ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
_______________________________________________________________________
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"18" вересня 2019 р.м. ХарківСправа № 922/1433/18

Господарський суд Харківської області у складі:

судді Сальнікової Г.І.

при секретарі судового засідання Кучко А.В.

розглянувши в порядку загального позовного провадження справу

за позовом Комунального підприємства "Муніципальна охорона", м. Харків 3-я особа , яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - Приватне підприємство "Охорона і захист", м. Харків
до Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Харків
про визнання недійсним рішення
за участю представників:

від позивача - Дронь П.В., згідно договору про надання правової допомоги №18/01Ю від 01.08.2018

від відповідача - Галік В.В., довіреність №7 від 17.01.2019

від третьої особи - Швидка Т.І., згідно договору про надання правової допомоги б/н від 20.07.2019

ВСТАНОВИВ:

Комунальне підприємство "Муніципальна Охорона" звернулося до господарського суду Харківської області з позовом до Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним рішення адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 29.03.2018 № 26-р/к у справі № 2/01-47-17 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу".

Рішенням господарського суду Харківської області від 25.09.2018, залишеним без змін постановою Східного апеляційного господарського суду від 04.02.2019, позов задоволено частково. Визнано недійсним пункт 1 резолютивної частини рішення Адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 29.03.2018 р. № 2б-р/к по справі № 2/01-47-17 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" в частині стосовно Комунального підприємства "Муніципальна охорона"; визнано недійсним пункт 3 резолютивної частини рішення Адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 29.03.2018 р. № 26-р/к по справі № 2/01-47-17 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" щодо накладення штрафу у розмірі 68000,00 грн. на Комунальне підприємство "Муніципальна охорона" та стягнуто з Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на користь Комунального підприємства "Муніципальна охорона" витрати зі сплати судового збору у розмірі 1 762,00 грн. В іншій частині позовних вимог відмовлено.

Постановою Верховного суду від 18.06.2019 касаційну скаргу Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України задоволено частково. Рішення господарського суду Харківської області від 25.09.2018 та постанову Східного апеляційного господарського суду від 04.02.2019 зі справи № 922/1433/18 скасовано та передано справу на новий розгляд до господарського суду Харківської області.

Відповідно до Витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 09.07.2019 справу №922/1433/18 передано на новий розгляд судді Сальніковій Г.І.

Ухвалою господарського суду Харківської області від 10.07.2019 прийнято справу №922/1433/18 до свого провадження за правилами загального позовного провадження та призначено підготовче засідання на 01.08.2019 об 11:00.

Протокольною ухвалою господарського суду Харківської області від 01.08.2019 оголошено перерву в судовому засіданні до 10.09.2019 о 10:45.

Ухвалою господарського суду Харківської області від 10.09.2019 закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті на 18.09.2019 об 11:00.

В судовому засіданні 18.09.2019 позивач заявлений позов підтримав повністю, просить суд позов задовольнити повністю та визнати недійсним рішення адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 29.03.2018 № 26-р/к у справі № 2/01-47-17 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу".

Відповідач в судовому засіданні 18.09.2019 проти позову заперечив повністю, просив суд в задоволенні позову відмовити повністю.

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача у судовому засіданні 18.09.2019 надала пояснення по суті спору, в яких заявлений позивачем позов підтримала.

З огляду на те, що у матеріалах справи достатньо документів для правильного вирішення спору по даній справі, у судовому засіданні 18.09.2019 на підставі ст. 240 Господарського процесуального кодексу України проголошено вступну та резолютивну частини рішення суду по даній справі.

Розглянувши подані документи і матеріали, з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтуються заявлені позовні вимоги та заперечення проти них, враховуючи вказівки, які містяться у постанові Верховного суду від 18.06.2019, об`єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, заслухавши пояснення учасників справи, господарським судом встановлено наступне.

Згідно з вимогами ст. 30 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" органи Антимонопольного комітету України у справах про недобросовісну конкуренцію приймають обов`язкові для виконання рішення про: визнання факту недобросовісної конкуренції; припинення недобросовісної конкуренції; офіційне спростування за рахунок порушника поширених ним неправдивих, неточних або неповних відомостей; накладання штрафів; закриття провадження у справі.

Статтею 3 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" визначено, що відносини, пов`язані захистом від недобросовісної конкуренції, регулюються цим Законом, Законом України "Про захист економічної конкуренції", Законом України "Про Антимонопольний комітет України", Паризькою конвенцією про охорону промислової власності від 20 березня 1883 року, міжнародними договорами України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, іншими актами законодавства, виданими на підставі законів чи постанов Верховної Ради України.

Підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права. Порушення або неправильне застосування норм процесуального права може бути підставою для зміни, скасування чи визнання недійсним рішення тільки за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення (ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції").

Статтею 129 Конституції України встановлено, що основними засадами судочинства є змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Згідно з вимогами частин 1-3 ст. 13 Господарського процесуального кодексу України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом. Аналогічна норма міститься у ч.1 ст.74 Господарського процесуального кодексу України.

Отже, приймаючи до уваги наведене вище, при зверненні до суду з позовом про визнання недійсним рішення адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції та накладення штрафу (у даному разі про скасування), позивачем повинно бути доведено наявність обставин, з якими закон пов`язує визнання вказаних рішень недійсними.

