджений термін, але не пізніше 20 днів, робить за свій рахунок постачання недопоставленої або заміну невідповідної асортименту, неякісної продукції, або усуває виявлені дефекти (п.9.2 - 9.4 договору).

Відповідальність сторони за спірним договором передбачили в розділі 11-му. Так, пунктом 11.3 договору визначено, що у разі поставки продукції, що не відповідає по якості вимогам даного договору, відповідач зобов`язаний за свій рахунок замінити її на продукцію належної якості у термін, що не перевищує 20 діб, а також сплатити позивачу штраф у розмірі 20% від вартості поставленої продукції неналежної якості.

На виконання умов договору ТОВ «Експотрейд Компані» поставив регіональній філії Одеська залізниця запчастини для ремонту тепловозів 2ТЕ10 (поршень), що підтверджується видатковою накладено та товаротранспортною накладною №1-36 від 26.01.2017.

01.02.2017 в локомотивному депо ім. Т. Г. Шевченка було проведено вхідний контроль верхніх поршнів Д100.04.002-7 в кількості 54-х штук на суму 160 621,22 грн. та нижніх поршнів Д100.04.001.5 в кількості 22-х штук на суму 65 438,27, які були отримані від НХТер-2.

Проте, за твердженнями позивача, при проведенні вибіркового вхідного контролю ним було виявлено невідповідність якості та комплектності поставленої продукції, а саме: наявність слідів механічного характеру у вигляді півкола на внутрішній частині головки поршня в місці встановлення вставки поршня та наявність спрацювань на бобиках поршня, які безпосередньо контактують з поршневим пальцем; на поршнях нанесено декілька цифр виробництва та інших маркувань різними шрифтами у довільному порядку, чим порушено пункт 29 креслення Д100.04.002-7 та пункту 30 креслення Д100.04.001.5; вага поршнів при зважуванні не відповідає вазі, нанесеній на них. Крім того, як зазначає позивач, вага поршнів не відповідає жодній із трьох вагових груп поршнів, які вказані в кресленнях даних поршнів Д100.04.002-7, Д100.04.001.5, чим порушено пункт 27 креслення Д100.04.002-7 та пункт 28 креслення Д100.04.001.5.

07.02.2017 в локомотивне депо прибули представники ТОВ «Експотрейд Компані», і за результатами огляду було встановлено, що 49 верхніх поршнів Д100.04.002-7 на суму 145748,87 грн. та 21 поршень нижній Д100.04.001.5 на суму 62 463,80 грн. - потребують заміни.

В результаті огляду був складений акт №1 від 07.02.2017 про фактичну якість та комплектність продукції, але представники відповідача від підпису відмовились та склали особисті зауваження, згідно яких вказані в акті недоліки не є такими, що унеможливлюють використання вказаної продукції.

Вищезазначений акт був складений у порядку, передбаченому п. 25 Інструкції №П6 від 15.06.1965 «О порядке приемки продукции производственно-технического назначения и товаров народного потребления по количеству» та Інструкцією №П7 від 25.04.1966 «О порядке приемки продукции производственно-технического назначения и товаров народного потребления по качеству», затверджених Держарбітражем, як то визначено п.9.1 договору.

Враховуючи вищенаведене, позивач, керуючись нормами ч. 4 ст.231, ч. 7 ст. 269 Господарського кодексу України, в редакції яка діяла на момент виникнення спірних відносин, а також пунктом 11.3 звернувся до господарського суду Харківської області з позовом про стягнення з підприємства відповідача штрафу у розмірі 20% від вартості поставленої продукції неналежної якості та заміни неякісної продукції на продукцію належної якості та зобов`язання замінити неякісну продукцію.

Заперечуючи проти позову, відповідач вказує на те, що позивачем не надано доказів того, що поставлена відповідачем продукція не якісною, що поршні не відповідають вимогам договору, креслень та специфікації до договору. Крім того відповідач вказує на те, що поставлена відповідачем продукція може використовуватись позивачем, у зв`язку з чим підстави для заміни продукції та сплати штрафу відсутні.

Надаючи правову кваліфікацію викладеним обставинам судом встановлено наступне.

Згідно з пунктом 1 частини другої статті 11 ЦК України договір є підставою виникнення цивільних прав та обов`язків. Цивільні права і обов`язки виникають як з передбачених законом договорів, так і з договорів, не передбачених законом, але таких, що йому не суперечать.

