ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"03" вересня 2019 р. Справа№ 910/16309/18

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Коротун О.М.

суддів: Смірнової Л.Г.

Пономаренка Є.Ю.

за участю секретаря судового засідання Куценко К.Л.

за участю представників сторін згідно з протоколом судового засідання від 03.09.2019

за апеляційною скаргою Державної установи «Управління збірних команд та забезпечення спортивних заходів «Укрспортзабезпечення»

на рішення Господарського суду міста Києва від 14.03.2019 (повний текст складено 29.03.2019)

у справі №910/16309/18 (суддя Бойко Р.В.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Атлетика Віва»

до Державної установи «Управління збірних команд та забезпечення спортивних заходів «Укрспортзабезпечення»,

Товариства з обмеженою відповідальністю «Спорт Маркетинг Груп»

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору, на стороні позивача - Товариства з обмеженою відповідальністю «Нікоспорт»

про визнання незаконним та скасування протоколу про дискваліфікацію переможця, визнання недійсними та скасувати результати відкритих торгів процедури публічних закупівель, визнання недійсним договору

Розглянувши справу в порядку ст. 269, 270 Господарського процесуального кодексу України (надалі - ГПК України), Північний апеляційний господарський суд,

УСТАНОВИВ:

ІСТОРІЯ СПРАВИ

1. Короткий зміст заявлених вимог та рух справи

У грудні 2018 року Товариство з обмеженою відповідальністю «Атлетика Віва» (далі - позивач, ТОВ «Атлетика Віва») звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Державної установи «Управління збірних команд та забезпечення спортивних заходів «Укрспортзабезпечення» (далі - відповідач 1, ДУ «Укрспортзабезпечення») та Товариства з обмеженою відповідальністю «Спорт Маркетинг Груп» (далі - відповідач 2, ТОВ «Спорт Маркетинг Груп»), в якому просило:

- визнати незаконним та скасувати протокол про дискваліфікацію переможця №29-3532-000189-b від 30.10.2018;

- визнати недійсними та скасувати результати відкритих торгів процедури публічних закупівель №UA-2018-09-06-000189-b;

- визнати недійсним договір про закупівлю товарів №0057/18 від 12.11.2018.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що відповідачем 1 були прийняті необґрунтовані та безпідставні рішення про дискваліфікацію переможця торгів - ТОВ «Атлетика Віва» та дискваліфікацію іншого учасника торгів - ТОВ «Нікоспорт» з тих підстав, що ними здійснювались антиконкурентні узгоджені дії. В той же час, за твердженнями позивача, після дискваліфікації ТОВ «Атлетика Віва» та ТОВ «Нікоспорт» єдиним учасником процедури публічних закупівель №UA-2018-09-06-000189-b залишилось ТОВ «Спорт Маркетинг Груп», у зв`язку з чим процедура відкритих торгів у відповідності до ст. 30, 31 Закону України «Про публічні закупівлі» підлягала відміні. Таким чином, обрання відповідача 2 (пропозиція якого була найменш економічно вигідною) переможцем процедури публічних закупівель №UA-2018-09-06-000189-b - є незаконним, а укладений між відповідачами за наслідками проведення процедури закупівлі договір №0057/18 від 12.11.2018 є недійсним в силу приписів ст. 203, 215 Цивільного кодексу України.

Також, позивачем було подано до суду першої інстанції заяву про зміну підстав позову, яка прийнята до розгляду судом першої інстанції, і в якій додатково до раніше викладених в позові підстав, позивач в обґрунтування підстав позову посилався на те, що при дискваліфікації позивача відповідачем 1 було порушено положення ч. 12 ст. 18 Закону України «Про публічні закупівлі» внаслідок неврахування рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України від 24.10.2018 №10908-р/пк-пз, яке є обов`язковим для замовника закупівлі.

2. Короткий зміст рішення суду першої інстанції

Рішенням Господарського суду міста Києва від 14.03.2019 позовні вимоги задоволено частково, а саме:

- визнано недійсними результати відкритих торгів процедури публічних закупівель №UA-2018-09-06-000189-b з тих підстав, що процедура закупівлі проведена замовником з порушенням приписів ст. 3, 8, 17, 18, 30 Закону України «Про публічні закупівлі», принципів правової визначеності та послідовності та меті і засад функціонування системи публічних закупівель;

- визнано недійсним договір про закупівлю товарів №0057/18 від 12.11.2018, укладений між Державною установою «Управління збірних команд та забезпечення спортивних заходів «Укрспортзабезпечення» та ТОВ «Спорт-Маркетинг Груп», оскільки недійсність результатів спірної закупівлі за наслідками дискваліфікації ТОВ «Атлетика Віва», відхилення ТОВ «Нікоспорт» та визнання переможцем ТОВ «Спорт Маркетинг Груп» свідчить про незаконність укладеного за наслідками її проведення договору, який фактично зумовлює безпідставне надмірне витрачання державних коштів;

- в решті позовних вимог відмовлено.

Рішення суду першої інстанції в частині задоволених позовних вимог обґрунтовано тим, що замовником під час проведення та визначення результатів спірної процедури закупівлі було порушено принцип юридичної визначеності, що зумовило певну непослідовність в його діях, оскільки очікуючи завершення розгляду скарги ТОВ «Спорт Маркетинг Груп», що стосувалася порушення приписів п. 7 ч. 1 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі» при визначенні переможцем закупівлі ТОВ «Атлетика Віва», та отримавши рішення уповноваженого органу про відсутність такого порушення, відповідачем 1 прийнято рішення про дискваліфікацію ТОВ «Атлетика Віва» з підстав, визначених п. 7 ч. 1 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі», та надано перевагу учаснику з найвищою ціновою пропозицією. Наведене зумовило спотворення засад здійснення публічних закупівель, наслідком чого стало порушення в цілому мети існування публічних закупівель, яка полягає в ефективному та економічному здійсненні закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.

Рішення суду першої інстанції в частині відмови у задоволенні позовних вимог про визнання незаконним та скасування протоколу про дискваліфікацію переможця №29-3532-000189-b від 30.10.2018 мотивовано тим, що формулювання позовних вимог шляхом скасування та визнання недійсними є тотожними поняттям в даному аспекті, що зумовлюють втрату чинності, а тому їх одночасне застосування є неефективним та безпідставним. Крім того, визнання недійсними результатів відкритих торгів процедури публічних закупівель №UA-2018-09-06-000189-b за встановлених в даній справі підстав, свідчить про незаконність в т.ч. проміжних рішень, які зумовили відповідні результати, в т.ч. про дискваліфікацію переможця, оформлене протоколом №29-3532-000189-b, що виключає необхідність його окремого оскарження.

3. Надходження апеляційної скарги на розгляд Північного апеляційного господарського суду

Не погодившись з вказаним рішенням Господарського суду міста Києва від 14.03.2019, ДУ «Управління збірних команд та забезпечення спортивних заходів «Укрспортзабезпечення» звернулася до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 14.03.2019 в частині задоволених позовних вимог та прийняти нове рішення у цій справі, яким відмовити повністю у задоволенні позовних вимог.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 22.05.2019 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ДУ «Управління збірних команд та забезпечення спортивних заходів «Укрспортзабезпечення» на рішення Господарського суду міста Києва від 14.03.2019.

Розгляд справи здійснювався різними складами суду.

