ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"10" вересня 2019 р. Справа№ 910/8329/19

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Суліма В.В.

суддів: Майданевича А.Г.

Ткаченка Б.О.

розглянувши апеляційну скаргу заступника військового прокурора Центрального регіону України

на ухвалу Господарського суду міста Києва від 01.07.2019 року

у справі № 910/8329/19 (суддя: Блажівської О.Є)

за позовом Заступника військового прокурора Центрального регіону України

в інтересах держави в особі Міністерства оборони України

до Північного територіального квартирно-експлуатаційного управління

Товариства з обмеженою відповідальністю "Нове будівництво та реконструкція"

про визнання недійним рішення тендерного комітету та договору підряду,-

без виклику представників сторін

Встановив

Заступника військового прокурора Центрального регіону України (далі - прокуратура) в інтересах держави в особі Міністерства оборони України (далі - міністерство) звернувся до Господарського суду міста Києва з позовом до Північного територіального квартирно-експлуатаційного управління (далі - відповідач 1) Товариства з обмеженою відповідальністю "Нове будівництво та реконструкція" (далі - відповідач 2) визнання недійним рішення тендерного комітету Північного територіального квартирно-експлуатаційного управління, оформленого протоколом засідання тендерного комітету від 27.02.2019 року №10, яким визнано переможцем закупівлі №UA-2019-01-18-003599-c Товариство з обмеженою відповідальністю "Нове будівництво та реконструкція" та про визнання недійним Договору підряду №1ж/1 на виконання робіт із будівництва "Будівництво гуртожитку, військове містечко №25, вул. Шевченко, 105, м.Чернігів" від 15.03.2019 року (із змінами згідно додаткової угоди від 08.04.2019 року №1/89), укладеного між Північним територіальним квартирно-експлуатаційним управлінням та Товариством з обмеженою відповідальністю "Нове будівництво та реконструкція".

Господарський суд міста Києва позовну заяву і додані до неї документи повернув позовну заяву і додані до неї документи заявнику на підставі п. 4 ч. 4 ст. 174 Господарського процесуального кодексу України.

Не погодившись з прийнятою ухвалою, 09.07.2019 року заступник військового прокурора Центрального регіону України звернувся до суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати ухвалу у даній справі, а справу направити для продовження судового розгляду до суду першої інстанції.

Апеляційна скарга мотивована тим, що Господарський суд міста Києва, визнав обставини встановленими, які є недоведеними і мають значення для справи, неправильно застосував норми процесуального права, зокрема подання відповідного позову прокурором в інтересах держави не порушує основоположних принципів судочинства, як «справедливий баланс» та «рівність сторін», та не наділяє будь-якими дискмінаційними або винятковими повноваженнями органи прокуратури у процесі, у порівнянні з іншими сторонами.

Крім того, скаржник зазначив, що у позовній заяві вказувалося, що Міністерством оборони України під час проведення відповідних закупівель, укладання договору та його виконання не було належним чином реалізовано своїх повноважень, як розпорядника бюджетних коштів щодо фінансування видатків за укладеним договором, до суду з метою реагування на протиправні дії позовну заяву не подано.

Разом з цим, скаржник вказав, що військова прокуратура Центрального регіону України направляла лист до Міністерства оборони України від 06.05.2019 року №05/2-481вих19 щодо виявлених Держаудитслужбою порушень закону при проведенні закупівлі та необхідності вжиття оборонним відомством заходів цивільно-правового характеру, направлених на оскарження результатів спірної закупівлі.

Однак, за твердженням скаржника, за результатом розгляду вказаного листа було отримано відповідь від Головного квартирно-експлуатаційного управління Збройних сил України від 24.05.2019 року №303/8/31/523 про відмову у вжитті відповідних заходів.

Витягом з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 16.07.2019 року справу № 910/8329/19 передано для розгляду колегії суддів у складі: головуючий суддя - Сулім В.В., судді: Пономаренко Є.Ю., Руденко М.А.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 19.07.2019 року відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою заступника військового прокурора Центрального регіону України на ухвалу Господарського суду міста Києва від 01.07.2019 року.

Витягом з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 28.08.2019, у зв`язку з перебуванням суддів Пономаренко Є.Ю, Руденко М.А., у відпустці, було сформовано для розгляду апеляційної скарги у справі № 910/8329/19 нову колегію суддів у складі: головуючого судді: Суліма В.В., суддів: Ткаченко Б.О., Майданевич А.Г.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 28.08.2019 року прийнято апеляційну скаргу заступника військового прокурора Центрального регіону України на ухвалу Господарського суду міста Києва від 01.07.2019 року у справі №910/8329/19 до провадження у складі нової колегії суддів: головуючий суддя - Сулім В.В., судді: Майданевич А.Г., Ткаченко Б.О.

Розглянувши апеляційну скаргу, перевіривши матеріали справи, Північний апеляційний господарський суд вважає, що ухвала Господарського суду міста Києва від 01.07.2019 року підлягає скасуванню, а апеляційна скарга заступника військового прокурора Центрального регіону України - задоволенню, з наступних підстав.

