У Х В А Л А

23 вересня 2019 року м. Чернігівсправа № 927/831/18
Господарський суд Чернігівської області у складі судді Федоренка Ю.В., секретарі судового засідання Ткач І.В. розглянувши у відкритому судовому засіданні заяву представника позивача адвоката Дроздовського Л.П. про відвід судді у справі

за позовом: фізичної особи-підприємця Кудіненко Олени Василівни

до відповідача: фізичної особи-підприємця Курач Світлани Михайлівни

предмет спору: про припинення дій, що порушують авторське право та відшкодування збитків.

Представники сторін:

Від позивача: Дроздовський Л.П., адвокат.

Від відповідача: Притульська Л.В., адвокат.

Позивач звернувся до суду з позовом у якому просить зобов`язати ФОП Курач С.М. припинити здійснювати дії, що порушують авторське право ФОП Кудіненко О.В. та стягнути з відповідача збитки у розмірі 468000,00 грн та витрати на проведення експертизи у розмірі 11700,00 грн.

Ухвалою суду від 16.11.2018 позовну заяву прийнято до розгляду та відкрито провадження у справі.

У підготовчому засіданні судом прийнято до розгляду заяву позивача про уточнення позовних вимог в якій він просить суд:

-зобов`язати ФОП Курач С.М. припинити порушувати авторські права ФОП Кудіненко О.В. шляхом видалення з веб-сайту в мережі інтернет за адресою www.dom4m.com.ua архітектурно-будівельних проектів (візуалізації архітектурно-будівельних проектів), які належать ФОП Кудіненко О.В. та розміщені на веб-сайті в мережі інтернет за адресою www.z500.com.ua;

-стягнути з ФОП Курач С.М. на користь ФОП Кудіненко О.В. 418000 грн збитків у формі упущеної вигоди внаслідок незаконного використання ФОП Курач С.М. архітектурно-будівельних проектів (візуалізації архітектурно-будівельних проектів), авторські права на які належать ФОП Кудіненко О.В. ;

-стягнути з ФОП Курач С.М. на користь ФОП Кудіненко О.В. 50000,00 грн штрафу за Договором Комісії № 06/122016 від 06.12.2016;

-стягнути з ФОП Курач С.М. на користь ФОП Кудіненко О.В. витрат на проведення експертизи у розмірі 11700,00 грн.

У судовому засіданні 28.01.2019 представник позивача звернувся з клопотанням про призначення судової експертизи у сфері інтелектуальної власності проведення якої просив доручити Науково-дослідному центру судової експертизи з питань інтелектуальної власності Міністерства юстиції України. Запропонував перелік питань на вирішення експертизи.

Клопотання обґрунтовано метою підтвердження обставин незаконного використання відповідачем архітектурно-будівельних проектів (візуалізацій архітектурно-будівельних проектів), авторські права на які належать позивачу, а також встановлення ступеню тотожності (схожості) архітектурно-будівельних проектів (візуалізацій архітектурно-будівельних проектів).

Ухвалою Господарського суду Чернігівської області від 28.01.2019 клопотання позивача було задоволено. Призначено судову експертизу у сфері інтелектуальної власності проведення якої доручено Науково-дослідному центру судової експертизи з питань інтелектуальної власності Міністерства юстиції України. При вирішенні клопотання судом було враховано обставини справи, зокрема необхідність з`ясування факту розміщення на сайті відповідача архітектурно-будівельних проектів (їх візуалізації), їх тотожності чи переробленості з розміщених на сайті позивача, а також те, що наданий позивачем експертний висновок від 27.07.2018 №152/2018-ЕВ-ЦК викликає обґрунтовані сумніви щодо його правильності (зокрема у ньому не зазначено, що висновок підготовлено для подання до суду та що експерт обізнаний про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок).

На вирішення експертизи були поставлені такі питання:

1. Чи є архітектурно-будівельні проекти (візуалізації архітектуно будівельних проектів), розміщені на веб-сайті ФОП Курач Світлани Михайлівни в мережі інтернет за адресою www.dom4m.com.ua тотожними чи варіантом переробки архітектурно-будівельних проектів (візуалізацій архітектурно-будівельних проектів), розміщених на веб-сайті ФОП Кудіненко Олени Василівни в мережі інтернет за адресою www.z500.com.ua, зокрема, за наступними адресами, які наведені в п.1 клопотання про призначення судової експертизи у сфері інтелектуальної власності від 27.01.2019 ?

