ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХМЕЛЬНИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
_________________________________________________________________
РІШЕННЯ

"16" вересня 2019 р. Справа № 924/494/19

Господарський суд Хмельницької області у складі судді Грамчука І.В., розглянувши матеріали

за позовом Приватного підприємства "Виробничо-комерційна фірма "Таврія", м. Нетішин Хмельницької області

до Антимонопольного комітету України Хмельницького обласного територіального відділення, м.Хмельницький

про - зупинення дії рішення адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 22.03.2019р. про стягнення з ПП "Виробничо-комерційна фірма "Таврія" штрафу в сумі 68 000 грн.

- скасування рішення адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 22.03.2019р. про порушення ПП "Виробничо-комерційна фірма "Таврія" законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого п. 1 ст. 50, п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій шляхом спотворення результатів торгів та стягнення з ПП "Виробничо-комерційна фірма "Таврія" штрафу в сумі 68 000 грн.

за участю представників:

від позивача: не з`явився

від відповідача: Логінова Т.Ю. - за довіреністю

Відповідно до ст. 240 ГПК України в судовому засіданні проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Встановив: приватне підприємство "Виробничо-комерційна фірма "Таврія" звернулось до суду з позовом до Антимонопольного комітету України Хмельницького обласного територіального відділення з вимогою винести ухвалу про зупинення дії рішення адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 22.03.2019р. про стягнення з ПП "Виробничо-комерційна фірма "Таврія" штрафу в сумі 68 000 грн.; скасувати рішення адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 22.03.2019р. про порушення ПП "Виробничо-комерційна фірма "Таврія" законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема передбаченого п. 1 ст. 50, п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій шляхом спотворення результатів торгів та стягнення з ПП "Виробничо-комерційна фірма "Таврія" штрафу в сумі 68 000 грн.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що рішенням адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 22.03.2019р. визнано дії ТОВ "Моноліт" та ПП "Виробничо-комерційна фірма "Таврія", які полягали в узгодженні своєї конкурентної поведінки під час підготовки для участі у відкритих торгах щодо закупівлі легкового автомобіля, які проводились протягом листопада-грудня 2017 року ДП "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" в особі ВП "Хмельницька АЕС", порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачене п. 1 ст. 50, п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій шляхом спотворення результатів торгів. За вищевказане порушення накладено штраф на ПП "ВКФ "Таврія" в розмірі 68 000 грн. та на ТОВ "Моноліт" 4 450 грн.

Доказами адміністративної колегії Хмельницького територіального відділення Антимонопольного комітету при прийнятті вказаного рішення, що доводять факт узгодженості поведінки між учасниками торгів, були: надання тендерних пропозицій ТОВ "Моноліт" та ПП "ВКФ "Таврія" в один день 13.12.2017р. з різницею 1 год. 13 хв.; використання однієї ІР-адреси учасниками торгів під час завантаження документів; учасниками тендеру не було змінено первинну ціну; подання учасниками тендеру однакової тендерної документації, тобто однакової за змістом, з однаковим текстом, з однаковими розділовими знаками.

Позивач у позовній заяві спростовує докази відповідача тим, що ПП "ВКФ "Таврія" брало участь в проведенні десятків тендерів протягом 5-ти років і практикує подачу тендерних пропозицій в останній день подачі документів, на їх думку це не дає можливості передчасно розголосити їх пропозицію. А те, що ТОВ "Моноліт" подало свою пропозицію в той самий день з різницею в 1 год. 13 хв. є просто збігом і не більше. Що ж стосується того, що учасники тендеру подаючи документи для участі в торгах використовували одну ІР-адресу, то це пов`язано з тим, що на час подачі документів на ПП "ВКФ "Таврія" вийшов з ладу комп`ютер і вони змушені були у зв`язку із стислими термінами реєстрації попросити допомоги та використати один із комп`ютерів ТОВ "Моноліт", крім того позивач наголошує, що ТОВ "Моноліт" та ПП "ВКФ "Таврія" подавали свої пропозиції на різних електронних майданчиках ТОВ "Держзакупівлі.Онлайн" та ТОВ "Е-Тендер".

Висновок колегії про те що ТОВ "Моноліт" та ПП "ВКФ "Таврія" подали однакову тендерну документацію за змістом, текстом, розділовими знаками, позивач вважає припущенням, так як по даному питанню не проводилась лінгвістична експертиза.

