ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЛЬВІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03.09.2019 справа № 914/980/19

місто Львів

Господарський суд Львівської області у складі судді Сухович Ю.О., за участі секретаря судового засідання Зусько І.С., розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали справи

за позовом Приватного підприємства «Львівдах», м.Новояворівськ, Львівська область

до відповідача Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м.Львів

за участі третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача Товариства з обмеженою відповідальністю «Галицька Магістраль», м.Львів

про визнання недійсним та скасування рішення адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 63/1-р/к від 26.03.2019 року про порушення законодавства про захист економічної конкуренції у справі №2-01-60/2017.

За участю представників:

від позивача: не з`явився;

від відповідача: Сигляк І.Я. - представник за довіреністю №63-02/861 від 13.09.2019р.;

від третьої особи: не з`явився.

Процес.

На розгляд Господарського суду Львівської області надійшла позовна заява Приватного підприємства «Львівдах» до Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним та скасування рішення адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 63/1-р/к від 26.03.2019 року про порушення законодавства про захист економічної конкуренції у справі №2-01-60/2017. Третьою особою позивач зазначив Товариство з обмеженою відповідальністю «Галицька Магістраль».

Ухвалою від 24.05.2019 р. суд залишив без руху позовну заяву Приватного підприємства «Львівдах» та надав позивачу строк для усунення недоліків протягом 10 днів з дня вручення ухвали про залишення позову без руху. У зв`язку з усуненням допущених недоліків позовної заяви, 10.06.2019 р. Господарським судом Львівської області ухвалою прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі, ухвалено розгляд справи здійснювати в порядку загального позовного провадження, підготовче засідання призначено на 02.07.2019 р. Вказаною ухвалою суд залучив до участі у справі Товариство з обмеженою відповідальністю «Галицька Магістраль» в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача.

Позивач явки повноважного представника в підготовче засідання 02.07.2019 р. не забезпечив, причин неявки не повідомив, хоча належним чином був повідомлений про дату, час та місце судового розгляду, що підтверджується судовим повідомленням-викликом - штрихкодовий ідентифікатор №81 0 від 10.06.2019 р., вручено - 14.06.2019 р. (вх.№25878/19 від 21.06.2019 р.). Заяви, клопотання від позивача станом на дату судового засідання (02.07.2019 р.) не надходили.

Представники відповідача в підготовче засідання 02.07.2019 р. з`явилися, 01.07.2019 р. до канцелярії суду надійшов відзив на позовну заяву за вих.№63-02/2661 від 27.06.2019 р. (вх.№26815/19), з доказами надіслання 27.06.2019 р. даного відзиву позивачу та третій особі.

Третя особа явки повноважного представника в підготовче засідання 02.07.2019 р. не забезпечила. Станом на 02.07.2019 р., на адресу суду від третьої особи не повернулось поштове повідомлення про вручення їй ухвали суду від 10.06.2019 р. або поштовий конверт без вручення його адресату. Поштовий конверт надсилався третій особі на адресу вказану у позовній заяві та у витязі з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб та громадських формувань, а саме: 79031, м.Львів, вул. Стрийська, буд.121 Б.

Ухвалою від 02.07.2019 р. суд продовжив строк підготовчого провадження на тридцять днів - до 09.09.2019 р. включно та відклав підготовче засідання на 20.08.2019р.

Позивач явки повноважного представника в підготовче засідання 20.08.2019 р. не забезпечив, причин неявки не повідомив, хоча належним чином був повідомлений про дату, час та місце судового розгляду, що підтверджується судовим повідомленням-викликом - штрихкодовий ідентифікатор №81 1 від 04.07.2019 р. (вх.№29378/19 від 16.07.2019 р.). Заяви, клопотання від позивача станом на дату судового засідання (20.08.2019 р.) не надходили.

Представник відповідача в підготовче засідання 20.08.2019 р. з`явився, усно просив перейти до розгляду по суті.

Третя особа явки повноважного представника в підготовче засідання 20.08.2019 р. не забезпечила.

Відповідно до ст.11 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань» та у зв`язку із розглядом справи №914/980/19 за електронним запитом від 21.08.2019 р. за № Господарським судом Львівської області отримано витяг з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, згідно якого Товариство з обмеженою відповідальністю «Галицька Магістраль» станом на 20.08.2019 р. перебуває в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, місцезнаходження: 79031, Львівська область, м.Львів, Сихівський район, вул. Стрийська, буд.121 Б.

16.07.2019 р. на адресу суду повернувся поштовий конверт з рекомендованим відправленням третій особі ухвали суду від 10.06.2019 р. про відкриття провадження у справі за адресою: 79031, м.Львів, вул. Стрийська, буд.121 Б, з відміткою поштового відділення про те, що причиною повернення є: «за закінченням встановленого строку зберігання».

08.08.2019 р. на адресу суду повернувся поштовий конверт з рекомендованим відправленням третій особі ухвали суду від 02.07.2019 р. про відкладення підготовчого засідання на 20.08.2019 р. за адресою: 79031, м.Львів, вул. Стрийська, буд.121 Б, з відміткою поштового відділення про те, що причиною повернення є: "за закінченням встановленого строку зберігання».

У підготовчому засіданні 20.08.2019 р. представник відповідача усно заявив, що повідомив про всі обставини справи, які йому відомі, а також надав всі докази, на які він посилався у відзиві на позовну заяву та інших поясненнях по суті спору, а також зазначив, що заяв та клопотань, пов`язаних з розглядом справи немає.

Ухвалою від 20.08.2019 р. суд закрив підготовче провадження та призначив справу до судового розгляду по суті на 03.09.2019 р.

Позивач явки повноважного представника в судове засідання 03.09.2019 р. не забезпечив, причин неявки не повідомив, хоча належним чином був повідомлений про дату, час та місце судового розгляду, що підтверджується судовим повідомленням-викликом - штрихкодовий ідентифікатор №81 8 від 21.08.2019 р., вручено - 23.08.2019 р. (вх.№35558/19 від 28.08.2019 р.). Заяви, клопотання від позивача станом на дату судового засідання (03.09.2019 р.) не надходили.

Представник відповідача в судове засідання 03.09.2019 р. з`явився, проти позовних вимог заперечив, з підстав наведених у відзиві на позовну заяву.

Третя особа явки повноважного представника в судове засідання 03.09.2019 р. не забезпечила. Станом на 03.09.2019 р., на адресу суду від третьої особи не повернулось поштове повідомлення про вручення їй ухвали суду від 20.08.2019 р. або поштовий конверт без вручення його адресату. Поштовий конверт надсилався третій особі на адресу вказану у позовній заяві та у витязі з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб та громадських формувань, а саме: 79031, м.Львів, вул. Стрийська, буд.121 Б.

Відповідно до ч.1, ч.3 ст.202 ГПК України неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею. Якщо учасник справи або його представник були належним чином повідомлені про судове засідання, суд розглядає справу за відсутності такого учасника справи у разі неявки в судове засідання учасника справи (його представника) без поважних причин або без повідомлення причин неявки; повторної неявки в судове засідання учасника справи (його представника) незалежно від причин неявки.

Суд, враховуючи належне повідомлення позивача та третьої особи про дату судового засідання та достатність документів наявних у матеріалах справи для вирішення спору по суті, не вважає відсутність представника позивача та третьої особи у даному судовому засіданні перешкодою для вирішення спору по суті.

Відводів складу суду сторонами не заявлено.

У судовому засіданні 03.09.2019 року проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Суть спору та правова позиція сторін.

Позиція позивача.

Позовні вимоги обґрунтовано обставинами, що містяться в позовній заяві та зводяться до наступного. Відповідач неправомірно прийняв рішення №63/11-р/к від 26.03.2019 р. «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу», яким визнав, що позивач та третя особа узгодили поведінку під час участі в 11 торгах, замовником яких виступали: Комунальна установа Львівської обласної ради «Львівський регіональний фтизіопульмонологічний клінічний лікувально-діагностичний центр» (торги 1, 11), Комунальний заклад «Львівська обласна клінічна психіатрична лікарня» (торги 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 10) та Добромильська міська рада (торги 9).

Цим рішенням установлено, що позивач та третя особа вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, яке передбачене пунктом 4 частини 2 статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів. Оскаржуваним рішенням на ПП «Львівдах» було накладено штраф у розмірі 748 000,00 грн. (11 торгів * 68 000,00 грн.).

