ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД КИЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"27" серпня 2019 р. м. Київ Справа № 911/412/19

Розглянувши матеріали справи за позовом Виконавчого комітету Фастівської міської ради Київської області

до Товариства з обмеженою відповідальністю «АТЛАНТІКС 1»

прo стягнення 3632266,64 грн.

Суддя А.Ю. Кошик

При секретарі судового засідання: Фроль В.В.

За участю представників:

позивача: Мельниченко А.В.

вiдповiдача: Агудалічев О.О.

Обставини справи:

Господарським судом Київської області розглядається справа за позовом Виконавчого комітету Фастівської міської ради Київської області (надалі позивач) до Товариства з обмеженою відповідальністю «АТЛАНТІКС 1» (надалі відповідач) прo стягнення 3632266,64 грн.

Ухвалою Господарського суду Київської області від 15.03.2019 року відкрито провадження у справі № 911/412/19 за правилами загального позовного провадження, підготовче засідання призначено на 11.04.2019 року.

Ухвалою Господарського суду Київської області від 11.04.2019 року підготовче засідання відкладено на 14.05.2019 року.

До канцелярії Господарського суду Київської області 12.04.2019 року представником відповідача подано відзив на позовну заяву б/н від 10.04.2019 року.

До канцелярії Господарського суду Київської області 13.05.2019 року представником відповідача подано клопотання б/н від 10.05.2019 року про долучення доказів до матеріалів провадження.

До канцелярії Господарського суду Київської області 14.05.2019 року представником позивача подано відповідь на відзив б/н від 13.05.2019 року.

Ухвалою Господарського суду Київської області від 14.05.2019 року продовжено строк підготовчого провадження та відкладено підготовче засідання на 28.05.2019 року.

У підготовчому засіданні 28.05.2019 року представники позивача позовні вимоги підтримали. Представник відповідача проти позову заперечував.

Згідно з п. 3 ч. 2 ст. 185 Господарського процесуального кодексу України за результатами підготовчого засідання суд постановляє ухвалу, зокрема, про закриття підготовчого провадження та призначення справи до судового розгляду по суті.

Враховуючи, що судом під час підготовчого судового засідання 28.05.2019 року вирішено питання, зазначені в ч. 2 ст. 182 Господарського процесуального кодексу України та вчинено усі необхідні дії, передбачені ст. 177 Господарського процесуального кодексу України, з метою забезпечення правильного, своєчасного та безперешкодного розгляду справи по суті, суд за результатами підготовчого засідання постановив ухвалу про закриття підготовчого провадження та призначення справи до розгляду по суті на 25.06.2019 року.

Ухвалою Господарського суду Київської області від 25.06.2019 року розгляд справи відкладено на 23.07.2019 року.

Ухвалою Господарського суду Київської області від 23.07.2019 року розгляд справи відкладено на 06.08.2019 року.

Ухвалою Господарського суду Київської області від 06.08.2019 року оголошено про перехід до судових дебатів, судове засідання призначено на 20.08.2019 року.

У зв`язку з викликом судді А.Ю. Кошика до Вищої ради правосуддя, судове засідання, призначене на 20.08.2019 року не відбудеться, тому розгляд справи № 911/412/19 було перенесено на 27.08.2019 року (з врахуванням ухвали від 16.08.2019 року про виправлення описки).

В судовому засіданні 27.08.2019 року представник позивача позовні вимоги підтримав, представник відповідача проти позову заперечував.

Відповідно до ч.4 ст.13 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.

Згідно з ч.ч. 1, 2 ст. 233 Господарського процесуального кодексу України суди ухвалюють рішення, постанови іменем України негайно після закінчення судового розгляду. Рішення та постанови приймаються, складаються і підписуються в нарадчій кімнаті складом суду, який розглянув справу.

Відповідно до ч. 1 ст. 240 Господарського процесуального кодексу України рішення суду проголошується у судовому засіданні, яким завершується розгляд справи, публічно, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Суд може проголосити лише вступну та резолютивну частини рішення.

У зв`язку з чим, в судовому засіданні 27.08.2019 року судом закінчено розгляд справи та за результатами оцінки поданих сторонами доказів, у нарадчій кімнаті, прийнято рішення.

Розглянувши матеріали справи, дослідивши надані докази та оцінивши їх в сукупності, суд ВСТАНОВИВ:

Як вбачається з викладених у позові обставин, 02.08.2018 року між Виконавчим комітетом Фастівської міської ради (позивач, Замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю «АТЛАНТІКС 1» (відповідач, Генпідрядник) було укладено Договір про закупівлю робіт № 47 (надалі - Договір).

Даний Договір було укладено в результаті проведення закупівлі через систему електронних публічних закупівель «ProZorro». В результаті проведення аукціону, переможцем визначено ТОВ «АТЛАНТІКС 1», оскільки його пропозиція найбільш відповідала встановленим кваліфікаційним критеріям.

