ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
======================================================================
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 вересня 2019 року Справа № 915/536/19

м.Миколаїв

Господарський суд Миколаївської області у складi головуючого суддi Мавродієвої М.В.,

за участю:

секретаря судового засідання Берко О.В.,

представника позивача: Луук А.В., ордер серія МК№76731 від 06.05.2019,

представників відповідача: Войтенкової І.О., дов.№13 від 04.04.2019,

Шпак А.В., дов.№14 від 03.06.2019,

представника III особи: не з`явився,розглянувши у відкритому судовому засіданні справу

за позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю Юг-Спецсервис

(54017, м.Миколаїв, вул.Чкалова, буд.32/3; ідент.код 36622957),

до відповідача: Миколаївського обласного територіального відділення

Антимонопольного комітету України

(54001, м.Миколаїв, вул.Адміральська, буд.27, корп.1; ідент.код 22440366),

III особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача:

Товариство з обмеженою відповідальністю Нікспецсервіс

(54046, м.Миколаїв, вул.Архітектора Старова, буд.6; ідент.код 33797953),

про: визнання протиправним та скасування рішення адміністративної колегії Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №3-ріш від 05.03.2019,-

в с т а н о в и в:

01.04.2019 Товариство з обмеженою відповідальністю «Юг-Спецсервис» звернулось до Господарського суду Миколаївської області з позовною заявою вих.№29/03-19 від 29.03.2019, в якій просить визнати протиправним та скасувати рішення адміністративної колегії Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №3-ріш від 05.03.2019 «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу», у частині, що стосується позивача.

Позивач у позовній заяві, посилаючись на норми ст.ст.59, 60 Закону України Про захист економічної конкуренції, вважає, що рішення адміністративної колегії Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №3-ріш від 05.03.2019 по справі №2-26.206/11-2018 є протиправним та таким, що підлягає скасуванню у частині, що стосується позивача, оскільки відповідачем було неодноразово порушено норми чинного законодавства про захист економічної конкуренції при розгляді справи та винесенні оскаржуваного рішення, виходячи з наступного:

- при прийнятті оскаржуваного рішення, відповідач неповністю з`ясував обставин, які мають значення для справи; не довів обставин, які мають значення для справи, і які визнано встановленими; висновки по справі не відповідають викладеним у рішенні обставинам; мало місце неодноразове порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права, а тому наявні всі підстави для скасування оскаржуваного рішення на підставі абзаців 2, 3, 4, 6 ч.1 ст.59 Закону України «Про захист економічної конкуренції»;

- у тексті подання про попередні висновки по справі та в тексті оскаржуваного рішення взагалі відсутній будь-який аналіз взаємовідносин між позивачем, ТОВ «Нікспецсервіс» та іншими учасниками досліджуваних закупівель - ТОВ «НВК «Укрекопром», ТОВ «Українська наукова екологічна компанія», при цьому у матеріалах справи та поданні досліджується можливість зв`язків лише між двома учасниками ТОВ «Нікспецсервис» та ТОВ «Юг-Спецсервис», залишаючи поза увагою вказаних інших двох учасників. Зазначена обставина може свідчити про упередженість посадової особи, якою проводилось дослідження, оскільки позивач брав участь у 15-ти закупівлях із ТОВ «НВК «Укрекопром» та 7-ми закупівлях із ТОВ «Українська наукова екологічна компанія», крім того ці підприємства разом брали участь у 13-ти закупівлях;

- на момент проведення досліджуваних процедур закупівель ОСОБА_1 був тільки засновником ТОВ «Нікспецсервіс» та не займав жодної посади на підприємстві позивача, він не міг чинити вплив на господарську діяльність позивача, а тому не може вважатися пов`язаною особою в розумінні Закону України «Про захист економічної конкуренції». Висновки відповідача, висловлені ним у п.п.22-24 оскаржуваного рішення про те, що співпраця між позивачем та ТОВ «Нікспецсервіс» має триваючий системний характер, таким чином ґрунтуються на припущенні, оскільки обізнаність ОСОБА_1 про умови ведення господарювання позивачем, на якій наголошує відповідач у п.23 обмежується періодом часу з 09.02.2015 по 30.09.2016. До того ж, наявність у ОСОБА_1 вищезазначеної інформації жодним чином не свідчить про його здатність здійснювати вплив на господарську діяльність позивача після звільнення з посади в.о. директора;

- немає жодних порушень законодавства з боку відповідача у використанні контактного номеру телефону: (0512 НОМЕР_1 , так як цей номер телефону на підставі договору з ПАТ «Укртелеком» використовується ФОП ОСОБА_2 та закріплений за адресою: АДРЕСА_1 , а позивач орендує у ФОП ОСОБА_2 нежитлове приміщення за адресою: АДРЕСА_2 та правомірно користується цим номером телефону. Зазначення номеру факсу: ( АДРЕСА_3 )47-99-02, обумовлене тим, що зазначений номер зареєстрований за ОСОБА_2 , яка є дружиною директора позивача, та володіє факсом, що територіально розташований у приміщенні за адресою: АДРЕСА_1 , тобто поблизу від приміщення, в якому провадить свою господарську діяльність позивач. Втім, зазначення цього номеру факсу жодним чином не доводить використання цього номеру під час здійснення господарської діяльності, а тим більше не свідчить про порушення позивачем положень антиконкурентного законодавства. На яких підставах зазначений номер телефону використовується ТОВ «Нікспецсервіс», позивач зазначає, що не володіє інформацією;

- відносини між засновниками та безпосередніми керівниками ТОВ «Юг-Спецсервис» та ТОВ «Тетрайт» не містять жодних ознак «контролю», визначених ст.1 Закону України «Про захист економічної конкуренції». Наводячи родинні зв`язки засновників та керівників позивача та ТОВ «Тетрайт», територіальний орган не наводить жодних обставин та не надає жодних доказів того, що вказані суб`єкти спільно або узгоджено здійснюють господарську діяльність, у тому числі спільно або узгоджено чинять вплив на господарську діяльність суб`єкта господарювання. Факт наявності родинних зв`язків у відповідності до ст.1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» може свідчити тільки про пов`язаність фізичних осіб, однак не може бути підтвердженням того, що юридичні особи ТОВ «Юг-Спецсервис» та ТОВ «Тетрайт» є пов`язаними особами. На думку позивача, враховуючи недоведеність територіальним відділенням того, що юридичні особи ТОВ «Юг-Спецсервис» та ТОВ «Тетрайт» є пов`язаними особами, висновки щодо того, що «подібні взаємовідносини між ТОВ «Юг-Спецсервис» та ТОВ «Нікспецсервіс» не містять елементів конкурентної боротьби, а свідчать про єдність їх інтересів та тісну співпрацю;