При цьому позивач посилається на таке:

1) відповідно до довідки ПП «Львівдах» про наявність, кваліфікацію та досвід основних спеціалістів (інженерно-технічних працівників) від 29.05.2017 р. №56/3, яка входить до тендерної пропозиції ПП «Львівдах», посаду заступника директора ПП «Львівдах» займає ОСОБА_6, який у спільній власності з ОСОБА_3 володіє ТОВ «Львівська взуттєва фабрика Мальви». Наведена інформація жодним чином не свідчить про ймовірність обміну інформацією про ціну конкурсних пропозицій між вказаними товариствами, адже кожна юридична особа є самостійною у своїй господарській діяльності, тендерна документація не готується засновниками, більш того, такі зовсім не втручаються у внутрішню діяльність товариств;

2) твердження відповідача про те, що ПП «Львівдах» та ТзОВ «Галицька Магістраль» здійснюють господарську діяльність за однією адресою: м.Львів, вул.Стрийська 121 Б спростовуєються тим, що у м. Львові за адресою Стрийська 121 Б міститься майновий комплекс, і жодної вказівки на спільне використання конкретного приміщення відповідачем не наведено;

3) факт надання чи отримання фінансових допомог жодним чином не може підтвердити обмін інформацією щодо ціни конкурсних пропозицій між товариствами, тому твердження відповідача про те, що такий факт підтверджує наявність узгоджених антиконкурентних дій є абсурдним;

4) використання спільних засобів зв`язку та подання пропозиції з одного електронного майданчика та з однієї ІР адреси, на думку позивача також не можуть свідчити про будь які порушення зі сторони ПП «Львівдах»;

5) на думку позивача використання у господарській діяльності спільних засобів зв`язку об`єктивно не може свідчити про можливість обміну інформації між товариствами на стадії підготовки своїх пропозицій конкурсних торгів та подальшими узгодженими діями між ними;

6) твердження відповідача про те, що у розрахунках договірної ціни відповідача та третьої особи зазначаються однакові розрахунки по витратам, позивач зазначає про те, що на одному ринку послуг витрати та ціни будуть однаковими у всіх хто працює в конкретній сфері. Тому дані твердження не підтверджують наявності узгодженості дій, тим більше, що ціна конкурсних пропозицій формується на підставі багатьох складових, та в кінцевому результаті вийшла суттєво різною по кожних торгах;

7) твердження відповідача про те, що при дослідженні кошторисів товариств прослідковується певна системність: ТОВ «Галицька Магістраль» подаючи свої кошторисні розрахунки систематично не підписує їх, відсутня інформація про особу, яка його склала та особу, яка перевіряла зазначені кошториси, позивач вважає абсолютно безпідставними. Відсутність інформації про те, ким було складено протокол взагалі не може свідчити про те, що такий був складено конкретним іншим товариством. Позивач вважає, що такі твердження взагалі не заслуговують на увагу;

8) припущення відповідача про те, що незалежно від того який учасник отримав перемогу за результатами торгів 1-11 вигодонабувачами та фінансово зацікавленими є одні і ті ж особи, тобто засновники ТзОВ «Галицька Магістраль» та ПП «Львівдах», які пов`язані між собою. На думку позивача вказане нічим не підтверджено, тому не може братися до уваги. В даному випадку, пропозиції учасників конкурсних торгів повністю відрізнялися, як за зовнішніми оформленням, так і за ціновими параметрами, що підтверджується матеріалами справи та спростовує рішення відповідача;

9) на підставі описаних вище дій учасників торгів ТзОВ «Галицька магістраль» та ПП «Львівдах» відповідачем було встановлено сукупність факторів, які на їхню думку вказують на спільну підготовку товариств до участі у торгах 1-11 з метою забезпечення перемоги ПП «Львівдах», проте, кожен з доводів відповідача є надуманим та був позивачем повністю спростованим, тому немає жодних підстав для притягнення ПП «Львівдах» до відповідальності;

10) відповідачем не доведено та не встановлено факту обміну інформацією між учасниками торгів, а наведені в оскаржуваному рішенні доводи навіть у своїй сукупності не можуть свідчити про встановлення факту обміну інформацією саме щодо торгів між ПП «Львівдах» та ТзОВ «Галицька Магістраль»;

11) позивач просить врахувати, що рішення № 63/11-р/к прийняте з неповним з`ясуванням обставин справи, які мають значення для справи, з невідповідністю висновків, викладених у рішенні, обставинам справи, які призвели до прийняття неправильного рішення, що враховуючи приписи ч. 1 ст. 59 Закону № 2210 є підставами для визнання оскаржуваного рішення недійсним.

Позиція відповідача.

Відповідач заперечив проти позовних вимог з підстав, зазначених у відзиві. Зокрема зазначив, що позивач та третя особа, узгодивши поведінку у торгах, вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів. Рішення відповідача містить виклад необхідних і достатніх для відмови в позові обставин. Сукупність спільних обставин у двох суб`єктів господарювання є наслідком узгодженої поведінки учасників закупівлі.

Крім того, відповідач зазначив, що у позові визначено у якості позовної вимоги визнання недійсним рішення № 11 в цілому, тобто, і щодо ТОВ «Галицька Магістраль», у частині прав і охоронюваних законом інтересів якого, відповідно до ч. 2 ст.4 ГПК України, повинна звертатися до господарського суду, лише, «Галицька Магістраль».

У зв`язку з безпідставністю позову, судові витрати є безпідставними, не відповідають критерію реальності таких витрат, розумності їхнього розміру

На підставі п.п. 8, 14, 15 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15, п. 16 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (Правила розгляду справ), що затверджені розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 № 5, яке зареєстроване у Міністерстві юстиції України 06.05.1994 за № 90/299, ст.ст. 3, 7, 19, 23 Закону України «Про Антимонопольного комітету України», ст.ст. 1, 4, 6, 48, 50, 51, 52, 56, 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» та ст.ст. 4, 165, 240 ГПК України відповідач просив суд відмовити у задоволенні позову повністю.

Позиція третьої особи.

Третя особа не надала жодних пояснень по суті спору.

Обставини встановлені судом.

26 березня 2019 року Львівським обласним відділенням Антимонопольного комітету України прийнято рішення №63/11-р/к «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» (надалі - рішення від 26.03.2019). Цим рішенням визнано, що Товариство з обмеженою відповідальністю «Галицька Магістраль» (третя особа у справі) і Приватне підприємство «Львівдах» (позивач у справі) узгодили свою поведінку під час участі в конкурсних торгах (11 торгів) на закупівлю:

- Торги 1: «Поточний ремонт приміщень туберкульозних відділень лікарні (7-е фтизіатричне відділення) КУ ЛОР «Львівський регіональний фтизіопульмонологічний клінічний лікувально-діагностичний центр», за адресою: м.Львів, вул.Зелена, 477» (код ДК 021:2015:50700000-2 - послуги з ремонту технічного обслуговування будівельних конструкцій (ідентифікатор тендера UA-2017-05-17-002836-b);

- Торги 2: «Поточний ремонт даху лабораторії адмінкорпусу КЗ «Львівська обласна клінічна психіатрична лікарня на вул.Кульпарківській, 95, м.Львів» (код ДК 021:2015: 50700000-2 - послуги з ремонту і технічного обслуговування будівельних конструкцій ДК 016:2010: 41.004-«Будування нежитлових будівель (нове будівництво, реконструкція, капітальний і поточні ремонти)» (ідентифікатор тендера UA-2016-10-31-000291-b);

- Торги 3: «Поточний ремонт санвузлів 21-го та 5-го приміщення КЗ «Львівська обласна клінічна психіатрична лікарня» (код ДК 021:2015: 50700000-2 послуги з ремонту і технічного обслуговування будівельних конструкцій (ідентифікатор тендера UA-2017-04-03-000991-b);

- Торги 4: «Поточний ремонт по заміні аварійних вікон в КЗ «Львівська обласна клінічна психіатрична лікарня» за адресою м.Львів, вул.Кульпарківська, 95» (код ДК 021:2015: 45420000-7-столярні та теслярні роботи (ідентифікатор тендера UA-2017-04-03-000978-b);

- Торги 5: «Поточний ремонт по заміні аварійних вікон в КЗ «Львівська обласна клінічна психіатрична лікарня» за адресою м.Львів, вул.Кульпарківська, 95» (код ДК 021:2015: 45421000-4-столярні роботи (код ДК 016:2010: 43.29.1-«Роботи будівельно-монтажні, інші» (ідентифікатор тендера UA-2016-11-17-000599-b);

- Торги 6: «Поточний ремонт даху головного корпусу КЗ «Львівська обласна клінічна психіатрична лікарня на вул.Кульпарківській, 95 м.Львів» (код ДК 021:2015: 50700000-2-послуги з ремонту і технічного обслуговування будівельних конструкцій (код ДК 016:2010: 41.00.4-«Будування нежитлових будівель (нове будівництво, реконструкція, капітальний і поточні ремонти») (ідентифікатор тендера UA-2016-10-31-000284-b);

- Торги 7: «Поточний ремонт приміщень їдальні 8-го відділення КЗ «Львівська обласна клінічна психіатрична лікарня» (код ДК 021:2015: 50700000-2-послуги з ремонту і технічного обслуговування будівельних конструкцій», (код ДК 016:2010: 41.00.4-«Будування нежитлових будівель (нове будівництво, реконструкція, капітальний і поточні ремонти») (ідентифікатор тендера UA-2016-09-26-001335-c);

- Торги 8: «Поточний ремонт окремих місць даху головного корпусу КЗ «Львівська обласна клінічна психіатрична лікарня на вул.Кульпарківській, 95 м.Львова» (код ДК 021:2015: 45260000-7-покрвівельні роботи та інші спеціалізовані будівельні роботи (ідентифікатор тендера UA-2017-04-26-001013-a);

- Торги 9: «Реконструкція дошкільного навчального закладу «Казка» по вул.Галицька в м.Добромиль Старосамбірського району Львівської області» (код ДК 021:2015: 45200000-9-роботи, пов`язані з об`єктами завершеного чи незавершеного будівництва та об`єктів цивільного будівництва (ідентифікатор тендера UA-2017-08-08-000310-a);

- Торги 10: «Поточний ремонт корпусу лікувального відділення 4, 24 та 31-го за адресою: м.Львів, вул.Кульпарківська, 95 (код ДК 021:2015: 50700000-2-послуги з ремонту і технічного обслуговування будівельних конструкцій (ідентифікатор тендера UA-2017-04-26-001028-a);

- Торги 11: «Поточний ремонт системи вентиляції в бактеріологічній лабораторії КУ ЛОР «Львівський регіональний фтизіопульмонологічний клінічний лікувально-діагностичний центр», за адресою: м.Львів, вул.Зелена, 477» (код ДК 021:2015: 45330000-9-водопровідні та санітарно-технічні роботи (ідентифікатор тендера UA-2017-02-02-000465-c).

