ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"10" вересня 2019 р. Справа№ 925/1150/18

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Чорногуза М.Г.

суддів: Хрипуна О.О.

Агрикової О.В.

секретар судового засідання: Михайленко С.О.

за участю представників сторін:

від позивача Лисак О.О. довіреність № 4-738 від 08.07.11

від відповідача Яковенко О.О., адвокат, представник згідно ордеру серії ЧК №107572 від 290819

від третьої особи Лаут В.О. - Директор

від позивача Лисак Світлана Василівна

розглянувши матеріали апеляційної скарги Фізичної особи-підприємця Лисак Світлани Василівни

на рішення Господарського суду Черкаської області від 27 травня 2019 року (повний текст складено 07.06.2019 р.)

у справі № 925/1150/18 (суддя Грачов В.М.)

за позовом Фізичної особи-підприємця Лисак Світлани Василівни

до Приватного підприємства "Ком-Сервіс"

за участі третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача - Товариства з обмеженою відповідальністю "Маклаут-ЧС"

про розірвання договору і стягнення коштів, -

ВСТАНОВИВ:

І. ІСТОРІЯ СПРАВИ

1.1 короткий зміст позовних вимог:

1.1.1. Фізична особа-підприємець Лисак Світлана Василівна, звернулася в Господарський суд Черкаської області з позовом до приватного підприємства "Ком-Сервіс", у якому просила: визнати недійсним Договір про надання послуги № 60 від 21 червня 2016 року, укладений нею, як замовником, і відповідачем, як виконавцем; стягнути з відповідача на її користь 10000 грн., сплачених за неякісне надання послуг по підключенню телекомунікаційного обладнання замовника до телекомунікаційного обладнання виконавця з метою забезпечення доступу телекомунікаційної мережі замовника до мережі Інтернет; відшкодувати понесені судові витрати (т.І а.с. 29-30).

1.1.2. Позов мотивований тим, що відповідач свої зобов`язання за договором про надання послуги № 60 від 21.06.2016 р. виконав неналежним чином, порушив істотні умови договору, зокрема щодо забезпечення якості наданих послуг.

1.1.3. 17.12.2018 року позивачем подано заяву про зміну предмету позову (т. І а.с. 106), в якій викладено прохання: визнати неякісним та неналежним виконання відповідачем, як виконавцем, Договору про надання послуги № 60 від 21 червня 2016 року, укладеного між фізичною особою-підприємцем Лисак Світланою Василівною і приватним підприємством "КОМ - СЕРВІС"; розірвати цей договір, у зв`язку з істотним порушенням договору стороною відповідача; стягнути з відповідача на свою користь 10000 грн., сплачених за неякісне надання послуг по підключенню телекомунікаційного обладнання замовника до телекомунікаційного обладнання виконавця з метою забезпечення доступу телекомунікаційної мережі замовника до мережі Інтернет; відшкодувати понесені судові витрати.

1.2 короткий зміст ухвали суду першої інстанції:

1.2.1. Рішенням Господарського суду Черкаської області від 27 травня 2019 року у справі № 925/1150/18 у задоволенні позову відмовлено (т.ІІ, а.с. 229-248).

1.3 короткий зміст вимог апеляційної скарги:

1.3.1. ФОП Лисак С.В. звернулась до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою на рішення Господарського суду Черкаської області від 27 травня 2019 року у справі № 925/1150/18, в якій просить оскаржуване рішення скасувати та постановити нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити в повному обсязі.

2. ПРОЦЕСУАЛЬНІ ДІЇ:

2.1. визначення складу суду, заяви, клопотання:

2.1.1. Згідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 08 липня 2019 року, апеляційна скарга ФОП Лисак С.В. у судовій справі № 925/1150/18 передана на розгляд колегії суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя - Чорногуз М.Г., судді - Агрикова О.В., Хрипун О.О.

2.1.2. Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 11 липня 2019 року апеляційну скаргу ФОП Лисак С.В. на рішення Господарського суду Черкаської області від 27 травня 2019 року у справі № 925/1150/18 залишено без руху та надано строк на усунення недоліків.

2.1.3. 27 липня 2019 року ФОП Лисак С.В. звернулась з заявою на виконання вимог ухвали Північного апеляційного господарського суду від 11 липня 2019 року у справі № 925/1150/18.

2.1.4. Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 05 серпня 2019 року відкрито апеляційне провадження у справі №925/1150/18 за апеляційною скаргою Фізичної особи-підприємця Лисак Світлани Василівни на рішення Господарського суду Черкаської області від 27 травня 2019 року у справі № 925/1150/18 та повідомлено сторін, що розгляду апеляційної скарги відбудеться 10 вересня 2019 року.

2.2. узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу:

2.2.1 Позивач вважає, що суд першої інстанції дійшов помилкового висновку щодо належного виконання послуг по приєднанню, оскільки за доводами позивача, акт наданих послуг нею не отримувався, а журнал реєстрації вихідної кореспонденції не свідчить про направлення відповідачу цього акту.

2.2.2 Позивач зазначає, що після здійснення процедури підключення прокладений кабель "почав періодично обриватися і зв`язок з Інтернетом періодично переривався", про що свідчать надані ТОВ "Маклаут-ЧС" довідки (2018 р.).

