ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"04" вересня 2019 р. Справа№ 910/12403/18

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Смірнової Л.Г.

суддів: Суліма В.В.

Кропивної Л.В.

за участю секретаря судового засідання Огірко А.О.

за участю представників згідно протоколу судового засідання від 04.09.2019

розглянув апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Котнар - М»

на рішення Господарського суду міста Києва від 11.04.2019 (повний текст складено 22.04.2019)

у справі №910/12403/18 (суддя Мандриченко О.В.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Котнар-М»

до Антимонопольного комітету України

про скасування рішення.

1. Зміст позовних вимог та заперечень

1.1. Позивач звернувся до суду з позовом відповідача про скасування рішення Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України від 20.06.2018 № 6-р/тк.

1.2. Позовні вимоги (з у рахуванням заяви позивача про зміну підстав позову №08/03 від 21.01.2019, прийнятої місцевим судом до розгляду) обґрунтовані тим, що:

- відповідач відповідно до ст.36 Закону України «Про захист економічної конкуренції» не встановив, чи є скаржник - компанія Р енд А Бейлі енд Ко (м. Дублін, Ірландія) суб`єктом звернення відповідно до Закону та чи має скаржник право на звернення з заявою до відповідача, як то передбачено ст. 36 Закону та абз. 3 п. 17 розд. VI «Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції», що затверджені розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19 квітня 1994 р. №5 та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 6 травня 1994 за № 90/299;

- власником продукції лікерів «БЕЙЛІС», що реалізовуються на території України є не скаржник (компанія Р енд А Бейлі енд Ко (м. Дублін, Ірландія), а українська компанія ТОВ «БАЯДЕРА-ІМПОРТ»;

- вимога відповідача про надання документів є незаконною, оскільки вона направлена позивачу в рамках справи, за заявою яка не підлягала розгляду відповідачем, а отже надання чи ненадання, а також надання недостовірної інформації на незаконну вимогу відповідача не може бути порушенням, яке відповідач кваліфікував за ч.13-15 статті 50 Закону, та відповідно відповідач не мав права застосувати до позивача санкції, передбачені ст.52 Закону.

1.3. Відповідач проти позову заперечив, мотивуючи тим, що заявник Р енд А Бейлі енд Ко (м.Дублін, Ірладія) є суб`єктом господарювання в розумінні ст.1 Закону України «Про захист економічної конкуренції», оскільки дана компанія є офіційно зареєстрованою юридичною особою та здійснює діяльність з виробництва та реалізації відповідних товарів, а тому доводи позивача стосовно того, що заява компанії Р енд А Бейлі енд Ко (м.Дублін, Ірладія) не підлягає розгляду Комітетом є помилковими.

2. Фактичні обставини, встановлені місцевим та апеляційним судами

2.1. До Антимонопольного комітету України надійшла заява Р енд А Бейлі енд Ко (м. Дублін, Ірландія) від 16.06.2017 № 170616/13305 про недобросовісну конкуренцію в діях ТОВ «Котнар-М» під час виробництва та реалізації кремових лікерів «O'Dailys».

2.2. На підставі ст.7, 16, 22 та 22-1 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» відповідачем на адресу ТОВ «Котнар-М» була надіслана вимога від 03.07.2017 №127-26/09-7162 (далі - вимога), в якій запропоновано у 25-денний строк з дня отримання цієї вимоги надати Комітету інформацію та належним чином засвідчені копії документів відповідно до пунктів вимоги.

У вимозі зазначалося, що відповідно до пунктів 13, 14, 15 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» дії з неподання інформації у встановлені строки, подання інформації в неповному обсязі у встановлені строки, подання недостовірної інформації Комітету визнаються порушенням законодавства про захист економічної конкуренції і тягнуть за собою відповідальність, встановлену статтею 52 цього Закону.

2.3. Відповідно до повідомлення про вручення рекомендованого поштового відправлення №112 вимога була отримана ТОВ «Котнар-М» 13.07.2017 уповноваженою особою позивача ОСОБА_3 Таким чином, останній день строку надання інформації на вимогу припадав на 07.08.2017.

2.4. Листом від 31.07.2017 №97 позивач звернувся до Комітету з проханням продовжити термін надання інформації на вимогу до 27.08.2017.