Судом встановлено, що між сторонами склалися господарські відносини на підставі договору поставки.

Статтею 712 ЦК України передбачено, що за договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов`язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов`язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов`язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму. До договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.

Відповідно до статті 691 ЦК України покупець зобов`язаний оплатити товар за ціною, встановленою у договорі купівлі-продажу.

Згідно із статті 629 ЦК України договір є обов`язковим для виконання сторонами.

Частиною першою статті 530 ЦК України передбачено, що якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін). Зобов`язання, строк (термін) виконання якого визначений вказівкою на подію, яка неминуче має настати, підлягає виконанню з настанням цієї події.

Відповідно до статті 193 Господарського кодексу України (далі - ГК України) суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

Згідно із статтями 525, 526 ЦК України зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Отже, належне виконання зобов`язання є його виконання з додержанням вимог і принципів, встановлених умовами договору та приписами чинного законодавства.

Статтею 610 ЦК України передбачено, що порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).

Відповідно до статті 268 ГК України якість товарів, що поставляються, повинна відповідати стандартам, технічним умовам, іншій технічній документації, яка встановлює вимоги до їх якості, або зразкам (еталонам), якщо сторони не визначать у договорі більш високі вимоги до якості товарів. У разі відсутності в договорі умов щодо якості товарів остання визначається відповідно до мети договору або до звичайного рівня якості для предмета договору чи загальних критеріїв якості. Постачальник повинен засвідчити якість товарів, що поставляються, належним товаросупровідним документом, який надсилається разом з товаром, якщо інше не передбачено в договорі.

Згідно із статтею 673 ЦК України продавець повинен передати покупцеві товар, якість якого відповідає умовам договору купівлі-продажу. У разі відсутності в договорі купівлі-продажу умов щодо якості товару продавець зобов`язаний передати покупцеві товар, придатний для мети, з якою товар такого роду звичайно використовується.

Як вбачається з матеріалів справи, а саме пункту 2.1 Договору передбачено, що якість товару, який постачається, повинна відповідати кресленням по специфікації № 1 (додаток № 1)

Відповідно до специфікації № 1 до Договору Товариство повинно було поставити наступний товар:

- поршень некомплектний нижній креслення Д100-04-001-5В;

- поршень некомплектний верхній креслення Д100-04-002-5В.

Також з матеріалів справи вбачається, що Верховний суд, у своїй постанові від 27.06.2018 року, зазначив про необхідність при новому розгляді справи надати оцінку твердженням позивача щодо наявності слідів механічного характеру, переліку інструментів визначених у п. 29 акта про фактичну якість та комплектність продукції від 07.02.2017 № 1, а також посиланням Залізниці на те, що умовами Договору не передбачена можливість постачання товару, який до моменту поставки був у використанні, а також, що маркування на поставленому товарі не відповідає умовам Договору.

На виконання вищезазначених вказівок Верховного суду, викладених у постанові, судом було призначено у справі судову експертизу, на вирішення якої поставлено наступні питання:

1. Яка фактична дата виготовлення поршнів верхніх Д100.04.002.5В у кількості 49 штук та поршнів нижніх Д100.04.001.5В у кількості 21 штука?

2. Чи наявні сліди механічного пошкодження на поршнях верхніх у Д100.04.002.5В кількості 49 штук та поршнях нижніх Д100.04.001.5В у кількості 21 штука та причини такого механічного пошкодження?

3. Яка вага поршнів верхніх Д100.04.002.5В у кількості 49 штук та поршнів нижніх Д100.04.001.5В у кількості 21 штука?

4. Чи відповідає якості продукція поршень некомплектний нижній крес. Д100-04-001-5В у кількості 21 шт. вимогам якості, зазначеним у кресленнях Д100-04-001-5В?

5. Чи відповідає якості продукція поршень некомплектний верхній крес. Д100-04-002-5В у кількості 49 шт. вимогам якості, зазначеним у кресленнях Д100-04-002-5В відповідно?

6. Які вимоги креслень Д100-04-001-5В та Д100-04-002-5В в частині нанесення маркування порушені?

7. Чи була продукція поршень некомплектний нижній крес. Д100-04-001-5В у кількості 21 шт. в експлуатації? Якщо так, то з якого часу (дата, період) продукція експлуатувалася (до моменту поставки 28.12.2016 року, або після поставки: в період 2017-2018р.р.)?

