ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
======================================================================
УХВАЛА

12 вересня 2019 року Справа № 915/1786/18

м.Миколаїв

Господарський суд Миколаївської області у складi головуючого судді Мавродієвої М.В., суддів - Коваль С.М., Олейняш Е.М.,

за участю:

секретаря судового засідання Берко О.В.,

представника позивача: Оніщенко І.П. - дов.№1-1163 від 06.06.2019,

представника відповідача: Іноземцева Є.С. - дов.№007Др-184-1218 від 26.12.2018,

представника НАК «Нафтогаз України»: Єгорова В.С. - дов. №14-183 від 13.05.2019,

представника ОКП Миколаївоблтеплоенерго: Костенко С.О. ордер ВЕ №1002349 від 12.09.2019,

розглянувши у підготовчому засіданні клопотання відповідача про призначення судової експертизи у справі

за позовом: Акціонерного товариства Укртрансгаз

(01021, м.Київ, Кловський узвіз, буд.9/1; ідент.код 30019801),

до відповідача: Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації

Миколаївгаз(54003, м.Миколаїв, вул.Погранична, буд.159; ідент.код 05410263),

III особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: Публічне акціонерне товариство Національна акціонерна компанія Нафтогаз України (01601, м.Київ, вул.Богдана Хмельницького, буд.6; ідент.код 20077720),

ІІІ особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача:

1) Обласне комунальне підприємство Миколаївоблтеплоенерго

(54034, Миколаївська обл., м.Миколаїв, вул.Миколаївська, буд.5/А; ідент.код 31319242),

2) Комунальне підприємство Первомайської міської ради Тепло

(55200, Миколаївська обл., м.Первомайськ, вул.Грушевського, буд.1; ідент.код 35964656),

3) Квартирно-експлуатаційний відділ міста Миколаїв

(54056, Миколаївська обл., м.Миколаїв, просп.Миру, буд.62/А; ідент.код 08029523),

4) Товариство з обмеженою відповідальністю Експлуатаційна компанія ЖЕК-5

(54058, Миколаївська обл., м.Миколаїв, вул.Лазурна, буд.5; ідент.код 37518934),

про: стягнення заборгованості у розмірі 487067664,70 грн.

в с т а н о в и в:

В провадженні Господарського суду Миколаївської області знаходиться справа №915/1786/18 за позовом Акціонерного товариства Укртрансгаз до Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації Миколаївгаз про стягнення 487067664,69 грн заборгованості, з яких: 374727914,00 грн основного боргу за послуги балансування обсягів природного газу, наданих по Договору транспортування природного газу № від 17.12.2015, а також 67734406,65 грн пені, 11573344,77 грн - 3% річних та 33067999,28 грн інфляційних втрат.

03.07.2019 за вх. №11076/19 до Господарського суду Миколаївської області від відповідача надійшло клопотання, в якому останній просить призначити у справі судову економічну експертизу (т.6 а.с.77-80).

Мотивуючи клопотання відповідач посилався на те, що позивачем, в якості обґрунтування позовних вимог, в частині розрахунку вартості послуг балансування були надані додатки до актів, в яких, зокрема, зазначено ціну газу, за якою позивач здійснював закупівлю природного газу не в місяці, в якому надавались послуги балансування, що на думку відповідача призвело до того, що позивачем без належного документального підтвердження, в односторонньому порядку, з порушенням вимог Розділу XIV Кодексу Газотранспортної системи (в редакції яка діяла в період надання послуг) та п.9.2 Договору було визначено базову ціну газу, яка є основною складовою визначення розміру вартості послуг балансування.

Відповідно до Розділу XIV Кодексу Газотранспортної системи та п.9.2 Договору вартість послуг балансування за газовий місяць визначається на підставі даних про негативний місячний небаланс замовника за формулою: В балансування = БЦГ * К * 0БГ, де БЦГ - базова ціна газу; ОБГ- обсяг негативного місячного небалансу замовника послуг транспортування; К - коефіцієнт компенсації. При цьому, в п.9.3 Договору зазначено, що базова ціна газу визначається Оператором відповідно до Кодексу. Главою 4 Розділу XIV Кодексу Газотранспортної системи визначено послуги балансування та порядок розрахунків, а саме:

1. Розрахунок вартості послуг балансування (ПБ), що були надані замовнику послуг транспортування за місяць, проводиться оператором газотранспортної системи після закінчення газового місяця на підставі даних про місячний небаланс замовника послуг транспортування, що був не врегульований ним відповідно до пунктів 3-5 глави 3 цього розділу.

