СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"16" вересня 2019 р. Справа № 905/1926/18

Східний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Дучал Н.М., суддя Склярук О.І. , суддя Хачатрян В.С.

секретар судового засідання Рудик Т.С.

за участю представників сторін:

від позивача: Лахтарін І.А., ордер, адвокат

від відповідача 1: Верещага Т.В., довіреність, адвокат

від відповідача 2: не з`явився

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 , м. Київ (вх. № 2093 Д/1)

на рішення господарського суду Донецької області від 10.06.2019р., повний текст складено 13.06.2019р. (колегія суддів: головуючий суддя - Чернова О.В., судді Шилова О.М., Величко Н.В.)

у справі № 905/1926/18,

за позовом ОСОБА_1 , м. Київ

до відповідачів:

1.Приватного акціонерного товариства "Авдіївський коксохімічний завод", м.Авдіївка Донецької області;

2.BARLENKO LTD, Nicosia, Cyprus

про стягнення збитків у сумі 3 931 620,00 грн., -

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернувся до господарського суду Донецької області з позовом до Приватного акціонерного товариства "Авдіївський коксохімічний завод", BARLENKO LTD про стягнення з Приватного акціонерного товариства "Авдіївський коксохімічний завод" збитків у сумі 3 978 520,00грн.

В обґрунтування заявлених вимог позивач посилався на те, що винними діями відповідача 1, які обумовлені порушенням Наглядовою радою відповідача 1, при затвердженні ціни викупу акцій за публічною безвідкличною вимогою (протокол засідання Наглядової ради № 25 від 27.04.2018року), приписів статей 8, 65, 65-2 Закону України «Про акціонерні товариства», позивачу завдано збитки в сумі 3 978 520,00 грн. Вважає, що оцінка акцій для викупу була здійснена та затверджена на основі недостовірних даних та не відповідає вимогам нормативно-правових документів, що регулюють оцінку майна та немайнових прав в Україні.

Заявами про зміну (доповнення) підстав позову, що надійшли на адресу господарського суду Донецької області 02.04.2019р., 23.04.2019р. та 02.05.2019р., заявою (вх.2608 від 02.05.2019р.) про зменшення позовних вимог, позивач просив суд стягнути з ПрАТ «АКХЗ» збитки у розмірі 3 931 620,00 грн., спричинені внаслідок неправомірних дій останнього, що полягають у придбанні належних позивачу акцій за публічною безвідкличною вимогою за ціною, визначеною без застосування коефіцієнта ринкової капіталізації, що значно нижче ринкової ціни на акції, вважаючи, що оцінка акцій для викупу була здійснена та затверджена на основі недостовірних даних та не відповідає вимогам нормативно-правових документів, що регулюють оцінку майна та немайнових прав в Україні.

Позивачем зазначено, що вина та протиправна поведінка відповідача 1 обумовлені порушенням Наглядовою радою відповідача 1 при затвердженні ціни (нижчої за ринкову) викупу акцій за публічною безвідкличною вимогою (протокол засідання Наглядової ради № 25 від 27.04.2018року), вимог статей 8,65,65-2 Закону України «Про акціонерні товариства», хоча на дату засідання Наглядова рада мала усі наявні дані про фінансовий стан Товариства, зокрема, про розмір нерозподіленого прибутку, розмір власного капіталу та інші дані, що істотно впливають на ринкову вартість акцій. Вважає, що ці дії знаходяться у прямому причинно-наслідковому зв`язку з наслідком - заподіянням позивачеві збитків внаслідок позбавлення права власності позивача на акції ПрАТ «АКХЗ» без попередньої компенсації законної та справедливої ринкової вартості примусово викуплених акцій.

Нормативно вимоги позивача обґрунтовані ст.ст. 8, 65, 65-2 Закону України "Про акціонерні товариства", ст.ст.12,33 Закону України "Про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність в Україні", ст.ст. 10, 22, 160 Цивільного кодексу України, ст.ст.224,225 Господарського кодексу України.

Рішенням господарського суду Донецької області від 10.06.2019 р. у справі №905/1926/18 у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 , м. Київ до Приватного акціонерного товариства "Авдіївський коксохімічний завод", м.Авдіївка Донецької області про стягнення збитків у сумі 3 931 620,00 грн. відмовлено.

Закрито провадження у справі за позовом ОСОБА_1 до BARLENKO LTD, Nicosia, Cyprus.

Рішення мотивовано необґрунтованістю та недоведеністю позовних вимог до відповідача-1. У зв`язку з відсутністю позовних вимог до відповідача-2, суд першої інстанції закрив провадження у справі в частині позовних вимог ОСОБА_1 до BARLENKO LTD, Nicosia, Cyprus, на підставі ч.2 ст.231 Господарського процесуального кодексу України.

Не погодившись з прийнятим рішенням, ОСОБА_1 звернувся до Східного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, якою просить скасувати рішення господарського суду Донецької області від 10.06.2019 р. у справі №905/1926/18 за позовом ОСОБА_1 до Приватного акціонерного товариства «Авдіївський коксохімічний завод» та BARLENKO LTD, Nicosia, Cyprus про стягнення збитків у сумі 3 931 620,00 грн.; прийняти нове рішення, яким позовні вимоги ОСОБА_1 задовольнити в повному обсязі та стягнути з Приватного акціонерного товариства "Авдіївський коксохімічний завод" на користь ОСОБА_1 збитки у сумі 3 931 620,00 грн.

Апелянт вважає, що рішення суду першої інстанції прийняте при неправильному застосуванні норм матеріального права та з порушенням норм процесуального права, висновки суду не відповідають обставинам справи, судом не досліджені належним чином надані до справи докази.

Наполягає, що судом першої інстанції не прийняті до уваги доводи Позивача відносно того, що оцінка акцій, затверджена рішенням Наглядової ради відповідача 1, не відповідає діючим нормативно-правовим актам, що визначають оцінку в Україні; не враховано Рецензію Фонду державного майна України від 24.07.2018, який дійшов висновку, що звіт про оцінку має недоліки, які вплинули на результат оцінки. При цьому, судом було відмовлено у задоволенні клопотання Позивача про призначення судово-економічної експертизи для встановлення ринкової вартості однієї акції у складі пакету 4,99928% акцій Відповідача-1, проведення якої надало би змогу перевірити та встановити факт щодо того, чи підтверджуються документально заявлені Відповідачем-1 твердження, щодо ринкової вартості однієї акції у складі пакету 4,99928% акцій Відповідача-1, чи, навпаки - вірними є розрахунки Позивача щодо розміру завданих йому збитків або експерти мають встановити інший документально підтверджений висновок ринкової вартості однієї акції у складі пакету 4,99928% акцій Відповідача-1.

Наголошує на недотриманні Відповідачем 1 положень пункту 5.16. Статуту ПрАТ «АКХЗ» в редакції від 27.04.2019, згідно з яким на Товариство не поширюються положення пункту другого частини другої ст. 8 Закону України «Про акціонерні товариства», тому при визначенні ринкової вартості однієї акції у складі пакету 4,99928% акцій Відповідач 1 мав виходити з вимог пункту третього частини другої ст.8 ЗУ «Про акціонерні товариства». В той же час, протоколом засідання Наглядової ради ПрАТ Авдіївський коксохімічний завод №211 від 04.05.2018р., в порушення вимог п. 5.16. Статуту, затверджено ринкову вартість 1 (однієї) простої іменної акції у розмірі 13,13 грн.

Вважає, що судом першої інстанції безпідставно не прийнято до уваги факт наявності конфлікту інтересів у членів Наглядової ради Відповідача-1, про що зазначав позивач в суді першої інстанції.

Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 08.07.2019 сформовано колегію суддів Східного апеляційного господарського суду у складі: Дучал Н.М. - головуючий суддя, судді Склярук О.І., Хачатрян В.С.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 15.07.2019 р. відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення господарського суду Донецької області від 10.06.2019 р. у справі №905/1926/18, встановлено строк для подання іншими учасниками справи відзивів на апеляційну скаргу.

Відповідач 1, Приватне акціонерне товариство "Авдіївський коксохімічний завод" проти вимог та доводів апеляційної скарги заперечив, з підстав викладених у відзиві на апеляційну скаргу. Просить рішення господарського суду Донецької області від 10.06.2019 р. у справі №905/1926/18 залишити без змін, а апеляційну скаргу ОСОБА_1 без задоволення.

Зазначає, що судом першої інстанції встановлено, а апелянтом не заперечується, що ціна придбання акцій усіх власників в розмірі 15 грн. визначена Компанією Barlenco LTD у Публічній безвідкличній вимозі. Відповідачем-1, ПрАТ «АКХЗ», ціна придбання акцій в розмірі 15 грн. за акцію не визначалася, акції не придбавалися, Товариство не було вигодонабувачем при обов`язковому викупі акцій.

Позивачем не оскаржувалася правомірність дій під час обов`язкового продажу акцій. Наголошує, що при проведенні процедури обов`язкового продажу акцій з боку ПрАТ «АКХЗ» на кожному етапі дотримано положення чинного законодавства України, що свідчить про правомірність поведінки ПрАТ «АКХЗ» на протязі всієї процедури обов`язкового продажу акцій товариства. Оскільки відповідач-1 не визначав ціну придбання акцій, вина Товариства відсутня.

Наголошує, що на підставі частини 5 статті 652 Закону України «Про акціонерні товариства» ціною обов`язкового продажу акцій обрано найвищу ціну акції, за якою заявник вимоги, його афілійовані особи або треті особи, що діють спільно з ним, придбавали акції (по 15 грн. за одну акцію). Апелянтом не надано жодного доказу, який би спростував правильність визначення Компанією BARLENKO LTD ціни обов`язкового продажу акцій. Вважає доводи апелянта, викладені в апеляційній скарзі щодо придбання акцій за ціною вище ціни обов`язкового продажу акцій (05.04.2019р., 12.04.2019р., 20.04.2019р., 23.04.2019р.) стосуються періоду часу після обов`язкового продажу акцій ПрАТ «АКХЗ», а тому не можуть враховуватися при розгляді цієї справи.

У відзиві на апеляційну скаргу ПрАТ «АКХЗ» визначено розмір попередніх судових витрат, які він очікує понести, а саме: витрати на професійну правничу допомогу згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі відповідних доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат, у розмірі 8 761,5грн.

Закінчивши проведення підготовчих дій, ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 02.08.2019р. у справі №905/1926/18 призначено розгляд апеляційної скарги ОСОБА_1 на рішення господарського суду Донецької області від 10.06.2019 р. у справі №905/1926/18 на 03.09.2019р. о 12:00 год.

03.09.2019 р. Східним апеляційним господарським судом отримано клопотання ОСОБА_1 про призначення судової експертизи, в якому апелянт просить призначити судово-економічну експертизу у справі № 905/1926/18, на вирішення якої поставити питання: "Яка ринкова вартість однієї акції у складі пакету 4,99928% акцій ПрАТ "Авдіївський коксохімічний завод" (, адреса: 86065, Донецька обл., м.Авдіївка, проїзд Індустріальний, б. 1) на дату 26.04.2018 р. Мета оцінки: визначення ринкової вартості акцій Приватного акціонерного товариства "Авдіївський коксохімічний завод" з метою реалізації власником домінуючого контрольного пакета акцій товариства права на придбання акцій у всіх власників акцій товариства в порядку ст. 65-2 Закону України "Про акціонерні товариства". Проведення вказаної експертизи позивач просив доручити Київському інституту судових експертиз.

Крім того, 03.09.2019 р. Східним апеляційним господарським судом отримано клопотання апелянта про витребування у Публічного акціонерного товариства "Українська біржа" (, адреса: 01004, м. Київ, вул. Шовковична, 42/44, Бізнес-центр "Горизонт") відомостей про всі угоди купівлі-продажу акцій Приватного акціонерного товариства "Авдіївський коксохімічний завод" (, адреса: проїзд Індустріальний, б. 1, місто Авдіївка, Донецька область, 86065), що були укладені в період з 27.04.2017 по 27.04.2018.

У судовому засіданні 03.09.2019р. у справі №905/1926/18 оголошувалася перерва до 11.09.2019р. о 10:00год.

09.09.2019 р. на адресу Східного апеляційного господарського суду надійшло клопотання ОСОБА_1 про витребування у Публічного акціонерного товариства "Українська біржа" (, адреса: 01004, м. Київ, вул. Шовковична, 42/44, Бізнес-центр "Горизонт") відомостей про осіб, які виступали в якості покупців за угодами купівлі-продажу (біржовими контрактами) акцій Приватного акціонерного товариства "Авдіївський коксохімічний завод" (, адреса: проїзд Індустріальний, б. 1, місто Авдіївка, Донецька область, 86065), що були укладені в період з 27.04.2017 по 27.04.2018 (включно з угодами репо) та ціну за якою ці особи (покупці) придбавали пакети акцій Приватного акціонерного товариства "Авдіївський коксохімічний завод" (, адреса: проїзд Індустріальний, б. 1, місто Авдіївка, Донецька область, 86065) за період з 27.04.2017 по 27.04.2018 (включно з угодами репо).

Східним апеляційним господарським судом отримано заперечення Приватного акціонерного товариства "Авдіївський коксохімічний завод" проти заявлених клопотань.

Наведені клопотання, що подані ОСОБА_1 залишені судом апеляційної інстанції без розгляду, виходячи з наступного.

Згідно з приписами ст.169 Господарського процесуального кодексу України, заяви, клопотання і заперечення подаються та розглядаються в порядку, встановленому цим Кодексом.

За умовами ч.1 ст.81 Господарського процесуального кодексу України учасник справи у разі неможливості самостійно надати докази вправі подати клопотання про витребування доказів судом. Таке клопотання повинно бути подане в строк, зазначений в частинах другій та третій статті 80 цього Кодексу. Якщо таке клопотання заявлено з пропуском встановленого строку, суд залишає його без задоволення, крім випадку, коли особа, яка його подає, обґрунтує неможливість його подання у встановлений строк з причин, що не залежали від неї.

У суді апеляційної інстанції справи переглядаються за правилами розгляду справ у порядку спрощеного позовного провадження з урахуванням особливостей, передбачених у цій главі (ст.270 ГПК України).

Апеляційна скарга, відповідно до ст.258 Господарського процесуального кодексу України, подається у письмовій формі. В апеляційній скарзі мають бути зазначені, окрім іншого, клопотання особи, яка подала скаргу, перелік документів та інших матеріалів, що додаються.

В апеляційній скарзі ОСОБА_1 не заявлено та до скарги не додано жодних клопотань, які мали б бути розглянуті судом апеляційної інстанції під час підготовки справи судом апеляційної інстанції до апеляційного розгляду.

За положеннями ст.266 Господарського процесуального кодексу України особа, яка подала апеляційну скаргу, має право доповнити чи змінити її протягом строку на апеляційне оскарження. У разі доповнення чи зміни апеляційної скарги особа, яка подала апеляційну скаргу, повинна подати докази надіслання копій відповідних доповнень чи змін до апеляційної скарги іншим учасникам справи; в іншому випадку суд не враховує такі доповнення чи зміни.