Позивач вважає рішення адміністративної колегії антимонопольного комітету таким, що ґрунтується на припущенням, а не на доказах, оскільки відповідачем неповністю з`ясовані обставини, що мають значення для справи, викладені у рішенні висновки не відповідають дійсності.

У запереченні щодо забезпечення позову №72-02/1046 від 07.06.2019р. відповідач наголошує, що порушення господарським судом провадження у справі про визнання недійсним рішення органу Антимонопольного комітету України, а також перегляд за заявою сторони відповідного рішення (постанови) господарського суду зупиняє виконання зазначеного рішення органу Антимонопольного комітету України на час розгляду цієї справи чи перегляду відповідного рішення (постанови) господарського суду, якщо органом Антимонопольного комітету України відповідно до частини третьої статті 48 цього Закону чи господарським судом не визначено інше.

Як вбачається із рішення Відділення, останнє прийнято, в тому числі на підставі ст. 48 ЗУ "Про захист економічної конкуренції. Вказане за ст. 60 вказаного закону відносить спірне рішення до таких, дія яких зупиняється в разі їх оскарження до суду.

Тому відповідач вважає, що немає необхідності дублювати ЗУ "Про захист економічної конкуренції", в силу якого спірне рішення є зупиненим на час розгляду справи.

Відповідач у відзиві на позов №72-02/1054 від 11.06.2019р. вказує на необґрунтованість та безпідставність доводів позивача, викладених у позовній заяві, та просить суд відмовити ПП "ВКФ "Таврія" у задоволенні позову.

Відповідач у відзиві пояснює, що протягом листопада-грудня 2017 року ДП "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" в особі ВП "Хмельницька АЕС" було проведено відкриті торги щодо закупівлі легкового автомобіля. Відповідно до Реєстру отриманих тендерних пропозицій для участі у торгах свої пропозиції подали два учасники ТОВ "Моноліт" та ПП "ВКФ "Таврія". Листами ТОВ "Моноліт" від 03.04.2018р. №2/5 та ПП "ВКФ "Таврія" від 03.04.2018р. №1/4 надали до Територіального відділення АМК необхідну інформацію та повідомили, що нарад, консультацій, зборів, розмов тощо із замовником торгів під час підготовки до участі у тендері не проводилось. Використовувались стандартні шаблони, що надавались замовником торгів у тендерній документації. Тендерні пропозиції готувались директором ТОВ "Моноліт" ОСОБА_1 . та заступником директора ПП "ВКФ "Таврія" Лозінським С ОСОБА_2 О.

Здійснивши аналіз тендерних пропозицій Територіальним відділенням АМК виявлені обставини, які свідчать, що учасники узгоджували свою поведінку під час участі у торгах. Зазначене відповідач підтверджує встановленими під час дослідження обставинами, які доводять факт узгодженої поведінки між учасниками на різних стадіях підготовки до участі в торгах. Зокрема, згідно з реєстром отриманих тендерних пропозицій для участі у процедурі торгів свої тендерні пропозиції подали ТОВ "Моноліт" 13.12.2017р. о 14:25 год. та ПП "ВКФ "Таврія" 13.12.2017р. о 15:38 год. Надання тендерних пропозицій учасниками до електронної системи закупівель відбулось в один день та майже одночасно. Зазначене підтверджує синхронність дій учасників у часі, яка не може вважатись випадковим збігом обставин, оскільки учасники процедури закупівель мали для подання 15 днів.

Відповідно до інформації, яка була надана ДП "Прозорро", ТОВ "Моноліт" та ПП "ВКФ "Таврія" свої пропозиції для участі у торгах подавали з електронних майданчиків ТОВ "Держзакупівлі.Онлайн" та ТОВ "Е-Тендер". Згідно з інформації, наданої ТОВ "Держзакупівлі.Онлайн" та ТОВ "Е-Тендер", встановлено, що учасники під час завантаження документів для участі в торгах використовували одну ІР-адресу - 37.115.161.104. Таким чином, учасники використовували з метою подання тендерних пропозицій для участі у відкритих торгах одне обладнання (комп`ютер чи пристрій у мережі).

Відповідачем проаналізовано проведені електронні торги та встановлено, що учасниками не було змінено первинну ціну. Хоча згідно із ст. 29 ЗУ "Про публічні закупівлі" пониження ціни є суттю аукціону та проводиться у три етапи в інтерактивному режимі реального часу; учасник може протягом одного етапу аукціону один раз понизити ціну своєї пропозиції не менш, ніж на один крок від своєї попередньої ціни.

