РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Київ

20.08.2019Справа № 910/15222/18

Господарський суд міста Києва у складі:

судді - Бондаренко Г. П.,

за участю секретаря - Лебович А. О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Києві матеріали господарської справи

За позовом Науково-виробничого підприємства "Нива" у вигляді Товариства з обмеженою відповідальністю (65496, Одеська обл., Овідіопольський район, смт. Таїрове, вул. 40-річчя Перемоги, буд. 1)

До Антимонопольного комітету України (03035, м. Київ, вул. Метрополита Василя Липківського, буд. 45)

За участі третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача

1) Компанія Бакарді Енд Компані Лімітед (Аойлєштрассе 5, FL-9490 Вадуц, Ліхтенштейн; адреса для листування - 01001, м. Київ, Провулок Музейний, буд. 10, 5 поверх)

2) ТОВАРИСТВА З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ "БАКАРДІ-МАРТІНІ ЮКРЕЙН" (01023, м.Київ, СПОРТИВНА ПЛОЩА, буд. 1-А)

Про скасування рішення № 545-р від 11.10.2018

За участі представників сторін:

Від позивача: Задорожній Р. В., довіреність б/н від 25.03.2019;

Від відповідача: Кондрашова А. О., довіреність № 300-29/01-84 від 16.07.2019;

Від третьої особи - 1: Кочерга Д. О., адвокат;

Від третьої особи - 2: Кочерга Д. О., адвокат.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

Науково-виробниче підприємство "Нива" у вигляді Товариства з обмеженою відповідальністю звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України про скасування рішення Антимонопольного комітету України №545-р від 11.10.2018 у справі № 127-26.4/99-17.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що, на думку позивача, оскаржуване рішення прийнято відповідачем всупереч нормам чинного законодавства, оскільки позивачем не було допущено у своїй діяльності порушення вимог Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції", так як оформлення пакування (пляшки та етикетки) вермуту "Fratelli Bianco" використовувалось правомірно і не призвело до змішування з оформленням пакування (пляшки та етикетки) вермуту "Martini Bianco".

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 20.11.2018 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі №910/15222/18, ухвалено здійснювати розгляд справи за правилами загального позовного провадження та призначено підготовче засідання у справі на 18.12.2018.

14.12.2018 від позивача надійшло клопотання про продовження строку на подання документів по справі.

18.12.2018 від Товариства з обмеженою відповідальністю "Бакарді-Мартіні-Юкрей" надійшло клопотання про залучення до участі у справі у якості третьої особи без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача.

18.12.2018 від Компанії Бакарді Енд Компані Лімітед надійшло клопотання про залучення до участі у справі у якості третьої особи без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача.

Згідно Розпорядження В.о. Керівника апарату Господарського суду міста Києва було призначено повторний автоматичний розподіл даної справи, за результатами якого було визначено суддю Бондаренко Г.П. для розгляду даної справи, а справа передана судді Бондаренко Г.П. для розгляду по суті 20.12.2018.

22.12.2018 справу № 910/15222/18 було прийнято до провадження судді Бондаренко Г. П., розгляд справи призначено на 29.01.2019, про що постановлено відповідну ухвалу.

11.01.2019 від третіх осіб надійшли документи на виконання вимог суду.

29.01.2019 через відділ канцелярії суду від відповідача надійшов відзив по справі, в якому відповідач проти задоволення позовних вимог заперечив.

В судовому засіданні 29.01.2019 суд протокольно ухвалив залучити до участі у справі, в якості третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Компнію Бакарді Енд Компані Лімітед та Товариство з обмеженою відповідальністю "БАКАРДІ-МАРТІНІ ЮКРЕЙН", зобов`язати позивача протягом 3 днів направити на адресу третіх осіб копії позовної заяви з додатками, продовжити за ініціативою суду строк підготовчого провадження на 30 днів та оголосив перерву в судовому засіданні на 05.03.2019.

01.03.2019 через відділ канцелярії суду від Компанії Бакарді Енд Компані Лімітед надійшли пояснення третьої особи, в який третя особа заперечила проти задоволення позовних вимог.

04.03.2019 від позивача через відділ канцелярії суду надійшло клопотання про витребування доказів.

05.03.2019 через відділ канцелярії суду від позивача надійшли додаткові пояснення.

В судовому засіданні 05.03.2019 суд на місці ухвалив поновити процесуальний строк для подання клопотання про витребування доказів, задовольнив клопотання про витребування доказів та оголосив перерву в судовому засіданні до 26.03.2019.

В судовому засіданні 26.03.2019 суд оголосив перерву до 16.04.2019.

26.03.2019 через відділ канцелярії суду від відповідача у справі надійшли документи витребувані судом, а саме результати анкетування та анкети, на підставі яких розблось опитування АМК.

15.04.2019 від Компанії Бакарді Енд Компані Лімітед через відділ канцелярії суду надійшли додаткові пояснення третьої особи, до яких приєднана судова практика - постанови Касаційного господарського суду в складі Верховного суду в інших справах.

В судовому засіданні 16.04.2019 позивачем було заявлено клопотання про приєднання доказів до матеріалів справи.

Розглянувши клопотання позивача та думку сторін щодо поданого клопотання, суд на місці ухвалив: поновити позивачу пропущений процесуальний строк для подання доказів та долучив подані докази до матеріалів справи, а саме рецензію на анкету та результати опитування (анкетування) споживачів, проведеного Антимонопольним комітетом України від час розгляду справи № 127-26.4/99-17, проведену кандидатом соціологічних наук Єніним М. Н .

В судовому засіданні була оголошена перерва до 28.05.2019.

28.05.2019 через відділ канцелярії суду від Компанії Бакарді Енд Компані Лімітед надійшло клопотання про приєднання доказів до матеріалів справи.

В судовому засіданні 28.05.2019 суд задовольнив клопотання Компанії Бакарді Енд Компані Лімітед, приєднав докази до матеріалів справи, а саме приєднав до матеріалів справи рецензію на опитування (анкетування) споживачів, проведене АМК під час розгляду справи № 127-26.4/99-17 та рецензію на рецензію, надану кандидатом соціологічних наук, доцентом М. Н. Єніним. Суд протокольно ухвалив закрити підготовче провадження та призначив розгляд справи по суті на 20.06.2019.

Судове засідання призначене на 20.06.2019 не відбулося, у зв`язку з перебуванням судді Бондаренко Г. П. у відпустці.

Ухвалою-повідомленням від 24.06.2019 суд повідомив учасників справи про перенесення дати судового засідання по справі на 09.07.2019.

04.07.2019 від Компанії Бакарді Енд Компані Лімітед через відділ канцелярії суду надійшла заява про розподіл судових витрат по справі № 910/15222/18.

В судових засіданнях 09.07.2019 та 06.08.2019 суд оголошував перерви до 06.08.2019 та 20.08.2019 відповідно.

В судове засідання 20.08.2019 учасники справи прибули, надали суду усні пояснення по суті справи в судовому засіданні, в яких позивач заявлені позовні вимоги підтримав в повному обсязі, а відповідач та треті особи проти задоволення позовних вимог заперечили.

Дослідивши матеріали справи, оглянувши долучені до матеріалів справи докази, заслухавши пояснення учасників справи, Господарський суд міста Києва

ВСТАНОВИВ:

I. Фактичні обставини, що стали підставою спору (підстави позову).

Як підтверджено матеріалами справи, 11.10.2018 Антимонопольним комітетом України за результатами розгляду справи № 127-26.4/99-17 постановлено рішення № 545 - р "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу".

В пункті 1 резолютивної частини рішення Антимонопольного комітету України від 11.10.2018 № 545 - р "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" визнано, що Науково-виробниче підприємство "НИВА" у вигляді товариства з обмеженою відповідальністю вчинило порушення, передбачене статтею 4 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції", у вигляді використання оформлення пакування (пляшки та етикетки) вермуту "FRATELLI BIANCO" виробництва Науково-виробничого підприємства "НИВА" у вигляді товариства з обмеженою відповідальністю, яке є схожим з оформленням пакуванням (пляшки та етикетки) вермуту "MARTINI BIANCO", яке представлено на території України Товариством з обмеженою відповідальністю "БАКАРДІ-МАРТІНІ ЮКРЕЙН", яке раніше почало використовувати таке зовнішнє оформлення пакування (пляшка та етикетка) вермуту "MARTINI BIANCO", без його дозволу (згоди), що може призвести до змішування діяльності Науково-виробничого підприємства "НИВА" у вигляді товариства з обмеженою відповідальністю з діяльністю Товариства з обмеженою відповідальністю "БАКАРДІ-МАРТІНІ ЮКРЕЙН".

За порушення, зазначене в пункті 1 резолютивної частини вказаного рішення, накладено на Науково-виробниче підприємство "НИВА" у вигляді товариства з обмеженою відповідальністю штраф у розмірі 795 574, 00 грн (п. 2 резолютивної частини рішення Антимонопольного комітету України від 11.10.2018 № 545-р "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу").

В пункті 3 резолютивної частини вказаного рішення зобов`язано Науково-виробниче підприємство "НИВА" у вигляді товариства з обмеженою відповідальністю припинити порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції шляхом припинення використання у господарській діяльності оформлення пакування (пляшки та етикетки) Вермуту "FRATELLI BIANCO" виробництва Науково-виробничого підприємства "НИВА" у вигляді товариства з обмеженою відповідальністю, яке є схожим з оформленням пакування (пляшки та етикетки) Вермуту "MARTINI BIANCO", яке представлено на території України Товариством з обмеженою відповідальністю "БАКАРДІ-МАРТІНІ ЮКРЕЙН", без дозволу (згоди) Товариства з обмеженою відповідальністю "БАКАРДІ-МАРТІНІ ЮКРЕЙН", що може призвести до змішування з діяльністю Товариства з обмеженою відповідальністю "БАКАРДІ-МАРТІНІ ЮКРЕЙН".