Протягом строку на апеляційне оскарження, який визначено ст.256 Господарського процесуального кодексу України, доповнення чи зміни до апеляційної скарги з можливими клопотаннями та доказами надіслання копій відповідних доповнень відповідачам, апелянтом не подавалися.

Відповідно до п.6-8 ч.1, ч.2 ст.267 Господарського процесуального кодексу України суддя-доповідач у порядку підготовки справи до апеляційного розгляду за клопотанням сторін та інших учасників справи вирішує питання про виклик свідків, призначення експертизи, витребування доказів, судових доручень щодо збирання доказів, залучення до участі у справі спеціаліста, перекладача; за клопотанням учасників справи вирішує питання щодо вжиття заходів забезпечення позову; вчиняє інші дії, пов`язані із забезпеченням апеляційного розгляду справи. Підготовчі дії, визначені пунктами 5, 6 частини першої цієї статті, вчиняються з дотриманням прав всіх учасників справи подати свої міркування або заперечення щодо їх вчинення, якщо інше не передбачено цим Кодексом.

Згідно з приписами ст. 268 Господарського процесуального кодексу України «Призначення справи до розгляду в суді апеляційної інстанції», після проведення підготовчих дій суддя-доповідач доповідає про них колегії суддів, яка вирішує питання про проведення додаткових підготовчих дій в разі необхідності та призначення справи до розгляду.

Відповідно до ст. 118 Господарського процесуального кодексу України право на вчинення процесуальних дій втрачається із закінченням встановленого законом або призначеного судом строку. Заяви, скарги і документи, подані після закінчення процесуальних строків, залишаються без розгляду, крім випадків, передбачених цим Кодексом.

Крім того, колегія зауважує, що ч. 1 ст.81 Господарського процесуального кодексу України передбачено право учасника справи подати клопотання про витребування доказів судом, яке має відповідати вимогам ч. 2 ст. 81 ГПК України.

У клопотанні про витребування доказів повинно бути зазначено: який доказ витребовується; обставини, які може підтвердити цей доказ, або аргументи, які він може спростувати; підстави, з яких випливає, що цей доказ має відповідна особа; заходи, яких особа, яка подає клопотання, вжила для отримання цього доказу самостійно, докази вжиття таких заходів та (або) причини неможливості самостійного отримання цього доказу; причини неможливості отримати цей доказ самостійно особою, яка подає клопотання.

Клопотання учасників справи про витребування судом інформації (відомостей) не передбачено положеннями Господарського процесуального кодексу України.

У зв`язку з технічною помилкою, що виникла під час судового засідання 11.09.2019року та спричинила збій у роботі програмно-апаратного комплексу "Оберіг" та припинення фіксування судового засідання технічними засобами, про що складено відповідний акт №12-32/561 від 11.09.2019, у судовому засіданні 11.09.2019р. у справі №905/1926/18 оголошувалася перерва до 16.09.2019р. о 14:00год.

Від представника відповідача надійшла заява (вх.№8778 від 16.09.2019), якою, керуючись ч.8 ст.129 Господарського процесуального кодексу України, повідомлено, що докази понесення ним судових витрат, пов`язаних з розглядом справи № 905/1926/18 будуть надані протягом п`яти днів після ухвалення рішення суду по суті.

Представник апелянта у судових засіданнях підтримував доводи апеляційної скарги, просив апеляційну скаргу задовольнити, рішення господарського суду Донецької області від 10.06.2019 р. у справі №905/1926/18 скасувати, прийняти нове рішення, яким позовні вимоги ОСОБА_1 задовольнити в повному обсязі та стягнути з Приватного акціонерного товариства "Авдіївський коксохімічний завод" на користь ОСОБА_1 збитки у сумі 3 931 620,00 грн.

Представник відповідача-1 проти задоволення вимог апеляційної скарги заперечував. Просив рішення господарського суду Донецької області від 10.06.2019р. у справі №905/1926/18 залишити без змін, а апеляційну скаргу ОСОБА_1 без задоволення.

Відповідач 2 не скористався правом участі представника в судовому засіданні апеляційної інстанції, про місце, дату та час розгляду апеляційної скарги був повідомлений належним чином. Явка представників в судові засідання судом обов`язковою не визнавалася.

Законом України "Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів" від 03.10.2017р. №2147-VIII викладено Господарський процесуальний кодекс України у новій редакції, яка набрала чинності 15.12.2017р.

Відповідно до ст.269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

У відповідності до п.п. 1, 3 частини 2 ст. 129 Конституції України основними засадами судочинства є рівність усіх учасників судового процесу перед законом та судом, змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Згідно зі ст. 13 Господарського процесуального кодексу України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Вивчивши матеріали справи, проаналізувавши доводи апеляційної скарги, заслухавши в судових засіданнях пояснення представника позивача та представника відповідача-1, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегією Східного апеляційного господарського суду встановлено наступне.

26.04.2018 року між Товариством з обмеженою відповідальністю "Атріус Груп" (далі - продавець) та Barlenko Ltd (далі - покупець) від імені якого діє Приватне акціонерне товариство "Альтана Капітал" (далі - повірений покупця) укладено договір купівлі - продажу акцій №БВ 20180426/02-АК, відповідно до п.1.1. якого продавець зобов`язався передати у власність покупця, а покупець зобов`язався прийняти та оплатити акції з наступними характеристиками: вид(категорія) акцій - акції прості іменні; емітент акцій - Приватне акціонерне товариство "Авдіївський коксохімічний завод"; ідентифікаційний код емітента акцій - 00191075; номінальна вартість 1 акцій - 1,76 гривень(одна гривня сімдесят шість копійок); міжнародний ідентифікаційний номер - UA; форма існування акцій - бездокументарна; кількість акцій - 550 000 (п`ятсот п`ятдесят тисяч) штук.

Сума договору: 8 250 000,00 грн.(вісім мільйонів двісті п`ятдесят тисяч гривень 00 копійок) (п.1.2.договору). (т.1, а.с.81-85).

27.04.2018 року між Метінвест Б. В. (Нідерланди) (далі - сторона 1), Приватним акціонерним товариством "Фірма верхнього одягу "ФЕЯ" (далі - сторона 2) та БАРЛЕНКО ЛТД (Кіпр)(далі - сторона 3) укладено договір, за умовами п."А" якого сторони є афілійованими особами в розумінні п.1 ч.1 ст.2 Закону України "Про акціонерні товариства", а саме сторона 2 та сторона 3 під контролем сторони 1.

Сторона 1 прямо володіє 94,60034% акцій Приватного акціонерного товариства "Авдіївський коксохімічний завод" (Україна, ідентифікаційний номер 00191075 ) (далі - товариство); Сторона 2 прямо володіє 0,11842% акцій Товариства; Сторона 3 прямо володіє 0,28196% акцій Товариства (п.п. "В", "С", "D" договору).

Згідно з п. "Е" договору сторони разом мають право власності на домінуючий контрольний пакет акцій Товариства, який таким чином перебуває у прямій та опосередкованій власності Сторони 1.

Враховуючи норми статті 652 Закону України "Про акціонерні товариства" та на підставі ст.627 Цивільного кодексу України, Сторони уклали цей договір, яким домовились визначити Сторону 3 особою, що уповноважена на вчинення наступних дій: вимагати від інших акціонерів продажу належних їм акцій Товариства шляхом надсилання до Товариства публічної безвідкличної вимоги про придбання акцій в усіх власників акцій Товариства та вчиняти всі інші дії відповідно до вимог та у порядку, визначеному ст.652 Закону України "Про акціонерні товариства"(п.1); Сторона 3 вчиняє дії, зазначені в п.1 цього договору, від власного імені та за власні кошти, самостійно несе ризик збитків за неналежне виконання своїх обов`язків (п. 2 договору).

