ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"18" вересня 2019 р. Справа№ 925/460/17

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Мальченко А.О.

суддів: Дикунської С.Я.

Жук Г.А.

при секретарі судового засідання Найченко А.М.,

розглянувши матеріали апеляційної скарги Об`єднаного садівничого товариства «Славутич»

на рішення Господарського суду Черкаської області від 19.06.2017

у справі № 925/460/17 (суддя Скиба Г.М.)

за позовом Фізичної особи-підприємця Пушкарського В`ячеслава Євгенійовича

до Об`єднаного садівничого товариства «Славутич»

про стягнення 519 333,21 грн заборгованості та санкцій

за участю представників учасників справи згідно протоколу судового засідання,

ВСТАНОВИВ:

Фізична особа-підприємець Пушкарський В`ячеслав Євгенійович (далі - ФОП Пушкарський В.Є., позивач) звернувся до Господарського суду Черкаської області з позовом до Об`єднаного садівничого товариства «Славутич» (далі - ОСТ «Славутич», відповідач) про стягнення 519 333,21 грн, з яких 264 000,00 грн основного боргу, 164 604,00 грн інфляційних втрат, 17 489,10 грн 3% річних та 73 240,11 грн пені, посилаючись на неналежне виконання зобов`язань за договором генпідряду №1 від 01.12.2014 (далі - договір) в частині розрахунків за виконані позивачем роботи по захисту та укріпленню земель від підтоплення ОСТ «Славутич» на території Коробівської сільської ради.

Рішенням Господарського суду Черкаської області від 19.06.2017 позовні вимоги задоволено частково, стягнуто з ОСТ «Славутич» на користь ФОП Пушкарського В.Є . 264 000,00 грн основного боргу, 164 604,00 грн інфляційних втрат, 17 489,10 грн 3% річних, 6 691,40 грн судового збору, в решті позовних вимог відмовлено.

Ухвалюючи рішення, суд першої інстанції виходив з того, що позивачем виконано, а відповідачем прийнято без будь-яких зауважень роботи на загальну суму 264 000,00 грн, однак, останній за виконані роботи не розрахувався; заперечення відповідача про відсутність проектної документації є безпідставними, оскільки обов`язок надати таку документацію лежить на замовнику (відповідачеві), і документація має бути повернута замовнику після закінчення робіт, а також спростовується постановою прокуратури про перевірку проектної документації на виконання робіт; твердження відповідача про необхідність оформлення акту передачі форми №2 виконаних робіт (п. 3.1. договору) спростовується тим, що така форма договором не встановлена, а дані відносини не є відносинами з капітального будівництва з оформленням актів КБ-2в, КБ-3 відповідно до вимог ДБН про об`єми та кошторисами виконаних підрядних робіт; спірна земельна ділянка в ОСТ «Славутич» не віднесена до земель водного фонду, у зв`язку з чим оформлення окремих дозволів на здійснення гідротехнічних робіт чи будівництво гідротехнічних споруд на вказаній земельній ділянці законодавством не передбачено; за неведених обставин суд визнав обґрунтованими вимоги про стягнення заборгованості, 3% річних та інфляційних втрат. Разом з тим, враховуючи, що забезпечення виконання зобов`язання у виді неустойки не оформлено між сторонами письмовим договором, суд визнав необґрунтованою вимогу про стягнення пені.

Не погоджуючись із вказаним рішенням, ОСТ «Славутич» звернулось до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, у якій просило скасувати оскаржуване рішення в частині задоволення позову та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

Апеляційну скаргу мотивовано тим, що рішення суду першої інстанції є необґрунтованим, прийнятим за неповного з`ясування обставин, що мають значення для справи, з неправильним застосуванням норм матеріального права та з порушенням норм процесуального права, у зв`язку з чим висновки суду не відповідають дійсним обставинам справи.

Обґрунтовуючи апеляційну скаргу, відповідач вказував на неврахування судом тих обставин, що голова правління ОСТ «Славутич» не був уповноважений на укладення договору та передчасно підписав проміжний акт від 02.02.2015, яким були лише задекларовані гідротехнічні роботи з намиву піску, які мали бути виконані до грудня 2015 року; судом зроблено суперечливі посилання на наявність у сторін робочого проекту будівництва та реконструкції існуючих відкритих каналів; судом з порушенням предмету судового розгляду неправильно розтлумачено окремі положення договору щодо відсутності господарських відносин з капітального будівництва та недоцільності підписання акту форми №2 КБ-2в; позивач ввів в оману голову правління ОСТ «Славутич» та шляхом обману підписав невстановленої форми акт виконаних робіт від 02.02.2015, в якому кульковою ручкою вписав надумані обсяги гідротехнічних робіт по намиву піску; судом не враховано та безпідставно відхилено подану відповідачем довідку метеостанції м. Золотоноша про погодні умови, за яких неможливо було виконати обсяг робіт, вказаний в акті; судом не надано належної оцінки акту ревізійної комісії №3 від 08.02.2015, в якому встановлено відсутність будь-яких гідротехнічних робіт з осушення земельних ділянок відповідача; доказів того, що позивач за складних погодних умов дійсно проводив гідротехнічні роботи по осушенню заболоченості земель та намиву піску матеріали справи не містять; суд за відсутності належних доказів зробив висновок про наявність у сторін погодженої проектно-кошторисної документації, а постанова прокуратури Черкаської області, на яку при цьому послався суд, не є судовим рішенням у кримінальному провадженні та не може встановлювати преюдиційні обставини; судом не надано оцінки в оскаржуваному рішенні протоколу технічної ради Черкаського обласного управління водних ресурсів від 25.12.2014 №12 про повернення проектної документації ОСТ «Славутич» на доопрацювання; позивачем не надано жодних карт намиву піску в кількості 12000 куб.м, з яких можливо було б зробити достовірний висновок про фактичне виконання ним робіт та пересвідчитися в наявності точних площ осушення земель; в матеріалах справи відсутні докази стосовно здійснення на об`єкті технічного нагляду у відповідності до вимог п. 12.4 договору.

Також, як стверджує апелянт, судом не враховано відсутність в матеріалах справи доказів на виконання умов договору, якими передбачено, що початок робіт фіксується актом; замовник передає до початку робіт генпідряднику дозвіл на їх виконання та картограму виконання земляних робіт на об`єкті; здавання-приймання робіт оформлюється актом здачі об`єкта в експлуатацію; порядок та черговість здачі об`єкта, обов`язки сторін визначаються наказом, який складає замовник і погоджує генпідрядник.