Територіальним відділенням АМК встановлено, що тендерні пропозиції учасників є однаковими за змістом та оформленням, зокрема застосовано однакову назву документів, в обох випадках назву документів "Довідка." виділено жирним шрифтом, в обох випадках в кінці назви документу стоїть крапка, в обох випадках документи містять однаковий текст, інформація надана за однією структурою, в обох випадках учасниками надана додаткова інформація, яка не передбачена тендерною документацією замовника, зокрема П.І.П. головного бухгалтера, вид діяльності за КВЕД.

За результатами аналізу властивостей файлів, завантажених учасниками для участі в торгах до електронної системи ProZorro, на предмет наявності спільних ознак, територіальним відділенням АМК встановлено, що окремі файли ТОВ "Моноліт" та ПП "ВКФ "Таврія" створені в один день 13.12.2017р. протягом однієї години з 14:00 до 15:00 із використанням одного програмного забезпечення PDF-editor 5.5.315 1.4 версія 1.4 (Acrobat 5.x).

Крім того, відповідач вказує на той факт, що ТОВ "Моноліт" та ПП "ВКФ "Таврія" знаходяться за однією юридичною адресою - 30100, м. Нетішин, вул. Набережна, буд. 13, кв. 7.

За результатами аналізу інформації, отриманої від ПАТ "Державний експортно-імпортний банк України", стосовно банківських операцій за відкритими розрахунковими рахунками учасників, встановлено що між ними існували сталі спільні господарські відносини під час проведення торгів, зокрема у вигляді взаємних розрахунків шляхом надання поворотної безвідсоткової фінансової допомоги, що свідчить про єдність економічних інтересів. Це, на думку відповідача, свідчить про фінансову підтримку між ТОВ "Моноліт" та ПП "ВКФ "Таврія" в господарській діяльності, довіру та впевненість щодо повернення коштів.

Відповідач стверджує, що усі вищезазначені обставини у сукупності та взаємозв`язку підтверджують узгоджену поведінку ТОВ "Моноліт" та ПП "ВКФ "Таврія".

Додатково відповідач повідомив, що ТОВ "Моноліт" сплатило накладений на нього територіальним управлінням АМК штраф, що підтверджується платіжним дорученням №9393 від 22.05.2019р.

Фактичні обставини, встановлені судом, та зміст спірних правовідносин.

Протягом листопада-грудня 2017 році відокремленим підрозділом "Хмельницька АЕС" державного підприємства "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" було проведено відкриті торги UА-2017-11-23-000063-b щодо закупівлі: легкового автомобіля код 34110000-1 ДК 021:2015 (легковий автомобіль).

Згідно з Реєстром отриманих тендерних пропозицій для участі у торгах свої пропозиції подали два учасника: ТОВ "Моноліт" та ПП "ВКФ "Таврія".

Розпорядженням адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 18.06.2018р. №26-рп/к розпочато розгляд справи №02-06/21-18 відносно ТОВ "Моноліт" (ідентифікаційний код - 22778148), ПП "ВКФ "Таврія" (ідентифікаційний код - 21321116) за дії, які полягали в узгодженні своєї конкурентної поведінки під час підготовки та участі в торгах (UА-2017-11-23-000063-b) щодо закупівлі: легкового автомобіля код 34110000-1 згідно ДК 021:2015 (легковий автомобіль), які проводились протягом листопада-грудня 2017 року Відокремленим підрозділом "Хмельницька АЕС" Державного підприємства "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" і містять ознаки порушення законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачене пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, шляхом спотворення результатів торгів.

Рішенням адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №8-р/к від 22.03.2019р. у справі №02-06/21-18 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" визнано дії ТОВ "Моноліт" (ідентифікаційний код - 22778148), ПП "ВКФ "Таврія" (ідентифікаційний код - 21321116) такими, які полягали в узгодженні своєї конкурентної поведінки під час підготовки та участі в торгах (UA-2017-11-23-000063-b) щодо закупівлі: легкового автомобіля код 34110000-1 згідно ДК 021:2015 (легковий автомобіль), які проводились протягом листопада-грудня 2017 року Відокремленим підрозділом "Хмельницька АЕС" Державного підприємства "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом", порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачене пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, шляхом спотворення результатів торгів.