8. Чи була продукція поршень некомплектний верхній крес. Д100-04-002-5В у кількості 49 шт. в експлуатації? Якщо так, то з якого часу (дата, період) продукція експлуатувалася (до моменту поставки 28.12.2016 року, або після поставки: в період 2017-2018р.р.)?

Судовим експертом Одеського НДІ СЕ Міністерства юстиції України було надано висновок, яким встановлено наступне.

По питаннях 1,6 встановлено, що маркування на досліджуємі об`єкти не відповідають вимогам пункту 30 інструкції до креслень Д100.04.001.05 та Д100.04.002-07 в частині про спосіб нанесення маркування. Дублююче (вторинне) рельєфне маркування місця та року виготовлення, відповідає первинному позначенню ідентифікаційного номера місця та року виготовлення, нанесене на номерному майданчику поршня взамін первинного ідентифікаційного маркування, непридатного до використання в силу причин некримінального характеру (капитальний ремонт, механічне пошкодження). Визначити фактичну дату виготовлення наданих на дослідження поршнів верхніх Д100.04.002.5В у кількості 49 штук та поршнів нижніх Д100.04.001.5В у кількості 21 штука експертним шляхом не надається можливим оскільки надані на дослідження поршні мають дублююче (вторинне) рельєфне маркування місяця та року виготовлення, що відповідає первинному позначенню ідентифікаційного номера місяця та року виготовлення, нанесене на номерному майданчику поршня взамін первинних ідентифікаційних маркувань, непридатних до використовування в силу причин некримінального характеру (капітальний ремонт деталі, механічне пошкодження номера, не актуальність даних).

Крім того вищезазначеним висновком встановлено, що експертним шляхом є можливим тільки зазначити, що при розшифровці рельєфного маркування виконаного на підприємстві-виробнику, фактична дата випуску поршнів верхніх Д100.04.001.5В у кількості 49 штук та поршнів нижніх Д100.04.001.5В у кількості 21 штука складає:

10 місяць 2016 року-----19 поршнів,

11 місяць 2016 року-----48 поршнів,

09 місяць 2016 року-----02 поршня,

12 місяць 2016 року-----01 поршень.

По другому питанню судовим експертом було встановлено, що при візуальному огляді було виявлено пошкодження 14-ти поршнів, а саме:

- Два нижніх поршні та десять верхніх поршнів мають пошкодження у вигляді тріщини у нижній перемичці нижнього масло з`ємного кільця;

- На одному верхньому поршні наявне пошкодження перемичок між першим і другим та між другим та третім компресійними кільцями. Дане пошкодження знаходилось під покриттям.

По третьому питанню судовим експертом було встановлено, що фактична вага наданих на дослідження 21-го нижнього поршня та 49-ти верхніх поршнів наведена в таблиці в дослідницькій частині на с. 7-9. При порівнянні значень ваги отриманих при зважуванні поршнів із зазначенням ваги отриманих при зважуванні поршнів із зазначенням ваги, що зазначені на маркуванні вбачається, що вага одинадцяти нижніх поршнів (1, 2, 5, 6, 7, 8, 11, 13, 16, 18, 21) та двадцяти трьох верхніх поршнів (1, 2, 3, 5, 9, 10, 12, 15, 16, 19, 21, 23, 24, 26, 27, 34, 37, 38, 42, 44, 45, 46, 47) відрізняються на понад 0,2 кг. Таким чином, вага зазначених поршнів не відповідає маркуванню. На трьох верхніх поршнях (№ 4, 35, 41) встановити вагу поршня за маркуванням не є можливим. На двох нижніх поршнях (№ 9,12) та на верхньому поршні № 28 маркування ваги нанесено двічі та має різні значення (див. таблицю в дослідницькій частині с. 7-9).

Надати відповідь на питання 5 та 6 не є можливим у зв`язку з тим, що вони не містять в собі конкретного експертного завдання.

