ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 вересня 2019 року м. ОдесаСправа № 916/1673/19
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Богацької Н.С.

суддів: Діброви Г.І., Разюк Г.П.

секретар судового засідання: Клименко О.В.

за участю представників учасників справи:

від позивача: Синько О.А., довіреність;

від відповідача: Дем`янов В.Ю., довіреність, Ануфрієва Д.В., довіреність;

від третьої особи: не з`явився;

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Південного територіального квартирно-експлуатаційного управління

на ухвалу Господарського суду Одеської області від 18.06.2019 про забезпечення позову, постановлену суддею Желєзною С.П. у м. Одесі

у справі №916/1673/19

за позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю «Торговий дім «Грекова»

до відповідача: Південного територіального квартирно-експлуатаційного управління Міністерства оборони України

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю «Будівельна компанія «Укрінтербуд»

про: визнання протиправною відмови від укладення договору та зобов`язання укласти договір,-

В С Т А Н О В И В:

В червні 2019 року Товариство з обмеженою відповідальністю «Торговий дім «Грекова» звернулось до Господарського суду Одеської області з позовною заявою до Південного територіального квартирно-експлуатаційного управління Міністерства оборони України про:

визнання протиправною відмови відповідача від укладення з позивачем договору генерального підряду на закупівлю робіт для гарантованого забезпечення потреб оборони «Будівельні роботи та поточний ремонт (45000000-7). Будівництво будівлі казарми поліпшеного планування у військовому містечку №63а, м. Миколаїв. Шифр - 63а/К-1.»;

про зобов`язання відповідача укласти з позивачем договір генерального підряду на закупівлю робіт для гарантованого забезпечення потреб оборони «Будівельні роботи та поточний ремонт (45000000-7). Будівництво будівлі казарми поліпшеного планування у військовому містечку №63а, м. Миколаїв. Шифр - 63а/К-1.» на раніше погоджених умовах згідно узгодженого проекту договору генерального підряду (додаток № 2 до тендерної документації), що додається до позовної заяви.

Позивач зазначає, що з лютого 2019 року є учасником відкритої процедури закупівлі в електронній системі закупівель, опубліковано на офіційному веб-порталі: https://prozorro.gov.ua/. за № UA-2019-02-20-001056-a та за результатами проведеної процедури був обраний переможцем.

03.04.2019 замовником в Єдиній системі електронних закупівель «Рrozorro» опубліковано інформацію про прийняття ним рішення про відміну відбору учасників щодо закупівлі робіт по об`єкту «Будівництво будівлі казарми поліпшеного планування у військовому містечку № 63а, м. Миколаїв. Шифр-63а/К-1.» відповідно до ч. 1 п. 1 ст. 5 Закону України «Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони» від 12.05.2016 року № 1356-VIII у зв`язку із скороченням видатків на предмет закупівель.

Посилаючись на незаконність відповідних дій замовника, Товариство з обмеженою відповідальністю «Торговий дім «Грекова» звернулось до суду з даним позовом.

Одночасно із позовною заявою позивачем було подано заяву про забезпечення позовної заяви (вх.№2-2843/19 від 13.06.2019), відповідно до якої позивач просив суд вжити заходи забезпечення позову шляхом заборони Південному територіальному квартирно-експлуатаційному управлінню Міністерства оборони України та іншим особам вчиняти будь-які дії, пов`язані із укладанням договору про закупівлю робіт по об`єкту «Будівництво будівлі казарми поліпшеного планування у військовому містечку №63а, м. Миколаїв. Шифр - 63а/К-1.» до набрання рішенням у даній справі законної сили.

Необхідність вжиття заходів забезпечення позову, на переконання позивача, пов`язана із можливістю укладення між відповідачем та Товариством з обмеженою відповідальністю «Будівельна компанія «Укрінтербуд» договору про закупівлю робіт по об`єкту «Будівництво будівлі казарми поліпшеного планування у військовому містечку №63а, м. Миколаїв. Шифр - 63а/К-1.» на підставі рішення тендерного комітету Південного територіального квартирно-експлуатаційного управління Міністерства оборони України, оформленого протоколом №218 від 03.06.2019. При цьому, позивачем було наголошено, що укладення між відповідачем та Товариством з обмеженою відповідальністю «Будівельна компанія «Укрінтербуд» договору про закупівлю робіт матиме наслідком неможливість виконання рішення господарського суду по даній справі у випадку задоволення заявлених позовних вимог.