Крім того, в порушення вимог процесуального права судом не було вирішено по суті клопотання відповідача про витребування доказів у Черкаського обласного управління водних ресурсів та безпідставно відхилено клопотання про витребування доказів у Золотоніського відділу поліції ГУНП в Черкаській області; не вказано підстав для відмови у вирішенні порушеного відповідачем питання щодо проведення судової будівельно-технічної землевпорядної експертизи; головуючий суддя відмовився розглядати заявлений відповідачем відвід, пославшись на його необґрунтованість, процесуальні недоліки та, не виходивши до нарадчої кімнати з приводу вирішення заявленого відводу, одразу після виходу з нарадчої кімнати оголосив вступну та резолютивну частини оскаржуваного рішення.

Відповідно до Протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями апеляційну скаргу ОСТ «Славутич» у справі №925/460/17 передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючого судді Отрюха Б.В, суддів Гончарова С.А., Тищенко А.І.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 10.07.2017 апеляційну скаргу ОСТ «Славутич» прийнято до провадження та призначено до розгляду на 01.08.2017.

Позивач скористався правом, наданим статтею 263 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України), надав відзив на апеляційну скаргу, в якому просив залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення Господарського суду Черкаської області - без змін.

Заперечуючи проти задоволення апеляційної скарги, позивач наголошував на тому, що судом правильно встановлено такі обставини, як існування між сторонами договірних відносин на підставі договору генпідряду №1 від 01.12.2014, виконання позивачем робіт із захисту земель від підтоплення ОСТ «Славутич» із розрахунку 22 грн за 1 кв.м, що підтверджується актом здачі-прийомки виконаних робіт, в якому відсутні будь-які зауваження щодо якості, кількості та строків виконаних робіт, а також факт нездійснення відповідачем оплати за виконані роботи; доводи апелянта про відсутність повноважень у голови правління ОСТ «Славутич» на укладення договору спростовуються відомостями з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, відповідно до якого керівником та підписантом є ОСОБА_2 та відсутні відомості про наявність обмежень щодо здійснення ним представництва інтересів ОСТ «Славутич»; відповідач не надав в якості доказу прибутково-видатковий кошторис ОСТ «Славутич», а тому посилання апелянта на перевищення повноважень керівником відповідача при підписанні договору та акту здачі-прийомки виконаних робіт є безпідставними; відповідач не оспорював договір, не скориставшись правом на подання відповідного позову (зустрічного позову); національний стандарт України (ДСТУ) із ціноутворення в будівництві, зокрема, ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва» та застосування визначених ним примірних форм №КБ-2в (акт приймання виконаних робіт) та №КБ-3 (довідка про вартість виконаних будівельних робіт) не є обов`язковим для сторін даного спору; позивач позбавлений можливості надати суду проектно-технічну документацію, оскільки у відповідності до умов договору така документація була повернута замовнику; відповідачем у письмовому вигляді перелік питань, які мають бути роз`яснені експертом не подавалось, а звернення до суду з клопотанням про призначення експертизи в останній день строку вирішення господарського спору, на думку позивача, має наслідком затягування судового процесу та порушує право позивача на розумний строк розгляду його справи.

У судовому засіданні, призначеному на 01.08.2017, представник відповідача подав клопотання про призначення судової будівельно-технічної експертизи.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 01.08.2017 розгляд апеляційної скарги ОСТ «Славутич» відкладено на 15.08.2017.

Розпорядженням начальника управління Київського апеляційного господарського суду від 15.08.2017 № 09-53/3194/17, у зв`язку із перебуванням судді Гончарова С.А., який не є головуючим суддею (суддею-доповідачем), у відпустці, відповідно до підпунктів 2.3.25., 2.3.49. пункту 2.3. Положення про автоматизовану систему документообігу суду, призначено повторний автоматизований розподіл справи № 925/460/17.

Відповідно до Протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями, апеляційну скаргу ОСТ «Славутич» у справі №925/460/17 передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючого судді Отрюха Б.В., суддів Михальської Ю.Б., Тищенко А.І.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 15.08.2017 апеляційну скаргу ОСТ «Славутич» прийнято до провадження вищевказаним складом суду.

15.08.2018 через відділ забезпечення документообігу суду та моніторингу виконання документів Київського апеляційного господарського суду від представника позивача надійшли заперечення проти клопотання про призначення судової експертизи, а від представника відповідача надійшло клопотання про відкладення розгляду справи та клопотання про зупинення провадження у справі.

У судовому засіданні, призначеному на 15.08.2017, представник відповідача підтримав клопотання про відкладення розгляду справи.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 15.08.2017 розгляд апеляційної скарги ОСТ «Славутич» відкладено на 10.10.2017.

10.10.2017 через відділ забезпечення документообігу суду та моніторингу виконання документів Київського апеляційного господарського суду від представника відповідача надійшло клопотання про зупинення провадження у справі.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 10.10.2017 продовжено строк вирішення спору, розгляд апеляційної скарги ОСТ «Славутич» відкладено на 26.10.2017.

26.10.2017 через відділ забезпечення документообігу суду та моніторингу виконання документів Київського апеляційного господарського суду від представника позивача надійшло клопотання про відкладення розгляду справи у зв`язку з хворобою представника позивача.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 26.10.2017 відмовлено в задоволенні клопотання ФОП Пушкарського В.Є. про відкладення розгляду справи, клопотання ОСТ «Славутич» про зупинення провадження у справі задоволено, зупинено провадження у справі №925/460/17 до набрання законної сили рішення у справі № 925/984/17 за позовом ОСТ «Славутич» до ФОП Пушкарського В.Є . про визнання недійсним договору генпідряду від 01.12.2014 №1, зобов`язано сторін у справі після розгляду справи №925/984/17 надати Київському апеляційному господарському суду прийняті по вказаній справі процесуальні документи (ухвали, рішення).

У зв`язку з розпочатою процедурою ліквідації та припиненням здійснення правосуддя Київським апеляційним господарським судом матеріали справи було передано до новоутвореного Північного апеляційного господарського суду.