2.2.3 Обґрунтовуючи позицію про те, що відповідачем неякісно надано послуги позивач посилається на п. 1.8 та пп.4) п. 2.4 Правил.

2.2.4 Судом не застосовано ч. 1 ст. 838 ЦК України та залишено поза увагою, що саме відповідач є відповідальним перед замовником за результати робіт.

2.2.5 Судом не здійснено оцінки істотності порушення умов договору.

2.2.6 Позивач зазначає, що не укладала публічного договору з третьою особою, згоди на укладення такого договору не надавала.

2.2.7 "Поза увагою суду залишилось кольорове рекламне оголошення "підключаємо безкоштовно".

2.2.8 Судом не надано оцінки п.п. 4.1, 4.2, 4.4 Договору оскільки позивач вважає, що"неможливо вважати якісною послугу, яка не функціонує".

2.2.9 Відповідачем не підтверджено розмір витрат на правову допомогу.

2.3. узагальнені доводи та заперечення інших учасників справи

2.3.1. У відзиві на апеляційну скаргу третя особа зазначає, що нею надано докази того, що позивач перебуває з ним у договірних відносинах на підставі публічного договору (оферта) про надання телекомунікаційних послуг (доступу до мережі Інтернет), датою початку користування послугою за яким є 01.07.2016, про що свідчать докази оплати послуг доступу до мережі Інтернет. Провайдером за цим договором є третя особа.

2.3.2. Відсутність доступу до мережі не пов`язана з наданням відповідачем послуг по підключенню телекомунікаційного обладнання.

2.3.3. У відзиві на апеляційну скаргу відповідач зазначає, що суд першої інстанції повно і всебічно встановив обставини справи та те, що у матеріалах справи наявні належні докази, на підтвердження надання адвокатом відповідачу послуг

2.4. інші процесуальні дії у справі:

2.4.1. У судовому засіданні 10 вересня 2019 року позивач надав пояснення, в яких підтримав доводи апеляційної скарги та просив її задовольнити, оскаржуване рішення скасувати та прийняти нове рішення, яким позов задовольнити.

2.4.2. Представники відповідача та третьої особи у судовому засіданні 10 вересня 2019 року надали пояснення, у яких заперечували проти доводів апеляційної скарги та просили залишити її без задоволення, а оскаржуване рішення без змін.

Мотивувальна частина.

3.ПОЗИЦІЯ СУДУ:

3.1. встановлені судом першої інстанції та неоспорені обставини;

3.1.1. 21.06.2016 року між фізичною особою-підприємцем Лисак Світланою Василівною, як замовником, та приватним підприємством "Ком-Сервіс", як виконавцем, укладено Договір про надання послуги № 60 (далі - Договір,), за умовами п. 1. якого, в порядку та на умовах, визначених цим договором, виконавець зобов`язався надати замовнику послугу по підключенню телекомунікаційного обладнання замовника до телекомунікаційного обладнання виконавця з метою забезпечення доступу телекомунікаційної мережі замовника до мережі Інтернет, а замовник зобов`язався оплатити надану послугу; послуга надається за адресою: АДРЕСА_1 (т.І, а.с. 34).

3.1.2. Відповідно до п.п. 2.1. договору виконавець зобов`язаний: надати та забезпечити якість наданих послуг (згідно із вимогами, яким такі послуги звичайно повинні відповідати); при неможливості надати послуги, негайно повідомити про це замовника по телефону або шляхом направлення йому письмового повідомлення.

3.1.3. Відповідно до п.п. 2.2. договору виконавець має право отримувати від замовника інформацію, необхідну для надання послуг за цим договором; отримати за наданні послуги оплату в розмірах і строки, передбачені цим договором.

3.1.4. Відповідно до п.п. 2.3. договору замовник зобов`язаний приймати від виконавця результати надання послуг, оплачувати послуги в розмірах і в строк, передбачений цим договором; забезпечувати виконавця інформацією, необхідною для надання послуг.

3.1.5. Відповідно до п.п. 3.1. договору замовник зобов`язаний оплатити вартість послуг по даному договору виконавцю у сумі 10000 грн., шляхом перерахування коштів на поточний рахунок виконавця, зазначений у даному договорі, протягом 10 робочих днів, з моменту підписання сторонами акту приймання-передачі наданих послуг.

3.1.6. Відповідно до п.п. 3.2. договору виконавець зобов`язаний надати послугу з підключення телекомунікаційного обладнання замовника до телекомунікаційного обладнання виконавця з метою забезпечення доступу телекомунікаційної мережі замовника до мережі Інтернет, протягом 10 днів, з моменту підписання даного договору та надання замовником інформації, зазначеної у п. 2.3. Договору.

3.1.7. Відповідно до п.п. 3.3. Договору, здавання послуг виконавцем та приймання їх результатів замовником оформлюється актом приймання-передачі наданих послуг, який підписується повноважними представниками сторін протягом 3 робочих днів після фактичного надання послуг.

3.1.8. Відповідно до п.п. 3.4. Договору, підписання акта приймання-передачі наданих послуг представником замовника є підтвердженням відсутності претензій з його боку.

3.1.9. Відповідно до п.п. 4.1., 4.2. Договору, у випадку порушення договору сторона несе відповідальність, визначену цим договором та (або) чинним законодавством України. Порушенням договору є його невиконання або неналежне виконання, тобто виконання з порушенням умов, визначених змістом цього Договору.