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 18.06.2019 вказану позовну заяву прийнято до розгляду та відкрито провадження у справі № 916/1673/19; справу призначено до розгляду за правилами загального позовного провадження з повідомленням (викликом) учасників судового процесу; до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача залучено - Товариство з обмеженою відповідальністю «Будівельна компанія «Укрінтербуд; підготовче засідання призначено на 08.07.2019 о 14:30; встановлено строк для подання відзиву на позов та пояснень щодо позову; зобов`язано Товариство з обмеженою відповідальністю «Торговий дім «Грекова» надати суду докази виконання процесуального обов`язку, встановленого ст. 176 Господарського процесуального кодексу України, з надсилання на адресу третьої особи копії позовної заяви та доданих до неї документів листом з описом вкладення.

Крім того, ухвалою від 18.06.2019 місцевим господарським судом було задоволено подану Товариством з обмеженою відповідальністю «Торговий дім «Грекова» заяву про забезпечення позову та заборонено Південному територіальному квартирно-експлуатаційному управлінню Міністерства оборони України (65063, м. Одеса, вул. Армійська, буд. 18, ідентифікаційний код 24981994) та іншим особам вчиняти будь-які дії, пов`язані із укладанням договору про закупівлю робіт по об`єкту «Будівництво будівлі казарми поліпшеного планування у військовому містечку №63а, м. Миколаїв. Шифр - 63а/К-1.» до набрання рішенням у даній справі законної сили.

Задовольняючи заяву про забезпечення позову, місцевий господарський суд з огляду на положення ст. 35 Закону України «Про публічні закупівлі» виходив з того, що в результаті прийняття тендерним комітетом Південного територіального квартирно-експлуатаційного управління Міністерства оборони України рішення, оформленого протоколом №218 від 03.06.2019, про намір за результатами застосування переговорної процедури укласти договір про закупівлю робіт, під час вирішення судом даного спору між відповідачем та Товариством з обмеженою відповідальністю «Будівельна компанія «Укрінтербуд» може бути укладений відповідний договір.

За висновком суду, невжиття відповідних заходів може мати наслідком неможливість ефективного захисту прав позивача та потребуватиме необхідності вжиття з боку останнього додаткових заходів правового захисту.

Не погодившись з означеною ухвалою суду, Південне територіальне квартирно-експлуатаційне управління звернулось з апеляційною скаргою, в якій просило відкрити апеляційне провадження за апеляційною скаргою Південного територіального квартирно-експлуатаційного управління на ухвалу Господарського суду Одеської області від 18.06.2019 у справі №916/1673/19 та скасувати ухвалу Господарського суду Одеської області від 18.06.2019 про забезпечення позову.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт посилається на неповне з`ясування судом та недоведеність обставин, що мають значення для справи, неправильне застосування норм матеріального права, які призвели до постановлення помилкової ухвали, зазначаючи що:

у зв`язку із скороченням видатків рішенням тендерного комітету Південного територіального квартирно-експлуатаційного управління від 03.04.2019 відбір учасників щодо даної закупівлі (ТЗА-2019-02-20- 001056-а) був відмінений відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 5 Закону України «Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони». Зазначене рішення тендерного комітету Південного територіального квартирно-експлуатаційного управління не оскаржене, не скасоване та є чинним. Рішення про відмову від укладання з Товариством з обмеженою відповідальністю «Торговий дім «Трекова» договору генерального підряду, про протиправність якої заявлено у позові, як таке Південним територіальним квартирно-експлуатаційним управлінням не приймалось;

ухвалюючи оскаржуване рішення, суд першої інстанції обмежився посиланням позивача на протиправну відмову від укладання договору генерального підряду на закупівлю робіт, не з`ясував повною мірою наявність та доведеність обставин, що мають значення для справи;