Розгляд справи № 127-26.4/99-17 розпочато АМКУ за заявами Компанії "БАКАРДІ ЕНД КОМПАНІ ЛІМІТЕД" та Товариства з обмеженою відповідальністю "БАКАРДІ-МАРТІНІ ЮКРЕЙН" про недобросовісну конкуренцію у діях Товариства з обмеженою відповідальністю "ФРАТЕЛЛІ КОНСОРЦІУМ" та ТОВ НВП "НИВА" у вигляді неправомірного використання в господарській діяльності позначень шляхом маркування напою "ВЕРМУТ "ФРАТЕЛЛІ БЬЯНКО" ДЕСЕРТНИЙ БІЛИЙ" (далі - вермут "ФРАТЕЛЛІ БЬЯНКО", вермут "FRATELLI BIANCO"), оформлення упаковки (пляшки, етикеток) вермуту "ФРАТЕЛЛІ БЬЯНКО" без дозволу Компанії "БАКАРДІ ЕНД КОМПАНІ ЛІМІТЕД" і ТОВ "БАКАРДІ-МАРТІНІ ЮКРЕЙН", які раніше почали використовувати схожі позначення, оформлення упаковки напою "ВЕРМУТ ДЕСЕРТНИЙ БІЛИЙ "MARTINI BIANCO" (МАРТІНІ Б`ЯНКО) (далі - вермут "МАРТІНІ Б`ЯНКО", вермут MARTINI BIANCO), що може призвести до змішування з діяльністю заявників.

Рішення відповідача мотивовано, зокрема, такими фактичними даними:

(18) компанія "БАКАРДІ ЕНД КОМПАНІ ЛІМІТЕД" та ТОВ "БАКАРДІ-МАРТІНІ ЮКРЕЙН" входять до групи компаній BACARDI-MARTINI;

(19) Крім того, відповідно до інформації, наданої Заявниками, компанія "БАКАРДІ ЕНД КОМПАНІ ЛІМІТЕД" є основним власником прав інтелектуальної власності групи компаній BACARDI-MARTINI, зокрема, знаків для товарів і послуг, які стосуються, як основного бренду (позначення), а саме, MARTINI, так і інших брендів (позначень), таких, як: "BACARDI", "GREYGOOSE", "BOMBAY" та інші;

(21) Відповідно до Витягу, відносно свідоцтва № 46148 (6223), компанія "БАКАРДІ ЕНД КОМПАНІ ЛІМІТЕД" є власником зазначеного свідоцтва, а саме, на знак MARTINI (далі - Свідоцтво 1);

(22) Відповідно до Свідоцтва 1, знак MARTINI зареєстрований 30.06.1994. Дата закінчення дії Свідоцтва 1 - 04.07.2002 з подальшим подовженням до 04.07.2022;

(23) Відповідно до Свідоцтва 1, заявником на отримання свідоцтва є Компанія "Мартіні Енд Россі С.п.А." (Martini & Rossi S.p.A.) (м. Турін, Італія);

(24) Знак MARTINI, зареєстрований відповідно до Свідоцтва 1, та відноситься до класу 33: Вина, вермут, спиртні напої та лікери;

(25) Крім того, компанія "БАКАРДІ ЕНД КОМПАНІ ЛІМІТЕД" є власником свідоцтва № 70981 (6234) від 30.06.1994 (далі - Свідоцтво 2);

(27) Термін закінчення дії Свідоцтва 2 - 17.12.2021;

(28) Дія Свідоцтва 2, поширюється на клас 33: Вина, вермути, лікери, алкогольні напої, ароматичні напої, коктейлі, готові алкогольні напої тощо;

(29) Відповідно до Свідоцтва 1 та Свідоцтва 2, різниця у знаку MARTINI, полягає, зокрема, у тому, що відповідно до Свідоцтва 2 знак виконаний у кольорі;

(43) З умов Ліцензійного договору, вбачається, що ТОВ "БАКАРДІ-МАРТІНІ ЮКРЕЙН", якому передано право від Компанії "БАКАРДІ ЕНД КОМПАНІ ЛІМІТЕД" на використання позначення MARTINI, та ТОВ "БАКАРДІ-МАРТІНІ ЮКРЕЙН", має виключне право забороняти іншим особам незаконно використовувати Знаки на території України;

(45) Продукція під позначенням MARTINI, а саме, вермути, які реалізуються на території України, зокрема, представлені наступними видами: вермут MARTINI BIANCO, вермут MARTINI ROSATO, вермут MARTINI EXTRA DRY;

(46) За інформацією заявників, компанії групи BACARDI-MARTINI були серед перших у світі, хто почав виробляти вермути. Так, зокрема, компанія Martini & Rossi S.p.A. була заснована 1863 році і почала виробляти вермути з самого початку її існування, в тому числі починаючи з 1910 року і до сьогодні виробляє вермут MARTINI BIANCO;

(48) Виробником вермутів MARTINI, зокрема, які реалізуються на території України, є компанія Martini & Rossi S.p.A;

(57) На території України вермут MARTINI BIANCO пропонується до продажу що найменше з 2007 року, що, зокрема, підтверджується інформацією щодо сертифікатів відповідності, які надані Міністерством економічного розвитку і торгівлі України;

(72) Пляшка вермуту MARTINI BIANCO є скляною та прозорою;

(73) На лицьовій стороні пляшки, в верхній частині, міститься тиснення у вигляді напису "-1863-", під яким на склі виконана складна композиція, також у вигляді тиснення;

(74) В нижній частині пляшки на лицьовій стороні міститься напис, виконаний у вигляді тиснення, великими літерами - "MARTINI";

(75) На зворотньому боці пляшки, виконані всі ті ж елементи, у тій самій послідовності, та у тому самому масштабі;

(76) Пробка виконана у темно-синьому кольорі;

(77) У верхній частині пробки, міститься облямівка золотистого кольору, на якій зверху міститься напис ;

(78) У нижній частині пробки, зазначено напис великими літерами золотистого кольору - "MARTINI";

(79) На лицьовій стороні, ближче до верху, виконаний прямокутник темно-чорного кольору, що містить напис великими латинськими літерами "MARTINI", виконаний стандартним шрифтом білого кольору з колом/півколом червоного кольору по центру та позаду прямокутника. Зазначена композиція має рамку золотого кольору;

(80) Трохи нижче розміщена етикетка з білим фоном та темно-синьою нижньою частиною, яка знаходиться у золотистій рамочці та містить інформацію виконану у більшості золотистим та темно-синім кольорами;

(81) Так, зокрема, на етикетці, у верхній її частині, зазначено напис "BIANCO", виконаний великими літерами синього кольору, оригінальним шрифтом на білому фоні етикетки;

(82) Під ним, меншим шрифтом, у золотому прямокутнику, великими літерами зазначено напис "TORINO";

(83) Нижче, у стовпчик, великими літерами синього кольору, на білому фоні, зазначено: "MARTINI, ABASEDIES TRATTI NATURAL IDIPIUDI QUARANTAER BE AROMATICHE";

(84) Під зазначеним вище написом, на білому фоні, зазначені три різні орнаменти, під кожним із яких зазначено цифри: під першим - 1876, під другим - 1882, під третім - 1873;

(85) Нижче, також на білому фоні, міститься напис, виконаний прописними іноземними літерами, у вигляді напису - "Licenzan1";

(86) Нижня частини етикетки виділена рівною стрічкою, під якою етикетка виконана вже в синьому кольорі;

(87) Так, на ній, по центру містяться кругові елементи, золотистого кольору (монети), у кількості п`яти штук, різного розміру;

(88) Під зазначеними монетами, зліва, міститься напис " 15 % vol", а з права - "e75cl". Зазначені написи також виконані золотистим кольором на синьому фоні;

(89) На зворотньому боці пляшки, міститься контретикетка, виконана у вигляді прямокутника, по боках якої міститься рамка, виконана у жовто-золотистому кольорі. Загальний фон контретикетки білого кольору;

(90) У верхній частині контретикетки, міститься прямокутник темно-чорного кольору, що містить напис великими латинськими літерами, виконаний стандартним шрифтом білого кольору з колом/півколом червоного кольору по центру та позаду прямокутника зазначена композиція має рамку золотого кольору. Зазначене позначення є ідентичним тому, що розміщений на лицьовій етикетці ();

(91) Під ним у тоненькій рамці зображений прозорий келих з-під вина, наповнений рідиною, шматочками льоду, пелюсткою м`яти та шматочком лайму;

(92) З правого боку від келиха розміщено інформацію виконану літерами чорного кольору, а саме, щодо рекомендованого приготування коктейлю із застосуванням, зокрема, Вермуту MARTINI BIANCO;

(93) Нижче, під рамкою, міститься напис, виконаний значно більшим шрифтом у порівнянні з інформацією, що виконана на контретикетці вище, та, зокрема, містить наступне: "Вермут білий десертний Martini Bianco ( Мартіні Б`янко )";

(94) По центру контретикетки, невеликим шрифтом чорного кольору на білому фоні, розміщено інформацію про те, хто є виробником продукції, імпортером, дистриб`ютором та підприємством, що приймає претензії від споживачів, а також склад продукції, термін придатності, енергетична/поживна цінність, спосіб зберігання та застереження щодо споживання;

(95) Під зазначеним вище текстом міститься штрих-код продукції, під яким зазначено дату виробництва;