3.1.10. Відповідно до п.п. 4.3. Договору, сторона не несе відповідальності за порушення договору, якщо воно сталося не з її вини (умислу чи необережності).

3.1.11. Відповідно до п.п. 4.5. Договору, у разі невиконання своїх зобов`язань згідно п.п. 1.1. договору, виконавець зобов`язаний повернути в повному обсязі кошти, сплачені замовником.

3.1.12. Відповідно до п.п. 4.6. Договору, сторони звільняються від відповідальності, зокрема, за невиконання або неналежне виконання відбулося внаслідок дії обставин непереборної сили, а також внаслідок дії третіх осіб, ухвалення актів державними органами і інших, незалежних від сторін обставин, які роблять неможливим своєчасне, повне і належне виконання сторонами своїх зобов`язань за даним договором, таких як грозою, бурею, блискавкою, пожежею і т.п. під обставинами непереборної сили сторони розуміють надзвичайні і непереборні сили: стихія, дії громадянської непокори, оголошена або неоголошена війна, загроза війни, терористичний акт, блокада, революція, масові заворушення, громадська демонстрація, гроза, пожежа, буря, повінь, землетрус, які роблять неможливим своєчасне, повне і належне виконання сторонами своїх зобов`язань за даним договором та призводять до неможливості надання послуги виконавцем або оплати послуги замовником, і які не залежать від волі сторін договору та звільняють виконавця або замовника від відповідальності за невиконання або неналежне виконання своїх обов`язків.

3.1.13. Відповідно до п.п. 6.1., 6.2. Договору, Договір вважається укладеним і набрав чинності з моменту його підписання уповноваженими представниками сторін, скріплених печатками юридичних осіб і діє до повного виконання сторонами своїх зобов`язань за даним договором.

3.1.14. На виконання Договору № 60 від 21.06.2016 року платіжним дорученням № 6545 від 22.06.2016 року позивач перерахувала на рахунок відповідача 10000 грн. з призначенням платежу "Підключення до мережі Інтернет АДРЕСА_1" (т.І, а.с. 35).

3.1.15. 30.06.2016 року відповідачем складено акт надання послуг № 65, із якого вбачається, що ним виконано роботи (послуги) із підключення телекомунікаційного обладнання замовника - фізичної особи-підприємця Лисак С.В. до мережі Інтернет у АДРЕСА_1 , вартість виконаних робіт (послуг) склала 10000 грн. (т. І а.с. 58).

3.1.16. Із журналу реєстрації вихідної кореспонденції відповідача вбачається, що акт надання послуг № 65 від 30.06.2016 року того ж дня був направлений замовнику робіт (послуг) засобами поштового зв`язку "Укрпошта" (т. ІІ а.с. 63-65).

3.1.17. 07.09.2018, 29.10.2018 року позивач направила відповідачу претензії (т.І, а.с. 36-36/зворот), у яких зазначила, що нею щомісяця проводиться оплата послуг за користування Інтернетом, проте, ці послуги вона не отримує, у зв`язку з чим вимагала надати якісні телекомунікаційні послуги, а саме забезпечення доступу телекомунікаційної мережі замовника до мережі Інтернет, або повернути кошти, сплачені за надання цих послуг.

3.1.18. Відповідач у відповідь на вищезазначені претензії позивача направив листи за вих. № 19 від 26.09.2018 року, за вих. № 24 від 07.11.2018 року, у яких повідомив, що його зобов`язання з підключення телекомунікаційного обладнання замовника до телекомунікаційного обладнання виконавця з метою забезпечення доступу телекомунікаційної мережі замовника до мережі Інтернет, за укладеним сторонами договором від 21.06.2016 року № 60 виконанні в повному обсязі (т.І, а.с. 37, 62-64).

3.1.19. Із інформаційної довідки ТОВ "МАКЛАУТ-ЧС" про споживача за вих. №10/1 від 04.02.2019 року вбачається, що споживач - Лисак Світлана Василівна перебуває у договірних відносинах із ТОВ "МАКЛАУТ-ЧС" згідно з Публічним договором (оферта) про надання телекомунікаційних послуг (доступу до мережі Інтернет), дата початку користування послугою доступу до мережі Інтернет (дата поповнення особового рахунку) - 01.07.2016 року (т.ІІ, а.с. 31).

3.1.20. Відповідно до Публічного договору (оферти) про надання телекомунікаційних послуг (доступу до мережі Інтернет) (далі - Публічний договір), затвердженого наказами директора ТОВ "МАКЛАУТ-ЧС" № 1 від 01.02.2016 року, № 4 від 01.06.2018 року, цей Публічний договір є офіційною пропозицією (оферта) провайдера будь-якому кінцевому споживачу телекомунікаційних послуг, який в подальшому виступає як абонент, і регламентує порядок надання телекомунікаційних послуг, в частині доступу до мережі Інтернет. Договір є публічним договором в розумінні ст. 633 ЦК України і має юридичну силу (т.ІІ, а.с. 32-39).