Із обставин справи вбачається, що на підставі подання другого відділу досліджень і розслідувань від 08.06.2017 № 252 про початок розгляду справи за ознаками вчинення ПП "Охорона і захист" та КП "Муніципальна охорона" порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів адміністративною колегією Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України прийнято розпорядження від 13.06.2017 № 90-рп/н про початок розгляду справи №2/01-47-17.

Так, 29.03.2018 Адміністративною колегією Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України було прийнято рішення за № 26-р/к у справі № 2/01-47-17 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу", яким постановлено:

1. Визнати, що Приватне підприємство "Охорона і захист" та Комунальне підприємство "Муніципальна охорона" погодивши під час підготовки та участі у торгах на закупівлю охоронних послуг проведених Комунальним спеціалізованим підприємством "Харківгорліфт", своїх конкурсних пропозицій з метою забезпечення перемоги КП "Муніципальна охорона" вчинили правопорушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів.

2. За порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначене в пункті 1 резолютивної частини цього рішення, відповідно до статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції", накласти на Приватне підприємство "Охорона і захист" штраф у розмірі 68 000,00 грн.

3. За порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначене в пункті 1 резолютивної частини цього рішення, відповідно до статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції", накладено на Комунальне підприємство "Муніципальна охорона" штраф у розмірі 68 000,00 грн.

Згідно з вищеозначеним рішенням, Адміністративною колегією Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, за результатами порівняльного аналізу тендерних пропозицій ПП "Охорона і захист" та КП "Муніципальна охорона" було встановлено єдність інтересів учасників торгів, а саме:

1. Учасники торгів під час підготовки та участі в Торгах здійснювали господарську діяльність за однією адресою: м. Харків, вул. Червоношкільна набережна, 16.

2. В мережі Інтернет за посиланнями: http://kpmo.com.ua; http:// zoon.com.ua/ kharkov/ building/ kompamya_munitsipalnaya_ohrana_kp) вказано номер телефону 057-757-27-01 , як номер телефону для здійснення зв`язку з КП "Муніципальна охорона".

Разом з тим, в мережі Інтернет за посиланнями: http://safetvpro.com.ua; http ://ohrana-zashita.etov.ua; http://kharkov.info/place/45747; http://secure.in.ua/ companies/1742; http://all-alls.org/spravka_bezopasnost.htm; http://ois.org.ua. spravka/ois/safetypro.htm.), номер телефону 057-757-27-01 значиться, як контактний номер телефону ПП "Охорона і захист".

За інформацією ТОВ "ХОСТІНГ УКРАЇНА" (лист від 13.11.2017 № 1344) Інтернет ресурс з доменним ім`ям " kpmo .com.uа" зареєстровано за КП "Муніципальна охорона" (далі - Веб - сайт КП "Муніципальна охорона").

За інформацією ТОВ "ІНТЕРНЕТ ІНВЕСТ" (лист від 08.11.2017 № 751) Інтернет ресурс з доменним ім`ям "safetypro.com.ua" зареєстровано за ПП "Охорона і захист" (далі - Веб - сайт ПП "Охорона і захист").

Крім цього, на Веб-сайті ПП "Охорона і захист" та в мережі Інтернет (за посиланням http://oh.rana-zashita.etov.ua/contacts) міститься інформація про можливість здійснення зв`язку з менеджером ПП "Охорона і захист" Мариною Вікторівною за допомогою електронної пошти "ІНФОРМАЦІЯ_1".

Разом з тим, на Веб-сайті КП "Муніципальна охорона" у розділі "Контактная информация руководящего состава охранной компании КП "Муніципальна охорона" (мова оригіналу) значиться контактний номер телефону 757-27-01 начальника відділу маркетингу ОСОБА_2 .

Згідно з додатком № 1 до договору від 30.09.2011 № И04102, укладеного КП "Муніципальна охорона" з КП "МІСЬКИЙ ІНФОРМАЦІЙНИЙ ЦЕНТР" телефонні номери: , та є телефонними номерами КП "Муніципальна охорона". При цьому, зазначені вище номери телефонів використовуються у господарській діяльності ПП "Охорона і захист". Отже, ПП "Охорона і захист" та КП "Муніципальна охорона" у господарській діяльності спільно використовують номери телефонів: , , та .

3. Контактний номер телефону КП "Муніципальна охорона" 057-757-27-01 , що одночасно є контактним номером телефону начальника відділу маркетингу КП "Муніципальна охорона" ОСОБА_2 , є аналогічним електронній поштовій скриньці "ІНФОРМАЦІЯ_1" менеджера ПП "Охорона і захист" ОСОБА_2 . Зазначене свідчить, що одна й та сама особа є уповноваженою на здійснення обслуговування клієнтів, а отже є обізнаною щодо здійснення господарської діяльності ПП "Охорона і захист" та КП "Муніципальна охорона". При цьому, цією особою здійснюється надання інформації щодо господарської діяльності обох учасників торгів за одним номером телефону.