(96) У нижній частині контретикетки міститься напис, виконаний невеликим шрифтом золотистого кольору - "MARTINI and the Ball & Bar logo are trademark sand/or registered trademarks";

(97) Нижче, великими літерами червоного кольору зазначено - "WWW.MARTINI.COM";

(98) Отже, з огляду на вищевикладене, можна зробити висновок про те, що загальна кольорова гама упаковки (пляшки та етикетки) виконана білим, темно-синім/чорним, золотистим та червоним кольорами;

(145) Компанія Бакарді Енд Компані Лімітед з метою додаткового впізнання своєї продукції та для цілей належного захисту в Україні своїх законних прав на оформлення пакування (пляшки) вермуту MARTINI BIANCO, було отримано патент України на промисловий зразок № 17441 від 10.10.2008 (далі - Патент);

(146) Так, відповідно до Патенту, власником зазначеного патенту є Компанія "БАКАРДІ ЕНД КОМПАНІ ЛІМІТЕД";

(147) Патент виданий на пляшку. Зображення зареєстрованого промислового зразка (пляшки) є ідентичними до пакування (пляшки) вермуту MARTINI BIANCO;

(148) За інформацією заявників, їх продукція, зокрема, вермут MARTINI BIANCO, розповсюджується на території України, серед іншого через такі мережі магазинів, як: Абсолют, АТБ-Маркет, Ашан, Billa, Велика кишеня, ЕКО-Маркет, Мегамаркет, Метро, Сільпо, Фора, NOVUS.

(150) За наявною в Комітеті інформацією, орієнтована вартість вермуту MARTINI BIANCO в торговельних мережах складає 169,99 грн. - за 1 літр;

(169) На початку листопада 2016 року, за результатами здійснення моніторингу ринку України на предмет можливих порушень, заявникам стало відомо про те, що в Україні пропонується до продажу вермут "Фрателлі Б`янко" десертний білий" виробництва ТОВ НВП "НИВА" , виготовлений за ДСТУ 6035:2008 із використанням пакування (пляшки та етикетки), яке є схожим із пакуванням (пляшкою та етикеткою) продукції заявників, а саме Вермуту MARTINI BIANCO;

(170) НВП "НИВА" ТОВ зареєстроване 28.07.1997;

(174) ТОВ "БАКАРДІ-МАРТІНІ ЮКРЕЙН" та ТОВ НВП "НИВА" діють на одному товарному ринку - оптова торгівля напоями, роздрібна торгівля напоями в спеціалізованих магазинах, тобто ці товариства є конкурентами;

(176) Комітетом було встановлено, що, зокрема, в торговельних мережах м. Києва, здійснюється реалізація продукції виробництва ТОВ НВП "НИВА" , а саме, алкогольний напій - вермут "FRATELLI BIANCO" (далі - вермут "FRATELLI BIANCO");

(179) Пляшка вермуту "FRATELLI BIANCO" є скляною та прозорою;

(180) По площині всієї пляшки, зі всіх боків, міститься тиснення у вигляді смужок розміщених як горизонтально, так і вертикально;

(181) У нижній частині пляшки, у вигляді тиснення, виконаний великим латинськими літерами напис "LARICETTA ORIGINALE";

(182) Пробка, яка знаходиться в верхній частині пляшки, виконана у темно-синьому кольорі;

(183) У верхній частині пробки міститься облямівка золотистого кольору;

(184) У нижній частині пробки зазначено напис великими літерами золотистого кольору - "FRATELLI";

(185) На лицьовій стороні, ближче до верху, виконаний прямокутник темно-синього кольору, що містить напис великими латинськими літерами "FRATELLI", виконаний шрифтом білого кольору з півколом червоного кольору по центру та позаду прямокутника. Зазначена композиція має рамку золотого кольору;

(186) Трохи нижче, розміщена етикетка з білим фоном та темно-синьою нижньою частиною, яка знаходиться у золотистій рамці, та містить інформацію, виконану у більшості золотистим та синім кольорами;

(187) На загальному фоні етикетки відображені майже не помітні блакитні полоси, направлені від центру етикетки до її країв;

(188) Так, зокрема, на етикетці, у верхній її частині, зазначено напис "BIANCO", виконаний великими літерами синього кольору, оригінальним шрифтом на білому фоні етикетки;

(189) Під ним, меншим шрифтом, великими літерами зазначено напис "VERMOUTH", під яким зазначено великими літерами, та виконане у кольорі ідентичному до попереднього напису, але меншим шрифтом - "ВЕРМУТ "ФРАТЕЛЛІ БЬЯНКО" ДЕСЕРТНИЙ БІЛИЙ";

(190) Нижче, під зазначеними написами, частина етикетки виділена рівною смугою, під якою загальний її фон, виконаний у темно-синьому кольорі;

(191) Так, на ній, по центру, дуже мілким шрифтом золотого кольору, розміщено інформацію про виробника зазначеного продукту - "НВП "НИВА" ТОВ;

(192) З лівого боку від цієї інформації міститься напис " 14 % об.", місткість 1 л., а з правого боку "вміст спирту 16 % об.". Зазначені написи також виконані золотистим кольором на синьому фоні;

(193) У правому нижньому куті, містяться кругові елементи золотистого кольору (монети) у кількості три штуки різного розміру;

(194) На зворотньому боці пляшки міститься контретикетка, виконана у вигляді фігури, схожої на прямокутник, але із заокругленими кутами у верхній частині та нерівним одним кутом внизу, по боках, та внизу якої міститься рамка, виконана у золотистому кольорі. Загальний фон контретикетки - білий;

(195) У верхній частині контретикетки міститься прямокутник темно-синього кольору, що містить напис великими латинськими літерами "FRATELLI", виконаний шрифтом білого кольору з півколом червоного кольору по центру та позаду прямокутника. Зазначена композиція має рамку золотого кольору ();

(196) Під ним, великими літерами синього кольору, зазначено напис - "ВЕРМУТ "ФРАТЕЛЛІ БЬЯНКО" ДЕСЕРТНИЙ БІЛИЙ";

(197) Нижче, шрифтом значно меншим у порівнянні із написом зазначеним вище, викладена інформація, зокрема, про склад напою, енергетичну цінність, гарантійний термін зберігання, застереження;

(198) Під зазначеною інформацією, зазначено напис - "номінальний об`єм" та велику позначку " 1 л", під якою міститься посилання на ДСТУ 6035:2008;

(199) Нижче, по центру етикетки, зазначена дата виробництва, під якою з лівого боку, у стовпчик зазначено координати виробника та адреси потужностей;

(200) З правого боку від зазначеної вище інформації, міститься штрих-код продукції, під яким, дуже маленьким шрифтом, зазначено - "Вироблено на замовлення ТОВ "Фрателлі Консорціум";

(203) Для з`ясування можливості змішування зовнішнього оформлення пакування (пляшки та етикетки) вермуту MARTINI BIANCO виробництва компанії Martini & Rossi S.p.A. та зовнішнього оформлення пакування (пляшки та етикетки) вермуту "FRATELLI BIANCO" виробництва НВП "НИВА" ТОВ Комітетом було проведено опитування щодо сприйняття споживачами схожості оформлення пакування вермуту MARTINI BIANCO виробництва Заявника та оформлення пакування вермуту "FRATELLI BIANCO" виробництва Відповідача. Загальна кількість респондентів - 1406 чоловік;

(204) Так, 42% опитуваних зазначили, про те, що у них складається враження про приналежність вермуту "MARTINI BIANCO" та вермуту "FRATELLI BIANCO" до одного виробника;

(205) 64,7 % опитуваних вважають, що зовнішнє оформлення етикеток вермуту "FRATELLI BIANCO" схоже зі зовнішнім оформленням етикеток вермуту MARTINI BIANCO;

(206) На питання, чи схожий, на Ваш погляд, зовнішній вигляд пляшки вермуту "FRATELLI BIANCO" зі зовнішнім виглядом пляшки вермуту MARTINI BIANCO, 74,8 % зазначили, що є схожими;

(207) 39,6 % респондентів зазначили, що могли б придбати вермут "FRATELLI BIANCO" внаслідок сплутування його з вермутом MARTINI BIANCO;

(215) На пакуванні (етикетці) вермуту MARTINI BIANCO бренд (позначення) MARTINI (Пакування 1) розміщено таким чином, що він займає домінуюче положення порівняно з іншими позначеннями на пакуванні (етикетках) вермуту MARTINI BIANCO;

(216) Водночас, схоже з брендом (позначенням) MARTINI () позначення також розміщено таким чином, що воно займає домінуюче положення порівняно з іншими позначеннями на пакуванні (етикетці) вермуту "FRATELLI BIANCO";

(217) Загальна кольорова гама Продукції 1 та Продукції 2 складається з білого, темно-синього, чорного, золотистого та червоного кольорів;

(218) Пробка вермуту "FRATELLI BIANCO" виконана у темно-синьому кольорі, як і пробка вермуту MARTINI BIANCO, на якій також великими латинськими літерами золотистого кольору виконаний напис "FRATELLI", який схожий на напис "MARTINI", розміщений на пробці вермуту MARTINI BIANCO;

(219) У верхній частині пробки вермуту "FRATELLI BIANCO" розміщена облямівка золотого кольору, схожа на ту, що розміщена на пробці вермуту MARTINI BIANCO;

(220) Позначення та позначення , виконані у вигляді прямокутника темного кольору, що містить напис літерами латиниці, виконаний стандартним шрифтом білого кольору з колом/півколом червоного кольору по центру та позаду прямокутника;