Таким чином, ці суб`єкти господарювання вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, яке передбачене п.4 ч. 2 ст. 6 та п. 1 ст.50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів. За вчинення вказаних порушень законодавства про захист економічної конкуренції на позивача було накладено штраф у розмірі 748 000,00 грн.

Зазначене рішення мотивоване тим, що:

- відповідно до п.64.-68. рішення за результатами аналізу матеріалів, що стосуються Торгів 1-11 та відомостей, щодо діяльності учасників виявлено певні обставини, а саме наявна інформація про пов`язаність позивача та третьої особи, а саме: засновником ПП «Львівдах» є ОСОБА_4 (100 %) (адреса: АДРЕСА_5), засновником ТОВ «Галицька Магістраль» є ОСОБА_5 (90 %) та ОСОБА_3 (10%) (адреса: АДРЕСА_2 ); ОСОБА_5 (адреса: АДРЕСА_2 ). Зазначені особи спільно володіють рядом підприємств: учасники ТОВ «Управляюча компанія Новий Львів» є ОСОБА_4 (засновник ПП «Львівдах») з часткою 50% та ОСОБА_5 (засновник ТОВ «Галицька магістраль») з часткою 50% власності; бенефіціарні власники ТОВ «Простір Плюс» (юридична адреса: 79034, м. Львів, вул. Литвиненка, буд.3) ОСОБА_4 (ПП «Львівдах») та ОСОБА_3 (ТОВ «Галицька Магістраль»), ОСОБА_6 ; ОСОБА_3 та ОСОБА_5 є засновниками (учасниками) ТОВ «Мальви-Метал», що знаходиться за адресою вул. Привокзальна, 3, м. Новояворівськ, Яворівський район. Львівська область, 81053, ТОВ «Вояж-Львів», ТОВ «Простір Плюс», ПП «Львівдах», ТОВ «ЛВФ Мальви» є засновниками (учасниками) ТОВ «Мальви-Меблі», що знаходиться за адресою: вул. Привокзальна, 3, м. Новояворівськ, Яворівський район. Львівська область, 81053. У складі тендерної пропозиції ПП «Львівдах» подає довідку про наявність, кваліфікацію та досвід основних спеціалістів (інженерно-технічних працівників) від 29.05.2017 р. №56/3, посаду заступника директора ПП «Львівдах» займає ОСОБА_6, який у спільній власності з ОСОБА_3 (засновник ТОВ «Галицька магістраль») володіє ТОВ «Львівська взуттєва фабрика Мальви». За інформацією отриманою від Управління державної реєстрації актів цивільного стану від 15.01.2019 р. №327/03.1-06-33 (вх. 15.01.2019 р. №63-01/97) підтверджується пов`язаність осіб сімейними відносинами: ОСОБА_6 та ОСОБА_3 уклали шлюб 05.06.1983 року, запис про шлюб №1397; Відповідно до актового запису №3956 від 12.07.1995 року про народження ОСОБА_5 , його батьком записаний ОСОБА_6 ;

- відповідно до п.п.69.-70. рішення ТОВ «Галицька Магістраль» та ПП «Львівдах» проводили господарську діяльність за однією адресою. Так, ТОВ «Галицька Магістраль» у ряді торгів (торги 1, 4, 11) подає Ліцензію Державної Архітектурно-будівельної інспекції України, де зазначено місцезнаходження юридичної особи, яка видана за адресою: 81053, Львівська область, Яворівський район, м. Новояворівськ, вул. Привокзальна, буд. 3. У відповідності до інформації отриманої з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань зазначена адреса є юридичною адресою ПП «Львівдах», а ТОВ «Галицька Магістраль» юридичну адресу зазначає м.Львів, вул.Стрийська 121 б. Відповідно до отриманої відділенням відповіді від 12.10.2018 р. №34 (вх.16.10.2018р. №63-01/1843) ПП «Львівдах» надає копію укладеного договору оренди нерухомого майна №01-ЛД від 04.01.2017 р. з ТОВ «Простір Плюс». Відповідно до зазначеного договору орендодавець (ТОВ «Простір Плюс») передає в строкове платне володіння та користування орендарю (ПП «Львівдах») приміщення, що знаходиться за адресою м. Львів, вулиця Стрийська, 121 б. (термін дії договору до 31.12.2017 року). Ця ж адреса, є юридичною адресою ТОВ «Галицька магістраль» (відповідно до відомостей з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань);

- відповідно до п.п.71.-73. рішення існують договірні відносини між ТОВ «Галицька Магістраль» та ПП «Львівдах», так у складі тендерної пропозиції ТОВ «Галицька магістраль» (торги 4) було надано інформаційну довідку про виконання аналогічного договору з ТОВ «Девелоперська компанія «Мальви», юридична адреса: 81053, Львівська обл., Яворівський район, місто Новояворівськ, вул. Привокзальна, будинок 3, контактний телефон , ця ж адреса, відповідно до відомостей з Єдиного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань є юридичною адресою ПП «Львівдах». Наявність договірних відносин між ТОВ «Галицька Магістраль» та ПП «Львівдах» підтверджується інформацією отриманою від ПАТ АКБ «Львів» (відповідь від 20.07.2018 р. №542/0- 13/02, вх. №63-02/1231 від 25.07.2018р.) - відомості про рух грошових коштів по розрахункових рахунках, які належать ПП «Львівдах» та ТОВ «Галицька Магістраль», відповідно до яких між ПП «Львівдах» та ТОВ «Галицька Магістраль» було укладено договір щодо надання фінансової допомоги від 30.05.2016 року, що підтверджується фінансовими перерахуваннями між ТОВ «Галицька Магістраль» та ПП «Львівдах». Надання один одному зворотної фінансової допомоги свідчить про єдність економічних інтересів ТОВ «Галицька Магістраль» та ПП «Львівдах» та відсутність конкуренції між ними. Відповідно до отриманої інформації, узгодженість дій між учасниками додатково підтверджується наданням зазначеної фінансової допомоги ТОВ «Кифа» засновником якого є - ОСОБА_3 , яка також є власником ТОВ «Галицька магістраль» та конкурентом у торгах 1-11;

- відповідно до п.п.74.-80. рішення, враховуючи інформацію викладену у пункті 108, взаємовідносини між ТОВ «Галицька магістраль» та ПП «Львівдах» стосувались надання позики/зворотної допомоги, що свідчить про фінансову підтримку ТОВ «Галицька магістраль» та ПП «Львівдах» один одного в господарській діяльності, довіру та впевненість щодо повернення коштів. Враховуючи те, що позивач та третя особа здійснюють діяльність на одному ринку, конкуруючи один з одним, то за відсутності узгодженості в діях останніх з метою досягнення певних результатів, надання зазначеної фінансової підтримки не було б економічно доцільним для господарської діяльності позивача та третьої особи;

- відповідно до п.п.81.-84. рішення, відповідно до інформації отриманої з сайту Рrozorrо ПП «Львівдах» у закупівлях UA-2016-09-19-000882-а, UA-2017-03-03-000719-а, UA-2017-09-15-000745-а зазначає номер телефону , такий же номер зазначає ТОВ «Галицька магістраль» у закупівлі UA-2016-09-12-000300-с (відповідно до інформації отриманої з бази тендерів Рrozorrо - clarity-project.info). У відповіді на вимогу від 05.10.2018 р. №63-02/2162в ПАТ «Укртелеком» зазначає, що телефонний номер - 032-270-25-66 від 26.09.2014 та станом на даний час (інформація з обмеженим доступом). Відповідно до інформації отриманої за посиланням https:// clarity-project.info (база тендерів Прозорро) засновниками ТОВ «Львівська взуттєва фабрика Мальви» є ОСОБА_3 та ОСОБА_5 (власники ТОВ «Галицька Магістраль»). Використання у господарській діяльності спільних засобів зв`язку свідчить про можливість обміну інформації між позивачем та третьою особою на стадії підготовки своїх пропозицій конкурсних торгів та подальшими узгодженими діями між ними, та про можливе використання позивачем та третьою особою одних і тих же приміщень, що унеможливлює наявність здорової конкуренції під час участі у торгах 1-11;

- відповідно до п.85.-92. вказаного рішення, згідно інформації, яку надало державне підприємство «Рrozorrо» листом від (18.05.2018 року №206/1484/03, вх. 21.05.2018 р. №63-01/603) ТОВ «Галицька магістраль» та ПП «Львівдах» подали свої пропозиції на участь в зазначених закупівлях з одного електронного майданчика (ТОВ «Е-тендер»). Згідно з інформацією, яку надало ТОВ «Е-тендер» на лист від 17.07.2018 року №63-02/1400в ТОВ «Галицька Магістраль» та ПП «Львівдах» здійснювали подавали свої пропозиції з електронного майданчика «Е-тендер» з однієї IР адреси. Використання позивачем та третьою особою однієї ІР - адреси також підтверджується відомостями отриманими з Головного управління Державної фіскальної служби (відповідь на вимогу 07.11.2018 р. №11260/9/13-01-08-04-08, вх.29.11.2018 р. №63-01/2328), щодо переліку ІР - адрес, з яких надходила звітність платників податків - ПП «Львівдах» та ТОВ «Галицька магістраль» протягом 2016-2018 років: де основною ІР - адресою з якої подавалась податкова звітність позивача та третьої особи є 194.44.216.190. Отже подання ТОВ «Галицька магістраль» та ПП «Львівдах» своїх тендерних пропозицій з однієї ІР - адреси (за наявною у відділенні інформацією (лист від ДП НТЦ «УАРНЕТ» від 12.11.2018 р. №266) ІР - адреса 194.44.216.190 належить ПП «Львівдах», згідно договору №156564 від 01.10.2015 р.) не може пояснюватись випадковим збігом обставин, та свідчить про те, що позивач та третя особа змінили конкуренцію між собою на координацію та взаємодопомогу, що призвело до спотворення результатів торгів.