судом першої інстанції неправильно застосовані норми матеріального права, зокрема, приписи ст. 35 Закону України «Про публічні закупівлі», якими встановлено умови застосування переговорної процедури закупівлі, яка за своєю правовою визначеністю, умовами та порядком застосування не є тотожною переговорній процедурі закупівлі товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони в особливий період, у період проведення антитерористичної операції, у період введення надзвичайного стану;

визначений ч. 1 ст. 7 Закону України «Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони» строк, протягом якого може бути укладений договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі для потреб оборони, є преклюзивним;

в силу прямих вказівок, викладених у ч. 1 ст. 9 вказаного Закону, договір про закупівлю є нікчемним у разі його укладення з порушенням строків, передбачених ч. 1 ст. 7 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв`язку з розглядом скарги органом оскарження. Таким органом у розумінні Закону України «Про публічні закупівлі» є Антимонопольний комітет;

законодавство у сфері публічних закупівель не передбачає зупинення перебігу строків укладення договору про закупівлю у зв`язку з розглядом справи господарським судом;

в силу приписів ч. 7 ст. 2 Закону України «Про публічні закупівлі», придбання робіт, товарів і послуг до/без проведення процедур, визначених цим Законом, та укладання договорів, які передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур, визначених цим Законом, забороняється.

Відтак, укладення договору про закупівлю за судовим рішенням поза межами визначеного ч. 1 ст. 7 Закону України «Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони» строку, без проведення процедури закупівлі суперечить вимогам законодавства у сфері публічних закупівель.

Крім того, апелянт наголошує, що рішення тендерного комітету Південного територіального квартирно-експлуатаційного управління, оформленого протоколом №218 від 03.06.2019 у визначеному Законом України «Про публічні закупівлі» порядку, зокрема, позивачем не оскаржене.

Припущення заявника, що відповідачем у найближчий час буде укладено інший договір про закупівлю робіт по спірному Об`єкту, не є належними доказами на підтвердження вчинення відповідачем будь-яких дій, спрямованих на уникнення виконання рішення у даній справі, а також позивачем не надано суду належних та допустимих доказів на підтвердження наявності обставин, які можуть істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача.

У відповідності до вимог ч. 1 ст. 32 Господарського процесуального кодексу України за результатами автоматизованого розподілу справ між суддями, оформленого протоколом від 02.07.2019 для розгляду апеляційної скарги по справі №916/1673/19 сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Богацька Н.С., судді: Діброва Г.І., Принцевська Н.М.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 08.07.2019 апеляційну скаргу Південного територіального квартирно-експлуатаційного управління на ухвалу Господарського суду Одеської області від 18.06.2019 про забезпечення позову у справі №916/1673/19 залишено без руху; встановлено строк для усунення недоліків апеляційної скарги шляхом подання Південно-західному апеляційному господарському суду доказів направлення іншим учасникам справи копії апеляційної скарги і доданих до неї документів листом з описом вкладення, протягом 10 днів з дня вручення копії ухвали про залишення апеляційної скарги без руху.

18.07.2019 від Південного територіального квартирно-експлуатаційного управління надійшла заява про усунення недоліків апеляційної скарги, до якої додано докази надсилання іншим учасникам справи копії апеляційної скарги і доданих до неї документів (фіскальні чеки, поштові накладні та описи вкладення).

Крім того, у прохальній частині вказаної заяви скаржник просив суд залучити до матеріалів апеляційної скарги копії протоколів засідання тендерного комітету Південного ТКЕУ №123 від 14.03.2019, №125 від 15.03.2019, №129 від 19.03.2019, №145 від 03.04.2019, на які містяться посилання в апеляційній скарзі; звіту про результати проведення закупівлі UA-2019-02-20-001056-а. Апелянт зазначав, що вказані документи є публічно доступними, оскільки є оприлюдненими на веб-порталі уповноваженого органу з питань закупівель (ідентифікатор закупівлі UA-2019-02-20-001056-а).