2. У разі відсутності за вказаними у питанні №1 адресами веб-сайту ФОП Курач Світлани Михайлівни www.dom4m.com.ua архітектурно-будівельних проектів (візуалізацій архітектурно-будівельних проектів) тотожних чи перероблених з розміщених на веб-сайті ФОП Кудіненко Олени Василівни www.z500.com.ua, чи розміщенні такі архітектурно-будівельні проекти (візуалізації архітектурно-будівельних проектів) за іншими адресами на веб-сайті ФОП Курач Світлани Михайлівни в мережі інтернет за адресою www.dom4m.com .ua?

3. У разі відсутності на веб-сайті ФОП Курач Світлани Михайлівни www.dom4m.com.ua на момент проведення експертизи архітектурно-будівельних проектів (візуалізацій архітектурно-будівельних проектів) тотожних чи перероблених з розміщених на веб-сайті ФОП Кудіненко Олени Василівни www.z500.com. ua , чи є зафіксовані та досліджені відповідно до Експертного висновку Центру компетенції УЦНАП від 27.07.2018 року № 152/2018-ЕВ-ЦК архітектурно-будівельні проекти (візуалізації архітектурно-будівельних проектів), які були розміщені на веб-сайті ФОП Курач Світлани Михайлівни www.dom4m.com.ua тотожними чи варіантом переробки архітектурно-будівельних проектів (візуалізацій архітектурно-будівельних проектів), розміщених на веб-сайті ФОП Кудіненко Олени Василівни www.z500.com.ua?

4. Якщо архітектурно-будівельні проекти (візуалізації архітектурно-будівельних проектів), розміщені на веб-сайті ФОП Курач Світлани Михайлівни www.dom4m. com . ua , є переробкою архітектурно-будівельних проектів (візуалізацій архітектурно-будівельних проектів) з веб-сайту ФОП Кудіненко Олени Василівни www.z500.com. ua , чи є вони самостійними, оригінальними проектами ФОП Курач Світлани Михайлівни , відмінними від архітектурно-будівельних проектів (візуалізацій архітектурно-будівельних проектів) ФОП Кудіненко Олени Василівни ?

08.04.2019 до Господарського суду Чернігівської області від Науково-дослідного центру судової експертизи з питань інтелектуальної власності Міністерства юстиції України надійшли матеріали справи № 927/831/18 з клопотанням від 27.03.2019 № 145/3-1-17/213.

У клопотанні експертна установа виходячи з положень п. 4.14 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої Міністерством юстиції України 08.10.1998 № 53/5 (зі змінами та доповненнями), з метою забезпечення найдоцільнішого порядку дослідження, пропонується викласти питання в такій послідовності та редакції:

1. Яким є вміст ресурсів/посилань, зазначених у п. 1 клопотання про призначення судової експертизи від 27.01.2019?

2. Чи є архітектурно-будівельні проекти (візуалізацій архітектурно-будівельних проектів), виявлені під час вирішення питання 1, переробкою один одного?

3. У разі, якщо відповідь на питання 2 ухвали позитивна, то чи має така переробка творчий характер?

Науково-дослідний центр судової експертизи з питань інтелектуальної власності Міністерства юстиції України просив погодити питання в запропонованій редакції та наголосив, що запропоновані питання відносяться до різних експертних спеціальностей, та судова експертиза повинна бути організована за принципами проведення комплексу експертиз в межах експертних спеціальностей, що стосуються дослідження телекомунікаційних систем (обладнання) та засобів та дослідження об`єктів інтелектуальної власності.

Ухвалою Господарського суду Чернігівської області від 16.04.2019 провадження у справі поновлено, підготовче засідання призначено на 22.04.2019.

Вказану ухвалу в той же день було направлено за поштовою адресою позивача, яка ним зазначена у позовній заяві.

Як вбачається із даних веб-сторінки Укрпошта пошук поштових відправлень, поштове відправлення з трек-номером 956 (відправлення на адресу позивача ухвали про поновлення провадження у справі від 16.04.2019) 18.04.2019 знаходилось у точці видачі у м. Києві, 19.04.2019 відправлення не вручене під час доставки: інші причини, 23.04.2019 відправлення повернуто за зворотною адресою.

У підготовче засідання з`явився повноважний представник відповідача яким висловлені заперечення по суті заявленого клопотання.

Повноважний представник позивача до суду не з`явився, що не було перешкодою для розгляду клопотання без його участі з урахуванням того, що явка представників сторін обов`язковою судом не визнавалась, ухвалу про поновлення провадження у справі направлено за поштовою адресою позивача яка зазначена у позовній заяві.