Відповідно до п.6 договору цей договір набуває чинності з дня його підписання сторонами та діє до повного виконання стороною 3 дій, зазначених в п.1 цього договору(т.1, а.с.86-87).

27.04.2018року компанія Метінвест Б.В. звернулася на адресу ПрАТ "Авдіївський коксохімічний завод з Повідомленням про набуття права власності на домінуючий контрольний пакет акцій ПрАТ "Авдіївський коксохімічний завод" від 27.04.2018р., у якому зазначено про структуру власності Метінвест Б.В. та її афілійованих осіб.

У пункті 3 Повідомлення вказано ціну, передбачену п.1 та п.2 ч.5 ст.652 Закону України "Про акціонерні товариства": найвища ціна акції, за якою заявник вимоги, його афілійовані особи або треті особи, що діють спільно з ним, придбавали акції цього товариства протягом 12 місяців, що передують даті набуття домінуючого контрольного пакета акцій включно з датою набуття - 15,00 гривень(п`ятнадцять гривень 00 копійок) за одну просту іменну акцію ПрАТ "АКХЗ"; зауважено, що опосередкованого набуття права власності на акції ПрАТ "АКХЗ" не відбувалось. Дата набуття домінуючого контрольного пакету акцій Товариства: 27.04.2018року(п.4).

Крім того, повідомлено (з додаванням копії) про укладений між компанією Метінвест Б .В. , Приватним акціонерним товариством "Фірма верхнього одягу "ФЕЯ", та компанією BARLENKO LTD договір, відповідно до якого BARLENKO LTD виступить суб`єктом реалізації прав, передбачених статтею 652 Закону України "Про акціонерні товариства" для заявника вимоги. Зазначено, що депозитарною установою, в якій відкрито рахунок у цінних паперах компанії BARLENKO LTD є Публічне акціонерне товариство «Перший Український Міжнародний банк» (т.1, а.с.154-155).

Рішенням Наглядової ради ПрАТ "Авдіївський коксохімічний завод" (протокол засідання №209 від 30.04.2018р.), враховуючи отримане повідомлення про набуття права власності на домінуючий контрольний пакет акцій ПрАТ "Авдіївський коксохімічний завод", яке передбачене статтею 65-2 Закону України «Про акціонерні товариства», у зв`язку з необхідністю проведення оцінки ринкової вартості однієї простої іменної акції Товариства станом на останній робочий день, що передує дню набуття домінуючого пакета акцій (26.04.2018року), обрано ТОВ "Оціночний Стандарт" оцінювачем ринкової вартості акцій Товариства станом на 26.04.2018 року; надано дозвіл Товариству на укладання з ТОВ "Оціночний Стандарт" договору про надання послуг щодо оцінки ринкової вартості 1 (однієї) простої іменної акції Товариства, у складі пакетів загальної кількістю 4,99928% від статутного фонду станом на 26.04.2018р. з метою реалізації права обов`язкового продажу простих акцій акціонерами на вимоги особи (осіб, що діють спільно), яка є власником домінуючого контрольного пакету акцій, тощо (т.1, а.с.160).

30.04.2018р. між ПрАТ «Авдіївський коксохімічний завод»(далі-замовник) та ТОВ "Оціночний Стандарт"(далі - виконавець) укладено договір №438/18Ю про надання послуг, за яким виконавець зобов`язався відповідно до завдання замовника надати останньому за плату відповідні послуги з оцінки ринкової вартості 1 (однієї) акції простої іменної ПрАТ "Авдіївський коксохімічний завод", у складі пакетів загальною кількістю 4,99928% від статутного фонду станом на 26.04.2018р. з метою реалізації права обов`язкового продажу простих акцій акціонерами на вимогу особи (осіб, що діють спільно), яка є власником домінуючого контрольного пакета акцій, тощо (т.1, а.с.161-162).

Згідно Звіту про оцінку вартості 1-єї акції у складі пакетів загальної кількістю 4,99928% від статутного фонду з метою реалізації права обов`язкового продажу простих акцій акціонерами на вимогу особи (осіб, що діють спільно), яка є власником домінуючого контрольного пакета акцій) ПрАТ "Авдіївський коксохімічний завод" від 02.05.2018р., затвердженого директором ТОВ «Оціночний стандарт» Чепенко О.А. - ринкова вартість 1 (однієї) акції ПрАТ "Авдіївський коксохімічний завод" у складі пакетів загальної кількістю 4,99928% від статутного фонду з метою реалізації права обов`язкового продажу простих акцій акціонерами на вимогу особи (осіб, що діють спільно), яка є власником домінуючого контрольного пакета акцій) станом на 26.04.2018р. становить: 13,13 грн. (тринадцять гривень 13 коп.) без ПДВ(т.1 а.с.163-202).

Рецензією на «Звіт про оцінку вартості 1-єї акції (у складі пакетів загальною кількістю 4,99928% від статутного фонду з метою реалізації права обов`язкового продажу простих акцій акціонерами на вимогу особи (осіб, що діють спільно), яка є власником домінуючого контрольного пакета акцій) ПрАТ "Авдіївський коксохімічний завод", виконаний ТОВ "Оціночний Стандарт" станом на 26.04.2018р. від 04.05.2018року №04/05-АХХ», проведеною Всеукраїнською громадською організацією «Всеукраїнська спілка експертів оцінювачів» зроблено висновок, що під час проведення оцінки, результати якої викладено у Звіті, методичні підходи, методи та оціночні процедури застосовано відповідно до вимог нормативно-правових актів оцінки майна, майнових прав та бізнесу. Звіт про оцінку класифікується за другою ознакою п.67 НС №1 як такий, що в цілому відповідає вимогам нормативно-правових актів з оцінки майна, але має незначні недоліки, які не вплинули на достовірність оцінки (т.1, а.с.210).

Рішенням Наглядової ради ПрАТ "Авдіївський коксохімічний завод" (Протокол №211 від 04.05.2018р.), відповідно до п.16.10.1.8. Статуту ПрАТ «АКХЗ», ст.8 та ст.652 Закону України «Про акціонерні товариства» затверджено ринкову вартість 1 (однієї) простої іменної акції ПрАТ "АКХЗ" у розмірі 13,13 грн.

Зазначено, що ринкова вартість акцій визначена як найвища з вартості, визначеної суб`єктом оціночної діяльності ТОВ «Оціночний стандарт» відповідно до законодавства про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність станом на 26.04.2018 року (останній робочий день, що передує дню набуття Metinvest B.V. разом з афілійованими особами домінуючого контрольного пакету акцій Товариства), та середнього біржового курсу, розрахованого ПАТ «Українська біржа» за період з 26.01.2018р. по 26.04.2018р. (останні три місяці обігу акцій Товариства, що передують даті набуття Метінвест Б.В. разом з афілійованими особами домінуючого контрольного пакету акцій товариства). Згідно Звіту ТОВ «Оціночний стандарт» об`єктом оцінки є одна акція ПрАТ «АКХЗ» (у складі пакетів загальною кількістю 4,99928% від статутного фонду з метою реалізації права обов`язкового продажу простих акцій акціонерами на вимогу особи (осіб, що діють спільно), яка є власником домінуючого контрольного пакета акцій(т.1, а.с.212).

ПрАТ «Авдіївський коксохімічний завод», 04.05.2018р. звернувся до BARLENKO LTD з Повідомленням про затвердження ринкової вартості акцій ПрАТ "Авдіївський коксохімічний завод" станом на 26.04.2018р. (т.1, а.с.213).