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 19.07.2019 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою; встановлено іншим учасникам справи строк для подання відзиву на апеляційну скаргу (з доказами його направлення учасникам справи) до 01.08.2019 та роз`яснено про їх право у визначений строк подати до суду разом з відзивом на апеляційну скаргу або окремо будь-які заяви чи клопотання з процесуальних питань, оформлені відповідно до ст. 170 Господарського процесуального кодексу України, разом з доказами направлення копій таких заяв чи клопотань іншим учасникам справи; запропоновано Товариству з обмеженою відповідальністю «Торговий дім «Грекова» та Товариству з обмеженою відповідальністю «Будівельна компанія «Укрінтербуд» у строк до 01.08.2019 письмово викласти свої міркування відносно заяви апелянта про залучення до матеріалів справи копій протоколів засідання тендерного комітету Південного ТКЕУ №123 від 14.03.2019, №125 від 15.03.2019, №129 від 19.03.2019, №145 від 03.04.2019; звіту про результати проведення закупівлі UA-2019-02-20-001056-а; витребувано з Господарського суду Одеської області матеріали оскарження ухвали Господарського суду Одеської області від 18.06.2019 про забезпечення позову у справі №916/1673/19.

25.07.2019 на виконання вимог ухвали Південно-західного апеляційного господарського суду від 19.07.2019 від Господарського суду Одеської області надійшли матеріали оскарження ухвали Господарського суду Одеської області від 18.06.2019 про забезпечення позову у справі №916/1673/19.

06.08.2019 від ТОВ «Торговий дім «Грекова» надійшов відзив на апеляційну скаргу, у якому останнє просило апеляційну скаргу залишити без задоволення, а ухвалу Господарського суду Одеської області від 18.06.2019 про забезпечення позову у справі №916/1673/19 залишити без змін.

Заперечуючи проти апеляційної скарги позивач вказував, що:

обставини протиправності відмови від укладання договору генерального підряду на закупівлю робіт та можливості укладання договору про закупівлю за судовим рішенням поза межами визначеного ч. 1 ст. 7 Закону України «Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони» строку, без проведення процедури закупівлі мають бути з`ясовані та вирішені судом першої інстанції безпосередньо при розгляді справи по суті, а не при вирішенні питання про забезпечення позову. Висновок апелянта, що суд обмежився посилання позивача на протиправну відмову від укладання договору, є безпідставним, помилковим та надуманим, оскільки при вирішенні питання про забезпечення позову суд першої інстанції посилався на інші обставини та норми законодавства.

намір відповідача про укладення договору про закупівлю робіт по спірному об`єкту з іншою особою, підтверджується протоколом № 218 засідання тендерного комітету Південного територіального квартирно-експлуатаційного управління від 03.06.2019, повідомленням про намір укласти договір про закупівлю робіт по об`єкту, копії яких додані позивачем до заяви про забезпечення позову, та розміщені на порталі PROZORRO.

судом першої інстанції правильно застосовано ч. 3 ст. 35 Закону України «Про публічні закупівлі», відповідно до якої замовник має право укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі у строк не раніше ніж через 10 днів з дня оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір за результатами застосування переговорної процедури закупівлі.

За таких обставин, позивач, вважав, що судом першої інстанції правильно застосовано норми процесуального права, вжито заходів щодо забезпечення позову у відповідності до вимог процесуального законодавства України, практики Верховного Суду та Європейського Суду, а апеляційна скарга є необґрунтованою, з надуманими доводами, помилковими висновками, що не відповідають вимогам законодавства.

Крім того, у тексті відзиву, стосовно долучення до матеріалів справи копій протоколів засідання тендерного комітету Південного ТКЕУ №123 від 14.03.2019, №125 від 15.03.2019, №129 від 19.03.2019, №145 від 03.04.2019; звіту про результати проведення закупівлі UA-2019-02-20-001056-а, позивач зазначає, що вказані документи у паперовому вигляді не отримував, однак не заперечує щодо їх залучення до матеріалів справи, якщо за змістом вони відповідають документам, що розміщені на веб-порталі уповноваженого органу з питань закупівель (ідентифікатор закупівлі UA-2019-02-20-001056-а).