Крім того, як вбачається з листа Головного управління Пенсійного фонду України в Харківській області від 10.11.2017 № 24280-04/20, у періоді 2015 - 2017 років ОСОБА_2 є найманим працівником КП "Муніципальна охорона", разом з тим ПП "Охорона і захист" не перебувало у трудових відносинах з жодною особою на ім`я " ОСОБА_5 ".

Отже, як зазначено в рішенні, ПП "Охорона і захист" довірило здійснювати консультації щодо своєї господарської діяльності, особі, яка є працівником КП "Муніципальна охорона", та при цьому не є працівником ПП "Охорона і захист", що було б виключено за умови існування між ПП "Охорона і захист" та КП "Муніципальна охорона" конкуренції у господарській діяльності.

4. КП "Муніципальна охорона" у господарській діяльності використовує електронну поштову скриньку e-mail: , що підтверджується, зокрема, довідкою "Відомості про учасника" від 10.02.2017 № 94, поданою КП "Муніципальна охорона" у складі тендерної пропозиції.

Як вбачається, зокрема, з інформації, розміщеної в базі даних публічних закупівель "Clarity Progekt", що розповсюджується в мережі Інтернет за посиланням http://clarit у-progekt.info/edr/39455269/hіstory; з контактної інформації, вказаної ПП "Харківська міська охорона" в договорах від 14.03.2016 № 090317/2М та від 10.03.2017 № 090317/12, укладених з Департаментом адміністративних послуг та споживчого ринку Харківської міської ради; електронні поштові скриньки: е-mail: використовує у своїй діяльності ПП "Харківська міська охорона".

При цьому, згідно з Витягами з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань від 30.01.2018 № та № станом на 01.03.2017 (період проведення Торгів) ОСОБА_6 одночасно є керівником та підписантом ПП "Харківська міська охорона" та ПП "Охорона і захист".

Разом з тим, відповідно до інформації ТОВ "УКРНЕТ" (лист від 15.12.2017 № 318/01/01-08) за період з 01.11.2016 по 31.03.2017 на електронну поштову скриньку e-mail: здійснювався вхід 4676 разів, виключно з однієї ІР - адреси, з якої, зокрема, подавались тендерні пропозиції учасників торгів та здійснювався вхід ПП "Охорона і захист" до системи "Приват 24".

Отже, враховуючи те, що КП "Муніципальна охорона" та ПП "Харківська міська охорона" використовуючи у господарській діяльності одну електронну поштову скриньку спільно здійснюють господарську діяльність та є обізнаними щодо діяльності один одного, та зважаючи на те, що директором/підписантом ПП "Харківська міська охорона" та ПП "Охорона і захист" є одна й та ж особа, а саме ОСОБА_6 , під час підготовки та участі у Торгах ПП "Охорона і захист" та КП "Муніципальна охорона" мали можливість доступу до інформації один одного, спільність інтересів та відсутність між ними змагальності.

5. Згідно з інформацією Головного управління Пенсійного фонду України в Харківській області, наданою листом від 10.11.2017 № 24280-04/20, ОСОБА_6 у 2015 році, перебуваючи на посаді директора ПП "Охорона і захист", одночасно перебував у трудових відносинах з КП "Муніципальна охорона", що підтверджується, зокрема, наказом ПП "Охорона і захист" від 17.06.2015 № 1/1-к/тр про призначення директором ПП "Охорона і захист".

ОСОБА_6 , який одночасно є керівником/підписантом ПП "Охорона і захист" та ПП "Харківська міська охорона", має також безпосередній вплив на ОСОБА_7 , особу, яка готувала тендерні пропозиції, подані на торги КП "Муніципальна охорона".

Крім того, учасники торгів у 2017 році перебували у трудових відносинах з одними й тими ж фізичними особами, що свідчить про спільність інтересів Учасників торгів та можливість доступу до інформації один одного.

Між ПП "Охорона і захист" та КП "Муніципальна охорона" існують господарські відносини, що не обумовлені специфікою ринку охоронних послуг, а саме: щодо надання/отримання безвідсоткових позик, надання охоронних послуг за договорами субпідряду.

6. Відповідно до інформації ДП "ПРОЗОРРО" (лист від 21.04.2017 № 206/1223/07) учасники торгів подавали тендерні пропозиції з одного електронного майданчика.

При цьому, листом від 24.05.2017 № 240517-1 ТОВ "ДЕРЖЗАКУПІВЛІ.ОНЛАЙН" повідомило, що тендерні пропозиції Учасників торгів подано 21.02.2017 (в останній день подання за декілька годин до кінцевого строку подання) з часовим інтервалом 63 хвилини з однієї ІР - адреси, що свідчить про обмін інформацією між ПП "Охорона і захист" та КП "Муніципальна охорона".

7. Згідно з договором від 01.09.2016 № 650/16/п, укладеним між ПП "Охорона і захист" та КП "Муніципальна охорона", КП "Муніципальна охорона" здійснює спостереження за станом та технічним обслуговуванням охоронно-тривожної сигналізації, що встановлена на об`єктах ПП "Охорона і захист", загальна кількість об`єктів, що підлягає обслуговуванню складає 576 одиниць.