(221) Напис "BIANCO" на пакуванні (етикетках) Продукції 1 (Пакування 1) та Продукції 2 виконаний синіми великими літерами оригінальним шрифтом на білому фоні етикетки;

(222) На пакуваннях (етикетках) Продукції 1 та Продукції 2, в нижній частині етикетки, розміщені кругові елементи золотистого кольору (монети);

(223) Пакування (пляшки) вермуту MARTINI BIANCO та вермуту "FRATELLI BIANCO" є схожими між собою, зокрема, з огляду на те, що обидві є скляними, прозорими та виконаними у подібній формі, з широким верхом та низом, та вузькою середньою частиною;

(224) Крім того, ТОВ НВП "НИВА" на пакуванні вермуту "FRATELLI BIANCO" розміщує слова та словосполучення італійського походження;

(226) Крім того, на пакуванні (етикетці) вермуту "FRATELLI BIANCO" розміщений напис "BIANCO", що в перекладі з італійської мови означає "білий";

(231) За інформацією Заявників, реалізацію вермуту "FRATELLI BIANCO" було виявлено, щонайменше в мережах магазинів BILLA, ЕКО-маркет, Мегамаркет, а також в інших точках роздрібного продажу алкогольних напоїв;

(232) За інформацією, наявною в Комітеті, продукція Заявників, а саме, вермут MARTINI BIANCO, реалізується також, в тому числі і в цих торговельних мережах;

(234) Відповідно до інформації, наданої Заявниками, ціна в торговельних мережах України на вермут MARTINI BIANCO становить у середньому 150-200 гривень за один літр, в той час, як ціна за один літр вермуту "FRATELLI BIANCO" становить 60-70 гривень;

(265) При оформленні упаковки (пляшки, етикеток) вермуту "FRATELLI BIANCO" ТОВ НВП "НИВА" використовує знак для товарів і послуг та промисловий зразок, які були зареєстровані Товариством з обмеженою відповідальністю "ФРАТЕЛЛІ КОНСОРЦІУМ" (далі - ТОВ "ФРАТЕЛЛІ КОНСОРЦІУМ"). Права ТОВ "ФРАТЕЛЛІ КОНСОРЦІУМ" на вказані об`єкти права інтелектуальної власності підтверджуються Свідоцтвом на знак для товарів і послуг № 213644 від 24.06.2016 та патентом на промисловий зразок № 31695 від 10.03.2016;

(266) За інформацією, отриманою від ТОВ НВП "НИВА", Товариство використовує Свідоцтво на знак для товарів і послуг та Патент вермуту "FRATELLI BIANCO" на підставі укладених з ТОВ "ФРАТЕЛЛІ КОНСОРЦІУМ" ліцензійних договорів № 24-Л від 24.06.2016 та № 10-Л від 10.03.2010;

(274) Заявники, повідомили про те, що будь-яка згода (дозвіл) на використання схожого оформлення пакування (пляшки та етикетки) та інших позначень Заявниками (в тому числі будь-якими іншими учасниками групи компаній BACARDI-MARTINI ТОВ НВП "НИВА" та ТОВ "ФРАТЕЛЛІ КОНСОРЦІУМ" не надавалась;

(277) Відповідно до висновку експертного дослідження об`єктів інтелектуальної власності № 09-02 від 30.03.2018 (дослідження проведене судовим експертом Петренком Сергієм Анатолійовичем, свідоцтво № 1231 від 18.10.2017, видане на підставі рішення Центральної експертно-кваліфікаційної комісії при Міністерстві юстиції України), дизайн (зовнішній вигляд) наданої на дослідження пляшки "FRATELLI BIANCO" характеризується не такою самою сукупністю суттєвих ознак, що й дизайн (зовнішній вигляд) наданої на дослідження пляшки " MARTINI BIANСO". Крім того, у дизайні (зовнішньому вигляді) наданої на дослідження пляшки вермуту "FRATELLI BIANCO" не використано сукупність суттєвих ознак, якою охарактеризовано дизайн (зовнішній вигляд) наданої на дослідження пляшки вермуту "MARTINI BIANСO";

(278) ТОВ НВП "НИВА" було надано результати соціологічного дослідження щодо "Визначення особливостей сприйняття торговельних марок вермутів", проведеного науково-дослідницьким центром прикладної соціології "Соціоплюс" на підставі звернення Товариства 18-20 травня 2018 року;

(279) За інформацією, наданою НВП "НИВА" ТОВ, у зазначеному соціологічному дослідженню було опитано 1639 респондентів;

(280) Товариство зазначає, що за результатами дослідження було встановлено, що розрізнити вермути ТМ "FRATELLI" та вермути ТМ "MARTINI" можуть 78,4 % опитуваних. Респондентам було також запропоновано визначити, що саме дозволяє їм розрізняти вермути ТМ "MARTINI" (було обрано для бази порівняння через найвищий рівень впізнання та популярності серед споживачів) та ТМ "FRATELLI". Було з`ясовано, що саме візуальний образ є найвпливовішим фактором розрізнення: 56 % опитаних розпізнають вермути ТМ "FRATELLI" та вермути ТМ "MARTINI" за назвами, ще 42,3 % - за етикеткою, 40,2 % - за зовнішнім виглядом пакування загалом і 25,6 % - за формою пляшки. Майже третина респондентів розрізняє вермути ТМ "FRATELLI" та вермути ТМ "MARTINI" за ціною. Крім того, близько 80 % опитаних відзначили, що навряд чи або навіть однозначно не змогли б сплутати вермути ТМ "FRATELLI" та вермути ТМ "MARTINI". Це свідчить про високий рівень розрізнення двох торгових марок. Окрім того, у ході опитування респондентам було запропоновано припустити чи належать вермути ТМ "FRATELLI" та вермути ТМ "MARTINI" одному виробнику чи різним. Як показують результати опитування, більше половини опитаних (53,2 %) співвідносять продукцію ТМ "FRATELLI" та "MARTINI" з різними виробниками. Таке розрізнення свідчить про дуже високий рівень обізнаності про виробників, оскільки навіть досвідчені споживачі конкретної продукції не завжди цікавляться деталями її походження.

Підставами позову є обставини прийняття рішення з порушенням та неправильним застосуванням норм матеріального та процесуального права, при неповному з`ясуванні обставин, які мають значення для справи, не доведенні обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими, та невідповідності висновків, викладених у рішенні, обставинам справи.

II. Предмет позову

Предметом позову у справі є вимоги позивача до відповідача про визнання недійсним рішення Антимонопольного комітету України № 545-р від 11.10.2018 у справі № 127-26.4/99-17 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу".

III. Доводи позивача у справі.

Так, згідно з доводами позивача викладеними в позовній заяві: (1) ТОВ "Фрателлі Консорціум" має право використовувати знак для товарів і послуг та надавати дозвіл на використання з 23.10.2015, оскільки відповідний знак зареєстрований за ТОВ "Фрателлі Консорціум"; (2) позивач має право на використання знаку для товарів і послуг на підставі укладених з ТОВ "Фрателлі Консорціум" ліцензійних договорів; (3) дизайн (зовнішній вигляд) пляшки ТМ "FRATELLI" характеризується не такою самою сукупністю суттєвих ознак, що й дизайн пляшки ТМ "MARTINI", що підтверджено висновком експертного дослідження об`єктів інтелектуальної власності № 09-02 від 30.03.2018; (4) отримані в ході опитування, проведеного за заявою позивача, дані дозволяють зробити висновок, що рівень сплутування вермутів ТМ "FRATELLI" та вермутів ТМ "MARTINI" є меншим, ніж рівень сплутування, характерний для всього сегменту вермутів; (5) АМКУ при проведенні опитування споживачів не було дотримано методології, що призвело до спотворення результатів опитування, а проведене відповідачем опитування не відображає реальний стан ринку вермутів та можливість сплутування пересічним споживачем даної продукції.

IV. Заперечення відповідача у справі.

Відповідач проти доводів позивача та задоволення позовних вимог заперечує з тих підстав, що при прийнятті оскаржуваного рішення Відділення діяло у межах своїх повноважень, у порядок та спосіб, встановлений законом та що висновки, викладені в оскаржуваному рішенні, відповідають фактичним обставинам справи та є обґрунтованими.

Зокрема, у своєму відзиві відповідач наводить наступні доводи проти задоволення позовних вимог: (1) наявність прав на об`єкти інтелектуальної власності у НВП "Нива" ТОВ не свідчить про відсутність порушення ст. 4 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції"; (2) для кваліфікації порушення за ст. 4 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" підлягають встановленню, зокрема, першість використання об`єкта інтелектуальної власності та можливість змішування діяльності суб`єктів господарювання внаслідок їх використання, при цьому порушенням є не тільки фактичне настання змішування діяльності суб`єктів господарювання, а також ймовірність такого настання; (3) висновок експерта № 09-02 від 30.03.2018 не містить дослідження питання тотожності або схожості об`єктів інтелектуальної власності на предмет можливості змішування, відтак такий висновок не є належним доказом по справі; (4) оскільки дії позивача було кваліфіковано як потенційну можливість змішування з діяльністю ТОВ "Бакарді - Мартіні Юкрейн" соціологічне дослідження, проведене за заявою позивача, підтверджує те, що змішування може відбутися, адже за результатом вказаного соціологічного дослідження 21, 6 % можуть змішати вермути ТМ "FRATELLI" та вермути ТМ "MARTINI"; (5) опитування проведене АМКУ також підтверджує те, що змішування може відбутися.

