ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 вересня 2019 року м. ОдесаСправа № 916/1731/17
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: суддів секретар судового засідання Представники сторін: Від Фізичної особи - підприємця Яцкова О.В. Від Ширяївської селищної ради Ширяївського району Одеської областіБогатиря К.В. Аленіна О.Ю., Мишкіної М.А. Арустамян К.А. адвокат Ровкова С.В., посвідчення № 003235, дата видачі: 21.03.18; паспорт НОМЕР_1 від 15.10.08; адвокат Шер Ю.О., довіреність № 26, дата видачі: 21.01.19; ордер ОД № 261162;
розглянувши апеляційну скаргу Ширяївської селищної ради Ширяївського району Одеської області
на рішення господарського суду Одеської області
від04.06.2019 року (суддя суду першої інстанції: Демешин О.А.; час і місце оголошення рішення: 04.06.2019 о 14:40, м. Одеса, пр. Шевченка, 29, Господарський суд Одеської області, зал судового засідання № 17)
у справі за позовом до відповідача про№ 916/1731/17 Фізичної особи - підприємця Яцкова Олександра Володимировича Ширяївської селищної ради Ширяївського району Одеської області стягнення 351 070,48грн.

ВСТАНОВИВ:

21.07.2017 року Фізична особа-підприємець Яцков Олександр Володимирович звернувся до Господарського суду Одеської області з позовом до Ширяївської селищної ради Ширяївського району Одеської області (далі - Відповідач) про стягнення 351070,48 грн. з яких: 289455,78 грн. - сума боргу, пеня - 38985,33 грн.; 18085,31 грн. - інфляційні; 4544,06 грн. - 3% річних.

Рішенням Господарського суду Одеської області від 04.06.2019 року позов задоволено; стягнуто з Ширяївської селищної ради Ширяївського району Одеської області на користь Фізичної особи-підприємця Яцкова Олександра Володимировича: 289 455 гривень 78 коп. боргу, 38 985 гривень 33 коп. пені, 18085 гривень 31 коп. інфляційних, 4544 гривні 06 коп. сплати 3% річних та 5266 гривень 07 коп. судового збору.

Вказане рішення суду першої інстанції мотивоване тим, що належним та допустимим доказом факту виконання позивачем робіт по Договору № Ш-1 від 21.12.2016 року є Акт № 1 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2016 року, підписаний сторонами Договору.

Також, судом першої інстанції зазначено, що сторони Договору затвердили договірну ціну, та визначили її вид: «вид договірної ціни: тверда», яка становить 289 455,78 грн.

З урахуванням викладеного, суд першої інстанції дійшов висновку, що позовні вимоги про стягнення з відповідача боргу за виконані роботи в сумі 289 455,78 грн. є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.

Крім того, суд першої інстанції в рішенні зазначив, що позивачем, у відповідності до вимог чинного законодавства та умов договору, розраховано пеню, інфляційні та 3% річних, які підлягають до стягнення з відповідача. Їх розміри, відповідно, становлять: 38985,33 грн. - пеня, 18085,31 грн. - інфляційні та 4544,06 грн. - сплата 3% річних.

26.06.2019 до Південно-західного апеляційного господарського суду надійшла апеляційна скарга Ширяївської селищної ради Ширяївського району Одеської області на рішення Господарського суду Одеської області від 04.06.2019, в якій скаржник просить скасувати рішення Господарського суду Одеської області від 04.06.2019 у справі № 916/1731/17 повністю, ухвалити нове рішення, яким повністю відмовити у задоволенні позову ФОП Яцкову О.В. до Ширяївської селищної ради Ширяївського району Одеської області про стягнення 351 070,48грн.

Як на підставу викладених у скарзі вимог, апелянт посилається на неповне встановлення обставин, що мають значення для справи, неправильне установлення обставин, які мають значення для справи внаслідок неправильної оцінки доказів, а також порушення норм матеріального та процесуального права.

Апелянт звертає увагу, що відповідно до п. 3.3. Договору, оплата виконаних робіт та вартості необхідних матеріалів проводиться Замовником на підставі підписаних Сторонами Актів виконаних робіт за формою № КБ-2в та довідок про вартість виконаних робіт за формою № КБ-3, не пізніше трьох робочих днів з дати підписання Замовником Акта (форма № КБ-2в) та довідки (форма КБ-3). За актом № 1 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2016 від 23.12.2016 вартість виконаних будівельних робіт за Договором складає 277 874,58грн.

Апелянт зазначає, що суд не надав належної оцінки доводам позивача, що обсяг робіт, зазначений у акті № 1 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2016 року від 23.12.2016 року, позивач не міг самостійно зробити фактично за 2 дня при температурі повітря менш ніж 0 градусів по Цельсію.