27.06.2019 відкладено розгляд апеляційної скарги на 01.07.2019.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 01.07.2019:

- задоволено клопотання ТОВ «Спорт Маркетинг Груп» про поновлення строку для подачі відзиву на апеляційну скаргу;

- прийнято відзив на апеляційну скаргу ТОВ «Спорт Маркетинг Груп» до розгляду;

- у задоволенні клопотання ТОВ «Спорт Маркетинг Груп» від 21.06.2019 про долучення до матеріалів справи нових доказів (копію листа ДП «Прозорро» від 22.04.2019 № 206/1388/03 та від 22.04.2019 № 206/1402/03) - відмовлено;

- у задоволенні клопотання Державної установи «Управління збірних команд та забезпечення спортивних заходів «Укрспортзабезпечення» від 27.06.2019 про долучення доказів (копія адвокатського запиту від 17.04.2019, копія листа від 24.04.2019 № 91) - відмовлено;

- відзив на апеляційну скаргу ТОВ «Атлетика Віва» (та додані до нього докази) - залишено без розгляду;

- клопотання про долучення доказів ТОВ «Спорт Маркетинг Груп» від 26.06.2019 (копія листа Київського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 30.05.2019 № 60-02/3172, копія розпорядження в.о. Голови Київського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 30.05.2019 № 60/9-рп, копія листа Київського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 05.06.2019 № 60-02/3280) - задоволено та ухвалено здійснювати апеляційний перегляд з урахування долучених доказів;

- відмовлено у задоволенні клопотання ДУ «Управління збірних команд та забезпечення спортивних заходів «Укрспортзабезпечення» про відкладення розгляду справи;

- оголошено перерву в розгляді справи до 31.07.2019.

04.07.2019 на адресу суду апеляційної інстанції від ТОВ «Атлетика Віва» надійшов відзив на апеляційну скаргу з клопотанням про поновлення строку для його подачі.

30.07.2019 на адресу суду апеляційної інстанції від ТОВ «Спорт Маркетинг Груп» надійшов відзив на апеляційну скаргу.

30.07.2019 на адресу суду апеляційної інстанції від ТОВ «Спорт Маркетинг Груп» надійшли заперечення на відзив ТОВ «Атлетика Віва».

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 31.07.2019 вирішено відмовити ТОВ «Атлетика Віва» у задоволенні клопотання про поновлення строку для подачі відзиву на апеляційну скаргу.

В судовому засіданні 31.07.2019 суд апеляційної інстанції усною ухвалою із занесенням до протоколу судового засідання постановив:

- залишити без розгляду заперечення ТОВ «Спорт Маркетинг Груп» на відзив Товариства з обмеженою відповідальністю «Атлетика Віва», оскільки ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 01.07.2019 відзив Товариства з обмеженою відповідальністю «Атлетика Віва» було залишено без розгляду;

- залишити без розгляду вдруге поданий відзив Товариства з обмеженою відповідальністю «Спорт Маркетинг Груп» на апеляційну скаргу, оскільки ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 01.07.2019 відзив Товариства з обмеженою відповідальністю «Спорт Маркетинг Груп» було прийнято до розгляду.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 31.07.2019 продовжено строк розгляду апеляційної скарги ДУ «Управління збірних команд та забезпечення спортивних заходів «Укрспортзабезпечення» на рішення Господарського суду міста Києва від 14.03.2019 у справі № 910/16309/18, оголошено перерву в судовому засіданні до 03.09.2019.

16.08.2019 на адресу суду апеляційної інстанції від ТОВ «Спорт Маркетинг Груп» засобами поштового зв`язку надійшло клопотання про долучення доказів до матеріалів справи, а саме: рішення Адміністративної колегії Київського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 08.08.2019 № 60/47-р/к по справі № 58/60/63-рп/к.19.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 03.09.2019 поновлено ТОВ «Спорт Маркетинг Груп» процесуальний строк на подання додаткового доказу, задоволено клопотання ТОВ «Спорт Маркетинг Груп» про долучення до матеріалів справи доказу, а саме: рішення Адміністративної колегії Київського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 08.08.2019 № 60/47-р/к по справі № 58/60/63-рп/к.19; ухвалено здійснювати апеляційний перегляд з урахування долученого доказу.

В судовому засіданні 03.09.2019 представник скаржника - ДУ «Управління збірних команд та забезпечення спортивних заходів «Укрспортзабезпечення» підтримав доводи апеляційної скарги, просив суд апеляційної інстанції апеляційну скаргу задовольнити, а оскаржуване рішення скасувати як таке, що постановлено з порушенням норм процесуального права та неправильним застосуванням норм матеріального права.

Представник позивача в судовому засіданні 03.09.2019 проти доводів апеляційної скарги заперечував, просив суд апеляційної інстанції залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін, як таке, що постановлено з дотриманням норм процесуального права та правильним застосуванням норм матеріального права.

Представник відповідача-2 в судовому засіданні 03.09.2019 надав пояснення по суті поданої апеляційної скарги та вказував про обґрунтованість доводів скаржника щодо підстав скасування оскаржуваного рішення суду першої інстанції.

ТОВ «Нікоспорт» в судове засідання 03.09.2019 представників не направило, причин неявки представника - не повідомило, про дату, час та місце розгляду справи повідомлено належним чином, а тому згідно з ч. 12 ст. 270 ГПК України неявка представника наведеного товариства не є перешкодою для розгляду справи в апеляційному порядку.

4. Вимоги апеляційної скарги ДУ «Укрспортзабезпечення» та короткий зміст наведених у ній доводів

ДУ «Управління збірних команд та забезпечення спортивних заходів «Укрспортзабезпечення» в апеляційній скарзі не погоджується з висновками суду першої інстанції в частині задоволених позовних вимог, вважає висновки суду першої інстанції такими, що зроблені з неповним з`ясуванням обставин, що мають значення для справи, а зроблені судом висновки не відповідають обставинам справи, а також з неправильним застосуванням норм матеріального права, зокрема приписів Закону України «Про публічні закупівлі».

Скаржник в обґрунтування доводів апеляційної скарги вказував на те, що:

- судом першої інстанції зроблена неправильна юридична оцінка встановлених обставин справи, зокрема щодо пов`язаності ТОВ «Атлетіка Віва» та ТОВ «Нікоспорт», а також рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України від 24.10.2018 №10908-р/пк-пз, у зв`язку з чим судом першої інстанції допущено порушення ч. 4 ст. 75 ГПК України стосовно надання власної юридичної оцінки обставин пов`язаності наведених юридичних осіб та вчинення ними антиконкурентних узгоджених дій шляхом участі у спірній закупівлі;

- судом першої інстанції помилково здійснено тлумачення мети Закону України «Про публічні закупівлі» та принципів здійснення закупівлі як таких, які переважно повинні забезпечувати максимальну економію державних коштів. При цьому, скаржник зазначає, що метою вказаного закону є створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції, тобто, метою вказаного закону є створення прозорих, рівних для всіх учасників та конкурентних умов публічних закупівель;

- суд першої інстанції припустився порушень ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» в контексті висновків про порушення відповідачем 1 правил належного урядування та правової визначеності;

- висновки суду першої інстанції про те, що відповідач 1 повинен був додатково мотивувати відхилення тендерних пропозицій позивача та третьої особи, суперечать ст. 30 Закону України «Про публічні закупівлі»;

- висновок суду першої інстанції стосовно заохочення до цінового змагання під час проведення закупівлі з учасниками, які чинять анти конкурентні узгоджені дії - не узгоджуються з принципами добросовісності та не відповідають меті Закону України «Про публічні закупівлі»;

- суд першої інстанції не навівши норм права, яким суперечить оскаржуваний правочин, безпідставно визнав недійсним договір про закупівлю товарів №0057/18 від 12.11.2018, оскільки вказаний договір було укладено відповідачами з дотриманням положень частини 2 статті 32 Закону України «Про публічні закупівлі», а також ні ТОВ «Атлетика Віва», ні ТОВ «Нікоспорт» не було оскаржено відповідне рішення замовника закупівлі до органу оскарження в порядку і строки, передбачені ч. 2 ст. 32 наведеного Закону.

5. Узагальнені доводи відзиву ТОВ «Спорт Маркетинг Груп» на апеляційну скаргу

25.06.2019 на адресу суду апеляційної інстанції від відповідача 2 надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому відповідач 2 підтримав доводи апеляційної скарги ДУ «Управління збірних команд та забезпечення спортивних заходів «Укрспортзабезпечення».