Відповідно до умов Договору № 47 від 02.08.2018 року Генпідрядник зобов`язується за завданням Замовника, відповідно до проектної документації Замовника та умов Договору, на свій ризик виконати та здати в установлений Договором строк закінчені роботи - реконструкція площі Соборної в м.Фастів Київської області, а Замовник зобов`язується надати Генпідряднику будівельний майданчик (фронт робіт), прийняти від Генпідрядника закінчені роботи (об`єкт будівництва) та оплатити їх (при наявності фінансування). Склад та обсяги робіт, що доручаються до виконання Генпідряднику, визначені на підставі проектно-кошторисної документації.

Відповідно до п.2.1. Договору Генпідрядник розпочинає виконання робіт після укладання Договору, і повинен завершити виконання робіт до 20.11.2018 року.

Згідно Додаткової угоди до Договору про закупівлю робіт № 47 від 20.11.2018 року термін дії Договору продовжено до 31.12.2018 року, в частині розрахунків до повного виконання Сторонами своїх зобов`язань за Договором.

Згідно умов, передбачених п.2.2 Договору, початок та закінчення робіт визначається календарним графіком виконання робіт, який є невід`ємною частиною Договору.

Відповідно до п. 3.1. ціна Договору (договірна ціна) робіт визначається на основі кошторису та інших документів, пов`язаних із складанням і необхідних для визначення кошторисної вартості робіт та договірної ціни, що є невід`ємною частиною Договору (Додаток № 2), є твердою і складає 11 478 788,40 грн.

Розділом 13 Договору передбачений порядок розрахунків за виконані роботи. Відповідно до п.13.6. Договору Замовник при наявності бюджетних коштів перераховує Генпідряднику аванс на придбання матеріалів, конструкцій, виробів у розмірі не більше 30% від вартості річного обсягу за цим Договором, протягом 10-ти банківських днів, для придбання Генпідрядник необхідних для виконання кожного виду робіт у порядку, передбаченому постановою Кабінету Міністрів України від 23.04.2014 року №117 «Питання попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти». Згідно з постановою Кабінету Міністрів України №117 від 23.04.2014 року попередня оплата передбачається на строк не більше трьох місяців. Замовник має право контролювати використання наданих Генпідряднику сум авансу.

Позивач зазначає, що на виконання п.13.6 Договору виконавчим комітетом Фастівської міської ради 07.08.2018 року було перераховано Генпідряднику аванс на придбання матеріалів, конструкцій, виробів у розмірі 3 443 636,52 грн., що становить 30% від загальної вартості робіт, що передбачено Постановою КМУ № 117 від 23.04.2014 року.

Відповідно до п.13.7 Договору використаний аванс погашається щомісячно на підставі акта виконаних робіт по формі № КБ-2в.

Пунктом 13.8 Договору передбачено, що Генпідрядник зобов`язується використати одержаний аванс на придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів, конструкцій виробів протягом 3-х місяців після одержання авансу. По закінченню тримісячного терміну невикористані суми авансу повертаються Замовнику.

Позивач зазначає, що 07.11.2018 року сплинув тримісячний термін використання одержаного авансу на придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів, конструкцій, виробів згідно з умовами Договору та Постанови КМУ №117 від 23.04.2014 року.

Оскільки, умовами Договору сторони не визначили строк виконання зобов`язання щодо повернення невикористаного авансу, позивач зазначає, що у відповідності до ч. 2 ст. 530 Цивільного кодексу України 13.12.2018 року виконавчим комітетом Фастівської міської ради було направлено відповідачу лист за вих. № 06-31/5621 з проханням виконати зобов`язання, передбачені умовами Договору. Однак, відповідний лист залишено без відповіді та задоволення.

Позивач зазначає, що станом на 15.01.2019 року відповідачем було надано лише підтверджуючі документи про часткове використання авансу, а саме: Акт виконаних робіт по формі №КВ-2 на суму 603 555,26 грн., який підписаний уповноваженими особами обох сторін, а також особою яка здійснює технічний нагляд за Договором.

Підтверджуючих документів про виконання/придбання матеріалів, конструкцій, виробів на суму 2 840 081,26 грн. відповідачем не надано.

У зв`язку з чим, позивачем було направлено відповідачу претензію від 15.01.2019 року № 06-31/243 щодо невиконання умов Договору та з вимогою повернути невикористану частину авансу в сумі 2 840 081,26 грн., а також сплати штрафні санкції (пеню) в сумі 450 502,81 грн. за несвоєчасне виконання робіт.

24.01.2019 року відповідачу повторно було вручено претензію за вих. № 06-31/486 щодо невиконання умов Договору та з вимогою повернути невикористану частину авансу в сумі 2 840 081,26 грн., а також сплати штрафні санкції (пеню) в сумі 589 944,16 грн. за несвоєчасне виконання робіт.