2.5. Комітет листом від 09.08.2017 №127-26/09-8587 продовжив позивачу термін надання інформації на вимогу до 23.08.2017.

Згідно з повідомленням про вручення поштового відправлення №252 лист отримано 22.08.2017 уповноваженою особою позивача ОСОБА_3 .

2.6. Відповідач зазначає, що інформація та документи, які запитувались у вимозі у встановлений строк до Комітету від позивача не надійшли.

Комітет вказує на те, що листом від 29.08.2017 №110 позивач надав часткову відповідь на вимогу. У подальшому позивач листами від 27.09.2017 №124, від 24.11.2017 №143 та від 06.03.2018 №33 надав відповіді на всі пункти вимоги.

2.7. Рішенням Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України №6-р/тк від 20.06.2018 визнано, що ТОВ «Котнар-М» вчинило порушення, передбачене п.13 ст.50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді неподання інформації на вимогу державного уповноваженого Антимонопольного комітету України від 03.07.2017 №127-26/09-7162 у встановлений ним строк.

За вказане порушення на ТОВ «Котнар-М» накладено штраф у розмірі 54 400,00 грн.

3. Короткий зміст рішення місцевого суду

3.1. Рішенням Господарського суду міста Києва від 11.04.2019 у справі №910/12403/18 у задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю «Котнар-М» до Антимонопольного комітету України про скасування рішення Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України від 20.06.2018 № 6-р/тк відмовлено повністю.

3.2. Рішення обґрунтоване тим, що позивачем при зверненні до суду з даним позовом не спростовано правомірності і обґрунтованості висновків Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України, викладених у рішенні від 20.06.2018 №6-р/тк щодо вчинення ТОВ «Котнар-М» порушення, передбаченого п.13 ст.50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді неподання інформації на вимогу державного уповноваженого Антимонопольного комітету України від 03.07.2017 №127-26/09-7162 у встановлений ним строк.

За вказаних обставин, місцевий суд дійшов висновку, що оскаржуване рішення прийняте Антимонопольним комітетом України з правильним застосуванням норм матеріального та процесуального права, з повним з`ясуванням та доведенням обставин, які мають значення для справи.

4. Вимоги апеляційної скарги та короткий зміст наведених у ній доводів

4.1. Не погодившись з прийнятим рішенням, позивач звернувся до апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою, в якій просить оскаржуване рішення Господарського суду міста Києва від 11.04.2019 у справі №910/12403/18 скасувати та прийняти нове рішення, яким скасувати рішення Антимонопольного комітету України №6-р/тк від 20.06.2018.

4.2. Апеляційна скарга мотивована тим, що оскаржуване рішення місцевого суду прийняте з порушенням норм матеріального права, є незаконним та необґрунтованим та підлягає скасуванню.

4.3. Зокрема, позивач зазначає, що заявник Р енд А Бейлі енд Ко (м. Дублін, Ірландія) не є суб`єктом господарювання у розумінні ст.1 Закону України «Про захист економічної конкуренції», а отже вимога відповідача про надання документів є незаконною, оскільки вона направлена позивачу у рамках справи, за заявою яка не підлягала розгляду відповідачем, а тому надання чи ненадання, а також надання недостовірної інформації на незаконну вимогу відповідача не може бути порушенням, яке відповідач кваліфікував за ч.13-15 ст. 50 Закону, та, відповідно, відповідач не мав права застосувати до позивача санкції передбачені ст.52 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

За твердженням позивача, власником продукції лікерів «БЕЙЛІС», що реалізовуються на території України є не скаржник (компанія Р енд А Бейлі енд Ко (м. Дублін, Ірландія), а українська компанія ТОВ «БАЯДЕРА-ІМПОРТ», а тому право на звернення до Комітету виникло не в компанії Р енд А Бейлі енд Ко (м. Дублін, Ірландія), а у власника продукції на території України ТОВ «БАЯДЕРА-ІМПОРТ».

4.4. Крім того, позивач вказує, що місцевий суд проігнорував доводи позивача, тобто одну із підстав позову, стосовно неправомірного застосування відповідачем ч.2 ст.52 закону України «Про захист економічної конкуренції», зокрема, і стосовно визначення розміру штрафу.

Так, позивач зазначає, що ним вироблено та реалізовано продукцію ТМ «O'Dailys» у сукупності в розмірі 1 328 548,78 грн, що складає 0,99% від загальної виручки.