По сьомому та восьмому питаннях, судом експертом було встановлено, що надані на дослідження 21 поршень нижній та 48 з 49-ти поршнів верхніх перебували в експлуатації. Визначити експертним шляхом чіткий термін, протягом якого експлуатувались надані на дослідження поршні експертним шляхом не є можливим. Однак, в ході дослідження було виявлено, що на даних поршнях наявне покриття, котре за своїми візуальними ознаками являє собою лудіння (див. дослідницьку частину с. 11). Пошкодження даного покриття, котрі могли б свідчити про експлуатацію поршнів після його нанесення не має. Таким чином, дане покриття було нанесене на поверхню поршнів, що знаходились в експлуатації, а після нанесення даного покриття на поверхню поршнів, вони не перебували в експлуатації.

Приймаючи до уваги вказівки Верховного суду, викладені у постанові у даній справі, судом встановлено наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, позивач в акті про фактичну якість і комплектність продукції посилається на наявність слідів механічного характеру, які підтверджують факт спрацювання, на підтвердження чого посилається на фотознімок поставленого товару із вказівками на місця зносу (т.2 а.с.84).

Пунктом 26 вищезазначеного акту було встановлено: наявність слідів механічного характеру у вигляді півкола на внутрішній частині головки поршня в місці встановлення вставки поршня та наявність спрацювань на бобиках поршня, які безпосередньо контактують з поршневим пальцем; на поршнях нанесено декілька цифр виробництва та інших маркувань різними шрифтами у довільному порядку, чим порушено пункт 29 креслення Д100.04.002-7 та пункту 30 креслення Д100.04.001.5.

Також із наданого Одеським НДІ СЕ Міністерства юстиції України висновку вбачається, що маркування на досліджуємі об`єкти не відповідають вимогам пункту 30 інструкції до креслень Д100.04.001.05 та Д100.04.002-07 в частині про спосіб нанесення маркування. Дублююче (вторинне) рельєфне маркування місця та року виготовлення, відповідає первинному позначенню ідентифікаційного номера місця та року виготовлення, нанесене на номерному майданчику поршня взамін первинного ідентифікаційного маркування, непридатного до використання в силу причин некримінального характеру (капитальний ремонт, механічне пошкодження).

Як вже було зазначено вище, у розділі 2 спірного договору сторони дійшли згоди щодо якості товару. Якість товару, що постачається повинна відповідати Кресленням по специфікації №1 (додаток №1) (п.2.1).

Проте в даному випадку, як актом так і висновком судової експертизи було встановлено, що маркування на поршнях не відповідає вимогам креслень.

Стосовно заперечень відповідача щодо того, що креслення які були використані експертом не є кресленнями за договором, який було укладено між сторонами та відповідні креслення не були погоджені між сторонами, то суд зазначає наступне.

Відповідно до специфікації до договору (додаток № 1 до договору), № креслення яким відповідають поршні, які є предметом поставки зазначено, як Д100-04-001-5В та Д100-04-002-5В.

Проте, як вбачається з тендерної документації (Додаток № 3), у технічних характеристиках передбачено поставки поршень некомплектний нижній - креслення Д100-04-001-58 (або еквівалент) та поршень некомплектний верхній - креслення Д100-04-002-58 (або еквівалент).

Тобто в даному випадку було передбачено можливість поставки еквівалента продукції.

Як вбачається відповідно до видаткової накладної № 36 від 28.12.2016 року відповідачем було поставлено позивачу поршень некомплектний нижній Д100-04-001-5В у кількості 37 шт. та поршень некомплектний верхній Д100-04-002-5В у кількості 69 шт.

Крім того, як вбачається з графіку поставки до договору (а.с. 16, том 1), номери креслень зазначені як Д100-04-001-58 та Д100-04-002-58, тобто номери креслень також відрізняються від тих, які вказані у договорі.

Вищезазначений графік підписаний як з боку позивача так і відповідача, що свідчить про відсутність заперечень стосовно номерів креслень.

В свою чергу, як вбачається з акту про фактичну якість та комплектність продукції від 07.02.2017 року, пунктом 6 зазначено, що найменування продукції та нормативного документу на його виготовлення поршень верхній Д100.04.002-7, поршень нижній Д100.04.001.5. Креслення Д100.04.002.-7, Д100.04.001.5.

В той час, як вже було зазначено вище, висновком експертизи було встановлено невідповідність поставлених поршнів кресленням Д100.04.002.-7, Д100.04.001.5 (тобто кресленням, які були зазначені в акті про некомплектність).

Крім того суд зазначає, що при складанні акту про фактичну якість та комплектність продукції від 07.02.2017 року був присутній представник відповідача, який у своїх зауваженнях не посилається на будь-які невідповідності щодо креслень які зазначені у акті.