2. Базова ціна газу (БЦГ) - ціна, яка формується протягом розрахункового періоду оператором газотранспортної системи, та яка складається з ціни закупівлі природного газу і витрат на транспортування і зберігання. Оператор газотранспортної системи визначає БЦГ щомісяця у строк до 10-го числа поточного місяця та розміщує відповідну інформацію на своєму веб-сайті. При цьому БЦГ повинна бути визначена у гривнях за тисячу метрів кубічних та у гривнях за кВт год (інформаційно).

3. Підставою для проведення розрахунку послуг з балансування є односторонній акт про надання послуг балансування обсягів природного газу, оформлений оператором газотранспортної системи відповідно до умов договору транспортування природного газу.

4. Оператор газотранспортної системи до 14-го числа місяця, наступного за звітним, надає замовнику послуг транспортування односторонній акт про надання послуг балансування на обсяги природного газу, місячного небалансу замовника послуг транспортування, що був не врегульований ним відповідно до пунктів 3-5 глави 3 цього розділу, рахунок на оплату, звіт по точкам входу/виходу замовника послуг транспортування (що має містити деталізацію по споживачах замовника послуг транспортування на точках виходу). Замовник послуг транспортування повинен здійснити оплату у строк, що не перевищує 5 банківських днів з дня отримання ним зазначених документів.

Відповідач вважає, що надані позивачем, в якості доказів, на підтвердження надання послуг з балансування за 2017 року та січень - червень 2018 року документи мають сумнівний характер в частині визначення базової ціни газу, яка застосовувалась під час розрахунку заборгованості за надані послуги, що ставить під сумнів всі розрахунки вартості послуг балансування. Це виявляється в тому, що абсолютно всі документи, на підставі яких позивач намагається стягнути заборгованість за послуги балансування складені позивачем в одноособовому порядку та не мають підтвердження, або посилання на будь-які первинні дані бухгалтерського обліку.

Враховуючи, що Позивачем в якості обґрунтуванням своїх розрахунків послуг балансування використовуються лише його одноосібні розрахунки та визначені самостійно ним ціни, а також відсутність будь якої інформації, за первинними бухгалтерськими даними, стосовно фактичної наявності у нього ресурсу природного газу, призначеного саме для забезпечення балансування у місяцях фактичного надання відповідачу послуг балансування, відповідач вважає, що лише проведення судово-екномічної експертизи по даній справі та отримання відповідного висновку експерта буде саме тим певним засобом доказування з точки зору належності та допустимості доказів.

Позивач у письмових запереченнях від 08.07.2019 (т.6 а.с.182-185) просить суд відмовити відповідачу у задоволені клопотання посилаючись на відсутність потреби у проведенні експертизи та намаганні відповідача у такий спосіб затягти розгляд справи.

В обґрунтування своєї позиції позивач зазначає, що питання які ставляться відповідачем у клопотанні є суто правовими, а відповідь на такі питання міститься у матеріалах судової справи, більш того відповідач в своєму клопотанні не зазначив, які саме спеціальні знання необхідні для визначення розрахунку вартості послуг балансування обсягів природного газу.

Позивач в повному обсязі та в належний спосіб виконує умови Договору, зокрема за таким Договором відповідачу були надані послуги по балансуванню, які на даний час відповідачем не оплачені. Умовами п.2.1 Договору передбачено, що позивач надає відповідачу послуги на умовах, визначених у цьому Договорі, а відповідач сплачує позивачу встановлену в цьому Договорі вартість таких послуг.

Відповідно до положень Кодексу ГТС та умов Договору, передумовою надання послуг балансування є наявність у Відповідача негативного місячного небалансу, що не був врегульований у строк до 12-го числа наступного місяця. За результатами здійснення алокації обсягів природного газу, відібраних відповідачем з точки виходу з газотранспортної системи до точки входу до суміжної системи - газорозподільної системи, позивачем були виявлені обсяги негативних місячних небалансів у відповідача за період: лютий, квітень, травень-вересень, жовтень, листопад, грудень 2016; січень-грудень 2017 та січень-червень 2018. Згідно з п.11.4 Договору послуги балансування оформлюються одностороннім актом за підписом позивача на весь обсяг негативного місячного небалансу, неврегульованого відповідачем відповідно до Кодексу ГТС та розділу IX цього Договору.