Ухвалою суду від 22.04.2019 призначено по справі комплексну судову експертизу у сфері дослідження телекомунікаційних систем (обладнання) та засобів та дослідження об`єктів інтелектуальної власності проведення якої доручено Науково-дослідному центру судової експертизи з питань інтелектуальної власності Міністерства юстиції України.

На вирішення експертизи поставити такі питання:

1. Яким є вміст ресурсів/посилань, зазначених у п.1 клопотання про призначення судової експертизи від 27.01.2019 ?

2. Чи є архітектурно-будівельні проекти (візуалізації архітектурно-будівельних проектів), виявлені під час вирішення питання 1, переробкою один одного ?

3. У разі, якщо відповідь на питання 2 ухвали позитивна, то чи має така переробка творчий характер ?

Ухвалу обґрунтовано положенням пункту 2.1 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затверджених наказом Міністерства юстиції України 08.10.98 №53/5, згідно з яким у разі виникнення сумніву щодо змісту та обсягу доручення експерт має право невідкладно заявляти клопотання органу (особі), який (яка) призначила експертизу щодо уточнення поставлених експертові питань; а також тим, що призначена судова експертиза повинна бути організована за принципами проведення комплексу експертиз, а саме у рамках телекомунікаційної експертизи та експертизи у сфері інтелектуальної власності.

Повний текст ухвали підписано 24.04.2019 і у той же день направлено за поштовою адресою позивача, яка ним вказана у позовній заяві. Ухвалу позивачу не було вручено та повернуто на адресу суду 03.05.2019 з довідкою листоноші: "за закінченням встановленого строку зберігання".

Ухвалою суду від 10.09.2019 поновлено провадження у справі та призначено підготовче засідання на 17.09.2019, а ухвалою суду від 17.09.2019, яку занесено до протоколу судового засідання, закрито підготовче провадження та призначено розгляд справи по суті на 23.09.2019.

23.09.2019 на адресу суду надійшла заява представника позивача про відвід судді (дата прийняття відправлення поштою 18.09.2019). Представник позивача адвокат Дроздовський Л.П. просить відвести суддю Федоренка Юрія Володимировича від розгляду справи №927/831/18 за позовом ФОП Кудіненко Олени Василівни до ФОП Курач Світлани Михайлівни про припинення дій, що порушують авторське право, та відшкодування збитків.

Заяву обґрунтовано тим, що 17.09.2019 представник позивача під час ознайомлення з матеріалами справи, дізнався про надходження до суду 08.04.2019 матеріалів справи з клопотанням експертної установи від 27.03.2019.

22.04.2019 суд розглянув дане клопотання без повідомлення та без участі позивача. Розгляд клопотання Науково-дослідного центру без участі та без належного повідомлення позивача та зміна суддею питань експертизи таким чином, аби дати можливість відповідачу змінити вміст усіх посилань на своєму сайті з метою уникнення фіксації факту розміщення ним архітектурно-будівельних проектів позивача, вказує на упередженість та необ`єктивність судді Федоренка Ю.В.

За приписами ч. 2 ст. 38 ГПК України з підстав, зазначених у статтях 35, 36 і 37 цього Кодексу, судді, секретарю судового засідання, експерту, спеціалісту, перекладачу може бути заявлено відвід учасниками справи.

Відповідно до ч. 3 ст. 38 ГПК України відвід повинен бути вмотивованим і заявленим протягом десяти днів з дня отримання учасником справи ухвали про відкриття провадження у справі, але не пізніше початку підготовчого засідання або першого судового засідання, якщо справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження.

Після спливу вказаного строку заявляти відвід (самовідвід) дозволяється лише у виняткових випадках, коли про підставу відводу (самовідводу) заявнику не могло бути відомо до спливу вказаного строку, але не пізніше двох днів з дня, коли заявник дізнався про таку підставу.

Заяву про відвід судді подано 18.09.2019, тобто на наступний день після ознайомлення представника позивача з матеріалами справи, до початку розгляду справи по суті, призначеного на 23.09.2019.

Порядок проведення підготовчого засідання врегульовано статтею 183 ГПК України.

Так, у відповідності до приписів ч.2 вказаної статті суд відкладає підготовче засідання в межах визначеного цим Кодексом строку підготовчого провадження у випадках:

1) визначених частиною другою статті 202 цього Кодексу;

2) залучення до участі або вступу у справу третьої особи, заміни неналежного відповідача, залучення співвідповідача;

3) в інших випадках, коли питання, визначені частиною другою статті 182 цього Кодексу, не можуть бути розглянуті у даному підготовчому засіданні.