У рішенні Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України встановлено наступне.

Згідно із Витягом із протоколу засідання тендерного комітету ДП "НАЕК "Енергоатом" ВП ХАЕС від 15 грудня 2017 року №1176 переможцем торгів було визнано ТОВ "Моноліт", тендерна пропозиція якого була найбільш економічно вигідною, вартість предмету закупівлі - 704 000,00 гривень (з ПДВ). Замовник уклав з ТОВ "Моноліт" договір про поставку від 28 грудня 2017 року №13359/53-124-01-17-07652.

Листами ТОВ "Моноліт" від 03 квітня 2018 року №2/5 та ПП "ВКФ "Таврія" від 03 квітня 2018 року №1/4 надали до Відділення необхідну інформацію та повідомили, що нарад, консультацій, зборів, розмов тощо з Замовником торгів під час підготовки до участі у тендері не проводилось. Використовували стандартні шаблони, (форми), що надавались замовником торгів у тендерній документації. Тендерні пропозиції готувались директором ТОВ "Моноліт" ОСОБА_1 . та заступником директора ПП "ВКФ "Таврія" Лозінським С ОСОБА_2 О.

Здійснивши аналіз тендерних пропозицій ТОВ "Моноліт" та ПП "ВКФ "Таврія" Відділенням виявлені обставини, які свідчать, що Учасники узгоджували свою поведінку під час підготовки та участі у Торгах.

Зазначене підтверджується наступними, встановленими під час дослідження обставинами, які доводять факт узгодженої поведінки між Учасниками на різних стадіях підготовки до участі в торгах.

Згідно з Реєстром отриманих тендерних пропозицій для участі у процедурі торгів свої Тендерні пропозиції подали два суб`єкти господарювання ТОВ "Моноліт" - 13 грудня 2017 року 14:25, ПП "ВКФ "Таврія" - 13 грудня 2017 року 15:38.

Надання Тендерних пропозицій Учасниками до електронної системи закупівель, відбулося в один день 13 грудня 2017 року та майже одночасно з різницею в 1 год. 13 хв.

У рішенні Відділенням зроблено висновок, що погоджену поведінку ТОВ "Моноліт" та ПП "ВКФ "Таврія" підтверджує синхронність дій у часі, яка не може вважатись випадковим збігом обставин, оскільки Учасникам процедури закупівлі для підготовки тендерних пропозицій надається строк не менше ніж 15 днів.

Відповідно до інформації, яка була надана ДП "Прозорро" (лист від 02 листопада 2018 року №206/3270/03), Відділенням встановлено, що ТОВ "Моноліт", ПП "ВКФ "Таврія" свої пропозиції для участі у Торгах подавали з електронних майданчиків ТОВ "Держзакупівлі.Онлайн", ТОВ "Е-Тендер".

З інформації, наданої ТОВ "Держзакупівлі.Онлайн" (лист від 19 квітня 2018 року №190418-1) та ТОВ "Е-Тендер" (лист від 27 квітня 2018 року №140), встановлено, що Учасники під час завантаження документів (тендерних пропозицій) для участі в Торгах використовували одну ІР адресу НОМЕР_1 .

Відповідно до інформації, розміщеної на сайті 2ір (httрs://2ір.uа/uа/servises/іnformtion-servis/site-lосаtiоn) провайдером ІР-адреси: 37.115.161.104 є ПрАТ "Київстар".

Листом від 14 січня 2019 року №676/05 ПрАТ "Київстар" повідомило Відділення, що споживачем, який використовував ІР-адресу: 37.115.161.104 13 грудня 2017 року о 14:25:45 та о 15:37:38, є ОСОБА_1 .

Згідно з відомостями, які містяться в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань засновником та керівником ТОВ "Моноліт" є ОСОБА_1 .

Таким чином, відділенням зроблено висновок, що Учасники використовували для подання тендерних пропозицій для участі у відкритих торгах одне обладнання (комп`ютера чи пристрої у мережах). Отже, той факт, що ТОВ "Моноліт", ПП "ВКФ "Таврія", які виступали конкурентами в Торгах, завантажували свої тендерні пропозиції з однієї ІР-адреси, що свідчить про те, що у період підготовки та участі у процедурах закупівлі Учасники діяли спільно і були обізнані щодо цінових пропозицій один одного.