У зв`язку з тим, що штраф застосовується у провадженні, предметом якого є недобросовісна конкуренція при виробництві та реалізації товару ТМ «O'Dailys», то і базовий розмір повинен братися з суми доходу (виручки) продавця від реалізації продукції, пов`язаної з порушенням (п.8 Рекомендаційних роз`яснень Антимонопольного комітету України №6-рр від 16.02.2016 (далі - Роз`яснення)) - 1 328 548,78 грн. Однак, з оскаржуваного рішення вбачається, що Комітет для підрахунку базової суми взяв суму доходу за податковий (звітний період) ТОВ «Котнар-М» за 2017 рік вцілому - 134 651 739 грн.

При цьому, апелянт вказує, з урахуванням вказаних вище Роз`яснень, застосування штрафних санкцій не повинно призводити до позбавлення суб`єкта господарювання можливості конкурувати або до неможливості задоволення споживчого попиту, при цьому, застосування штрафу у розмірі 54 000 грн призвело до повної зупинки виробництва продукції «O'Dailys» та ставить під загрозу діяльність ТОВ «Котнар-М» вцілому.

4.5. Також позивач зазначає, що ним надано інформацію на всі пункти вимоги та дана обставина визнана відповідачем у п.22 оскаржуваного рішення Комітету.

4.6. Крім того, на думку позивача, відповідач допустив неправильне застосування матеріального і процесуального права у вигляді підготовки і направлення вимоги про надання інформації, яка не відповідає вимогам ст.7, 16, 22, 22-1 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» щодо повноважень органів Антимонопольного комітету України відносно меж запитуваної інформації.

5. Заперечення на апеляційну скаргу

5.1. Відповідач у поданому відзиві проти задоволення апеляційної скарги заперечив та просив рішення місцевого суду від 11.04.2019 залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Відповідач вказує, що: заявник Р енд А Бейлі енд Ко (м. Дублін, Ірландія) є суб`єктом господарювання в розумінні ст.1 Закону України «Про захист економічної конкуренції»; заяву до Комітету має право подавати не лише безпосередній виробник товару - компанія Р енд А Бейлі енд Ко, але й інші особи, які можуть підтвердити, що дії чи бездіяльність відповідача (у справі Комітету), визначені законами як порушення законодавства про захист економічної конкуренції та можуть безпосередньо та негативно вплинути на їхні права, а тому вимога Комітету була направлена правомірно на підставі ст.7, 16, 22 Закону України «Про Антимонопольний комітет України»; розрахунок розміру штрафу здійснено в межах чинного законодавства; чинне законодавство не наділяє суб`єкта господарювання правом на власний розсуд вирішувати питання доцільності витребування органом Комітету інформації та не містить положень про право на відмову від виконання вимоги; відповідач погоджується з твердженням апелянта щодо надання останнім інформації на всі пункти вимоги, однак, зазначає, що необхідну інформацію надано з пропуском строку, встановленого органом Комітету.

6. Надходження апеляційної скарги та її розгляд апеляційним судом

6.1. 22.05.2019 позивач звернувся до апеляційного суду з апеляційною скаргою на рішення місцевого суду від 11.04.2019 у справі №910/12403/18. Одночасно при зверненні з апеляційною скаргою, апелянтом подано клопотання про поновлення пропущеного строку подання апеляційної скарги у даній справі.

6.2. Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 10.06.2019 апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Котнар - М» на рішення Господарського суду міста Києва від 11.04.2019 у справі №910/12403/18 залишено без руху, надано скаржнику строк для усунення недоліків.

6.3. Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 27.06.2019, після усунення недоліків апеляційної скарги, задоволено клопотання позивача про поновлення строку на апеляційне оскарження, поновлено пропущений строк, відкрито апеляційне провадження у справі №910/12403/18 та призначено справу до розгляду в судовому засіданні на 22.08.2019 у складі колегії суддів: головуючий суддя - Смірнова Л.Г., судді: Сулім В.В., Дідиченко М.А.

6.4. У зв`язку з перебуванням судді Дідиченко М.А., яка входить до складу колегії суддів і не є суддею-доповідачем, у відпустці, згідно витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 22.08.2019 для розгляду даної справи визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя - Смірнова Л.Г., судді: Кропивна Л.В., Сулім В.В.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 22.08.2019 справу №910/12403/18 прийнято до провадження у визначеному автоматизованою системою складі суду.