V. Позиція третіх осіб у справі.

Третя особа - Компанія Бакарді Енд Компані Лімітед з позовною заявою та вимогами викладеним в ній не погоджується з підстав їх необґрунтованості та зазначає у своїх поясненнях, що: (1) першість використання третіми особами оформлення пакування (пляшки та етикетки) вертуту ТМ "MARTINI" підтверджується доказами, які наявні в матеріалах справи № 127-26.4/99-17 та відображені в рішенні АМКУ; (2) наявність або відсутність охоронного документа на об`єкти інтелектуальної власності не є обов`язковою кваліфікуючою умовою за ст. 4 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції"; (3) у відповідності до положень чинного законодавства власник патенту та торгового знаку повинен добросовісно користуватися своїми правами і не порушувати права інших осіб; (4) прийняття висновків про наявність схожості та змішування товарів суб`єктів господарювання належить виключно до компетенції АМКУ; (5) для справи про захист економічної конкуренції відповідно до ст. 4 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" не має значення відповідь на питання щодо такої або різної сукупності суттєвих ознак; (5) звіт соціологічного дослідження не є належним доказом у справі; (6) результати дослідження не спростовують результатів та висновків опитування АМКУ; (7) опитування АМКУ проведено у відповідності до вимог закону.

Третя особа - Товариство з обмеженою відповідальністю "БАКАРДІ-МАРТІНІ ЮКРЕЙН" окремих письмових пояснень не надала, проте представник третьої особи-1 підтвердив, що третя особа - 2 повністю підтримує викладену позицію третьої особи-1.

VI. Оцінка судом доказів та висновки суду.

Причиною виникнення спору у справі стало питання щодо наявності чи відсутності підстав для визнання недійсними рішення Антимонопольного комітету України від 11.10.2018 № 545-р у справі № 127-26.4/99-17 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладання штрафу".

Оцінивши наявні в справі докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, Суд дійшов висновку, що заявлені позовні вимоги підлягають задоволенню, виходячи з наступного.

Згідно зі ст. 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель. При цьому, особливості спеціального статусу Антимонопольного комітету України обумовлюються його завданнями та повноваженнями, в тому числі роллю у формуванні конкурентної політики, та визначаються цим Законом, іншими актами законодавства і полягають, зокрема, в особливому порядку призначення та звільнення Голови Антимонопольного комітету України, його заступників, державних уповноважених Антимонопольного комітету України, голів територіальних відділень Антимонопольного комітету України, у спеціальних процесуальних засадах діяльності Антимонопольного комітету України, наданні соціальних гарантій, охороні особистих і майнових прав працівників Антимонопольного комітету України на рівні з працівниками правоохоронних органів, в умовах оплати праці.

Стаття 3 зазначеного Закону до основних завдань Антимонопольного комітету України відносить участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Частиною 1 статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено, що у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, в тому числі, розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; перевіряти суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції;при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом тощо.

Частиною 1 статті 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу тощо.

Згідно з частиною першою статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України, зокрема, є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; не доведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Відповідно до приписів статті 27 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" процесуальні засади діяльності органів Антимонопольного комітету України щодо захисту від недобросовісної конкуренції, зокрема розгляд справ про недобросовісну конкуренцію, порядок виконання рішень та розпоряджень органів Антимонопольного комітету України, голів його територіальних відділень, їх перевірка, перегляд, оскарження та гарантії учасників процесу, інші питання щодо захисту від недобросовісної конкуренції регулюються законодавством про захист економічної конкуренції з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Розглядаючи позов про визнання недійсним Рішення АМК, господарський суд має не встановлювати безпосередньо наявність чи відсутність акта недобросовісної конкуренції з боку суб`єкта господарювання, а зобов`язаний перевірити наявність чи відсутність визначених законом підстав для визнання Рішення АМК недійсним (стаття 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції").

Крім того, обов`язковою умовою для притягнення особи до відповідальності за порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції є вчинення нею дій, що суперечать торговим та іншим чесним звичаям у господарській діяльності.

У відповідності до частин третьої та п`ятої статті 13 Цивільного кодексу України не допускаються дії особи, що вчиняються з наміром завдати шкоди іншій особі, а також зловживання правом в інших формах.

Не допускаються використання цивільних прав з метою неправомірного обмеження конкуренції, зловживання монопольним становищем на ринку, а також недобросовісна конкуренція.

Відповідно до статті 10bis Паризької конвенції про охорону промислової власності від 20 березня 1883 року (набула чинності для України 25.12.1991) країни Союзу зобов`язані забезпечити ефективний захист від недобросовісної конкуренції; актом недобросовісної конкуренції вважається будь-який акт конкуренції, що суперечить чесним звичаям у промислових і торговельних справах; зокрема, підлягають забороні всі дії, здатні яким би то не було способом викликати змішування відносно підприємства, продуктів чи промислової або торговельної діяльності конкурента.

Частиною першою статті 1 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" встановлено, що недобросовісною конкуренцією є будь-які дії у конкуренції, що суперечать торговим та іншим чесним звичаям у господарській діяльності.

Статтею 4 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" визначено, що неправомірним є використання імені, комерційного (фірмового) найменування, торговельної марки (знака для товарів і послуг), рекламних матеріалів, оформлення упаковки товарів і періодичних видань, інших позначень без дозволу (згоди) суб`єкта господарювання, який раніше почав використовувати їх або схожі на них позначення у господарській діяльності, що призвело чи може призвести до змішування з діяльністю цього суб`єкта господарювання.

З аналізу вказаних вище норм антимонопольного законодавства вбачається, що недобросовісною конкуренцією є будь-які дії у конкуренції, що суперечать торговим та іншим чесним звичаям у господарській діяльності, виходячи з першості використання будь-якого позначення чи сукупності позначень у господарській діяльності без дозволу (згоди) суб`єкта господарювання, який почав їх використовувати раніше.

Для кваліфікації порушення передбаченого ст. 4 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" в діях суб`єкта господарювання необхідно встановити одночасну наявність таких елементів відповідного правопорушення: (1) використання суб`єктом господарювання торгівельної марки, оформлення упаковки товарів, тощо без дозволу іншого суб`єкта; (2) першість використання об`єкта інтелектуальної власності іншим суб`єктом господарювання; (3) схожість позначень, оформлення упаковки тощо, що використовуються без дозволу; (4) наявність або можливість настання наслідків такого використання, у вигляді змішування діяльності таких суб`єктів господарювання.

Обставини відсутності дозволу з боку третіх осіб - 1, 2 на використання позивачем торгової марки та оформлення упаковки вермутів ТМ "FRATELLI" у відповідності до промислового зразку № 31695 від 10.03.2016 встановлені АМКУ, і з цього питання спір між сторонами відсутній.

Так само не заперечуються позивачем і обставини першості використання третіми особами на ринку України торгових марок та , а також промислового знаку № 17441 від 10.10.2008.

Щодо схожості позначень та оформлення упаковки вермутів ТМ "FRATELLI" та ТМ "MARTINI", а також щодо наявності або можливості настання наслідків, у вигляді змішування діяльності суб`єктів господарювання, то АМКУ у своєму рішенні зазначив, що з огляду на встановлені елементи торгових марок позивача та третіх осіб та упаковки вермутів, загальне кольорове, композиційне та графічне оформлення пакування (етикеток), розміщених на продукції 1 та продукції 2, місце розташування позначень та написів на них, друкарські шрифти позначень в оформленні вермутів, є схожими між собою та можуть призвести до змішування (п. 229 рішення). Також, Комітет зазначив, що дії ТОВ НВП "Нива" не можуть бути випадковими і розраховані на створення умов для сплутування покупцем продукції третіх осіб з продукцією позивача (п. 257 рішення).

Проте, суд вважає, що такі висновки, зроблені відповідачем при винесенні Рішення N 545-р Комітетом є передчасними та відповідно помилковими, оскільки Комітетом не було враховано наступні обставини у даній справі:

- в даному випадку при винесенні оскаржуваного рішення Комітет не врахував, що він мав досліджувати схожість упаковок продукції 1 та продукції 2 в цілому та можливість сплутування таких упаковок щодо особи, яка виробляє товар, серед обізнаних та проінформованих споживачів (користувачів) продукції певного сегменту ринку алкогольної продукції (а саме споживачів вермутів);

- Комітет припустився помилки, порівнюючи товарні знаки, що використовуються позивачем та третіми особами, а не оцінюючи саме промислові зразки, які використовують позивач та треті особи для виготовлення вермутів. При цьому, Комітет не врахував, що промисловий зразок, що належить позивачу, на підстав охоронного документу, недійсним не визнавався;

Зокрема, в оскаржуваному рішенні АМКУ зосередився на ознаках схожості знаків та упаковок вермутів ТМ "FRATELLI" та ТМ "MARTINI", при цьому не зазначив відмінності, а також не вказав про відсутність тотожності знаків та промислових зразків (упаковки вермутів) вермутів ТМ "FRATELLI" та ТМ "MARTINI", що явно вбачається із оскаржуваного рішення, тобто по суті ступінь схожості промислових зразків встановлена Комітетом не була. При цьому, Комітет, проводячи таке дослідження не звернув увагу, що така можливість змішування упаковок продукції - промислових зразків (тобто пляшок в цілому) мала досліджуватися ним щодо споживачів саме продукції вермутів, які саме споживають такий вид алкогольної продукції як вермути.