Відповідно до ст. 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Згідно ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 131-1 Конституції України прокуратура здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Статтею 23 Закону України «Про прокуратуру» передбачено, що представництво прокурором інтересів громадянина або держави в суді полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів громадянина або держави, у випадках та порядку, встановлених законом.

Згідно ч. 3 цієї норми прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною 4 цієї статті

Аналіз положень ч. 3 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» дає підстави для висновку, що прокурор може представляти інтереси держави в суді лише у двох випадках:

- якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження;

- у разі відсутності такого органу.

Перший «виключний випадок» передбачає наявність органу, який може здійснювати захист інтересів держави самостійно, а другий - відсутність такого органу. Однак підстави представництва інтересів держави прокуратурою у цих двох випадках істотно різняться.

У першому випадку прокурор набуває право на представництво, якщо відповідний суб`єкт владних повноважень не здійснює захисту або здійснює його неналежно.

«Нездійснення захисту» виявляється в усвідомленій пасивній поведінці уповноваженого суб`єкта владних повноважень - він усвідомлює порушення інтересів держави, має відповідні повноваження для їх захисту, але всупереч цим інтересам за захистом до суду не звертається.

«Здійснення захисту неналежним чином» має прояв в активній поведінці (сукупності дій та рішень), спрямованій на захист інтересів держави, яка проте є неналежною.

«Неналежність» захисту може бути оцінена з огляду на встановлений порядок захисту інтересів держави, який серед іншого включає досудове з`ясування обставин порушення інтересів держави, обрання способу їх захисту та ефективне здійснення процесуальних прав позивача.

Так, захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні суб`єкти владних повноважень, а не прокурор. Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює у судовому провадженні відповідного суб`єкта владних повноважень, який всупереч вимогам закону не здійснює захисту або робить це неналежно. У кожному такому випадку прокурор повинен навести (а суд перевірити) причини, які перешкоджають захисту інтересів держави належним суб`єктом, і які є підставами для звернення прокурора до суду.

При цьому прокурор не може вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати належного суб`єкта владних повноважень, який може і бажає захищати інтереси держави.

Аналогічну правову позицію викладено у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду у справі 910/18770/17 від 01.11.2018 року.

Згідно ч. 4 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді.

Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва.

Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи її законним представником або суб`єктом владних повноважень.

Виключно з метою встановлення наявності підстав для представництва інтересів держави в суді у випадку, якщо захист законних інтересів держави не здійснює або неналежним чином здійснює суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, прокурор має право отримувати інформацію, яка на законних підставах належить цьому суб`єкту, витребовувати та отримувати від нього матеріали та їх копії.

У разі відсутності суб`єкта владних повноважень, до компетенції якого віднесений захист законних інтересів держави, а також у разі представництва інтересів громадянина з метою встановлення наявності підстав для представництва прокурор має право:

1) витребовувати за письмовим запитом, ознайомлюватися та безоплатно отримувати копії документів і матеріалів органів державної влади, органів місцевого самоврядування, військових частин, державних та комунальних підприємств, установ і організацій, органів Пенсійного фонду України та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування, що знаходяться у цих суб`єктів, у порядку, визначеному законом;

2) отримувати від посадових та службових осіб органів державної влади, органів місцевого самоврядування, військових частин, державних та комунальних підприємств, установ та організацій, органів Пенсійного фонду України та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування усні або письмові пояснення. Отримання пояснень від інших осіб можливе виключно за їхньою згодою.

Тобто, виходячи зі змісту даної норми, наявність належних, допустимих, достовірних та достатніх доказів попереднього звернення прокурора до відповідного суб`єкта владних повноважень є обов`язковою умовою, за якої можливий судовий розгляд позову прокурора, і виключно у разі її дотримання прокурор набуває відповідних процесуальних повноважень (процесуальної дієздатності).

Як вбачається з матеріалів оскаржуваної ухвали, прокуратура 24.06.2019 року направила на адресу Міністерства оборони України повідомлення, що військовою прокуратурою Центрального регіону України за результатом вивчення стану додержання вимог бюджетного законодавства пред`явлено позов до Господарського суду міста Києва в інтересах держави в особі Міністерства оборони України до Північного територіального квартирно-експлуатаційного управління та Товариства з обмеженою відповідальністю «Нове будівництво та реконструкція» про визнання недійсним рішення тендерного комітету та договору підряду від 15.03.2019 року №1ж/1.

Тобто, позивач був обізнаний про намір звернення прокуратури з даним позовом 05/2-705 вих.9 від 24.06.2019 року) до Господарського суду міста Києва, що підтверджується описом вкладення та фіскальним чеком УКРПОШТИ.

Разом із тим, із наведених положень процесуального законодавства вбачається, що представництво прокурором у суді законних інтересів держави здійснюється і у разі, якщо захист цих інтересів не здійснює, або неналежним чином здійснює відповідний орган. При цьому прокурор не зобов`язаний встановлювати причини, за яких позивач не здійснює захист своїх інтересів.