- необґрунтованим є припущення відповідача про наявність між ТОВ «Юг-Спецсервис», ТОВ «Соляні» та ТОВ «Нікспецсервіс» «довірчих відносин». При цьому відповідач не розкриває змісту цього оціночного поняття та не зазначає, у чому саме проявляється ця «довірчість». Також хибним є твердження висловлене відповідачем у оскаржуваному рішенні, за яким «взаємовідносини у вигляді надання поворотної фінансової допомоги, надання елементів матеріально-технічної бази в оренду є факторами, які можуть впливати на формування та розвиток матеріально-технічної бази ТОВ «Нікспецсервіс», тобто, сприяють можливості ТОВ «Нікспецсервіс» приймати участь у процедурах закупівель та одержанню перемоги останнього у таких процедурах закупівель», оскільки за даними веб-порталу «Прозорро», ТОВ «Нікспецсервіс» не було визнано переможцем у жодній з 9 процедур закупівель, у якій воно брало участь;

- щодо надання фінансової допомоги та наявності взаємної підтримки між позивачем та ТОВ «Нікспецсервіс», позивач зазначає, що надання поворотної фінансової допомоги є звичайною господарською практикою і не свідчить про фінансову підтримку підприємствами одне одного, або наявність між ними відносин контролю. Висновки відповідача з цього приводу є необґрунтованими припущеннями, оскільки наявність господарських відносин між будь-якими суб`єктами господарювання, які проявляються в тому числі і в наданні поворотної фінансової допомоги, не свідчить про узгодження та координацію їх дій;

- виявлене відповідачем співпадіння між первісною ціновою пропозицією ТОВ «Нікспецсервіс» та ціновою пропозицією позивача у публічній закупівлі UА-2017-08-09-000394-а позивач пояснює відсутністю потреби у наданні детального розрахунку (калькуляції) цінової пропозиції та простоті її визначення шляхом зменшення на певну кількість відсотків від суми очікуваної вартості. Позивач вказує, що визначив свою первісну цінову пропозицію 4467,59 грн шляхом зменшення очікуваної вартості утилізації 1 куб.м відходів 4512,72 грн на 1%, тоді як первинні цінові пропозиції інших учасників закупівлі побудовані за аналогічною логікою: цінова пропозиція ТОВ «Українська наукова екологічна компанія» становила 4422,50 грн, що рівно на 2% менше від очікуваної вартості утилізації 1 куб.м відходів, та цінова пропозиція ТОВ «Нікспецсервіс» становила 4061,45 грн, що рівно на 10% менше від очікуваної вартості утилізації 1 куб.м відходів;

- у оскаржуваному рішенні відповідач посилається на недостовірну інформацію стосовно використовуваних ІР-адрес, та вказує, що між ФОП ОСОБА_3 та ПАТ «УКРТЕЛЕКОМ» дійсно укладений договір №597-ADSL від 26.07.2007 про надання послуги ADSL-підключення до мережі Інтернет, втім, адреса надання послуг зовсім інша - м.Миколаїв, вул.Чкалова, буд.32/1, ніж та, яка зазначена у листі ПАТ «Укртелеком» - м.Миколаїв, вул.Поштова, буд.18. Таким чином, у оскаржуваному рішенні міститься недостовірна інформація щодо того, кому саме належать ІР-адреси та яким користувачем мережі Інтернет вони використовувалися.

Крім того позивач зазначає, що відповідач прийняв оскаржуване рішення із численними порушенням норм чинного законодавства, зокрема:

- відповідачем було порушено імперативну норму ст.30 Закону України «Про захист економічної конкуренції» стосовно обов`язкового оприлюднення на офіційному веб-сайті АМКУ розпорядження про початок розгляду справи про узгоджені дії, так як відповідач зазначає, що розпорядження про початок розгляду справи №2-26.206/11-2018 було прийнято 11.09.2018 за №11-р, втім на офіційному веб-сайті АМКУ ні 11.09.2018, ні в наступні 10 днів, ні пізніше відповідне розпорядження опубліковано не було;

- відповідач порушив вимоги ст.31 Закону України «Про захист економічної конкуренції» стосовно повноти оприлюдненого рішення, так як розмістив на офіційному веб-сайті Миколаївського обласного територіального відділення АМКУ у розділі «Архів рішень» копію оскаржуваного рішення, яка відрізняється від оригіналу рішення не лише відсутністю інформації з обмеженим доступом, але й відсутністю десяти пунктів рішення (електронна версія рішення складається з 174 пунктів, в той час як його оригінал - з 184 пунктів), зокрема у електронній версії відсутні пункти (за нумерацією оригіналу): 74, 93-101;

- відповідачем при прийнятті рішення було порушено вимоги законодавства та створено перешкоди позивачеві у реалізації права подавати усні й письмові пояснення, надавати докази по справі, так як подані позивачем через канцелярію відповідача заперечення не було ним враховано, що підтверджується самим відповідачем в п.7 оскаржуваного рішення. До того ж, висновок позивача, що «…зауважень або заперечень до тексту подання про попередні висновки, ТОВ «Юг-Спецсервис» та ТОВ «Нікспецсервіс» не надали» не відповідає дійсним обставинам справи;

- відповідач не надав позивачу можливості ретельно підготовити заперечення на подання щодо попередніх висновків по справі та відмовивши у клопотанні про відкладення розгляду справи, аргументованому необхідністю отримати відповіді на адвокатські запити, направлені позивачем з метою отримання доказів по справі до Управління СБУ в Миколаївській області та до АТ «Укрсиббанк».

До того ж, позивач вважає, що скасуванню підлягає оскаржуване рішення в цілому, а не окремі пункти його резолютивної частини, якими накладаються штрафні санкції на позивача (п.п.3, 5, 9 резолютивної частини оскаржуваного рішення), оскільки у разі визнання цього рішення постановленим з порушеннями процедури та таким, що ґрунтується на оціночних судженнях та припущеннях, воно підлягає визнанню протиправним та скасуванню на підставі ст.ст.59, 60 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Ухвалою суду від 08.04.2019 було прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі. Справу ухвалено розглядати за правилами загального позовного провадження. Підготовче засідання у справі призначено на 07.05.2019.