Як вбачається з інформації, наданої ПП "Охорона і захист", загальна кількість об`єктів, що обслуговувалась за 2016 рік складає 603 одиниці.

Отже, КП "Муніципальна охорона" за 2016 рік обслуговувала 95% об`єктів ПП "Охорона і захист".

Враховуючи єдність інтересів та пов`язаності відповідачі не могли бути не обізнані з діяльністю один одного та мали можливість доступу до інформації один одного та обміну інформацією між ними щодо господарської та фінансової діяльності, у тому числі й щодо участі в торгах.

8. За результатами порівняльного аналізу пропозицій конкурсних торгів встановлено, що документи мають нехарактерну схожість, а у деяких випадках ідентичність у зовнішньому оформленні, структурі, текстовому змісті, тощо, які у їх сукупності свідчать про спільну підготовку зазначеними учасниками своїх пропозицій конкурсних торгів. Схожості були б виключені за умови самостійної підготовки документів.

Враховуючи наведене вище, Адміністративна колегія Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України зазначає у спірному Рішенні, що матеріалами справи у їх сукупності доведено, що дії ПП "Охорона і захист" та КП "Муніципальна охорона", які полягають у погодженні під час підготовки та участі у торгах на закупівлю охоронних послуг, проведених Комунальним спеціалізованим підприємством "ХАРКІВГОРЛІФТ" (ідентифікатор закупівлі в системі "Ргozогго" UА-2017-01-26-000353-b), своїх конкурсних пропозицій з метою забезпечення перемоги КП "Муніципальна охорона", є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів.

Водночас позивач повністю не згоден із висновками відповідача, зазначених в оскаржуваному Рішенні, та в обґрунтування своїх заперечень наголошує про таке.

Будівля за адресою: м. Харків, вул. Червоношкільна (Гімназійна) набережна, 16 належить на праві власності ПАТ КБ "Приватбанк". Комунальне підприємство "Муніципальна охорона" орендує офісне приміщення на другому поверсі вказаної будівлі. Окрім КП "Муніципальна охорона" у вказаній будівлі знаходяться інші суб`єкти господарювання, у тому числі і ПП "Охорона і захист", однак, КП "Муніципальна охорона" та ПП "Охорона і захист" не мають у користуванні спільних приміщень. Будь-яких приміщень КП "Муніципальна охорона" у суборенду, у тому числі ПП "Охорона і захист" також не передавало.

Стосовно аргументів відповідача про те, що Приватне підприємство "Охорона і захист" довірило здійснювати консультації щодо своєї господарської діяльності ОСОБА_2 , яка є працівником КП "Муніципальна охорона", та при цьому не є працівником ПП "Охорона і захист", що було б виключено за умови існування між "Охорона і захист" та КП "Муніципальна охорона" конкуренції у господарській діяльності, позивачем наголошено про те, що у КП "Муніципальна охорона" на посаді начальника відділу маркетингу працює ОСОБА_2 , яка дійсно надає маркетингові послуги ПП "Охорона і захист", а також іншим суб`єктам господарювання, але виключно з власної ініціативи. Жодних обмежень щодо несумісності роботи в КП "Муніципальна охорона" та трудових відносин з іншими суб`єктами господарювання на КП "Муніципальна охорона" для вказаної посади не встановлено. ОСОБА_2 не брала участі у підготовці тендерних пропозицій, не має доступу до майданчиків та до інформації, пов`язаної з участю КП "Муніципальна охорона" у публічних закупівлях та не мала жодного впливу на інформування вказаних пропозицій.

Також, в обґрунтування позовних вимог, позивач посилається на те, що КП "Муніципальна охорона" з ПП "Охорона і захист" орієнтуються на різні сегменти ринку. КП "Муніципальна охорона" є платником ПДВ та надає послуги здебільшого юридичним особам, в той час, як ПП "Охорона і захист" обслуговує фізичних осіб. Приватне підприємство "Охорона і захист" приваблює клієнтів низькою вартістю послуг, в той час, як КП "Муніципальна охорона" робить наголос на досвід роботи на ринку та якість послуг. Таким чином, хоча вказані підприємства і конкурують одне з одним, проте обізнаність щодо їх клієнтської бази не надає жодному з підприємств конкурентних переваг.

Окрім того, позивачем під час розгляду справи неодноразово було зауважено стосовно телефонних номерів: , , та , позивачем наголошено про те, що номер закріплений за пунктом централізованого спостереження, - за бухгалтерією, - за заступником директора. Зазначена інформація міститься у договорах, укладених позивачем, у рекламній інформації та на сайті КП "Муніципальна охорона", на який у своєму рішенні неодноразово посилається відповідач. Телефонний номер (057 ) 7572701 не належить КП "Муніципальна охорона", а є особистим номером співробітника підприємства, який використовує його виключно на власний розсуд.

З огляду на те, що директор ПП "Охорона і захист" та ПП "Харківська міська охорона" ОСОБА_6 був працівником КП "Муніципальна охорона" та мав доступ до договорів Підприємства, позивачем під час розгляду справи наголошено про те, що ПП "Охорона і захист" та ПП "Харківська міська охорона" мав таку можливість використовувати у своїй діяльності шаблони договорів КП "Муніципальна охорона", що пояснює наявність у них реквізитів позивача. Натомість, наявні у відповідача дані не дають беззаперечних підстав стверджувати про спільне використання учасниками торгів телефонних номерів.

