ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"10" вересня 2019 р. Справа№ 910/3362/18

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Чорногуза М.Г.

суддів: Хрипуна О.О.

Агрикової О.В.

секретар судового засідання: Михайленко С.О.

за участю представників сторін:

від позивача Болдін В.В. довіреність № 1-864 від 29.05.19

від відповідача не з`явився

розглянувши матеріали апеляційних скарг Товариства з обмеженою відповідальністю "Свемон-Захід 1948" та Публічного акціонерного товариства "Свемон-Захід 1948"

на рішення Господарського суду міста Києва від 25 липня 2018 року (повний текст складено 10.08.2018 р.)

у справі № 910/3362/18 (суддя Зеленіна Н.І.)

за позовом Публічного акціонерного товариства "Укртрансгаз"

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Свемон-Захід 1948"

про зобов`язання виконати роботи за договором, -

ВСТАНОВИВ:

І. ІСТОРІЯ СПРАВИ

1.1 короткий зміст позовних вимог:

1.1.1. Публічне акціонерне товариство "Укртрансгаз" звернулось до Господарського суду міста Києва з позовною заявою про зобов`язання виконати роботи за договором (т. І, а.с. 5-10).

1.1.2. Позов мотивований тим, що відповідачем виконано роботи за Договором з простроченням та не у повному обсязі, у зв`язку з чим позивач просить зобов`язати відповідача виконати комплекс робіт по об`єкту "BOЛЗ Наталине-Кегичівка-Єфремівка-Червоний-Донець (Будівельні роботи) (код СЗС ДК 021:2015 - 45000000-7)" для ПАТ "УКРТРАНСГАЗ" відповідно до договору підряду від 13.07.2016 р. № та додаткових угод до нього на загальну суму 3 810 687,63 грн., а саме: 1.1) роботи по прокладанню захисної п/е трубки на суму 200 698,10 грн. 1.2) роботи по задувці волоконно-оптичного кабелю на суму 710 530,41 грн. 1.3) роботи по монтажу контейнерів KЛ-660, монтаж оптичних муфт ВяОК, виміри на суму 907 624,19 грн. 1.4) роботи по установці по трасі стовпчиків, плит, КВП на суму 386 902,93 грн. 1.5) роботи по придбанню та монтажу обладнання на вузли зв`язку на суму 848 732,02 грн. 1.6) роботи по монтажу та настроюванню обладнання системи передачі на суму 756 199,98 гривень. Також позивач просить стягнути з відповідача 1051148,86 грн. пені та 405787,46 грн. штрафу.

1.2 короткий зміст ухвали суду першої інстанції:

1.2.1. Рішенням Господарського суду міста Києва від 25 липня 2018 року у справі №910/3362/18 позов задоволено частково, зобов`язано ТОВ "Свемон-Захід 1948" виконати комплекс робіт по об`єкту "BOЛ3 Наталине-Кегичівка-Єфремівка-Червоний-Донець (Будівельні роботи) (код ЄЗС ДК 021:2015-45000000-7)" для "Укртрансгаз" відповідно до договору підряду від 13.07.2016р. № та додаткових угод до нього на загальну суму 3 810 687,63 грн. Стягнуто з ТОВ "Свемон-Захід 1948" на користь ПАТ "Укртрансгаз" 624 952,77 грн. пені, 266 748,13 грн. штрафу та 15 137,04 грн. судового збору. У задоволенні решти позовних вимог відмовлено (т.ІІ, а.с.70-80).

1.3 короткий зміст вимог апеляційної скарги:

1.3.1. 30 серпня 2018 року ТОВ "Свемон-Захід 1948" звернулось з апеляційною скаргою, у якій просить ухвалити постанову, якою частково скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 25.07.2018 у справі №910/3362/18 в частині зобов`язання Відповідача виконати комплекс робіт по об`єкту "BOЛ3 Наталине-Кегичівка-Єфремівка-Червоний-Донець (Будівельні роботи) (код ЄЗС ДК 021:2015-45000000-7)" для ПАТ "Укртрансгаз" відповідно до договору підряду від 13.07.2016 № та додаткових угод до нього на загальну суму 3 810 687,63 грн.

1.3.2. 04 вересня 2018 року ПАТ "Укртрансгаз" звернулося з апеляційною скаргою, у якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 25.07.2018 у справі №910/3362/18 в частині відмови у задоволенні решти позовних вимог щодо стягнення 426 196,09 грн. пені та 139 039,33 грн. штрафу та прийняти в цій частині нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги щодо стягнення пені у розмірі у повному розмірі.

2. ПРОЦЕСУАЛЬНІ ДІЇ:

2.1. визначення складу суду, заяви, клопотання:

2.1.1. Згідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 17 жовтня 2018 року, апеляційні скарги ТОВ "Свемон-Захід 1948" та ПАТ "Укртрансгаз" у справі № 910/3362/18 передана на розгляд колегії суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя - Чорногуз М.Г., судді - Агрикова О.В., Хрипун О.О.

2.1.2. 22 жовтня 2018 року ухвалою Північного апеляційного господарського суду (головуючий суддя - Чорногуз М.Г., судді - Агрикова О.В., Хрипун О.О.) відкрито апеляційне провадження за апеляційними скаргами ТОВ "Свемон-Захід 1948" та ПАТ "Укртрансгаз" на рішення Господарського суду міста Києва від 25 липня 2018 року у справі № 910/3362/18 та об`єднано в одне апеляційне провадження. Справу №910/3362/18 призначено до розгляду на 20.11.2018 р.

2.1.3. 19 листопада 2018 року від ТОВ "Свемон-Захід 1948" до Північного апеляційного господарського суду надійшло клопотання щодо оголошення перерви у судовому засіданні.

2.1.4. Протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 20 листопада 2018 року, у зв`язку з перебуванням судді Агрикової О.В., яка входить до складу колегії суддів і не є суддею-доповідачем, на лікарняному, для розгляду справи № 910/3362/18 визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя - Чорногуз М.Г., судді - Сулім В.В., Хрипун О.О.

2.1.5. 20 листопада 2018 року ухвалою Північного апеляційного господарського суду у справі № 910/3362/18 апеляційні скарги ТОВ "Свемон-Захід 1948" та ПАТ "Укртрансгаз" на рішення Господарського суду міста Києва від 25 липня 2018 року прийнято до провадження колегією суддів у складі: головуючий суддя - Чорногуз М.Г., судді - Сулім В.В., Хрипун О.О. Справу №910/3362/18 призначено до розгляду на 15 січня 2018 року.

2.1.6. 15 січня 2019 року від відповідача надійшло клопотання про оголошення перерви в судовому засіданні, з посиланням на ст. 216 ГПК України Вказані клопотання мотивовані проведення переговорів щодо узгодження умов мирової угоди.

2.1.7. 15 січня 2019 року ухвалою Північного апеляційного господарського суду продовжено строк розгляду апеляційних скарг ТОВ "Свемон-Захід 1948" та ПАТ "Укртрансгаз" на рішення Господарського суду міста Києва від 25 липня 2018 року у справі № 910/3362/18 до 19.02.2019 та оголошено перерву у судовому засіданні 19 лютого 2019 року.