Також суд зауважує, що при складанні вищезазначеного акту було проведено візуальний огляд поршнів в порівнянні саме із зазначеними кресленнями та зауважень від представника відповідача щодо порівняння поставлених останнім поршнів з відповідними кресленнями до акту викладено не було.

Щодо посилань відповідача у зауваженнях до акту про фактичну якість та комплектність продукції від 07.02.2017 року, в яких зазначено, що маркування частини поршнів мають сліди виправлення помилково вказаної ваги та номеру групи, суд зазначає наступне.

В даному випадку кресленням чітко передбачено порядок та спосіб нанесення маркування та посилання відповідача щодо виправлення помилково вказаної ваги та номеру групи не можуть спростовувати наявних в матеріалах справи доказів щодо порушення маркування поршнів.

Крім того, актом про фактичну якість і комплектність продукції було встановлено, що вага поршнів при зважуванні не відповідає вазі, нанесеній на них. Крім того, як зазначає позивач, вага поршнів не відповідає жодній із трьох вагових груп поршнів, які вказані в кресленнях даних поршнів Д100.04.002-7, Д100.04.001.5, чим порушено пункт 27 креслення Д100.04.002-7 та пункт 28 креслення Д100.04.001.5.

Також висновком експерта було встановлено, що фактична вага наданих на дослідження 21-го нижнього поршня та 49-ти верхніх поршнів при порівнянні значень ваги отриманих при зважуванні поршнів із зазначенням ваги, що зазначені на маркуванні вбачається, що вага одинадцяти нижніх поршнів (1, 2, 5, 6, 7, 8, 11, 13, 16, 18, 21) та двадцяти трьох верхніх поршнів (1, 2, 3, 5, 9, 10, 12, 15, 16, 19, 21, 23, 24, 26, 27, 34, 37, 38, 42, 44, 45, 46, 47) відрізняються на понад 0,2 кг. Таким чином, вага зазначених поршнів не відповідає маркуванню. На трьох верхніх поршнях (№ 4, 35, 41) встановити вагу поршня за маркуванням не є можливим. На двох нижніх поршнях (№ 9,12) та на верхньому поршні № 28 маркування ваги нанесено двічі та має різні значення (див. таблицю в дослідницькій частині с. 7-9).

Тобто в даному випадку як актом так і висновком експерта було встановлено, що вага поршнів не відповідає фактичній вазі, що в свою чергу є порушенням вимог креслень.

Відповідач у своїх запереченнях на акт від 07.02.2017 року вказує, що вага поршнів відрізняється менш ніж на 2% погрішності при зважуванні та відповідні погрішності могли бути викликані розбіжностями в показниках вагів виробників.

Проте, як вже було зазначено вище, висновком експерта було встановлено, що вага одинадцяти нижніх поршнів (1, 2, 5, 6, 7, 8, 11, 13, 16, 18, 21) та двадцяти трьох верхніх поршнів (1, 2, 3, 5, 9, 10, 12, 15, 16, 19, 21, 23, 24, 26, 27, 34, 37, 38, 42, 44, 45, 46, 47) відрізняються на понад 0,2 кг.

Крім того, п. 26 акту про фактичну якість та комплектність продукції було встановлено, що на одному поршні присутні сліди механічного пошкодження в районі маслоз`ємних кілець (відкол).

В свою чергу висновком експерта було встановлено, що при візуальному огляді було виявлено пошкодження 14-ти поршнів, а саме:

- Два нижніх поршні та десять верхніх поршнів мають пошкодження у вигляді тріщини у нижній перемичці нижнього маслоз`ємного кільця;

- На одному верхньому поршні наявне пошкодження перемичок між першим і другим та між другим та третім компресійними кільцями. Дане пошкодження знаходилось під покриттям.

Отже висновком експерта було виявлено пошкодження 14 поршнів.

Крім того у своїй постанові Верховний суд зазначив про необхідність при новому розгляді справи надати оцінку засобам вимірювання, які було застосовано позивачем при перевірці поршнів, у зв`язку з чим суд зазначає наступне.

Пунктом 29 акта про фактичну якість та комплектність продукції від 07.02.2017 № 1, визначено перелік інструментів, що використовувалися при проведенні перевірки, яким визначено, а саме мікрометр ГОСТ6507, штангенциркуль, мірна колба, ваги (дата повірки 02.09.2016), лупа 1-4 ГОСТ 25706.