Як зазначає апелянт, ФОП Яцковим О .В. не було надано до суду жодного достовірного доказу на підтвердження того, що ним дійсно були проведені роботи з капітального ремонту та облаштування ДНЗ «Сонечко» в смт. Ширяєво у період з 21.12.2016 року по 23.12.2016 року, а саме: не надано жодного достовірного доказу, що ним за власний рахунок були придбані будівельні матеріали необхідні для належного виконання своїх зобов`язань за Договором, що він має власну техніку для проведення капітального ремонту тротуарної плитки або вказану техніку він орендував у третіх осіб, що у нього є наймані працівники, які здійснювали ремонт дороги разом з ним або залучав Субпідрядників (передбачено п. 5.6.1. Договору).

Суд першої інстанції взагалі не дав оцінку протоколу опитування свідка Яцкова О.В. від 25.03.2019року, видатковій накладній № 24 від 08.12.2016р., видатковій накладній № 25 від 09.12.2016р., видатковій накладній № 26 від 21.12.2016р. договору субпідряду на виконання робіт та акту приймання-передачі робіт за договором субпідряду від 05.12.2016р., договору субпідряду на виконання робіт та акту приймання-передачі робіт за договором субпідряду від 05.12.2016р., договору субпідряду на виконання робіт та акту приймання-передачі робіт за договором субпідряду від 05.12.2016р., договору про надання послуг № 1 від 20.12.2016р., акту здачі-приймання робіт (надання послуг) № 1 від 23.12.2016р., договору поставки № 15/08 від 15.08.2016року, платіжному дорученню № 35 від 27.12.2016року, платіжному дорученню № 43 від 01.03.2017року, платіжному дорученню № 73 від 20.12.2017року, квитанції № 35 від 27.12.2016року, квитанції № 73 від 20.12.2017року, квитанції № 43 від 01.03.2017року, які були надані позивачем суду, та приєднані судом до матеріалів справи в якості доказів.

Автоматизованою системою документообігу суду для розгляду справи № 916/1731/17 було визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя - Богатир К.В., судді Аленін О.Ю., Бєляновський В.В., що підтверджується витягом з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 26.06.2019.

На момент надходження апеляційної скарги, матеріали справи № 916/1731/17 за позовом Фізичної особи - підприємця Яцкова Олександра Володимировича до Ширяївської селищної ради Ширяївського району Одеської області на адресу Південно-західного апеляційного господарського суду не надходили.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 01.07.2019 відкладено вирішення питання про можливість відкриття апеляційного провадження за апеляційною скаргою Ширяївської селищної ради Ширяївського району Одеської області на рішення Господарського суду Одеської області від 04.06.2019 по справі № 916/1731/17 до надходження матеріалів справи на адресу Південно-західного апеляційного господарського суду; доручено Господарському суду Одеської області невідкладно надіслати матеріали справи № 916/1731/17 за позовом Фізичної особи - підприємця Яцкова Олександра Володимировича до Ширяївської селищної ради Ширяївського району Одеської області на адресу Південно-західного апеляційного господарського суду.

04.07.2019 до Південно-західного апеляційного господарського суду надійшли матеріали справи № 916/1731/17.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 05.07.2019 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Ширяївської селищної ради Ширяївського району Одеської області на рішення Господарського суду Одеської області від 04.06.2019 по справі № 916/1731/17; встановлено строк для подання відзиву на апеляційну скаргу до 26.07.2019 року; роз`яснено учасникам справи про їх право до 26.07.2019 подати до суду заяви чи клопотання стосовно призначення експертизи, витребування доказів, судових доручень щодо збирання доказів, залучення у справі спеціаліста, перекладача, вжиття заходів забезпечення позову, відводів, затвердження мирових угод тощо, а також надати заперечення на заяви та клопотання інших осіб із доказами направлення копій таких заяв або заперечень іншим учасникам справи; призначено справу № 916/1731/17 до розгляду на 05 серпня 2019 о 12:00.

До Південно-західного апеляційного господарського суду від Фізичної особи-підприємця Яцкова Олександра Володимировича надійшов відзив на апеляційну скаргу Ширяївської селищної ради Ширяївського району Одеської області, а також заява про відвід судді Аленіна О.Ю.

Колегія суддів Південно - західного апеляційного господарського суду у складі: головуючого судді Богатиря К.В., суддів Аленіна О.Ю., Бєляновського В.В., розглянувши вказану заяву про відвід, дійшла висновку про її необґрунтованість відносно судді-члена колегії Аленіна О.Ю., у зв`язку з чим ухвалою суду апеляційної інстанції від 05.08.2019 передано справу № 916/1731/17 для автоматизованого розподілу для визначення судді в порядку, встановленому ч. 1 ст. 32 Господарського процесуального кодексу України.

Згідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 06.08.2019 для розгляду заявленого відводу судді Аленіна О.Ю. призначено суддю Філінюка І.Г.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 07.08.2019 у задоволенні заяви Фізичної особи - підприємця Яцкова Олександра Володимировича про відвід судді Аленіна О.Ю. від розгляду справи № 916/1731/17 - відмовлено.

Справу № 916/1731/17 передано для подальшого розгляду колегії суддів апеляційного господарського суду у складі головуючого судді Богатиря К.В., суддів: Аленіна О.Ю., Бєляновського В.В.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 09.08.2019 розгляд справи № 916/1731/17 призначено до розгляду у судовому засіданні на 02 вересня 2019 року о 14:00 год.

Розпорядженням керівника апарату суду № 639 від 30.08.2019 року здійснено повторний автоматизований розподіл судової справи № 916/1731/17, у зв`язку з перебуванням судді Бєляновського В.В. у відпустці.

Протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 30.08.2019 року визначено наступний склад колегії суддів: головуючий суддя - Богатир К.В., судді: Аленін О.Ю., Мишкіна М.А.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 30.08.2019 прийнято апеляційну скаргу Ширяївської селищної ради Ширяївського району Одеської області на рішення господарського суду Одеської області від 04.06.2019року у справі № 916/1731/17 до провадження колегією суддів у складі: головуючого судді - Богатиря К.В., суддів: Аленіна О.Ю., Мишкіної М.А. з призначеним розглядом на 02 вересня 2019 о 14:00.

У судове засідання 02.09.2019 з`явилися представники позивача та відповідача.

Як встановлено судом першої інстанції, 21.12.2016 року між Фізичною особою-підприємцем Яцковим Олександром Володимировичем (Підрядник) та Ширяївською селищною радою Ширяївського району Одеської області (Замовник) було укладено Договір № Ш-1 (далі по тексту - Договір).

Згідно п. 1.1. Договору, за цим Договором Підрядник приймає на себе замовлення Заявника виконати, а замовник зобов`язується прийняти й оплатити наступні роботи: «Капітальний ремонт та облаштування ДНЗ «Сонечко» в смт. Ширяєве Ширяївського району Одеської області», а Замовник оплачує роботи згідно з умовами цього Договору.

Відповідно до п. 1.2. Договору, роботи виконуються Підрядником своїми і залученими силами (субпідрядниками).

Як передбачено п. 2.1. Договору, перелік робіт та їх вартість по данному Договору визначається кошторисами з договірною ціною (додатки до цього Договору) та складає 289 455,78грн.

Пунктом 3.1. Договору передбачено, що розрахунки за цим договором здійснюються проміжними платежами виключно безготівковим шляхом:

перший етап - 189 455,78грн.;

другий етап - 100 000,00грн.

Згідно п. 3.2. Договору, протягом шести банківських днів з моменту підписання Договору Замовник перераховує на поточний рахунок Підрядника аванс у розмірі 30% від суми 189 455,78грн. відповідно до першого етапу, а саме - 56 836,73грн. на придбання матеріалів.

Відповідно до пунктів 3.3. та 3.3.1. Договору, оплата виконаних робіт та вартості необхідних матеріалів проводиться Замовником на підставі підписаних Сторонами Актів виконаних робіт за формою № КБ-2В та довідок про вартість виконаних робіт за формою № КБ-3, з урахуванням перерахованого раніше авансу, не пізніше трьох робочих днів з дати підписання Замовником Акта (форма № КБ-2В) та довідки (форма КБ-3). Підписані Підрядником Акт виконаних робіт (форма № КБ-2В) та довідка про вартість виконаних робіт (форма № КБ-3) передається на підпис Замовнику не пізніше ніж через 20 днів після виконання робіт. Замовник не пізніше 3 (трьох) робочих днів з дати отримання від Підрядника Акту виконаних робіт (форма № КБ-2В) і довідки про вартість виконаних робіт (форма № КБ-3) зобов`язаний підписати їх та повернути Підряднику або, у разі виникнення мотивованих заперечень, Замовник без підписання указаних документів заявляє Підряднику мотивовану відмову у письмовій формі.

Як передбачено п. 4.1. Договору, строк початку виконання робіт протягом 5-ти робочих днів з дати одержання Підрядником авансового платежу (п. 3.1. цього Договору). Строк закінчення робіт протягом п`яти місяців з дати початку робіт.