Товариством з обмеженою відповідальністю «Будівельна компанія «Укрінтербуд» в межах визначеного апеляційним судом строку відзиву на апеляційну скаргу/ заяв, клопотань та заперечень (у разі наявності) подано не було. Заперечень відносно заяви апелянта про залучення до матеріалів справи копій протоколів засідання тендерного комітету Південного ТКЕУ №123 від 14.03.2019, №125 від 15.03.2019, №129 від 19.03.2019, №145 від 03.04.2019; звіту про результати проведення закупівлі UA-2019-02-20-001056-а від Товариства з обмеженою відповідальністю «Будівельна компанія «Укрінтербуд» станом на момент постановлення даної ухвали не надходило.

У зв`язку з перебуванням судді Принцевської Н.М. у відпустці, розпорядженням керівника апарату суду №526 від 06.08.2019 призначено повторний автоматизований розподіл судової справи №916/1673/19.

Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями Південно-західного апеляційного господарського суду від 06.08.2019 для розгляду справи №916/1673/19 сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Богацька Н.С., судді Діброва Г.І., Разюк Г.П.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 06.08.2019 справу №916/1673/19 за апеляційною скаргою Південного територіального квартирно-експлуатаційного управління на ухвалу Господарського суду Одеської області від 18.06.2019 про забезпечення позову прийнято до провадження колегією суддів у складі головуючого судді Богацької Н.С., суддів: Діброви Г.І., Разюк Г.П.; справу № 916/1673/19 призначено до розгляду на 04.09.2019 о 14:00 год.; заяву Південного територіального квартирно-експлуатаційного управління про залучення до матеріалів справи копій протоколів засідання тендерного комітету Південного ТКЕУ №123 від 14.03.2019, №125 від 15.03.2019, №129 від 19.03.2019, №145 від 03.04.2019; звіту про результати проведення закупівлі UA-2019-02-20-001056-а задоволено; залучено до матеріалів оскарження ухвали Господарського суду Одеської області від 18.06.2019 про забезпечення позову у справі №916/1673/19 копії протоколів засідання тендерного комітету Південного ТКЕУ №123 від 14.03.2019, №125 від 15.03.2019, №129 від 19.03.2019, №145 від 03.04.2019; звіт про результати проведення закупівлі UA-2019-02-20-001056-а.

В судовому засіданні представники сторін висловились на підтримку власних доводів та заперечень, які викладені письмово.

Третя особа наданим процесуальним правом на участь свого представника в судовому засіданні, незважаючи на належне повідомлення судом про дату, час та місце розгляду справи, не скористалось.

Відповідно до ст. 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Згідно із п.4 ч.1 ст. 255 Господарського процесуального кодексу України окремо від рішення суду першої інстанції можуть бути оскаржені в апеляційному порядку ухвали суду першої інстанції: про скасування забезпечення позову або про відмову у забезпеченні позову, відмову у скасуванні чи заміні заходів забезпечення позову.

Відповідно до ч.1 ст. 271 Господарського процесуального кодексу України апеляційні скарги на ухвали суду першої інстанції розглядаються в порядку, передбаченому для розгляду апеляційних скарг на рішення суду першої інстанції з урахуванням особливостей, визначених цією статтею.

Дослідивши матеріали та обставини справи на предмет надання їм попередньою судовою інстанцією належної юридичної оцінки та повноти встановлення обставин, дотримання норм матеріального та процесуального права, згідно з вимогами ст. 269 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів зазначає наступне.

Статтею 136 Господарського процесуального кодексу України, передбачено, що господарський суд за заявою учасника справи має право вжити передбачених статтею 137 цього Кодексу заходів забезпечення позову. Забезпечення позову допускається як до пред`явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду.

Відповідно до ч. 1 ст. 137 Господарського процесуального кодексу України, що позов забезпечується, зокрема, накладенням арешту на майно та (або) грошові кошти, що належать або підлягають передачі або сплаті відповідачу і знаходяться у нього чи в інших осіб; забороною відповідачу вчиняти певні дії; встановленням обов`язку вчинити певні дії; забороною іншим особам вчиняти дії щодо предмета спору або здійснювати платежі, або передавати майно відповідачеві, або виконувати щодо нього інші зобов`язання; зупиненням стягнення на підставі виконавчого документа або іншого документа, за яким стягнення здійснюється у безспірному порядку; іншими заходами, необхідними для забезпечення ефективного захисту або поновлення порушених чи оспорюваних прав та інтересів, якщо такий захист або поновлення не забезпечуються заходами, зазначеними у пунктах 1 - 9 цієї частини.