Також, позивачем вказано про те, що електронна поштова адреса: кр_ohrana @ukx.net є корпоративною поштовою скринькою та використовується виключно усіма працівниками підприємства. Більш того, пароль вказаної скриньки знаходиться у загальному та повністю у відкритому доступі, відомий виключно усім працівникам підприємства як діючим, так і звільненим, тому у позивача відсутня можливість обмежити доступ вказаної електронної адреси сторонніх осіб. Водночас, позивачем наголошено про те, що аргументи відповідача про можливість доступу до інформації один одного КП "Муніципальна охорона" та ПП "Охорона і захист" спростовуються дійсними обставинами, з огляду на те, що для реєстрації на майданчику та участі у торгах КП "Муніципальна охорона" використовує електронну адресу . доступ до якої обмежений виключно колом осіб, які мають відношення до участі у закупівлях. Відображення електронної адреси кр в договорах третьої особи, позивач пояснює можливим використанням ПП "Охорона і захист" та ПП "Харківська міська охорона" у своїй діяльності звичайними шаблонами договорів КП "Муніципальна охорона".

Також, стосовно аргументів відповідача про те, що КП "Муніципальна охорона" та ПП "Охорона і захист" здійснюють вихід до мережі Інтернет з однієї ІР адреси, позивачем наголошено про те, що у всій будівлі за адресою м. Харків, Червоношкільна (Гімназійна) набережна, 16 одна ІР адреса, яка надана виключно одним провайдером.

В обґрунтування своїх позовних вимог позивачем також наголошено про те, що ОСОБА_6 дійсно працював на посаді інспектора відділу технічної охорони КП "Муніципальна охорона". 31.08.2016 ОСОБА_6 було звільнено із займаної посади за згодою сторін. Таким чином, станом на час проведення торгів ОСОБА_6 не був жодним чином пов`язаний із КП "Муніципальна охорона" будь - якими трудовими відносинами.

Стосовно ОСОБА_7 , позивачем наголошено, що договір, підписаний ОСОБА_7 , як довіреною особою ПП "Харківська міська охорона", датовано 01.08.2016, тоді, як на посаду юрисконсульта КП "Муніципальна охорона" ОСОБА_7 прийнято з 01.09.2016. Таким чином, будь - яких даних, що давали дійти висновку на наявність відносин між ОСОБА_7 та ОСОБА_6 у період з 01.09.2016 перевіркою не встановлено. З урахуванням вказаного, висновки відповідача про те, що ОСОБА_6 мав вплив на ОСОБА_7 під час підготовки ним тендерної пропозиції спростовуються дійсними обставинами та такі, що не відповідають дійсності. Стосовно інших осіб які перебували у трудових відносинах з КП "Муніципальна охорона" та ПП "Охорона і захист", позивачем наголошено на вимоги статті 43 Конституції України згідно якої кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Вказані працівники обіймали посади електромонтерів та охоронників та жодним чином не мали відношення до підготовки тендерної пропозиції та участі у торгах. Більш того, діяльність у сфері охорони є досить специфічною, вимагає від працівників спеціальних знань та досвіду роботи у цій сфері, тому, перехід працівника з одного суб`єкту охоронної діяльності до іншого є поширеним явищем. З огляду на те, що КП "Муніципальна охорона" та ПП "Охорона і захист" знаходяться в одній будівлі, працівники підприємств спілкуються між собою, обмінюються інформацією про наявні вакансії та умови праці, що й обумовило перехід працівників з одного підприємства на інше.

Додатково позивачем наголошено про те, що між КП "Муніципальна охорона" та ПП "Охорона і захист" дійсно існують договірні відносини. Натомість, за доводами позивача, вказане зумовлено специфікою ринку охоронних послуг. На даний час, згідно з відомостями "Аналізу впливу регуляторного акту" до проекту постанови Кабінету Міністрів України "Про внесення змін до постанов Кабінету Міністрів України від 7 липня 2010 року № 565 і від 16 грудня 2015 року № 1122" (постанова Кабінету Міністрів України від 9 серпня 2017 року № 582) на національному ринку охоронних послуг діють 9 великих (0.2 %), 33 середні (0,65) та майже 6 тисяч мікро- та малих суб`єктів господарювання. До числа великих та середніх суб`єктів господарювання на даному сегменті ринку послуг, що діють на підставі відповідних ліцензій МВС України, належать як державні централізовані організації (органи поліції охорони, воєнізована охорона Державної адміністрації залізничного транспорту України, інших транспортних відомств, ДП "Укрпошта", окремі державні військові формування тощо), так і окремі суб`єкти підприємницької діяльності різних організаційних форм (міжрегіональні холдинги та окремі юридичні особи). Організація заходів з майнової безпеки замовників охорони у суттєвій більшості випадків об`єктивно потребує, крім суто фізичної (постової або мобільної централізованої) охорони, також запровадження (монтаж) та наступну експлуатацію (використання) технічних засобів охорони, безпеки та протипожежного захисту (зв`язок, сигналізація, радіо, телебачення, інформаційні мережі). Умовами допущення до цих видів діяльності є наявність у операторів надання послуг з безпеки та охорони відповідних ліцензій МВС України, ДСНС України та ДАБІ України, умовами отримання яких є відповідність ліцензіата різнорідним вимогам щодо організації, кадрового та матеріально-технічного забезпечення ймовірно майбутньої спеціалізованої, не виключної, господарської діяльності. За об`єктивних обставин, жоден з операторів на ринку охоронних послуг не має реальної загально - національної мережі власних територіальних (самостійних юридичних осіб або філій) органів, службових чи господарських підрозділів. Наявність усіх перелічених вище окремих ліцензій на здійснення комплексу заходів з майнової безпеки у одного оператора охоронних послуг має виключний характер, отже, поширеною є практика існування договірних відносин між суб`єктами охоронної діяльності. Так, КП "Муніципальна охорона" має договірні відносини майже з усіма середніми та великими суб`єктами охоронної діяльності по Харківській області, що жодним чином не виключає між ними конкуренції.