2.1.8. 19 лютого 2019 року від ТОВ "Свемон-Захід 1948" надійшло клопотання про оголошення перерви у судовому засідання та наданням часу для ознайомлення з матеріалами справи, яке вмотивовано необхідністю ознайомлення з матеріалами справи з метою прийти до єдиної цілісної позиції як по умовам мирової угоди так і по реальному виконанню рішення судів у разі задоволення тих чи інших позовних заяв.

2.1.9. 19 лютого 2019 року ухвалою Північного апеляційного господарського суду продовжено строк розгляду апеляційних скарг ТОВ "Свемон-Захід 1948" та ПАТ "Укртрансгаз" на рішення Господарського суду міста Києва від 25 липня 2018 року у справі № 910/3362/18 до 05.03.2019 та оголошено перерву у судовому засіданні до 05 березня 2019 року.

2.1.10. У судовому засіданні 05 березня 2019 року представником позивача та відповідача заявлено спільну заяву про продовження строку розгляду справи.

2.1.11. Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 05.06.2019 р. у справі №910/5590/18 продовжено строк розгляду до 16.04.2019 р. та оголошено перерву у судовому засіданні до 16.04.2019 р.

2.1.12. 16 квітня 2019 року представником ТОВ "Свемон-Захід 1948" проголошено усні клопотання про зупинення провадження та про залишення без розгляду апеляційної скарги ПАТ "Укртрансгаз" з огляду на те, що копію доданої до апеляційної скарги довіреності, якою уповноважено особу, якою підписано апеляційну скаргу на вчинення такої дії, засвідчено, за доводами представника відповідача, не уповноваженою особою.

2.1.13. У судовому засіданні 16 квітня 2019 року, за результатами розгляду клопотань представника відповідача, колегія суддів дійшла висновку про залишення зазначених клопотань без розгляду, з огляду на подання їх з пропуском встановленого строку та без клопотань про його поновлення і повідомила представників сторін про продовження розгляду справи.

2.1.14. Після оголошення колегією суддів висновків щодо заявлених клопотань, представником відповідача проголошено та підтримано заяву про відвід, у якій викладено прохання "відвести головуючого суддю Чорногуза М.Г. та суддів Хрипуна О.О., Сулім В.В. від розгляду справи № 910/3362/18".

2.1.15. 16 квітня 2019 року ухвалою Північного апеляційного господарського суду заяву про відвід складу суду від 16.04.2019 року подану представником відповідача визнано необґрунтованою. Провадження у справі № 910/3362/18 зупинено. Матеріали справи № 910/3362/18 передано для здійснення визначення складу судової колегії автоматизованою системою відповідно до положень ст. 32 ГПК України з метою вирішення питання про відвід.

2.1.16. 24 квітня 2019 року ухвалою Північного апеляційного господарського суду (головуючий суддя - Власов Ю.Л., судді - Буравльов С.І., Пашкіна С.А.) у задоволенні заяви ТОВ "Свемон-Захід 1948" про відвід колегії суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя Чорногуз М.Г. та судді: Хрипун О.О., Сулім В.В. відмовлено.

2.1.17. 25 квітня 2019 року ТОВ "Свемон-Захід 1948" заявлено касаційну скаргу на ухвалу Північного апеляційного господарського суду від 16 квітня 2019 року у справі № 910/3362/18.

2.1.18. 13 червня 2019 року ухвалою Верховного суду відмовлено у відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою ТОВ "Свемон-Захід 1948" на ухвалу Північного апеляційного господарського суду від 16 квітня 2019 року у справі №910/3362/18.

2.1.19. 08 липня 2019 року матеріали справи № 910/3362/18 були передані на розгляд колегії суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя - Чорногуз М.Г., судді - Сулім В.В., Хрипун О.О.

2.1.20. Протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 09 липня 2019 року, у зв`язку з перебуванням судді Суліма В.В., який входить до складу колегії суддів і не є суддею-доповідачем, у відпустці, для розгляду справи №910/3362/18 визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя - Чорногуз М.Г., судді - Агрикова О.В., Хрипун О.О.

2.1.21. Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 15 липня 2019 року апеляційні скарги ТОВ "Свемон-Захід 1948" та АТ "Укртрансгаз" на рішення Господарського суду міста Києва від 25 липня 2018 року у справі № 910/3362/18 прийнято до провадження колегією суддів у складі: головуючий суддя - Чорногуз М.Г., судді - Агрикова О.В., Хрипун О.О., поновлено апеляційне провадження у справі №910/3362/18, а також повідомлено сторін, що розгляд апеляційних скарг у справі №910/3362/18 призначено на 10 вересня 2019 року.

2.2. узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу:

2.2.1 У апеляційній скарзі відповідач заперечує проти задоволення вимог немайнового характеру та зазначає, що ухвалюючи оскаржуване рішення суд першої інстанції, змінив предмет позову задовольнивши вимоги на загальну суму робіт (3810687,63 грн.), з урахуванням вимоги про виконання робіт не передбачених договором, та без урахування їх поетапної вартості, що не була доведена доказами.

2.2.2 Судом неправильно надано оцінку доказам наявності прострочення кредитора та не застосовано ст. 875 ЦК України та п. 3 ч. 1 ст. 34, ст. 37 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" (у редакції станом на момент укладення Договору). Вказане твердження відповідач обґрунтовує тим, що не мав право розпочинати будівельні роботи до моменту внесення змін до Декларації про початок виконання будівельних робіт від 19.03.2012 року (т.І, а.с. 150-155) про ТОВ "Свемон-Захід 1948", як про підрядника, при цьому в силу ч. 1 ст. 34 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" (у редакції станом на дату укладення Договору) вказана Декларація подається на реєстрацію саме замовником, тобто позивачем. Зміни щодо генерального підрядника ДАБІ проведено 26.09.2016 р., що підтверджується роздруківкою з сайту ДАБІ (т.І, а.с. 161).

2.2.3 В діях ТОВ "Свемон-Захід 1948" відсутня вина, адже підрядних вжив всіх заходів щодо належного виконання зобов`язання.

2.2.4 Також відповідач вказує на те, що судом невірно розраховано штрафні санкції, проте рішення у частині задоволення вимог про стягнення штрафу та пені не оскаржує.

2.2.5 Також відповідач вказує, що позовну заяву від 20.03.2018 р. підписано представником Позивача - Т.В. Федоровою, на підтвердження чого до позовної заяви було додано довіреність від 13.11.2017р. №6-395 (а.с. 14), однак вказана довіреність засвідчена А. Рогатюком, при цьому документ який би підтверджував повноваження останнього до позовної заяви долучений не був, а отже довіреність від 13.11.2017р. №6-395 посвідчена не уповноваженим представником та відповідно не є письмовим доказом у справі № 910/3362/18, за допомогою якого можна було б підтвердити повноваження представника Позивача - Т.В. Федорової.