Додатково відповідач 2 вказував, що судом першої інстанції помилково ототожнено результати розгляду двох окремих документів - скарги ТОВ «Спорт Маркетинг Груп» від 04.10.2018 № 0410/18 на дії ДУ «Управління збірних команд та забезпечення спортивних заходів «Укрспортзабезпечення» та заяви ТОВ «Спорт Маркетинг Груп» від 04.10.2018 № 0310/18 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, а саме: спотворення результатів публічних торгів шляхом вчинення їх учасниками антиконкурентних узгоджених дій. І саме заява ТОВ «Спорт Маркетинг Груп» від 04.10.2018 № 0310/18 стосується безпосередньо порушення з боку ТОВ «Атлетіка Віва» та ТОВ «Нікоспорт» законодавства про захист економічної конкуренції під час участі у тендерній процедурі закупівлі №UA-2018-09-06-000189-b.

6. Фактичні обставини, неоспорені сторонами, встановлені судом першої інстанції та судом апеляційної інстанції

06.09.2018 ДУ «Укрспортзабезпечення» в електронній системі публічних закупівель «ProZorro» було оприлюднено оголошення про проведення закупівлі №UA-2018-09-06-000189-b, предметом якої визначено: спортивне обладнання та інвентар для легкої атлетики (3532) у кількості 16 одиниць згідно наведеного у тендерній документації переліку, класифікатор ДК 021:2015 (CPV) 37420000-8 Гімнастичний інвентар; кінцевим строком подання тендерних пропозицій - 25.09.2018; початком аукціону - 26.09.2018; очікуваною вартістю - 2 193 600,00 грн.; за критерієм вибору переможця - ціною.

Згідно наявних в матеріалах справи документів вбачається, що про бажання взяти участь у відповідній процедурі закупівлі заявило троє учасників шляхом подання відповідних тендерних пропозицій:

- ТОВ «Атлетика Віва», із початковою пропозицією у розмірі 2 138 373,00 грн;

- ТОВ «Нікоспорт», із початковою пропозицією у розмірі 2 090 000,00 грн;

- ТОВ «Спорт Маркетинг Груп», із початковою пропозицією у розмірі 2 084 880,00 грн.

Проведення закупівлі здійснювалося у вигляді аукціону шляхом розкриття початкових пропозицій учасників з послідуючим проведенням трьох раундів, під час яких:

1 раунд:

- ТОВ «Атлетика Віва» - заявлена пропозиція становила 2 138 373,00 грн;

- ТОВ «Нікоспорт» - заявлена пропозиція становила 2 075 000,00 грн;

- ТОВ «Спорт Маркетинг Груп»- заявлена пропозиція становила 2 084 880,00 грн;

2 раунд:

- ТОВ «Атлетика Віва» - заявлена пропозиція становила 2 074 000,00 грн;

- ТОВ «Спорт Маркетинг Груп»- заявлена пропозиція становила 2 084 880,00 грн;

- ТОВ «Нікоспорт» - заявлена пропозиція становила 2 075 000,00 грн;

3 раунд:

- ТОВ «Спорт Маркетинг Груп» - заявлена пропозиція становила 2 084 880,00 грн;

- ТОВ «Нікоспорт» - заявлена пропозиція становила 2 075 000,00 грн;

- ТОВ «Атлетика Віва» - заявлена пропозиція становила 2 074 000,00 грн.

Оголошення результатів:

- ТОВ «Спорт Маркетинг Груп», заявлена пропозиція у розмірі 2 084 880,00 грн;

- ТОВ «Нікоспорт», заявлена пропозиція у розмірі 2 075 000,00 грн;

- ТОВ «Атлетика Віва», заявлена пропозиція у розмірі 2 074 000,00 грн.

Згідно з відомостями протоколу розгляду тендерних пропозицій від 27.09.2018 №25-3532-000189-b, тендерна пропозиція ТОВ «Атлетика Віва» у розмірі 2 074 000,00 грн за результатами оцінки шляхом застосування електронного аукціону визнана електронною системою закупівель найбільш економічно вигідною. Відповідно до ч. 4 ст. 28 Закону України «Про публічні закупівлі» дана пропозиція розглянута на відповідність кваліфікаційним критеріям, встановленим ст. 16 Закону, вимогам встановленим ст. 17 Закону на умовах тендерної пропозиції. На даному етапі розгляду підстав відхилення тендерної пропозиції ТОВ «Атлетика Віва» згідно зі ст. 30 Закону не виявлено.

04.10.2018 ТОВ «Спорт Маркетинг Груп» звернулося до Антимонопольного комітету України із скаргою №0410/18 на дії ДУ «Укрспортзабезпечення», відповідно до якої просило встановити наявність порушень законодавства під час проведення процедури закупівлі (ідентифікатор закупівлі: №UA-2018-09-06-000189-b), зобов`язати ДУ «Укрспортзабезпечення» скасувати рішення про визнання переможцем ТОВ «Атлетика Віва» згідно протоколу розгляду тендерних пропозицій від 27.09.2018 №25-3532-000189-b та намір укласти договір.

Рішенням Постійно діючої адміністративна колегія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель №10283-р/пк-пз від 08.10.2018 скаргу ТОВ «Спорт Маркетинг Груп» від 04.10.2018 з присвоєнням їй №UA-2018-09-06-000189-b.c1 прийнято до розгляду, про що листом від 08.10.2018 №20-29/03-5881-пз ДУ «Укрспортзабезпечення».

24.10.2018 за наслідками розгляду скарги ТОВ «Спорт Маркетинг Груп» від 04.10.2018 з присвоєнням їй №UA-2018-09-06-000189-b.c1 Постійно діючою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель постановлено рішення №10908-р/пк-пз, яким в задоволенні скарги відмовлено.

Рішенням ДУ «Укрспортзабезпечення» від 30.10.2018, оформленим протоколом від 30.10.2018 №29-3532-000189-b щодо дискваліфікації переможця було закупівлі. Рішення мотивовано тим, що в період оскарження рішень на укладання договору про закупівлю було виявлено, що ТОВ «Атлетика Віва» та ТОВ «Нікоспорт» здійснювали антиконкурентні узгоджені дії. Замовник дискваліфікував переможця ТОВ «Атлетика Віва» згідно з п. 3 ч. 1 ст. 30 Закону України «Про публічні закупівлі».

Рішенням ДУ «Укрспортзабезпечення» від 30.10.2018, оформленим протоколом від 30.10.2018 №30-3532-000189-b, відхилено учасника закупівель №UA-2018-09-06-000189-b - ТОВ «Нікоспорт», у зв`язку з тим, що в період оскарження рішень на укладання договору про закупівлю було виявлено, що ТОВ «Атлетика Віва» та ТОВ «Нікоспорт» здійснювали антиконкурентні узгоджені дії.

Відповідно до протоколу розгляду тендерних пропозицій від 30.10.2018 №31-3532-000189-b тендерну пропозицію ТОВ «Спорт Маркетинг Груп» у розмірі 2 084 880,00 грн за результатами оцінки шляхом застосування електронного аукціону визнано електронною системою закупівель найбільш економічно вигідною.

12.11.2018 між ДУ «Укрспортзабезпечення», як покупцем, та ТОВ «Спорт Маркетинг Груп», як постачальником, було укладено договір №0057/18 про закупівлю товарів (надалі - «Договір»), у порядку та на умовах, визначених цим договором, на підставі наказу Міністерства молоді та спорту України від 30.07.2018 №3532 «Про придбання спортивного обладнання та інвентарю довгострокового використання для забезпечення підготовки та участі національної збірної команди України з легкої атлетики у міжнародних змаганнях», для легкої атлетики, за результатами проведення процедури закупівлі, згідно протоколу розгляду тендерних пропозицій від 30.10.2018 №31-3532-00189-b, постачальник зобов`язався передати у власність покупцю ДК 021:2015-37420000-8, гімнастичний інвентар (місце приземлення для стрибків з жердиною (мати), стелаж під мати для стрибка з жердиною, покриття водонепроникне для місця приземлення для стрибків з жердиною; стійки для стрибків з жердиною, рогульки для встановлення планки, прилад для виміру висоти телескопічний (для стрибків з жердиною), спис легкоатлетичний змагальний 600 г), а покупець зобов`язався прийняти та здійснити оплату товару.