Також, як вбачається з пояснень судового експерта, вказані у висновку значення ваги кожного з досліджуваних поршнів отримані в результаті зважування на вагах моделі РП-150 Ш13 заводський номер 0421. Остання повірка ваг була проведена 20.12.2018 року, про що є відмітка у паспорті до них.

Крім того, п. 30 акту було визначено, що поршні Д100.04.002-7, Д100.04.001.5 в кількості 49 шт. та 21 шт. відповідно потребують заміни.

Щодо посилань відповідача на те, що умовами договору не було передбачено поставку поршнів які не перебували в експлуатації, а передбачено лише поставку продукції, виробництва не раніше 2016 року, суд зазначає наступне.

Відповідно до ч. 2 ст. 673 ЦК України, якщо продавець при укладенні договору купівлі-продажу був повідомлений покупцем про конкретну мету придбання товару, продавець повинен передати покупцеві товар, придатний для використання відповідно до цієї мети.

З матеріалів справи вбачається, що предметом проведених торгів та умов Договору є поставка запасних частини для ремонту тепловозів, що більше свідчить про необхідність закупівлі нових запасних частин, ніж тих, що були у користуванні, тим більше, що умовами Договору, який був укладений у травні 2016 року, передбачалась поставка товару, який не повинен бути виготовлений раніше 2016 року.

Крім того, поставка продукції, яка не перебувала у попередній експлуатації прямо передбачено тендерною документацією (п. 5 ст. 121 том 1).

Із наданого Одеським НДІ СЕ Міністерства юстиції України висновку вбачається, що надані на дослідження 21 поршень нижній та 48 з 49-ти поршнів верхніх перебували в експлуатації. Визначити експертним шляхом чіткий термін, протягом якого експлуатувались надані на дослідження поршні експертним шляхом не є можливим. Однак, в ході дослідження було виявлено, що на даних поршнях наявне покриття, котре за своїми візуальними ознаками являє собою лудіння. Пошкодження даного покриття, котрі могли б свідчити про експлуатацію поршнів після його нанесення не має. Таким чином, дане покриття було нанесене на поверхню поршнів, що знаходились в експлуатації, а після нанесення даного покриття на поверхню поршнів, вони не перебували в експлуатації.

Таким чином, судовою експертизою було встановлено, що надані на дослідження поршні перебували у використанні, що суперечить тендерній документації.

Крім того, як вже було зазначено, судовою експертизою було встановлено, що поставлені відповідачем поршні були виготовлені у 2016 році.

Посилання відповідача щодо того, що на дослідження експерту могли бути надані інші поршні, ніж ті, що були поставлені останнім є лише припущеннями та не підтверджується доказами, наявними в матеріалах справи.

Доказів того, що на експертизу позивачем були надані інші поршні, відповідачем до суду не надано.

Щодо тверджень відповідача, щодо того що поршні, які були поставлені останнім, знаходились у коморі разом з іншими поршнями, які були поставлені іншим постачальником, а саме ТОВ "Ейвім", то суд зазначає наступне.

По-перше, відповідач мав право перевірити відповідність поршнів, які перебувають на зберіганні у позивача, поршням, які були поставлені відповідачем, в той час, як відповідні дії останнім вчинені не були.

По-друге, відповідачем не надано доказів на підтвердження того, що поршні надані на дослідження є продукцією, яка поставлялась іншим постачальником, а саме ТОВ "Ейвім", а не відповідачем, оскільки як вбачається, відповідний договір між позивачем та ТОВ "Ейвім" було укладено 08.02.2017 року (а.с. 50, том 2), тобто після складання акту про фактичну якість та комплектність продукції, яка була поставлена відповідачем, що також спростовує доводи відповідача .

Також суд зауважує, що посилання відповідача на те, що поставлені останнім поршні зберігалися разом із поршнями, які були поставлені іншим постачальником також спростовуються довідкою (а.с. 155, том 3), в якій зазначено про те, що в коморі позивача зберігаються поршень верхній Д100.04.002-7 - 52 штуки та поршень нижній Д100.04.001.5 - 22 штуки, в той час, як заміні підлягають поршень верхній Д100.04.002-7 в кількості 49 шт. та поршень нижній Д100.04.001.5 в кількості 21 шт.