2.2.6 У апеляційній скарзі позивач зазначає про те, що судом першої інстанції не обґрунтовано висновку про те, що дата початку прострочення відповідача з виконання робіт по Договору становить - 16.09.2017. Позивач вказує, що 26.09.2017 до Відповідача пред`явлено претензію, щодо виконання умов Договору та стягнення штрафних санкцій. Термін закінчення робіт по Договору - 30.06.2017

2.2.7 Здійснення судом власного розрахунку пені та штрафу по 26.02.2018 (за 164 дні), тобто зміщення їх нарахування від терміну закінчення робіт на 78 днів та не врахування строків виконання робіт, зазначених в Календарному графіку виконання робіт по Договору та розрахунку Позивача, на думку останнього свідчить про порушення ст.ст. 260, 611, ЦК України та ст. ст, 230, 232 ГК України.

2.3. узагальнені доводи та заперечення інших учасників справи

2.3.1. Заперечуючи проти доводів апеляційної скарги відповідача, у відзиві на неї позивач вказує, що наявні у матеріалах справи акти свідчать про те, що відповідач розпочав виконання робіт за Договором, тобто ним було прийняте до виконання взяте за договором зобов`язання.

2.3.2. За умовами договору відповідач прийняв на себе зобов`язання з отримання дозволів на виконання будівельно-монтажних робіт від державних установ та експлуатуючих організацій.

2.3.3. Посилання відповідача на наявну дебіторську заборгованість відповідачем є безпідставними, оскільки заборгованість позивача перед відповідачем за іншими зобов`язаннями не стосується предмету розгляду даної справи.

2.3.4. З посиланням на ст.ст. 598-601, 604-609 ЦК України, ст. 202 ГК України та з посиланням на викладений у постановах Верховного Суду України від 21.12.2016 у справі № 3-123гс14 та від 24.06.2015 у справі № 3-192-гс15 правовий висновок, позивач вказує, що закон не передбачає такої підстави для припинення зобов`язання, яке лишилося невиконаним, як закінчення строку дії договору.

2.4. інші процесуальні дії у справі:

2.4.1. 09 вересня 2019 року за підписом представника позивача Т.В. Федорової надійшла заява про відмову від частини позовних вимог, у якій викладено прохання прийняти відмову Публічного акціонерного товариства "Укртрансгаз" від позову до ТОВ "СВЕМОН-ЗАХІД 1948", а саме від позовних вимог про зобов`язання ТОВ "СВЕМОН-ЗАХІД 1948" виконати комплекс робіт по об`єкту "ВОЛЗ Наталине-Кегичівка-Єфремівка-Червоний-Донець" (Будівельні роботи) (код ЄЗС ДК 021:2015 - 45000000-7)" для Позивача відповідно до договору підряду від 13.07.2016 № та додаткових угод до нього на загальну суму 3810687,63 грн., а саме: 1) роботи по прокладанню захисної п/е трубки на суму 200 698,10 грн.; 2) роботи по задувці волоконно-оптичного кабелю на суму 710 530,41 грн.; 3) роботи по монтажу контейнерів КЛ-660, монтаж оптичних муфт ВяОК, виміри на суму 907 624,19 грн.; 4) роботи по установці по трасі стовпчиків, плит, КВП на суму 386 902,93 грн.; 5) роботи по придбанню та монтажу обладнання на вузли зв`язку на суму 848 732,02 грн.; 6) роботи по монтажу та настроюванню обладнання системи передачі на суму 756 199,98 гривень, визначи у вказаній частині нечинним рішення, закрити в цій частині провадження у справі, а також повернути позивачу з державного бюджету сплачений за вимогу немайнового характеру судовий збір.

Розглянувши Заяву про відмову від частини позовних вимог колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 46 ГПК України позивач вправі відмовитися від позову (всіх або частини позовних вимог), - на будь-якій стадії судового процесу.

Відповідно до ст. 274 ГПК України у суді апеляційної інстанції позивач має право відмовитися від позову, а сторони - укласти мирову угоду відповідно до загальних правил про ці процесуальні дії незалежно від того, хто подав апеляційну скаргу. Якщо заява про відмову від позову чи мирова угода сторін відповідають вимогам статей 191, 192 цього Кодексу, суд постановляє ухвалу про прийняття відмови позивача від позову або про затвердження мирової угоди сторін, якою одночасно визнає нечинним судове рішення першої інстанції, яким закінчено розгляд справи, та закриває провадження у справі.

За змістом п. 4 ч. 1 ст. 231 ГПК України господарський суд закриває провадження у справі, якщо позивач відмовився від позову і відмову прийнято судом.

За змістом ч.ч. 1-3, 5 ст. 191 ГПК України позивач може відмовитися від позову, а відповідач - визнати позов на будь-якій стадії провадження у справі, зазначивши про це в заяві по суті справи або в окремій письмовій заяві. До ухвалення судового рішення у зв`язку з відмовою позивача від позову або визнанням позову відповідачем суд роз`яснює сторонам наслідки відповідних процесуальних дій, перевіряє, чи не обмежений представник відповідної сторони у повноваженнях на їх вчинення. У разі відмови позивача від позову суд постановляє ухвалу про закриття провадження у справі. Суд не приймає відмову позивача від позову, визнання позову відповідачем у справі, в якій особу представляє її законний представник, якщо його дії суперечать інтересам особи, яку він представляє.

Частиною 6 ст. 46 ГПК України визначено, що суд не приймає відмови від позову, зменшення розміру позовних вимог, визнання позову відповідачем у справі, в якій особу представляє її законний представник, якщо його дії суперечать інтересам особи, яку він представляє.

Доказів того, що відмова АТ "Укртрансгаз" від частини позовних вимог (про зобов`язання відповідача вчинити спрямовані на виконання умов договору дії) у справі №910/3362/18 суперечить інтересам АТ "Укртрансгаз", законодавству або порушує права і охоронюваних законом інтересів інших осіб, - матеріали справи не містять.

За змістом ч.ч. 1, 3 ст. 56 ГПК України сторона, третя особа, а також особа, якій законом надано право звертатися до суду в інтересах іншої особи, може брати участь в судовому процесі особисто (самопредставництво) та (або) через представника. Юридична особа бере участь у справі через свого керівника або члена виконавчого органу, уповноваженого діяти від її імені відповідно до закону, статуту, положення (самопредставництво юридичної особи), або через представника.

Заяву про відмову від частини позовних вимог представником АТ "Укртрансгаз" Т.В. Федоровою. До заяви долучено довіреність від 11.05.2019 №1-840, якою позивач, в особі тимчасово-виконуючого обов`язки президента АТ "Укртрансгаз" С.О. Олексієнко, посадове становище якого підтверджується інформацією, що міститься у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань уповноважено Т.В. Федорову на підписання від імені позивача в т.ч. позовних заяв та заяв про їх відкликання. Наявність у Т.В. Федорової статусу адвоката підтверджується копією свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю №2253/10 від 24.04.2003р.

За змістом п. 4 ч. 1 ст. 4 Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань", державна реєстрація базується на таких основних принципах: об`єктивності, достовірності та повноти відомостей у Єдиному державному реєстрі.