Як вбачається із позовної заяви, звертаючись до суду, прокурор в обґрунтування підстав представництва інтересів держави в особі Міністерства оборони України зазначав про те, що Північним територіальним квартирно-експлуатаційним управлянням та Товариством з обмеженою відповідальністю «Нове будівництво та реконструкція» під час укладання оспорюваного договору грубо порушено вимоги, встановлені Законом України «Про публічні закупівлі», насамперед, закріплені в ст. 2 вказаного закону принципи щодо максимальної економії та ефективності, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, недискримінації учасників.

Виконання зобов`язань за договором про закупівлю, укладеним з порушенням законодавства у сфері публічних закупівель, не відповідає меті Закону щодо забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції, та призвело до протиправного витрачання коштів бюджету.

Зазначене на думку прокурора, підриває фінансово-економічні принципи функціонування державних органів та місцевого самоврядування, таким чином у зазначеному випадку наявний як державний, так і суспільний інтерес.

Таким чином, звертаючись до суду із даним позовом, прокурор відповідно до вимог ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" та ст. 53 Господарського процесуального кодексу України обґрунтував наявність у нього підстав для представництва інтересів держави у суді, визначив, у чому саме полягає порушення інтересів держави та правильно визначив орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах.

При цьому, прокурором зазначено, що військова прокуратура Центрального регіону України направляла лист до Міністерства оборони України від 06.05.2019 року №05/2-481вих19 щодо виявлених Держаудитслужбою порушень закону при проведенні закупівлі та необхідності вжиття оборонним відомством заходів цивільно-правового характеру, направлених на оскарження результатів спірної закупівлі. За результатом розгляду вказаного листа було отримано відповідь від Головного квартирно-експлуатаційного управління Збройних сил України від 24.05.2019 року №303/8/31/523 про відмову у вжитті відповідних заходів.

Тобто, самостійно заходи щодо усунення порушень інтересів держави у судовому порядку не вживалися.

Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) неодноразово звертав увагу на участь прокурора в суді на боці однієї зі сторін як на обставину, що може впливати на дотримання принципу рівності сторін. Оскільки прокурор або посадова особа з аналогічними функціями, пропонуючи задовольнити або відхилити скаргу, стає противником або союзником сторін у справі, його участь може викликати в однієї зі сторін відчуття нерівності (рішення у справі "Ф. В. проти Франції").

Водночас є категорія справ, де ЄСПЛ зазначив, що підтримка прокурора не порушує справедливого балансу. Так, у справі "Менчинська проти Російської Федерації" ЄСПЛ у рішенні висловив таку позицію (у неофіційному перекладі): "Сторонами цивільного провадження виступають позивач і відповідач, яким надаються рівні права, в тому числі право на юридичну допомогу. Підтримка, що надається прокуратурою одній зі сторін, може бути виправдана за певних обставин, наприклад, у разі захисту інтересів незахищених категорій громадян (дітей, осіб з обмеженими можливостями та інших категорій), які, ймовірно, не в змозі самостійно захищати свої інтереси, або в тих випадках, коли відповідне правопорушення зачіпає інтереси значного числа громадян, або у випадках, коли потрібно захистити інтереси держави".

Між тим ЄСПЛ уникає абстрактного підходу до розгляду питання про участь прокурора у цивільному провадженні. Розглядаючи кожен випадок окремо, суд вирішує, наскільки участь прокурора у розгляді справи відповідала принципу рівноправності сторін.

Згідно зі статтею 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" суди застосовують при розгляді справ практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Дослідивши матеріали справи, суд апеляційної інстанції зазначає, що суд першої інстанції дійшов помилкового висновку щодо повернення позовної заяви і додані до неї документи заявнику на підставі п. 4 ч. 4 ст. 174 Господарського процесуального кодексу України.

З огляду на викладене, ухвала Господарського суду міста Києва від 01.07.2019 року у справі №910/8329/19 підлягає скасуванню, а апеляційна скарга заступника військового прокурора Центрального регіону України підлягає задоволенню.

У зв`язку з задоволенням апеляційної скарги, витрати по сплаті судового збору підлягають відшкодуванню позивачу за рахунок відповідача, але оскільки судом апеляційної інстанції скасовано ухвалу місцевого господарського суду з числа зазначених у ч.3 ст. 271 Господарського процесуального кодексу України, у даному випадку - відмови у відкритті провадження у справі з передачею справи на розгляд суду першої інстанції, то розподіл сум судового збору, пов`язаного з розглядом відповідної апеляційної скарги, має здійснюватися судом першої інстанції за результатами розгляду ним справи.

Керуючись статтями 269, 270, 271, 275, 277, 280 - 284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -

П О С Т А Н О В И В:

1. Апеляційну скаргу заступника військового прокурора Центрального регіону України на ухвалу Господарського суду міста Києва від 01.07.2019 року задовольнити.

2. Ухвалу Господарського суду міста Києва від 01.07.2019 року у справі №910/8329/19 скасувати.

3. Справу №910/8329/19 направити для продовження розгляду до Господарського суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та, за загальним правилом, не підлягає оскарженню до Верховного Суду крім випадків, передбачених п. 2 ч. 3 ст. 287 Господарського процесуального кодексу України.

Головуючий суддя В.В. Сулім

Судді А.Г. Майданевич

Б.О. Ткаченко