Генпідрядником не було в установленому порядку проінформовано виконавчий комітет Фастівської міської ради про хід виконання зобов`язань за Договором, обставини, що перешкоджають його виконання, а також про заходи необхідні для їх усунення, що передбачено пгі.44.4.9 умовами Договору.

Згідно з п. 16.3 Договору у разі невиконання або несвоєчасного виконання зобов`язань Генпідрядник сплачує Замовнику штрафні санкції (пеню) у розмірі подвійної облікової ставки НБУ за кожний день прострочення, а у разі здійснення попередньої оплати Підрядник, крім сплати штрафних санкцій, повертає Замовнику неосвоєні вчасно кошти з урахуванням індексу інфляції. Крім сплати штрафних санкцій Генпідрядник компенсує Замовнику збитки, зумовлені невиконанням або неналежним виконанням своїх зобов`язань за Договором.

Крім того, п.19.2 Договору передбачено, що закінчення строку Договору не звільняє Сторони від відповідальності за його порушення, яке мало місце під час дії Договору.

У зв`язку з порушенням строків виконання робіт та повернення невикористаної частини авансу позивач станом на 06.02.2019 року нарахував відповідачу штрафні санкції за Договором в сумі 729 385,50 грн. пені в розмірі подвійної облікової ставки НБУ за 68 днів прострочення та 62 799,88 грн. інфляційних.

З огляду на викладене, позивач в позові просить стягнути з відповідача 2 840 081,26 грн. невикористаного авансу, 729 385,50 грн. пені в розмірі подвійної облікової ставки НБУ за 68 днів прострочення виконання робіт та 62 799,88 грн. інфляційних на неосвоєну суму авансу.

В ході розгляду спору відповідачем подано відзив, в якому позовні вимоги заперечено. В обґрунтування заперечень проти позову відповідач зазначив, що отриманий від позивача аванс в розмірі 30% від суми Договору, що становить 3 443 636,52 грн., був використаний ним на придбання матеріалів, конструкцій та виробів, тобто за призначенням, як передбачено п. 13.6 Договору. Згідно з п. 13.7. Договору використаний аванс погашається щомісячно на підставі акта виконаних робіт по формі №КБ-2в.

Пунктом 13.2. Договору визначається, що Генпідрядник визначає обсяги та вартість виконаних робіт, що підлягають оплаті, та готує відповідні документи і подає їх для підписання Замовнику. Замовник протягом 5-ти робочих днів зобов 'язаний підписати подані Генпідрядником документи, шо підтверджують виконання робіт або письмово обгрунтувати причини відмови від їх підписання.

У випадку мотивованої відмови Замовника прийняти виконані Роботи, сторони складають двосторонній акт із переліком необхідних доробок та строків їх виконання.

Відповідач зазначає, що надавав позивачу Акти виконаних будівельних робіт та Довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрат, а саме:

- Акт приймання виконаних будівельних робіт за вересень форми КБ-2в від 28.09.2018 року та Довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрати форми КБ-3 на суму (з ПДВ) 152 680,22 грн.;

- Акт приймання виконаних будівельних робіт за вересень форми КБ-2в від 28.09.2018 року та Довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрати форми КБ-3 на суму (з ПДВ) 113 857,19 грн.;

- Акт приймання виконаних будівельних робіт за лист жовтень форми КБ-2в від 08.10.2018 року, та Довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрати форми КБ-3 на суму (з ПДВ) 660 171,42 грн.;

- Акт приймання виконаних будівельних робіт за жовтень форми КБ-2в від 18.10.2018 року та Довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрати форми КБ-3 на суму (з ПДВ) 429 421,20 грн.;

- Акт приймання виконаних будівельних робіт за жовтень форми КБ-2в від 18.10.2018 року та Довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрати форми КБ-3 на суму (з ПДВ) 824 999,50 грн.;

- Акт приймання виконаних будівельних робіт за листопад форми КБ-2в від 03.11.2018 року та Довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрати форми КБ-3 на суму (з ПДВ) 405 289,25 грн. Всього на суму 2586418,78 грн.

Однак, позивачем наведені Акти не були своєчасно розглянуті та підписані, при цьому будь-яких зауважень до поданих Актів виконаних робіт та обґрунтованої відмови від підписання Актів позивачем (Замовником) не було надано.

Щодо посилання позивача на пропуск строку виконання робіт, відповідач зазначив, що під час проведення робіт, передбачених Договором, на об`єкті було розкопано останки німецького військового кладовища, що підтверджується доданими до відзиву документами.

У результаті чого, на вимогу Замовника роботи по реконструкції були зупиненні для надання можливості Приватному підприємству «Пам`ять і слава» здійснити перепоховання знайдених на території об`єкту реконструкції решток. Тобто, факт невчасного закінчення робіт не залежав від відповідача.