Тобто у вищезазначеній довідці не вказано, що поршні, поставлені відповідачем, зберігалися разом з поршнями іншого постачальника.

Отже в даному випадку, як актом так і висновком експерта було встановлено, що поршні мають дублююче маркування, вага маркування відрізняється від фактичної ваги, встановлено сліди механічного пошкодження, що також підтверджує, що на дослідженні експерта перебували поршні, поставлені відповідачем.

Щодо заперечень відповідача, які викладені у зауваженнях на акт від 07.02.2017 року стосовно того, що виявлені пошкодження не впливають на роботу поршнів, суд зазначає наступне.

Умовами договору, специфікацією та кресленнями були визначені вимоги до якості та комплектності продукції, яка поставляється відповідачем, у зв`язку з чим відповідач мав керуватись саме цими умовами.

Крім того суд зауважує, що п. 2.2 договору було передбачено, що підтвердженням якості з боку відповідача є декларація про відповідність та паспорт якості.

Проте, в матеріалах справи відсутня декларація про відповідність на поставлені відповідачем поршні.

Як вже було зазначено вище, пунктом 11.3 договору визначено, що у разі поставки продукції, що не відповідає по якості вимогам даного договору, відповідач зобов`язаний за свій рахунок замінити її на продукцію належної якості у термін, що не перевищує 20 діб, а також сплатити позивачу штраф у розмірі 20% від вартості поставленої продукції неналежної якості.

Судом встановлено, що 49 поршнів верхніх та 21 поршнів нижніх не відповідають вимогам креслень, як то передбачено Пунктом 2.1 Договору, відповідно до якого якість товару, який постачається, повинна відповідати кресленням по специфікації № 1 (додаток № 1).

Актом про якість та комплектність продукції від 07.02.2017 року та висновком експерта було встановлено, що маркування на вищезазначених поршнях не відповідає п. 30 інструкції креслень, 14 поршнів мають пошкодження та вага, зазначена у маркуванні є відмінною від фактичної ваги поршнів. Крім того встановлено, що поршні перебували у використанні, що є порушенням тендерної документації.

Відповідно до ч. 1 ст. 73 ГПК України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Відповідно до ч. 1 ст. 74 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Відповідно до ч. 1 ст. 86 ГПК України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Крім того суд вважає за необхідне зазначити, що після ратифікації Верховною радою України Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, остання, відповідно до статті 9 Конституції України набула статусу частини національного законодавства.

З прийняттям у 2006 році Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», Конвенція та практика Суду застосовується судами України як джерело права.

Як зазначено у рішенні по справі "Серявін та інші проти України" від 10.02.2010 року, заява № 4909/04, що суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобовязує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент.

Таким чином, наявними в матеріалах справи доказами підтверджується поставка відповідачем продукції, яка не відповідає вимогам креслень та відповідно умовам договору та тендерній документації, у зв`язку з чим вимога позивача про зобов`язання відповідача за свій рахунок замінити неякісну продукцію на продукцію належної якості, а саме 49 поршнів верхніх та 21 поршень нижні відповідає умовам п. 11.3 договору та вимогам законодавства, у зв`язку з чим підлягає задоволенню.

Щодо вимоги позивача про сплату штрафу у розмірі 47594,40 грн., суд зазначає наступне.

Як вже було зазначено, пунктом 11.3 договору визначено, що у разі поставки продукції, що не відповідає по якості вимогам даного договору, відповідач зобов`язаний за свій рахунок замінити її на продукцію належної якості у термін, що не перевищує 20 діб, а також сплатити позивачу штраф у розмірі 20% від вартості поставленої продукції неналежної якості.

Таким чином, умовами договору сторони передбачили нарахування штрафу у розмірі 20% від вартості поставленої продукції неналежної якості.

Відповідно до ст. 611 ЦК одним з наслідків порушення зобов`язань є сплата неустойки, розмір якої встановлюється договором або актом цивільного законодавства.

Згідно зі ст. 549 ЦК України неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов`язання. Штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов`язання.

Як вбачається з матеріалів справи, вартість поршня становить 3399,60 грн.

Як вже було встановлено судом, кількість неякісних поршнів, які були поставлені відповідачем складає 49 верхніх поршнів та 21 нижніх поршні.