Згідно п. 4.2. та п. 4.2.1. Договору, строк виконання робіт, указаний у п. 4.1. цього Договору, підлягає зміні у разі виникнення змін у обсягах Робіт, які виникли не з вини Підрядника. У разі виникнення обставин, визначених у п. 4.2. цього Договору, Сторона-ініціатор звертається до другої Сторони із мотивованою заявою про зміну строків виконання Робіт. При цьому разом із заявою направляється проект додаткової угоди до цього Договору про зміну строків виконання Робіт за підписом Сторони-ініціатора (у двох екземплярах).

Відповідно до п. 8.1. Договору, здача-приймання Робіт здійснюється поетапно й оформлюється Актами приймання виконаних Робіт (форма №КБ-2В), які підписуються Сторонами.

21.12.2016 сторони склали локальний кошторис на будівельні роботи № 2-1-1, зведений кошторисний розрахунок вартості об`єкта будівництва та дефектний акт.

23.12.2016 між Фізичною особою-підприємцем Яцковим Олександром Володимировичем (Підрядник) та Ширяївською селищною радою Ширяївського району Одеської області підписано акт приймання виконаних будівельних робіт № 1 за грудень 2016 р., відповідно до якого вартість виконаних підрядних робіт склала 277 874,58грн.

Договір, стягнення заборгованості за яким є предметом спору у даній справі, за своєю правовою природою є договором будівельного підряду, за умовами якого підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх. Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов`язаних з місцезнаходженням об`єкта (частини перша та друга статті 875 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України).

За умовами пункту 3.1. Договору, оплата виконаних робіт та вартість необхідних матеріалів проводиться замовником на підставі підписаних сторонами актів виконаних робіт за формою № КБ-2В та довідок про вартість виконаних робіт за формою № КБ-3 не пізніше трьох робочих днів з дати підписання замовником акта (форма № КБ-2В) та довідки (форма № КБ-3).

Згідно з Національним стандартом України з ціноутворення у будівництві ДСТУ БД.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва» (далі - ДСТУ БД.1.1-1:2013) цей стандарт носить обов`язковий характер при визначенні вартості будівництва об`єктів, що споруджуються за рахунок бюджетних коштів, коштів державних і комунальних підприємств, установ та організацій, а також кредитів, наданих під державні гарантії. Застосування даного стандарту обумовлюється договором (пункти 1.2, 1.3 ДСТУ БД.1.1-1:2013).

У підпункті 6.4.2 пункту 6.4 ДСТУ БД.1.1-1:2013 встановлено, що при визначенні вартості виконаних обсягів робіт і проведенні взаєморозрахунків за виконані роботи по об`єктах будівництва, зведення яких здійснюється за рахунок державних коштів, застосовуються примірні форми первинних облікових документів «Акт приймання виконаних будівельних робіт» (примірна форма № КБ-2в) і «Довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати» (примірна форма № КБ-3), які наведені у додатку Т та додатку У.

Державні кошти - це бюджетні кошти, кошти державних і комунальних підприємств, установ та організацій, а також кредити, надані під державні гарантії (пункт 3.1 ДСТУ БД.1.1-1:2013).

Згідно з підпунктом 6.4.3 пункту 6.4 ДСТУ БД.1.1-1:2013 за твердої договірної ціни взаєморозрахунки провадяться на підставі виконаних обсягів робіт та їх вартості, визначеної в договірній ціні.

Колегія суддів апеляційного господарського суду зазначає, що у даному випадку договором передбачено складання актів приймання виконаних робіт за формою № КБ-2В та довідок про вартість виконаних робіт за формою № КБ-3 для визначення вартості виконаних робіт та проведення розрахунків за виконані роботи за договором. Отже сторони у договірному порядку дійшли згоди щодо того, якими документами підтверджується склад, обсяг і вартість виконаних робіт, а тому складання актів приймання виконаних робіт за формою № КБ-2в та довідок про вартість виконаних робіт за формою № КБ-3 відповідно до положень ДСТУ БД.1.1-1:2013 є обов`язковим.

Згідно з ч. 4 ст. 879 ЦК України оплата робіт провадиться після прийняття замовником збудованого об`єкта (виконаних робіт), якщо інший порядок розрахунків не встановлений за погодженням сторін.

Відповідно до ч. 1 та ч. 2 ст. 509 ЦК України у редакції, чинній на момент укладення договору, зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку. Зобов`язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу.

Як передбачено частинами 1 та 3 статті 626 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків. Договір є двостороннім, якщо правами та обов`язками наділені обидві сторони договору.

Відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості (стаття 627 ЦК України).

Згідно з частиною 7 статті 179 ГК України господарські договори укладаються за правилами, встановленими Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом, іншими нормативно-правовими актами щодо окремих видів договорів.

Як передбачено ч. 1 ст. 628 ЦК України, зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

Відповідно до статті 629 ЦК України договір є обов`язковим для виконання сторонами.