Відповідач у відзиві проти позовних вимог заперечує та просить відмовити в позові, посилаючись на наступне:

- провадження у справі про порушення законодавства про захист економічної конкуренції здійснювалось виключно в правовому полі, на підставі та у відповідності з чинними законодавчими нормам;

- правові підстави зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України чітко регламентовані статтею 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції», ТОВ «Юг-Спецсервис» в позовній заяві не наведено жодного доказу наявності принаймні одного з визначених Законом положень, які б свідчили про порушення Відділенням норм матеріального права, а в силу нерозуміння законодавства про захист економічної конкуренції - позивачем здійснено також помилкове трактування норм процесуального права;

- визначені статтею 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» правові підстави для визнання недійсним рішення адміністративної колегії Відділення відсутні, належних та допустимих доказів на спростування висновків, викладених в оскаржуваному рішенні, ТОВ «Юг-Спецсервис» подано суду не було;

- відповідач не погоджується із предметом позовної заяви щодо визнання недійсним рішення від 05.03.2019 №3-ріш в повному обсязі, оскільки зміст та матеріали позовної заяви не містять доказів порушення прав та інтересів позивача пунктами рішення стосовно ТОВ «Нікспецсервис»;

- відділенням в ході розгляду справи №2-26.206/11-2018, за результатами якої прийнято спірне рішення, зібрано достатньо належних, достовірних та допустимих доказів, які беззаперечно доводять наявність в діях позивача та ТОВ «Нікспецсервіс» порушень законодавства про захист економічної конкуренції, та, відповідно, підтверджують усі наведені в рішенні висновки Відділення, натомість, позивачем не було наведено жодного, факту, та обґрунтованих даних, які б спростовували висновки Відділення та свідчили про неправильне застосування органом Антимонопольного комітету України норм матеріального та процесуального права в рамках провадження у справі про порушення законодавства про захист економічної конкуренції. Усі наведені в позові доводи ґрунтуються на припущеннях без належного та допустимого документального підтвердження;

- позивач не наводить конкретних фактів, які можна було б вважати нез`ясованими та/або недоведеними відділенням;

- положення статей 30, 31 Закону України «Про захист економічної конкуренції», як зрештою й всього розділу VI Закону України «Про захист економічної конкуренції», на які обґрунтовуючи свої вимоги посилається позивач у позові, не є правовою базою для здійснення провадження у справах про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», за якою кваліфіковані дії позивача як антиконкурентні узгоджені дії - узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції;

- Миколаївським відділенням АМКУ під час здійснення розслідування в даній справі про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, не було допущено порушення жодної норми права, що б мало наслідком негативний вплив на права та законні інтереси позивача; Миколаївське відділення АМКУ забезпечило реалізацію всіх законних прав та інтересів ТОВ «Юг-Спецсервис», як особи, яка бере участь у справі та створило належні умови для здійснення захисту цих прав: подання про попередні висновки у справі направлено на адресу позивача 01.02.2019, яке ним отримано 04.02.2019; 15.02.2019 представникам позивача надано можливість ознайомитися із матеріалами справи; листом від 14.02.2019 повідомлено про дату та час розгляду справи адміністративною колегією (05.03.2019 об 11:00); натомість, з моменту початку справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції - 11.09.2018 року до дати прийняття рішення у справі - 05.03.2019 року, взагалі не було надано жодних зауважень, заперечень, задокументованих пояснень щодо кожної з обставин, встановлених в рамках здійснення Відділенням провадження у справі про порушення законодавства про захист економічної конкуренції; засідання адміністративної колегії Відділення відбулось у призначений день та час, будь-яких повідомлень, телефонних дзвінків, електронних листів тощо до Відділення від ТОВ «Юг-Спецсервис» щодо неможливості прибути або запізнення його представників не надходило. Розгляд адміністративною колегією Відділення справи тривало понад 20 хвилин, протягом якого представники ТОВ «Юг-Спецсервис» на засідання не з`явилися;

- твердження позивача про необ`єктивність та обмеженість проведеного розслідування та дослідження є голослівними та безпідставними, оскільки Відділенням було проведено дослідження фактів, викладених в листі Управління служби безпеки України в Миколаївській області, здійснено аналіз інформації, наданої всіма учасниками відповідних процедур закупівель та третіми особами до Відділення на виконання вимог про надання інформації. До того ж, Відділення звертає увагу суду, що запити про надання інформації були скеровані всім без винятку суб`єктам господарювання - учасникам досліджуваних процедур, та ретельно опрацьовано одержані від них відповіді. Крім того, відповідач зазначає, що під час здійснення провадження по кожній зі справ щодо вчинення антиконкурентних узгоджених дій, першим джерелом одержання та аналізу інформації є документи, розміщені в системі електронних закупівель «ProZorro» та в інших відкритих джерелах інформації в мережі Інтернет, аналіз яких також було проведено, а його результати викладено в тексті спірного рішення. За результатами проведеного Відділенням дослідження лише у діях ТОВ «Юг-Спецсервис» та ТОВ «Нікспецсервіс» було встановлено наявність ознак порушень законодавства про захист економічної конкуренції;

- згідно з відомостями, що містяться в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань протягом періоду 2017-2019: ТОВ «Юг-Спецсервис» використовує телефонний номер (0512) 47-77-87, а ТОВ «Нікспецсервіс» використовує телефонні номери (0512 НОМЕР_2 47-99-02 та НОМЕР_3 . Вказані номери телефонів товариства зазначають й в документах, оформлених на фірмових бланках. Водночас, ТОВ «Юг-Спецсервис» під час участі в процедурі закупівлі за ідентифікатором UА-2018-09-04-000681-b (дана процедура не була предметом дослідження справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції) в тексті довідки про контактні дані товариства вказало наступні номери телефонів: (0512) 47-77-87 та факс (0512) 47-99-02. В тексті позовної заяви, ТОВ «Юг-Спецсервис» визнає факт правомірності використання ним телефонного номеру (0512) 47-77-87 (що й не оскаржується Відділенням) та обґрунтовує зазначення у довідці до процедури закупівлі за ідентифікатором UА-2018-09-04-000681-b номеру факсу - (0512) 47-99-02 необхідністю виконати вимогу Замовника про подання в складі тендерної пропозиції контактної інформації учасника, а саме зазначити номер факсу;

- щодо пов`язаності осіб відповідачем доведено, що ОСОБА_1 , перебуваючи на посаді виконуючого обов`язки директора ТОВ «Юг-Спецсервис», став засновником (учасником) іншого суб`єкта господарювання - ТОВ «Нікспецсервіс» й протягом певного періоду часу був у складі працівників обох суб`єктів господарювання.

- під час проведення розслідування у справі, Відділенням було встановлено та зрештою не оскаржується позивачем, що останній має укладений з ОСОБА_2 договір оренди від 20.08.2010, згідно з яким, ТОВ «Юг-Спецсервис» орендує нежитлове приміщення площею 95 кв.м, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 , а також ту обставину, що директор ТОВ «Юг-Спецсервис» - ОСОБА_4 є чоловіком ОСОБА_2 . Відповідно до відомостей, що містяться в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, ОСОБА_4 (адреса засновника (учасника): АДРЕСА_4 ) є також одним із засновників ТОВ «Соляні» (ідентифікаційний код 38790177), а саме володіє часткою 50% від статутного фонду ТОВ «Соляні» та займає посаду виконуючого обов`язки директора вказаного товариства. При цьому, за результатами пошуку даних у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, територіальним відділенням було встановлено, що в період 2017 2019 років: 1) ОСОБА_2 та ОСОБА_5 (місце проживання: АДРЕСА_4 ) є засновниками (учасниками) з рівними частками у статутному капіталі Товариства з обмеженою відповідальністю «Тетрайт» (ідентифікаційний код 38841315); місцезнаходженням ТОВ «Тетрайт» є: м.Миколаїв, вул.Чкалова, буд.32, АДРЕСА_5 3 (що також є адресою місцезнаходження ТОВ «Юг-Спецсервис»).