04.05.2018 року між Публічним акціонерним товариством "Перший Український Міжнародний Банк" (далі - Банк) та BARLENKO LTD (далі - клієнт) укладено договір рахунку умовного зберігання (ескроу) №31/2017-7, предметом якого є відкриття Клієнту рахунку умовного зберігання (ескроу) у національній валюті та здійснення його обслуговування у відповідності до умов цього Договору та чинного законодавства України, у тому числі Закону України "Про акціонерні товариства" та нормативно-правових актів Національного банку України. Рахунок використовується з метою оплати ціни акцій Приватного акціонерного товариства "Авдіївський коксохімічний завод" в межах процедури обов`язкового продажу акцій на вимогу Клієнта, що є власником домінуючого контрольного пакета акцій Емітента (або уповноваженою особою, яка діє в інтересах групи осіб, що спільно є власниками домінуючого контрольного пакету акцій Емітента) (п.п.1.1.,1.3. договору).

Довідкою ПАТ "ПУМБ" №2879 від 04.05.2018р. підтверджено відкриття 04.05.2018р. на ім`я BARLENKO LTD рахунку умовного зберігання (ескроу) у ПАТ «ПУМБ»: 1.UAH (рахунок відкритий з метою оплати ціни акцій Приватного акціонерного товариства "Авдіївський коксохімічний завод").

У подальшому, 05.05.2018 року BARLENKO LTD звернувся до ПрАТ «Авдіївський коксохімічний завод» з публічною безвідкличною вимогою про придбання акцій усіх власників акцій(далі - вимога) Приватного акціонерного товариства "Авдіївський коксохімічний завод", в якій, окрім іншого, вказані відомості про афілійованих осіб Заявника вимоги(т.1, а.с.36-41).

Відповідно до п.4 Вимоги ціна придбання акцій та порядок її визначення складає 15,00 гривень(п`ятнадцять гривень 00 копійок) за одну просту іменну акцію ПрАТ "АКХЗ". Ціна придбання акцій визначена відповідно до ч.5 ст. 652 Закону України "Про акціонерні товариства" як найвища з наступних:

- найвища ціна акції, за якою заявник вимоги та/або його афілійовані особи придбавали акції ПрАТ "АКХЗ" протягом 12 місяців, що передують даті набуття домінуючого контрольного пакета акцій ПрАТ "АКХЗ" включно з датою набуття (15,00 грн.);

- ринкова вартість акцій ПрАТ "АКХЗ", визначена суб`єктом оціночної діяльності відповідно до законодавства про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність станом на останній робочий день, що передує дню набуття заявником вимоги домінуючого пакета акцій - 26.04.2018р. (13,13 грн.);

- середній біржовий курс за останні три місяці, що передують даті набуття домінуючого контрольного пакета акцій ПрАТ "АКХЗ", визначений ПАТ "Українська біржа" (9,6723 грн.).

Розділ 6 Вимоги містить відомості про порядок реалізації вимоги.

Зазначена Вимога отримана ПрАТ "АКХЗ" - 07.05.2018р., що підтверджується відміткою про отримання на титульній сторінці вимоги (вхід.№11/09/371 від 07.05.2018р.).

Публічна безвідклична вимога про придбання акцій в усіх власників акцій ПрАТ «Авдіївський коксохімічний завод» опублікована на веб-сайті ПрАТ "АКХЗ" https://akhz.metinvestholding.com/ua/about/info, а також в загальнодоступній інформаційній базі даних Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку України https://stockmarket.gov.ua//(т.1 а.с.217-218).

Згідно з реєстром власників іменних цінних паперів ПрАТ «АКХЗ», складеним Публічним акціонерним товариством «Національний депозитарій України» станом на 10.05.2018р.(дата складання 11.05.2018), ОСОБА_1 обліковувався в реєстрі власників цінних паперів ПрАТ «АКХЗ», депозитарний код рахунку в ЦП - 402669-UA11200014, загальна кількість ЦП 35000, загальна номінальна вартість ЦП 61 600,00, кількість голосуючих ЦП 35000, відсоток у СК 0,017942. (т.1 а.с. 219-220).

Повідомленням про перерахування грошових сум за акції ПрАТ "Авдіївський коксохімічний завод" на рахунок умовного зберігання, відповідач-2 звернувся до відповідача-1, зазначивши про перерахування на рахунок умовного зберігання 17.05.2018р. грошових коштів у сумі 146 275 680,00 грн. за акції, що ним придбаваються(т.1, а.с.223).

Повідомленням про перерахування грошових сум за акції ПрАТ "Авдіївський коксохімічний завод" на рахунок умовного зберігання, відповідач-1 повідомив Публічне акціонерне товариство «Національний депозитарій України» про перерахування 17.05.2018року відповідачем 2 на рахунок умовного зберігання грошових коштів у сумі 146 275 680,00 грн.(т.1, а.с.224).

Актом приймання - передачі від 17.05.2018р., підписаним з боку ПАТ "ПУБМ"(банк), ПрАТ «Авдіївський коксохімічних завод»(емітент) та BARLENCO LTD(клієнт), визначено списки осіб (у електронній та паперовій формах), у яких придбаваються акції ПрАТ "Авдіївський коксохімічний завод", із зазначенням реквізитів акціонерів та суми коштів, що підлягають сплаті клієнтом на користь кожного акціонера, акції якого придбаваються. Вказаний список осіб складено на підставі переліку акціонерів станом на 10.05.2018р., отриманого від Центрального депозитарію цінних паперів, та із зазначенням, за наявності, інформації про обтяження акцій, які придбаваються(т.1, а.с.226).

23.05.2018 року ОСОБА_1 (позивач) звернувся до ПАТ "ПУМБ" з заявою про виплату коштів з рахунку ескроу на рахунок № НОМЕР_1 .UAH, відкритий в гривні, в ПАТ "ПУМБ" у розмірі 525 000,00 грн.(т.1, а.с.52), в подальшому отримавши зазначені кошти.

У відповідь на лист ОСОБА_1 від 14.06.2018року щодо перерахунку вартості виплати згідно Публічної безвідкличної вимоги про придбання акцій у всіх власників акцій, ПрАТ «АКХЗ» листом від 03.07.2018р. №11/09/446 повідомило, що Товариство не визначало ціну викупу акцій та не приймало участі у процедурі, пов`язаній з обов`язковим продажем простих акцій ПрАТ «АКХЗ» акціонерами на вимогу особи (осіб, що діють спільно), яка є власником домінуючого контрольного пакета акцій, відповідно до статті 65-2 Закону України «Про акціонерні товариства», а тому не має повноважень провести перерахунок виплати за придбані у ОСОБА_1 акції ПрАТ «АКХЗ» (т.1, а.с.53).

14.12.2018р. ОСОБА_1 звернувся до Фонду державного майна України з проханням про рецензування Звіту про оцінку вартості 1-єї акції (у складі пакетів загальної кількістю 4,99928% від статутного фонду з метою реалізації права обов`язкового продажу простих акцій акціонерам на вимогу особи (осіб, що діють спільно), яка є власником домінуючого контрольного пакета акцій) ПрАТ "АКХЗ"(т.2, а.с.74).