В свою чергу, відповідачем надано до матеріалів справи копію листа, адресованого Начальнику управління культури, національностей та релігій Київської облдержадміністрації від 17.09.2018 року (№ 589/09). З наведеного листа вбачається, що згідно з ч.2 ст. 8 Угоди між Урядом України та Урядом Федеративної республіки Німеччина про догляд за могилами загиблих воїнів під час Другої світової війни на території України від 29.05.1996 року, Уряд Федеративної Республіки Німеччина доручає зареєстрованій Народній Спілці з питань догляду за могилами полеглих воїнів технічне виконання в Україні завдань, що випливають з цієї Угоди для Німецької Сторони.

Народна спілка має архівну інформацію щодо наявності на території міста Фастів Київської області, а саме на Соборній площі, кладовища німецьких військовослужбовців, загиблих під час Другої світової війни. Також, нам стало відомо, що наразі проводиться реконструкція вищезгаданої площі, під час якої було здійснено часткове руйнування поховань.

Відповідно до статті 4 Угоди між Урядом України та Урядом Федеративної Республіки Німеччина про догляд за військовими могилами в Україні і у Федеративній Республіці Німеччина Уряд України разом з відповідними органами виконавчої влади на місцях в Україні взяв на себе зобов`язання, що у разі наявності важливих громадських причин для іншого використання земельної ділянки з військовими похованнями полеглих німців надаватиме можливість Німецькій стороні здійснити перепоховання шляхом перенесення могил полеглих на війні на інше існуюче військове кладовище.

Враховуючи наведене, в листі викладено прохання посприяти у зупиненні будівельних робіт та забезпечити можливість Приватному підприємству «Пам`ять і слава», що здійснює заходи з перепоховання загиблих німецьких військовослужбовців у центральній частині України згідно з Договором з Народною спілкою від 17.04.2018 року № 2/2018, провести перенесення могил полеглих на війні німців з території Соборної площі м. Фастів на збірне німецьке військове кладовище у с. Віта-Поштова Києво-Святошинського району Київської області.

Позивач у відповіді на відзив заперечив наведені відповідачем обставини щодо використання авансу за доданими до відзиву Актами виконаних будівельних робіт по формі КБ-2.

Позивач зазначив, що аналізуючи додані до відзиву Акти виконаних будівельних робіт по формі КБ-2 на загальну суму 2 586 418,78 грн., такі Акти містять лише перелік матеріалів і не містять інформації про виконані роботи.

Крім того, проведеним аналізом відповідності зазначених в Актах виконаних робіт (ф.2КБ) даних та даних, зазначених в Договорі на виконання робіт, тендерній пропозиції встановлено, що ціни на матеріали, зазначені в Актах виконаних робіт, не відповідають цінам визначеним в Договорі виконання робіт та тендерній пропозиції. Ціни в Актах виконаних робіт вищі, що призводить до збільшення вартості виконаних робіт та зміні умов Договору. Також, має місце включення до актів виконаних робіт матеріалів, що не передбачені проектом реконструкції, умовами Договору та тендерній документації.

Акти виконаних робіт не погоджені фахівцем технічного нагляду, з яким Виконавчий комітет Фастівської міської ради укладено договір на здійснення технічного нагляду. (Договір від 27.08.2018 року № 55 ФОП ОСОБА_1 ).

Проведеним аналізом накладних та паспортів якості на придбання бетону у ТОВ «Міськбуд БЦ» встановлена невідповідність параметрів бетону, зазначених у накладних та паспортах (клас В15(М200), крупність заповнювача більше 5-20 мм), параметрам бетону, передбаченого у проекті реконструкції об`єкту, умовам Договору та тендерній пропозиції (клас В15(М200), крутість заповнювача більше 40 мм). Відповідачем не представлено банківські документи (платіжні доручення, банківські виписки), що підтверджують перерахування коштів авансу на придбання зазначених в Актах виконаних робіт матеріалів та накладних у ТОВ «Міськбуд БЦ», ТОВ «Капітал Компані ЛТД», ТОВ «Абандон Кнсалтінг». Відповідачем не представлено податкові накладні для підтвердження відображення по податковому обліку контрагентів (ТОВ «Міськбуд БЦ», ТОВ «Капітал Компані ЛТД», ТОВ «Абандон Консалтінг») податкового кредиту та відповідно у відповідача податкового зобов`язання.

Крім того, позивач стверджує, що відповідачем не надано бухгалтерські регістри щодо відображення господарської операції по оприбуткуванню зазначених матеріалів по бухгалтерському обліку відповідача (ТОВ «АТЛАНТІКС1»), чим не дотримано вимоги статті 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» від 16.07.1999 № 996-ХІУ, якою передбачено, що підставою для бухгалтерського обліку господарських операцій є первинні документи, які фіксують факти здійснення господарських операцій. Первинні документи повинні бути складені під час здійснення господарської операції, а якщо це неможливо - безпосередньо після її закінчення.

Відсутність бухгалтерських регістрів не дає інформації та підтвердження про формування вартості виконаних робіт саме по об`єкту - реконструкції площі Соборної в м.Фастів, Київської області.