Листом №01/1200 від 01.11.2018 ТОВ «Атлетика Віва» звернулося до ДУ «Укрспортзабезпечення» із вимогою, в якій вказувало на те, що, незважаючи на отримання рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель, постановлено рішення №10908-р/пк-пз від 24.10.2018 про відмову у задоволенні скарги ТОВ «Спорт Маркетинг Груп» ДУ «Укрспортзабезпечення» було дискваліфіковано ТОВ «Атлетика Віва» та фактично дискваліфіковано ТОВ «Нікоспорт» і визнано переможцем ТОВ «Спорт Маркетинг Груп». Тобто, проведено закупівлю з одним учасником, що є порушенням вимог ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі», у зв`язку з чим вимагав визнати рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель постановлено рішення №10908-р/пк-пз від 24.10.2018 про відсутність антиконкурентних узгоджених дій, визнати переможцем закупівлі ТОВ «Атлетика Віва», скасувати протокол рішення замовника - ДУ «Укрспортзабезпечення» №29-3532-000189-b від 30.10.2018.

У відповідь на зазначену вимогу 06.11.2018 ДУ «Укрспортзабезпечення» повідомило, що у період оскарження рішення на укладання договору про закупівлю по закупівлі була отримана скарга за №UA-2018-09-06-000189-b.c1 від ТОВ «Спорт Маркетинг Груп», в якій зазначено інформацію по ТОВ «Торговий дім «Ярунь», опрацювання якої підтвердило, що керівники ТОВ «Атлетика Віва» та ТОВ «Нікоспорт» є пов`язаними особами, а саме: засновником та керівником ТОВ «Торговий дім «Ярунь» є ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , які водночас є керівниками юридичних осіб - учасників процедури закупівлі. За результатами виявленого ДУ «Укрспортзабезпечення» було проаналізовано закупівлі за номерами UA-2018-07-18-000281-a, UA-2018-07-18-000351-c, UA-2018-05-25-000035-a, UA-2018-05-31-000022-a, UA-2017-03-07-000666-a, UA-2017-06-08-000917-b, в яких також встановлено подібні дії, а тому з метою захисту суспільних інтересів та відвернення негативних, непоправних наслідків, що призведуть до усунення чи обмеження конкуренції, або ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання, втрат бюджетних коштів, вирішено відреагувати на такі антиконкурентні узгоджені дії.

Крім того, на стадії апеляційного провадження судом апеляційної інстанції від ТОВ «Спорт Маркетинг Груп» було прийнято новий доказ, а саме: рішення Адміністративної колегії Київського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 08.08.2019 № 60/47-р/к по справі № 58/60/63-рп/к.19, яким за результатами розгляду справи, керуючись ст. ст. 7, 12-1 та 14 Закону України «Про Антимонопольний комітет України», ст. ст. 48, 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції» постановлено:

- визнати, що ТОВ «Атлетіка Віва» та ТОВ «Нікоспорт» вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, шляхом узгодження умов участі у процедурі закупівлі «Спортивне обладнання та інвентар для легкої атлетики (3532)», ідентифікатор в системі «ProZorro» - UA-2018-09-06-000189-b, яка проводилась ДУ «Управління збірних команд та забезпечення спортивних заходів «Укрспортзабезпечення» (пункт 1);

- за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначене в пункті 1 резолютивної частини рішення, накладено на ТОВ «Атлетіка Віва» та ТОВ «Нікоспорт» штраф у розмірі 68 000,00 грн на кожного.

ПОЗИЦІЯ ПІВНІЧНОГО АПЕЛЯЦІЙНОГО ГОСПОДАРСЬКОГО СУДУ

7. Мотиви, з яких виходить Північний апеляційний господарський суд, застосовані ним положення законодавства та межі апеляційного перегляду рішення суду

Відповідно до ч. 1 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції у межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Згідно зі ст. 11 Цивільного кодексу України цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки. Підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є: договори та інші правочини; створення літературних, художніх творів, винаходів та інших результатів інтелектуальної, творчої діяльності; завдання майнової (матеріальної) та моральної шкоди іншій особі; інші юридичні факти. Цивільні права та обов`язки можуть виникати безпосередньо з актів цивільного законодавства. У випадках, встановлених актами цивільного законодавства, цивільні права та обов`язки виникають безпосередньо з актів органів державної влади, органів влади Автономної Республіки Крим або органів місцевого самоврядування. У випадках, встановлених актами цивільного законодавства або договором, підставою виникнення цивільних прав та обов`язків може бути настання або ненастання певної події.

За змістом ст. 12, 13 Цивільного кодексу України особа здійснює свої цивільні права вільно, на власний розсуд. Якщо законом встановлені правові наслідки недобросовісного або нерозумного здійснення особою свого права, вважається, що поведінка особи є добросовісною та розумною, якщо інше не встановлено судом. Цивільні права особа здійснює у межах, наданих їй договором або актами цивільного законодавства. При здійсненні своїх прав особа зобов`язана утримуватися від дій, які могли б порушити права інших осіб, завдати шкоди довкіллю або культурній спадщині. Не допускаються дії особи, що вчиняються з наміром завдати шкоди іншій особі, а також зловживання правом в інших формах. При здійсненні цивільних прав особа повинна додержуватися моральних засад суспільства. Не допускаються використання цивільних прав з метою неправомірного обмеження конкуренції, зловживання монопольним становищем на ринку, а також недобросовісна конкуренція. У разі недодержання особою при здійсненні своїх прав вимог, які встановлені частинами другою - п`ятою цієї статті, суд може зобов`язати її припинити зловживання своїми правами, а також застосувати інші наслідки, встановлені законом.

Пунктом 9 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено, що замовниками в розумінні Закону України «Про публічні закупівлі» є органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак: юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів; органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи; у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків.

За змістом наведених норм, враховуючи, що замовником закупівлі виступала державна установа, яка забезпечує потреби держави при формуванні та реалізації державної політики у молодіжній сфері, сферах фізичної культури і спорту, національно-патріотичного виховання, та є розпорядником бюджетних коштів, її діяльність при здійсненні закупівель товарів для забезпечення потреб держави має бути спрямована в першу чергу на дотримання закріпленого в Конституції принципу законності її дій на рівні обов`язків органів державної влади, адже в даному випадку, волю такого органу (Міністерства молоді та спорту України) вона реалізує.

Відповідно до частини першої статті 1 Закону України «Про ратифікацію Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, Першого протоколу та протоколів № 2, 4, 7 та 11 до Конвенції» Україна повністю визнає на своїй території дію приписів Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04.11.1950 (надалі - «Конвенція») щодо визнання обов`язковою і без укладення спеціальної угоди юрисдикцію Суду в усіх питаннях, що стосуються її тлумачення і застосування.

Статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» встановлено, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Тобто, застосовуючи до спірних правовідносини проголошений Європейським судом з прав людини обов`язок державних органів неухильного дотримання принципу правової певності слід дійти висновку, що основоположними принципами виконання державною установою, яка забезпечує потреби держави при формуванні та реалізації державної політики у молодіжній сфері, сферах фізичної культури і спорту, національно-патріотичного виховання, та є розпорядником бюджетних коштів, при проведенні процедури закупівлі є верховенство права, одним із елементів якого в свою чергу виступає принцип правової визначеності, у якому стверджується, що обмеження основних прав людини та громадянина, втілення цих обмежень на практиці допустиме лише за умови забезпечення передбачуваності застосування правових норм, встановлювальних такими обмеженнями, тобто, обмеження будь-якого права повинне базуватися на критеріях, які дадуть змогу особі відокремлювати правомірну поведінку від протиправної, передбачити юридичні наслідки своєї поведінки.

Наведені принципи є першочерговим чинником гарантування таких засад проведення публічних закупівель як: добросовісна конкуренція серед учасників, відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель, недискримінація учасників, об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій, запобігання корупційним діям і зловживанням, адже втілюються на практиці саме через послідовність та законність дій відповідного замовника - розпорядника.