Згідно з Витягом з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 22.11.2018 апеляційну скаргу ОСТ «Славутич» передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючого судді Мальченко А.О., суддів Жук Г.А., Дикунської С.Я.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 27.11.2018 апеляційну скаргу ОСТ «Славутич» на рішення Господарського суду Черкаської області від 19.06.2017 у справі № 925/460/17 прийнято до провадження Північним апеляційним господарським судом, зобов`язано учасників справи повідомити Північний апеляційний господарський суд про результати набрання законної сили рішенням у справі № 925/984/17 за позовом ОСТ «Славутич» до ФОП Пушкарського В. Є. про визнання недійсним договору генпідряду №1 від 01.12.2014.

22.04.2019 Північним апеляційним господарським судом направлено запити щодо надання вказаної інформації.

10.07.2019 через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від позивача надійшло повідомлення про усунення обставин, що викликали його зупинення, а саме, набрання рішенням Господарського суду Черкаської області у справі №925/984/17 законної сили.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 11.07.2019 поновлено апеляційне провадження у справі № 925/460/17, розгляд апеляційної скарги призначено на 18.09.2019.

18.09.2019 через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від відповідача надійшли клопотання про призначення у справі судової будівельно-технічної експертизи та клопотання про витребування доказів.

У судове засідання позивач не з`явився, свого уповноваженого представника не направив, про місце, день та час розгляду даної справи був повідомлений належним чином, про що свідчить поштове повідомлення про вручення поштового відправлення.

Згідно з ч. 1, 3 ст. 202 ГПК України неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час та місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті.

Відповідно до ч. 12 ст. 270 ГПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає її розгляду.

Згідно з правовою позицією, викладеною Верховним Судом у постанові від 24.01.2018 у справі №907/425/16, відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду, основною умовою для якого є не відсутність у судовому засіданні представника сторони, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні.

Обговоривши питання щодо можливості розгляду апеляційної скарги за відсутності представника позивача, судова колегія, порадившись на місці, ухвалила здійснити розгляд скарги за його відсутності.

У судовому засіданні представник відповідача підтримав подане клопотання про призначення у справі судової будівельно-технічної експертизи, проведення якої просив доручити Черкаському відділенню Київського НДІСЕ та на вирішення якої просив поставити наступні питання:

- Які реальні обсяги гідромеханізованих робіт за договором від 01.12.2014 (по намиву піску) були фактично виконані ФОП Пушкарський В.Є. за період з 01.12.2014 по 02.02.2015 в межах земельної ділянки ОСТ «Славутич»?

- Чи підтверджується документально або в інший спосіб наведений в Акті приймання-передачі від 02.02.2015 обсяг намитого піску в кількості 12000 куб.м реальному обсягу намитого за той період піску на майданчику ОСТ «Славутич»?

- Чи відповідають вказані в акті від 02.02.2015 обсяги виконаних робіт (щодо намивання піску в кількості 12000 куб.м.) реальним обсягам робіт, визначених проектно-технічною документацією ОСТ «Славутич»?

- Чи документально підтверджується виконання плаваючим земснарядом ФОП Пушкарського В. Є . УПМ-2 зафіксований в Акті від 02.02.2015 обсяг гідромеханізованих робіт з намивання піску на землях ОСТ «Славутич» в адмінмежах Коробівської сільської ради Золотоніського р-ну Черкаської області протягом грудня 2014 року - січня 2015 року?

- Чи можливе виконання плаваючим земснарядом УПМ-2 ФОП Пушкарського В.Є . гідромеханізованих робіт з намиву піску в кількості 12000 куб.м в грудні 2014 року - січні 2015 року за наявних погодних умов вказаного зимового періоду 2015 року та чи підтверджується заявлена в Акті від 02.02.2015 кількість піску в межах земельної ділянки ОСТ «Славутич» за вказаний період?

- Чи допущені порушення вимог інструктивної та нормативної документації (ДБН) щодо здавання-приймання гідромеханізованих робіт під час оформлення ФОП Пушкарський В.Є. та ОСТ «Славутич» Акту приймання-передачі виконаних робіт від 02.02.2015 (по намиванню піску в кількості 12000 куб.м)?

Поставивши на обговорення клопотання відповідача про призначення у справі судової будівельно-технічної експертизи, колегія суддів, порадившись, дійшла висновку про відмову в його задоволенні з огляду на наступне.

За приписами частини 1 статті 99 ГПК України суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов:

1) для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо;

2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.

Відповідно до статті 1 Закону України «Про судову експертизу» судова експертиза - це дослідження експертом на основі спеціальних знань матеріальних об`єктів, явищ і процесів, які містять інформацію про обставини справи, що перебуває у провадженні, зокрема, суду.

Судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування.

Колегія суддів апеляційного господарського суду вважає клопотання відповідача про призначення судової будівельно-технічної експертизи у справі необґрунтованим та безпідставним з огляду на те, що матеріали справи містять достатню кількість доказів для повного та об`єктивного вирішення спору, подані сторонами докази, як в обґрунтування позовних вимог, так і на їх спростування, не є взаємно суперечливими, а тому їх оцінку та встановлення обставин, які входять до предмету доказування в даній справі може бути здійснено без призначення відповідної судової експертизи.

При цьому, на переконання колегії суддів, час, який сплив з моменту підписання спірного акту виконаних робіт від 02.02.2015, виключає можливість надання експертом відповідей на запропоновані відповідачем питання.

Колегія суддів звертає увагу, що аналогічне клопотання відповідача про призначення у справі судової будівельно-технічної експертизи (а.с. 166-168, т. 1) не було вирішено попереднім складом суду апеляційної інстанції, у зв`язку з чим суд відмовляє у його задоволенні з аналогічних підстав.

Також у судовому засіданні представник скаржника підтримав подане ним клопотання про витребування доказів, просив його задовольнити та витребувати у позивача в якості письмових доказів (для проведення судової будівельно-технічної експертизи та з`ясування обставин виконання гідромеханізованих робіт) у даній справі оригінали, або належним чином засвідчені копії первинних документів, а саме: довідку з вичерпним переліком робіт, які фактично виконані ФОП Пушкарським В.Є. на виконання договору генпідряду №1 від 01.12.2014 на земельній ділянці ОСТ «Славутич», чи водному плесі поблизу садівничого товариства; первинні документи щодо виконання цих робіт, зокрема, щодо використання техніки та робочої сили, придбання паливно-мастильних матеріалів, які слугували підставою для складення акту №1 здачі-прийомки виконаних робіт (послуг) від 02.02.2015 до спірного договору, а також карту намиву піску на ділянці ОСТ «Славутич».