До того ж суб`єкт господарювання ТОВ «Тетрайт», одним із засновників якого є дружина директора ТОВ «Юг-Спецсервис», виконує від імені ТОВ «Нікспецсвервіс» певні дії, безпосередньо пов`язані із виконанням робіт, що були предметами досліджуваних процедур закупівель, тобто, фактично фізичні особи, які є подружжям, та являються пов`язаними особи в розумінні положень статті 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції», з одного боку начебто конкурують з ТОВ «Нікспецсервіс», а з іншого - виконують від його імені цілий ряд правових дій, безпосередньо пов`язаних з його статусом, як учасника процедур закупівлі.

Крім того, чоловік ОСОБА_6 (засновниці (учасниці) ТОВ «Нікспецсервіс»), ОСОБА_7 протягом 2017 - 20.03.2018 був керівником ТОВ «Соляні», в якому засновником (учасником) є директор ТОВ «Юг-Спецсервис» ОСОБА_4 , а також між ТОВ «Соляні» та ТОВ «Нікспецсервіс» є чинний договір оренди нежитлового приміщення від 08.10.2014, згідно з яким, орендодавець - ТОВ «Соляні» зобов`язується передати орендареві - ТОВ «Нікспецсервіс» в строкове платне користування нежитлове приміщення. Об`єктом оренди є приміщення, загальною площею 6 кв.м, яке знаходиться за адресою АДРЕСА_6 .Миколаїв, вул.Архітектора Старова, буд.6. Таким чином, ОСОБА_4 є директором ТОВ «Юг-Спецсервис» та засновником ТОВ «Соляні», однак якщо в першому випадку суб`єкт господарювання конкурує з ТОВ «Нікспецсервіс», то в другому - йому сприяє у формуванні елементів матеріально-технічної бази;

- встановлені Відділенням факти пов`язаності двох суб`єктів господарювання, які виступають в процедурах закупівель як конкуренти, в сукупності з іншими обставинами та доказами, безпосередньо свідчать про наявність між ними каналів зв`язку та обміну інформацією, а також певну співпрацю, яка не відповідає сутності конкуренції та змагальності, як ключових принципів публічної закупівлі;

- в ході проведення дослідження у справі, Відділенням встановлено, що між позивачем та ТОВ «Нікспецсервіс» в період з 01.02.2016 по 01.10.2018 було укладено цілу низку договорів поворотної фінансової допомоги, однак, не в умовах, коли суб`єкти господарювання є конкурентами та спільно приймають участь у торгах, так як в умовах справжнього змагання позивач та ТОВ «Нікспецсервіс», маючи на меті отримання переваг у конкуренції один з одним, утримались би поповнювати грошові активи свого конкурента для проведення ними господарських операцій, чим, в тому числі, убезпечили себе від ризиків, пов`язаних з неотриманням перемоги у досліджуваних процедурах закупівель. Подібні фінансові взаємовідносини тим більше свідчать про узгодженість поведінки, а не про конкуренцію, враховуючи те, що ТОВ «Нікспецсервіс» жодного разу не одержав перемогу у досліджуваних процедурах закупівель, надаючи при цьому фінансову допомогу своєму конкуренту - ТОВ «Юг-Спецсервис».

- взаємовідносини між ТОВ «Юг-Спецсервис» та ТОВ «Нікспенсервіс» щодо надання/одержання поворотної фінансової допомоги здійснювались не тільки один з одним, а через інших суб`єктів господарювання, пов`язаних з ними в розумінні статті 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» - ТОВ «Соляні», ТОВ «Новотор», ТОВ «Нік-Спецсервіс», ТОВ «ЕТС-Україна». В узагальненому вигляді висновок, який було сформульовано Відділенням за результатам проведеного аналізу з даного питання полягає в тому, що в період 2016 - 2018 ТОВ «Нікспецсервіс» систематично отримувало та надавало грошові кошти в якості тимчасової фінансової допомоги від/для безпосередньо ТОВ «Юг-Спецсервис» та суб`єктів господарювання, засновниками (учасниками) в яких були/є члени родини Овсянко, а саме: 1) в ТОВ «Соляні» протягом 2016 - станом на 21.03.2018 засновником (учасником) був ОСОБА_4 ; 2) в ТОВ «Нік-Спецсервіс» з серпня 2017 - станом на дату прийняття даного рішення засновницею (учасницею) є ОСОБА_2 ; 3) в ТОВ «Новотор» протягом 2017 - 2019 засновником (учасником) є ОСОБА_4 ; 4) в ТОВ «ЕТС Україна» протягом 2017 - 2019 засновницею (учасницею) є ОСОБА_8 , яка є єдиною засновницею (учасницею) ТОВ «Юг-Спецсервис». Наведені факти свідчать про наявність між суб`єктами господарювання плідної, тривалої співпраці, довірчих відносин та активної взаємодії;

- щодо формування позивачем цінової пропозиції до процедури закупівлі UА-2017-08-09-000394-а відповідач вказує, що проведеним дослідженням було встановлено не співпадіння, а фактичне подання вказаними суб`єктами господарювання власних цінових пропозицій в однаковому розмірі (аж до копійок) - надання послуг з видалення відходів з суден за ціною 4467,59 грн за кубічний метр. Заявлений замовником об`єм послуг з видалення відходів з суден становив 176 куб.метрів. Таким чином, первинна цінова пропозиція обох суб`єктів господарювання до вказаної процедури закупівлі склала 786295,84 грн (без ПДВ), загальна сума цінової пропозиції ТОВ «Нікспецсервіс» та ТОВ «Юг-Спецсервис» (разом з ПДВ) склала 943 555,01 грн. Документи, які містили вказані розрахунки цінової пропозиції були розміщені обома суб`єктами господарювання в системі електронних закупівель «ProZorro» в один день - 27.08.2017. Відсутність з боку замовника вимоги про надання учасниками процедури закупівлі детальних розрахунків власних цінових пропозицій не означає відсутність такого розрахунку взагалі у суб`єктів господарювання та не пояснює факту встановлення двома різними, конкуруючими між собою учасниками процедури закупівлі абсолютно однакового (аж до копійок) розміру цінової пропозиції. Встановлення учасниками однакових цін на надання послуг з видалення відходів з суден у власних цінових пропозиціях до вказаної процедури закупівлі, є свідченням попередньої домовленості відповідачів щодо формування їх цінових пропозицій, або ж формування цінових пропозицій однією особою, оскільки ймовірність розрахунку окремими самостійними суб`єктами господарювання абсолютно однакового розміру цінової пропозиції до процедури закупівлі є надзвичайно низькою, та залежить від сукупності різних зовнішніх факторів. Однак, маючи на меті приховати вказані обставини, ТОВ «Нікспецсервіс» здійснило заміну документів «Пропозиція» та «Розрахунок» в складі власної тендерної пропозиції;