Позивач зазначає, що офіційно на адресу виконавчого комітету Фастівської міської ради акти виконаних робіт від відповідача не надходили.

В той же час, відповідачем надано суду відповідь від 03.05.2019 року № 06-23/2354, надану позивачем на адвокатський запит від 10.04.2019 року № 1530/06-23, з якої вбачається визнання позивачем факту отримання Актів приймання виконаних робіт та довідок про їх вартість (на суми авансу) і причиною непідписання та неповернення їх зазначено перебування Актів в організації, яка здійснює технічний нагляд за виконанням робіт згідно Договору. Заперечень щодо Актів не наведено, про необхідність надання додаткових первинних документів не зазначено.

Позивач заперечував наявність підстав для призупинення робіт, оскільки відповідні обставини не були погоджені та відображені сторонами шляхом внесення змін до Договору.

В той же час, по суті наведених відповідачем обставин позивач в ході розгляду справи не надав заперечень та не спростував твердження відповідача щодо виявлення під час реконструкції Соборної площі міста Фастів могили полеглих на війні німецьких солдат та необхідності призупинення робіт з реконструкції Соборної площі міста Фастів для надання можливості здійснити перепоховання знайдених останків німецьких солдат.

У зв`язку з чим, суд враховує, що лист (№ 589/09) Представництва в Україні Народної Спілки Німеччини Догляду за військовими похованнями датований 17.09.2018 року, тобто під час виконання робіт за Договором, і адресований Начальнику управління культури, національностей та релігій Київської облдержадміністрації щодо обставин, які мають місце на території Соборної площі м. Фастів, тобто міг і мав бути доведений до відома відповідного органу місцевого самоврядування м. Фастова (позивача).

Відповідно до п.2.4 Договору строки виконання робіт можуть бути змінені з знесенням відповідних змін у Договір в разі: виникнення обставин непереборної сили, невиконання або неналежного виконання Замовником своїх зобов`язань порушення умов фінансування, несвоєчасне надання будівельного майданчика, проектної документації, тощо), внесення змін до проектної документації, дій третіх осіб, що унеможливлює належне виконання робіт, за винятком випадків, коли ці дії зумовлені залежним від Генпідрядника обставинами, виникнення інших обставин, що можуть вплинути на строки виконання робіт.

Згідно з п.2.5 Договору Замовник у разі необхідності може прийняти рішення про уповільнення, зупинення або прискорення виконання робіт із внесенням у встановленому порядку змін у Договір, у тому числі до Додатків до Договору.

Позивач зазначає, що відповідач не повідомляв позивача про обставини, що перешкоджають виконанню зобов`язань за Договором, а також не звертався до виконавчого комітету Фастівської міської ради з проханням внести зміни до Договору щодо строків виконання робіт.

Суд критично ставиться до відповідних тверджень позивача, оскільки, як стверджує відповідач, роботи були призупинені саме у зв`язку з повідомленням йому наведених в листі (№ 589/09) Представництва в Україні Народної Спілки Німеччини Догляду за військовими похованнями від 17.09.2018 року обставин, тобто про відповідні обставини було відомо обом сторонам Договору.

При цьому, за наявності об`єктивних обставин, які унеможливлювали виконання робіт, саме лише не оформлення відповідних змін до Договору, не є підставою для тверджень про порушення строків виконання робіт.

Також, в спростування позовних вимог відповідач до відзиву додав Паспорти якості бетону, Акти наданих послуг (бетонозмішувача), видаткові накладні (з придбання бетону), Акти виконаних робіт з довідками про вартість, видаткові накладні на інші будівельні матеріали.

Дослідивши Акти виконаних робіт та довідки про вартість робіт, судом встановлено, що відповідні Акти підтверджують понесення витрат, на які передбачалось надання авансу, зокрема, на придбання матеріалів, конструкцій, виробів.

Пунктом 13.2. Договору визначається, що Генпідрядник визначає обсяги та вартість виконаних робіт, що підлягають оплаті, та готує відповідні документи і подає їх для підписання Замовнику. Замовник протягом 5-ти робочих днів зобов 'язаний підписати подані Генпідрядником документи, шо підтверджують виконання робіт або письмово обгрунтувати причини відмови від їх підписання.

У випадку мотивованої відмови Замовника прийняти виконані Роботи, сторони складають двосторонній акт із переліком необхідних доробок та строків їх виконання.

Однак, позивачем наведені Акти не були своєчасно розглянуті та підписані, при цьому будь-яких зауважень до поданих Актів виконаних робіт та обґрунтованої відмови від підписання Актів позивачем (Замовником) не було надано.

Позивач фактично посилається на неможливість встановлення достовірності наведеної в Актах інформації через ненадання відповідачем всіх первинних документів. Однак, обов`язковості надання первинних документів умовами Договору не передбачено, позивачем не надано суду доказів звернення до відповідача з вимогами надання необхідних для погодження Актів первинних документів.