3.1.21. Цим Публічним договором передбачено, зокрема, наступне:

п.п. 1.1. - провайдер надає абоненту телекомунікаційні послуги цілодобового доступу до мережі Інтернет за умови наявності технічної можливості надання таких послуг, а абонент зобов`язується дотримуватися порядку та правил користування мережею Інтернет, своєчасно оплачувати отримані послуги відповідно до умов цього договору, обраного тарифного плану, вимог чинного законодавства України;

п.п. 2.1. - публічний договір укладається шляхом надання згоди абонентом, шляхом акцепту (прийняття) всіх істотних умов договору, без підпису письмового примірника сторонами;

п.п. 5.1.1., 5.1.4.- провайдер зобов`язаний надавати абоненту інформацію про послуги, розмістивши її на сайті http://mclaut.com, надавати абоненту послугу за встановленими показниками якості, швидкості, відповідно до стандартів та інших нормативних документів у сфері телекомунікацій, умов цього договору;

п.п. 5.3.2. - абонент зобов`язаний у разі, якщо технологія доступу до мережі Інтернет передбачає встановлення на території абонента модему або іншого телекомунікаційного обладнання, абонент зобов`язаний прийняти або придбати таке обладнання і нести відповідальність за його втрату або пошкодження (у тому числі третіми особами);

п.п. 5.3.4. - абонент зобов`язаний сплачувати абонентну плату за послугу, на умовах, передбачених цим договором, шляхом підтримання позитивного балансу особового рахунку;

п.п. 11.2., 11.3. - нове підключення вважається таким, якщо за даною адресою раніше не було виконане підключення до мережі провайдера будь-якою особою, що підтверджується відсутністю інформації білінговій системі провайдера. Вхід до інтерфейсу біллінгової системи здійснюється шляхом переходу на сторінку http://bill.mclaut.com натиснувши "Вхід" та ввівши реквізити доступу до мережі Інтернет (логін та пароль доступу).

3.1.22. Із роздруківки скрін-шотів із особистого кабінету позивача на сайті McLaut Інтернет-провайтера ТОВ "МАКЛАУТ-ЧС", виписки із автоматизованої системи розрахунків за телекомунікаційні послуги ТОВ "МАКЛАУТ-ЧС" по особовому рахунку споживача - Лисак Світлани Василівни вбачається, що Лисак Світлана Василівна , адреса (місце надання послуг): АДРЕСА_1 , як абонент із відкритим особовим рахунком, статус абонента - неактивний, здійснювала періодичні оплати за користування послугами Інтернет з 30.06.2016 по 05.09.2018 року (т.І, а.с. 86-88, т.ІІ, а.с. 15-30).

3.1.23. В Акті про відсутність доступу до мережі Інтернет від 05.09.2018 працівниками оператора - ТОВ "МАКЛАУТ-ЧС" зафіксовано, що причиною відсутності доступу до мережі Інтернет є фізичний розрив волоконно-оптичного кабелю за даною адресою. Причиною розриву волоконно-оптичного кабелю є повалене дерево, що в свою чергу і призвело до розриву кабелю. Причина відсутності у Позивача доступу до мережі Інтернет ніяким чином не пов`язана з наданням Відповідачем послуг по підключенню телекомунікаційного обладнання за Договором про надання послуг за № 60 від 21.06.2016 року (т.ІІ, а.с. 44).

3.1.24. Про вищевказані факти щодо відновлення послуги доступу до мережі Інтернет, а також вартості робіт та матеріалів для відновлення цілісності та працездатності телекомунікаційної мережі (кабелю) провайдера від точки розподілу відповідальності до свого кінцевого обладнання повідомлено абонента у телефонному режимі співробітниками абонентського відділу ТОВ "МАКЛАУТ-ЧС", про що останній зазначає у своїх поясненнях.

3.1.25. Із заяви свідка - громадянина ОСОБА_3 вбачається, що з 2015 року він працював в ТОВ "МАКЛАУТ-ЧС" за сумісництвом на посаді заступника керівника відділу з розвитку та будівництва мережі. За зверненням громадянина ОСОБА_4 і в його присутності ним ( ОСОБА_3 ) 29.04.2016 року з виїздом на місце вивчалось питання щодо наявності або відсутності технічної можливості надання послуги доступу до мережі Інтернет замовника за адресою: АДРЕСА_1 . Технічні аспекти підключення будинку до мережі інтернет, вартість робіт (послуг) підключення були обговорені і погоджені з замовником (т.І, а.с. 58, 59).