Окрім того, позивачем вказано про те, що висновки комітету щодо нехарактерної схожості документів, які свідчать про спільну підготовку учасниками своїх пропозицій конкурсних торгів також спростовуються дійсним обставинами та не відповідають дійсності. Пунктом 1 розділу III Документації встановлено, що тендерна пропозиція подається в електронному виді, зокрема, з заповненою формою тендерної пропозиції, складеної за формою та змістом, що визначені у Додатку 3.1 або Додатку 3.2 тендерної документації. Натомість, Учасниками торгів у складі тендерних пропозицій подано "Форму пропозиції (для юридичної особи)" (мова оригіналу), яка відрізняється від форми, встановленої Документацією. Зазначене твердження не відповідає дійсності, оскільки додатком 3.1. встановлено форму тендерної пропозиції, і відповідно до вказаного додатку вона називається "Форма пропозиції (для юридичної особи)" відступлення від форми документів, встановлених тендерною пропозицією не припускається.

Також, позивач повністю не погоджується із аргументами відповідача про те, що проекти договорів про закупівлю, поданих учасниками торгів у складі тендерних пропозицій, виготовлено на фірмових бланках документів, що не вимагається Документацією. При цьому, позивачем наголошено про те, що проект договору є документом, виготовленим безпосередньо учасником, за загальним правилом документи, виготовлені безпосередньо учасником подаються ним на фірмовому бланку.

Учасниками торгів у складі тендерних пропозицій подано "Довідку про наявність відповідного обладнання та матеріально - технічної бази", які мають ідентичну назву та ідентичні речення за змістом, при цьому, Документацією не передбачено подачу зазначеної довідки. Відповідно до ст. 16 Закону України "Про публічні закупівлі", замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.

У тендерній документації замовником вимагається надання у складі тендерної пропозиції інформації про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, яка і надана була у формі довідки. Аналогічні за змістом довідки вже надавались учасником раніше у складі тендерних пропозиції в інших закупівлях. Аналогічним чином позивачем надавались у попередніх торгах довідки про відсутність підстав, встановлених ст. 17 Закону України "Про публічні закупівлі".

З урахуванням наведеного, позивачем наголошено про те, що оскільки КП "Муніципальна охорона" на час подання пропозицій мало позитивний досвід участі у торгах у системі "Прозорро" та серед охоронних підприємств Харківської області брало участь у найбільшій кількості торгів, позивач не виключає, що ПП "Охорона і захист" мало можливість використовувати тендерні пропозиції КП "Муніципальна охорона" як зразок, що і обумовлює схожість деяких типових документів.

Зазначені обставини, на думку позивача, свідчать про те, що Адміністративною колегією Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України неповно з`ясовано обставини, які мають значення для справи, що відповідно до ст. 59 ЗУ "Про захист економічної конкуренції", є підставою для скасування оскаржуваного рішення в судовому порядку.

Заперечуючи проти задоволення позовних вимог, відповідачем під час розгляду справи наголошено на відповідності оспорюваного рішення адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України вимогам чинного законодавства, тому підстави для визнання оскаржуваного рішення недійсним відсутні.

Оцінюючи подані сторонами докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи у їх сукупності, з урахуванням вказівок постанови Верховного суду від 18.06.2019, а також враховуючи, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, суд дійшов до наступних висновків.

Причиною виникнення спору зі справи стало питання стосовно наявності чи відсутності підстав для визнання Рішення АМК недійсним.

У відповідності до частин третьої та п`ятої статті 13 Цивільного кодексу України не допускаються дії особи, що вчиняються з наміром завдати шкоди іншій особі, а також зловживання правом в інших формах.

Не допускаються використання цивільних прав з метою неправомірного обмеження конкуренції, зловживання монопольним становищем на ринку, а також недобросовісна конкуренція.

Відповідно до статті 10bis Паризької конвенції про охорону промислової власності від 20 березня 1883 року (набула чинності для України 25.12.1991) країни Союзу зобов`язані забезпечити ефективний захист від недобросовісної конкуренції; актом недобросовісної конкуренції вважається будь-який акт конкуренції, що суперечить чесним звичаям у промислових і торговельних справах; зокрема, підлягають забороні всі дії, здатні яким би то не було способом викликати змішування відносно підприємства, продуктів чи промислової або торговельної діяльності конкурента.