Вказані обставини свідчать про те, що Т.В. Федорова, якою подано і підписано заяву про відмову від частини позовних вимог від імені зазначеної юридичної особи, - має повноваження щодо вчинення таких дій.

Враховуючи вищезазначене, колегія суддів дійшла висновку про те, що Заява про відмову від частини позовних вимог підлягає задоволенню, рішення в частині вимог немайнового характеру про зобов`язання виконати умови договору за визначеним позивачем переліком та вартістю підлягає визнанню нечинним, а провадження у справі у вказаній частині - закриттю.

Також колегія суддів роз`яснює позивачу, що відповідно до ч. 3 ст. 231 ГПК України у разі закриття провадження у справі повторне звернення до суду із спору між тими самим сторонами, про той самий предмет і з тих самих підстав не допускається. Наявність ухвали про закриття провадження у зв`язку з прийняттям відмови позивача від позову не позбавляє відповідача в цій справі права на звернення до суду за вирішенням цього спору.

2.4.2. У судовому засіданні 10 вересня 2019 року представник позивача надав пояснення, в яких підтримав доводи апеляційної скарги та просив її задовольнити, оскаржуване рішення скасувати в частині, якою відмовлено у задоволенні вимог про стягнення штрафу та пені та прийняти в цій частині нове рішення, яким позов задовольнити.

2.4.3. Представник відповідач позивача у судове засідання 10 вересня 2019 року не з`явився, про причини неявки колегію суддів не повідомив, про час та місце розгляду справи повідомлялись належним чином, у розумінні ст.ст. 120, 242 ГПК України та ч. 1 ст. 4 Закону України "Про доступ до судових рішень", що підтверджується повідомленням про вручення поштового відправлення за ідентифікатором 038.

2.4.4. Відповідно до ч. 12 ст. 270 ГПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розглядові справи.

Ухвалою про відкриття апеляційного провадження та призначення апеляційної скарги до розгляду явка сторін обов`язковою не визнавалась і учасників процесу попереджено, що у разі неявки у судове засідання їх представників, справа буде розглянута за наявними матеріалами і така неявка представника відповідача не перешкоджає всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженню наявних у справі доказів.

2.4.5. Враховуючи викладене, колегія суддів дійшла висновку про можливість розгляду апеляційної скарги за наявними матеріалами та за представника відповідача.

Мотивувальна частина.

3.ПОЗИЦІЯ СУДУ:

3.1. встановлені судом першої інстанції та неоспорені обставини;

3.1.1. 13 липня 2016 року між ПАТ "Укртрансгаз" (далі - позивач), як замовником та ТОВ "СВЕМОН-ЗАХІД 1948" (далі - відповідач), як підрядником укладено Договір підряду № (далі - Договір) (т.І, а.с. 12-20).

3.1.2. Відповідно до п. 1.1. (1.1.1 - 1.1.7) Договору, за цим договором підрядник приймає на себе зобов`язання власними та залученими силами та засобами виконати комплекс робіт по об`єкту "ВОЛЗ Наталине-Кегичівка-Єфремівка-Червоний Донець (Будівельні роботи) (код ЄЗС ДК 021:2015 - 45000000-7)" та здати в установлений Договором строк закінчений будівництвом об`єкт відповідно до договірної документації, а саме: розробити календарний план - графік виконання основних заходів і робіт; розробити і затвердити у замовника проект виконання робіт; отримати дозволи на виконання будівельно-монтажних робіт від державних установ та експлуатуючих організацій; поставити обладнання (устаткування) і матеріали згідно з специфікаціями; виконати будівельно-монтажні роботи відповідно до погодженої документації та затвердженого проекту виконання робіт; виконати обов`язки зазначені в п. 6.4. Розділу 6; кількість робіт та вимоги щодо їх якості згідно технічних вимог та якісних характеристик предмета закупівлі (Додаток № 3).

3.1.3. Згідно з п. п. 1.2., 2.1., 2.2. Договору, замовник зобов`язується надати підряднику фронт робіт, передати проектну документацію, забезпечити своєчасне фінансування будівництва, прийняти закінчений будівництвом об`єкт, сплатити вартість виконаних робіт Підрядником, передбачену Договором. Місце поставки обладнання (устаткування): філія "Управління "Укргазтехзв`язок", 08151, м. Боярка, вул. Маяковського, 49, склад, поставка на умовах DDP (інкотермс 2000р.). Місце виконання робіт: в межах Красноградського, Кегичівського, Первомайського, Зміївського та Балаклійського районів Харківської, області.

3.1.4. Пунктом 3.1 Договору (з урахуванням Додаткової угоди №2 від 02.09.2016 р. (т.І, а.с. 35-36) сторони погодили, що вартість по Договору відповідно до розрахунку Договірної ціни (Додаток № 1) складає: 9 240 005 грн. 57 коп.; крім того ПДВ20%: 1848001 грн. 12 коп.; загальна вартість з ПДВ: 11 088 006 грн. 69 коп. Вартість устаткування за цим Договором складає: 2 567 419,13 грн.; крім того ПДВ: 513 483,83 грн.; Загальна вартість з ПДВ: 3080902,96 грн. (п. 3.1.1). Вартість будівельно-монтажних робіт за цим Договором складає: 6672586,44 грн.; крім того ПДВ 20%: 1334517,29 грн.; загальна вартість з ПДВ: 8007103,73 грн. (п. 3.1.2).

3.1.5. Вартість робіт визначена Кошторисом, що є невід`ємною частиною договору. Умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту пропозиції конкурсних торгів переможця процедури закупівлі та не повинні змінюватися після підписання договору про закупівлю до повного виконання зобов`язань сторонами, крім випадків зменшення обсягів закупівлі залежно від реального фінансування видатків та узгодженого зменшення сторонами договору ціни договору про закупівлю, про що сторони, з урахуванням вимог ч. 5 ст.40 Закону України "Про здійснення державних закупівель" №1197-VII від 10 квітня 2014 року із змінами і доповненнями та чинного законодавства, укладають додаткову угоду.

3.1.6. За змістом п. 3.2 Договору всі витрати пов`язані з отриманням погоджень, дозволів покладаються на підрядника. Замовник компенсує витрати підрядника на підставі оформлених належним чином підтверджуючих документів (калькуляцій, актів виконаних робіт і т.п.).

3.1.7. Пунктом 4.1. Договору передбачено, що здавання-приймання робіт після закінчення будівництва об`єкту здійснюється у відповідності з чинним порядком, а саме реєстрації декларації про готовність об`єкта до експлуатації в ДП "ДЕРЖАРХБУДІНСПЕКЦІЯ". Порядок і черговість здавання об`єкту, обов`язки сторін визначаються у узгодженому плані-графіку виконання робіт. Перелік документів, що оформлюються при здаванні об`єкту повинен відповідати КНД, будівельним нормам і правилам. З моменту підписання акта приймальних випробувань та реєстрації декларації про готовність об`єкта до експлуатації в державних установ Замовник відповідає за його збереження.