Поставивши на обговорення заявлене відповідачем клопотання про витребування доказів, порадившись, колегія суддів ухвалила в його задоволенні відмовити з огляду на його необґрунтованість, оскільки проведення експертизи у даній справі суд вважає недоцільним, а надання первинних документів щодо виконання спірних робіт покладається на позивача, який в силу вимог статті 13 ГПК України повинен довести обставини, які мають значення для справи і на які він посилається як на підставу своїх вимог. При цьому, кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.

Крім того, колегія суддів зазначає, що за приписами ч.ч. 1-3 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.

У вирішенні питань щодо прийняття додаткових доказів суд апеляційної інстанції повинен повно і всебічно з`ясовувати причини їх неподання з урахуванням конкретних обставин справи і об`єктивно оцінити поважність цих причин. При цьому, обґрунтування неможливості подання доказів суду першої інстанції згідно із зазначеною нормою ГПК покладається саме на заявника (скаржника), а апеляційний господарський суд лише перевіряє та оцінює їх поважність і не зобов`язаний самостійно з`ясовувати відповідні причини. У разі прийняття додаткових доказів у постанові апеляційної інстанції мають зазначатися підстави такого прийняття.

Разом з тим, відповідне клопотання відповідачем суду першої інстанції не заявлялось, а у даному клопотанні не наведено поважності причин його неподання під час розгляду справи місцевим господарським судом.

У судовому засіданні представник та керівник відповідача підтримали доводи апеляційної скарги, просили її задовольнити, рішення Господарського суду Черкаської області скасувати та постановити нове, яким у задоволенні позовних вимог відмовити повністю.

18.09.2019 у судовому засіданні колегією суддів апеляційного господарського суду було оголошено вступну та резолютивну частини постанови господарського суду апеляційної інстанції.

Колегія суддів, обговоривши доводи апеляційної скарги, заслухавши пояснення представника та керівника апелянта, дослідивши матеріали справи, перевіривши правильність застосування господарським судом при прийнятті оскаржуваного рішення норм матеріального та процесуального права, дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено місцевим господарським судом, 01.12.2014 між ОСТ «Славутич» (у тексті договору - замовник) та ФОП Пушкарським В.Є. (у тексті договору - генпідрядник) було укладено договір генпідряду №1, предметом якого є виконання генпідрядником робіт по об`єкту: захист земель від підтоплення, затоплення, заболочення ОСТ «Славутич» в обсягах за фактично виконані об`єми (пункт 1.1 договору).

Пунктом 2.1. договору встановлено, що генпідрядник відповідає перед замовником за виконання умов договору, здійснює управління та загальний контроль за виконанням договірних зобов`язань, координує хід виконаних робіт.

Генпідрядник виконує усі передбачені договором роботи, усуває недоробки, які можуть виникнути в процесі виконання робіт, крім бульдозерних та екскаваторних робіт.

Генпідрядник забезпечує підтримку необхідних санітарно-гігієнічних протипожежних, природоохоронних умов на майданчику, здійснює контроль за виконанням робіт та дотримання законодавства з охорони праці.

Генпідрядник організовує охорону на території виконання робіт.

Замовник зобов`язується:

- передати до початку робіт генпідряднику в установленому порядку проектно-кошторисну документацію та дозвіл на виконання гідромеханізованих робіт та картограму виконання земельних робіт на об`єкті;

- забезпечує безпосереднє фінансування робіт;

- виносить в натуру і передає по акту репер та границі згідно з закріпленими межами землі та картами намиву;

- сплачує генпідряднику витрати на демонтаж, перевезення та монтаж земснаряда, матеріалів, труб, обладнання плавзасобів та технічних технологічних механізмів і побутових приміщень.

У п. 3.1. договору сторони погодили, що замовник сплачує генпідряднику фактичну вартість виконаних робіт згідно з актом передачі форми №2 із розрахунку 22,00 грн за 1 куб. м. намитого піску.

Згідно з п. 4.1 договору терміни виконання робіт встановлені з листопада 2014 року по грудень 2015 року.

Початок робіт фіксується сторонами актом. Здача-приймання робіт після закінчення здійснюється у відповідності з умовами передбаченими статтею 9 цього договору.

Замовник забезпечує безперервне фінансування будівельних робіт (п. 5.1 договору).

Пунктом 5.2. договору сторони погодили, що замовник після підписання договору на протязі 3-х днів перераховує на розрахунковий рахунок аванс в сумі 10000,00 грн (необхідних для виконання підготовчих робіт).

Після відпрацювання субпідрядником першого авансу замовник перераховує генпідряднику другий аванс в розмірі 30000,00 грн і в подальшому розраховується по факту намиву (форма №2 згідно з угодою по закінченню робіт).

Акти виконаних робіт та довідку про виконані роботи готує генпідрядник, підписує і передає в термін не пізніше п`ятого числа наступного місяця уповноваженому представнику замовника для підпису (п. 5.3. договору).

Замовник до початку виконання робіт забезпечує своєчасну передачу генпідряднику проектної документації з відміткою "До виробництва" на кожному листку креслення (п. 6.1. договору).

Відповідно до п.п. 9.1., 9.2. договору генпідрядник забезпечує виконання усіх робіт у відповідності з проектною документацією та законодавством України.

Замовник здійснює контроль за відповідністю якості, обсягів і ціни виконаних робіт проекту, кошторису. При виявленні відхилень замовник видає генпідряднику розпорядження про їх усунення.

Згідно з п. 10.1. договору генпідрядник забезпечує повне, якісне і своєчасне ведення виконавчої документації, що передбачена спеціальними нормами і правилами, визначає осіб відповідальних за її ведення.

Здача-приймання робіт після закінчення робіт на об`єкті здійснюється у відповідності з діючими нормативними документами і оформлюється актом здачі об`єкту в експлуатацію. Порядок і черговість здачі об`єкту, обов`язки сторін визначаються наказом, який складає замовник і погоджує з генпідрядником (п. 11.1. договору).