Також в ряді закупівель (торги 2, 3, 4) ТОВ «Галицька Магістраль» використовує ІР-адресу 194.44.77.50, яка відповідно до відповіді на вимогу ДП НТЦ «УАРНЕТ» від 27.08.2018 року №197 належить ТОВ «Львівська взуттєва фабрика «Мальви», яке відповідно до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних- осіб підприємців та громадських формувань знаходиться за адресою: Львівська область, м.Новояворівськ, вул.Привокзальна, 3, юридична адреса ПП «Львівдах» (відповідно до відомостей з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань).

У складі тендерної пропозиції ТОВ «Галицька магістраль» (торги 4, 5, 6, 9, 10) було надано інформаційну довідку про виконання аналогічного договору з ТОВ «Девелоперська компанія «Мальви», юридична адреса: 81053, Львівська область., Яворівський район, м.Новояворівськ, вул.Привокзальна, будинок 3, контактний телефон ), за цією ж адресою знаходиться ПП «Львівдах» (відповідно до відомостей з Єдиного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань).

Відповідно до листа Львівської дирекції ПАТ «Укрпошта» від 27.07.2018 р. №12.2.1-04-752 (вх. 01.08.2018 року №63-01/1282) згідно інформації наданої із відділення поштового зв`язку ПАТ «Укрпошта» про договір доставки кореспонденції ТОВ «Галицька Магістраль» - інформація відсутня, відповідно до довіреності ТОВ «Галицька Магістраль» уповноваженою особою на отримання кореспонденції є ОСОБА_9 (директор ТОВ «Галицька Магістраль»). Згідно інформації наданої із ЦПЗ №2 відповідальні за отримання кореспонденції ПП «Львівдах» - ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , пошту отримують у ВПЗ Новояворівськ - 1, договір про доставку кореспонденції між ПП «Львівдах» та оператором поштового зв`язку ПАТ «Укрпошта» надано не було. В довіреності, яку у відповідь на вимогу надала ПАТ «Укрпошта» вказуються фірми, які входять в корпорацію Мальви, серед яких: ТОВ «Технологія комфорту», ТОВ «Мальви Меблі», ТОВ «Мальви Метал», ПП «Львівдах», ТОВ «Вояж», ТОВ «Галицькі магістралі» (в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань інформація про ТОВ «Галицькі магістралі» - відсутня, тому доцільно вважати, що це ТОВ «Галицька Магістраль»), ТОВ «Мальви ЛТД», ТОВ «Вікнабуд». Відповідно, позивач та третя особа, які брали участь у торгах 1-11 не могли бути конкурентами та зацікавленими у прозорому здійсненні конкурсу, тому, що входять в одну корпорацію.

- відповідно до п.93.-98. вказаного рішення, відповідно до вимог документації замовника (торги 1-11), розрахунок ціни пропозиції повинен бути здійснений за статтями витрат договірної ціни у відповідності до Державних будівельних норм ДСТУ Б.Д.1.1-1-2013 та будівельних норм. Позивач та третя особа у своїх тендерних пропозиціях (торги 1-11) надали кошторисні розрахунки розроблені в програмному комплексі АВК - 5. Додатковим свідченням узгодженої поведінки ПП «Львівдах» та ТОВ «Галицька Магістраль» під час участі у торгах 1-11 є наступні факти: за наявною у Відділенні інформацією отриманою від ТОВ «АВК Созидатель» (відповідь на вимогу від 02.11.2018р. №63-02/2488в): ТОВ «Галицька Магістраль» офіційно придбала послугу на встановлення ПК АВК - 5 та послуги з питань визначення вартості будівельних робіт при застосуванні ПК АВК - 5 04.11.2015 р. (редакція 3.1.0 дві інсталяцій з системою підрядник) у офіційного дилера СББ «Електронікс». Користувач ТОВ «Галицька магістраль» одержував всі нові редакції (оновлення) ПК АВК - % за умов Договору в рамках терміну обслуговування до 04.11.2017 р. (остання редакція, яку вони отримали офіційно 3.2.2.). ПП «Львівдах» офіційно придбало послугу на встановлення ПК АВК - 5 16.01.2014 р. (редакція 3.0.0 дві інсталяції з системою підрядник) у офіційного дилера СББ «Електронікс». Користувач одержує всі нові редакції (оновлення) ПК АВК-5 за умов Договору в рамках терміну обслуговування до 16.01.2019 р. (остання редакція, яку вони отримали офіційно 3.3.3.1). Проте отримавши інформацію від безпосереднього дилера програмного комплексу АВК - 5 ПП СББ «Електронікс» (відповідь на вимогу від 30.11.2018р. №28 (вх. від 04.12.2018р. №63-01/2383): ПП «Львівдах» є діючим ліцензійним користувачем ПК АВК - 5 з 16.01.2014 р., з встановленими редакціями програмного комплексу (АВК - 5 3.0.0, 3.1.0, 3.2.0, 3.3.0); ТОВ «Галицька магістраль» не звертались щодо придбання АВК - 5. Зазначений факт може свідчити про те, що ТОВ «Галицька магістраль» могло використовувати піратську «зламану» версію програмного комплексу АВК - 5, а враховуючи те, що учасники при подачі тендерних пропозицій в торгах 1-11, використовують одну ІР - адресу це може свідчити, про те, що програмний комплекс АВК - 5 завантажений на комп`ютерне обладнання, яке належить ПП «Львівдах».

При здійсненні аналізу підсумкових відомостей ресурсів, які були надані позивачем та третьою особою у складі тендерних пропозицій торги 1-11 спеціалістами було встановлено, що ТОВ «Галицька Магістраль» та ПП «Львівдах» внесли зміни до одних і тих же ресурсів.

- відповідно до п.99.-102. вказаного рішення, у локальному кошторисі на будівельні роботи №2-1-1 торги 1, 3, 4 встановлено, що позивач та третя особа здійснили однакові відхилення при здійсненні нумерації розділів локальних кошторисів. При дослідженні кошторисів позивача та третьої особи, прослідковується певна системність: позивач та третя особа брали участь разом у торгах 1-11, натомість ТОВ «Галицька Магістраль» подаючи свої кошторисні розрахунки систематично не підписує їх, відсутня інформація про особу, яка його склала та особу, яка перевіряла зазначені кошториси. Можна зробити висновок, що даний документ розроблявся фахівцями ПП «Львівдах», а вже на його основі ТОВ «Галицька магістраль» базувала свою цінову пропозицію, будучи технічним учасником.

Аналізуючи інформацію, що стосується торгів 1-11, прослідковується характерна систематичність:

- коли позивач та третя особа беруть участь в торгах лише двоє, їхня цінова пропозиція відрізняється одна від одної в межах від 0,05-5 %.

- коли на торги свої пропозиції подають інші учасники з якими позивач та третя особа не пов`язані ні договірними, ні господарськими відносинами, для забезпечення перемоги в торгах різниця між ціновими пропозиціями позивача та третьої особи становить від 10 до 22,29 %.

- коли на торги свої пропозиції подають інші учасники з якими позивач та третя особа не пов`язані ні договірними, ні господарськими відносинами, позивач та третя особа беруть участь у аукціоні та понижують свою цінову пропозицію, у разі коли цінові пропозиції не подають інші учасники позивач та третя особа не беруть участь в аукціоні, тобто ціни не понижують.

Підсумовуючи наведене вище, рішення мотивовано наявністю узгоджених антиконкурентних дій, ознаками яких є: наявність сталих господарських відносин між ТОВ «Галицька магістраль» та ПП «Львівдах»; надання ТОВ «Галицька магістраль» позитивного відгуку про виконання аналогічних робіт ТОВ «Девелоперська компанія Мальви» задля забезпечення його участі у торгах 1-11; наявність договірних відносин, через надання зворотної фінансової допомоги; спільні інтереси позивача та третьої особи; спільні засоби зв`язку; провадження господарської діяльності за однією адресою; пов`язаність позивача та третьої особи через третіх осіб (суб`єктів господарювання); спільна підготовка цінових пропозицій; систематичність внесення змін у кошторисах позивача та третьої особи; використання однієї ІР - адреси; наявність у позивача та третьої особи лише однієї ліцензійної версії АВК - 5, при тому, що розрахунки АВК - 5 подані позивачем та третьою особою. Узгодження ТОВ «Галицька Магістраль» та ПП «Львівдах» своїх пропозицій усунуло конкуренцію та змагання між ними, чим порушило право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається у зв`язку з наявністю лише справжньої конкуренції.