Відділенням встановлено, що протягом електронного аукціону ТОВ "Моноліт", ПП "ВКФ "Таврія" не змінювали свої цінові пропозиції, що свідчить про те, що Учасники заздалегідь узгодили між собою свої цінові пропозиції та умови участі у Торгах.

Під час дослідження Відділення встановило, що цінові пропозиції ПП "ВКФ "Таврія" перевищують цінові пропозиції у торгах ТОВ "Моноліт" на 500,00 грн.

Відповідно до оголошення про проведення відкритих торгів UA-2017-11-23-000063-b розмір мінімального кроку пониження ціни складав 3000,00 грн.

З інформації, наданої ТОВ "Астра лізинг" (лист від 17 жовтня 2018 року №АЛ-214), 28 грудня 2017 року товариством було реалізовано транспортний засіб для ТОВ "Моноліт", а саме: Toyota Camry вартістю 541 666,67 грн., яка підпадала під характеристики предмета закупівлі Замовника.

Учасниками було подано у тендерних пропозиціях одну марку легкового автомобіля - Toyota Camry.

Отже, торгівельна надбавка від продажу предмету закупівлі (легкового автомобіля) складала б для ПП "ВКФ "Таврія" 45 833,33 грн. (587 500,00 грн. - 541 666,67 грн.=45 833,33 грн.). Не зважаючи на це суб`єкт господарювання протягом електронного аукціону не змінював свою цінову пропозицію, що свідчить про те, що Учасники заздалегідь узгодили між собою свої цінові пропозиції та умови участі у Торгах.

Це також підтверджується листом ДП "Прозорро" від 2 листопада 2018 року №206/3270/03, відповідно до якого ПП "ВКФ "Таврія" заходило в аукціон, але протягом трьох етапів не здійснювало пониження ціни, а залишило незмінною первинну пропозицію.

При аналізі Тендерних пропозицій Учасників також було встановлено, що вони є однаковими за змістом та оформленням, зокрема:

а) учасниками застосовано однакову назву документів;

b) в обох випадках назву документів "Довідка." виділено жирним шрифтом, в кінці назви документу стоїть крапка;

с) в обох випадках документи містять однаковий зміст;

d) інформацію надано однією структурою;

e) в обох випадках Учасниками надана додаткова інформація, яка не передбачена Тендерною документацією Замовника, зокрема: П.І.П. головного бухгалтера, вид діяльності за КВЕД, тощо.

Зазначені обставини свідчать про обмін інформацією між учасниками при підготовці тендерних пропозицій або про те, що документи готувала одна особа.

За результатами аналізу властивостей файлів (документів) завантажених учасниками під час участі у торгах до електронної системи закупівлі ProZorro на предмет наявності спільних ознак , відділенням встановлено, що окремі файли ТОВ "Моноліт" та ПП "ВКФ "Таврія" створені в один день 13 грудня 2017 року протягом однієї години з 14:00 до 15:00 із використанням одного програмного забезпечення: PDF-XChange Editor 5.5.315 1.4 версія 1.4 (Acrobat 5.x).

Відділенням зроблено висновки, що вищезазначені однакові особливості оформлення документів свідчить про те, що ці документи готувались однією особою та/або обмін інформацією між ТОВ "Моноліт" та ПП "ВКФ "Таврія" при підготовці документів та узгоджену поведінку цих суб`єктів господарювання.

Територіальне відділення АМК у своєму рішенні вказує на факт, що відповідно до витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань юридична адреса ТОВ "Моноліт" - м. Нетішин, вул. Набережна, 13, кв. 7, юридична адреса ПП "ВКФ "Таврія" тотожна. Таким чином, суб`єкти господарювання знаходяться в одній будівлі, та в одній квартирі. Зазначені обставини вказують на пов`язаність суб`єктів господарювання між собою, що підтверджує обмін інформацією між цими суб`єктами господарювання при підготовці тендерних пропозицій.

Крім того, за результатами аналізу інформації, отриманої від ПАТ "Державний імпортний банк України" стосовно банківських операцій за відкритими розрахунковими рахунками учасників, встановлено, що між ТОВ "Моноліт" та ПП "ВКФ "Таврія" існували сталі спільні господарські відносини під час проведення торгів, зокрема, шляхом надання один одному поворотної безвідсоткової фінансової допомоги протягом 2017 року, що свідчить про єдність економічних інтересів у ТОВ "Моноліт" та ПП "ВКФ "Таврія" та відсутність конкуренції між ними.