При виявленні недоробок, що заважають освоєнню виробничих потужностей, складається перелік недоробок з визначенням термінів їх усунення. Роботи над недоробками до усунення не оплачуються (п. 11.2. договору).

Відповідно до п. 12.1. договору сторони погодились, що генпідрядник несе матеріальну відповідальність за збереження виконаних робіт, наслідки їх пошкодження або загибелі. Після підпису акту здачі об`єкту замовник відповідає за його збереження.

Згідно з п.п 13.1. 13.2. договору замовник може призупинити дію цього договору за таких обставин:

- відсутність коштів для фінансування робіт;

- виявлення недоцільності інвестування коштів на виконання робіт, у тому числі форс - мажорних обставин (непереборної сили), прорахунків в проекті, тощо.

При цьому замовник компенсує генпідряднику витрати по демонтажу та перевезенню земснаряда і супутніх матеріалів та обладнання на опорну виробничу базу генпідрядника (м. Черкаси).

Замовник попереджає генпідрядника про призупинення дії цього договору в письмовій формі.

За твердженням позивача, на виконання умов договору ФОП Пушкарським В.Є . виконано, а ОСТ «Славутич» згідно акта здачі-прийомки виконаних робіт (послуг) від 02.02.2015 прийнято без будь-яких зауважень роботи на загальну суму 264 000,00 грн, однак, останнім такі роботи не були оплачені, у зв`язку з чим у відповідача перед позивачем наявна заборгованість у вказаній сумі.

19.02.2016 позивач направив відповідачеві претензію з вимогою добровільно сплатити заборгованість за договором, що складається з основного боргу у розмірі 264 000,00 грн, а також 67 320 грн штрафних санкцій (а.с. 13-15, т. 1).

З огляду на те, що вказана вимога була залишена відповідачем без відповіді та задоволення, заборгованість перед позивачем не була погашена, останній звернувся з даним позовом до суду.

Статтею 11 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) визначено, що цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки; підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Даючи оцінку правовідносинам, що склались між сторонами в ході виконання вищевказаного договору, місцевий господарський суд правильно зазначив, що такий за своєю правовою природою є договором підряду, за яким, відповідно до частини 1 статті 837 ЦК України, одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові (частина 2 статті 837 ЦК України).

Статтею 627 ЦК України передбачено, що відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

У відповідності до статей 626, 629 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав і обов`язків. Договір є обов`язковим до виконання сторонами.

Отже, укладення ФОП Пушкарським В.Є . та ОСТ «Славутич» вищевказаного договору генпідряду було спрямоване на отримання останнім результатів виконаних робіт і одночасного обов`язку по здійсненню їх оплати.

При цьому, доводи апелянта про те, що вказаний договір було укладено від імені відповідача неуповноваженою особою колегія суддів відхиляє з огляду на те, що обставини щодо наявності у голови правління ОСТ «Славутич» Бедулі Ю.М. повноважень на укладення договору генпідряду №1 від 01.12.2014 були предметом розгляду у справі № 925/984/17, до набрання законної сили рішенням у якій було зупинено провадження у даній справі.

Так, рішенням Господарського суду Черкаської області від 01.10.2018, залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 27.06.2019 у справі № 925/984/17 було відмовлено у задоволенні позову ОСТ «Славутич» до ФОП Пушкарського В. Є. про визнання недійсним договору генпідряду №1 від 01.12.2014.

Відповідно до частини 4 ст. 75 ГПК України обставини, встановлені рішенням суду в господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

Одним з основних елементів верховенства права є принцип правової певності, який серед іншого передбачає, що рішення суду з будь-якої справи, яке набрало законної сили, не може бути поставлено під сумнів.

Так, преюдиційні факти є обов`язковими при вирішенні інших справ та не підлягають доказуванню, оскільки їх істинність встановлено у рішенні, у зв`язку з чим немає необхідності встановлювати їх знову, піддаючи сумніву істинність та стабільність судового акту, який набрав законної сили.

Норми статті 129-1 Конституції України визначають, що суд ухвалює рішення іменем України. Судове рішення є обов`язковим до виконання. Держава забезпечує виконання судового рішення у визначеному законом порядку. Контроль за виконанням судового рішення здійснює суд.

Відповідно до ст. 17 Закон України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику суду як джерело права.

Згідно з преамбулою та статтею 6 параграфу 1 Конвенції про захист прав та свобод людини, згідно рішення Європейського суду з прав людини від 25.07.02 у справі за заявою № 48553/99 «Совтрансавто-Холдінг» проти України», а також згідно з рішенням Європейського суду з прав людини від 28.10.99 у справі за заявою № 28342/95 «Брумареску проти Румунії» встановлено, що існує усталена судова практика конвенційних органів щодо визначення основним елементом верховенства права принципу правової певності, який передбачає серед іншого і те, що у будь-якому спорі рішення суду, яке вступило в законну силу, не може бути поставлено під сумнів.

Враховуючи, що рішення Господарського суду Черкаської області від 01.10.2018 у справі №925/984/17 залишене без змін за результатами апеляційного перегляду, набрало законної сили у встановленому ГПК України порядку, та беручи до уваги, що сторонами у вказаній справі є ті ж самі юридичні особи, що і у даній справі, колегія суддів дійшла висновку про те, що договір генпідряду №1 від 01.12.2014 є дійсним та таким, що підлягає виконанню.

За приписами статей 509, 526 ЦК України, статей 173, 193 Господарського кодексу України (надалі - ГК України) суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

Частиною четвертою статті 882 ЦК України передбачено, що передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформлюється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною. Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими.

Відповідно до статті 857 ЦК України робота, виконана підрядником, має відповідати умовам договору підряду, а у разі їх відсутності або неповноти - вимогам, що звичайно ставляться до роботи відповідного характеру. Виконана робота має відповідати якості, визначеній у договорі підряду, або вимогам, що звичайно ставляться, на момент передання її замовникові. Результат роботи в межах розумного строку має бути придатним для використання відповідно до договору підряду або для звичайного використання роботи такого характеру.