Також, позивачем не надано суду доказів своєчасного повідомлення відповідача про обставини, які перешкоджають підписанню Актів щодо використаного авансу. Також позивачем не наведено в чому саме полягає невідповідність цін на матеріали, про завищення загальної ціни Договору можна стверджувати після його остаточного виконання.

Позивач зазначає, що на виконання п.13.6 Договору виконавчим комітетом Фастівської міської ради 07.08.2018 року було перераховано Генпідряднику аванс на придбання матеріалів, конструкцій, виробів у розмірі 3 443 636,52 грн., що становить 30% від загальної вартості робіт, що передбачено Постановою КМУ № 117 від 23.04.2014 року.

Відповідний факт щодо отримання авансу за Договором визнано відповідачем, в той же час, відповідач надав докази використання авансу і стверджує, що відповідні докази підтверджують використання всієї отриманої суми авансу.

Позивач, в свою чергу, без поважних причин не надав до матеріалів справи первинні документи, які свідчать про перерахування авансу та його конкретної суми. Щодо наданих відповідачем Актів заперечував в повному обсязі з посиланням на їх необґрунтованість, однак щодо недостаючої суми не зазначав.

Щодо зауважень позивача про не зазначення в наданих відповідачем Актах відомостей про виконані роботи, суд звертає увагу, що суми авансу призначались для придбання матеріалів, конструкцій, виробів, тому цілком природньо, що в Актах про використання сум авансу мають бути відображені придбані матеріали, конструкції, вироби, що дотримано відповідачем. Відповідні Акти складались в порядку, погодженому сторонами в п.13.7 Договору, який передбачає, що використаний аванс погашається щомісячно на підставі акта виконаних робіт по формі № КБ-2в. Таким чином, сторони самі фактично визначили, що про використання сум авансу на придбані матеріали, конструкції, вироби, має відображатись в Акті виконаних робіт по формі № КБ-2в.

Щодо наданого позивачем до матеріалів справи Акту ревізії фінансово-господарської діяльності виконавчого комітету Фастівської міської ради за період з 01.01.2016 року по 31.03.2019 року від 03.06.2019 року № 071-30/388, встановлено, що під час вищевказаної ревізії була проведена зустрічна звірка у ТОВ «АТЛАНТІКС 1» щодо документального та фактичного підтвердження виду, обсягу і якості операцій та розрахунків для з`ясування її реальності та повноти відображення в обліку діяльності виконавчого комітету Фастівської міської ради за період з 01.01.2016 по 31.03.2019 на І квартал 2019 року.

На підставі фактично наданих для зустрічної звірки документів, що підтверджується довідкою зустрічної звірки Північного офісу Держаудитслужби від 22.04.2019 року № 071-31/283, встановлено лише, що надані відповідачем Акти приймання виконаних будівельних робіт б/н за вересень, жовтень, листопад 2018 року по реконструкції площі Соборної в м. Фастів Київської області до Договору від 02.08.2018 р. № 47 про закупівлю робіт на загальну суму 2 586 418,78 грн. скріплені печаткою лише ТОВ «АТЛАНТІКС 1» та підписані директором Товариства Горбенко І.О. в односторонньому порядку; Підписи уповноважених осіб зі сторони Замовника відсутні, в вищевказаних актах приймання виконаних будівельних робіт б/н за вересень, жовтень, листопад 2018 року відсутні печатки виконавчого комітету Фастівської міської ради.

Однак, наведені обставини підтверджують лише факт отримання позивачем Актів та їх не підписання. При цьому, Акт ревізії не містить інформації щодо невідповідності обсягів придбаних матеріалів, робіт чи посилання на інші недоліки.

Згідно з ч.1 статті 509 Цивільного кодексу України зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку.

Відповідно до ч.2 статті 509 Цивільного кодексу України зобов`язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу.

Згідно з п.1 ч.2 статті 11 Цивільного кодексу України підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Частина 1 статті 626 Цивільного кодексу України передбачає, що договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Відповідно до ст. 629 Цивільного кодексу України договір є обов`язковим для виконання сторонами.

Відповідно до ст. 526 Цивільного кодексу України зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Згідно з ч.ч. 1, 2 ст. 193 Господарського кодексу України суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

Кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов`язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу. Порушення зобов`язання є підставою для застосування господарських санкцій, передбачених законом або договором.

Як визначено ст.837 Цивільного кодексу України, за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові.

Згідно зі ст. 875 Цивільного кодексу України за договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.

Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов`язаних з місцезнаходженням об`єкта.

До договору будівельного підряду застосовуються положення цього Кодексу, якщо інше не встановлено законом.

Виходячи з предмету Договору № 47 від 02.08.2018 року, за таким Договором передбачалось виконання робіт з реконструкції площі Соборної в м.Фастів Київської області на підставі проектно-кошторисної документації. Таким чином, з огляду на предмет Договору, між сторонами мали місце відносини саме щодо будівельного підряду, які регулюються загальними нормами про підряд та спеціальними нормами щодо будівельного підряду.