Частинами 1, 3 статті 138 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що заява про забезпечення позову подається: 1) до подання позовної заяви - за правилами підсудності, встановленими цим Кодексом для відповідного позову, або до суду за місцезнаходженням предмета спору - якщо суд, до підсудності якого відноситься справа, визначити неможливо; 2) одночасно з пред`явленням позову - до суду, до якого подається позовна заява, за правилами підсудності, встановленими цим Кодексом; 3) після відкриття провадження у справі - до суду, у провадженні якого перебуває справа.

За змістом ст. 140 Господарського процесуального кодексу України заява про забезпечення позову розглядається судом не пізніше двох днів з дня її надходження без повідомлення учасників справи. Ухвалу про забезпечення позову або про відмову у забезпеченні позову може бути оскаржено. Оскарження ухвали про забезпечення позову не зупиняє її виконання, а також не перешкоджає подальшому розгляду справи.

Забезпечення позову - це сукупність процесуальних дій, які гарантують виконання рішення суду в разі задоволення позовних вимог.

Забезпечення позову застосовується господарським судом як гарантія реального виконання рішення суду.

Достатньо обґрунтованим для забезпечення позову є підтверджена доказами наявність фактичних обставин, з якими пов`язується застосування певного виду забезпечення позову. Про такі обставини може свідчити вчинення відповідачем дій, спрямованих на ухилення від виконання зобов`язання після пред`явлення вимоги чи подання позову до суду (реалізація майна чи підготовчі дії до його реалізації, витрачання коштів не для здійснення розрахунків з позивачем, укладення договорів поруки чи застави за наявності невиконаного спірного зобов`язання тощо). Саме лише посилання в заяві на потенційну можливість ухилення відповідача від виконання судового рішення без наведення відповідного обґрунтування не є достатньою підставою для задоволення відповідної заяви.

Адекватність заходу забезпечення позову, що застосовується господарським судом, визначається його відповідністю вимогам, на забезпечення яких він вживається. При зверненні до суду з заявою про вжиття заходів забезпечення позову у вигляді накладення арешту на майно відповідача, заявник зобов`язаний надати докази того, що запропонований захід забезпечення позову дійсно може виключити можливість невиконання або утруднення виконання судового рішення.

В силу положень ст. 136 Господарського процесуального кодексу України заходи щодо забезпечення позову обов`язково повинні застосовуватися відповідно до їх мети, з урахуванням безпосереднього зв`язку між предметом позову та заявою про забезпечення позову, тобто відповідати критеріям співмірності.

Статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод «Право на ефективний засіб юридичного захисту» встановлено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження. Одним з механізмів забезпечення ефективного юридичного захисту є передбачений національним законодавством України інститут вжиття заходів забезпечення позову. При цьому, вжиття заходів до забезпечення позову має на меті запобігти утрудненню чи неможливості виконання рішення господарського суду, прийнятого за результатами розгляду справи.

Слід зазначити, що згідно рішення Європейського суду з прав людини від 29 червня 2006 року у справі «Пантелеєнко проти України» засіб юридичного захисту має бути ефективним, як на практиці, так і за законом. У рішенні Європейського суду з прав людини від 31 липня 2003 року у справі «Дорани проти Ірландії», було зазначено що поняття «ефективний засіб» передбачає запобігання порушенню або припиненню порушення, а так само встановлення механізму відновлення, поновлення порушеного права.