Згідно із статтею 858 ЦК України, якщо робота виконана підрядником з відступами від умов договору підряду, які погіршили роботу, або з іншими недоліками, які роблять її непридатною для використання відповідно до договору або для звичайного використання роботи такого характеру, замовник має право, якщо інше не встановлено договором або законом, за своїм вибором вимагати від підрядника: 1) безоплатного усунення недоліків у роботі в розумний строк; 2) пропорційного зменшення ціни роботи; 3) відшкодування своїх витрат на усунення недоліків, якщо право замовника усувати їх встановлено договором. Підрядник має право замість усунення недоліків роботи, за які він відповідає, безоплатно виконати роботу заново з відшкодуванням замовникові збитків, завданих простроченням виконання. У цьому разі замовник зобов`язаний повернути раніше передану йому роботу підрядникові, якщо за характером роботи таке повернення можливе. Якщо відступи у роботі від умов договору підряду або інші недоліки у роботі є істотними та такими, що не можуть бути усунені, або не були усунені у встановлений замовником розумний строк, замовник має право відмовитися від договору та вимагати відшкодування збитків.

Згідно зі ст. 854 ЦК України, якщо договором підряду не передбачена попередня оплата виконаної роботи або окремих її етапів, замовник зобов`язаний сплатити підрядникові обумовлену ціну після остаточної здачі роботи за умови, що роботу виконано належним чином і в погоджений строк або, за згодою замовника, - достроково.

Відповідно до ч. 1 ст. 530 ЦК України, якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Положеннями пунктів 5.1-5.3 договору сторони погодили, що замовник забезпечує безперервне фінансування будівельних робіт. Замовник після підписання договору на протязі 3-х днів перераховує на розрахунковий рахунок аванс в сумі 10000,00 грн (необхідних для виконання підготовчих робіт). Після відпрацювання субпідрядником першого авансу замовник перераховує генпідряднику другий аванс в розмірі 30 000,00 грн і в подальшому розраховується по факту намиву (форма №2 згідно з угодою по закінченню робіт). Акти виконаних робіт та довідку про виконані роботи готує генпідрядник, підписує і передає в термін не пізніше п`ятого числа наступного місяця уповноваженому представнику замовника для підпису.

Відповідно до частини 1 статті 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Згідно зі ст.ст. 76-77 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Колегія суддів зазначає, що факт здійснення господарської операції з виконання робіт підтверджується, зокрема, первинними бухгалтерськими документами.

Згідно зі ст. 1 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» (в редакції Закону України № 1724-VIII від 03.11.2016) первинний документ - це документ, який містить відомості про господарську операцію.

Підпунктом 2.1 пункту 2 Положення про документальне забезпечення записів у бухгалтерському обліку, затвердженого наказом Міністерства фінансів України № 88 від 24.05.1995 визначено, що первинні документи - це документи, створені у письмовій або електронній формі, які містять відомості про господарські операції, включаючи розпорядження та дозволи адміністрації (власника) на їх проведення.

Відповідно до ст. 9 Закону України «Про бухгалтерській облік та фінансову звітність в Україні» підставою для бухгалтерського обліку господарських операцій є первинні документи. Первинні та зведені облікові документи можуть бути складені у паперовій або в електронній формі та повинні мати такі обов`язкові реквізити: назву документа (форми); дату складання; назву підприємства, від імені якого складено документ; зміст та обсяг господарської операції, одиницю виміру господарської операції; посади осіб, відповідальних за здійснення господарської операції і правильність її оформлення; особистий підпис або інші дані, що дають змогу ідентифікувати особу, яка брала участь у здійсненні господарської операції.

Вказаний перелік обов`язкових реквізитів кореспондується з пунктом 2.4. Положення про документальне забезпечення записів у бухгалтерському обліку, згідно якого первинні документи повинні мати такі обов`язкові реквізити: найменування підприємства, установи, від імені яких складений документ, назва документа (форми), дата складання, зміст та обсяг господарської операції, одиниця виміру господарської операції (у натуральному та/або вартісному виразі), посади і прізвища осіб, відповідальних за здійснення господарської операції і правильність її оформлення, особистий підпис або інші дані, що дають змогу ідентифікувати особу, яка брала участь у здійсненні господарської операції.

Підпунктом 2.5 пункту 2 згаданого Положення передбачено, що документ має бути підписаний особисто, а підпис може бути скріплений печаткою.

При цьому, як було зазначено вище, умовами договору (п.п. 3.1, 5.3, 11.1) сторони погодили, що замовник сплачує генпідряднику фактичну вартість виконаних робіт згідно з актом передачі форми №2 із розрахунку 22,00 грн за 1 куб. м. намитого піску; акти виконаних робіт та довідку про виконані роботи готує генпідрядник, підписує і передає в термін не пізніше п`ятого числа наступного місяця уповноваженому представнику замовника для підпису; здача-приймання робіт після закінчення робіт на об`єкті здійснюється у відповідності з діючими нормативними документами і оформлюється актом здачі об`єкту в експлуатацію.

Колегія суддів звертає увагу, що типові форми первинних облікових документів у будівництві №КБ-2в «Акт приймання виконаних будівельних робіт» та №КБ-3 «Довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати» були затверджені наказом Міністерства регіонального розвитку та будівництва України від 04.12.2009 № 554, що діяв до 01.01.2014 та примірні форми первинних документів з обліку в будівництві, які мають використовуватися з 01.01.2014 під час проведення взаєморозрахунків за обсяги виконаних будівельних робіт встановлені Національним стандартом ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва», затвердженим наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 05.07.2013 №293.

Разом з тим, на підтвердження факту виконання робіт за договором позивачем надано лише акт невстановленої форми, а саме, Акт здачі-прийомки виконаних робіт (послуг) №1 від 02.02.2015 (а.с. 12, т. 1).

Як правильно зазначено судом першої інстанції, вказаний документ підписаний без зауважень та заперечень уповноваженими особами обох сторін, підписи яких скріплені печатками.

Однак, колегією суддів встановлено, що вказаний акт не відповідає примірній формі, затвердженій національним стандартом України із ціноутворення в будівництві ДСТУ БД.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва», а тому, на переконання колегії суддів, не може вважатися належним та допустимим доказом на підтвердження факту виконання позивачем робіт та прийняття їх відповідачем.

При цьому, суд апеляційної інстанції виходить з того, що факт здійснення господарської операції з виконання робіт у даному випадку має підтверджуватись саме первинними обліковими документами, складеними у відповідності до типових форм у будівництві №КБ-2в «Акт приймання виконаних будівельних робіт» та №КБ-3 «Довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати», про що свідчать в сукупності погоджені сторонами умови договору.