Цивільні обов`язки виконуються у межах, встановлених договором або актом цивільного законодавства. Особа не може бути примушена до дій, вчинення яких не є обов`язковим для неї (частини перша та друга статті 14 ЦК України).

Отже, сторони на свій розсуд погодили умови договору щодо оплати виконаних робіт на підставі підписаних сторонами актів виконаних робіт за формою № КБ-2В та довідок про вартість виконаних робіт за формою № КБ-3, і зазначені умови є обов`язковими для виконання сторонами, а тому тільки наявність договору з додатками до нього та акту виконаних робіт без довідки за формою № КБ-3 є недостатньою підставою для оплати виконаних робіт.

Колегія суддів апеляційного господарського суду наголошує, що позивач не позбавлений можливості оформити стадію виконання договору належним чином та надіслати відповідні документи відповідачеві.

Крім того, встановлення факту наявності тротуарної плитки, ремонт якої був здійснений позивачем як за договором, так і на підставі інших домовленостей, не вирішує спір на користь позивача, оскільки в обґрунтування своїх вимог позивач має надати до суду документи для визначення виконаного обсягу робіт виключно на умовах договору (підготовчих у тому числі), аби з аналізу наданих документів відповідач мав можливість зробити висновки щодо всього обсягу робіт/необхідності оплати, заявити претензії щодо технології проведення робіт тощо.

Також колегія суддів апеляційного господарського суду зазначає, що встановлені Національним стандартом України з ціноутворення у будівництві ДСТУ БД.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва» примірні форми первинних облікових документів «Акт приймання виконаних будівельних робіт» (примірна форма № КБ-2в) і «Довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати» (примірна форма № КБ-3) можуть у певних випадках не укладатися сторонами договору підряду, однак у разі якщо сторони у договорі підряду дійшли згоди щодо необхідності складання зазначених форм первинних облікових документів для визначення вартості виконаних робіт та проведення на їх підставі розрахунків за виконані роботи за договором, ці умови є обов`язковими для виконання сторонами відповідно до положень статей 6, 627, 628, 629 ЦК України.

Аналогічна позиція викладена в постанові Верховного суду від 25.06.2019 у справі № 916/1732/17.

Аналіз законодавства, яке підлягає застосуванню до спірних правовідносин сторін у даній справі:

Законом України «Про публічні закупівлі» встановлено правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.

За змістом пункту 5 частини 1 статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» договір про закупівлю - це договір, який укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі та передбачає надання послуг, виконання робіт або набуття права власності на товари.

Пунктом 18 частини 1 статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом.

Відповідно до пункту 20 частини 1 статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» публічна закупівля - придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом.

Згідно пункту 22 частини 1 статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі», роботи - проектування, будівництво нових, розширення, реконструкція, капітальний ремонт та реставрація існуючих об`єктів і споруд виробничого і невиробничого призначення, роботи з нормування в будівництві, геологорозвідувальні роботи, технічне переоснащення діючих підприємств та супровідні роботам послуги, у тому числі геодезичні роботи, буріння, сейсмічні дослідження, аеро- і супутникова фотозйомка та інші послуги, що включаються до кошторисної вартості робіт, якщо вартість таких послуг не перевищує вартості самих робіт.

Як визначено ч. 1 ст. 2 Закону України «Про публічні закупівлі» цей Закон застосовується:

до замовників, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень;

до замовників, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 1 мільйон гривень, а робіт - 5 мільйонів гривень.

Під час здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, вартість яких є меншою за вартість, що встановлена в абзацах другому і третьому цієї частини, замовники повинні дотримуватися принципів здійснення публічних закупівель, установлених цим Законом, та можуть використовувати електронну систему закупівель з метою відбору постачальника товару (товарів), надавача послуги (послуг) та виконавця робіт для укладення договору.

Фактичні обставини, встановлені судом та зміст спірних правовідносин:

Як вбачається з матеріалів справи, прийняття рішення про укладання договору щодо предмету закупівлі «КАПІТАЛЬНИЙ РЕМОНТ ТА ОБЛАШТУВАННЯ ДНЗ «СОНЕЧКО» В СМТ. ШИРЯЄВЕ, ШИРЯЇВСЬКОГО РАЙОНУ ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ» вирішувалось на засіданні тендерного комітету Ширяївської селищної ради 21.12.2016.