Статтею 846 Цивільного кодексу України визначено, що строки виконання роботи або її окремих етапів встановлюються у договорі підряду.

Якщо у договорі підряду не встановлені строки виконання роботи, підрядник зобов`язаний виконати роботу, а замовник має право вимагати її виконання у розумні строки, відповідно до суті зобов`язання, характеру та обсягів роботи та звичаїв ділового обороту.

Згідно зі ст.847 Цивільного кодексу України підрядник зобов`язаний своєчасно попередити замовника:

1) про недоброякісність або непридатність матеріалу, одержаного від замовника;

2) про те, що додержання вказівок замовника загрожує якості або придатності результату роботи;

3) про наявність інших обставин, що не залежать від підрядника, які загрожують якості або придатності результату роботи.

В той же час, згідно зі ст. 850 Цивільного кодексу України замовник зобов`язаний сприяти підрядникові у виконанні роботи у випадках, в обсязі та в порядку, встановлених договором підряду.

Загальний порядок прийняття підрядних робіт визначений ст.853 Цивільного кодексу України. Відповідно до ч.1 ст.853 Цивільного кодексу України замовник зобов`язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові.

Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.

Згідно з ч. 6 ст. 853 Цивільного кодексу України якщо ухилення замовника від прийняття виконаної роботи спричинило зміну строку здачі роботи, вважається, що право власності на виготовлену (перероблену) річ перейшло до замовника у момент, коли мало відбутися її передання.

Також, ст. 882 Цивільного кодексу України визначено, що замовник, який одержав повідомлення підрядника про готовність до передання робіт, виконаних за договором будівельного підряду, або, якщо це передбачено договором, - етапу робіт, зобов`язаний негайно розпочати їх прийняття.

Замовник організовує та здійснює прийняття робіт за свій рахунок, якщо інше не встановлено договором. У прийнятті робіт мають брати участь представники органів державної влади та органів місцевого самоврядування у випадках, встановлених законом або іншими нормативно-правовими актами.

Передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною.

Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими.

Замовник має право відмовитися від прийняття робіт у разі виявлення недоліків, які виключають можливість використання об`єкта для вказаної в договорі мети та не можуть бути усунені підрядником, замовником або третьою особою.

Однак, позивачем не надано доказів вжиття заходів щодо належного та своєчасного підписання Актів про використані суми авансу, не надано доказів обґрунтованої відмови від підписання таких Актів та доказів недійсності відповідних Актів.

Таким чином, з огляду на ст. 882 Цивільного кодексу України за відсутності обґрунтованої та своєчасної відмови замовника від підписання Актів та недоведеності їх недійсності, Акти підписані однією стороною свідчать про дотримання підрядником порядку передачі робіт замовнику.

Також, позивачем (як замовником) не надано обґрунтувань та доказів наявності істотних недоліків, які виключають можливість використання об`єкта для вказаної в договорі мети та не можуть бути усунені підрядником, замовником або третьою особою.

Спір у справі виник виключно у зв`язку з твердженнями позивача про недотримання відповідачем строків освоєння авансу, про інші порушення Договору позивачем не наведено достатніх обґрунтувань. Зокрема, позивачем не наведено обставин та доказів, які свідчать про зволікання відповідача з початком виконання робіт, в той час, як відповідачем обґрунтовано поважність причин призупинення робіт через дії третіх осіб, які не залежать від відповідача.

Як визначено ст. 614 Цивільного кодексу України, особа, яка порушила зобов`язання, несе відповідальність за наявності її вини (умислу або необережності), якщо інше не встановлено договором або законом.

Особа є невинуватою, якщо вона доведе, що вжила всіх залежних від неї заходів щодо належного виконання зобов`язання. Відсутність своєї вини доводить особа, яка порушила зобов`язання.

Також, ст.218 Господарського кодексу України, який є спеціальним у господарських відносинах, визначено, що підставою господарсько-правової відповідальності учасника господарських відносин є вчинене ним правопорушення у сфері господарювання.

Учасник господарських відносин відповідає за невиконання або неналежне виконання господарського зобов`язання чи порушення правил здійснення господарської діяльності, якщо не доведе, що ним вжито усіх залежних від нього заходів для недопущення господарського правопорушення. У разі якщо інше не передбачено законом або договором, суб`єкт господарювання за порушення господарського зобов`язання несе господарсько-правову відповідальність, якщо не доведе, що належне виконання зобов`язання виявилося неможливим внаслідок дії непереборної сили, тобто надзвичайних і невідворотних обставин за даних умов здійснення господарської діяльності. Не вважаються такими обставинами, зокрема, порушення зобов`язань контрагентами правопорушника, відсутність на ринку потрібних для виконання зобов`язання товарів, відсутність у боржника необхідних коштів.

Статтею 612 Цивільного кодексу України визначено, що боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов`язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.