Отже, суд апеляційної інстанції погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що за наслідками прийняття участі в аукціоні, пониження вартості своєї пропозиції, отримання рішення про визнання переможцем, очікування розгляду органом оскарження скарги іншого учасника про скасування рішення про визначення переможця, отримання рішення органу оскарження про відмову в задоволенні такої скарги з підстав її необґрунтованості, ТОВ «Атлетика Віва» в силу приписів ст.ст. 8, 18, 28, 32, 36 Закону України «Про публічні закупівлі» та враховуючи обов`язковість додержання замовником принципів правової визначеності та послідовності при виконанні своїх обов`язків правомірно очікувало на прийняття ним рішення про намір укласти договір та укладення в подальшому відповідного договору саме з ТОВ «Атлетика Віва».

Доводи скаржника про те, що суд першої інстанції припустився порушень статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» в контексті висновків про порушення відповідачем 1 правил належного урядування та правової визначеності - судом апеляційної відхиляються як безпідставні та необґрунтовані, оскільки судом першої інстанції застосовано Конвенцію та практику Європейського суду з прав людини як джерело права при вирішенні даного спору, зокрема питання юридичної визначеності у цивільних правовідносинах, які зачіпають майнові інтереси.

Суд апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити також про те що дійсно, в контексті спірних правовідносин унаслідок того, що його тендерна пропозиція позивача не була відхилена на стадії прийняття документів для участі у закупівлі №UA-2018-09-06-000189-b та після публічного та відкритого розкриття тендерних пропозицій інших учасників закупівлі, пропозиція позивача була економічно найвигіднішою, а тому при наявності в сукупності вказаних фактів саме у позивача виникло правомірне очікування на визначення його переможцем спірної закупівлі та укладення за її наслідками відповідного договору.

При цьому, суд апеляційної інстанції зазначає, що таке правомірне очікування виникло саме у даному випадку, коли внаслідок публічної заяви (у вигляді оголошення процедури закупівлі гідно з Законом України «Про публічні закупівлі») від імені відповідного органу (як зазначалось вище замовником закупівлі виступала державна установа, яка забезпечує потреби держави при формуванні та реалізації державної політики у молодіжній сфері, сферах фізичної культури і спорту, національно-патріотичного виховання, та є розпорядником бюджетних коштів, її діяльність при здійсненні закупівель товарів для забезпечення потреб держави має бути спрямована в першу чергу на дотримання закріпленого в Конституції принципу законності її дій на рівні обов`язків органів державної влади, адже в даному випадку, волю такого органу (Міністерства молоді та спорту України)) та внаслідок усталеної практики в особи сформувалося розумне сподівання, що стосовно до неї орган публічної влади буде діяти саме так, а не інакше.

Суд апеляційної інстанції, здійснюючи розгляд справи в апеляційному порядку, виходить також з того, що згідно з усталеною практикою Європейського суду з прав людини матеріальні правомірні очікування визнаються «майном» за умови, що такі очікування (1) стосуються певних благ, котрі мають економічну цінність, (2) є цивільними за галузевою належністю і (3) достатньо визначені для того, аби бути забезпеченими можливістю судового захисту. Відповідно до усталеної практики Європейського суду «майном» може бути «наявне майно», або активи, включно з вимогами, стосовно яких заявник здатен довести, що він мав принаймні «правомірне очікування» дієвої реалізації його майнового права» рішення Malhous v. Czech Republic (dec.) [GC], no. 33071/96, ECHR 2000-XII; Draon v. France [GC], no. 1513/03, ECHR 2006-IX; Pressos Compania Naviera. A. and Others v. Belgium, no. 17849/91, §§ 29-31, ECHR A332).

Так, внаслідок юридичного факту, який уже відбувся (оголошення процедури публічно закупівлі №UA-2018-09-06-000189-b, проведення процедури, укладення за її результатами відповідного договору) позивачем набуто майнове право в контексті правомірного очікування за результатами публічної закупівлі. Однак, до того як позивач відповідне право встиг зреалізувати, відповідачем 1 ухвалено акти індивідуальної дії, якими таке право скасовано із наданням цьому актові ретроспективної дії щодо фактів, які відбулися до його прийняття. При цьому підстави, з яких позивача позбавлено раніше набутого права, не пов`язані з його поведінкою.

В свою чергу, згідно з наявними в матеріалах справи копіями скарги ТОВ «Спорт Маркетинг Груп» від 04.10.2018 №UA-2018-09-06-000189-b.c1 та рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель №10908-р/пк-пз від 24.10.2018 про відмову у задоволенні скарги ТОВ «Спорт Маркетинг Груп» вбачається, що предметом вирішення такої скарги були доводи відносно вчинення ТОВ «Атлетика Віва» та ТОВ «Нікоспорт» антиконкурентних узгоджених дій, що призвели до спотворення результату конкурсу, оскільки такі учасники пов`язані між собою, а саме: у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань міститься інформація про те, що засновником та керівником ТОВ Торговий дім «Ярунь» є ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , які одночасно є керівниками юридичних осіб - учасників процедури.

Крім того, у рішенні Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних №10908-р/пк-пз від 24.10.2018 вказано про те, що під час розгляду такої скарги замовником було надано свої пояснення, відповідно до яких наведено тотожні доводам скаржника обставини вчинення ТОВ «Атлетика Віва» та ТОВ «Нікоспорт» антиконкурентних узгоджених дій, які були виявлені в період оскарження рішення на укладення договору про закупівлю.

Тобто, органом оскарження було досліджено доводи скаржника, які фактично були підтримані замовником, та розглянуто питання правомірності визнання ТОВ «Атлетика Віва» переможцем спірних торгів за наявності пов`язаності останнього з іншим учасником таких торгів, за наслідками чого постановлено відмовити в задоволенні відповідної скарги з підстав не доведення такої пов`язаності.

Згідно із ч. 12 ст. 18 Закону України «Про публічні закупівлі» рішення органу оскарження набирають чинності з дня їх прийняття та є обов`язковими для виконання замовниками, особами, яких вони стосуються. Рішення органу оскарження може бути оскаржене суб`єктом оскарження, замовником у судовому порядку протягом 30 днів з дня його оприлюднення в електронній системі закупівель. Доказів оскарження, скасування матеріали справи рішенні Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України від 24.10.2018 матеріали справи не містять.

З урахуванням вищенаведеного, суд апеляційної інстанції погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що у відповідності до встановленої положеннями ст. 18 Закону України «Про публічні закупівлі» процедури було встановлено відсутність пов`язаності ТОВ «Атлетика Віва» та ТОВ «Нікоспорт» при участі в спірній закупівлі в розумінні положень такого Закону, що було обов`язковим як для замовника, так і для учасників. При цьому, станом на момент як ухвалення оскаржуваного рішення, так і на момент апеляційного розгляду справи матеріали справи не містять доказів в розумінні ст. 76 - 79, 80, 269 ГПК України доказів реалізації учасниками справи права на оскарження вищенаведеного рішення.

Отримавши відповідне рішення органу оскарження, ДУ «Укрспортзабезпечення» було прийнято рішення від 30.10.2018, оформлені протоколом №29-3532-000189-b, №30-3532-000189-b, про дискваліфікацію ТОВ «Атлетика Віва» та відхилення пропозиції ТОВ «Нікоспорт».

Будь-яких належних обґрунтувань, окрім посилання на виявлення в період оскарження рішень на укладання договору про закупівлю, що ТОВ «Атлетика Віва» та ТОВ «Нікоспорт» здійснювали антиконкурентні узгоджені дії, такі рішення замовника не містять.

Відповідно до ч. 3 ст. 30 Закону України «Про публічні закупівлі», у разі якщо учасник, тендерна пропозиція якого відхилена, вважає недостатньою аргументацію, зазначену в повідомленні, такий учасник може повторно звернутися до замовника з вимогою надати додаткову інформацію стосовно причини невідповідності його пропозиції умовам тендерної документації, зокрема, технічній специфікації та/або його невідповідності кваліфікаційним критеріям, а замовник зобов`язаний надати йому відповідь з такою інформацією не пізніше ніж через п`ять днів з дня надходження такого звернення через електронну систему закупівель.