Тобто 20% штрафу за поставку 49 неякісних верхніх поршнів вартістю 3399,60 грн. кожний становить = 33316,08 грн.

В свою чергу 20% штрафу за поставку 21неякісних нижніх поршнів вартістю 3399,60 грн. кожний становить =14278,32 грн.

Отже загальна сума штрафу, який підлягає до стягнення з відповідача складає 47594,40 грн.

Враховуючи вищенаведене та порушення відповідачем умов договору та діючого законодавства, суд дійшов висновку, що вимога позивача про стягнення з відповідача 20% штрафу за поставку неякісною продукції у розмірі 47594,40 грн. є правомірною, обґрунтованою та такою, що підлягає задоволенню.

Відповідно до ч. 1 ст. 123 ГПК України, судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи.

Відповідно до п. 2 ч. 3 ст. 123 ГПК України, до витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать зокрема витрати пов`язані із залученням свідків, спеціалістів, перекладачів, експертів та проведенням експертизи.

Відповідно до ч. 4 ст. 129 ГПК України, інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи, покладаються: у разі задоволення позову - на відповідача; у разі відмови в позові - на позивача; у разі часткового задоволення позову - на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Як вбачається з матеріалів справи, судом було призначено у справі судову експертизу, витрати по оплаті якої покладено на позивача.

Відповідно до доказів, наявних в матеріалах справи, а саме акту здачі-приймання висновку судових експертиз, вартість судової експертизи, яка була оплачена позивачем становила - 26941,20 грн.

Враховуючи задоволення позову в повному обсязі, суд вважає за необхідне на підставі ч. 4 ст. 129 ГПК України покласти витрати на проведення експертизи на відповідача у розмірі 26941,20 грн.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 129 ГПК України, судовий збір покладається у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав, - на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Таким чином, судовий збір у даній справі покладається на відповідача в розмірі 3200,00 грн.

Керуючись ст. ст. 6, 8, 19, 124, 129 Конституції України; статтями 73, 74, 86, 129, 183, 236-238, 240-241 Господарського процесуального кодексу України, суд -

ВИРІШИВ:

Позовні вимоги задовольнити повністю.

Зобов`язати Товариство з обмеженою відповідальністю «Експотрейд Компані» (61001, м. Харків, провулок Мало-Панасівський, 4/7, , п/р НОМЕР_1 у АТ «Укрсіббанк», МФО 351005) за свій рахунок замінити неякісну продукцію на продукцію належної якості, а саме 49 верхніх поршнів, 21 нижній поршень.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Експотрейд Компані» (61001, м. Харків, провулок Мало-Панасівський, 4/7, , п/р НОМЕР_1 у АТ «Укрсіббанк», МФО 351005) на користь Публічного акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі регіональної філії «Одеська залізниця» (65012, м. Одеса, вул.. Пантелеймонівська, 19, , п/р НОМЕР_2 в філії Одеське управління АТ «Ощадбанк», МФО 328845) 47594,40 грн. штрафу та 3200,00 грн. витрат зі сплати судового збору та 26941,20 грн. витрат на проведення експертизи.

Видати накази після набрання рішенням законної сили.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду (ч.1,2 ст.241 ГПК України). Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення. Якщо у судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення. Згідно ст.257 ГПК України, апеляційна скарга подається безпосередньо до суду апеляційної інстанції. Відповідно до п.17.5 Перехідних положень ГПК України, до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні та касаційні скарги подаються учасниками справи до або через відповідні суди, а матеріали справ витребовуються та надсилаються судами за правилами, що діяли до набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Позивач Публічне акціонерне товариство «Українська залізниця» в особі регіональної філії «Одеська залізниця» (65012, м. Одеса, вул.. Пантелеймонівська, 19, , п/р НОМЕР_2 в філії Одеське управління АТ «Ощадбанк», МФО 328845).

Відповідач - Товариство з обмеженою відповідальністю «Експотрейд Компані» (61001, м. Харків, провулок Мало-Панасівський, 4/7, , п/р НОМЕР_1 у АТ «Укрсіббанк», МФО 351005).

Інформація по справі може бути одержана зі сторінки на офіційному веб-порталі судової влади України в мережі Інтернет за веб-адресою http://court.gov.ua/.

Повне рішення складено "18" вересня 2019 р.

Суддя Н.С. Добреля