Водночас, промислові зразки № 31695 від 10.03.2016 та № 17441 від 10.10.2008, які використовують позивач та треті особи при виготовленні вермутів ТМ "FRATELLI" та ТМ "MARTINI" мають такі відмінності:

(1) На лицьовій стороні пляшки вермуту ТМ "MARTINI", в верхній частині, міститься тиснення у вигляді напису "-1863-", під яким на склі виконана складна композиція, також у вигляді тиснення (п. 73 рішення); По площині всієї пляшки, зі всіх боків, міститься тиснення у вигляді смужок розміщених як горизонтально, так і вертикально (п. 180 рішення);

(2) В нижній частині пляшки вермуту ТМ "MARTINI" на лицьовій стороні міститься напис, виконаний у вигляді тиснення, великими літерами - "MARTINI" (п. 74 рішення); У нижній частині пляшки вермуту ТМ "FRATELLI", у вигляді тиснення, виконаний великим латинськими літерами напис "LARICETTA ORIGINALE" (п. 181 рішення);

(3) У верхній частині пробки пляшки вермуту ТМ "MARTINI", міститься облямівка золотистого кольору, на якій зверху міститься напис (п. 77 рішення); У верхній частині пробки пляшки вермуту ТМ "FRATELLI" будь - які написи відсутні;

(4) У нижній частині пробки пляшки вермуту ТМ "MARTINI", зазначено напис великими літерами золотистого кольору - "MARTINI" (п. 78 рішення); У нижній частині пробки пляшки вермуту ТМ "FRATELLI" зазначено напис великими літерами золотистого кольору - "FRATELLI" (п. 184 рішення);

(5) На лицьовій стороні етикетки пляшки вермуту ТМ "MARTINI", ближче до верху, виконаний прямокутник темно-чорного кольору, що містить напис великими латинськими літерами "MARTINI", виконаний стандартним шрифтом білого кольору з колом/півколом [на знаку зображено коло, зазначення в рішенні Комітетом слів "колом/півколом" не аргументоване останнім] червоного кольору по центру та позаду прямокутника. Зазначена композиція має рамку золотого кольору (п. 79 рішення); На лицьовій стороні етикетки пляшки вермуту ТМ "FRATELLI", ближче до верху, виконаний прямокутник темно-синього кольору, що містить напис великими латинськими літерами "FRATELLI", виконаний шрифтом білого кольору з півколом червоного кольору по центру та позаду прямокутника. Зазначена композиція має рамку золотого кольору (п. 185 рішення);

(6) На загальному фоні етикетки пляшки вермуту ТМ "FRATELLI" відображені майже не помітні блакитні полоси, направлені від центру етикетки до її країв (п. 187 рішення); На загальному фоні етикетки пляшки вермуту ТМ "MARTINI" смуги відсутні;

(7) На етикетці пляшки вермуту ТМ "MARTINI" під написом "BIANCO" меншим шрифтом, у золотому прямокутнику, великими літерами зазначено напис "TORINO", нижче, у стовпчик, великими літерами синього кольору, на білому фоні, зазначено: "MARTINI, ABASEDIES TRATTI NATURAL IDIPIUDI QUARANTAER BE AROMATICHE", а під зазначеним вище написом, на білому фоні, зазначені три різні орнаменти, під кожним із яких зазначено цифри: під першим - 1876, під другим - 1882, під третім - 1873, ще нижче, також на білому фоні, міститься напис, виконаний прописними іноземними літерами, у вигляді напису - "Licenzan1" (п. 82 - 85 рішення); На етикетці пляшки вермуту ТМ "FRATELLI" під написом "BIANCO" меншим шрифтом, великими літерами зазначено напис "VERMOUTH", під яким зазначено великими літерами, та виконане у кольорі ідентичному до попереднього напису, але меншим шрифтом - "ВЕРМУТ "ФРАТЕЛЛІ БЬЯНКО" ДЕСЕРТНИЙ БІЛИЙ" (п. 189 рішення);

(8) На нижній частині етикетки пляшки вермуту ТМ "MARTINI", яка виконана в синьому кольорі, по центру містяться кругові елементи, золотистого кольору (монети), у кількості п`яти штук, різного розміру, під зазначеними монетами, зліва, міститься напис " 15 % vol", а з права - "e75cl", зазначені написи також виконані золотистим кольором на синьому фоні (п. 87 - 88 рішення); На нижній частині етикетки пляшки вермуту ТМ "FRATELLI" , яка виконана в синьому кольорі, по центру, дуже мілким шрифтом золотого кольору, розміщено інформацію про виробника зазначеного продукту - "НВП "НИВА" ТОВ, з лівого боку від цієї інформації міститься напис " 14 % об.", місткість 1 л., а з правого боку "вміст спирту 16 % об.", зазначені написи також виконані золотистим кольором на синьому фоні, у правому нижньому куті, містяться кругові елементи золотистого кольору (монети) у кількості три штуки різного розміру (п. 191 - 193 рішення);

(9) На зворотньому боці пляшки вермуту ТМ "MARTINI", міститься контретикетка, виконана у вигляді прямокутника, по боках якої міститься рамка, виконана у жовто-золотистому кольорі. Загальний фон контретикетки білого кольору (п. 94 рішення); На зворотньому боці пляшки вермуту ТМ "FRATELLI" міститься контретикетка, виконана у вигляді фігури, схожої на прямокутник, але із заокругленими кутами у верхній частині та нерівним одним кутом внизу, по боках, та внизу якої міститься рамка, виконана у золотистому кольорі. Загальний фон контретикетки - білий (п. 189 рішення).

Крім зазначених, вбачаються і інші відмінності в упаковках (промислових зразках) вермутів ТМ "FRATELLI" та ТМ "MARTINI", зазначені в оскаржуваному рішенні.

Судом при розгляді справи було враховано, що для обґрунтування висновку про схожість протиставлених упаковок та знаків Комітету достатньо вказати їх подібні елементи та ознаки, проте ступінь схожості знаків та промислових зразків (упаковок) має бути визначена, як критерій наявності чи відсутності схожості як такої.

Також із матеріалів справи вбачається, що пляшки вермутів ТМ "FRATELLI" та ТМ "MARTINI", хоча і мають в своїй основі фігуру в основу якої покладено два циліндри різного діаметру, в інших елементах мають суттєві відмінності.

Факт схожості деяких елементів промислових зразків № 31695 від 10.03.2016 та № 17441 від 10.10.2008, зокрема таких як форма пляшки та кольорове оформлення, не вказує на можливість змішування таких промислових зразків. Наявність інших розрізняльних елементів у відповідних промислових зразках впливає на загальне враження, яке передається цим промисловим зразком. При цьому схожість до ступеня змішуваності базується на загальному враженні споживача, що створюють відповідні промислові зразки, і в даному випадку фонетична та графічна різниця використаних торгових знаків у промислових зразках, які використовують позивач та треті особи, виключає схожість у їх сприйнятті споживачами. Споживач сприймає промисловий зразок (упаковку) та знак в цілому, в тому числі зі словами вказаними на пляшці.

Враховуючи, що Комітетом в оскаржуваному рішенні не здійснювалася оцінка промислових зразків, які використовують позивач та треті особи для виготовлення вермутів, висновки Комітету викладені в рішенні щодо можливості змішування продукції 1 та продукції 2 є передчасними.

Комітетом також не було враховано, що окрім вермутів ТМ "FRATELLI" та ТМ "MARTINI" на ринку вермутів України представлені і інші торгові марки, зокрема вермути ТМ "MARENGO", "TRINO", "FIORELLI" та "MARELLI". Всі вказані вермути упаковані в прозорі, скляні пляшки, які мають в своїй основі фігуру в основу якої покладено два циліндри різного діаметру, вказане свідчить про наявність характерної для ринку вермутів упаковки, так само, як і для ринку пива або вина. Крім того, для упаковки вермутів характерна, притаманна саме вермутам, кольорова гама, яка в загальному для всіх вермутів представлених на ринку, виконана білим, темно-синім/чорним, золотистим та червоними кольорами.

Комітетом не враховано, крім вказаного і те, що країна походження напою - вермут, як такого, - Італія, та що спеціалісти поділяють вермути на п`ять груп: Vermouth Secco (dry) - сухий вермут, вміст цукру в якому не перевищує 4 %; Vermouth Bianco - білий вермут, містить від 10 до 15 % цукру; Vermouth Rosso (sweet) - червоний вермут із вмістом цукру понад 15 %; Vermouth Rose - рожевий вермут із середньою концентрацією цукру між білим і червоним; Vermouth Bitter - гіркий вермут, належить до біттерів і вживається, як правило, в ролі діжестиву для покращення травлення.

Таким чином, на упаковках (пляшках) вермутів у всіх країнах світу міститься слово/напис "BIANCO", який вказує на групу до якої належить вермут, і відповідний напис в жодному разі не є елементом за рахунок якого можливе сплутування продукції певного виду, адже споживачам вермутів апріорі відомі їх групи.

Крім того, вермути також маркуються "italian vermouth" або "french vermouth", що в даному випадку свідчить про стилістику вермуту, а не про країну його походження. Вказане теж не було враховане Комітетом.

Також, відповідно до п. 13 Правил роздрібної торгівлі алкогольними напоями, затвердженими постановою Кабінету Міністрів України від 30.07.1996 N 854 пакування, маркування, транспортування, приймання, зберігання, продаж алкогольних напоїв здійснюються відповідно до вимог, передбачених законодавством та нормативними документами.

Згідно з п. 14 Правил роздрібної торгівлі алкогольними напоями алкогольні напої повинні бути марковані в доступній для споживача формі згідно із законодавством про мови. На лицьовій стороні етикетки кожної пляшки або самої пляшки (іншого посуду) продукції виноробства зазначаються: назва держави; найменування суб`єкта господарювання та його місцезнаходження; знак для товарів і послуг; назва продукції; місткість посуду; вміст спирту (% об.); вміст цукру (крім сухих вин, шампанських, ігристих вин та коньяку) (% мас.); дата виготовлення (на видимій стороні етикетки або контретикетки, або корка, або пляшки (іншого посуду); позначення нормативного документа (для продукції вітчизняного виробництва, призначеної для реалізації на території України); штриховий код повинен бути нанесений на видиму сторону етикетки або контретикетки, або пляшки (іншого посуду); наявність ароматизаторів, барвників (у разі їх використання).