3.1.8. Відповідно до п. 5.1. Договору, підрядник розробляє та надає на погодження Календарний план-графік виконання робіт до моменту підписання Договору підряду (Додаток № 2).

3.1.9. За умовами п. 5.2 Договору строк виконання робіт - протягом 12 місяців з моменту отримання Підрядником письмового дозволу Замовника про початок виконання робіт та/або відповідно до Календарного плану-графіку.

3.1.10. Згідно з п. 5.3 Договору виконання зобов`язань, будівельно-монтажних, пусконалагоджувальних робіт, поставка обладнання та отримання позитивних висновків від державних установ на експлуатацію об`єкту - згідно Календарного план-графіку виконання робіт.

3.1.11. Цей Договір набирає чинності з дати підписання його Сторонами і діє до 31 грудня 2017 року, а в частині виконання Сторонами зобов`язань щодо розрахунків - до їх повного виконання (п. 5.4 Договору).

3.1.12. За змістом п. 6.3.4 Договору підрядник для початку виконання будівельно-монтажних робіт отримує від державних установ та організацій встановлені законом дозволи на виконання окремих видів робіт. Надає копії отриманих дозволів замовнику.

3.1.13. Підрядник зобов`язаний інформувати в установленому порядку замовника про хід виконання зобов`язань за договором підряду, обставин, що перешкоджають його виконанню, а також про заходи, необхідні для їх усунення (п. 6.4.9 Договору).

3.1.14. Згідно з п. 8.1. Договору, будівельний майданчик (фронт робіт) надається підряднику замовником в порядку, визначеному договором підряду, організація виконання робіт повинна відповідати проектно-технологічній документації (проект організації будівництва та проект виконання робіт), склад і зміст якої визначається нормативними документами та договором підряду.

3.1.15. Пунктом 10.3. Договору сторони встановили, що за порушення з вини підрядника строків виконання робіт, він сплачує Замовнику пеню в розмірі 0,1 відсотка від вартості робіт, з яких допущено прострочення виконання за кожний день прострочення, а за прострочення понад 30 днів - додатково стягується штраф у розмірі 7% вказаної вартості. Порушенням строків виконання робіт вважати ті строки, що вказані в п.5.2.

3.1.16. У п. 11.2 Договору визначено, що при виникненні обставин, що не залежать від підрядника і перешкоджають виконанню робіт у встановлені строки, він може ставити перед замовником питання про їх перегляду. Рішення про перегляд строків оформляється додатковою угодою.

3.1.17. Обставинами, які перешкоджають виконанню робіт у встановлені строки, що не залежать від Підрядника і дають йому право на перегляд цих строків, є, зокрема, обставини, за які відповідає замовник (відсутність коштів на фінансування, затримка у виконанні зобов`язань, поява додаткових робіт тощо (п. 11.3. Договору).

3.1.18. За змістом п. 11.4 Договору, сторона, що прийняла рішення про призупинення робіт або розірвання Договору, повідомляє про це письмово іншу сторону не менше ніж за 30 днів до вступу в дію такого рішення, і, якщо проти цього строку обставини, що зумовили таке рішення, не змінились, сторона, що проявила ініціативу, має право розірвати договір в передбаченому діючим законодавством порядку.

3.1.19. Сторонами затверджено Додаток №1 до Договору (Договірна ціна), у який вносились також зміни відповідно до Додаткових угод №1 та № 2 (т.І, а.с. 21-22, 37-38).

3.1.20. Сторонами затверджено Додаток №2 до Договору (Календарний план-графік виконання робіт), у якому зазначено, що загальний термін виконання робіт складає 14 місяців з дати видачі дозволу на виконання робіт, а також те, що послідовність робіт може змінюватись в залежності від виробничої необхідності (т.І, а.с. 23-24).

3.1.21. У додатку №3 до Договору "Технічні вимоги і якісні характеристики предмета закупівлі" сторонам визначено в т.ч. загальний опис робіт, з урахуванням обсягів основних робіт, а також те, що: "перелік та об`єми виконання робіт: Відомість обсягів робіт зазначені в додатку №І-1 (т.І, а.с. 25-30).

3.1.22. Листом від 15.07.2016 р. №1414/1601 позивач відповідно до п. 5.2 Договору та погодженого план-графіку виконання робіт надав відповідачу дозвіл на початок виконання робіт за договором та просив розробити проект виконання робіт згідно п. 6.3.3 Договору (т.І, а.с. 40).

3.1.23. Відповідач звернувся до позивача із листом від 08.12.2016 р. №08-12/7, у якому пропонував внести корективи до календарних планів-графіків по всім об`єктам, з урахуванням реальних залишкових обсягів робіт, фактичних термінів видачі дозволів, у зв`язку з чим укласти додаткові угоди (т.І, а.с. 194-200).

3.2 обставини встановлені судом апеляційної інстанції і визначених відповідно до них правовідносин;

3.2.1. Враховуючи прийняття колегією суддів відмови від позовних вимог в частині зобов`язання вчинити дії, колегією суддів, з урахуванням ст. 269 ГПК України розглядаються тільки вимоги про стягнення з відповідача пені та штрафу.

3.2.2. Спірні правовідносини виникли за укладеним сторонами Договором підряду.

3.2.3. Акти приймання виконаних будівельних робіт та довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати, свідчать про те, що відповідачем у період з вересня 2016 року по травень 2017 року виконано передбачені договором роботи на загальну суму 7277379,06 грн. (т.І, а.с. 41-119). Вказані обставини сторонами не заперечуються.

3.2.4. Доказів виконання робіт за Договором на загальну суму 3 810 687,63 грн., яка є різницею між договірною ціною та сумою прийнятих за актами робіт - матеріали справи не містять.

3.3. доводи, з якими суд апеляційної інстанції погодився або не погодився з висновками суду першої інстанції;

3.3.1. Згідно ч. 4 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

3.3.2. За результатами розгляду справи в частині позовних вимог про стягнення штрафу та пені, колегією суддів встановлено, що судом першої інстанції невірно застосовано положення абз. 3 ч. 2 ст. 231 ГК України з урахуванням умов договору, з огляду на що суд під час здійснення перегляду справи в частині вимог про стягнення пені та штрафу не обмежений доводами і вимогами апеляційної скарги позивача. Такий висновок мотивовано з огляду на наступне.

3.3.3. Так, при розгляді вимог про стягнення штрафу та пені, суд має з`ясовувати обставини, пов`язані з правильністю здійснення позивачем розрахунку та здійснити оцінку доказів, на яких цей розрахунок ґрунтується.

3.3.4. З огляду на положення ч. 1 ст. 549 , ч. 2 ст. 883 ЦК України та абз. 3 ч. 2 ст. 231 ГК України колегія суддів зазначає, що у разі порушення боржником - підрядником, строків виконання окремих видів робіт за договором будівельного підряду, для застосування до боржника відповідальності згідно з нормами абзацу 3 частини 2 статті 231 ГК України в договорі підряду мають бути погоджені умови як щодо строків виконання окремих видів (етапів) робіт, так і щодо вартості цих робіт.