Частиною першою статті 1 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" встановлено, що недобросовісною конкуренцією є будь-які дії у конкуренції, що суперечать торговим та іншим чесним звичаям у господарській діяльності.

Згідно з частиною першою статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України, зокрема, є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Відповідно до приписів статті 27 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" процесуальні засади діяльності органів Антимонопольного комітету України щодо захисту від недобросовісної конкуренції, зокрема розгляд справ про недобросовісну конкуренцію, порядок виконання рішень та розпоряджень органів Антимонопольного комітету України, голів його територіальних відділень, їх перевірка, перегляд, оскарження та гарантії учасників процесу, інші питання щодо захисту від недобросовісної конкуренції регулюються законодавством про захист економічної конкуренції з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Частиною першою статті 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання.

Згідно з пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є, зокрема, антиконкурентні узгоджені дії.

У відповідності до частини першої статті 6 названого Закону, антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Відповідно до пункту 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

При цьому, недосягнення суб`єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого статтею 6 Закону.

Так, відповідно до вимог частини другої статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" до повноважень саме Антимонопольного комітету України та його територіальних органів належать, зокрема:

- розгляд заяв і справ про надання дозволу, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, проведення досліджень за цими заявами і справами;

- прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень за заявами і справами про надання дозволу на узгоджені дії, концентрацію, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, висновків щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

При цьому, вимогами статті 19 цього Закону визначено гарантії здійснення повноважень Антимонопольного комітету України.

Відповідно до частини першої статті 59 Закону № 2210, підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України, зокрема, є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

У даному разі, під час розгляду справи, судом з`ясовано, що у спірному рішенні адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 29.03.2018 № 26-р/к доказами антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, встановлено, що документи мають нехарактерну схожість, а у деяких випадках ідентичність у зовнішньому оформлені, структурі, текстового змісту, тощо.

Натомість суд дійшов до висновку про те, що у даному разі зовнішні ознаки в оформленні документів не можуть самі по собі свідчити про те, що між учасниками процедури відбувся обмін інформацією при підготовці конкурсної пропозиції, оскільки при наданні юридичної оцінки фактів подання учасниками торгів документів, що мають спільні особливості, відповідачем не було зібрано та не було зазначено доказів в оскаржуваному рішенні, що безперечно доводять неможливість співпадіння.

Більш того, співпадіння в оформленні та зовнішньому вигляді пропозицій торгів в конкретному випадку також не може свідчити про наявність антиконкурентних узгоджених дій, що призвели до спотворення результатів торгів, оскільки при проведенні торгів єдиним критерієм, який висувається до документації учасників, є її відповідність вимогам замовника, визначеним чинним законодавством України.

Дана правова позиція викладена і в постанові Верховного Суду від 30.05.2018 у справі №916/100/17.

Також, із обставин справи вбачається, що в оскаржуваному рішенні відсутні вказівки про дослідження відповідачем обставин, пов`язаних з формуванням розрахунку цінової складової пропозицій, зроблених кожним з учасників на предмет їх економічного походження, як і відсутні будь - які вказівки про дослідження питань статутної діяльності учасників стосовно потенційної можливості реального виконання кожним з них зроблених ними пропозицій. Результат торгів залежить саме від якості пропозиції та її вартості, що власне і складає суть пропозиції, і саме суть конкурсної пропозиції в першу чергу повинна бути досліджена відповідачем.

У даному разі, під час проведення торгів мала місце цінова конкуренція між учасниками. Перемога в конкурсних торгах - як наслідок запропонованої найменшої ціни, яка є основним критерієм оцінки робіт і послуг, для яких існує певний постійно діючий ринок.

Тобто, учасниками торгів запропоновано замовнику різні ціни і останній не був позбавлений можливості обрати іншого переможця або відхилити пропозиції учасників.

Окрім того, у даному разі, подання учасниками: ПП "Охорона і захист" та КП "Муніципальна охорона" пропозицій конкурсних торгів в останній день строку (21.02.2017), на думку суду, може бути наслідком співпадіння, встановленого обмеження у часовому періоді для надання пропозицій, а також бути пов`язаним з особливостями режиму роботи зазначених юридичних осіб.

Крім того, наявність однакового місця розташування юридичних осіб не є підтвердженням узгодженості дій, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Перебування позивача та третьої особи у фінансових та господарських відносинах, не суперечить приписам чинного законодавства України та не є безперечним свідченням узгодженості дій між зазначеними особами. Більш того, в оскаржуваному рішенні підстави виникнення фінансових та господарських відносин між ПП "Охорона і захист" та КП "Муніципальна охорона" відповідачем взагалі досліджено не було.