3.1.26. Відповідачем надано до матеріалів справи Інформаційну довідку, у якій зазначено, що між відповідачем та третьою особою укладено договір підряду від 01.01.2016 року. Після отримання від позивача заявки на підключення послуги доступу до мережі Інтернет, працівники третьої особи дійшли висновку про технічну можливість такого підключення з урахуванням наявної побудованої телекомунікаційної магістралі по АДРЕСА_1, вартість такого підключення обрахована у розмірі 10000 грн., про що представник позивача був повідомлений. На підставі опрацьованих даних та технічного завдання ТОВ "МАКЛАУТ-ЧС" представником відповідача був розроблений Робочий проект "Підвішування волоконно-оптичного кабелю зв`язку ПП "Ком-Сервіс" на існуючих опорах повітряних ліній електропередавання напругою 0,4 кв ПАТ "Черкасиобленерго" в АДРЕСА_1". З метою забезпечення надання зазначених послуг, відповідач за власні кошти придбав волоконно-оптичний кабель зв`язку типу FinMark FTYH002-SM-18 у кількості 165 метрів. При підключенні телекомунікаційного обладнання замовника до телекомунікаційного обладнання виконавця за адресою: АДРЕСА_1, згідно Робочим проектом "Підвішування волоконно-оптичного кабелю зв`язку ПП "Ком-Сервіс" на існуючих опорних повітряних ліній електропередавання напругою 0,4 кв ПАТ "Черкасиобленерго" в АДРЕСА_1", фахівцями відповідача був виконаний наступний комплекс підрядних робіт, які ввійшли до загальної вартості наданих послуг: 1. монтаж кріплення ASF на існуючий зажим ГС8 на залізнобетонній опорі № 1 (відповідно до схеми); 2. монтаж бандажної стрічки для фіксації зажиму ГС8 на опорах №№ 2, 3, 4, 5, 6, 7 (відповідно до схеми); 3. монтаж кріплення ASF на опора №№ 2, 3, 4, 5, 6, 7 (відповідно до схеми); 4. монтаж спеціального кріплення на будинку за адресою АДРЕСА_1 ; 5. протяжка волоконно-оптичного кабелю зв`язку типу FinMark FTYH002-SM-18 у кількості 165 метрів по опорам з фіксацією на зажим ASF на опорах №№ 2,3,4,5,6,7 (відповідно до схем); 6. заведення волоконно-оптичного кабелю зв`язку типу FinMark FTYH002-SM-18 до будинку за адресою: АДРЕСА_1; 7. розвалка волоконно-оптичного кабелю зв`язку типу FinMark FTYH002-SM-18 в існуючій муфті (FOB) на залізобетонній опорі № 1 будинку за адресою: АДРЕСА_1 (т.ІІ, а.с. 62).

3.1.27. На підтвердження своїх доводів відповідач надав Робочий проект "Підвішування волоконно-оптичного кабелю зв`язку ТОВ "МАКЛАУТ-ЧС" на існуючих опорах повітряних ліній електропередавання напругою 0,4 кв ПАТ "Черкасиобленерго" в АДРЕСА_1" № 21.06/2.16-0-ЛС, Технічне завдання від 16.06.2016 року, витяг з правил улаштування електроустановок (т.ІІ, а.с. 69-144).

3.2 обставини встановлені судом апеляційної інстанції і визначених відповідно до них правовідносин;

3.2.1. Предметом позову у справі, що розглядається, є вимога позивача до відповідача про визнання неякісним та неналежним виконання відповідачем укладеного ними Договору про надання послуги № 60 від 21 червня 2016 року, розірвання цього договору та стягнення, на підставі п. 4.5. договору, сплачених 10000 грн. із визначених позивачем підстав.

3.2.2. Спірні правовідносини сторін виникли із договору про надання послуги № 60 від 21 червня 2016 року, який за своєю природою є змішаним, а саме договором про надання послуг з елементами договору підряду

3.2.3. . На переконання позивача неякісність послуг за договором №60 свідчить відсутність доступу до мережі Інтернет.

3.3. доводи, з якими суд апеляційної інстанції погодився або не погодився з висновками суду першої інстанції;

3.3.1. Позивач на підтвердження факту виконання робіт та надання послуги за договором надав підписаний ним акт надання послуг № 55 від 30.06.2016 р. та зазначив, що направив його позивачу, на підтвердження чого надав копію його журналу вихідної кореспонденції із відповідною відміткою про відправлення.

3.3.2. Заперечення позивача щодо неотримання такого акту не спростовують прийняття ним наданих відповідачем робіт та послуг з огляду на те, що позивач користувався послугами доступу до мережі Інтернет Інтернет-провайдера ТОВ "МАКЛАУТ-ЧС" і оплачував ці послуги з 30.06.2016 р. по 05.09.2018 р., а такий доступ забезпечувався через телекомунікаційну мережу, прокладену відповідачем.

3.3.3. Доказів протилежного позивачем не надано.

3.3.4. Факт користування послугами доступу до мережі Інтернет позивач не заперечує.

3.3.5. Також матеріали справи не містять доказів виставлення позивачем відповідачу претензій щодо якості наданих послуг та виконаних робіт по підключенню телекомунікаційного обладнання замовника за адресою: АДРЕСА_1 до телекомунікаційного обладнання виконавця з метою забезпечення доступу телекомунікаційної мережі замовника до мережі Інтернет.

3.3.6. Зі змісту спірного договору вбачається, що сторони дійшли згоди щодо усіх істотних умов цього договору, договір є укладений і виконаний в повному обсязі. Із сторони відповідача, як виконавця, надано послуги по підключенню телекомунікаційного обладнання з метою забезпечення доступу телекомунікаційної мережі позивача, як замовника, до мережі Інтернет, із сторони позивача - проведена оплата за ці роботи і послуги.

3.3.7. Із матеріалів справи вбачається, що доступ обладнання відповідача за адресою: АДРЕСА_1 до телекомунікаційної мережі Інтернет надавався (забезпечувався) суб`єктом ринку телекомунікацій, (оператором, провайдером телекомунікацій), відповідно до рішення Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв`язку та інформатизації від 20.04.2016 №208, яким є третя особа - ТОВ "МАКЛАУТ-ЧС".