- відповідачем було встановлено, що дійсно ТОВ «Юг-Спецсервис» та ТОВ «Нікспецсервіс» синхронно вчиняли дії, пов`язані, зокрема, з розміщенням своїх тендерних пропозицій в системі електронних закупівель «ProZorro» - в один день, з незначним проміжком у часі (1 - 1,5 год). Окрім цього, дійсно було виявлено, що ір-адреса, яка використовувалась учасниками для розміщення тендерної пропозиції, ір-адреса, яка використовувалась ТОВ «Юг-Спецсервис» та ТОВ «Нікспецсервіс» для входу до автоматизованої системи дистанційного самообслуговування «UkrsibOnline» в різні часові періоди, ір-адреса, яка використовувалась вказаними суб`єктами господарювання для надіслання електронних звітів до органів ДФС - є однаковими. Тобто, ТОВ «Юг-Спецсервис» та ТОВ «Нікспецсервіс» як під час участі у процедурах публічних закупівель, так і після їх проведення, а також під час здійснення своєї повсякденної господарської діяльності використовують одні ір-адреси. З-поміж іншого, це може бути свідченням, як використання одного телекомунікаційного обладнання, так й спільне (сумісне) проведення певних господарських операцій та вчинення дій, пов`язаних з участю в процедурах закупівель. Згідно наявної інформації, ір-адреси, з яких зокрема було здійснено розміщення тендерних пропозицій ТОВ «Юг-Спецсервис» та ТОВ «Нікспецсервіс», належать одному абоненту - ОСОБА_3 . Таким чином, за твердженням відповідача, всі доводи позивача щодо різних адрес надання телекомунікаційних послуг ПАТ «Укртелеком», Відділення вважає такими, що не спростовують жодного з висновків Відділення, а в системі з іншими обставинами, зокрема, щодо пов`язаності осіб, та є додатковим свідченням на користь факту вчинення антиконкурентних узгоджених дій.

Враховуючи вищевикладене відповідач вважає, що Відділенням при розгляді справи №2-26.206/11-2018 встановлено обставини, які в сукупності є важливими доказами антиконкурентної узгодженої поведінки позивача та ТОВ «Нікспецсервіс» у торгах, та відображають детально наведений в оскаржуваному рішенні ланцюг їх взаємопов`язаності, що полягає у:

- пов`язаність відповідачів та спільне використання ними телефонних номерів;

- той факт, що ТОВ «Нікспецсервіс» доручає здійснювати від свого імені дії, пов`язані з участю у процедурах закупівель суб`єкту господарювання, який є пов`язаним з ТОВ «Юг-Спецсервис» в розумінні статті 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції»;

- синхронність дій відповідачів та подання ними тендерних пропозицій з однієї ір-адреси, яка зареєстрована на ім`я дружини директора ТОВ «Юг-Спецсервис»;

- наявність стійких господарських відносин та фінансової підтримки між відповідачами та пов`язаними з ними особами в розумінні положень статті 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції»;

- поведінковий аспект ТОВ «Нікспецсервіс» під час участі у досліджуваних процедурах закупівель.

Сукупний аналіз наведених фактичних обставин свідчить, що територіальним відділенням повністю спростовано існування інших, крім антиконкурентних узгоджених дій, факторів (умов), які б могли вплинути на поведінку позивача та ТОВ «Нікспецсервіс» у формуванні ними своїх тендерних пропозицій.

Відповідач зазначає, що визначені ст.59 Закону України Про захист економічної конкуренції правові підстави для визнання недійсним рішення адміністративної колегії територіального відділення відсутні. Належних та допустимих доказів на спростування висновків, викладених в оскаржуваному рішенні, позивачем подано суду не було.

07.05.2019 підготовче засідання відкладалось на 03.06.2019 в зв`язку з неявкою сторін.

Позивач у відповіді на відзив за вхід.№8709/19 від 27.05.2019 зазначає про те, що відповідачем жодним чином не доведено правомірність прийнятого рішення та не спростовано аргументи позивача, наведені у позовній заяві, так як ним не було наведено будь-яких доказів, які могли б свідчити про наявність антиконкурентних узгоджених дій між позивачем та ТОВ «Нікспецсервіс», а також те, що такі дії розповсюджувалися також і на суть зроблених ними конкурсних пропозицій, з метою забезпечення прийняття за наслідками проведеного конкурсу потрібного їм рішення; не наведено доказів обмеження конкуренції внаслідок дій (бездіяльності) суб`єкта господарювання або іншого негативного впливу таких дій (бездіяльності) на стан конкуренції на визначеному відповідним органом ринку та не проведено економічного аналізу ринку; не досліджено як саме проходив обмін інформацією між позивачем та ТОВ «Нікспецсервіс», якою саме інформацією обмінювались учасники; не досліджено та не доведено факт спотворення результатів торгів.

Також позивач вказує, що відповідачем не доведено вчинення позивачем антиконкурентних узгоджених дій, які призвели чи могли призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, а також те, що його діями були спотворені результати торгів. Усі висновки відповідача побудовані на припущеннях, а надані докази не дають можливості зробити висновок щодо неправомірності дій позивача.

Вказані доводи позивач обґрунтовує наступним:

- відповідачем при прийнятті Рішення було порушено ч.1 ст.40 Закону України «Про захист економічної конкуренції», п.16 Тимчасових правил розгляду справ про порушення антимонопольного законодавства України та створено перешкоди позивачеві у реалізації права подавати усні й письмові пояснення, надавати докази по справі;

- позивач має всі підстави вважати упередженим ставлення посадової особи, яка проводила дослідження стосовно ТОВ «Юг-Спецсервис»;

- на момент проведення досліджуваних процедур закупівель ОСОБА_1 був тільки засновником ТОВ «Нікспецсервіс» та не займав жодної посади на підприємстві позивача, він не міг чинити вплив на господарську діяльність позивача, а тому не може вважатися пов`язаною особою в розумінні Закону України «Про захист економічної конкуренції»;

- зазначення номеру телефаксу (0512) 47-99-02, обумовлене тим, що цей номер зареєстрований за ОСОБА_2 , яка є дружиною директора позивача, та володіє факсом, що територіально розташований у приміщенні за адресою: АДРЕСА_1 , тобто поблизу від приміщення, в якому провадить свою господарську діяльність позивач. Втім, зазначення цього номеру факсу жодним чином не доводить використання цього номеру під час здійснення господарської діяльності, а тим більше не свідчить про порушення позивачем положень антиконкурентного законодавства та намір позивача своїми діями спотворити результати тендеру;

- висновок, що «подібні взаємовідносини між ТОВ «Юг-Спецсервис» та ТОВ «Нікспецсервіс» не містять елементів конкурентної боротьби, а свідчать про єдність їх інтересів та тісну співпрацю як під час здійснення поточної господарської діяльності, так і під час виконання предметів процедур закупівель», зроблений територіальним органом в оскаржуваного рішенні та у відзиві на позов є необґрунтованими та такими, що зроблені на підставі припущень;