З огляду на вищезазначене, позивач на виконання умов Договору та вимог Кодексу ГТС надав відповідачу послуги балансування обсягів природного газу за вищевказані періоди на загальну суму 533808574,70 гри, про що позивачем було складено та направлено на адресу відповідача відповідні односторонні акти наданих послуг балансування. Позивач з метою належного виконання умов Договору та вимог Кодексу ГТС щодо надання відповідачу послуг з балансування обсягів природного газу здійснив за власний рахунок закупівлю природного газу за лютий, квітень, травень-вересень, жовтень, листопад, грудень 2016; січень-грудень 2017 та січень-червень 2018, що підтверджується Актами приймання-передачі природного газу для забезпечення власних виробничо-технологічних потреб, покриття витрат та виробничо-технологічних витрат. Отже, позивачем з власного ресурсу було виділено відповідні обсяги природного газу для надання відповідачу послуг з балансування обсягів природного газу

Розрахунок вартості послуг балансування (ПБ), що були надані замовнику послуг транспортування за місяць, проводиться оператором газотранспортної системи після закінчення газового місяця на підставі даних про місячний небаланс замовника послуг транспортування відповідно до договору транспортування природного газу (п.1 гл.4 Розділу XIV Кодексу ГТС). При цьому, базова ціна газу визначається позивачем відповідно до п.5 Глави 1 Розділу 1 Кодексу ГТС яким передбачено, що базова ціна газу - ціна природного газу, яка формується протягом розрахункового періоду оператором газотранспортної системи на основі витрат на закупівлю природного газу та розміщується оператором газотранспортної системи на власному веб-сайті щомісяця у строк до 10-го числа поточного місяця (п. 1 глави 4 Розділу XIV Кодексу). Базова ціна газу визначена позивачем відповідно до умов п.п.9.2-9.3 Договору. Зазначене підтверджується інформацією з офіційного веб-сайту АТ «Укртрансгаз» щодо встановлення базових цін на газ. Таким чином, з огляду на вищевказане базова ціна газу, зазначена позивачем у розрахунках вартості послуг балансування, сформована у відповідності до вимог Кодексу ГТС та умов Договору підписаного та погодженого між сторонами.

Позивач також зазначає, що в матеріалах справи зібрані вичерпні докази, що підтверджують обов`язковість здійснення відповідачем оплати наданих послуг з балансування обсягів природного газу в тому чи іншому звітному місяці, оскільки вказаний обов`язок визначений не лише умовами договору транспортування природного газу, але й положеннями Кодексу газотранспортної системи - Главою XIV.

Під час розгляду клопотання представник ПАТ «НАК «Нафтогаз України» підтримав позицію позивача, а представником ОКП Миколаївоблтеплоенерго підтримано позицію відповідача.

В ході розгляду клопотання представники учасників справи підтримали висловлені позиції та доводи, викладені на їх обґрунтування.

У підготовчому засіданні 12.09.2019 судом оголошено вступну та резолютивну частини ухвали.

Розглянувши клопотання відповідача, заслухавши позиції учасників справи суд дійшов наступних висновків.

Відповідно до ч.1 ст.99 ГПК України, суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов:

1) для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо;

2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.

Судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування. Якщо наявні у справі докази є взаємно суперечливими, їх оцінку в разі необхідності може бути здійснено господарським судом з призначенням відповідної судової експертизи.

Відповідач вважає, що позивачем не надано належних доказів правомірності визначення ним в односторонньому порядку у розрахунках вартості послуг балансування за спірний період, базової ціни газу, що відповідно тягне за собою і правомірність розрахунків вартості послуг балансування, що входить до предмету доказування у даній справі.

При розгляді клопотання судом вибірково перевірено розрахунки вартості послуг балансування та встановлено, що надані позивачем відомості щодо базової ціни газу, зазначеної позивачем у вказаних розрахунках, не співпадають з наданими ним у підтвердження обґрунтованості базової ціни газу актами приймання-передачі природного газу для забезпечення власних виробничо-технологічних потреб, покриття витрат та виробничо-технологічних витрат. На запитання суду щодо невідповідності зазначених сум, представник позивача зазначив, що при складанні односторонніх актів надання відповідачу послуг балансування ним застосована базова ціна газу за відповідний період, яка розміщена на офіційному веб-сайті АТ «Укртрансгаз». Яким чином дана ціна сформована та чому має місце невідповідність між витратами позивача на закупівлю природного газу та базовою ціною, яка розміщена на офіційному веб-сайті АТ «Укртрансгаз», позивач суду не пояснив і відповідних доказів в її підтвердження не надав.