Фондом державного майна України листом №10-58-26554 від 27.12.2018р. повідомлено, що з метою витребування звіту про оцінку ринкової вартості акцій ПрАТ «Авдіївський коксохімічний завод», за результатами якої було визначено вартість у розмірі 13,13 грн за одну іменну акцію, Фонд вже звертався до ПрАТ «Авдіївський коксохімічний завод» з запитом від 20.06.2018 № 10-58-12358, на який від ПрАТ «АКХЗ» було отримано копію Звіту про оцінку вартості 1-єї акції (у складі пакетів загальною кількістю 4,99928 % від статутного фонду з метою реалізації права обов`язкового продажу простих акцій акціонерами на вимогу особи (осіб, що діють спільно), яка є власником домінуючого контрольного пакета акцій), виконаного оцінювачем Чепенком О. А. у складі суб`єкта оціночної діяльності ТОВ «Оціночний стандарт». Відповідно до статті 13 Закону України «Про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність в Україні» Фондом забезпечено рецензування копії Звіту, за результатами якого встановлено, що копія Звіту класифікується за ознакою абзацу четвертого пункту 67 Національного стандарту № 1 «Загальні засади оцінки майна і майнових прав», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 10.09.2003 №1440, як така, що не повною мірою відповідає вимогам нормативно-правових актів з оцінки майна і має значні недоліки, що вплинули на достовірність оцінки, але може використовуватися з метою, визначеною у звіті після виправлення зазначених недоліків (т.2, а.с.75).

В матеріалах справи наявна незавірена копія Рецензії на копію Звіту про оцінку вартості 1-єї акції (у складі пакетів загальною кількістю 4,99928% від статутного фонду з метою реалізації права обов`язкового продажу простих акцій акціонерами на вимогу особи (осіб, що діють спільно), яка є власником домінуючого контрольного пакета акцій) ПрАТ "АКХЗ", складеної 24.07.2018року ОСОБА_7 , в якій рецензент дійшов висновку, що Звіт класифікується за ознакою абзацу 4 п.67 Національного стандарту № 1 Загальні засади оцінки майна і майнових прав», як такий, що неповною мірою відповідає вимогам нормативно-правових актів з оцінки майна і має недоліки, що вплинули на достовірність оцінки, але може використовуватися з метою, визначеною у звіті, після виправлення зазначених недоліків.

В описовій частині рецензії рецензентом зазначено, що методичні підходи, методи оцінки та відмова від використання майнового та дохідного методичних підходів використані обґрунтовано; висновок про вартість майна та його відповідність вимогам нормативно правових актів з оцінки майна відповідає вимогам пункту 60 Національного стандарту № 1 ( п.7, п.16 Рецензії).

Листом від 11.01.2019 року №23/06/733 Національною комісією з цінних паперів та фондового ринку ( у відповідь на звернення) повідомлено ОСОБА_1 щодо визначення ціни, за якою викуповувалися акції Емітента у інших акціонерів, з урахуванням приписів ч.5 ст.652 Закону України "Про акціонерні товариства", а саме зазначено, що ціною обов`язкового продажу акцій є 15,00 грн. за одну просту іменну акцію ПрАТ "АКХЗ"(т.2, а.с.8-10).

Позивач із оцінкою обов`язкового продажу акцій не погодився та звернувся до господарського суду із відповідним позовом про стягнення з Приватного акціонерного товариства "Авдіївський коксохімічний завод" збитків у сумі 3 931 620,00 грн.

Перевіривши повноту встановлених судом першої інстанції обставин справи та правильність їх юридичної оцінки, судова колегія Східного апеляційного господарського суду дійшла висновку про необґрунтованість апеляційної скарги, виходячи з наступного.

Так, за змістом статей 15 та 16 Цивільного кодексу України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу у разі їх порушення, невизнання чи оспорювання. Одним зі способів захисту цивільних прав та інтересів є відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди.

Відповідно до статті 22 Цивільного кодексу України особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Збитками, зокрема, є втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Зазначена норма кореспондується з положеннями статей 224, 225 Господарського кодексу України, за змістом яких учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов`язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб`єкту, права або законні інтереси якого порушено. Під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов`язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною. До складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються: вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб`єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов`язання другою стороною; неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов`язання другою стороною; матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом.

Аналіз наведених норм права дає підстави для висновку, що відшкодування збитків у вигляді втраченої вигоди, на чому наполягає позивач, є видом цивільно-правової відповідальності, для застосування якої потрібна наявність усіх елементів складу правопорушення, а саме: протиправної поведінки, негативного результату такої поведінки (збитків), причинного зв`язку між протиправною поведінкою та збитками, вини правопорушника. За відсутності хоча б одного із цих елементів цивільно-правова відповідальність не настає.

Отже, відшкодування збитків може бути покладено на відповідача лише за наявності передбачених умов, сукупність яких утворює склад правопорушення, яке є підставою для цивільно-правової відповідальності.

При цьому, важливим елементом доказування наявності неодержаних доходів є встановлення причинного зв`язку між протиправною поведінкою боржника та збитками потерпілої особи.

За приписами ч.1 ст.1166 Цивільного кодексу України майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала.

При цьому, для настання деліктної відповідальності необхідна наявність складу цивільного правопорушення, а саме: наявність шкоди; протиправна поведінка заподіювача шкоди; причинний зв`язок між шкодою та протиправною поведінкою заподіювача; вина особи, яка заподіяла шкоду.

Відсутність одного з елементів складу цивільного правопорушення, які утворюють склад цивільного правопорушення, звільняє боржника від відповідальності за заподіяну шкоду, оскільки його поведінка не може бути кваліфікована як правопорушення.

Статтею 2 Закону України "Про акціонерні товариства" визначено, що домінуючий контрольний пакет акцій - це пакет у розмірі 95 і більше відсотків простих акцій акціонерного товариства; значний контрольний пакет акцій - пакет у розмірі 75 і більше відсотків простих акцій публічного акціонерного товариства.

Абзацом 5 ч.4 ст. 651 Закону України "Про акціонерні товариства" передбачено, що у разі якщо власниками контрольного пакета акцій або значного контрольного пакета акцій товариства є дві та більше особи (що діють спільно), такі особи повинні визначити особу, відповідальну за реалізацію норм, передбачених цією статтею (далі - відповідальна особа).

При цьому, афілійовані одна щодо іншої особи, в розумінні п.1 ч.2 ст.2 Закону, це юридичні особи, за умови, що одна з них здійснює контроль над іншою чи обидві перебувають під контролем третьої особи.

Судом першої інстанції вірно встановлено, що внаслідок укладання договору купівлі-продажу акцій №БВ20180426/02-АК, предметом якого є придбання BARLENKO LTD простих іменних акцій ПрАТ "АКХЗ" у кількості 550 000 шт., відповідач 2, разом з афілійованим особами, став власником домінуючого контрольного пакета акцій.

На підставі договору від 27.04.2018р., афілійованими особами, а саме Метінвест Б.В. , Приватним акціонерним товариством "Фірма верхнього одягу "ФЕЯ" та BARLENKO LTD, визначено BARLENKO LTD особою, що уповноважена на вчинення дій, визначених ст.652 Закону України "Про акціонерні товариства".

27.04.2018 року Метінвест Б.В. звернувся до ПрАТ "Авдіївський коксохімічний завод" з повідомленням про набуття права власності на домінуючий контрольний пакет акцій ПрАТ "Авдіївський коксохімічний завод", в якому зазначено структуру власності Метінвест Б.В. та її афілійованих осіб.

Відповідно до ч.1 ст.652 Закону України "Про акціонерні товариства" особа (особи, що діють спільно), яка внаслідок придбання акцій товариства з урахуванням кількості акцій, які належать їй та її афілійованим особам, стала (прямо або опосередковано) власником домінуючого контрольного пакета акцій, протягом наступного робочого дня з дня набуття нею права власності на такий пакет акцій зобов`язана подати до Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку і до товариства повідомлення про набуття права власності на домінуючий контрольний пакет акцій (далі - повідомлення).