3.3.8. Доказів наявності такого статусу у відповідача матеріали справи не містять.

3.3.9. Колегія суддів зазначає, що суд першої інстанції дійшов вірного висновку про те, що правовідносини щодо надання та отримання телекомунікаційних послуг цілодобового доступу до мережі Інтернет, врегульовані між позивачем та ТОВ "МАКЛАУТ-ЧС", який є суб`єктом ринку телекомунікацій, на підставі окремого правочину про надання телекомунікаційних послуг (доступу до мережі Інтернет) - Публічний договір (оферта) про надання телекомунікаційних послуг (доступу до мережі Інтернет).

3.3.10. Цей договір є Публічним договором в розумінні статті 633 ЦК України, має юридичну силу і оприлюднений на офіційній веб-сторінці Оператора в локальній мережі та мережі Інтернет.

3.3.11. Позивач в силу положень цивільного законодавства приєдналась до цього договору шляхом внесення оплати телекомунікаційних послуг цілодобового доступу до мережі Інтернет на рахунок третьої особи.

3.3.12. Також колегія суддів зазначає, що спірний договір № 60 від 21.06.2016 р. не містить положень щодо гарантійних зобов`язань відповідача з відновлення цілісності пошкодженого кабелю.

3.3.13. Враховуючи викладене колегія суддів приходить до висновку про те, що позовні вимоги про розірвання договору є такими, що задоволенню не підлягають.

3.3.14. З огляду на викладене, а також те, що матеріалами справи підтверджується здійснення позивачем користування телекомунікаційними послугами цілодобового доступу до мережі Інтернет (які надавались третьою особою) протягом майже двох років, що без надання послуги з підключення телекомунікаційного обладнання позивача (яке було предметом спірного правочину) було б неможливим, та те, що позивачем не надано доказів, що таке підключення здійснено іншою, ніж відповідач особою, а також доказів висловлення зауважень щодо якості наданої послуги протягом двох років з моменту її надання та оплати, що свідчить про те, що позивач прийняв надану відповідачем послугу і користувався її результатом протягом тривалого періоду без висловлення зауважень чи заперечень, колегія суддів також погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що не підлягають задоволенню і вимоги про стягнення з відповідача коштів у сумі 10000 грн.

3.3. чи були і ким порушені, не визнані або оспорені права, свободи чи інтереси за захистом яких мало місце звернення до суду:

3.3.1. Позивач належними, допустимими та достатніми доказами не довів істотного порушення відповідачем умов договору, яким визначено зобов`язання відповідача надати замовнику послугу по підключенню телекомунікаційного обладнання замовника до телекомунікаційного обладнання виконавця з метою забезпечення доступу телекомунікаційної мережі замовника до мережі Інтернет. Натомість матеріали справи містять докази користування відповідачем правами доступу до мережі Інтернет протягом майже двох років, що свідчить про виконання відповідачем умов договору.

ВИСНОВКИ СУДУ ТА ДЖЕРЕЛА ПРАВА:

4.1. висновки за результатами розгляду матеріалів справи

4.1.1. Враховуючи відсутність у матеріалах справи доказів істотного порушення відповідачем умов договору про надання послуг №60, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про відсутність підстав для задоволення позовних вимог про розірвання договору та повернення оплати за ним.

4.2. посилання на норми права, якими керувався суд апеляційної інстанції:

4.2.1. Відповідно до ч.ч. 1, 2, 5 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

4.2.2. Незгода сторони з процесуальними рішеннями судді, рішення або окрема думка судді в інших справах, висловлена публічно думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу (ч. 4 ст. 35 ГПК України).

4.2.3. Відповідно до ч.ч. 1-4, 6 ст. 126 ГПК України, витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави.

За результатами розгляду справи витрати на професійну правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами.

Для цілей розподілу судових витрат:1) розмір витрат на професійну правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу професійну правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката, визначається згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою; 2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі відповідних доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.

Для визначення розміру витрат на професійну правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.

Розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: 1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); 2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); 3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; 4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.

Обов`язок доведення неспівмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, які підлягають розподілу між сторонами.

4.2.4. За договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов`язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов`язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором. Виконавець повинен надати послугу особисто. У випадках, встановлених договором, виконавець має право покласти виконання договору про надання послуг на іншу особу, залишаючись відповідальним в повному обсязі перед замовником за порушення (ст. 901-902 Цивільного кодексу України).

4.2.5. Частиною 1 ст. 837 ЦК України встановлено, що за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Двосторонній характер договору підряду зумовлює взаємне виникнення у кожної зі сторін прав та обов`язків. Тобто з укладенням такого договору підрядник бере на себе обов`язок виконати певну роботу і водночас замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу.

4.2.6. Відповідно до ст. 843 ЦК України, у договорі підряду визначається ціна роботи або способи її визначення.

4.2.7. Статтею 903 ЦК України передбачено, що якщо договором передбачено надання послуг за плату, замовник зобов`язаний оплатити надану йому послугу в розмірі, у строки та в порядку, що встановлені договором.

4.2.8. Згідно вимог ст. 853 ЦК України, замовник зобов`язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.