Як встановлено частиною другою статті 202 ГПК України суд відкладає розгляд справи в судовому засіданні в межах встановленого цим Кодексом строку з таких підстав:

1) неявка в судове засідання учасника справи, щодо якого немає відомостей про направлення йому ухвали з повідомленням про дату, час і місце судового засідання;

2) перша неявка в судове засідання учасника справи, якого повідомлено про дату, час і місце судового засідання, якщо він повідомив про причини неявки, які судом визнано поважними;

3) виникнення технічних проблем, що унеможливлюють участь особи у судовому засіданні в режимі відеоконференції, крім випадків, коли відповідно до цього Кодексу судове засідання може відбутися без участі такої особи;

4) необхідність витребування нових доказів, у випадку коли учасник справи обґрунтував неможливість заявлення відповідного клопотання в межах підготовчого провадження.

В матеріалах справи наявні докази на підтвердження того, що ухвалу про поновлення провадження у справі від 16.04.2019 було направлено на поштову адресу відповідача, яка зазначена у позовній заяві. Вказану ухвалу не було вручено під час доставки позивачу 19.04.2019 за повідомленою ним адресою: інші причини (роздруківка з веб сайту Укрпошти пошук поштових відправлень).

Враховуючи вказане у суду не було процесуальних підстав для відкладення підготовчого засідання в зв`язку з неявкою представника позивача.

Як встановлено ч.4 ст.35 ГПК України незгода сторони з процесуальними рішеннями судді, рішення або окрема думка судді в інших справах, висловлена публічна думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу.

В зв`язку з цим посилання позивача на процесуальні рішення судді Федоренка Ю.В., яким, з урахуванням поданого клопотання Науково дослідного центру судової експертизи з питань інтелектуальної власності Міністерства юстиції України, було призначено по справі комплексну судову експертизу у сфері дослідження телекомунікаційних систем (обладнання) та засобів та дослідження об`єктів інтелектуальної власності та запропоновано перелік питань на її вирішення не може бути підставою для його відводу.

Інші твердження позивача про те, що зміна питань суддею аби дати можливість відповідачу замінити вміст усіх посилань на своєму сайті з метою уникнення фіксації факту розміщення ним архітектурно-будівельних проектів позивача, не підтверджена жодним доказом і також не може бути підставою для відводу судді.

Враховуючи вищевикладене, суд доходить висновку про необґрунтованість заявленого відводу.

Відповідно до ч. 2, 3 ст. 39 ГПК України питання про відвід судді вирішує суд, який розглядає справу. Cуд задовольняє відвід, якщо доходить висновку про його обґрунтованість.

Якщо суд доходить висновку про необґрунтованість заявленого відводу, він вирішує питання про зупинення провадження у справі. У цьому випадку вирішення питання про відвід здійснюється суддею, який не входить до складу суду, що розглядає справу, і визначається у порядку, встановленому частиною першою статті 32 цього Кодексу. Такому судді не може бути заявлений відвід.

Частинами 7, 8 ст. 39 ГПК України передбачено, що питання про відвід має бути розглянуто не пізніше двох днів з дня надходження заяви про відвід, а у випадку розгляду заяви про відвід суддею іншого суду - не пізніше десяти днів з дня надходження заяви про відвід.

Оскільки суд дійшов висновку про необґрунтованість заявленого відводу, заява позивача від 16.04.2019 №20/1 про відвід судді Федоренка Ю.В. має бути передана на вирішення іншому судді.

Згідно з п. 5 ч. 1 ст. 228 ГПК України суд може за заявою учасника справи, а також з власної ініціативи зупинити провадження у справі у випадку надходження заяви про відвід судді.

Оскільки суд не вважає за необхідне зупиняти провадження у справі, заява про відвід судді Федоренка Ю.В. підлягає передачі для розгляду іншому судді без такого зупинення.

У зв`язку з необхідністю вирішення заяви про відвід судді Федоренка Ю.В. іншим суддею, суд вважає за необхідне оголосити перерву у цьому судовому засіданні.

Керуючись ст. 35, 39, 234, 235 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд

УХВАЛИВ:

Визнати заяву представника позивача адвоката Дроздовського Л.П. про відвід судді Федоренка Ю.В. необгрунтованою.

Заяву представника позивача від 18.09.2019 про відвід судді Федоренка Ю.В. передати на вирішення іншому судді.

Оголосити перерву у судовому засіданні до 10 годин 30 хвилин 30.09.2019.

Ухвала набирає законної сили негайно після її оголошення та не підлягає оскарженню окремо від рішення суду.

Повний текст ухвали складено 24.09.2019.

Суддя Ю.В. Федоренко