Товариство не пізніш як за 25 робочих днів з дня отримання повідомлення повинно затвердити ринкову вартість акцій товариства, визначену суб`єктом оціночної діяльності відповідно до статті 8 цього Закону, та повідомити її особі, зазначеній у частині першій цієї статті (ч.3 ст.652 Закону України "Про акціонерні товариства").

При цьому, приписами ч.4 зазначеної статті визначено, що протягом 90 днів з дня подання повідомлення відповідно до частини другої цієї статті, особа, яка є власником домінуючого контрольного пакета акцій, або будь-яка її афілійована особа, або уповноважена особа (далі - заявник вимоги) має право надіслати до товариства публічну безвідкличну вимогу про придбання акцій в усіх власників акцій товариства (далі - публічна безвідклична вимога).

Повідомлення про набуття права власності на домінуючий контрольний пакет акцій 30.04.2018р. опубліковано на сайті ПрАТ "АКХЗ" https://akhz.metinvestholding.com/ua/about/info, а також на загальнодоступній інформаційній базі Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку України https://stockmarket.gov.ua// (а.с.158,159 том 1).

Рішенням Наглядової ради ПрАТ "Авдіївський коксохімічний завод" (протокол №211 від 04.05.2018р.), за результатами здійсненої оцінки, затверджено ринкову вартість 1 (однієї) простої іменної акції ПрАТ "АКХЗ" у розмірі 13,13 грн.

На виконання ч.4 ст.652 Закону, 05.05.2018р. BARLENKO LTD надіслано на адресу відповідача-1 Публічну безвідкличну вимогу про придбання акцій усіх власників акцій ПрАТ "Авдіївський коксохімічний завод", в якій ціна придбання акцій визначена у розмірі 15,00 гривень(п`ятнадцять гривень 00 копійок) за одну просту іменну акцію ПрАТ "АКХЗ".

Згідно з ч.5 ст.652 Закону України "Про акціонерні товариства" ціна обов`язкового продажу акцій визначається як найбільша з наступних: 1) найвища ціна акції, за якою заявник вимоги, його афілійовані особи або треті особи, що діють спільно з ним, придбавали акції цього товариства протягом 12 місяців, що передують даті набуття домінуючого контрольного пакета акцій включно з датою набуття; 2) найвища ціна, за якою заявник вимоги, його афілійовані особи або треті особи, що діють спільно з ним, опосередковано набули право власності на акції цього товариства протягом 12 місяців, що передують даті набуття такою особою домінуючого контрольного пакета акцій товариства включно з датою набуття, за умови що вартість акцій товариства, які прямо або опосередковано належать такій юридичній особі, за даними її останньої річної фінансової звітності, становить не менше 90 відсотків загальної вартості активів такої юридичної особи; 3) ринкова вартість акцій товариства, визначена суб`єктом оціночної діяльності відповідно до статті 8 цього Закону станом на останній робочий день, що передує дню набуття заявником вимоги домінуючого пакета акцій товариства.

Статтею 8 Закону України "Про акціонерні товариства" унормовано, що ринкова вартість майна у разі його оцінки відповідно до цього Закону, інших актів законодавства або статуту акціонерного товариства визначається на засадах незалежної оцінки, проведеної відповідно до законодавства про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність. Рішення про залучення суб`єкта оціночної діяльності - суб`єкта господарювання приймається наглядовою радою товариства (у процесі створення товариства - зборами засновників або засновником особисто у разі створення акціонерного товариства однією особою).

Відповідно до ч.2 ст.8 Закону України "Про акціонерні товариства" ринкова вартість емісійних цінних паперів визначається:

1) для емісійних цінних паперів, які не перебувають в обігу на фондових біржах, - як вартість цінних паперів, визначена відповідно до законодавства про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність;

2) для емісійних цінних паперів, що перебувають в обігу на фондових біржах, - як середній біржовий курс таких цінних паперів на відповідній фондовій біржі, розрахований такою фондовою біржою за останні три місяці їх обігу, що передують дню, станом на який визначається ринкова вартість таких цінних паперів.

Наглядова рада або загальні збори акціонерів, якщо утворення наглядової ради не передбачено статутом акціонерного товариства (у процесі створення товариства - установчими зборами), затверджує ринкову вартість майна (включно з цінними паперами), визначену відповідно до частин першої і другої цієї статті.

Як вірно встановлено судом першої інстанції, на момент набуття відповідачем-2 (Barlenco LTD) права власності на домінуючий контрольний пакет акцій ПрАТ "АКХЗ", тобто станом на 26.04.2018р., акції останнього перебували в обігу на фондовій біржі АТ "Українська біржа", що підтверджується листом ПАТ "Українська біржа" №5624/01/18 від 02.05.2018р., згідно з яким середній біржовий курс акцій іменних простих ПрАТ "АКХЗ" за розрахунковий період з 26.01.2018р. по 26.04.2018р. становив 9,6723 грн. (т.1, а.с.225).

Крім того, згідно відомостей з Інформаційної бази Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку SMIDA https://smida.gov.ua, зазначено про включення з 22.01.2018р. у біржовий список ПАТ "Українська біржа" (категорія: позалістингові цінні папери) акції прості іменні ПрАТ "Авдіївський коксохімічний завод", (код в торговельній системі - AVDK) (т.2, а.с.62).

Судом першої інстанції враховано, що під час укладання угод з цінними паперами ПрАТ "АКХЗ" за період з 01.01.2018р. по 01.06.2018р. ознак маніпулювання цінами не виявлено, що підтверджується листом ПАТ "Українська біржа" №5880/01/19 від 01.02.2019р. (т.2, а.с.41).

Ринкову вартість 1 (однієї) простої іменної акції ПрАТ "АКХЗ" у розмірі 13,13 грн. затверджено рішенням Наглядової ради ПрАТ "Авдіївський коксохімічний завод" (протокол засідання №211 від 04.05.2018р.), яке на час прийняття оскаржуваного судового рішення є чинним, у судовому порядку не скасоване.

Проте, надсилаючи відповідачу-1 Публічну безвідкличну вимогу про придбання акцій усіх власників акцій Приватного акціонерного товариства "Авдіївський коксохімічний завод", BARLENKO LTD визначено іншу ціну придбання акцій - 15,00 гривень за одну просту іменну акцію ПрАТ "АКХЗ", як найвищу з наступних:

- найвища ціна акції, за якою заявник вимоги та/або його афілійовані особи придбавали акції ПрАТ "АКХЗ" протягом 12 місяців, що передують даті набуття домінуючого контрольного пакету акцій ПрАТ "АКХЗ" включно з датою набуття (15,00 грн.);

- ринкова вартість акцій ПрАТ "АКХЗ", визначена суб`єктом оціночної діяльності відповідно до законодавства про оцінку майна, майнових прав та професійну діяльність станом на останній робочий день, що передує дню набуття заявником вимоги домінуючого пакета акцій - 26.04.2018р. (13,13 грн.);

- середній біржовий курс за останні три місяці, що передують даті набуття домінуючого контрольного пакета акцій ПрАТ "АКХЗ", визначений ПАТ "Українська біржа" (9,6723 грн.).

Отже, як свідчать матеріали справи, ціна обов`язкового продажу акцій, за якою викуповувалися акції Емітента у інших акціонерів, з урахуванням приписів ч.5 ст.652 Закону України "Про акціонерні товариства", становила 15,00 грн. за одну просту іменну акцію ПрАТ "АКХЗ", про що також повідомлялося позивачеві Національною комісією з цінних паперів та фондового ринку.

Тобто, ціна акції у розмірі 13,13 грн., визначена оцінювачем та затверджена рішенням Наглядової ради Товариства, при процедурі обов`язкового продажу акцій Товариства, не застосовувалася.