Так в матеріалах справи міститься протокол № 110 засідання тендерного комітету Ширяївської селищної ради від 21.12.2016 (т. 2 а.с. 99-105), з якого вбачається, що тендерним комітетом розглядалось питання про укладення договору з ФОП Яцковим О.В. з предмету закупівлі: КАПІТАЛЬНИЙ РЕМОНТ ТА ОБЛАШТУВАННЯ ДНЗ «СОНЕЧКО» В СМТ. ШИРЯЄВЕ, ШИРЯЇВСЬКОГО РАЙОНУ ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ, та одноголосно прийнято рішення: визнати переможцем закупівлі «КАПІТАЛЬНИЙ РЕМОНТ ТА ОБЛАШТУВАННЯ ДНЗ «СОНЕЧКО» В СМТ. ШИРЯЄВЕ, ШИРЯЇВСЬКОГО РАЙОНУ ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ» ФОП Яцков Олександр Володимирович ; укласти договір з ФОП Яцков Олександр Володимирович на проведення капітального ремонту тротуарної плитки. До протоколу № 110 засідання тендерного комітету додані відповідні оголошення на сайті ДЕРЖЗАКУПІВЛІ.ОНЛАЙН про проведення 21.12.2016 процедури публічної закупівлі за участю ФОП Яцкова О.В. як переможця на КАПІТАЛЬНИЙ РЕМОНТ ТА ОБЛАШТУВАННЯ ДНЗ «СОНЕЧКО» В СМТ. ШИРЯЄВЕ.

Колегія суддів апеляційного господарського суду зазначає, що позивачем на підтвердження факту виконання будівельних робіт - облаштування тротуарного покриття на території ДНЗ «СОНЕЧКО» в смт. Ширяєве до матеріалів справи надано фотографії тротуарного покриття облаштованого тротуарною плиткою, протокол опитування адвокатом свідка від 25.03.2019, договір про надання послуг № 1 від 20.12.2016 (укладений між ФОП Яцковим О. В. та ФОП Моніним С.В. ), акт здачі-приймання робіт (надання послуг) № 1 від 23.12.2016, договір субпідряду на виконання робіт фізичною особою від 05.12.2016 (укладений між ФОП Яцковим О.В. та фізичною особою ОСОБА_7 ), акт приймання-передачі робіт від 23.12.2016 за договором субпідряду від 05.12.2016, договір субпідряду на виконання робіт фізичною особою від 05.12.2016 (укладений між ФОП Яцковим О.В. та фізичною особою ОСОБА_8 ), акт приймання-передачі робіт від 23.12.2016 за договором субпідряду від 05.12.2016, договір субпідряду на виконання робіт фізичною особою від 05.12.2016 (укладений між ФОП Яцковим О.В. та фізичною особою ОСОБА_9 ), акт приймання-передачі робіт від 23.12.2016 за договором субпідряду від 05.12.2016. А також Фізичною особою - підприємцем Яцковим О.В. суду надано видаткові накладні № 26 від 21.12.2016, № 25 від 09.12.2016, № 24 від 08.12.2016 на придбання тротуарної плитки, відсіву (для укладки тротуарної плитки та монтажу), поребриків (бордюрного каменю) тощо.

Згідно протоколу опитування адвокатом свідка від 25.03.2019 (т. 2 а.с. 98), адвокатом Ровковою Світланою Володимирівною проведено опитування свідка - Яцкова Олександра Володимировича , який надав наступні пояснення:

«…У листопаді 2016р. я зі своєю робочою групою проводив ремонтні роботи біля ДНЗ Сонечко. У цей час до мене звернулися представники Ширяївської селищної ради з проханням зробити розрахунок вартості робіт з ремонту тротуарної плитки в ДНЗ Сонечко. Я зробив розрахунок вартості робіт, та підготував необхідні документи для розгляду. Я передав до Ширяївської селищної ради проекти договору та додатків до нього. Голова Ширяївської селищної ради Шаповалова Ю.С. запропонувала мені розпочати роботу з підготовки проведення ремонтних робіт, закупки матеріалу тощо, раніше остаточного оформлення договірних взаємовідносин щодо ремонту тротуарної плитки, бо близилась зима і погодні умови можуть погіршитися. Я закупив матеріал на свій ризик, щоб найшвидше та якісно виконати роботу. Крім того, з метою якісного виконання роботи я, зі своєю робочою групою, розпочав підготовчі роботи на початку грудня 2016 р., які складалися з підготовки території ДНЗ Сонечко для виконання робіт, завезення матеріалу тощо. Лише 21.12.2016 р. Голова Ширяївської селищної ради Шаповалова Ю.С. підписала договір та додатки до нього. Оскільки процедура викладки плитки не складна, рідкий цемент не використовувався, а використовувалась суха суміш, плитка засипалася піском, та враховуючи завчасно проведені підготовчі роботи, за допомогою робочої групи я виклав плитку в прискореному темпі. Плитка покладена якісно, досі знаходиться в ДНЗ Сонечко. Після виконаних робіт, моя робота була прийнята Замовником, Акт виконаних робіт підписаний без зауважень. Договірна ціна тверда та не підлягає зміні, але досі Замовником не оплачена…»

Із заяви свідка ОСОБА_11 , яка є нотаріально посвідченою та міститься в матеріалах справи (т. 2 а.с. 134), вбачається наступне:

«Мене було призначено головою Ширяївської районної державної адміністрації Одеської області розпорядженням президента України № 713/2015-рп від 10.09.2015 р. та звільнено розпорядженням президента України № 20/2017-рп від 03.02.2017 р.