- відповідачем ані в оскаржуваному рішенні, ані у відзиві не доведено наявність наведених ним зв`язків між ТОВ «Юг-Спецсервис», ТОВ «Соляні», ТОВ «Нікспецсервіс», які б свідчили про узгоджену поведінку між ТОВ «Нікспецсервіс» та позивачем щодо підготовки та участі у торгах та призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, зокрема спотворення результатів торгів, зважаючи на кількість учасників, які зверталися із заявами про участь у процедурах закупівлі, подавали пропозиції конкурсних торгів, взяли участь у конкурсних торгах;

- перебування позивача та ТОВ «Нікспецсервіс» у фінансових та господарських відносинах, не суперечить приписам чинного законодавства України та не є свідченням узгодженості дій між зазначеними особами;

- відповідачем не було здійснено порівняльного аналізу цінових пропозицій учасників торгів, та не було надано оцінку тому факту, що під час проведення торгів мала місце цінова конкуренція, перемога позивача в конкурсних торгах стала наслідком запропонованої найменшої ціни, яка є основним критерієм робіт, послуг. Оскільки позивач та ТОВ «Нікспецсервіс» надають послуги в межах одного й того ж самого ринку послуг, цінова пропозиція учасників може бути в одному ціновому діапазоні. Чотирма учасниками запропоновано замовнику різні ціни і останній не був позбавлений можливості обрати іншого переможця або відхилити пропозиції учасників, тим більше закупівля послуг проводились за власні, а не бюджетні кошти; незниження цінової пропозиції з боку ТОВ «Нікспецсервіс» є його правом під час участі в торгах, водночас відповідачем не доведено, що позивачем будь-яким чином спотворено результати торгів (тендерів);

- відповідач не посилається на жоден прямий доказ, який би вказував на те, що позивач та ТОВ «Нікспецсервіс» спільно готували та завантажували документи, попередньо узгодивши свої дії, чим допустили порушення чинного законодавства, натомість завантаження файлів з нібито однієї ІР-адреси не свідчить про узгодженість дій, а є припущенням відповідача.

- відповідачем не доведено, що подання позивачем та ТОВ «Нікспецсервіс» тендерних пропозицій в один день було здійснено за попередньою домовленістю з метою спотворення результатів торгів, відповідачем не установлено шляхом економічного аналізу ринку відсутності інших, крім попередньої змови, чинників (пояснень) паралельної поведінки таких суб`єктів господарювання.

03.06.2019 до суду надійшли заяви Товариства з обмеженою відповідальністю Юг-Спецсервис про залучення до участі у справі Миколаївської філії Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» та Товариства з обмеженою відповідальністю «Нікспецсервіс» в якості третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача.

Крім того, 03.06.2019 від Товариства з обмеженою відповідальністю Юг-Спецсервис до суду надійшло клопотання про призначення комплексної судової товарознавчої та економічної експертизи.

Ухвалою суду від 03.06.2019 продовжено строк проведення підготовчого провадження на 30 днів. Відмовлено Товариству з обмеженою відповідальністю Юг-Спецсервис у задоволенні заяви про залучення до участі у справі Миколаївської філії Державного підприємства Адміністрація морських портів України в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача та залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю Нікспецсервіс. Розгляд клопотання про призначення комплексної судової товарознавчої та економічної експертизи судом відкладено у наступне судове засідання. Підготовче засідання відкладено на 24.06.2019.

Відповідач у запереченнях на відповідь на відзив за вхід.№9313/19 від 04.06.2019 зазначає про те, що з урахуванням положень чинного законодавства України та доказів зібраних в рамках здійснення провадження у справі про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, Відділення вважає необґрунтованими всі надані заперечення позивача та відсутність будь-яких доказів, які б свідчили про прийняття органом АМКУ неправомірного рішення.

Вказані доводи відповідач обґрунтовує наступним:

- доводи ТОВ «Юг-Спецсервис» щодо недотримання норм процесуального права під час здійснення розслідування у справі про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та прийняття спірного рішення не ґрунтуються на жодній правовій нормі та не містять чіткого посилання на те, які саме приписи законодавства було порушено органом Антимонопольного комітету України;

- виходячи із законодавчо визначеного поняття «економічної конкуренції», основним принципом конкуренції є змагальність, яка позивачем та ТОВ «Нікспецсервіс» була замінена на координацію, що підтверджується: 1) пов`язаністю відповідачів та спільне використання ними телефонних номерів, використання одних ір-адрес; 2) фактом того, що ТОВ «Нікспецсервіс» доручає здійснювати від свого імені дії, пов`язані з участю у процедурах закупівель суб`єкту господарювання, який є пов`язаним з ТОВ «Юг-Спецсервис» в розумінні статті 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції»; 3) наявністю стійких господарських відносин та фінансової підтримки між відповідачами та пов`язаними з ними особами в розумінні положень статті 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції»; 4) поведінковим аспектом ТОВ «Нікспецсервіс» під час участі у досліджуваних процедурах закупівель та питання формування цінової пропозиції.

Третя особа - ТОВ «Нікспецсервіс» в письмових поясненнях за вхід.№10559/19 повністю підтримує позовні вимоги ТОВ «Юг-Спецсервис» та додатково пояснює, що під час проведення торгів мала місце цінова конкуренція між учасниками, яка базувалась на розміри мінімального шагу пониження вартості послуг кожної зазначеної публічної закупівлі, а перемога в конкурсних торгах стала наслідком запропонованої найменшої ціни, яка є основним критерієм оцінки робіт і послуг, для яких існує певний постійно діючий ринок. Учасниками торгів запропоновано замовнику різні ціни і останній не був позбавлений можливості обрати іншого переможця або відхилити пропозиції учасників.

Що стосується посилання відповідача на узгодженість дій позивача та ТОВ «Нікспецсервіс» через ТОВ «Тетрайт», третя особа зазначає про те, що відповідач жодним чином не дослідив чи був виконаний договір доручення між ним та ТОВ «Тетрайт» від 27.07.2017 і зробив необґрунтовані висновки. Вказує, що лише тільки факт укладення договору доручення між ТОВ «Нікспецсервіс» та ТОВ «Тетрайт» жодним чином не свідчить про будь-яку узгодженість дій ТОВ «Юг-Спецсервис» та ТОВ «Нікспецсервіс» в процедурах публічних закупівель. Третя особа вказує, що договір доручення з ТОВ «Тетрайт» від 27.07.2017 не був виконаний сторонами.

Ухвалою суду від 19.06.2019 підготовче засідання призначено на 26.06.2019 у зв`язку з перебуванням 24.06.2019 головуючого судді у відрядженні.

Ухвалою суду від 26.06.2019 відмовлено Товариству з обмеженою відповідальністю Юг-Спецсервис в задоволенні клопотання про призначення комплексної судової товарознавчої та економічної експертизи, в зв`язку з відсутністю підстав для призначення та проведення запропонованої позивачем експертизи, так як встановлені експертним висновком обставини не входять до предмету доказування у даній справі. Крім того, ТОВ Юг-Спецсервис за сукупністю умов, які визначенні положеннями ст.99 ГПК України не доведено суду, необхідність в даних правовідносинах спеціальних знань у сфері іншій, ніж право, без яких встановити обставини справи неможливо.