При ухваленні рішення суд керувався наступним.

Загальні принципи.

Відносини, які виникли між сторонами, регулюються положеннями Господарського кодексу України, Цивільного кодексу України, Закону України «Про захист економічної конкуренції», Законом України «Про захист від недобросовісної конкуренції», Законом України «Про Антимонопольний комітет України».

Частиною 3 статті 42 Конституції України визначено, що держава забезпечує захист конкуренції у підприємницькій діяльності. Не допускаються зловживання монопольним становищем на ринку, неправомірне обмеження конкуренції та недобросовісна конкуренція. Види і межі монополії визначаються законом. Згідно зі статтею 7 Закону України «Про засади внутрішньої і зовнішньої політики» однією з основних засад внутрішньої політики в економічній сфері є розвиток конкуренції як основного чинника підвищення ефективності економіки.

Згідно зі статтею 42 Господарського кодексу України підприємництвом визнається самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Частиною 1 статті 25 Господарського кодексу України визначено, що держава підтримує конкуренцію як змагання між суб`єктами господарювання, що забезпечує завдяки їх власним досягненням здобуття ними певних економічних переваг, внаслідок чого споживачі та суб`єкти господарювання отримують можливість вибору необхідного товару і при цьому окремі суб`єкти господарювання не визначають умов реалізації товару на ринку. Аналогічне за своєю суттю поняття відображено і в статті 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Наведене визначення дозволяє зробити висновок, що конкуренцією є таке змагання суб`єктів господарювання, яке призводить або може призвести до отримання такими суб`єктами певних економічних переваг. При цьому такі переваги забезпечуються завдяки їх власним досягненням. Наслідком такого змагання є те, що споживачі отримують можливість вибору необхідного товару і при цьому окремі суб`єкти господарювання (учасники конкурентного змагання) не визначають та не диктують умов реалізації товару чи послуг на ринку.

В контексті розгляду цієї справи особливо важливого значення набуває Закон України «Про публічні закупівлі», який установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції. Стаття 3 аналізованого закону визначає принципи здійснення закупівель, до яких належать, зокрема: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Суб`єкти господарювання, які беруть участь у публічних закупівлях, є конкурентами. Змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією.

Відповідно до п.2 роз`яснень Вищого арбітражного суду України від 26.01.2000 р. №02-5/35 "Про деякі питання практики вирішення спорів, пов`язаних з визнанням недійсними актів державних чи інших органів" акт державного чи іншого органу - це юридична форма рішень цих органів, тобто офіційний письмовий документ, який породжує певні правові наслідки, спрямований на регулювання тих чи інших суспільних відносин і має обов`язковий характер для суб`єктів цих відносин.

Залежно від компетенції органу, який прийняв такий документ, і характеру та обсягу відносин, що врегульовано ним, акти поділяються на нормативні і такі, що не мають нормативного характеру, тобто індивідуальні.

Нормативний акт - це прийнятий уповноваженим державним чи іншим органом у межах його компетенції офіційний письмовий документ, який встановлює, змінює чи скасовує норми права, носить загальний чи локальний характер та застосовується неодноразово. Що ж до актів ненормативного характеру (індивідуальних актів), то вони породжують права і обов`язки тільки у того суб`єкта (чи визначеного ними певного кола суб`єктів), якому вони адресовані.

Форми, найменування і порядок прийняття актів державними чи іншими органами (далі - акти) залежать від місця даного органу в системі відповідних органів та його компетенції і регламентуються Конституцією України, відповідними законами України та положенням (статутом) про такий орган.

Підставами для визнання акта недійсним є невідповідність його вимогам чинного законодавства та/або визначеній законом компетенції органу, який видав цей акт.

Проаналізувавши наявність у Адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України відповідної компетенції, суд зазначає наступне.

Відповідно до ст.ст. 1, 3 Закону України „Про Антимонопольний комітет України" від 26.11.1993 р. N 3659-XII (з наступними змінами та доповненнями; далі по тексту - Закон України „Про Антимонопольний комітет України") Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель. Основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині зокрема здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Згідно з ч.1- ч.2 ст. 12 Закону України „Про Антимонопольний комітет України" для реалізації завдань, покладених на Антимонопольний комітет України, в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві і Севастополі утворюються територіальні відділення Антимонопольного комітету України, повноваження яких визначаються Комітетом у межах його компетенції. У разі необхідності можуть утворюватись міжобласні територіальні відділення.

В свою чергу, положеннями ст. 4 Закону України „Про захист економічної конкуренції" від 11.01.2001 р. N 2210-III (з наступними змінами та доповненнями; далі по тексту - Закон України „Про захист економічної конкуренції) передбачено, що державний контроль за додержанням законодавства про захист економічної конкуренції, захист інтересів суб`єктів господарювання та споживачів від його порушень здійснюються органами Антимонопольного комітету України.

Відповідно до ст. 6 Закону України „Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України, адміністративні колегії Антимонопольного комітету України, державні уповноважені Антимонопольного комітету України, адміністративні колегії територіальних відділень Антимонопольного комітету України є органами Антимонопольного комітету України.

Положеннями ст. 7 Закону України „Про Антимонопольний комітет України" визначено, що у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має зокрема наступні повноваження: 1) розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; 2) приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; 5) при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом.

Згідно зі ст.ст. 35, 37 Закону України „Про захист економічної конкуренції" розгляд справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції починається з прийняттям розпорядження про початок розгляду справи та закінчується прийняттям рішення у справі. У разі виявлення ознак порушення законодавства про захист економічної конкуренції, в тому числі наслідків такого порушення, органи Антимонопольного комітету України приймають розпорядження про початок розгляду справи.

Відповідно до ст. 48 Закону України „Про захист економічної конкуренції" за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу.

Згідно з ч. 1 ст. 56 Закону України „Про захист економічної конкуренції" рішення (витяг з нього за вилученням інформації з обмеженим доступом, а також визначеної відповідним державним уповноваженим Антимонопольного комітету України, головою територіального відділення Антимонопольного комітету України інформації, розголошення якої може завдати шкоди інтересам інших осіб, які брали участь у справі), розпорядження органів Антимонопольного комітету України, голів його територіальних відділень надається для виконання шляхом надсилання або вручення під розписку чи доведення до відома в інший спосіб.

Положеннями ч.ч. 1, 2 ст. 60 Закону України „Про захист економічної конкуренції" передбачено, що заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення. Цей строк не може бути відновлено. Рішення Антимонопольного комітету України, адміністративної колегії Антимонопольного комітету України та державного уповноваженого Антимонопольного комітету України оскаржуються до господарського суду міста Києва. Рішення адміністративної колегії територіального відділення Антимонопольного комітету України оскаржуються до господарських судів Автономної Республіки Крим, областей, міст Києва та Севастополя.

Щодо суті спору.

Позивач у позовній заяві зазначає, що правовою підставою позову є ст. 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи, невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи.

Судом має бути досліджено питання стосовно наявності чи відсутності підстав для визнання оспорюваного позивачем рішення недійсним.

Відповідач, проаналізувавши дії учасників закупівлі, встановив такі обставини, яким суд надасть оцінку.

1. Наявність сталих господарських відносин між ТОВ «Галицька магістраль» та ПП «Львівдах».

Так, у п.65.-п.68. оскаржуваного рішення за результатами аналізу матеріалів, що стосуються торгів 1-11 та відомостей, щодо діяльності учасників виявлено певні обставини, а саме наявна інформація про сталі господарські відносини між ТОВ «Галицька магістраль» та ПП «Львівдах», а саме: засновником ПП «Львівдах» є ОСОБА_4 (100 %) (адреса: АДРЕСА_5 ), засновником ТОВ «Галицька Магістраль» є ОСОБА_5 (90 %) та ОСОБА_3 (10%) (адреса: АДРЕСА_2 ); ОСОБА_5 (адреса: АДРЕСА_2 ). Зазначені особи спільно володіють рядом підприємств: учасники ТОВ «Управляюча компанія Новий Львів» є ОСОБА_4 (засновник ПП «Львівдах») з часткою 50% та ОСОБА_5 (засновник ТОВ «Галицька магістраль») з часткою 50% власності; бенефіціарні власники ТОВ «Простір Плюс» (юридична адреса: 79034, м. Львів, вул. Литвиненка, буд.3) ОСОБА_4 (ПП «Львівдах») та ОСОБА_3 (ТОВ «Галицька Магістраль»), ОСОБА_6 ; ОСОБА_3 та ОСОБА_5 є засновниками (учасниками) ТОВ «Мальви-Метал», що знаходиться за адресою вул. Привокзальна, 3, м. Новояворівськ, Яворівський район. Львівська область, 81053, ТОВ «Вояж-Львів», ТОВ «Простір Плюс», ПП «Львівдах», ТОВ «ЛВФ Мальви» є засновниками (учасниками) ТОВ «Мальви-Меблі», що знаходиться за адресою: вул. Привокзальна, 3, м. Новояворівськ, Яворівський район. Львівська область, 81053. У складі тендерної пропозиції ПП «Львівдах» подає довідку про наявність, кваліфікацію та досвід основних спеціалістів (інженерно-технічних працівників) від 29.05.2017 р. №56/3, посаду заступника директора ПП «Львівдах» займає ОСОБА_6, який у спільній власності з ОСОБА_3 (засновник ТОВ «Галицька магістраль») володіє ТОВ «Львівська взуттєва фабрика Мальви».