Вказане спростовує доводи позивача з приводу того, що визначені відповідачем у клопотанні питання є суто правовими, а відповідь на них міститься у матеріалах судової справи.

Відповідно до п.6 Постанови Вищого господарського суду України №4 від 23.03.2012 «Про деякі питання практики призначення судової експертизи», господарському суду слід мати на увазі, що чинне законодавство не надає йому права відмовити у призначенні судової експертизи, про яку клопочуться учасники судового процесу, за тим мотивом, що у складі суду є особи, які мають достатні для з`ясування відповідних питань спеціальні знання.

Враховуючи встановлену судом під час розгляду справи розбіжність у позиціях відповідача та позивача щодо обґрунтованості визначеної позивачем у актах про надання послуг балансування за період з січня 2017 року по червень 2018 року базової ціни газу, та приймаючи до уваги, що з`ясування фактичної базової ціни газу, яка покладена позивачем в основу розрахунків вартості послуг балансування, потребує спеціальних знань, суд вважає за необхідне призначити по справі економічну експертизу.

При цьому судом враховано положення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, а також практику Європейського суду з прав людини, які відповідно до ст.17 Закону України „Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" є джерелом права.

Так, рішеннями ЄСПЛ у справах „Dombo Beheer B.V. v. the Netherlands" від 27.10.1993 (п. 33), та „Ankerl v. Switzerland" від 23.10.1996 (п. 38) встановлено, що принцип рівності сторін у процесі - у розумінні „справедливого балансу" між сторонами - вимагає, щоб кожній стороні надавалася розумна можливість представити справу в таких умовах, які не ставлять цю сторону у суттєво невигідне становище відносно другої сторони. Рівність засобів включає: розумну можливість представляти справу в умовах, що не ставлять одну сторону в суттєво менш сприятливе ніж іншу сторону; фактичну змагальність; процесуальну рівність; дослідження доказів, законність методів одержання доказів; мотивування рішень.

Крім того, принцип змагальності тісно пов`язаний з принципом рівності, тоді як рівноправність сторін - один із необхідних елементів принципу змагальності, „без якого змагальність як принцип не існує". Рівноправність сторін є суттю змагальності, бо тільки через рівні можливості сторін можлива реалізація принципу змагальності.

Також, у рішенні ЄСПЛ „Дульський проти України" від 01.06.2006 року (заява №61679/00), зазначено, що експертиза, призначена судом, є одним із засобів встановлення або оцінки фактичних обставин справи і тому складає невід`ємну частину судової процедури. Більше того, суд вирішує питання щодо отримання додаткових доказів та встановлює строк для їх отримання.

Згідно ч.ч.3, 4 ст.99 ГПК України при призначенні експертизи судом експерт або експертна установа обирається сторонами за взаємною згодою, а якщо такої згоди не досягнуто у встановлений судом строк, експерта чи експертну установу визначає суд. З урахуванням обставин справи суд має право визначити експерта чи експертну установу самостійно. Питання, з яких має бути проведена експертиза, що призначається судом, визначаються судом.

Згідно п.1.5 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої Наказом Міністерство юстиції України №53/5 від 08.10.1998, експертизи та дослідження проводяться експертними установами, як правило, за зонами регіонального обслуговування (перелік зон наведено в додатку). За наявності обставин, що зумовлюють неможливість або недоцільність проведення експертизи в установі за зоною обслуговування, особа або орган, які призначають експертизу, зазначивши відповідні мотиви, можуть доручити її виконання експертам іншої установи.

Розглянувши пропозицію відповідача щодо експертної установи, суд дійшов висновку, що доцільним буде доручити проведення експертизи за зоною регіонального обслуговування суду, а саме: Одеському науково-дослідному інституту судових експертиз Міністерства юстиції України.

Перелік питань, які мають бути поставлені на вирішення експертизи, судом визначений з урахуванням пропозицій відповідача, крім питання про відповідність визначених та задекларованих АТ «Укртрансгаз» витрат на придбання природного газу для забезпечення балансування наданим первинним документам та вимогам Податкового кодексу України, оскільки зазначене питання стосується дотримання АТ «Укртрансгаз» податкового законодавства, що не входить до предмету розгляду у даній справі.