Крім того, з матеріалів справи вбачається, що позивачем не було надано ані місцевому господарському суду, ані суду апеляційної інстанції акту форми №2, в якому мали бути відображені виконані гідротехнічні роботи, а також довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати, складення якої також передбачено п. 5.3 договору.

При цьому, суд апеляційної інстанції звертає увагу, що згідно з положенням ст. 5 договору саме вказані документи є підставою для здійснення розрахунків за виконані роботи.

Колегія суддів також враховує, що у матеріалах справи відсутні будь-які відомості про введення об`єкту в експлуатацію, хоча у п. 11.1 договору чітко встановлено, що здача-приймання робіт після закінчення робіт на об`єкті оформлюється актом здачі об`єкту в експлуатацію.

Разом з тим, колегією суддів враховано відсутність у матеріалах справи доказів погодження між сторонами проектно-кошторисної документації, надання відповідачем дозволу на виконання гідромеханізованих робіт та картограми виконання земляних робіт на об`єкті, передання відповідачеві по акту реперу та границь згідно з закріпленими межами землі та картами намиву, складення сторонами акту про початок робіт, а також ведення генпідрядником виконавчої документації, як це передбачено у п.п. 2.1, 4.1, 10.1 договору.

Посилання позивача на те, що факт виготовлення робочого проекту будівництва та реконструкції існуючих відкритих каналів з паралельним гідронамивом прилеглої території на площі 38,2715 га встановлено у постанові Прокуратури Черкаської області про закриття кримінального провадження від 25.12.2015 (а.с. 84-85, т. 1), а факт перебування земснаряду УПМ-2, що належить ФОП Пушкарському В .Є. , та виконання таким устаткуванням робіт на території ОСТ «Славутич», підтверджується ухвалою Золотоніського міськрайонного суду Черкаської області (а.с. 86, т. 1), колегія суддів відхиляє, оскільки вказані документи не є рішеннями суду в господарській, цивільній або адміністративній справі, а відтак, не встановлюють преюдиційних обставин у відповідності до ч. 4 ст. 75 ГПК України.

Колегія суддів апеляційного господарського суду оцінює критично та відхиляє посилання позивача на надані ним копії договору про надання послуг від 26.11.2014, акта №1 приймання-передачі наданих послуг за договором №б/н від 26.11.2014, договору перевезення вантажу від 28.11.2014, акта №б/н від 02.12.2014 (а.с. 88-95, т. 1), з огляду на те, що факт надання 04.03.2015 позивачеві послуг по ремонту та технічному обслуговуванню належного йому земельного снаряду, а також перевезення 02.12.2014 відповідного снаряду разом з іншим обладнанням на територію ОСТ «Славутич», не може достовірно свідчити про факт виконання позивачем обумовлених договором генпідряду робіт по захисту земель від підтоплення, затоплення, заболочення.

З огляду на викладене, враховуючи відсутність належних, допустимих та достатніх доказів виконання позивачем робіт у відповідності до умов договору, колегія суддів вважає, що у відповідача перед позивачем не виник обов`язок здійснити оплату за виконані роботи на загальну суму 264 000,00 грн.

Статтею 129 Конституції України встановлено, що основними засадами судочинства є змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

За приписами частин 1, 3 статті 13 ГПК України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Обов`язок із доказування необхідно розуміти як закріплену в процесуальному та матеріальному законодавстві міру належної поведінки особи, що бере участь у судовому процесі, із збирання та надання доказів для підтвердження свого суб`єктивного права, що має за мету усунення невизначеності, яка виникає в правовідносинах у разі неможливості достовірно з`ясувати обставини, які мають значення для справи.

Водночас, саме позивач повинен довести обставини, на які він посилається як на підставу своїх вимог та які підтверджують факт порушення/невизнання його права відповідачем.

Відповідно до частини 1 статті 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

З огляду на встановлені обставини справи та вимоги законодавства, враховуючи недоведеність позивачем факту виконання робіт у відповідності до умов укладеного сторонами договору та порушення відповідачем зобов`язань з їх оплати, колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав для стягнення з ОСТ «Славутич» на користь ФОП Пушкарського В.Є . 264 000,00 грн основного боргу, а також 164 604,00 грн інфляційних втрат, 17 489,10 грн 3% річних та 73 240,11 грн пені, оскільки вказані вимоги є похідними від основної вимоги щодо оплати виконаних робіт, а право на їх стягнення є правовим наслідком порушення зобов`язання, факт наявності якого позивачем належними та допустимими доказами не доведений.

При цьому, суд апеляційної інстанції погоджується з доводами апеляційної скарги щодо порушення судом першої інстанції під час розгляду справи норм процесуального права, що на думку відповідача виявилось, зокрема, в діях суду щодо не вирішення заявленого відповідачем у відзиві на позовну заяву клопотання про витребування в якості доказів у Черкаського обласного управління водних ресурсів копій документів засідання технічної ради від 25.12.2014 щодо погодження робочого проекту.

Так, за приписами ч. 1 ст. 38 ГПК України в редакції, яка була чинна станом на час прийняття оскаржуваного рішення, сторона або прокурор у разі неможливості самостійно надати докази вправі подати клопотання про витребування господарським судом доказів.

Як вбачається з матеріалів справи, судом не було розглянуто та вирішено вищевказане клопотання відповідача, однак, на переконання колегії суддів, вказане процесуальне порушення не призвело до неправильного вирішення справи, оскільки наявність або відсутність в матеріалах справи документів засідання технічної ради Черкаського обласного управління водних ресурсів від 25.12.2014 не впливає на вирішення спору у даній справі.

Водночас, судова колегія відхиляє як безпідставні твердження скаржника про порушення судом першої інстанції під час розгляду справи норм процесуального права щодо безпідставного, на думку відповідача, відхилення клопотання про витребування у Золотоніського відділу поліції письмових відомостей про вилучення з території ОСТ «Славутич» земснаряду ФОП Пушкарського В.Є. та у ТОВ «МС Золотоніська механізація» відомостей про знаходження на відповідальному зберіганні на їх території протягом 2015-2016 р.р. земснаряду ФОП Пушкарського В.Є .