У складі тендерної пропозиції ПП «Львівдах» подає довідку про наявність, кваліфікацію та досвід основних спеціалістів (інженерно-технічних працівників) від 29.05.2017 р. №56/3, посаду заступника директора ПП «Львівдах» займає ОСОБА_6, який у спільній власності з ОСОБА_3 (засновник ТОВ «Галицька магістраль») володіє ТОВ «Львівська взуттєва фабрика Мальви».

За інформацією отриманою від Управління державної реєстрації актів цивільного стану від 15.01.2019 р. №327/03.1-06-33 (вх. 15.01.2019 р. №63-01/97) підтверджується пов`язаність осіб сімейними відносинами: ОСОБА_6 та ОСОБА_3 уклали шлюб 05.06.1983 р., запис про шлюб №1397. Відповідно до актового запису №3956 від 12.07.1995 р. про народження ОСОБА_5 , його батьком записаний ОСОБА_6 .

Вищевказані особи спільно володіють рядом підприємств, учасники та власники вищевказаних підприємств пов`язані сімейними відносинами.

Згідно ч.1 ст. 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» пов`язаними особами є юридичні та/або фізичні особи, які спільно або узгоджено здійснюють господарську діяльність, у тому числі спільно або узгоджено чинять вплив на господарську діяльність суб`єкта господарювання. Зокрема, пов`язаними фізичними особами вважаються такі, які є подружжям, батьками та дітьми, братами та (або) сестрами.

За результатами аналізу матеріалів, що стосуються торгів1-11 та відомостей щодо діяльності учасників виявлено певні обставини, які свідчать про узгодження поведінки ТОВ «Галицька магістраль» та ПП «Львівдах» під час участі в торгах 1-11, внаслідок чого конкурентне середовище між учасниками торгів було відсутнім, що призвело до спотворення результатів торгів.

2. Надання ТОВ «Галицька магістраль» позитивного відгуку про виконання аналогічних робіт ТОВ «Девелоперська компанія Мальви» задля забезпечення його участі у торгах 1-11.

У складі тендерної пропозиції ТОВ «Галицька магістраль» було надано відгук ТОВ «Девелоперська компанія Мальви» про виконання ТОВ «Галицька магістраль» загально-будівельних та складних інженерних робіт, під час виконання яких ТОВ «Галицька Магістраль» зарекомендувала себе, як якісний виконавець.

Як вбачається з відомостей що містяться в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, юридичною адресою ТОВ «Девелоперська компанія «Мальви» є вул.Привокзальна,3, м.Новояворівськ, Яворівський район, Львівська область, 81053. Така ж юридична адреса вказана й у позивача ПП «Львівдах». Крім того, засновником (учасником) ТОВ «Девелоперська компанія «Мальви» є ТОВ «Вікнабуд».

У довіреності, яку у відповідь на вимогу відповідача подало ПАТ «Укрпошта» вказуються юридичні особи, що входять в корпорацію Мальви, серед яких: ТОВ «Технологія комфорту», ТОВ «Мальви меблі», ТОВ «Мальви Метал», ПП «Львівдах», ТОВ «Вояж», ТОВ «Галицька Магістраль», ТОВ «Мальви» ЛТД», ТОВ «Вікнабуд».

З огляду на вказане позивач та третя особа, які брали участь у тогах 1-11 не могли бути конкурентами та зацікавленими у прозорому проведенні конкурсу.

3. Наявність договірних відносин, через надання зворотної фінансової допомоги; спільні інтереси позивача та третьої особи.

Так, у п.71.-п.80. оскаржуваного рішення було зазначено, що наявність договірних відносин між ТОВ «Галицька Магістраль» та ПП «Львівдах» підтверджується інформацією отриманою від ПАТ АКБ «Львів» (відповідь від 20.07.2018 р. №542/0- 13/02, вх. №63-02/1231 від 25.07.2018р.) - відомості про рух грошових коштів по розрахункових рахунках, які належать ПП «Львівдах» та ТОВ «Галицька Магістраль», відповідно до яких між ПП «Львівдах» та ТОВ «Галицька Магістраль» було укладено договір щодо надання фінансової допомоги від 30.05.2016 року, що підтверджується фінансовими перерахуваннями між ТОВ «Галицька Магістраль» та ПП «Львівдах».

Відповідно до п.14.1.257 ст.14 ПК України, поворотна фінансова допомога - сума коштів, що надійшла платнику податків у користування за договором, який не передбачає нарахування процентів або надання інших видів компенсацій у вигляді плати за користування такими коштами та є обов`язковою до повернення.

Правовою підставою для отримання позики або поворотної фінансової допомоги є договір позики. Відносини за договором позики регулюються статтями 1046-1053 ЦК України.

Фінансова допомога на поворотній основі не може вважатись фінансовим кредитом, тому що не передбачає ні цільового використання отриманих коштів, ні одержання їх під процент.

На думку суду, факт того, що надання один одному зворотної фінансової допомоги свідчить про єдність економічних інтересів ТОВ «Галицька Магістраль» та ПП «Львівдах» та відсутність конкуренції між ними, враховуючи інформацію викладену у пункті 108, взаємовідносини між ТОВ «Галицька магістраль» та ПП «Львівдах» стосувались надання позики/зворотної допомоги, що свідчить про фінансову підтримку ТОВ «Галицька магістраль» та ПП «Львівдах» один одного в господарській діяльності, довіру та впевненість щодо повернення коштів. Узгодженість дій між учасниками додатково підтверджується наданням зазначеної фінансової допомоги ТОВ «Кифа» засновником якого є - ОСОБА_3 , яка також є власником ТОВ «Галицька магістраль» та конкурентом у торгах 1-11.

Вказані обставини в сукупності та у взаємозв`язку з іншими обставинами справи є підтвердженням спільних інтересів позивача та третьої особи.

4. Спільні засоби зв`язку.

Так, у п.81.- п.84. оспорюваного рішення було зазначено, що відповідно до інформації отриманої з сайту Рrozorrо ПП «Львівдах» у закупівлях UA-2016-09-19-000882-а, UA-2017-03-03-000719-а, UA-2017-09-15-000745-а зазначає номер телефону , такий же номер зазначає ТОВ «Галицька магістраль» у закупівлі UA-2016-09-12-000300-с (відповідно до інформації отриманої з бази тендерів Рrozorrо - clarity-project.info). Відповідно до інформації отриманої за посиланням https:// clarity-project.info (база тендерів Прозорро) засновниками ТОВ «Львівська взуттєва фабрика Мальви» є ОСОБА_3 та ОСОБА_5 (власники ТОВ «Галицька Магістраль»).

На думку суду, використання у господарській діяльності спільних засобів зв`язку свідчить про можливість обміну інформацію між позивачем та третьою особою на стадії підготовки своїх пропозицій конкурсних торгів та подальшими узгодженими діями між ними, що унеможливлює наявність здорової конкуренції під час участі у Торгах 1-11.

5. Провадження господарської діяльності за однією адресою.

Так, у п.69.-п.70. оспорюваного рішення було зазначено, що ТОВ «Галицька Магістраль» та ПП «Львівдах» проводили господарську діяльність за однією адресою. Так, ТОВ «Галицька Магістраль» у ряді торгів (торги 1, 4, 11) подає Ліцензію Державної Архітектурно-будівельної інспекції України, де зазначено місцезнаходження юридичної особи: 81053, Львівська область, Яворівський район, м.Новояворівськ, вул. Привокзальна, буд. 3. У відповідності до інформації отриманої з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб- підприємців та громадських формувань зазначена адреса є юридичною адресою ПП «Львівдах», а ТОВ «Галицька Магістраль» юридичну адресу зазначає м. Львів, вул. Стрийська 121 Б.

Відповідно до отриманої відповідачем відповіді від 12.10.2018 р. №34 (вх.16.10.2018р. №63-01/1843) ПП «Львівдах» надає копію укладеного договору оренди нерухомого майна №01-ЛД від 04.01.2017 р. з ТОВ «Простір Плюс». Відповідно до зазначеного договору орендодавець (ТОВ «Простір Плюс») передає в строкове платне володіння та користування орендарю (ПП «Львівдах») приміщення, що знаходиться за адресою м. Львів, вулиця Стрийська, 121 б. (термін дії договору до 31.12.2017 року). Ця ж адреса, є юридичною адресою ТОВ «Галицька магістраль» (відповідно до відомостей з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань).

Отже, здійснення ПП «Львівдах» та ТзОВ «Галицька Магістраль» на момент проведення торгів 1, 4 , 11 господарської діяльності за однією адресою, свідчить про те, що позивач та третя особа могли обмінюватись інформацією та погоджувати свою поведінку щодо участі у торгах 1, 4, 11.

6. Пов`язаність позивача та третьої особи через третіх осіб (суб`єктів господарювання).