Як зазначалося вище, предметом позову у даній справі є вимоги немайнового характеру про:

визнання протиправною відмови Південно-територіального квартирно-експлуатаційного управління Міністерства оборони України від укладення з Товариством з обмеженою відповідальністю «Торговий дім «Грекова» договору генерального підряду на закупівлю робіт для гарантованого забезпечення потреб оборони «Будівельні роботи та поточний ремонт (45000000-7). Будівництво будівлі казарми поліпшеного планування у військовому містечку № 63а, м. Миколаїв. Шифр-63а/К-1.»;

зобов`язання Південного територіального квартирно-експлуатаційного управління Міністерства оборони України укласти з Товариством з обмеженою відповідальністю «Торговий дім «Грекова» договору генерального підряду на закупівлю робіт для гарантованого забезпечення потреб оборони «Будівельні роботи та поточний ремонт (45000000-7). Будівництво будівлі казарми поліпшеного планування у військовому містечку № 63а, м. Миколаїв. Шифр-63а/К-1.» на раніше погоджених умовах згідно узгодженого проекту Договору генерального підряду (додаток № 2 до Тендерної документації), що додається до позовної заяви.

Оскільки в даній справі позивач звернувся до суду з позовними вимогами немайнового характеру, судове рішення у разі задоволення яких не вимагатиме примусового виконання, адже в силу загальних норм ч. 2 ст. 187 Господарського кодексу України день набрання чинності рішенням суду, яким вирішено питання щодо переддоговірного спору, вважається днем укладення відповідного господарського договору, якщо рішенням суду не визначено інше.

Отже, в цьому випадку, така підстава вжиття заходів забезпечення позову, як достатньо обґрунтоване припущення, що невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду, не підлягає дослідженню, а має застосовуватися та досліджуватися така підстава вжиття заходів забезпечення позову, як ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду.

В немайнових спорах має досліджуватися, чи не призведе невжиття заявленого заходу забезпечення позову до порушення вимоги щодо справедливого та ефективного захисту порушених прав, оскільки позивач не зможе їх захистити в межах одного судового провадження за його позовом без нових звернень до суду (постанова Верховного Суду у складі суддів Об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 16.08.2018 у справі №910/1040/18, постанова Верховного Суду від 13.05.2019 у справі № 911/1551/18).

Згідно поданої заяви позивач просив вжити заходів забезпечення позову шляхом заборони Південному територіальному квартирно-експлуатаційному управлінню Міністерства оборони України (65063, м. Одеса, вул. Армійська, буд. 18, ідентифікаційний код 24981994) та іншим особам вчиняти будь-які дії, пов`язані із укладанням договору про закупівлю робіт по об`єкту «Будівництво будівлі казарми поліпшеного планування у військовому містечку №63а, м. Миколаїв. Шифр - 63а/К-1.».

Наявність підстав для вжиття відповідних заходів обґрунтована тим, що рішенням тендерного комітету Південного територіального квартирно-експлуатаційного управління Міністерства оборони України, оформленого протоколом №218 від 03.06.2019, за результатами застосування переговорної процедури було вирішено прийняти пропозицію Товариства з обмеженою відповідальністю «Будівельна компанія «Укрінтербуд» та оприлюднити на веб-порталі уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір про закупівлю робіт по об`єкту «Будівництво будівлі казарми поліпшеного планування у військовому містечку №63а, м. Миколаїв. Шифр - 63а/К-1».

В даному випадку, забезпечення позову саме зазначеним позивачем способом безпосередньо пов`язане з правами Товариства з обмеженою відповідальністю «Будівельна компанія «Укрінтербуд».

Так, згідно зі ст. 7 Закону України «Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони» замовник має право укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі у строк не раніше ніж через чотири робочі дні та не пізніше ніж через 10 робочих днів з дня оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.

Отже, Товариство з обмеженою відповідальністю «Будівельна компанія «Укрінтербуд», якого визначено переможцем за результатами оголошеної 02.05.2019 процедури на закупівлю робіт для гарантованого забезпечення потреб оборони «Будівельні роботи та поточний ремонт (45000000-7). Будівництво будівлі казарми поліпшеного планування у військовому містечку №63а, м. Миколаїв. Шифр 63а/К-1.», набуло право на укладення договору має легітимне очікування щодо укладення відповідного правочину не менше, аніж легітимне сподівання позивача у справі №916/1673/19.