6.5. У судовому засіданні 22.08.2019 оголошено перерву у розгляді справи до 04.09.2019.

6.6. 30.08.2019 від позивача до суду надійшло клопотання про долучення документів до матеріалів справи - висновку економічного дослідження за зверненням підприємства ТОВ «Котнар-М», здійсненого Аудиторською фірмою ПП «Стандарт-Проф», відповідно до якого останнім зазначено, що результат фінансового стану ТОВ «Котнар-М» та розраховані показники платоспроможності та ліквідності товариства свідчать про те, що рівень застосованих фінансових санкцій АМКУ приводить до надкритичної неплатоспроможності підприємства, коли задоволення вимог кредиторів можливе не інакше, як через застосування ліквідаційної процедури.

6.7. У судове засідання 04.09.2019 з`явився уповноважений представник відповідача. Представник позивача не з`явився, про причини неявки суд не повідомив.

6.8. Представник відповідача у судовому засіданні проти вимог апеляційної скарги заперечив та просив рішення місцевого суду від 11.04.2019 у справі №910/12403/18 залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

7. Джерела права й акти їх застосування

7.1. Згідно зі ст.1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» суб`єкт господарювання - юридична особа незалежно від організаційно-правової форми та форми власності чи фізична особа, що здійснює діяльність з виробництва, реалізації, придбання товарів, іншу господарську діяльність, у тому числі яка здійснює контроль над іншою юридичною чи фізичною особою: група суб`єктів господарювання, якщо один або декілька з них здійснюють контроль над іншими. Суб`єктами господарювання визнаються також органи державної влади, органи місцевого самоврядування, а також органи адміністративно-господарського управління та контролю в частині їх діяльності з виробництва, реалізації, придбання товарів чи іншої господарської діяльності.

7.2. У відповідності до ст.3 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції; сприяння розвитку добросовісної конкуренції; здійснення контролю щодо створення конкурентного середовища та захисту конкуренції у сфері державних закупівель.

7.3. Відповідно до п.5 ч.1 ст.17 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» голова територіального відділення Антимонопольного комітету України має повноваження при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом.

7.4. Згідно зі ст.21 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» органи державної влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадові особи зобов`язані передавати Антимонопольному комітету України та його територіальним відділенням відомості, що можуть свідчити про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

7.5. Статтею 22 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» визначено, зокрема, що:

- розпорядження, рішення та вимоги органу Антимонопольного комітету України, голови територіального відділення Антимонопольного комітету України, вимоги уповноважених ними працівників Антимонопольного комітету України, його територіального відділення в межах їх компетенції є обов`язковими для виконання у визначені ними строки, якщо інше не передбачено законом;

- невиконання розпоряджень, рішень та вимог органу Антимонопольного комітету України, голови територіального відділення Антимонопольного комітету України, вимог уповноважених ними працівників Антимонопольного комітету України, його територіального відділення тягне за собою передбачену законом відповідальність.

7.6. Згідно з ч.1 ст.221 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю, інші юридичні особи, їх структурні підрозділи, філії, представництва, їх посадові особи та працівники, фізичні особи зобов`язані на вимогу органу Антимонопольного комітету України, голови територіального відділення Антимонопольного комітету України, уповноважених ними працівників Антимонопольного комітету України, його територіального відділення подавати документи, предмети чи інші носії інформації, пояснення, іншу інформацію, в тому числі з обмеженим доступом та банківську таємницю, необхідну для виконання Антимонопольним комітетом України, його територіальними відділеннями завдань, передбачених законодавством про захист економічної конкуренції та про державну допомогу суб`єктам господарювання.

7.7. Відповідно до пункту 17 розділу VІ Правил розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, затверджених Розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 №5 (далі - Правила) особами, які мають право подавати заяву відповідно до абзацу другого частини першої статті 36 Закону України «Про захист економічної конкуренції» або частини першої статті 28 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції», є суб`єкти господарювання - конкуренти, постачальники чи покупці відповідача та інші фізичні та юридичні особи, які можуть підтвердити, що дії чи бездіяльність відповідача, визначені зазначеними законами як порушення законодавства про захист економічної конкуренції, можуть безпосередньо і негативно вплинути на їхні права.