У зв`язку з направленням справи до експертної установи для проведення експертизи, провадження у справі підлягає зупиненню на підставі п.2) ч.1 ст.228 ГПК України.

Керуючись ст.ст.99, 103, п.2) ч.1 ст.228, ст.ст.234, 235 ГПК України, суд -

УХВАЛИВ:

1. Призначити у справі №915/1786/18 судово-економічну експертизу, проведення якої доручити Одеському науково-дослідному інституту судових експертиз Міністерства юстиції України (65026, м.Одеса, вул.Ланжеронівська, 21).

2. На вирішення експертизи поставити наступні питання:

1) чи підтверджуються документально витрати підприємства АТ «Укртрансгаз» за період з січня 2017 року по червень 2018 року на закупівлю природного газу протягом розрахункового періоду для надання послуг балансування, в обсягах достатніх для надання таких послуг?

2) чи підтверджуються документально витрати підприємства АТ «Укртрансгаз» за період січень 2017 року червень 2018 року, що формують вартість наданих послуг з балансування, а саме базову ціну газу?

3) чи визначена базова ціна газу у період січень 2017 року червень 2018 року у відповідності до вимог Розділу XIV Кодексу Газотранспортної системи та п.9.2 Договору № від 17.12.2015. Чи підтверджується це документально.

4) чи підтверджується документально заявлені у позовних вимогах АТ «Укртрансгаз» розрахунки вартості послуг балансування, зазначені в актах за період січень 2017 року червень 2018 року, фактичній вартості наданих послуг з балансування за вказаний період?

3. Направити до Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України (65026, м.Одеса, вул.Ланжеронівська, 21) матеріали господарської справи №915/1786/18.

4. Зобов`язати учасників справи сприяти експерту в проведенні експертизи, зокрема, шляхом надання витребуваних додаткових документів.

Зобов`язати учасників справи на вимогу експерта надати всі необхідні документи для проведення судової експертизи через канцелярію Господарського суду Миколаївської області.

5. Роз`яснити сторонам, що згідно з ч.4 ст.41 ГПК України вони вправі до початку проведення судової експертизи заявити відвід експерту у порядку та з підстав, зазначених у ч.ч.5,6 ст.31 ГПК України.

6. Витрати по проведенню експертизи покласти на відповідача - Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації Миколаївгаз з подальшим розподілом судових витрат за наслідками розгляду справи.

7. Попередити експерта про кримінальну відповідальність за ст.ст.384, 385 КК України.

8. Ухвалу направити на адреси сторін та ІІІ осіб.

9. На адресу Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України (65026, м.Одеса, вул.Ланжеронівська, 21) ухвалу суду направити разом з матеріалами справи.

10. Провадження у справі зупинити до одержання результатів експертизи.

Ухвала суду, у відповідності до ч.2 ст.235 Господарського процесуального кодексу України, набирає законної сили з моменту її підписання суддею (суддями).

Згідно ст.ст.254, 255 Господарського процесуального кодексу України, учасники справи, особи, які не брали участь у справі, якщо господарський суд вирішив питання про їх права та обов`язки, мають право подати апеляційну скаргу на рішення суду першої інстанції. Ухвали суду першої інстанції оскаржуються в апеляційному порядку окремо від рішення суду лише у випадках, передбачених статтею 255 цього Кодексу.

Згідно ч.ч.І, 2 ст.256 апеляційна скарга на ухвалу суду подається протягом десяти днів з дня її проголошення. Учасник справи, якому повний текст ухвали суду не був вручений у день її проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження ухвали суду - якщо апеляційна скарга подана протягом десяти днів з дня вручення йому відповідної ухвали суду.

Згідно ст.257 ГПК України, апеляційна скарга подається, безпосередньо до суду апеляційної інстанції. Відповідно до пп.17.5) п.17) ч.І Розділу XI "Перехідні положення" ГПК України, до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи, апеляційні та касаційні скарги подаються учасниками справи до або через відповідні суди, а матеріали справ витребовуються та надсилаються судами за правилами, що діяли до набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Ухвала оформлена у відповідності до ст.234 ГПК України

та підписано суддею 13 вересня 2019 року.

Головуючий суддя М.В. Мавродієва

Судді С.М. Коваль

Е.М. Олейняш