На пляшці з вермутом повинна бути контретикетка або додаткова етикетка, на якій зазначаються дані про основний склад компонентів напою і погоджені з Міністерством охорони здоров`я рекомендації щодо його вживання.

Наявність нормативних вимог до маркування алкогольних напоїв також визначає певну характерність (стилістику) упаковки вермутів.

Закон України "Про захист прав споживачів" визначає споживача, як фізичну особу, яка придбаває, замовляє, використовує або має намір придбати чи замовити продукцію для особистих потреб, безпосередньо не пов`язаних з підприємницькою діяльністю або виконанням обов`язків найманого працівника.

Відповідно до статті 11 Закону України "Про виноград та виноградне вино", вермути - це група ароматизованих вин, отриманих шляхом купажування спеціально оброблених столових або кріплених виноградних виноматеріалів з додаванням спирту етилового ректифікованого, сахарози або цукровмісних матеріалів та спиртових настоїв (екстрактів) пряно-ароматичної сировини, до складу якої обов`язково входить полин.

Наявність в складі вермутів полину свідчить про те, що відповідний напій має гіркуватий присмак, який не притаманний іншим винам, що свідчить про наявність у вермуту, як товару "свого/обізнаного" споживача, наділеного не тільки рисами споживача алкогольної продукції.

В ст. 212 Угоди про асоціацію між Україною, з однієї сторони, та Європейським Союзом, Європейським співтовариством з атомної енергії і їхніми державами-членами, з іншої сторони визначено, що для цілей цієї Угоди:

a) "промисловий зразок" означає зовнішній вигляд усього продукту або його частини, який обумовлений особливостями, зокрема, ліній, контурів, кольорів, форми, текстури та/або матеріалу продукту та/або його оздоблення;

b) "продукт" означає предмет, виготовлений промисловим або ручним способом, у тому числі й елементи, які призначені для збирання у складений продукт, упаковка, зовнішнє оформлення, графічні символи та типографічні елементи, крім комп`ютерних програм;

c) "складений продукт" означає продукт, який складається з поєднання багатьох компонентів, що можуть бути замінені і, таким чином, дозволяють розбирання або повторне збирання продукту.

Статтею 213 вказаної Угоди визначену вимоги щодо охорони. Так, відповідно до положень вказаної статті Україна та Сторона ЄС повинні забезпечити охорону незалежно створених промислових зразків, які є новими і мають індивідуальний характер.

Промисловий зразок, що використовується у продукті або інкорпорований у продукт, який становить складову частину складеного продукту, вважається новим і має індивідуальний характер, лише у разі: a) якщо складова частина, вмонтована у складений продукт, залишається видимою під час нормального використання останнього; і b) настільки, наскільки видимі ознаки складової частини самі по собі задовольняють вимогу щодо новизни та індивідуального характеру.

Промисловий зразок вважається новим, якщо жодний ідентичний промисловий зразок не був доведений до загального відома: a) у випадку незареєстрованого промислового зразка - до дати, на яку промисловий зразок, для якого заявляється охорона, був вперше доведений до загального відома; b) у випадку зареєстрованого промислового зразка - до дати подання заявки на реєстрацію промислового зразка, для якого заявляється охорона, або, якщо заявлено пріоритет, - до дати пріоритету. Промислові зразки вважаються ідентичними, якщо їхні ознаки відрізняються лише у несуттєвих деталях.

Відповідно до ч. 4 ст. 213 Угоди про асоціацію між Україною, з однієї сторони, та Європейським Союзом, Європейським співтовариством з атомної енергії і їхніми державами-членами, з іншої сторони промисловий зразок є таким, що має індивідуальний характер у випадку, коли загальне враження, яке він справляє на поінформованого користувача, відрізняється від загального враження, яке справляє на такого користувача будь-який інший промисловий зразок, доведений до загального відома: a) у випадку незареєстрованого промислового зразка - до дати, на яку промисловий зразок, для якого заявляється охорона, був вперше доведений до загального відома; b) у випадку зареєстрованого промислового зразка - до дати подання заявки на реєстрацію промислового зразка, для якого заявляється охорона, або, якщо заявлено пріоритет, - до дати пріоритету.

При оцінці індивідуального характеру береться до уваги ступінь свободи дизайнера у розробці промислового зразка.

Враховуючи викладене вирішальне значення при визначенні можливості змішування промислових знаків має загальне враження, яке він справляє саме на поінформованого користувача. Проінформованим користувачем в даному випадку є не просто споживач алкогольної продукції, а саме споживач вермутів.

В оскаржуваному рішенні Комітет вказав, що за наявною в Комітеті інформацією, орієнтована вартість вермуту ТМ "MARTINI" в торгівельних мережах складає 169, 99 грн - за 1 літ (п. 150 рішення), та що відповідно до інформації, наданої заявниками, ціна в торговельних мережах України на вермут MARTINI BIANCO становить у середньому 150-200 гривень за один літр, в той час, як ціна за один літр вермуту "FRATELLI BIANCO" становить 60-70 гривень (п. 234 рішення).

На підставі викладеного Комітет дійшов висновку, що вермут "FRATELLI BIANCO" є значно дешевшим у порівнянні з вермутом MARTINI BIANCO, тобто ціна на вермут "FRATELLI BIANCO" є більш привабливішою для споживачів, які будуть вважати, що купляють напій, який реалізовується на території України заявниками або пов`язаними з ними особами.

Проте, суттєва різниця у вартості вермутів ТМ "FRATELLI" та ТМ "MARTINI" свідчить про ту обставину, що вказані вермути представлені у різних цінових сегментах ринку вермутів, і відповідно можуть взагалі не конкурувати між собою всередині ринку вермутів, однак відповідна обставина не була ні досліджена, ні врахована Комітетом при прийнятті оскаржуваного рішення.

Цінове сегментування ринку - це розподіл покупців на групи, які мають однакову цінову чутливість, для нечутливих до ціни покупців встановлюється вища ціна, ніж для чутливих, і, навпаки - для чутливих до ціни покупців встановлюється нижча ціна, ніж для нечутливих.

Зважаючи на особливості товару, а також на те, що продукція 1 та продукція 2 попри те, що належать до одного виду, мають суттєво різну цінову категорію, пересічний споживач при купівлі відповідної продукції орієнтується не лише на відомий йому зовнішній вигляд та загальні ознаки відповідної продукції, а і на її вартість.

Отже, на переконання суду Комітетом були неповно з`ясовані обставини, які мають значення для справи, недоведені обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими, зокрема щодо схожості промислових зразків (упаковки) продукції 1 та продукції 2, а також щодо можливості настання наслідків використання відповідних промислових зразків (упаковок), у вигляді змішування діяльності позивача та третіх осіб, що призвело до невідповідності висновків, викладених у рішенні, обставинам справи.

В той же час, відповідно до ст. 5 Закону України «Про охорону прав на промислові зразки» правова охорона надається промисловому зразку, що не суперечить публічному порядку, принципам гуманності і моралі та відповідає умовам патентоспроможності. Об`єктом промислового зразка може бути форма, малюнок чи розфарбування або їх поєднання, які визначають зовнішній вигляд промислового виробу і призначені для задоволення естетичних та ергономічних потреб.

Згідно з цим Законом не можуть одержати правову охорону: об`єкти архітектури (крім малих архітектурних форм), промислові, гідротехнічні та інші стаціонарні споруди; друкована продукція як така; об`єкти нестійкої форми з рідких, газоподібних, сипких або подібних до них речовин тощо.

Статтею 20 Закону України «Про охорону прав на промислові зразки» визначено, що патент надає його власнику виключне право використовувати промисловий зразок за своїм розсудом, якщо таке використання не порушує прав інших власників патентів. Використанням промислового зразка визнається виготовлення виробу із застосуванням запатентованого промислового зразка, застосування такого виробу, пропонування для продажу, в тому числі через Інтернет, продаж, імпорт (ввезення) та інше введення його в цивільний оборот або зберігання такого виробу в зазначених цілях.

Відповідно до ст. 25 Закону України «Про охорону прав на промислові зразки» патент може бути визнано у судовому порядку недійсним повністю або частково у разі: а) невідповідності запатентованого промислового зразка умовам патентоспроможності, визначеним цим Законом; б) наявності у сукупності суттєвих ознак промислового зразка ознак, яких не було у поданій заявці; в) видачі патенту внаслідок подання заявки з порушенням прав інших осіб. Патент або його частина, визнані недійсними, вважаються такими, що не набрали чинності, від дати публікації відомостей про видачу патенту.

Водночас, відповідно до статті 5 Закону України "Про охорону прав на знаки для товарів і послуг" правова охорона надається знаку, який не суперечить публічному порядку, принципам гуманності і моралі та на який не поширюються підстави для відмови в наданні правової охорони, встановлені цим Законом; право власності на знак засвідчується свідоцтвом; обсяг правової охорони, що надається, визначається зображенням знака та переліком товарів і послуг, внесеними до Реєстру, і засвідчується свідоцтвом з наведеними у ньому копією внесеного до Реєстру зображення знака та переліком товарів і послуг (у редакції, що діяла на час подання Заводом згаданої заявки про реєстрацію).

Пунктом 2 статті 16 Закону "Про охорону прав на знаки для товарів і послуг" встановлено, що свідоцтво надає його власнику право використовувати знак та інші права, визначені цим Законом.