7.8. Згідно з ч.1 ст.36 Закону України «Про захист економічної конкуренції» органи Антимонопольного комітету України розпочинають розгляд справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції за:

- заявами суб`єктів господарювання, громадян, об`єднань, установ, організацій про порушення їх прав внаслідок дій чи бездіяльності, визначених цим Законом як порушення законодавства про захист економічної конкуренції;

- поданнями органів державної влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю про порушення законодавства про захист економічної конкуренції;

- власною ініціативою органів Антимонопольного комітету України.

7.9. Відповідно до п.13 ст.50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є, у тому числі, неподання інформації Антимонопольному комітету України, його територіальному відділенню у встановлені органами Антимонопольного комітету України, головою його територіального відділення чи нормативно-правовими актами строки.

7.10. Згідно зі ст.59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України «Про санкції»; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права. Порушення або неправильне застосування норм процесуального права може бути підставою для зміни, скасування чи визнання недійсним рішення тільки за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення.

7.11. Згідно з ч.1, 3 ст.13 Господарського процесуального кодексу України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

7.12. Відповідно до ч.1 ст.14 Господарського процесуального кодексу України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. Збирання доказів у господарських справах не є обов`язком суду, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

8. Позиція апеляційного суду

8.1. Оцінюючи подані сторонами докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, та враховуючи, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, суд вважає, що апеляційна скарга позивача не підлягає задоволенню з наступних підстав.

8.2. Спір у даній справі виник у зв`язку з оскарженням позивачем рішення Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України №6-р/тк від 20.06.2018, яким визнано, що ТОВ «Котнар-М» вчинило порушення, передбачене п.13 ст.50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді неподання інформації на вимогу державного уповноваженого Антимонопольного комітету України від 03.07.2017 №127-26/09-7162 у встановлений ним строк.

За вказане порушення на ТОВ «Котнар-М» накладено штраф у розмірі 54 400,00 грн.

8.3. Зокрема, позивач зазначає, що заявник Р енд А Бейлі енд Ко (м. Дублін, Ірландія) не є суб`єктом господарювання у розумінні ст.1 Закону України «Про захист економічної конкуренції», а отже вимога відповідача про надання документів є незаконною, оскільки вона направлена позивачу у рамках справи, за заявою яка не підлягала розгляду відповідачем, а тому надання чи ненадання, а також надання недостовірної інформації на незаконну вимогу відповідача не може бути порушенням, яке відповідач кваліфікував за ч.13-15 ст.50 Закону, та, відповідно, відповідач не мав права застосувати до позивача санкції передбачені ст.52 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

8.4. Враховуючи зазначені вище норми чинного законодавства, що регулює спірні правовідносини сторін, зокрема, ст.3, п.5 ч.1 ст.17, ст.22, 221 Закону України «Про Антимонопольний комітет України», апеляційний суд зазначає, що законодавство про захист економічної конкуренції не містить вичерпного переліку випадків, за яких органи Антимонопольного комітету України мають право вимагати відповідну інформацію у суб`єктів господарювання.

У свою чергу, суб`єкти господарювання зобов`язані надавати інформацію на запит (вимогу) уповноваженої особи органу Антимонопольного комітету України незалежно від того, чи розпочата органом антимонопольного комітету України справа про порушення законодавства про захист економічної конкуренції. Інформація може бути витребувана як під час розгляду заяв, так і під час розгляду справ, а також в інших випадках, передбачених законом.

При цьому, Закон України «Про Антимонопольний комітет України» та інші нормативно-правові акти не містять положень про право суб`єктів господарювання на відмову від виконання вимоги голови територіального відділення Антимонопольного комітету України щодо подання інформації, необхідної для реалізації завдань, покладених на органи Антимонопольного комітету України.

Законодавством України не передбачено можливості суб`єкта господарювання на власний розсуд вирішувати питання доцільності витребування органом Комітету інформації, необхідної для виконання завдань, передбачених законодавством про захист економічної конкуренції.

Місцевим судом вірно зазначено, що неподання суб`єктом господарювання інформації на вимогу органу Комітету є конкретним актом невиконання конкретної заснованої на законі вимоги державного органу, що й тягне за собою встановлену чинним законодавством відповідальність - незалежно від того чи було в подальшому визнано недійсним рішення органу Комітету у справі, під час розгляду якої була витребувана інформація.