ТОВ «Атлетика Віва» звернулося до ДУ «Укрспортзабезпечення» із листом №01/1200 від 01.11.2018, в якому зазначало про незаконність відповідних дій, у відповідь на який 06.11.2018 ДУ «Укрспортзабезпечення» повідомило, що у період оскарження рішення на укладання договору про закупівлю по закупівлі була отримана скарга за №UA-2018-09-06-000189-b.c1 від ТОВ «Спорт Маркетинг Груп», в якій зазначено інформацію по ТОВ «Торговий дім «Ярунь», опрацювання якої підтвердило, що керівники ТОВ «Атлетика Віва» та ТОВ «Нікоспорт» є пов`язаними особами, а саме: засновником та керівником ТОВ «Торговий дім «Ярунь» є ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , які водночас є керівниками юридичних осіб - учасників процедури закупівлі. За результатами виявленого ДУ «Укрспортзабезпечення» було проаналізовано закупівлі за номерами UA-2018-07-18-000281-a, UA-2018-07-18-000351-c, UA-2018-05-25-000035-a, UA-2018-05-31-000022-a, UA-2017-03-07-000666-a, UA-2017-06-08-000917-b, в яких також встановлено подібні дії, а тому з метою захисту суспільних інтересів та відвернення негативних, непоправних наслідків, що призведуть до усунення чи обмеження конкуренції, або ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання, втрат бюджетних коштів, вирішено відреагувати на такі антиконкурентні узгоджені дії.

Таким чином, суд апеляційної інстанції зазначає, що фактичним мотивуванням рішень замовника від 30.10.2018, оформлених протоколами №29-3532-000189-b та №30-3532-000189-b, стали ті ж підстави, що були предметом дослідження органом оскарження у відповідності до приписів ст. 8, 18 Закону України «Про публічні закупівлі», за наслідками чого було постановлено рішення №10908-р/пк-пз від 24.10.2018.

При цьому, судом першої інстанції вірно зазначено в оскаржуваному рішенні, і з чим погоджується суд апеляційної інстанції, що наявні в матеріалах справи докази жодним чином не спростовують встановлену органом оскарження відсутність факту пов`язаності ТОВ «Атлетика Віва» та ТОВ «Нікоспорт» в розумінні приписів Закону України «Про публічні закупівлі».

При цьому, доводи скаржника про те, що судом першої інстанції допущено порушення ч. 4 ст. 75 ГПК України стосовно надання власної юридичної оцінки стосовно обставин пов`язаності наведених юридичних осіб та вчинення ними антиконкурентних узгоджених дій шляхом участі у спірній закупівлі - судом апеляційної інстанції відхиляються як безпідставні та необґрунтовані з огляду на таке.

Як вбачається з матеріалів справи норма п. 4, 7 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлює обов`язок замовника прийняти рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та відхиленні тендерної пропозиції в разі коли тендерна пропозиція подана учасником процедури закупівлі, який є пов`язаною особою з іншими учасниками процедури закупівлі або ж в разі коли суб`єкт господарювання (учасник) протягом останніх трьох років притягувався до відповідальності за порушення, передбачене п. 4 ч. 2 ст. 6, п. 1 ст. 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів (тендерів).

Ухвалюючи рішення щодо правомірності відхилення пропозиції позивача, суд має дослідити наявність підстав, з яким закон пов`язує можливість такого відхилення та встановити їх наявність або ж відсутність.

Ухвалюючи рішення про дискваліфікацію переможця - ТОВ «Атлетика Віві» замовник, як на підставу такої дискваліфікації, послався на п. 3 ч. 1 ст. 30 Закону України «Про публічні закупівлі» (яка передбачає відхилення пропозиції у зв`язку з недотриманням ч. 1 ст. 17 та ч. 7 ст. 28 вказаного Закону) з посиланням на здійснення антиконкурентних узгоджувальних дій позивачем та третьою особою.

Водночас, доказів притягнення позивача або третьої особи протягом останніх трьох років до відповідальності за порушення, передбачене п. 4 ч. 2 ст. 6, п. 1 ст. 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів (тендерів) (п. 4 ч. 1 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі»), матеріали справи не містять. Наявність такої інформації у замовника на момент ухвалення оскаржуваних рішень та наявність відповідних доказів, замовником (відповідачем 1) також не надано. Інших підстав для відхилення пропозиції, які б стосувалися антиконкурентних узгоджувальних дій положення ст. 17, 28, 30 Закону України «Про публічні закупівлі» не містять. А тому висновок замовника про вчинення позивачем та третьою особою антиконкурентних узгоджувальних дій, за відсутності доказів на підтвердження такого факту не може вважати обґрунтованими. Відповідно доводи скаржника у вказаній частині визнаються безпідставними.

Крім того, порядок оскарження процедур закупівлі передбачено ст. 18 Закону України «Про публічні закупівлі», згідно з ч. 1 якої скарга до органу оскарження подається суб`єктом оскарження у формі електронного документа через електронну систему закупівель. Органом оскарження відповідно до ст. 1 вказаного закону України є Антимонопольний комітет України.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ч. 3 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб, пов`язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії (колегій) приймаються від імені Антимонопольного комітету України.

За таких обставин, за наявності будь-яких сумнів щодо порушення законодавства про публічні закупівлі зацікавлена особа вправі звернутися з відповідною скарго до органу оскарження, що і зробив скаржник, звернувшись до органу оскарження - Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України. За результатами розгляду відповідної скарги було ухвалено рішення від 04.10.2018 про відмову в задоволенні скарги ТОВ «Спорт Маркетинг Груп», яке мотивовано тим, що надана заявником інформація не свідчить про те, що ТОВ «Атлетика Віва» та ТОВ «Нікоспорт» є пов`язаними особами.

Враховуючи те, що органом оскарження, як органом спеціально визначеним законом, не було встановлено порушення Закону України «Про публічні закупівлі», відсутністю будь-яких інших підстав, підтверджених належними доказами, щодо невідповідності одного з учасників процедури закупівель, у замовника були відсутні об`єктиві обставини відхиленні пропозиції позивача та, відповідно, дискваліфікації. Посилання скаржника на те, що у замовника відсутній обов`язок мотивувати своє рішення про відхилення пропозиції є безпідставними, оскільки немотивоване відхилення пропозиції суперечитиме принципу правової певності та обов`язку замовника діяти в межах та порядку встановленого Законом.

Крім того, норма ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі», на яку посилався позивач при зверненні з даним позовом, визначає, що замовник відміняє торги, зокрема, в разі подання для участі в них менше двох тендерних пропозицій.

Норма ч. 2 вказаної статті передбачає право замовника відмінити торги, наведена ж частина 1 такого права не передбачає, з чого слідує, що це є обов`язком замовника.

Натомість, замовник, дискваліфікувавши двох учасників процедури закупівлі (при загальній кількості трьох учасників), визнав переможцем тендеру особу, яка залишилася - ТОВ «Спорт Маркетинг Груп», чим прямо порушив як самі принципи проведення конкурентного відбору учасників, так і пряму норму Закону, що є безумовною підставою для визнання результатів відкритих торгів процедури публічних закупівель та, відповідно, договору, укладеного за таким рішенням, недійсними у розумінні ст. 203, 215 Цивільного кодексу України та наведених приписів спеціального закону.

З урахуванням наведеного, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що встановлені за наслідками розгляду справи обставини та внаслідок здійсненої їх перевірки наявними у справі доказами, в сукупності свідчать про те, що дії відповідача 1 у спірних правовідносинах стосовно прийняття відповідних рішень за результатами закупівлі - не ґрунтуються на приписах ст. 17, 30, 31 Закону України «Про публічні закупівлі» (не є підтвердженим наявність антиконкурентних узгоджених дій ТОВ «Атлетика Віва» та ТОВ «Нікоспорт» через призму їх пов`язаності в розумінні Закону України «Про публічні закупівлі») та суперечать положенням ч. 12 ст. 18 Закону України «Про публічні закупівлі» щодо обов`язковості рішення органу оскарження в процедурі закупівлі, чим спотворюють принцип юридичної визначеності у правовідносинах публічних закупівель.