Оскільки ТОВ "Моноліт" та ПП "ВКФ "Таврія" здійснюють діяльність на одному ринку, конкуруючи один з одним, то за відсутності узгодженості в діях останніх з метою досягнення певних результатів, надання зазначеної фінансової підтримки не було б економічно доцільним для господарської діяльності учасників.

Оскаржуваним рішенням за вчинення порушення, передбаченого пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", відповідно до абзацу другого частини другої статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" на ТОВ "Моноліт" накладено штраф у розмірі 4 450,00 гривень, на ПП "ВКФ "Таврія" - 68 000,00 грн.

Позивач не погоджуючись з рішенням адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №8-р/к від 22.03.2019р. у справі №02-06/21-18 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" звернувся з позовом до суду про його скасування.

Норми права, застосовані судом, оцінка доказів, аргументів, наведених учасниками справи, та висновки щодо порушення, не визнання або оспорення прав чи інтересів, за захистом яких мало місце звернення до суду.

Згідно з частиною другою статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" до повноважень саме Антимонопольного комітету України та його територіальних органів належать, зокрема:

- розгляд заяв і справ про надання дозволу, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, проведення досліджень за цими заявами і справами;

- прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень за заявами і справами про надання дозволу на узгоджені дії, концентрацію, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, висновків щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

Стаття 19 цього Закону визначає гарантії здійснення повноважень Антимонопольного комітету України.

За приписом частини першої статті 59 Закону підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

При цьому господарські суди у розгляді справ мають перевіряти правильність застосування органами Антимонопольного комітету України відповідних правових норм, не перебираючи на себе не притаманні суду функції, які здійснюються виключно органами згаданого комітету (вказана правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 04.04.2018 року у справі №924/532/17).

Статтею 1 Закону передбачено, що економічна конкуренція (конкуренція) це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Згідно з частиною першою статті 5 Закону узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання.

Відповідно до пункту 1 статті 50 Закону порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є, зокрема антиконкурентні узгоджені дії.

Частиною першою статті 6 Закону визначено, що антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Згідно з пунктом 4 частини другої статті 6 Закону антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Судом враховується, що згідно з Реєстром отриманих тендерних пропозицій для участі у процесі торгів свої тендерні пропозиції подали два суб`єкти господарювання: ТОВ "Моноліт" 13.12.2017р. 14:25 годю та ПП "ВКФ "Таврія" 13.12.2017р. 15:37 год.

Таким чином, надання Тендерних пропозицій Учасниками до електронної системи закупівель, відбулося в один день - 13 грудня 2017 року, в останній день строку подання тендерних пропозицій та майже в один час, з різницею в 1 год. 12 хв.

Така погоджена поведінка ТОВ "Моноліт" та ПП "ВКФ "Таврія" підтверджує синхронність дій у часі, яка не може вважатись випадковим збігом обставин, оскільки Учасникам процедури закупівлі для підготовки тендерних пропозицій надається строк не менше ніж 15 днів. Оскільки відповідно до ч. 3 ст. 21 ЗУ "Про публічні закупівлі", строк для подання тендерних пропозицій не може бути менший, ніж 15 днів з дня оприлюднення оголошення про проведення процедури відкритих торгів на веб-порталі уповноваженого органу.

Відповідно до інформації, яка була надана ДП "Прозорро" (лист від 02 листопада 2018 року №206/3270/03), Відділенням встановлено, що ТОВ "Моноліт", ПП "ВКФ "Таврія" свої пропозиції для участі у Торгах подавали з електронних майданчиків ТОВ "Держзакупівлі.Онлайн", ТОВ "Е-Тендер".

З інформації, наданої ТОВ "Держзакупівлі.Онлайн" (лист від 19 квітня 2018 року №190418-1) та ТОВ "Е-Тендер" (лист від 27 квітня 2018 року №140), встановлено, що Учасники під час завантаження документів (тендерних пропозицій) для участі в Торгах використовували одну ІР адресу 37.115.161.104.

Відповідно до інформації, розміщеної на сайті 2ір (httрs://2ір.uа/uа/servises/іnformtion-servis/site-lосаtiоn) провайдером ІР-адреси: 37.115.161.104 є ПрАТ "Київстар".

Листом від 14 січня 2019 року №676/05 ПрАТ "Київстар" повідомило Відділення, що споживачем, який використовував ІР-адресу: 37.115.161.104 13 грудня 2017 року о 14:25:45 та о 15:37:38, є ОСОБА_1 .