Щодо обґрунтування позовних вимог позивача незастосуванням відповідачем 1 коефіцієнта ринкової капіталізації при визначенні вартості 1-єї акції у складі пакетів загальною кількістю 4,99928% з застосуванням за формулою РЕ=Р/ЕРS, де Р - ціна акції, ЕРS - прибуток на акцію, що призвело до визначення ціни, значно нижчої ринкової ціни на акції, судом першої інстанції правомірно зазначено, що вказана формула не застосовується у даному випадку, оскільки положеннями ст.8 та ст. 652 Закону України "Про акціонерні товариства", чітко встановлено порядок визначення ринкової вартості акцій ПрАТ "АКХЗ" у разі їх обігу на торговій біржі.

Доводи позивача про відсутність у відповідача 1 підстав для застосування п.2 ч.2 ст.8 Закону України "Про акціонерні товариства", оскільки на час обов`язкового продажу акцій Загальними зборами доповнено Статут відповідача 1 пунктом 5.16., згідно з яким на товариство не поширюються положення пункту 2 частини 2 статті 8 Закону України "Про акціонерні товариства", спростовуються інформацією з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань (запит 40), з якої вбачається, що державну реєстрацію змін до установчих документів відповідача 1 здійснено лише 31.05.2018р., тобто після обов`язкового продажу акцій ПрАТ "АКХЗ". Тому, на час затвердження ринкової ціни акцій, на ПрАТ "АКХЗ" розповсюджувалася дія положень п.2 ч.2 ст.8 Закону України "Про акціонерні товариства".

Відповідно до ст.7 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань» Єдиний державний реєстр створюється з метою забезпечення державних органів та органів місцевого самоврядування, а також учасників цивільного обороту достовірною інформацією про юридичних осіб, громадські формування, що не мають статусу юридичної особи, та фізичних осіб - підприємців з Єдиного державного реєстру.

Основними принципами державної реєстрації, згідно зі ст.4 наведеного Закону, є: обов`язковість державної реєстрації в Єдиному державному реєстрі; публічності державної реєстрації в Єдиному державному реєстрі та документів, що стали підставою для її проведення; об`єктивності, достовірності та повноти відомостей у Єдиному державному реєстрі; відкритості та доступності відомостей Єдиного державного реєстру.

Відповідно до ст.10 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань» якщо документи та відомості, що підлягають внесенню до Єдиного державного реєстру, внесені до нього, такі документи та відомості вважаються достовірними і можуть бути використані у спорі з третьою особою. Якщо відомості, що підлягають внесенню до Єдиного державного реєстру, не внесені до нього, вони не можуть бути використані у спорі з третьою особою, крім випадків, коли третя особа знала або могла знати ці відомості.

Процедура обов`язкового продажу акцій акціонерами на вимогу особи (осіб, що діють спільно), яка є власником домінуючого контрольного пакета акцій, врегульована ст.65-2 Закону України «Про акціонерні товариства», є відкритою, здійснення відповідних процедур оприлюднюється на сайті товариства та у загальнодоступній інформаційній базі даних Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку про ринок цінних паперів, а отже стосується необмеженого кола осіб.

Враховуючи наведене, ч.5 ст.89 Цивільного кодексу України, помилковими є наполягання апелянта на можливості використання відповідачем 1 нової редакції статуту (змін) (до моменту її державної реєстрації) у процедурі примусового викупу акцій.

Щодо зауваження апелянта на неприйнятті судом першої інстанції факту наявності конфлікту інтересів у членів Наглядової ради ПрАТ «АКХЗ», рішенням якої (Протокол №211 від 04.05.2018р.) затверджено ринкову вартість 1 (однієї) простої іменної акції ПрАТ "АКХЗ" у розмірі 13,13 грн., судова колегія зазначає наступне.

Позовом у процесуальному сенсі є звернення до суду з вимогою про захист своїх прав та інтересів. Предметом позову є певна матеріально-правова вимога позивача до відповідача.

Способом захисту свого порушеного права позивачем обрано стягнення збитків у сумі 3 931 620,00грн.

Як вірно зазначено судом першої інстанції, рішення Наглядової ради про затвердження ринкової вартості 1 (однієї) простої іменної акції ПрАТ "АКХЗ" у розмірі 13,13 грн., оформлене протоколом засідання Наглядової ради ПрАТ "Авдіївський коксохімічний завод" №211 від 04.05.2018р. є чинним, на час розгляду справи не скасовано, в окремому судовому провадженні недійсним не визнано.

Вирішуючи спір про стягнення збитків суд, в межах розглядуваної справи, позбавлений права виходити за межі предмету позову та вирішувати окремий спір щодо законності рішення Наглядової ради, що не враховано позивачем.

У відповідності до ст. ст. 73, 74, 76 Господарського процесуального кодексу України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.

Підсумовуючи вищевикладене, колегія суддів зазначає, що позивачем не доведено належними та допустимими доказами протиправної поведінки відповідача 1, негативного результату такої поведінки (збитків), причинного зв`язку між протиправною поведінкою відповідача 1 та збитками, вини відповідача 1, що свідчить про відсутність в діях відповідача 1 усіх елементів складу цивільного правопорушення, доведення яких є обов`язковим для застосування такої міри відповідальності як стягнення збитків.

Отже, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції про відсутність підстав для задоволення позовних вимог в частині стягнення з відповідача-1 збитків у сумі 3 931 620,00грн.

Як вірно встановлено судом першої інстанції, звертаючись до суду з цим позовом, позивач просив стягнути збитки у сумі 3 931 620,00 грн. з відповідача 1, не визначившись з вимогами до відповідача 2, BARLENKO LTD, Nicosia, Cyprus.

Відповідно до ч.3 ст.45 Господарського процесуального кодексу України відповідачами є особи, яким пред`явлено позовну вимогу.

Згідно з п.2 ч.1 ст.231 Господарського процесуального кодексу України господарський суд закриває провадження у справі, якщо відсутній предмет спору.

Враховуючи зазначене, врахувавши відсутність заявлених позовних вимог до відповідача 2, судом першої інстанції провадження у справі у частині позовних вимог ОСОБА_1 до BARLENKO LTD, Nicosia, Cyprus закрито на підставі ч.2 ст.231 ГПК України, у зв`язку з відсутністю предмету спору.

Європейський суд з прав людини у рішенні в справі "Серявін та інші проти України" вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

Європейський Суд зазначив, що, хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довод (рішення Європейського суду з прав людини у справі Трофимчук проти України).

З огляду на вищевикладене, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду дійшла висновку, що доводи заявника, викладені в апеляційній скарзі не обґрунтовані, не доведені належними та допустимими доказами.

Твердження заявника апеляційної скарги про неправильне застосування місцевим господарським судом норм матеріального та порушення норм процесуального права при прийнятті рішення не знайшли свого підтвердження, у зв`язку з чим відсутні підстави для скасування рішення господарського суду Донецької області від 10.06.2019р. у справі № 905/1926/18.

Відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України витрати по сплаті судового збору за апеляційний перегляд рішення господарського суду Донецької області від 10.06.2019р. покладаються на заявника.

Керуючись ст. ст. 129, 270, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Східний апеляційний господарський суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення господарського суду Донецької області від 10.06.2019р. у справі №905/1926/18 - залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Донецької області від 10.06.2019р.( повний текст складено 13.06.2019р.) у справі №905/1926/18 - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного суду протягом двадцяти днів з дня складання повного тексту постанови.

У судовому засіданні 16.09.2019 року проголошено вступну та резолютивну частину постанови. Повний текст постанови складено 23.09.2019 року.

Головуючий суддя Н.М. Дучал

Суддя О.І. Склярук

Суддя В.С. Хачатрян