Доводи відповідача 1 про те, що рішенням органу оскарження №10908-р/пк-пз від 24.10.2018 не були визначено будь-яких дій, які слід вчинити замовнику закупівлі за наслідками розгляду відповідної скарги, обґрунтовано відхилені судом першої інстанції в оскаржуваному рішенні. В силу приписів ч. 9, 11 ст. 18 Закону України «Про публічні закупівлі» саме встановлення органом оскарження порушення в процедурі закупівлі може бути наслідком визначення обов`язкових для вчинення замовником певних заходів з метою їх усунення. Однак, в даному випадку таких порушень виявлено не було, що виключає можливість понесення будь-яких негативних наслідків.

Також суд першої інстанції обґрунтовано відхилив твердження відповідача 2 про неповноважність органу оскарження з огляду на визначене в п. 1.1 мотивувальної частини рішення №10908-р/пк-пз від 24.10.2018 посилання щодо неналежності до компетенції органу оскарження питання встановлення факту вчинення антиконкурентних узгоджених дій учасника процедури закупівлі.

Так, згідно з приписами Закону України «Про публічні закупівлі», так і Закону України «Про захист економічної конкуренції» уповноваженим органом оскарження є Антимонопольний комітет України в особі своїх органів (відповідних комісій).

Питання, що стосується порушення законодавства про публічні закупівлі, віднесено до компетенції Постійно діючої адміністративної колегії саме Антимонопольного комітету України, а не його територіального відділення, що передбачено ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі».

Будь-яких доказів оскарження як відповідних дій Антимонопольного комітету України щодо розгляду скарги ТОВ «Спорт Маркетинг Груп» Постійно діючою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель матеріали справи не містили як на момент ухвалення оскаржуваного рішення, так і на момент апеляційного розгляду справи.

Отже, обумовлені законом підстави вважати, що при отриманні Антимонопольним комітетом України скарги ТОВ «Спорт Маркетинг Груп» від 04.10.2018 на спірні дії замовника ним було визначено неповноважний орган для її розгляду - відсутні, а тому доводи про неповажність органу оскарження не відповідають дійсним обставинам спірних правовідносин, - є безпідставними і обґрунтовано були відхилені судом першої інстанції.

З наведених підстав наданий скаржником новий доказ - рішення Адміністративної колегії Київського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 08.08.2019 № 60/47-р/к по справі № 58/60/63-рп/к.19 не спростовує наведених обставин.

Суд апеляційної інстанції зазначає, що диспозиція положення п. 4 ч. 1 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачає відмову від участі в процедурі закупівлі за умови наявності у суб`єкта господарювання протягом останніх трьох років притягнення до відповідальності за порушення анти конкурентного законодавства. Водночас, на момент ухвалення результатів проведеного тендеру та укладення оскаржуваного договору така обставина була відсутня. Доказів зворотного не містять матеріали справи та не надано учасниками справи. А тому, посилання скаржника на рішення Адміністративної колегії Київського обласного територіального відділення, ухвалене після проведеного тендеру є необґрунтованим, оскільки не могло бути підставою для відмови в участі у тендері.

До того ж, суд апеляційної інстанції зазначає, що рішення Адміністративної колегії Київського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 08.08.2019 № 60/47-р/к по справі № 58/60/63-рп/к.19 ухвалено саме в розрізі Закону України «Про захист економічно конкуренції», в той час як предметом розгляду рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України №10908-р/пк-пз від 24.10.2018 було наявність порушення Закону України «Про публічні закупівлі». Порушень Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено не було.

Крім того, суд апеляційної інстанції погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що проведений в три раунди аукціон в межах спірної закупівлі надавав відповідачу 2 змогу, спостерігаючи зменшення пропозицій інших учасників (в т.ч. які були нижче пропозиції відповідача 2), зменшити свою пропозицію з метою перемоги, однак, права на це останній не реалізував, тобто, не виявив бажання отримати перемогу в спірній закупівлі шляхом надання найменшої пропозиції (не здійснював зменшення ціни, за наявності у електронній системі відкритих даних щодо ціни пропозицій інших учасників, що були меншими його).

Отже, правові підстави вважати наявними в діях ТОВ «Атлетика Віва» та ТОВ «Нікоспорт» під час проведення аукціону угоджених антиконкурентних дій, які могли спотворити цілі закупівлі та порушити права іншого учасника - ТОВ «Спорт Маркетинг Груп», відсутні, в т.ч. з огляду на пасивну участь останнього у такій закупівлі.

Враховуючи наведене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що матеріалами справи підтверджується, а скаржником не спростовано ні під час розгляду справи судом першої інстанції, ні під час розгляду справи судом апеляційної інстанції, порушення замовником спірної закупівлі принципу юридичної визначеності під час визначення результатів спірної процедури закупівлі, що зумовило певну непослідовність в його діях (очікуючи завершення розгляду скарги ТОВ «Спорт Маркетинг Груп», що стосувалася порушення приписів п. 7 ч. 1 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі» при визначенні переможцем закупівлі ТОВ «Атлетика Віва», та отримавши рішення уповноваженого органу про відсутність такого порушення, відповідачем 1 приймається рішення про дискваліфікацію ТОВ «Атлетика Віва» з підстав, визначених п. 7 ч. 1 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі», та надається перевага учаснику з найвищою ціновою пропозицією), що зумовило спотворення засад здійснення публічних закупівель.

У свою чергу, наслідками таких дій ДУ «Укрспортзабезпечення» стало порушення в цілому мети існування публічних закупівель, яка полягає в ефективному та економічному здійсненні закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави.

У відповідності до ч. 1 ст. 3 Закону України «Про публічні закупівлі», до принципів здійснення закупівель віднесено між іншим добросовісну конкуренцію серед учасників і максимальну економію та ефективність. В межах доводів і заперечень у справі, позивач посилався на недотримання принципу максимальної економії державних коштів, а відповідачі - добросовісну конкуренцію серед учасників.

Вирішуючи спір в цій частині, суд першої інстанції вірно зазначив, і з чим погоджується суд апеляційної інстанції, що здійснюючи системне тлумачення положень наведеного закону, слід виходить із того, що принцип забезпечення максимальної економії державних коштів є основним та, по-суті, метою здійснення закупівлі, в той час, як принцип добросовісної конкуренції серед учасників носить допоміжний характер та є засобом досягнення мети закупівлі.

Тобто, підставою для дискваліфікації учасника через порушення принципу добросовісної конкуренції може мати місце за умови: а) чіткого встановлення таких порушень, б) доведення грубого порушення прав замовника або інших учасників закупівель за наслідками таких дій.

В будь-якому випадку, прийняття замовником пропозиції учасника, який запропонував найвищу ціну і відхилення інших пропозицій учасників з нижчим ціновим показником, замовник зобов`язаний у власному рішенні обґрунтувати такі дії та навести мотиви нагальної необхідності проведення закупівлі з порушенням принципу максимальної економії. Інакше, такі дії замовника не відповідатимуть таким принципам закупівель, як прозорість; об`єктивна оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

При проведенні оскаржуваних закупівель, замовник наведеного не врахував. По-перше, у власному рішенні замовник не мотивував порушень принципу добросовісності, та власне підстав відступу від позиції Антимонопольного комітету України при розгляді скарги з аналогічних підстав, по-друге, не врахував, що виключення учасників призвело до здійснення закупівлі за найвищої ціни, тобто, порушення принципу максимальної економії.

Тобто, провівши процедуру спірної закупівлі, замовником було надано перевагу учаснику, в порушення вимог ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі», який за наслідками проведення аукціону пасивно, не змінюючи свою позицію, запропонував найвищу ціну закупівлі, що не може бути визнано таким, що відповідає меті проведення такої закупівлі - забезпечення потреби держави шляхом максимальної економії, адже доказів існування будь-яких порушень діями ТОВ «Атлетика Віва» та ТОВ «Нікоспорт» прав чи інтересів ТОВ «Спорт Маркетинг Груп» в межах спірного аукціону матеріали справи не містять.