3.3.5. Умовами пункту 10.3 договору передбачено, що за порушення з вини підрядника строків виконання робіт він сплачує замовнику пеню в розмірі 0,1% від вартості робіт, з яких допущено прострочення виконання за кожний день прострочення, а за прострочення понад 30 днів - додатково стягується штраф у розмірі 7 % вказаної вартості. Порушенням строків виконання робіт вважаються ті строки, що вказані у пункті 5.2 договору.

3.3.6. Не погодження сторонами в договорі підряду одночасно цих умов виключає підстави для застосування до боржника - підрядника вказаних штрафних санкцій згідно з нормами абзацу 3 частини 2 статті 231 ГК України, оскільки відсутні підстави для здійснення розрахунку цих санкцій через неможливість встановити необхідну для проведення цього розрахунку сукупність обставин: чи мало місце порушення підрядником строків виконання окремого виду (видів, етапів) робіт; прострочення якого виду (етапу) робіт мало місце; який період (кількість днів) прострочення певного виду (етапу) робіт мав місце; з якої вартості окремого (окремих) виду робіт (етапів робіт), строк виконання якого порушений, слід розраховувати пеню 0,1 % та 7 % штрафу.

3.3.7. У календарному плані-графіку виконання робіт (додаток № 3) визначено назви робіт та терміни їх виконання.

3.3.8. Вказані назви та терміни позивачем застосовано при складенні розрахунку штрафних санкцій, що пред`явлені до стягнення у даному позові (т.І, а.с. 121).

3.3.9. Разом з тим, вартості кожного етапу робіт календарний план-графік не містить.

3.3.10. Не містить вартості та обсягу кожного з етапів робіт і Договірна ціна на будівництво (додаток №1 до договору).

3.3.11. З урахуванням викладеного, за відсутності погодження між сторонами вартості кожного окремого етапу виконання робіт, суд позбавлений можливості встановити, на яку суму та який саме етап робіт не був виконаний відповідачем.

3.3.12. Отже з поданих до матеріалів справи доказів не вбачається можливим встановити відповідність обсягу та вартості виконаних чи невиконаних відповідачем робіт по конкретним етапам обсягу та вартості робіт по конкретним етапам, визначеним договором та вказаним у календарному плані-графіку, а відповідно і перевірити правильність здійсненого позивачем розрахунку заявлених до стягнення штрафу та пені.

3.3.13. На переконання колегії суддів, вказані вимоги позивача про стягнення штрафних санкцій не підлягають задоволенню, оскільки сторони у договорі не передбачили вартості кожного окремого етапу робіт та позивачем не надано доказів, яким чином, з урахуванням умов договору та додатків до нього, можливо обрахувати вартість невиконаних робіт по кожному етапу окремо, з урахування того, що договір містить лише загальну вартість робіт, без розподілу на етапи, а отже, здійснений позивачем розрахунок штрафу та пені є необґрунтованим.

3.3.1. Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку про відсутність підстав для застосування до відповідача відповідальності згідно з нормами абз. 3 ч. 2 ст. 231 ГК України та умовами в п. 10.3 Договору, а також про відсутність підстав для задоволення вимог щодо стягнення спірних сум пені та 7 % штрафу, як таких, що нараховані всупереч вимогам в абзаці 3 частини 2 статті 231 ГК України та умовам в пункті 10.3 Договору.

3.3.2. З огляду на те, що позивач не надав під час розгляду справи судом першої інстанції належних та достатніх доказів на підтвердження своїх вимог, колегія суддів вважає недоведеним позивачем факт порушення відповідачем його прав, за захистом яких він звернувся до суду, що в свою чергу виключає необхідність застосування заявленої відповідачем (т.І, а.с. 144) позовної давності.

3.3. чи були і ким порушені, не визнані або оспорені права, свободи чи інтереси за захистом яких мало місце звернення до суду:

3.3.1. Позивач належними, допустимими та достатніми доказами не довів порушення відповідачем саме того обсягу робіт і тієї вартості, на яку здійснено нарахування штрафу та пені позивачем.

ВИСНОВКИ СУДУ ТА ДЖЕРЕЛА ПРАВА:

4.1. висновки за результатами розгляду матеріалів справи

4.1.1. Враховуючи те, що сторони у договорі не передбачили вартості кожного окремого етапу робіт та позивачем не надано доказів, яким чином, з урахуванням умов договору та додатків до нього, можливо обрахувати вартість невиконаних робіт по кожному етапу окремо, з урахування того, що договір містить лише загальну вартість робіт, без розподілу на етапи, а отже, здійснений позивачем розрахунок штрафу та пені є необґрунтованим, колегія суддів дійшла висновків про відсутність підстав для задоволення позовних вимог про стягнення штрафу та пені.

4.2. посилання на норми права, якими керувався суд апеляційної інстанції:

4.2.1. Відповідно до ч.ч. 1, 2, 5 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

4.2.2. За договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов`язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов`язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором. Виконавець повинен надати послугу особисто. У випадках, встановлених договором, виконавець має право покласти виконання договору про надання послуг на іншу особу, залишаючись відповідальним в повному обсязі перед замовником за порушення (ст. 901-902 Цивільного кодексу України).

4.2.3. Частиною 1 ст. 837 ЦК України встановлено, що за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу.

4.2.4. Двосторонній характер договору підряду зумовлює взаємне виникнення у кожної зі сторін прав та обов`язків. Тобто з укладенням такого договору підрядник бере на себе обов`язок виконати певну роботу і водночас замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу.

4.2.5. Відповідно до ст. 843 Цивільного кодексу України, у договорі підряду визначається ціна роботи або способи її визначення. Статтею 903 Цивільного кодексу України передбачено, що якщо договором передбачено надання послуг за плату, замовник зобов`язаний оплатити надану йому послугу в розмірі, у строки та в порядку, що встановлені договором.

4.2.6. Згідно вимог ст. 853 Цивільного кодексу України, замовник зобов`язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.

4.2.7. Згідно з ч. 4 ст. 882 ЦК України, передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною. Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими.

3.3.3. змістом статті 875 ЦК України (в якій наведено нормативне визначення поняття договору будівельного підряду) основним предметом договору будівельного підряду є результат будівельних робіт - завершений будівництвом об`єкт або закінчені будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації на замовлення замовника, а не процес виконання робіт чи діяльність підрядника на створення об`єкта та його здачу. Додатковим предметом будівельного підряду можуть бути нерозривно пов`язані із місцезнаходженням об`єкта проектні та пошукові роботи щодо розробки за завданням замовника проектної або іншої технічної документації та/або виконання пошукових робіт.

Аналогічна правова позиція викладена в пункті 6.1 постанови об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 07.12.2018 у справі №910/22058/17.

3.3.4. Згідно зі ст. 610 ЦК України порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).

3.3.5. Відповідно до частини 2 статті 883 ЦК України за невиконання або неналежне виконання обов`язків за договором будівельного підряду підрядник сплачує неустойку, встановлену договором або законом, та відшкодовує збитки в повному обсязі.