Відсутність законодавчих обмежень щодо підстав витребування Антимонопольним комітетом України необхідної йому інформації підтверджується також правовою позицією Верховного Суду України, викладеною у постанові від 14.08.2012 у справі №08/03/26/64/2011.

Крім того, як вбачається з наявних у матеріалах справи фактичних даних, Компанія Р енд А Бейлі енд Ко (м. Дублін, Ірландія) є власником торговельних марок «BAILEYS» за свідоцтвами України №8539, 34742, 34743, 34744, 116920, 145524, 147658, 155136, 174025, 183002, 184659 та є відомим у всьому світі (у тому числі в Україні) виробником алкогольної продукції під зазначеною серією торговельних марок.

Це також підтверджується постановою Верховного суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду у справі №910/4071/17 (Позивач: Р енд А Бейлі енд Ко (м. Дублін, Ірландія); Відповідачі: TOB «КОТНАР-М» та TOB «Торговий дім «Медіатрейдінг» про визнання торговельних марок добре відомими та припинення порушення прав інтелектуальної власності).

З урахуванням положень ст.1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» під визначення "суб`єкт господарювання" підпадають лише такі суб`єкти господарювання в яких кумулятивно зберігаються наступні ознаки:

- це є юридична особа незалежно від організаційно-правової форми та форми власності;

- така юридична особа здійснює діяльність з виробництва реалізації, придбання товарів, іншу господарську діяльність, у тому числі яка здійснює контроль над іншою юридичною чи фізичною особою.

Окрім того, компанія Р енд А Бейлі енд Ко (м. Дублін, Ірландія) у заяві про захист від недобросовісної конкуренції надало Комітету копії свідоцтва про державну реєстрацію на території Ірландії та статутних документів.

При цьому, враховуючи п.17 розділу VІ Правил розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, затверджених Розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 №5, заяву до Комітету можуть подавати безпосередні виробники товару, а також й інші особи, які можуть підтвердити, що дії чи бездіяльність відповідача (у справі Комітету), визначені законами як порушення законодавства про захист економічної конкуренції, можуть безпосередньо і негативно вплинути на їхні права.

Враховуючи наведене, апеляційний суд погоджується з висновком місцевого суду, що заявник Р енд А Бейлі енд Ко (м.Дублін, Ірландія) є суб`єктом господарювання в розумінні статті 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції», оскільки дана компанія є офіційно зареєстрованою юридичної особою та здійснює діяльність з виробництва та реалізації відповідних товарів, а тому доводи позивача стосовно того, що заява компанії Р енд А Бейлі енд Ко (м. Дублін, Ірландія) не підлягає розгляду Комітетом є помилковою та не ґрунтується на жодних нормативно-правових актах.

8.5. Щодо доводів позивача, що власником продукції лікерів «БЕЙЛІС», що реалізовуються на території України є не скаржник (компанія Р енд А Бейлі енд Ко (м. Дублін, Ірландія), а українська компанія ТОВ «БАЯДЕРА-ІМПОРТ», а тому право на звернення до Комітету виникло не в компанії Р енд А Бейлі енд Ко (м. Дублін, Ірландія), а у власника продукції на території України ТОВ «БАЯДЕРА-ІМПОРТ», апеляційний суд зазначає наступне.

Компанія Р енд А Бейлі енд Ко (м. Дублін, Ірландія) здійснює господарську діяльність на території України опосередковано - через представництво «ДІАГЕО СКОТЛАНД ЛІМІТЕД» та офіційного дистриб`ютора та імпортера TOB «Баядера-Імпорт».

Це також підтверджується постановою Верховного суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 11.12.2018 у справі №910/4071/17 (Позивач: Р енд/Бейлі енд Ко (м. Дублін, Ірландія); Відповідачі: TOB «КОТНАР-М» та TOB - Торговий дім «Медіатрейдінг» про визнання торговельних марок добре відомими та припинення порушення прав інтелектуальної власності).

Окрім того Компанія Р енд А Бейлі енд Ко у своїй заяві в додатках надало Комітету довідку в якій зазначено, що TOB «Баядера-Імпорт» є офіційним імпортером лікеру марки «BAILIES» з 2005 року.