Прострочення боржника не настає, якщо зобов`язання не може бути виконане внаслідок прострочення кредитора.

Згідно зі ст. 612 Цивільного кодексу України кредитор вважається таким, що прострочив, якщо він відмовився прийняти належне виконання, запропоноване боржником, або не вчинив дій, що встановлені договором, актами цивільного законодавства чи випливають із суті зобов`язання або звичаїв ділового обороту, до вчинення яких боржник не міг виконати свого обов`язку.

Якщо кредитор не вчинив дії, до вчинення яких боржник не міг виконати свій обов`язок, виконання зобов`язання може бути відстрочене на час прострочення кредитора.

Згідно з п. 16.3 Договору у разі невиконання або несвоєчасного виконання зобов`язань Генпідрядник сплачує Замовнику штрафні санкції (пеню) у розмірі подвійної облікової ставки НБУ за кожний день прострочення, а у разі здійснення попередньої оплати Підрядник, крім сплати штрафних санкцій, повертає Замовнику неосвоєні вчасно кошти з урахуванням індексу інфляції. Крім сплати штрафних санкцій Генпідрядник компенсує Замовнику збитки, зумовлені невиконанням або неналежним виконанням своїх зобов`язань за Договором.

З огляду на викладене, позивач в позові просить стягнути з відповідача 2 840 081,26 грн. невикористаного авансу, 729 385,50 грн. пені в розмірі подвійної облікової ставки НБУ за 68 днів прострочення виконання робіт за Договором та 62 799,88 грн. інфляційних на неосвоєну суму авансу.

Як вбачається з наведеного позивачем розрахунку, пеня в сумі 729 385,50 грн. нарахована на всю суму Договору (за виключенням визнаних робіт) станом на 06.02.2019 року за 68 днів прострочення. Відповідно, початок періоду нарахування, який позивачем в розрахунку не наведено, припадає на початок грудня 2018 року, в той час, як згідно з Додатковою угодою до Договору про закупівлю робіт № 47 від 20.11.2018 року термін дії Договору продовжено до 31.12.2018 року, в частині розрахунків до повного виконання Сторонами своїх зобов`язань за Договором. 62 799,88 грн. інфляційних нараховані на невикористану суму авансу за листопад, грудень 2018 року.

У зв`язку з чим, суд зазначає, що наслідки порушення зобов`язання підрядником наведені в ст. 858 Цивільного кодексу України. Однак, в позові викладено лише обставини щодо порушення відповідачем строків використання авансу, які в ході розгляду спору спростовані. Обставин безпосередньо щодо виконання робіт за Договором, які роботи за проектно-кошторисною документацією і в які строки мали бути виконані і не були виконані, в позові не наведено, також відповідач не заявляє щодо наявності підстав та наміру припинити підрядні відносини з відповідачем.

Таким чином, суд в сукупності всіх, встановлених в ході розгляду справи обставин та враховуючи недостатність та суперечливість фактів, які покладені позивачем в обґрунтування позовних вимог, не вбачає достатніх підстав для задоволення позовних вимог. Позивач просить стягнути з відповідача суми авансу, на які відповідачем надано Акти про їх використання, тому відсутні підстави для стягнення з відповідача суми авансу та інфляційних на відповідні суми. Виходячи з обсягу викладених в позові обставин та наданих позивачем доказів, враховуючи обґрунтування відповідачем відсутності його вини в порушенні строків виконання робіт за Договором, суд не вбачає достатніх підстав для застосування до відповідача відповідальності за порушення строків виконання робіт в цілому за Договором.

Як визначено ст. 73 Господарського процесуального кодексу України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Як визначено ст. 74 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Суд не може збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи, крім витребування доказів судом у випадку, коли він має сумніви у добросовісному здійсненні учасниками справи їхніх процесуальних прав або виконанні обов`язків щодо доказів.

Як визначено п. 2 ч. 1 ст. 129 Господарського процесуального кодексу України, судовий збір покладається у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав, - на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Таким чином, враховуючи відмову в задоволенні позовних вимог, понесені позивачем витрати на сплату судового збору відшкодуванню не підлягають.

Керуючись ст.ст. 73, 74, 129, 233, 236-241, Господарського процесуального кодексу України, господарський суд

ВИРІШИВ:

1. В задоволенні позовних вимог Виконавчого комітету Фастівської міської ради Київської області до Товариства з обмеженою відповідальністю «АТЛАНТІКС 1» прo стягнення 3632266,64 грн. відмовити повністю.

Рішення набирає законної сили в порядку, встановленому ст. 241 Господарського процесуального кодексу України та може бути оскаржено в апеляційному порядку протягом 20 днів з дня складення повного судового рішення, шляхом подання апеляційної скарги відповідно до ст. ст. 256, 257 Господарського процесуального кодексу України з врахуванням п. 17.5 розділу XI Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст складено 17.09.2019 року

Суддя А.Ю. Кошик