Отже, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що вибір замовником в спірному випадку переможцем учасника, який запропонував найвищу ціну, не в залежності від поведінки інших учасників, є грубим порушенням мети та засад функціонування системи публічних закупівель в цілому, адже не відповідає потребам держави - максимально економічне витрачання коштів, що також вірно встановлено і судом першої інстанції в оскаржуваному рішенні.

За таких обставин, правомірним є висновок суду першої інстанції про визнання результатів відкритих торгів процедури публічних закупівель №UA-2018-09-06-000189-b за наслідками дискваліфікації ТОВ «Атлетика Віва», відхилення ТОВ «Нікоспорт» та визнання переможцем ТОВ «Спорт Маркетинг Груп» законними неможливо, адже останні були здійснені з порушенням замовником приписів ст.ст. 3, 8, 17, 18, 30, 31 Закону України «Про публічні закупівлі», принципів правової визначеності та послідовності та меті і засад функціонування системи публічних закупівель, а тому вимоги позивача про визнання їх недійсними є правомірними та обґрунтованими.

Також, суд першої інстанції підставно виходив з того, що формулювання позовних вимог шляхом скасування та визнання недійсними є тотожними поняттям в даному аспекті, що зумовлюють втрату чинності, а тому їх одночасне застосування є неефективним та безпідставним. Крім того, суд апеляційної інстанції зазначає, що визнання незаконним чи скасування протоколу про дискваліфікацію є неможливим, адже сам по собі протокол є виключно документом, яким оформлено відповідне рішення замовника, що і підлягає оскарженню за наявності правових підстав. А тому вимоги про визнання незаконним та скасування протоколу про дискваліфікацію переможця №29-3532-000189-b є неефективними та задоволенню не підлягають.

Наведене також узгоджується з приписами ст. 13 Конвенції, яка вимагає, щоб норми національного правового засобу стосувалися сутності «небезпідставної заяви» за Конвенцією та надавали відповідне відшкодування. Зміст зобов`язань за ст. 13 також залежить від характеру скарги заявника за Конвенцією. Тим не менше, засіб захисту, наявності якого вимагає ця стаття, повинен бути ефективним як у законі, так і на практиці, зокрема у тому сенсі, щоб його застосування не було ускладнено діями або недоглядом органів влади відповідної держави (пункт 75 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Афанасьєв проти України» від 05.04. 2005 (заява № 38722/02).

Таким чином, законодавчі обмеження матеріально-правових способів захисту цивільного права чи інтересу підлягають застосуванню з урахуванням положень ст. 55, 124 Конституції України та ст. 13 Конвенції.

Отже, суд апеляційної інстанції зазначає, що визнання недійсними результатів відкритих торгів процедури публічних закупівель №UA-2018-09-06-000189-b за встановлених судом в даній справі підстав свідчить про незаконність в т.ч. проміжних рішень, які зумовили відповідні результати, в т.ч. про дискваліфікацію переможця, оформлене протоколом №29-3532-000189-b), що виключає необхідність його окремого оскарження.

Посилань скаржника на практику Верховного Суду у справі № 916/1815/17 є необґрунтованим з огляду на таке.

Так, предметом судового розгляду у справі № 916/1815/17 були вимоги товариства до обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним та скасування рішення адміністративної колегії Одеського обласного територіального відділення від 29.06.2017 № 13-р/к у справі № 141-02/2014 «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу».

Верховний Суд зазначив, що причиною виникнення спору зі справи стало питання стосовно наявності чи відсутності підстав для визнання рішення органу АМК недійсним з підстав, передбачених вимогами Закону України «Про захист економічної конкуренції», зокрема статтею 59. Тобто, предметом розгляду у справі № 916/1815/17 було відповідне рішення обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України та Верховним Судом здійснювалось дослідження обставин справи стосовно відповідності вказаного рішення вимогам Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Водночас, у межах розгляду даної справи, як судом першої інстанції, так і судом апеляційної інстанції надається оцінка оспорюваній позивачем в межах підстав позову процедурі закупівлі, яка за доводами позивача, суперечить вимогам Закону України «Про публічні закупівлі». Тобто у справі №916/1815/17 Верховним Судом надавалась оцінка рішенню відповідного органу згідно приписів Закону України «Про захист економічної конкуренції», в той час як у даній справі правовідносини учасників спору оцінюються на відповідність їх вимогам Закону України «Про публічні закупівлі».

Відповідно до ч. 1 ст. 215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами 1-3, 5 та 6 ст. 203 цього кодексу. Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Частинами 1-3, 5 та 6 ст. 203 Цивільного кодексу України встановлено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам; особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

З огляду на встановлені вище обставини, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що оскільки недійсність результатів спірної закупівлі за наслідками дискваліфікації ТОВ «Атлетика Віва», відхилення ТОВ «Нікоспорт» та визнання переможцем ТОВ «Спорт Маркетинг Груп» свідчить про незаконність укладеного за наслідками її проведення договору, який фактично зумовлює безпідставне надмірне витрачання державних коштів, а отже, договір про закупівлю товарів №0057/18 від 12.11.2018, укладений між ДУ «Управління збірних команд та забезпечення спортивних заходів «Укрспортзабезпечення» та ТОВ «Спорт-Маркетинг Груп», є недійсним в силу приписів ст. 203, 215 Цивільного кодексу України.

Доводи скаржника в апеляційній скарзі про те, що судом першої інстанції не зазначено норми права, яким суперечить оспорюваний правочин - судом апеляційної інстанції відхиляються як безпідставні та необґрунтовані, оскільки судом першої інстанції при вирішенні спору та ухваленні рішення надана оцінка обставинам справи, так і здійснені відповідні посилання на норми законодавства, яким суперечить як оскаржувана закупівля, так і укладений за її наслідками оспорюваний правочин.

8. Висновки за результатами розгляду апеляційної скарги з посиланням на норми права, якими керувався суд апеляційної інстанції

Отже, Північний апеляційний господарський суд погоджується з висновком суду першої інстанції, що позовні вимоги є обґрунтованими в частині визнання недійсними результатів відкритих торгів процедури публічних закупівель №UA-2018-09-06-000189-b та визнання недійсним договору про закупівлю товарів №0057/18 від 12.11.2018 та такими, що правильно задоволені у наведеній частині.

Під час розгляду справи, судом апеляційної інстанції також не встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, що не встановлено неправильного застосування норм матеріального права.

Таким чином, керуючись ст. 2, 269, 270, п. 1 ч. 1 ст. 275, ст. 276 ГПК України - суд апеляційної інстанції дійшов висновку про необхідність залишення апеляційної скарги у даній справі без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

9. Судові витрати

З урахуванням відмови в задоволенні апеляційної скарги по суті, судовий збір, понесений у зв`язку з переглядом справи в суді апеляційної інстанції, покладається на скаржника в порядку ст. 129 ГПК України.

Керуючись ст.ст. 2, 129, 269, 270, п. 1 ч. 1 ст. 275, ст. 276, 281 - 283 ГПК України, Північний апеляційний господарський суд,

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Державної установи «Управління збірних команд та забезпечення спортивних заходів «Укрспортзабезпечення» на рішення Господарського суду міста Києва від 14.03.2019 у справі № 910/16309/18 - залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 14.03.2019 у справі № 910/16309/18 - залишити без змін.

3. Судовий збір, понесений у зв`язку з переглядом справи в суді апеляційної інстанції, покласти на Державну установу «Управління збірних команд та забезпечення спортивних заходів «Укрспортзабезпечення».

4. Матеріали справи повернути до суду першої інстанції.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду у порядку, передбаченому ст. 286 - 291 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено 10.09.2019.

Головуючий суддя О.М. Коротун

Судді Л.Г. Смірнова

Є.Ю. Пономаренко