При цьому, як вже було зазначено вище, враховуючи п.17 розділу VІ Правил розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, затверджених Розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 №5, заяву до Комітету має право подавати не лише безпосередній виробник товару, а саме компанія Р енд А Бейлі енд Ко, але й інші особи, які можуть підтвердити, що дії чи бездіяльність відповідача (у справі Комітету), визначені законами як порушення законодавства про захист економічної конкуренції та можуть безпосередньо і негативно вплинути на їхні права у тому числі й офіційний імпортер лікеру марки «BAILIES» TOB «Баядера-Компані», а тому й вимога на підставі статей 7, 16 та 22 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» була направлена правомірно та з дотриманням усіх норм законодавства.

8.6. Щодо доводів позивача, що оскільки штраф відповідачем застосовується у провадженні, предметом якого є недобросовісна конкуренція при виробництві та реалізації товару ТМ «O'Dailys», то і базовий розмір повинен братися з суми доходу (виручки) продавця від реалізації продукції, пов`язаної з порушенням (п.8 Рекомендаційних роз`яснень Антимонопольного комітету України №6-рр від 16.02.2016 (далі - Роз`яснення)), апеляційний суд зазначає наступне.

Так, предметом розгляду справи №127-26.13/106-17, за результатами якої було прийнято рішення Комітету від 20.06.2018 №6-р/тк є порушення, передбачене п.13 ст.50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді неподання інформації на вимогу державного уповноваженого Комітету у встановлений ним строк.

При цьому, відповідно до п.3 ч.2 ст.52 Закону України «Про захист економічної конкуренції» за порушення передбачені пунктами 9, 13-18 ст.50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі до одного відсотка доходу (виручки) суб`єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф.

Враховуючи наведене та інформацію Державної фіскальної служби України, що сума доходу за податковий (звітний) період ТОВ «Котнар М» за 2017 рік становить 134 651 739 грн, розрахунок розміру штрафу відповідачем здійснено в межах чинного законодавства.

Крім того, апеляційний суд, враховуючи подану позивачем та прийняту місцевим судом заяву про зміну підстав позову, відхиляє аргументи позивача, що місцевий суд проігнорував його доводи стосовно визначення розміру штрафу, оскільки вказана заява не містить такої підстави позову, як невірний розрахунок відповідачем розміру штрафу.

8.7. Щодо наданого позивачем висновку економічного дослідження за зверненням підприємства ТОВ «Котнар-М», здійсненого Аудиторською фірмою ПП «Стандарт-Проф», апеляційний суд зазначає, що на переконання колегії суддів, враховуючи суму доходу за податковий (звітний) період ТОВ «Котнар М» за 2017 рік, накладена відповідачем сума штрафу у розмірі 54 400,00 грн згідно рішення Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України від 20.06.2018 №6-р/тк, не є сумою, що приводить до надкритичної неплатоспроможності підприємства.

9. Висновки апеляційного суду

9.1. За вказаних обставин, апеляційний суд вважає, що місцевим судом обґрунтовано відмовлено в задоволенні позову, оскільки позивачем при зверненні до суду з даним позовом не спростовано правомірності і обґрунтованості висновків Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України, викладених у рішенні від 20.06.2018 №6-р/тк щодо вчинення ТОВ «Котнар-М» порушення, передбаченого п.13 ст.50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді неподання інформації на вимогу державного уповноваженого Антимонопольного комітету України від 03.07.2017 №127-26/09-7162 у встановлений ним строк.

9.2. На підставі вищевикладеного, апеляційний суд приходить до висновку про відсутність підстав для зміни чи скасування рішення місцевого суду згідно зі ст.277 Господарського процесуального кодексу України.

Керуючись ст.232-241, 275-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд,

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Котнар - М» на рішення Господарського суду міста Києва від 11.04.2019 у справі №910/12403/18 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 11.04.2019 у справі №910/12403/18 залишити без змін.

3. Судові витрати за розгляд апеляційної скарги покладаються на Товариство з обмеженою відповідальністю «Котнар - М».

4. Поновити дію рішення Господарського суду міста Києва від 11.04.2019 у справі №910/12403/18.

5. Матеріали справи №910/12403/18 повернути до Господарського суду міста Києва.

6. Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена відповідно до ст. 287-291 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст складено 16.09.2019

Головуючий суддя Л.Г. Смірнова

Судді В.В. Сулім

Л.В. Кропивна