4.2.9. Згідно з ч. 4 ст. 882 ЦК України, передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною. Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими.

4.2.10. У статті 204 ЦК України закріплено презумпцію правомірності правочину. Ця презумпція означає, що вчинений правочин вважається правомірним, тобто таким, що породжує, змінює або припиняє цивільні права й обов`язки, доки ця презумпція не буде спростована, зокрема, на підставі рішення суду, яке набрало законної сили. Таким чином, у разі неспростування презумпції правомірності договору всі права, набуті сторонами правочину за ним, повинні безперешкодно здійснюватися, а створені обов`язки підлягають виконанню. Така правова позиція висловлена Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 23.05.2018 у справі № 916/5073/15 (пункти 5.21, 5.22).

4.2.11. Відповідно до ст. 610 ч. 1, ст. 611, ст. 612 ч. 1 ЦК України порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання. У разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема: припинення зобов`язання внаслідок односторонньої відмови від зобов`язання, якщо це встановлено договором або законом, або розірвання договору; зміна умов зобов`язання; сплата неустойки; відшкодування збитків та моральної шкоди. Боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов`язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.

4.2.12. Згідно з частиною четвертою статті 849 ЦК України замовник має право у будь-який час до закінчення роботи відмовитись від договору підряду, виплативши підряднику плату за виконану частину роботи та відшкодувавши йому збитки, завдані розірванням договору.

4.2.13. Відповідно до ст. 907 ЦК України, договір про надання послуг може бути розірваний, у тому числі шляхом односторонньої відмови від договору, в порядку та на підставах, встановлених цим Кодексом, іншим законом або за домовленістю сторін. Порядок і наслідки розірвання договору про надання послуг визначаються домовленістю сторін або законом.

4.2.14. Відповідно до ст. 188 ГК України, розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. Сторона договору, яка вважає за необхідне розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це другій стороні за договором. Сторона договору, яка одержала пропозицію про розірвання договору, у двадцятиденний строк після одержання пропозиції повідомляє другу сторону про результати її розгляду. У разі якщо сторони не досягли згоди щодо розірвання договору або у разі неодержання відповіді у встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду. Якщо судовим рішенням договір розірвано, договір вважається розірваним з дня набрання чинності даним рішенням, якщо іншого строку набрання чинності не встановлено за рішенням суду.

4.2.15. Відповідно до ч.ч. 1-2 ст. 652 Цивільного кодексу України, у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах. Якщо сторони не досягли згоди щодо приведення договору у відповідність з обставинами, які істотно змінились, або щодо його розірвання, договір може бути розірваний, а з підстав, встановлених частиною четвертою цієї статті, - змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов: 1) в момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане; 2) зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися; 3) виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору; 4) із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона.

5. ОЦІНКА АРГУМЕНТІВ:

5.1. мотиви прийняття або відхилення кожного аргументу, викладеного учасниками справи в апеляційній скарзі та відзиві на апеляційну скаргу

5.1.1. Викладені в апеляційній скарзі твердження позивача спростовуються тим, що: матеріалами справи підтверджується здійснення позивачем користування телекомунікаційними послугами цілодобового доступу до мережі Інтернет (які надавались третьою особою) протягом майже двох років, що без надання послуги з підключення телекомунікаційного обладнання позивача (яке було предметом спірного правочину) було б неможливим; тим, що позивачем не надано доказів, що таке підключення здійснено іншою, ніж відповідач особою, а також доказів висловлення протягом двох років після укладення договору та його оплати зауважень щодо якості наданих за ним робіт; а також тим, що оспорюваний договір не містить гарантійних зобов`язань відповідача.

5.1.2. Заперечення позивача щодо неотримання акту не спростовують прийняття ним наданих відповідачем робіт та послуг, оскільки матеріалами справи підтверджено користування позивачем послугами доступу до мережі Інтернет Інтернет-провайдера ТОВ "Маклаут-ЧС", про що свідчить оплата цих послуг з 30.06.2016 р. по 05.09.2018 р., а претензію позивачем направлено більш ніж через два роки після виконання відповідачем умов договору.

5.1.3. Договір не містить положень щодо надання послуги з підключення обладнання протягом конкретного періоду часу. При цьому положення договору свідчать про те, що надана позивачу послуга є разовою. Умов щодо підтримання функціоналу матеріальних засобів підключення (асистанс) після виконання умов договору та гарантійних зобов`язань спірних договір не містить.

5.1.4. Посилання позивача на рекламний матеріал третьої особи (т.І, а.с. 182) не впливає на результат розгляду справи з огляду на встановлення на законодавчому рівні свободи договору та підприємницької діяльності, а відповідно і визначення кожним з суб`єктів господарювання ринку в межах встановлених законодавством вимог порядку ведення своєї господарської діяльності.

5.1.5. Є безпідставними також твердження позивача про те, що третя особа є підрядником відповідача - оскільки будь-якими доказами такі твердження не обґрунтовані.

5.1.6. Укладення договору публічної оферти (запропонованої третьою особою) зі сторони позивача, як споживача, потребує лише прийняття його до виконання, що підтверджено наявними у матеріалах справи доказами оплати наданих третьою особою послуг .