Згідно з відомостями, які містяться в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань засновником та керівником ТОВ "Моноліт" є ОСОБА_1 .

Таким чином, використання учасниками для подання тендерних пропозицій для участі у торгах одного обладнання, однієї ІР-адреси, що належить одному з учасників, свідчить про те, що у період підготовки та участі у процедурах закупівлі ТОВ "Моноліт" та ПП "ВКФ "Таврія" діяли спільно та були обізнані щодо цінових пропозицій один одного.

Також протягом електронного аукціону ТОВ "Моноліт" та ПП "ВКФ "Таврія" не змінювали свої цінові пропозиції, що свідчить про те, що Учасники заздалегідь узгодили між собою свої цінові пропозиції та умови участі у Торгах. Під час дослідження Відділення встановило, що цінові пропозиції ПП "ВКФ "Таврія" перевищують цінові пропозиції у торгах ТОВ "Моноліт" на 500,00 грн.

Відповідно до оголошення про проведення відкритих торгів UA-2017-11-23-000063-b розмір мінімального кроку пониження ціни складав 3000,00 грн. З інформації, наданої ТОВ "Астра лізинг" (лист від 17 жовтня 2018 року №АЛ-214), 28 грудня 2017 року товариством було реалізовано транспортний засіб для ТОВ "Моноліт", а саме: Toyota Camry вартістю 541 666,67 грн., яка підпадала під характеристики предмета закупівлі Замовника. Учасниками було подано у тендерних пропозиціях одну марку легкового автомобіля - Toyota Camry.

Отже, торгівельна надбавка від продажу предмету закупівлі (легкового автомобіля) складала б для ПП "ВКФ "Таврія" 45 833,33 грн. (587 500,00 грн. - 541 666,67 грн.=45 833,33 грн.). Не зважаючи на це суб`єкт господарювання протягом електронного аукціону не змінював свою цінову пропозицію, що свідчить про те, що Учасники заздалегідь узгодили між собою свої цінові пропозиції та умови участі у Торгах.

Це також підтверджується листом ДП "Прозорро" від 2 листопада 2018 року №206/3270/03, відповідно до якого ПП "ВКФ "Таврія" заходило в аукціон, але протягом трьох етапів не здійснювало пониження ціни, а залишило незмінною первинну пропозицію.

Враховуючи, що позивач протягом трьох етапів не здійснював пониження ціни, первинні пропозиції були незмінними, що підтверджує відсутність конкуренції між Учасниками під час участі у торгах.

Крім того, Відділенням АМК України було встановлено, що тендерні пропозиції Учасників є однаковими за змістом та оформленням, зокрема:

а) учасниками застосовано однакову назву документів;

b) в обох випадках назву документів "Довідка." виділено жирним шрифтом, в кінці назви документу стоїть крапка;

с) в обох випадках документи містять однаковий зміст;

d) інформацію надано однією структурою;

e) в обох випадках Учасниками надана додаткова інформація, яка не передбачена Тендерною документацією Замовника, зокрема: П.І.П. головного бухгалтера, вид діяльності за КВЕД, тощо.

Установлені Відділенням факти у своїй сукупності, а саме: подача документів у тендерних пропозиціях однакових за змістом, оформленням, не прийняття участі в аукціоні, синхронність дій у часі, наявність сталих господарських відносин, подача пропозицій з однієї ІР-адреси, та інші, не можуть бути результатом випадкового збігу обставин чи наслідком дій об`єктивних чинників, а свідчать про узгодження (координацію) ТОВ "Моноліт" та ПП "ВКФ "Таврія" своєї поведінки при підготовці до участі у торгах, зокрема, про обмін між ними інформацією.

Внаслідок узгодженості поведінки ТОВ "Моноліт" та ПП "ВКФ "Таврія" право на укладення договору за результатами торгів одним з учасників - ТОВ "Моноліт" одержано не на конкурентних засадах, чим було спотворено результати торгів.

Аналогічність оформлення тендерних пропозицій Учасників вказує на те, що вони спільно готували пропозиції конкурсних торгів та обмінювалися інформацією під час підготовки для участі у торгах.

Вищевказані обставини є свідченням того, що учасники обмінювались інформацією під час підготовки до участі у торгах та узгоджували свою поведінку у торгах.

Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Аналогічна правова позиція викладена в постановах Верховного Суду від 12.06.2018р. по справі №922/5616/15, від 24.01.2019р. по справі №916/1734/17, від 19.02.2019р. по справі №916/499/18, від 12.03.2019р. по справі №914/843/18, від 12.03.2019р. по справі №922/1531/18.

Таким чином, сам факт вчинення дій ТОВ "Моноліт" та ПП "ВКФ "Таврія", які свідчать про узгодження своєї конкурентної поведінки під час проведення тендеру, є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції.

Крім того, недосягнення суб`єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого статтею 6 Закону.

Аналогічна правова позиція викладена в постановах Верховного Суду від 12.06.2018р. по справі №922/5616/15, від 24.01.2019р. по справі №916/1734/17, від 19.02.2019р. по справі №916/499/18, від 12.03.2019р. по справі №914/843/18.

Відтак для визнання територіальним відділенням АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема, шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі (правова позиція викладена в постановах ВГСУ у справі № 24/587/16 від 27.12.2016р., №924/399/15 від 06.10.2015р.).

Змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією; при цьому вже сама узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу, відповідно негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами) (аналогічна позиція викладена у постановах Верховного Суду від 24.04.2018 року у справі №924/380/17 та від 27.03.2018 року у справі №924/5614/15).

Згідно зі ст. ст. 73, 76-79 ГПК України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Докази, одержані з порушенням закону, судом не приймаються. Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи. Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Європейський суд з прав людини у рішенні від 10.02.2010р. у справі "Серявін та інші проти України" вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

Суд, проаналізувавши зміст оскаржуваного рішення адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №8-р/к від 22.03.2019р. у справі №02-06/521-18, встановив, що таке рішення прийнято на підставі зібраних у справі доказів, у ньому повно та всебічно проаналізовано наявні документи, з`ясовано обставини як підготовки, так і проведення у листопаді-грудні 2017 році відокремленим підрозділом "Хмельницька АЕС" державного підприємства "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" було проведено торги UА-2017-11-23-000063-b щодо закупівлі: легкового автомобіля, код 34110000-1 згідно ДК 021-2015 (легковий автомобіль), а також проаналізовано кожен аргумент позивача, вкладений ним під час розгляду справи №02-06/21-18.

При цьому суд враховує, що він наділений компетенцією здійснювати перевірку лише правильності застосування органами Антимонопольного комітету України відповідних правових норм, не перебираючи на себе не притаманні суду функції, які здійснюються виключно органами згаданого комітету, як от встановлення наявності/відсутності антиконкурентних узгоджених дій шляхом спотворення результатів торгів.

Позиція позивача, викладена в позовній заяві, спростовується обставинами, встановленими відповідачем в оскаржуваному рішенні, а також доводами, викладені у такому рішенні на спростування позиції позивача під час розгляду справи №02-06/21-18. Доводи позивача викладені в позові не спростовують відповідних висновків АМК за фактичними обставинами.

Суд, з урахуванням виключних повноважень органів Антимонопольного комітету України щодо оцінки та кваліфікації наявних дій як відповідного порушення, встановивши, що доводи Відділення стосовно протиправної узгодженої поведінки ТОВ "Моноліт" та ПП "ВКФ "Таврія" не спростовано позивачем, приходить до висновку про прийняття Відділенням оспорюваного рішення АМК у межах наданих йому повноважень та про відсутність передбачених статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підстав для визнання оскаржуваного рішення АМК недійсним.

Таким чином в позові необхідно відмовити.

Відповідно до ст.ст. 123, 129 Господарського процесуального кодексу України судові витрати покладаються на позивача, в зв`язку із відмовою у позові.

Керуючись ст. ст. 2, 20, 73, 74, 123, 129, 233, 238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, суд

В И Р І Ш И В:

У позові відмовити.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду (ст. 241 ГПК України).

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів після його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення (ст. 256 ГПК України).

Апеляційна скарга подається в порядку визначеному ст. 257 ГПК України до Північно-західного апеляційного господарського суду.

Повне рішення складено 16.09.2019 року.

Суддя І.В. Грамчук

Віддрук. 3 прим.: 1 - у справу; 2 - позивачу (30100, Хмельницька обл., м. Нетішин, вул. Набережна, буд.13/7); 3 - Антимонопольний комітет України (м. Хмельницький, вул. Героїв Майдану, буд. 54) всім надіслати реком. з повідомл. про вруч.