Так, у п.64.-п.68 оспорюваного рішення було зазначено, що за результатами аналізу матеріалів, що стосуються торгів 1-11 та відомостей, щодо діяльності учасників виявлено певні обставини, а саме наявна інформація про пов`язаність осіб позивача та третьої особи сімейними відносинами.

Відповідно до ч. 1 ст. 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» пов`язаними особами є юридичні та/або фізичні особи, які спільно або узгоджено здійснюють господарську діяльність, у тому числі спільно або узгоджено чинять вплив на господарську діяльність суб`єкта господарювання. Зокрема пов`язаними фізичними особами вважаються такі, які є подружжям, батьками та дітьми, братами та (або) сестрами.

Як вже зазначалось вище, за інформацією отриманою відповідачем від Управління державної реєстрації актів цивільного стану від 15.01.2019 р. №327/03.1-06-33 (вх. 15.01.2019 р. №63-01/97) підтверджується пов`язаність осіб сімейними відносинами: ОСОБА_6 та ОСОБА_3 уклали шлюб 05.06.1983 року, запис про шлюб №1397. Відповідно до актового запису №3956 від 12.07.1995 року про народження ОСОБА_5 , його батьком записаний ОСОБА_6 .

Зазначена інформація свідчить про пов`язаність зазначених осіб ( ОСОБА_3 та ОСОБА_6 ) відповідно до статті 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» та підтверджує те, що ОСОБА_6 , ОСОБА_3 , ОСОБА_5 спільно володіють підприємствами (ТОВ «Управляюча компанія Новий Львів», ТОВ «Простір Плюс») з власником ТОВ «Галицька Магістраль» - Кіцилою Іваном Тадейоваичем, чиє товариство є конкурентом ПП «Львівдах» на торгах 1-11.

Слід зазначити, що незалежно від того який учасник отримав би перемогу за результатами торгів 1-11, вигодонабувачами та фінансово зацікавленими є одні і ті ж особи, тобто засновники ТОВ «Галицька Магістраль» та ПП «Львівдах», які пов`язані між собою.

7. Спільна підготовка цінових пропозицій.

Так, у п.93.-п.105 оспорюваного рішення зазначено, що оскільки основним критерієм вибору переможця (за кількістю балів) у торгах є ціна, спеціалісти здійснили аналіз цінових пропозицій учасників торгів. Відповідно до вимог документації замовника (торги 1-11), розрахунок ціни пропозиції повинен бути здійснений за статтями витрат договірної ціни у відповідності до Державних будівельних норм ДСТУ Б.Д.1.1-1-2013 та будівельних норм.

У розрахунках договірної ціни позивача та третьої особи зазначаються однакові розрахунки по витратам.

Доцільно зазначити, що такі співпадіння не могли виникнути випадково, оскільки наведені витрати залежать від багатьох факторів, які не можуть бути однаковими для всіх суб`єктів господарювання. Зокрема, витрати на заробітну плату не можуть бути однакові, оскільки залежать від кількості працівників, їх кваліфікації, вислуги років тощо.

Даний факт свідчить, що позивач та третя особа спільно вносили зміни в кошторисні розрахунки, та підтверджує наявність узгодженої поведінки між позивачем та третьою особою.

8. Систематичність внесення змін у кошторисах позивача та третьої особи.

Так, у п.93.-п.105 оспорюваного рішення зазначено, що при здійсненні аналізу підсумкових відомостей ресурсів, які були надані позивачем та третьою особою у складі тендерних пропозицій торги 1-11 спеціалістами було встановлено, що позивач та третя особа внесли зміни до одних і тих же ресурсів, зокрема у локальному кошторисі на будівельні роботи №2-1-1 торги 1, 3, 4 встановлено, що позивач та третя особа здійснили однакові відхилення при здійсненні нумерації розділів локальних кошторисів. При дослідженні кошторисів позивача та третьої особи, прослідковується певна системність: позивач та третя особа брали участь разом у торгах 1-11, натомість ТОВ «Галицька Магістраль» подаючи свої кошторисні розрахунки систематично не підписує їх, відсутня інформація про особу, яка його склала та особу, яка перевіряла зазначені кошториси.

Зважаючи на вимогу статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» (замовник відміняє торги в разі подання для участі в них менше двох тендерних пропозицій) ТОВ «Галицька магістраль» не маючи наміру фактично виконувати роботи, діяла в інтересах ПП «Львівдах».

Даний факт свідчить, що позивач та третя особа своїми діями, які мали на меті формальну участь у торгах спотворили конкуренцію, та підтверджує наявність узгодженої поведінки між позивачем та третьою особою.

9. Використання однієї ІР - адреси.

Так, у п.85.-п.92 оспорюваного рішення зазначено, що відповідно до інформації, яку надало державне підприємство «Рrozorrо» листом від (18.05.2018 року №206/1484/03, вх. 21.05.2018 р. №63-01/603) ТОВ «Галицька магістраль» та ПП «Львівдах» подали свої пропозиції на участь в зазначених закупівлях з одного електронного майданчика (ТОВ «Е-тендер»). Згідно з інформацією, яку надало ТОВ «Е-тендер» на лист від 17.07.2018 року №63-02/1400в ТОВ «Галицька Магістраль» та ПП «Львівдах» здійснювали подавали свої пропозиції з електронного майданчика «Е-тендер» з однієї IР адреси. Використання позивачем та третьою особою однієї ІР - адреси також підтверджується відомостями отриманими з Головного управління Державної фіскальної служби (відповідь на вимогу 07.11.2018 р. №11260/9/13-01-08-04-08, вх.29.11.2018 р. №63-01/2328), щодо переліку ІР - адрес, з яких надходила звітність платників податків - ПП «Львівдах» та ТОВ «Галицька магістраль» протягом 2016-2018 років: де основною ІР - адресою з якої подавалась податкова звітність позивача та третьої особи є 194.44.216.190.

Слід зазначити, що ІР - адреса присвоюється кожному комп`ютеру (пристрою) окремо, який працює в межах певної мережі. За таких обставин обидва учасники торгів використовували один і той же комп`ютер для завантаження відповідних документів та вчинення інших дій в електронній системі закупівель «Рrozorrо» .

На думку суду, подання ТОВ «Галицька магістраль» та ПП «Львівдах» своїх тендерних пропозицій з однієї ІР - адреси НОМЕР_3 не є природним, не може пояснюватись випадковим збігом обставин та свідчить про те, що у період підготовки та участі у торгах позивач та третя особа діяли спільно узгоджуючи дії та були обізнані щодо цінових пропозицій один одного, відтак змінили конкуренцію між собою на координацію та взаємодопомогу, що призвело до спотворення результатів торгів.

10. Наявність у позивача та третьої особи лише однієї ліцензійної версії АВК - 5, при тому, що розрахунки АВК - 5 подані позивачем та третьою особою.

Так, у п.93.-п.99 оспорюваного рішення було зазначено, що за наявною у відповідача інформацією отриманою від ТОВ «АВК Созидатель» (відповідь на вимогу від 02.11.2018р. №63-02/2488в): ТОВ «Галицька Магістраль» офіційно придбала послугу на встановлення ПК АВК - 5 та послуги з питань визначення вартості будівельних робіт при застосуванні ПК АВК - 5 04.11.2015 р. (редакція 3.1.0 дві інсталяцій з системою підрядник) у офіційного дилера СББ «Електронікс». Користувач ТОВ «Галицька магістраль» одержував всі нові редакції (оновлення) ПК АВК - % за умов договору в рамках терміну обслуговування до 04.11.2017 р. (остання редакція, яку вони отримали офіційно 3.2.2.). ПП «Львівдах» офіційно придбало послугу на встановлення ПК АВК - 5 16.01.2014 р. (редакція 3.0.0 дві інсталяції з системою підрядник) у офіційного дилера СББ «Електронікс». Користувач одержує всі нові редакції (оновлення) ПК АВК-5 за умов договору в рамках терміну обслуговування до 16.01.2019 р. (остання редакція, яку вони отримали офіційно 3.3.3.1). Проте отримавши інформацію від безпосереднього дилера програмного комплексу АВК - 5 ПП СББ «Електронікс» (відповідь на вимогу від 30.11.2018р. №28 (вх. від 04.12.2018р. №63-01/2383) ПП «Львівдах» є діючим ліцензійним користувачем ПК АВК - 5 з 16.01.2014 р., з встановленими редакціями програмного комплексу (АВК - 5 3.0.0, 3.1.0, 3.2.0, 3.3.0); ТОВ «Галицька магістраль» не звертались щодо придбання АВК - 5.

Зазначений факт може свідчити про те, що ТОВ «Галицька магістраль» могло використовувати піратську «зламану» версію програмного комплексу АВК - 5, а враховуючи те, що учасники при подачі тендерних пропозицій в торгах 1-11, використовують одну ІР - адресу це може свідчити, про те, що програмний комплекс АВК - 5 завантажений на комп`ютерне обладнання, яке належить ПП «Львівдах».

При здійсненні аналізу підсумкових відомостей ресурсів, які були надані позивачем та третьою особою у складі тендерних пропозицій торги 1-11 спеціалістами було встановлено, що ТОВ «Галицька Магістраль» та ПП «Львівдах» внесли зміни до одних і тих же ресурсів.

Враховуючи викладене, на думку суду, факт того, що у позивача та третьої особи наявна лише одна ліцензійна версія АВК - 5, при тому, що розрахунки АВК - 5 подані позивачем та третьою особою не може пояснюватись випадковим збігом обставин, та свідчить про те, що позивач та третя особа змінили конкуренцію між собою на координацію та взаємодопомогу, що призвело до спотворення результатів торгів.