5.1.7. Також колегія суддів зазначає про безпідставність тверджень позивача в частині присуджених до стягнення з неї витрат на професійну правничу допомогу, оскільки на підтвердження таких витрат відповідачем надано суду договір про надання правової (правничої) допомоги від 30.11.2018 року, укладений із адвокатом Яковенко Оленою Олександрівною, додаток від 03.12.2018 року, додаток № 2 до цього договору від 30.11.2018 року, акти наданих послуг, прибуткові касові ордери. Загальна вартість наданих послуг становить 6150 грн. і складається із вартості послуг складання і подання до суду процесуальних документів по справі № 925/1150/18, участь у судових засіданнях (т.І, а.с. 51-52, 53, 54, 55, 56, 147, 148, 165, 218-222). Рішення в частині розподілу витрат, пов`язаних з наданням правничої допомоги відповідають визначеним положенням ст. 126 ГПК України критеріям витрат, які підлягають розподілу. Клопотань про зменшення розміру витрат на професійну правничу допомогу - позивачем на стадії розгляду справи судом першої інстанції не надано.

5.1.8. Також колегія суддів зазначає про безпідставність тверджень позивача про те, що їй було безпідставно відмовлено у задоволенні заяви про відвід судді Грачова В.М., яким прийнято оскаржуване рішення.

Вказаних висновків колегія суддів дійшла з огляду на те, що заяву про відвід було мотивовано щ посиланням не незгоду позивача з процесуальними діями вказаного судді, вчиненими в межах інших проваджень, участь у яких також приймав позивач та в силу ч. 4 ст. 35 ГПК України не може бути підставою для відводу.

5.1.9. При цьому, колегія суддів зазначає, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довод сторін (рішення Суду у справі Трофимчук проти України no. 4241/03 від 28.10.2010), а також те, що суд апеляційної інстанції перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

6. ВИСНОВКИ ПІВНІЧНОГО АПЕЛЯЦІЙНОГО ГОСПОДАРСЬКОГО СУДУ ЗА РЕЗУЛЬТАТАМИ РОЗГЛЯДУ АПЕЛЯЦІЙНОЇ СКАРГИ:

6.1.1. Колегія суддів Північного апеляційного господарського суду дійшла висновку, що оскаржуване рішення суду прийнято у відповідності з вимогами матеріального та процесуального права, підстав його скасовувати або змінювати не вбачається.

6.1.2. Рішення Господарського суду Черкаської області від 27 травня 2019 року у справі №925/1150/18 підлягає залишенню без змін.

6.1.3. Апеляційна скарга Фізичної особи-підприємця Лисак Світлани Василівни на рішення Господарського суду Черкаської області від 27 травня 2019 року у справі №925/1150/18 задоволенню не підлягає.

7. РОЗПОДІЛ СУДОВИХ ВИТРАТ:

7.1.1. Судові витрати у вигляді судового збору за розгляд апеляційної скарги, згідно ч. 1 ст. 129 ГПК України покласти на позивача.

7.1.2. Заяву відповідача про стягнення витрат на професійну допомогу задовольнити, оскільки відповідачем надано належні, достатні та допустимі докази (Додаткова Угода №3 до Договору про надання правничої (правової) допомоги від 30.11.2018, якою визначено вартість гонорару адвоката за види надання адвокатом правничої допомоги за представництво (за видами), отримання ним правової допомоги у звязку із розглядом даної справи.

7.1.3. Акт наданих послуг складений 29.08.2019 р. та містить у собі положення про те, що адвокатом надані послуги з участі у судовому засіданні 10.09.2019 р. та транспорні витрати на участь у судовому засіданні 10.09.2019 р., які в силу того, що акт підписано за 13 днів до судового засіданні фізично не могли бути надані та прийняті.

7.1.4. Разом з тим, оскільки за результатами розгляду справи, колегією суддів відмовлено у задоволенні апеляційної скарги позивача, його заява про стягнення витрат на професійну (правничу) допомогу не підлягає задоволенню.

Керуючись ст.ст. 129, 269, 270, п. 1 ч. 1 ст. 275, ст.ст. 276, 282, 284 ГПК України, Північний апеляційний господарський суд, -

П О С Т А Н О В И В:

1. Апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця Лисак Світлани Василівни на рішення Господарського суду Черкаської області від 27 травня 2019 року у справі №925/1150/18 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду Черкаської області від 27 травня 2019 року у справі №925/1150/18 залишити без змін.

3. Судові витрати у вигляді витрат по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покласти на Фізичну особу-підприємця Лисак Світлану Василівну.

4. Стягнути з Фізичної особи-підприємця Лисак Світлани Василівни, (ідентифікаційний номер НОМЕР_1 , місце проживання: АДРЕСА_1 ) на користь Приватного підприємства "Ком-Сервіс" (18001, м. Черкаси, вул. Б.Вишневецького, 37; ) судові витрат на професійну правничу допомогу у розмірі 3000 (три тисячі) грн. 00 коп.

5. Справу № 925/1150/18 повернути до Господарського суду Черкаської області.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду у порядку та строк, передбачений ст.ст. 287-289 ГПК України.

Повний текст постанови складено - 11.09.2019 р.

Головуючий суддя М.Г. Чорногуз

Судді О.О. Хрипун

О.В. Агрикова