Окрім того, суд вважає за необхідне зазначити про те, що наявність господарських правовідносин між двома юридичними особами не може саме по собі безумовно свідчити про відсутність між ними конкуренції або про єдність їх інтересів. Як і не може безумовно свідчити про сталість господарських відносин між такими особами у разі наявності єдиного господарського договору між суб`єктами господарювання

Стосовно аргументів відповідача в оскаржуваному рішенні про те, що позивач та третя особа використовують одну й ту ж саму IP-адресу, із з`ясованих під час розгляду даної справи усіх обставин, суд дійшов до висновку, що позивач та третя особа здійснюють свою господарську діяльність за однією і тією ж самою адресою: м. Харків, вул.Гімназійна Набережна, 16, проте як вбачається з договору №1-16 від 01.11.2017 на підключення до універсальної телекомунікаційної мережі та надання послуг, а також з замовлення на універсальні послуги від 14.12.2017 укладених між ПАТ КБ "Приватбанк" та ТОВ "Велтон. Телеком", зазначена відповідачем ІР-адреса закріплена за усією будівлею по вул.Гімназійна Набережна, 16, при цьому, відповідачем в оскаржуваному рішенні взагалі не було визначено кому саме із користувачів була призначена дана IP -адреса.

Більш того, під час розгляду справи відповідачем не надано належних та допустимих доказів, які б свідчили про те, що станом на 21.02.2017 ІР-адреса, з якої подавалися учасниками торгів тендерні пропозиції, була зареєстрована за іншою будівлею та у провайдера вказаної ІР-адреси не було можливості станом на 21.02.2017 підключення до мережі Інтернет за адресою: м.Харків, вул.Гімназійна Набережна, 16.

Отже, з урахуванням наведеного, можна дійти висновку про те, що подання учасниками торгів тендерних пропозицій з однієї ІР-адреси в один день не може свідчити про те, що між учасниками процедури відбувся обмін інформацією при підготовці конкурсної пропозиції.

Згідно з п.4 ч.2 ст.6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", за нормою якого кваліфіковані дії позивача в оскаржуваному рішенні, антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Відповідно до ч.1 ст.59 Закону підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Згідно зі ст.74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

Відповідно до ст.73 Господарського процесуального кодексу України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Обов`язковою умовою для притягнення особи до відповідальності за порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції є вчинення нею дій, що суперечать торговим та іншим чесним звичаям у господарській діяльності.

Відповідно до статті 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції" доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення.

Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів.

Усні пояснення сторін, третіх осіб, службових чи посадових осіб та громадян, які містять дані, що свідчать про наявність чи відсутність порушення, фіксуються у протоколі.

Збір доказів здійснюється Антимонопольним комітетом України, його територіальними відділеннями незалежно від місцезнаходження доказів.

Особи, які беруть участь у справі, мають право надавати докази та доводити їх достовірність (об`єктивність).

Вищевказана правова позиція викладена у постанові Верховного суду від 18.06.2019 по справі № 922/1966/18.

Таким чином, з урахуванням вищевказаних обставин та норм чинного закону, враховуючи встановлені під час нового розгляду обставини справи з урахуванням наявних у матеріалах справи доказів у їх сукупності, суд дійшов до висновку про наявність підстав для часткового задоволення позову в частині визнання недійсним п. 1 в частині стосовно Комунального підприємства "Муніципальна охорона" та п. 3 резолютивної частини рішення Адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 29.03.2018 р. № 2б-р/к по справі № 2/01-47-17 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу".

В решті позову суд відмовляє, з огляду на те, що оскаржуване рішення в іншій його частині не порушує прав та охоронюваних законом інтересів Комунального підприємства "Муніципальна охорона".

У відповідності до вимог статті 129 Господарського процесуального кодексу України, судовий збір у даному разі покладається на відповідача в сумі 1762,00 грн.

На підставі викладеного, керуючись статтями 124, 129-1 Конституції України, статтями 4, 12, 20, 73, 74, 76-79, 86, 129, 231, 236-238 Господарського процесуального кодексу України, суд, -

ВИРІШИВ:

Позов задовольнити частково.

Визнати недійсним пункт 1 резолютивної частини рішення Адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 29.03.2018 р. № 2б-р/к по справі № 2/01-47-17 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" в частині стосовно Комунального підприємства "Муніципальна охорона" (61010, місто Харків, Гімназійна набережна , 16, ідентифікаційний код 36817804).

Визнати недійсним пункт 3 резолютивної частини рішення Адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 29.03.2018 р. № 26-р/к по справі № 2/01-47-17 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" щодо накладення штрафу у розмірі 68 000,00 грн. на Комунальне підприємство "Муніципальна охорона" (61010, місто Харків, Гімназійна набережна, 16, ідентифікаційний код 36817804).

Стягнути з Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (61022, місто Харків, майдан Свободи, будинок 5, Держпром, 6 під`їзд, 1 поверх, кімната 35, код 22630473) на користь Комунального підприємства "Муніципальна охорона" (61010, місто Харків, Гімназійна набережна, 16, код 36817804) 1762,00 грн. витрат зі сплати судового збору.

Видати наказ після набрання рішенням законної сили.

В іншій частині позовних вимог відмовити.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення Господарського суду Харківської області може бути оскаржене шляхом подання апеляційної скарги в порядку, встановленому статтями 254, 256-259 Господарського процесуального кодексу України.

Повне рішення складено "23" вересня 2019 р.

Суддя Г.І. Сальнікова