3.3.6. Згідно з частиною 1 статті 549 ЦК України неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов`язання.

3.3.7. Приписами статті 230 ГК України встановлено, що штрафними санкціями у цьому Кодексі визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов`язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов`язання.

3.3.8. Відповідно до абзацу 3 частини 2 статті 231 ГК України у разі якщо порушено господарське зобов`язання, в якому хоча б одна сторона є суб`єктом господарювання, що належить до державного сектора економіки, або порушення пов`язане з виконанням державного контракту, або виконання зобов`язання фінансується за рахунок Державного бюджету України чи за рахунок державного кредиту, штрафні санкції застосовуються, якщо інше не передбачено законом чи договором, у таких розмірах: за порушення строків виконання зобов`язання стягується пеня у розмірі 0,1 % вартості товарів (робіт, послуг), з яких допущено прострочення виконання за кожний день прострочення, а за прострочення понад тридцять днів додатково стягується штраф у розмірі 7 % цієї вартості.

4.2.8. Відповідно до ст. 256 ЦК України позовна давність - це строк, у межах якого особа може звернутися до суду з вимогою про захист свого цивільного права або інтересу.

4.2.9. Частиною 1 ст. 261 ЦК України встановлено, що перебіг позовної давності починається від дня, коли особа довідалася або могла довідатися про порушення свого права або про особу, яка його порушила.

Отже, перш ніж застосовувати позовну давність, господарський суд повинен з`ясувати та зазначити в судовому рішенні, чи порушене право або охоронюваний законом інтерес позивача, за захистом якого той звернувся до суду. У разі коли такі право чи інтерес не порушені, суд відмовляє в позові з підстав його необґрунтованості. І лише якщо буде встановлено, що право або охоронюваний законом інтерес особи дійсно порушені, але позовна давність спливла і про це зроблено заяву іншою стороною у справі, суд відмовляє в позові у зв`язку зі спливом позовної давності - за відсутності наведених позивачем поважних причин її пропущення.

5. ОЦІНКА АРГУМЕНТІВ:

5.1. мотиви прийняття або відхилення кожного аргументу, викладеного учасниками справи в апеляційній скарзі та відзиві на апеляційну скаргу

5.1.1. Враховуючи прийняття судом відмови позивача від позовних вимог немайнового характеру (про зобов`язання відповідача вчинити дії), визнання нечинним у вказаній частині рішення та закриття провадження у справі у вказаній частині, колегією суддів не надається оцінка викладеним в апеляційній скарзі відповідача твердженням щодо незаконності рішення у вказаній частині.

5.1.2. При цьому, колегія суддів зазначає про безпідставність викладених в апеляційній скарзі відповідача посилань на засвідчення копії доданої до позовної заяви довіреності А. Рогатюком, оскільки ані чинне законодавство, ані п. 5.27 національного стандарту ДСТУ 4163-2003 не містять обмежень повноважень на засвідчення копій документів.

5.1.3. Оскільки за результатами апеляційного перегляду справи в частині вимог щодо стягнення з відповідача штрафу та пені, нарахованих та пред`явлених до стягнення у зв`язку з невиконанням відповідачем конкретних етапів робіт колегією суддів встановлено невідповідність вказаних вимог положенням ст. 231 ГК України та їх недоведеність у вказаній частині (щодо розміру та порядку розрахунку), чому надано детальну оцінку у блоці "3.3." цієї постанови колегією суддів відхиляються як безпідставні та не обґрунтовані належними та допустимими доказами викладені в апеляційній скарзі позивача твердження про неправомірність висновку суду першої інстанції щодо часткової відмови у задоволенні вимог про стягнення пені та штрафу.

5.1.4. Позивачем до матеріалів справи надано розрахунок штрафних санкцій станом на 26.02.2018 р., у якому зазначено назви етапів виконаних робіт, вартість кожного етапу по договору, вартість фактично виконаних по етапу робіт та залишок по етапу (борг) на 31.12.2017 р. у грн., на який позивачем здійснювалось нарахування штрафних санкцій (т.І, а.с. 121).

5.1.5. Колегія суддів зазначає, що посилання позивача на конкретну вартість невиконаних робіт по кожному етапу є необґрунтованим, не підтвердженим жодними доказами та ґрунтується виключно на припущеннях позивача, оскільки ні умовами договору, ні календарним планом-графіком виконання робіт, ні іншими доказами по справі, поданими позивачем не визначено конкретної вартості кожного етапу виконання робіт, а зазначено лише строк виконання кожного етапу та загальну суму договору.

5.1.6. Договірна ціна, погоджена сторонами, також не містить поетапної вартості робіт.

5.1.7. З урахуванням викладеного, за відсутності погодження між сторонами вартості кожного окремого етапу виконання робіт, суд позбавлений можливості встановити, на яку суму та який саме етап робіт не був виконаний відповідачем та відповідно застосувати до такої вартості строки виконання робіт та розрахувати відповідний період прострочення.

5.1.8. Скаржник всупереч встановленому законом порядку погодження сторонами обов`язкових до виконання умов договору, помилково застосовує погоджену сторонами в актах приймання-передачі вартість окремого виду (етапу) вже виконаних робіт для визначення вартості робіт, які ще не були виконані Відповідачем та вартість яких не була погоджена сторонами в Договорі, безпідставно беручі для розрахунку вартості невиконаних робіт результат математичних розрахунків: загальна вартість робіт за Договором (пункт 1.1.7 Договору) за вирахуванням з неї погодженої сторонами в актах приймання-передачі сумарної вартості вже виконаних робіт.

5.1.9. Таким чином доводи позивача щодо неправомірності відмови у задоволенні вимог про стягнення з Відповідача сум пені та штрафу не знайшли свого правого та матеріального підтвердження, оскільки не ґрунтуються на нормі закону та не відповідають обставинам справи, а тому відповідні вимоги не підлягають задоволенню.

Аналогічну праву позицію викладено у постанові Верховного Суду від 20.08.2019 р. у справі №910/3554/18.

6. ВИСНОВКИ ПІВНІЧНОГО АПЕЛЯЦІЙНОГО ГОСПОДАРСЬКОГО СУДУ ЗА РЕЗУЛЬТАТАМИ РОЗГЛЯДУ АПЕЛЯЦІЙНОЇ СКАРГИ:

6.1.1. Колегія суддів Північного апеляційного господарського суду дійшла висновку, що місцевий господарський суд допустив неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, внаслідок чого дійшов помилкового висновку про наявність підстав для часткового задоволення позовних вимог.

6.1.2. Рішення Господарського суду міста Києва від 25 липня 2018 року у справі №910/3362/18 підлягає визнанню нечинним в частині задоволення позовних вимог про зобов`язання відповідача вчинити дії із одночасним закриттям провадження у справі у вказаній частині, а в чистині задоволення позовних вимог про часткове стягнення штрафу та пені - підлягає скасуванню з прийняття в цій частині нового рішення про відмову у задоволенні позовних вимог про стягнення штрафу та пені у повному обсязі.