У зв`язку з виконанням обов`язків за посадою мені було відомо і я підтверджую, що з державного бюджету надійшла субвенція на ремонт тротуарної плитки в ДНЗ «Сонечко» в смт. Ширяєве Ширяївського району Одеської області яка було адресована до Ширяївської селищної ради. Також з бюджету Ширяївської селищної ради були виділені кошти на ремонт тротуарної плитки в ДНЗ «Сонечко» в смт. Ширяєве. В грудні 2016 р. були розпочаті та виконані роботи з ремонту тротуарної плитки в ДНЗ «Сонечко» в смт. Ширяєве. В мої обов`язки входило контролювати використання вищевказаної субвенції за призначенням, а тому я інспектував роботи в ДНЗ «Сонечко» в смт. Ширяєве Ширяївського району Одеської області та особисто бачив їх виконання. Підтверджую, що в грудні 2016 р. ремонт тротуарної плитки в ДНЗ «Сонечко» в смт. Ширяєве виконував ФОП Яцков Олександр Володимирович з робочою групою. Ремонт тротуарної плитки було виконано ФОП Яцковим Олександром Володимировичем повністю.».

В судовому засіданні представник відповідача Ширяївської селищної ради Ширяївського району Одеської області підтвердив, що дійсно тротуарна плитка в ДНЗ «СОНЕЧКО» в смт. Ширяєве, Ширяївського району, Одеської області міститься, однак пояснити хто саме здійснив облаштування тротуарного покриття не може. Так само, представник Ширяївської селищної ради Ширяївського району Одеської області не може підтвердити, що означене тротуарне покриття здійснено саме позивачем по справі Фізичною особою - підприємцем Яцковим О.В .

Таким чином, факт наявності облаштування тротуарного покриття на території ДНЗ «СОНЕЧКО» в смт. Ширяєве, Ширяївського району, Одеської області підтверджується як матеріалами справи, так і сторонами у справі.

Колегія суддів апеляційного господарського суду вважає за необхідне звернути увагу, що Яцков О.В. у своїх поясненнях підтверджує факт того, що між ним та головою Ширяївської селищної ради Шаповаловою Ю.С. наприкінці листопада 2016 року була досягнута усна домовленість про виконання будівельних робіт з початку грудня того ж року на об`єкті в ДНЗ «СОНЕЧКО» в смт. Ширяєве, Ширяївського району, Одеської області ще задовго до прийняття рішення тендерним комітетом Ширяївської селищної ради (21.12.2016) та підписання сторонами самого договору (21.12.2016).

Вказане також підтверджується доданими до матеріалів справи договорами про надання послуг, договорами субпідряду на виконання робіт фізичною особою, а також видатковими накладними на придбання матеріалів (у тому числі тротуарної плитки), які були укладені на початку грудня 2016 року (05.12, 08.12, 09.12, 21.12), в той час як тендер на проведення публічної закупівлі відбувся лише 21.12.2016 та як наслідок договір між позивачем (як переможцем на тендері) та відповідачем укладений також лише 21.12.2016.

Відповідно до ч. 7 ст. 2 Закону України «Про публічні закупівлі» існує пряма норма закону, якою забороняється придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур, визначених цим Законом, та укладання договорів, які передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур, визначених цим Законом. Замовник не має права ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів або застосування цього Закону.

Згідно із преамбулою Закону України «Про публічні закупівлі» метою означеного Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

В даному випадку позивач не заперечує, що домовленості між позивачем та відповідачем щодо виконання будівельних підрядних робіт саме ФОП Яцковим О.В. існували задовго до проведення засідання тендерного комітету, визначення переможця та підписання договору.

Дані узгоджені попередні дії між позивачем та відповідачем призвели до порушення приписів Закону України «Про публічні закупівлі», відсутності ефективного та прозорого здійснення закупівлі, а також відсутності конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, а також негативно вплинули на розвиток добросовісної конкуренції.

Колегія суддів апеляційного господарського суду звертає увагу, що позивач подаючи позов до відповідача просив стягнути заборгованість у розмірі 351 070,48грн., яка виникла на підставі умов договору № Ш-1 від 21.12.2016.