Так, відповідно до ч. 2 ст. 38 ГПК України в редакції, яка була чинна станом на час прийняття оскаржуваного рішення, у клопотанні повинно бути зазначено: 1) який доказ витребовується; 2) обставини, що перешкоджають його наданню; 3) підстави, з яких випливає, що цей доказ має підприємство чи організація; 4) обставини, які може підтвердити цей доказ.

Разом з тим, як правильно зазначив в оскаржуваному рішенні суд першої інстанції, вищевказані документи, які просив витребувати відповідач, не стосуються предмету спору та останнім не надано доказів звернення до зазначених організацій з відповідними запитами.

Також колегія суддів вважає безпідставними доводи апелянта щодо не наведення в оскаржуваному рішенні підстав для відмови у вирішенні порушеного відповідачем питання стосовно проведення судової будівельно-технічної землевпорядної експертизи, оскільки відповідного клопотання відповідачем не було подано, а заявлене в судовому засіданні клопотання про оголошення перерви у розгляді справи для підготовки до експертизи виконаних робіт судом правомірно відхилено з мотивів зловживання процесуальними правами та умисного затягування розгляду справи після 5 судових засідань.

Вказане також підтверджується відповідним технічним записом судового засідання від 19.06.2017, а тому доводи апелянта про те, що судом зазначено у рішенні недостовірні відомості про заявлення клопотання про відкладення розгляду справи для підготовки клопотання про призначення судової експертизи, не відповідають дійсності.

Також апелянт стверджує, що в порушення вимог процесуального права головуючий суддя відмовився розглядати заявлений відповідачем відвід, пославшись на його необґрунтованість, процесуальні недоліки та, не виходячи до нарадчої кімнати з приводу вирішення заявленого відводу, одразу після виходу з нарадчої кімнати оголосив вступну та резолютивну частини оскаржуваного рішення.

Згідно з ч.ч. 4, 5 ст. 20 ГПК України в редакції, яка була чинна станом на час прийняття оскаржуваного рішення, відвід повинен бути мотивованим, заявлятись у письмовій формі до початку вирішення спору. Заявляти відвід після цього можна лише у разі, якщо про підставу відводу сторона чи прокурор дізналися після початку розгляду справи по суті.

Питання про відвід судді вирішується в нарадчій кімнаті судом у тому складі, який розглядає справу, про що виноситься ухвала.

Як вбачається з матеріалів справи та, зокрема, підтверджується технічним записом судового засідання від 19.06.2017, представником відповідача після початку розгляду справи по суті, у зв`язку з відмовою суду у задоволенні поданих відповідачем клопотань, було заявлено відвід головуючому судді Скибі Г.М.

Однак, в порушення приписів ст. 20 ГПК України в редакції, яка була чинна станом на час прийняття оскаржуваного рішення, суд першої інстанції не виходив до нарадчої кімнати для вирішення вказаного відводу та відповідна ухвала за результатами його розгляду судом не прийнята.

Разом з тим, на переконання колегії суддів, вказане процесуальне порушення не призвело до неправильного вирішення справи, а тому суд апеляційної інстанції не вбачає необхідності скасування оскаржуваного рішення з цих підстав.

За приписами ч. 1 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

При цьому, враховуючи положення ч. 1 ст. 9 Конституції України та беручи до уваги ратифікацію Законом України від 17.07.1997 N475/97-ВР Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і Першого протоколу та протоколів N 2,4,7,11 до Конвенції та прийняття Закону України від 23.02.2006 «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», суди також повинні застосовувати Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод (Рим, 4 листопада 1950 року) та рішення Європейського суду з прав людини (надалі - ЄСПЛ) як джерело права.

Європейський суд з прав людини у справі «Проніна проти України» у рішенні від 18.07.2006 та у справі «Трофимчук проти України» у рішенні від 28.10.2010 зазначив, що пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент сторін. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень.

З урахуванням усіх фактичних обставин справи, встановлених місцевим господарським судом та судом апеляційної інстанції, інші доводи сторін, викладені в апеляційній скарзі та у відзиві на неї не заслуговують на увагу, оскільки не впливають на вирішення спору у даній справі.

Підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення, у відповідності до пунктів 1-4 частини 1 статті 277 ГПК України, є неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Колегія суддів, зважаючи на встановлене вище, дійшла висновку про те, що доводи скаржника знайшли своє часткове підтвердження матеріалами справи, оскільки висновки суду першої інстанції, викладені в оскаржуваному рішенні, не відповідають обставинам справи, у зв`язку з чим апеляційна скарга ОСТ «Славутич» підлягає задоволенню, а рішення Господарського суду Черкаської області від 19.06.2017 у справі №925/460/17 - скасуванню, з постановленням нового рішення про відмову у задоволенні позовних вимог.

У зв`язку з задоволенням апеляційної скарги та відмовою у задоволенні позовних вимог, судовий збір за розгляд справи судом першої інстанції та перегляд справи в суді апеляційної інстанції, на підставі ст. 129 ГПК України, покладається на позивача.

Керуючись ст. ст. 253-254, 269, 275-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Об`єднаного садівничого товариства «Славутич» на рішення Господарського суду Черкаської області від 19.06.2017 у справі №925/460/17 задовольнити.

2. Рішення Господарського суду Черкаської області від 19.06.2017 у справі №925/460/17 скасувати.

3. Ухвалити нове судове рішення, яким у задоволенні позову Фізичної особи-підприємця Пушкарського В`ячеслава Євгенійовича до Об`єднаного садівничого товариства «Славутич» про стягнення 519 333,21 грн заборгованості та санкцій відмовити повністю.

4. Стягнути з Фізичної особи-підприємця Пушкарського В`ячеслава Євгенійовича ( АДРЕСА_1 ; ідентифікаційний код НОМЕР_1 ) на користь Об`єднаного садівничого товариства «Славутич» (19772, Черкаська обл., Золотоніський район, село Коробівка; ідентифікаційний код 22798560) 8 569 (вісім тисяч п`ятсот шістдесят дев`ять) грн 00 коп. судового збору, сплаченого за подання апеляційної скарги.

5. Доручити Господарському суду Черкаської області видати наказ на виконання даної постанови.

6. Матеріали справи № 925/460/17 повернути до Господарського суду Черкаської області.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом 20 днів, відповідно до ст. ст. 286-291 ГПК України.

Повний текст постанови складено 23.09.2019.

Головуючий суддя А.О. Мальченко

Судді С.Я. Дикунська

Г.А. Жук