ВИСНОВКИ.

Пунктом 1 ч. 1 ст. 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» передбачено, що порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.

Відповідно до ч. 1, п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Недосягнення суб`єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого ст.6 Закону.

Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом у постановах по справах №924/380/17 від 04.05.2018р., №916/500/17 від 30.05.2018р., №916/1815/17 від 29.05.2018р., №923/971/17 від 12.06.2018р.

Отже для визнання територіальним відділенням Антимонопольного комітету України порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

В свою чергу ч. 1 ст. 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» передбачено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Відповідно до роз`яснень викладених у п.14 постанови Пленуму Вищого господарського суду України «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства» для кваліфікації дій суб`єктів господарювання як зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку, або як антиконкурентних узгоджених дій, або як недобросовісної конкуренції не є обов`язковим з`ясування настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.

Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як зловживання монопольним (домінуючим) становищем (частина друга статті 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції»), або як антиконкурентні узгоджені дії (частина друга «статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції»), або як недобросовісна конкуренція (статті 5, 7, 9, 11, 13 - 15 і 19 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції»), або можливості настання зазначених наслідків у зв`язку з відповідними діями таких суб`єктів господарювання (частина перша статей 6 і 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції», статті 4, 6, 8, 15 1, 16, 17 і 18 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції»). В останньому випадку господарським судам необхідно з`ясовувати та відображати в судових рішеннях, в чому конкретно полягають відповідні наслідки, що могли б настати в результаті дій суб`єктів господарювання, які мають ознаки зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку, або антиконкурентних узгоджених дій, або недобросовісної конкуренції.

Варто зауважити, що вищенаведені правові позиції узгоджуються з положеннями ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», в якій не наведено виключного переліку антиконкурентних узгоджених дій та з якої випливає, що інші антиконкурентні узгоджені дії, які не зазначені у вказаній статті, можуть визнаватись такими, якщо вони призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Верховний Суд у постанові від 17.04.2018р. по справі №916/1734/17 дійшов висновку, що вже сама узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу і, безпідставно ототожнивши формальну кількість учасників торгів та їх пропозиції із змагальністю, суди помилково залишили поза увагою те, що в даному випадку негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів через узгодження поведінки конкурсантами.

При цьому суд звертає увагу на ту обставину, що визначені законом дії повинні аналізуватися в сукупності. Тому органи Антимонопольного комітету України, ухвалюючи рішення про порушення вимог антимонопольного законодавства, аналізують усі вчинені відповідними суб`єктами дії.

На думку суду сама узгоджена поведінка учасників торгів (позивача та третьої особи) не відповідає суті конкурсу. Правове значення у даному випадку має фактична відсутність конкурсу внаслідок узгодження конкурсантами відповідної поведінки, яка призводить до заміни конкуренції на координацію поведінки з метою створення видимості конкуренції в межах торгів. Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного суду від 12.06.2018 р. у справі №922/5616/15.

Слід зазначити, що змагальність продавців - учасників конкурентних процедур закупівель, грунтується на непевності щодо інших учасників та їх поведінки і зумовлює необхідність кожним з учасників пропонування кращих умов за найнижчими цінами. У випадку, коли учасники торгів домовляються між собою щодо умов своїх тендерних пропозицій - усувається непевність, а відтак усувається конкуренція між ними. Оскільки замовник обмежений у ході здійснення процедури торгів лише тими пропозиціями, які подані, то у разі якщо учасники замінять конкуренцію між собою на координацію, замовник не отримує той результат, який би він мав в умовах справжньої конкуренції, тобто вибір переможця закупівлі на принципах прозорої конкурентної процедури.

Таким чином, узгодження учасниками торгів своїх тендерних пропозицій усуває конкуренцію та змагальність між учасниками, а отже спотворює результат, тобто об`єктивно кращу пропозицію, порушує тим самим право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається у зв`язку з наявністю лише справжньої конкуренції, про що зазначено в рішенні адміністративної колегії.

Змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 ЗУ «Про захист економічної конкуренції» передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією; така змагальність виключає встановлені відповідачем обставини, що свідчать про узгоджену поведінку позивачів під час підготовки пропозицій конкурсних торгів.

Отже, в даному випадку відповідачем цілком правильно та достовірно встановлено і з`ясовано обставини справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, надано їм вірну юридичну оцінку та правильно застосовано норми матеріального права. Доказів порушення відповідачем норм процесуального права при прийнятті спірного рішення, судом, при розгляді даної справи, встановлено не було.

Враховуючи вищевикладене, господарський суд дійшов висновку, що Львівським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України у рішенні №63/1-р/к від 26.03.2019р. після проведення аналізу всіх наявних документів було доведено обставини, які підтверджують узгодженість поведінки між позивачем (ПП «Львівдах») та третью особою (ТзОВ «Галицька Магістраль») під час участі в 11-ти торгах, замовником яких виступали: Комунальна установа Львівської обласної ради «Львівський регіональний фтизіопульмонологічний клінічний лікувально-діагностичний центр» (торги 1, 11), Комунальний заклад «Львівська обласна клінічна психіатрична лікарня» (торги 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 10) та Добромильська міська рада (торги 9).

Таким чином, з урахуванням відсутності порушень чинного законодавства з боку відповідача при прийнятті оспорюваного рішення, суд дійшов висновку, що відповідачем було надано належну оцінку обставинам справи та прийнято законне та обґрунтоване рішення про встановлення порушення законодавства про захист економічної конкуренції та про притягнення позивача та третьої особи як порушників до визначеної законом відповідальності.

Відповідно до ч.2 ст.4 ГПК України юридичні особи та фізичні особи - підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.

Оспорюване позивачем рішення стосується накладення штрафу як на нього, так і на третю особу. У позовній заяві позивач просить визнати недійсним рішення в цілому, тобто і стосовно третьої особи. Однак, у матеріалах справи відсутні докази уповноваження третьої особи на представлення її інтересів позивачем та звернення з позовом в її інтересах.

Відповідно до вимог ч.1 ст.73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Згідно ч.1 ст.74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

У відповідності до ст.76 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Зі змісту ст.77 ГПК України вбачається, що обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Докази, одержані з порушенням закону, судом не приймаються.

Статтею 86 ГПК України встановлено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Частинами ч. ч. 1, 2, 3 ст.13 ГПК України встановлено, що судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Принцип рівності сторін у процесі вимагає, щоб кожній стороні надавалася розумна можливість представляти справу в таких умовах, які не ставлять цю сторону у суттєво невигідне становище відносно другої сторони (п.87 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Салов проти України» від 06.09.2005р.).

У Рішенні Європейського суду з прав людини у справі «Надточий проти України» від 15.05.2008р. зазначено, що принцип рівності сторін передбачає, що кожна сторона повинна мати розумну можливість представляти свою сторону в умовах, які не ставлять її в суттєво менш сприятливе становище в порівнянні з опонентом.

Змагальність означає таку побудову судового процесу, яка дозволяє всім особам - учасникам певної справи відстоювати свої права та законні інтереси, свою позицію у справі.

Принцип змагальності є процесуальною гарантією всебічного, повного та об`єктивного з`ясування судом обставин справи, ухвалення законного, обґрунтованого і справедливого рішення у справі.

При цьому суд звертає увагу на тому, що позивач не довів, що відповідач неповно з`ясував обставини, які мають значення для справи, що могло би бути підставою для скасування оспорюваного рішення на підставі ч. 1 ст.59 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

У свою чергу, Європейський суд з прав людини у рішенні від 10.02.2010 р. у справі «Серявін проти України зауважив, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п. 1 ст. 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

У справі "Трофимчук проти України" (№ 4241/03, §54, ЄСПЛ, 28.10.2010 р.) Європейський суд з прав людини також зазначив, що хоча п. 1 ст. 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід.

Суд враховує висновки, що їх зробив Європейський суд з прав людини у справі "Проніна проти України" (рішення Європейського суду з прав людини від 18.07.2006). Зокрема, Європейський суд з прав людини у своєму рішенні зазначив, що пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи.

Враховуючи наведене, суд дійшов висновку щодо відсутності підстав для задоволення позову.

Розподіл судових витрат.

В силу ст. 129 Господарського процесуального кодексу України судові витрати залишаються за позивачем.

Керуючись ст.ст. 25, 28, 42 Господарського кодексу України, ст.ст. 1, 3, 6-7, 12 Закону України «Про Антимонопольний комітет», ст. 4, 6, 35, 37, 48, 50, 56, 59, 60 Закону України «Про захист економічної конкуренції», ст.ст. 13, 73, 74, 76-78, 79, 86, 129, 236, 237, 238, 241 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

1. У задоволенні позову відмовити повністю.

2. Судові витрати покласти на позивача.

Відповідно до ст. 241 ГПК України рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення в порядку, встановленому статтями 256-258 ГПК України.

Інформація щодо руху справи розміщена в мережі Інтернет на інформаційному сайті за посиланням http://www.reyestr.court.gov.ua та на офіційному веб-порталі судової влади України за посиланням: http://court.gov.ua.

Повне рішення складено 13.09.2019 року.

Суддя Сухович Ю.О.