26.06.2019 підготовче засідання відкладалось на 10.07.2019.

Учасники справи в письмових запереченнях за віхд.№10637/19 від 26.06.2019 та поясненнях за вхід.№11358/19 від 08.07.2019 та за вхід.№11580/19 від 10.07.2019 наводили позиції та доводи, викладені на їх обґрунтування у позові, відзиві, відповіді на відзив.

Ухвалою суду від 10.07.2019 закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду на 06.08.2019.

Ухвалою суду від 14.08.2019 розгляд справи призначено на 30.08.2019 у зв`язку з перебуванням 06.08.2019 головуючого судді у відрядженні.

У судовому засіданні 30.08.2019 судом оголошено перерву до 09.09.2019.

В ході розгляду справи представники сторін підтримали висловлені позиції та доводи, викладені на їх обґрунтування.

Третя особа - Товариство з обмеженою відповідальністю Нікспецсервіс явку повноважного представника у судове засідання 09.09.2019 не забезпечило, про час та місце розгляду справи повідомлене належним чином, причини неявки суду не повідомило.

У судовому засіданні 09.09.2019 судом оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши та оцінивши усі подані у справу докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, та враховуючи, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, суд встановив наступне.

До Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (надалі Відділення) надійшло звернення Управління Служби безпеки України в Миколаївській області від 07.02.2018 №64/20-1392 щодо антиконкурентних узгоджених дій (а.с.92).

Згідно змісту звернення Управлінням Служби безпеки України в Миколаївській області на виконання завдань щодо захисту об`єктів критичної інфраструктури у сфері воднотранспортної галузі, у межах визначеної законодавством компетенції Служби безпеки України, отримана інформація, яка свідчить про ознаки здійснення антиконкурентних (узгоджених) дій в ході участі в торгах із закупівлі послуг щодо поводження з відходами наступними суб`єктами господарської діяльності:

- ТОВ «Українська наукова екологічна компанія», , Миколаївська обл., місто Миколаїв, Центральний район, вулиця Нікольська, будинок 16-а, керівник - Лаптєв Віктор Григорович;

- ТОВ «Юг-Спецсервіс», , Миколаївська обл., м.Миколаїв, Центральний район, вул.Чкалова, буд. 32/3, керівник - Овсянко Олег ОСОБА_9 ;

- ТОВ «Нік-Спецсервіс», , Миколаївська обл., м.Миколаїв, Центральний район, просп.Героїв Сталінграду, буд.16, керівник - Панченко ОСОБА_10 ;

- ТОВ «Нікспецсервіс», , Миколаївська обл., м.Миколаїв, Центральний район, вул.Архітектора Старова, буд. 6, керівник - Коротков ОСОБА_11 .

Розпорядженням адміністративної колегії Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 11.09.2018 №11-р за власною ініціативою розпочато розгляд справи №2-26.206/11-2018 за ознаками вчинення ТОВ «Нікспецсервіс» та ТОВ «Юг-Спецсервис» трьох порушень законодавства про захист економічної конкуренції, передбачених пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, тендерів.

Предметом дослідження в справі №2-26.206/11-2018 були факти вчинення ТОВ «Нікспецсервіс» та ТОВ «Юг-Спецсервис» порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів тендерів (торгів), під час їх спільної участі у процедурах публічних закупівель за ідентифікаторами процедури закупівлі в системі електронних закупівель «ProZorro»:

1) UA-2017-08-09-001786-b: Замовник - Миколаївська філія Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» (ідентифікаційний код 38728444). Предмет закупівлі: Послуги у сфері поводження з радіоактивними, токсичними, медичними та небезпечними відходами за Кодом ДК 021:20-8 (Видалення промасленого дрантя з суден). Очікувана вартість - 198192,50 грн з ПДВ.

Перелік учасників:

- ТОВ «Науково-виробнича компанія «Укрекопром» (ідент.код 39624900);

- ТОВ «Українська наукова екологічна компанія» (ідент.код 37843793);

- ТОВ «Нікспецсервіс» (ідент.код 33797953);

- ТОВ «Юг-Спецсервис» (ідент.код 36622957).

Згідно з Протоколом засідання тендерного комітету Замовника від 05.09.2017, переможцем процедури закупівлі визнано ТОВ «Юг-Спецсервис», з переможцем укладено відповідний договір;

2) UA-2017-08-09-000394-а: Замовник - Миколаївська філія Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» (ідентифікаційний код 38728444). Предмет закупівлі: Утилізація сміття та поводження зі сміттям за Кодом ДК 021:20-5 (Послуги з видалення відходів із суден). Очікувана вартість - 794238,72 грн з ПДВ.

Перелік учасників:

- ТОВ «Науково-виробнича компанія «Укрекопром» (ідент.код 39624900);

- ТОВ «Українська наукова екологічна компанія» (ідент.код 37843793);

- ТОВ «Нікспецсервіс» (ідент.код 33797953);

- ТОВ «Юг-Спецсервис» (ідент.код 36622957).

Згідно з Протоколом засідання тендерного комітету Замовника від 11.09.2017, переможцем процедури закупівлі визнано ТОВ «Юг-Спецсервис», з переможцем укладено відповідний договір;

3) UА-2017-12-29-000276-а: Замовник - Миколаївська філія Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» (ідентифікаційний код 38728444). Предмет закупівлі: Утилізація сміття та поводження зі сміттям за Кодом ДК 021:20-5 (Послуги з видалення відходів із суден). Очікувана вартість - 1992187,50 грн з ПДВ.

Перелік учасників:

- ТОВ «Науково-виробнича компанія «Укрекопром» (ідент.код 39624900);

- ТОВ «Українська наукова екологічна компанія» (ідент.код 37843793);

- ТОВ «Нікспецсервіс» (ідент.код 33797953);

- ТОВ «Юг-Спецсервис» (ідент.код 36622957).