Відповідно до пункту 4 цієї ж статті Закону використанням знака визнається: нанесення його на будь-який товар, для якого знак зареєстровано, упаковку, в якій міститься такий товар, вивіску, пов`язану з ним, етикетку, нашивку, бирку чи інший прикріплений до товару предмет, зберігання такого товару із зазначеним нанесенням знака з метою пропонування для продажу, пропонування його для продажу, продаж, імпорт (ввезення) та експорт (вивезення); застосування його під час пропонування та надання будь-якої послуги, для якої знак зареєстровано; застосування його в діловій документації чи в рекламі та в мережі Інтернет. Знак визнається використаним, якщо його застосовано у формі зареєстрованого знака, а також у формі, що відрізняється від зареєстрованого знака лише окремими елементами, якщо це не змінює в цілому відмітності знака.

Відповідно до статті 6 Закону "Про охорону прав на знаки для товарів і послуг" не можуть одержати правову охорону позначення які, зокрема,

- є оманливими або такими, що можуть ввести в оману щодо товару, послуги або особи, яка виробляє товар або надає послугу;

- які є тотожними або схожими настільки, що їх можна сплутати з:

- знаками, раніше зареєстрованими чи заявленими на реєстрацію в Україні на ім`я іншої особи для таких самих або споріднених з ними товарів і послуг;

- знаками інших осіб, якщо ці знаки охороняються без реєстрації на підставі міжнародних договорів, учасником яких є Україна, зокрема знаками, визнаними добре відомими відповідно до статті 6 bis Паризької конвенції про охорону промислової власності;

- не реєструються як знаки позначення, які відтворюють:

- промислові зразки, права на які належать в Україні іншим особам.

Таким чином, отримавши в установленому порядку свідоцтво на знак для товарів та послуг та патент України на промисловий зразок № 31695 від 10.03.2016 ТОВ "Фрателлі Консорціум" розраховувало на охорону зареєстрованих знаку і промислового зразку та природньо і добросовісно мало бути впевненим, що використання цих знаку та промислового зразку не порушує права інших осіб, адже за чесними звичаями, права однієї особи припиняються там, де починаються права іншої особи, більш того, Закони України «Про охорону прав на промислові зразки» та "Про охорону прав на знаки для товарів і послуг" передбачають можливість оскарження та скасування в судовому порядку свідоцтва та патенту, виданих з порушенням прав інших осіб.

Таким чином, при винесенні рішення Комітетом залишено поза увагою те, що захист звичаїв у промислових та торгівельних справах не може відбуватися в порушення прав власника свідоцтва та патенту, які охороняються Законом та Державою.

Комітетом при винесенні оскаржуваного рішення та зобов`язанні позивача припинити використання у своїй господарській діяльності відповідних торгівельної марки та упаковки (промислового зразку) був наданий пріоритет у застосуванні антимонопольного законодавства (Паризька конвенція про охорону промислової власності від 20.03.1883, Закон України "Про захист від недобросовісної конкуренції") та не враховані приписи законодавства про охорону прав на знаки для товарів і послуг та про охорону прав на промислові зразки (Закон України "Про охорону прав на знаки для товарів і послуг", Закон України «Про охорону прав на промислові зразки»), що, в свою чергу, також призвело до прийняття рішення N 545-р з порушенням положень частини першої статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді: невідповідності висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильного застосування норм матеріального права.

На підставі викладеного, враховуючи приписи ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції", суд дійшов висновку про обґрунтованість позовних вимог та задоволення позову.

Суд відхиляє доводи відповідача та третьої особи щодо зібраних відповідачем доказів шляхом проведення опитування (анкетування) громадян у територіальних межах України стосовно дослідження та оцінки рівня сприйняття респондентами упаковок та знаків позивача та третіх осіб, оскільки результати такого анкетування викликають у суду обґрунтовані сумніви, з огляду на різницю отриманих даних по областям, відсутність методики за якою було проведене таке опитування та некоректність поставлених запитань, адже запитання, сформульовані Комітетом таким чином, що із відповідей на них не можливо отримати об`єктивну інформацію по ринку.

Більш того, вказане опитування проводилося Комітетом не серед проінформованих користувачів вермутів, а серед споживачів алкогольної продукції, відповідно таке опитування не відображує здатність саме проінформованого користувача розрізнити оформлення вермутів ТМ "FRATELLI" та ТМ "MARTINI", а відповідно не є доказом підтвердження схожості між собою вказаних товарів, яке може призвести до змішування відповідних товарів. Опитування Комітету не враховує категорію споживачів, не містить даних щодо цінового сегменту ринку та і відповідно не підтверджує відповідних висновків Комітету щодо порушення законодавства про економічну конкуренцію у вигляді неправомірного використння промислового зразка та товарного знаку, що належить позивачеві.

Долучені до матеріалів справи рецензія на опитування (анкетування) споживачів, проведене АМКУ під час розгляду справи № 127-26.4/99-17 та рецензія на резенцію, надана кандидатом соціологічних наук, доцентом М . Н. Єніним оцінені судом в сукупності з іншими доказами наявними в матеріалах справи. З огляду на ту обставину, що опитування Комітету було здійснено останнім без врахування категорії споживача, без врахування цінового сегменту товару, рецензії надані на відповідне опитування оцінюються судом критично.

Статтею 13 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Відповідно до ст. 76-79 Господарського процесуального кодексу України, належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування. Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи. Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

За приписами ч.1 ст. 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Із зібраних у справі доказів вбачається, що при прийнятті оскаржуваного рішення Комітетом не було враховано ті обставини, що в даному випадку має місце конкуренція промислових зразків, які використовують позивач та треті особи, а не торгівельних знаків, що продукція позивача та третіх осіб представлена в різних цінових сегментах, що споживачами такої продукції, з огляду на те, що вона не є загальновживаною, є саме проінформований користувач, що чинним законодавством встановлені певні вимоги до маркування відповідної продукції та що така продукція має певне стилістичне оформлення. Враховуючи зазначене, висновок Комітету про наявність з боку позивача акту недобросовісної конкуренції є передчасним та не підтверджується зібраними у справі доказами. Крім того, суд враховує, що теоретично можливість змішування діяльності суб`єктів господарювання на певному ринку товарів можлива в будь-якому випадку, проте таке змішування має бути доведено з огляду саме на сприйняття проінформованим споживачем певної продукції та загальних зовнішній вигляд упаковки певної категорії товару в сукупності з іншими критеріями, якими керується споживач при виборі продукції (зокрема, і ціна продукції).

Докази надані суду відповідачем, не спростовують заявлені до нього позовні вимоги та не свідчать про відсутність, визначених ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції", підстав для визнання недійсним оскаржуваного рішення.

Стаття 74 Господарського процесуального кодексу України передбачає, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

За таких обставин, оцінивши подані докази, які досліджені в судовому засіданні, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на повному, всебічному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, суд дійшов висновку про задоволення позовних вимог.

При цьому суд вважає за необхідне зазначити, що Європейський суд з прав людини у рішенні в справі "Серявін та інші проти України" вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

Відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України, витрати по сплаті судового збору покладаються на відповідача, як особи винної у виникненні спору.

Стосовно заяви третьої особи - Компанії Бакарді Енд Компані Лімітед про розподіл судових витрат, в тому числі витрат на правничу допомогу та збір доказів у справі, суд звертає увагу третьої особи на положення ч. 13 ст. 129 Господарського процесуального кодексу України, відповідно до яких судові витрати третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, стягуються на її користь із сторони, визначеної відповідно до вимог цієї статті, залежно від того заперечувала чи підтримувала така особа заявлені позовні вимоги. Враховуючи, що третя сторона заперечувала проти задоволення позову та що позовні вимоги були задоволені відсутні підстави для покладення на відповідача та позивача судових витрат третьої сторони.

Керуючись ст. 73-74, 76-79, 86, 129, 233, 237-238 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

1. Позов Науково-виробничого підприємства "Нива" у вигляді Товариства з обмеженою відповідальністю (65496, Одеська обл., Овідіопольський район, смт. Таїрове, вул. 40-річчя Перемоги, 1; ідентифікаційний код 19201066) до Антимонопольного комітету України (03035, м. Київ, вул. Митрополита Василя Липківського, буд. 45; ідентифікаційний код 00032767) за участі третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача ТОВАРИСТВА З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ "БАКАРДІ-МАРТІНІ ЮКРЕЙН" (01023, м.Київ, СПОРТИВНА ПЛОЩА, будинок 1А; ідентифікаційний код 37723293) та Бакарді Енд Компані Лімітед (Аойлєштрассе 5, FL-9490 Вадуц, Ліхтенштейн; адреса для листування - 01001, м. Київ, Провулок Музейний, 10, 5 поверх) про скасування рішення задовольнити повністю.

2. Визнати недійсним рішення Антимонопольного комітету України № 545-р від 11.10.2018 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу".

3. Стягнути з Антимонопольного комітету України (03035, м. Київ, вул. Митрополита Василя Липківського, буд. 45; ідентифікаційний код 00032767) на користь Науково-виробничого підприємства "Нива" у вигляді Товариства з обмеженою відповідальністю (65496, Одеська обл., Овідіопольський район, смт. Таїрове, вул. 40-річчя Перемоги, 1; ідентифікаційний код 19201066) 1 762 (одна тисяча сімсот шістдесят дві) грн 00 коп. витрат по оплаті судового збору.

4. Після набрання рішенням законної сили видати наказ.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення безпосередньо до суду апеляційної інстанції. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Дата складення повного судового рішення: 23.09.2019.

Суддя Г. П. Бондаренко