Як зазначалося колегією суддів апеляційного господарського суду, позивач приступив до виконання роботи щодо облаштування тротуарного покриття на території ДНЗ «СОНЕЧКО» в смт. Ширяєве, Ширяївського району на початку грудня 2016 року. Як зазначає сам позивач в поясненнях, на початку грудня Яцков О.В. та його робоча група розпочали підготовчі роботи, придбання та завезення матеріалу. Тобто, частина робіт фактично відбулася у період з початку грудня до 21.12.2016 (дати укладання договору), виконувалась позивачем ФОП Яцковим О.В. не на підставі договору, укладеного з переможцем публічної закупівлі, а як результат інших позадоговірних домовленостей без проведення процедури, передбаченої Законом України «Про публічні закупівлі», в той час як заборгованість позивач просить стягнути саме у зв`язку з невиконанням відповідачем договірних зобов`язань за договором № Ш-1 від 21.12.2016.

Стаття 11 Цивільного кодексу України визначає, що цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства. Підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Стаття 13 того ж Кодексу встановлює межі здійснення цивільних прав. Цивільні права особа здійснює у межах, наданих їй договором або актами цивільного законодавства. При здійсненні своїх прав особа зобов`язана утримуватися від дій, які могли б порушити права інших осіб. Не допускаються дії особи, що вчиняються з наміром завдати шкоди іншій особі, а також зловживання правом в інших формах.

В даному конкретному випадку колегією суддів вбачаються дії позивача та посадової особи відповідача, направлені на досягнення домовленості щодо придбання робіт та укладення договору без проведення процедури, передбаченої Законом України «Про публічні закупівлі», що приводить до порушення прав інших осіб на участь у прозорій процедурі публічної закупівлі та є зловживанням правом, як наслідок негативно впливає на суспільні відносини та імідж держави в цілому.

Висновки апеляційного господарського суду:

Стаття 277 Господарського процесуального кодексу встановлює, що підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є:

1) неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи;

2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими;

3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи;

4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

В даному випадку суд першої інстанції при винесенні рішення неповно з`ясував обставини, що мають значення для справи стосовно фактичних правовідносин сторін та їх нормативного обґрунтування; визнав встановленими обставини щодо виконання робіт на умовах договору та наявність законних підстав для оплати за виконані роботи, що є недоведеним позивачем з врахуванням підстав позовних вимог та наявних у справі доказів; висновки, викладені у рішенні суду першої інстанції, не відповідають дійсним обставинам справи.

Враховуючи вищезазначене, колегія суддів апеляційного господарського суду вважає, що встановлені апеляційною інстанцією обставини свідчать про необґрунтованість заявлених позовних вимог, у зв`язку з чим у задоволенні позову слід відмовити повністю, з мотивів викладених у даній постанові, а тому рішення господарського суду Одеської області від 04.06.2019 року у справі № 916/1731/17 слід скасувати як безпідставне з прийняттям нового рішення про відмову у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

Щодо розподілу судових витрат колегія суддів апеляційного господарського суду зазначає, що судом апеляційної інстанції при здійснені перегляду рішення господарського суду першої інстанції рішення скасовано, а тому витрати позивача зі сплати судового збору за подання позовної заяви покладаються на самого позивача.

Що стосується судових витрат за розгляд апеляційної скарги, колегія суддів апеляційного господарського суду вважає за необхідне зазначити наступне.

Апеляційна скарга на рішення Господарського суду Одеської області від 04.06.2019 по справі № 916/1731/17 була подана відповідачем по справі. Оскільки апеляційним господарським судом апеляційна скарга відповідача задоволена у повному обсязі, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про відшкодування апелянту судових витрат за розгляд апеляційної скарги за рахунок позивача.

Керуючись статтями 269-270, 275, 277, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Південно-західний апеляційний господарський суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Ширяївської селищної ради Ширяївського району Одеської області задовольнити.

Рішення Господарського суду Одеської області від 04.06.2019 по справі № 916/1731/17 скасувати.

Прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

Стягнути з Фізичної особи - підприємця Яцкова Олександра Володимировича (ІН НОМЕР_2 , АДРЕСА_1 ) на користь Ширяївської селищної ради Ширяївського району Одеської області (код - 04378994, 66800, Одеська обл., Ширяївський р-н, смт. Ширяєве, вул. Коробченка, 1) витрати на сплату судового збору в сумі 7 899,10грн. за розгляд апеляційної скарги.

Зобов`язати Господарський суд Одеської області видати наказ в установленому Законом України «Про виконавче провадження» порядку.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду у випадках і строки, передбачені ст.ст. 287, 288 ГПК України.

Повний текст постанови складено та підписано 05.09.2019.

Головуючий К.В. Богатир

Судді: О.Ю. Аленін

М.А. Мишкіна