6.1.3. Апеляційні скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Свемон-Захід 1948" та Акціонерного товариства "Укртрансгаз" задоволенню не підлягають.

7. РОЗПОДІЛ СУДОВИХ ВИТРАТ:

7.1.1. Згідно з п. 5 ч.1 ст. 7 Закону України "Про судовий збір" сплачена сума судового збору повертається за клопотанням особи, яка його сплатила за ухвалою суду в разі закриття (припинення) провадження у справі (крім випадків, якщо провадження у справі закрито у зв`язку з відмовою позивача від позову і така відмова визнана судом), у тому числі в апеляційній та касаційній інстанціях.

Відповідно до ч. 2 ст. 130 ГПК України, у разі укладення мирової угоди, відмови від позову, визнання позову відповідачем на стадії перегляду рішення в апеляційному чи касаційному порядку, суд у відповідній ухвалі у порядку, встановленому законом, вирішує питання про повернення скаржнику (заявнику) з державного бюджету 50 відсотків судового збору, сплаченого ним під час подання відповідної апеляційної чи касаційної скарги (аналогічні положення також містяться у ч. 4 ст. 7 Закону України "Про судовий збір").

Наявним у матеріалах справи платіжним дорученням №10360 підтверджується сплата позивачем 35424 грн. судового збору за оскарження рішення (т.ІІ, а.с. 104).

Оскільки позивач відмовився від позивної вимоги немайногового характеру, а за подання апеляційної скарги підлягало оплаті 150% ставкі, що підлягала сплаті під час подання позовної заяви (1762*150%=2643), з урахуванням ч. 2 ст. 130 ГПК України та ч. 4 ст. 7 Закону України "Про судовий збір" поверненню підлягає 1321,50 грн., що відповідає 50% ставки судового збору за подання апеляційної скарги.

За змістом ч. 5 ст. 7 Закону України "Про судовий збір" повернення сплаченої суми судового збору здійснюється в порядку, встановленому центральним органом виконавчої влади із забезпечення реалізації державної фінансової політики.

Пунктом 2 ч. 1 ст. 3 Закону України "Про виконавче провадження" визначено, що ухвали судів у господарських справах у випадках, передбачених законом є виконавчими документами.

7.1.2. Судові витрати у вигляді судового збору за розгляд апеляційних скарг, які не підлягають поверненню з державного бюджету, згідно ч. 1 ст. 129 ГПК України покладаються на сторін, відповідно до сплачених ним сум.

Керуючись ст.ст. 129, 130, ч.1 ст. 191, п. 4 ч. 1 ст. 231, ст.ст. 255, 269, 270, п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 275, ст.ст. 276, 277, 282, 284 ГПК України, Північний апеляційний господарський суд, -

П О С Т А Н О В И В:

1. Заяву Акціонерного товариства "Укртрансгаз" про відмову від частини позовних вимог - задовольнити частково.

2. Прийняти відмову Публічного акціонерного товариства "Укртрансгаз" від позову до ТОВ "СВЕМОН-ЗАХІД 1948", а саме від позовних вимог про зобов`язання ТОВ "СВЕМОН-ЗАХІД 1948" виконати комплекс робіт по об`єкту "ВОЛЗ Наталине-Кегичівка-Єфремівка-Червоний-Донець" (Будівельні роботи) (код ЄЗС ДК 021:2015 - 45000000-7)" для Позивача відповідно до договору підряду від 13.07.2016 № та додаткових угод до нього на загальну суму 3810687,63 грн., а саме: 1) роботи по прокладанню захисної п/е трубки на суму 200 698,10 грн.; 2) роботи по задувці волоконно-оптичного кабелю на суму 710 530,41 грн.; 3) роботи по монтажу контейнерів КЛ-660, монтаж оптичних муфт ВяОК, виміри на суму 907 624,19 грн.; 4) роботи по установці по трасі стовпчиків, плит, КВП на суму 386 902,93 грн.; 5) роботи по придбанню та монтажу обладнання на вузли зв`язку на суму 848 732,02 грн.; 6) роботи по монтажу та настроюванню обладнання системи передачі на суму 756 199,98 гривень.

3. Рішення Господарського суду міста Києва від 25 липня 2018 року у справі №910/3362/18 визнати нечинним в частині задоволення позовних вимог про зобов`язання Товариство з обмеженою відповідальністю "СВЕМОН-ЗАХІД 1948" виконати комплекс робіт по об`єкту "BOЛ3 Наталине-Кегичівка-Єфремівка-Червоний-Донець (Будівельні роботи) (код ЄЗС ДК 021:2015-45000000-7)" для Публічного акціонерного товариства "УКРТРАНСГАЗ" відповідно до договору підряду від 13.07.2016р. № та додаткових угод до нього на загальну суму 3 810 687,63 грн.

3. Закрити провадження у справі № 910/3362/18 в частині позовних вимог про зобов`язання Товариство з обмеженою відповідальністю "СВЕМОН-ЗАХІД 1948" виконати комплекс робіт по об`єкту "BOЛ3 Наталине-Кегичівка-Єфремівка-Червоний-Донець (Будівельні роботи) (код ЄЗС ДК 021:2015-45000000-7)" для Публічного акціонерного товариства "УКРТРАНСГАЗ" відповідно до договору підряду від 13.07.2016р. № та додаткових угод до нього на загальну суму 3 810 687,63 грн.

4. Повернути Публічному акціонерному товариству "УКРТРАНСГАЗ" (01021, м. Київ, вул. Кловський узвіз, 9/1; ) з Державного бюджету 1321 (одну тисячу триста двадцять одну) грн. 50 коп., що відповідає 50 % судового збору, сплаченого за подання апеляційної скарги згідно платіжного доручення № 10360 від 21 серпня 2018 року.

5. Постанова суду в частині повернення судового збору є виконавчим документом.

6. Апеляційні скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Свемон-Захід 1948" та Акціонерного товариства "Укртрансгаз" на рішення Господарського суду міста Києва від 25 липня 2018 року у справі №910/3362/18 залишити без задоволення.

7. Рішення Господарського суду міста Києва від 25 липня 2018 року у справі №910/3362/18 скасувати в частині задоволення позовних вимог про стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю "СВЕМОН-ЗАХІД 1948" на користь Публічного акціонерного товариства "Укртрансгаз" 624 952,77 грн. пені та 266 748,13 грн. штрафу та прийняти в цій частині нове рішення:

"1. У задоволенні позову в частині вимог про стягнення пені та штрафу - відмовити повністю."

8. Судові витрати, у вигляді витрат по сплаті судового збору за подання апеляційних скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Свемон-Захід 1948" та Акціонерного товариства "Укртрансгаз", які не підлягають поверненню з державного бюджету покласти на вказаних осіб відповідно до сплачених сум.

9. Справу №910/3362/18 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду у порядку та строк, передбачений ст.ст. 287-289 ГПК України.

Повний текст постанови складено - 11.09.2019 р.

Головуючий суддя М.Г. Чорногуз

Судді О.О. Хрипун

О.В. Агрикова