Слід зазначити, що відповідні рішення тендерного комітету Південного територіального квартирно-експлуатаційного управління Міністерства оборони України, оформленого протоколом № 169 від 02.05.2019 про оголошення процедури на закупівлю робіт для гарантованого забезпечення потреб оборони «Будівельні роботи та поточний ремонт (45000000-7). Будівництво будівлі казарми поліпшеного планування у військовому містечку №63а, м. Миколаїв. Шифр 63а/К-1.» та про прийняття пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю «Будівельна компанія «Укрінтербуд», оформленого протоколом № 216 від 03.06.2019 у встановленому Законом порядку не оскаржені та не є безпосереднім предметом позову щодо якого місцевим господарським судом вирішується даний спір.

Вжиття заходів забезпечення позову шляхом заборони відповідачу та іншим особам вчиняти будь-які дії, пов`язані із укладанням договору про закупівлю робіт по об`єкту «Будівництво будівлі казарми поліпшеного планування у військовому містечку №63а, м. Миколаїв. Шифр - 63а/К-1.» само по собі не скасовує та не відміняє процедури на закупівлю робіт для гарантованого забезпечення потреб оборони, оголошеної на підставі рішення тендерного комітету Південного територіального квартирно-експлуатаційного управління Міністерства оборони України, оформленого протоколом № 169 від 02.05.2019 та не скасовує результатів її проведення.

Як вбачається з тексту оскаржуваної ухвали, місцевий господарський суд мотивував своє рішення посиланням на неможливість відновлення порушених прав Товариства у разі укладання між відповідачем та третьої особою договору генерального підряду для гарантованого забезпечення потреб оборони «Будівельні роботи та поточний ремонт (45000000-7). Будівництво будівлі казарми поліпшеного планування у військовому містечку №63а, м. Миколаїв. Шифр 63а/К-1.», при цьому суд першої інстанції не взяв до уваги предмет та підстави позову, не пересвідчився, чи дійсно між сторонами виник спір саме з приводу вчинення або невчинення дій особами, які вказані в заяві про забезпечення, і саме з цього приводу поданий позов до суду, та чи існує реальна загроза невиконання чи утруднення виконання можливого рішення суду про задоволення позову, адекватності застосованих заходів та їх співмірності предмету спору.

Здійснивши оцінку обґрунтованості доводів заявника, судова колегія дійшла висновку, що заява Товариства з обмеженою відповідальністю «Торговий дім «Грекова» про забезпечення позовної заяви не містить обґрунтованих мотивів, на підставі яких суд міг би дійти висновку щодо доцільності та необхідності забезпечення саме такого позову та у визначений позивачем спосіб, у зв`язку з чим висновки місцевого господарського суду щодо наявності підстав для вжиття заходів до забезпечення позову на підставі ст. ст. 136, 137 Господарського процесуального кодексу України є передчасними.

Відповідно до ст. 277 Господарського процесуального кодексу України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права. Порушення норм процесуального права може бути підставою для скасування або зміни рішення, якщо це порушення призвело до неправильного вирішення справи.

Враховуючи викладене, апеляційна скарга Південного територіального квартирно-експлуатаційного управління підлягає задоволенню, а оскаржувана ухвала Господарського суду Одеської області від 18.06.2019 у справі №916/1673/19 скасуванню, з прийняттям нового рішення про відмову у задоволенні заяви Товариства з обмеженою відповідальністю «Торговий дім «Грекова» про забезпечення позовної заяви.

Судові витрати, пов`язані з розглядом даної справи, підлягають розподіленню відповідно до правил, встановлених до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України.

Керуючись статтями 129, 269, 270, 275, 277, 280-284 Господарського процесуального кодексу України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Південного територіального квартирно-експлуатаційного управління задовольнити.

Ухвалу Господарського суду Одеської області від 18.06.2019 у справі №916/1673/19 скасувати.

В задоволенні заяви Товариства з обмеженою відповідальністю «Торговий дім «Грекова» про забезпечення позовної заяви відмовити.

Постанова, відповідно до вимог ст. 284 Господарського процесуального кодексу України, набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку у строк, який обчислюється відповідно до статті 288 Господарського процесуального кодексу України, з урахуванням положень ч. 8 ст. 140, п.п. 17.5 п. 17 Розділу ХІ «Перехідні положення» Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено 09.09.2019.

Головуючий суддя Н.С. Богацька

судді Г.І. Діброва

Г.П. Разюк