Згідно з Протоколом засідання тендерного комітету Замовника від 02.03.2019, переможцем процедури закупівлі визнано ТОВ «Юг-Спецсервис», з переможцем укладено відповідний договір

За результатами збирання та аналізу доказів у справі №2-26.206/11-2018 Відділенням було винесено рішення №3-ріш від 05.03.2019 (а.с.9-16), яким зокрема:

- визнано, що дії Товариства з обмеженою відповідальністю «Нікспецсервіс» та Товариства з обмеженою відповідальністю «Юг-Спецсервис», які полягали в узгодженні своєї поведінки під час участі у процедурі закупівлі за предметом «Послуги у сфері поводження з радіоактивними, токсичними, медичними та небезпечними відходами за кодом ДК 021:20-8 (Видалення промасленого дрантя з суден)», проведеній Миколаївською філією Державного підприємства «Адміністрацій Морських портів України», ідентифікатор процедури закупівлі UA-2017-08-09-001786-b, внаслідок чого конкуренцію між ними під час участі у зазначених торгах було усунуто, є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів) (пункт 1);

- відповідно до абзацу другого частини другої, частини п`ятої статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції» за порушення, зазначене у пункті 1 резолютивної частини цього рішення, накладено на ТОВ «Юг-Спецсервис» штраф у розмірі 68000,00 гривень (пункт 3);

- визнано, що дії Товариства з обмеженою відповідальністю «Нікспецсервіс» та Товариства з обмеженою відповідальністю «Юг-Спецсервис», які полягали в узгодженні своєї поведінки під час участі у процедурі закупівлі за предметом «Утилізація сміття та поводження зі сміттям за Кодом ДК 021:20-5 (Послуги з видалення відходів із суден)», проведеній Миколаївською філією Державного підприємства «Адміністрація морських портів України», ідентифікатор процедури закупівлі UA-2017-08-09-000394-а, внаслідок чого конкуренцію між ними під час участі у зазначених торгах було усунуто, є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів) (пункт 4);

- відповідно до абзацу другого частини другої, частини п`ятої статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції» за порушення, зазначене у пункті 4 резолютивної частини цього рішення, накладено на ТОВ «Юг-Спецсервис» штраф у розмірі 68 000,00 гривень (пункт 6);

- визнано, що дії Товариства з обмеженою відповідальністю «Нікспецсервіс» та Товариства з обмеженою відповідальністю «Юг-Спецсервис», які полягали в узгодженні своєї поведінки під час участі у процедурі закупівлі за предметом «Утилізація сміття та поводження зі сміттям за Кодом ДК 021:20-5 (послуги з видалення відходів із суден)», проведеній Миколаївською філією Державного підприємства «Адміністрація морських портів України», ідентифікатор процедури закупівлі UА-2017-12-29-000276-а, внаслідок чого конкуренцію між ними під час участі у зазначених торгах було усунуто, є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів) (пункт 7);

- відповідно до абзацу другого частини другої, частини п`ятої статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції» за порушення, зазначене у пункті 7 резолютивної частини цього рішення, накладено на ТОВ «Юг-Спецсервис» штраф у розмірі 68 000,00 гривень (пункт 9).

При прийнятті вказаного рішення відповідач керувався тим, що Товариство з обмеженою відповідальністю «Нікспецсервіс» та Товариство з обмеженою відповідальністю «Юг-Спецсервис» протягом 2017-2018 років разом систематично приймали участь у електронних процедурах публічних закупівель, проведених Миколаївською філією Державного підприємства «Адміністрація морських портів України». При цьому, ТОВ «Нікспецсервіс» доручало здійснювати від свого імені дії, пов`язані з участю у процедурах закупівель суб`єкту господарювання, який є пов`язаним з ТОВ «Юг-Спецсервис» в розумінні положень чинного законодавства, ТОВ «Нікспецсервіс» та ТОВ «Юг-Спецсервис» на момент участі у процедурах закупівель мали стійкі господарські відносини, спільно використовували телефонні номери та ір-адресу, надавали та отримували фінансову допомогу один від одного, мали спільну, узгоджену стратегію поведінки під час участі у тендерах. Таким чином, за результатами дослідження всіх обставин справи, територіальним відділенням встановлено, що вказані суб`єкти господарювання узгоджували свою поведінку з метою усунення змагання при підготовці та участі у тендерах.

Заперечуючи проти висновків, зроблених Відділенням у спірному рішенні №3-ріш від 05.03.2019, позивач вказує на те, що при прийнятті оскаржуваного рішення, відповідач неповністю з`ясував обставини, які мають значення для справи; не довів обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; висновки по справі не відповідають викладеним у рішенні обставинам; мало місце неодноразове порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права, а тому, за твердженням позивача, наявні всі підстави для скасування оскаржуваного рішення на підставі абзаців 2, 3, 4, 6 ч.1 ст.59 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Позивач зазначає, що у тексті подання про попередні висновки по справі та в тексті оскаржуваного рішення взагалі відсутній будь-який аналіз взаємовідносин між позивачем, ТОВ «Нікспецсервіс» та іншими учасниками досліджуваних закупівель - ТОВ «НВК «Укрекопром», ТОВ «Українська наукова екологічна компанія», при цьому у матеріалах справи та поданні досліджується можливість зв`язків лише між двома учасниками ТОВ «Нікспецсервис» та ТОВ «Юг-Спецсервис», залишаючи поза увагою вказаних інших двох учасників.

Позивач вказує, що відповідачем не наведено доказів обмеження конкуренції внаслідок дій (бездіяльності) суб`єкта господарювання або іншого негативного впливу таких дій (бездіяльності) на стан конкуренції на визначеному відповідним органом ринку та не проведено економічного аналізу ринку; не досліджено як саме проходив обмін інформацією між позивачем та ТОВ «Нікспецсервіс», якою саме інформацією обмінювались учасники; не досліджено та не доведено факт спотворення результатів торгів.

Також позивач вказує, що відповідачем не доведено вчинення позивачем антиконкурентних узгоджених дій, які призвели чи могли призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, а також те, що його діями були спотворені результати торгів. Усі висновки відповідача побудовані на припущеннях, а надані докази не дають можливості зробити висновок щодо неправомірності дій позивача.

Не погодившись з винесеним Відділенням рішенням №3-ріш від 05.03.2019 по справі №2-26.206/11-2018 позивач оскаржив його до суду.

На підставі повно і всебічно з`ясованих обставин справи, на які сторони посилались як на підставу своїх вимог та заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи, суд дійшов наступних висновків.

1. Відповідно до ч.2 ст.1 Закону України Про Антимонопольний комітет України особливості спеціального статусу Антимонопольного комітету України обумовлюються його завданнями та повноваженнями, в тому числі роллю у формуванні конкурентної політики, та визначаються цим Законом, іншими актами законодавства і полягають, зокрема, у спеціальних процесуальних засадах діяльності Антимонопольного комітету України, визначених розділом 7 Закону України Про захист економічної конкуренції та Правилами розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, затверджених розпорядженням Антимонопольного комітету України від 29.06.1998 №169 та зареєстрованих у Міністерстві юстиції України 22.07.1998 за №471/2911.

Згідно положень ст.14 цього Закону, розгляд заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведення розслідування за цими заявами і справами, а також встановлення зайняття суб`єктом господарювання монопольного становища на ринку, визначення меж товарного ринку, є виключною компетенцією органів Антимонопольного комітету України і не входить до повноважень інших органів державної влади, у тому числі і до повноважень суду.

Відповідно до п.п.1, 2 ч.5 ст.14 вказаного Закону, адміністративна колегія територіального відділення Антимонопольного комітету України має, зокрема, наступні повноваження: розглядати справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження.

Основні завдання, компетенція, повноваження та організаційні засади діяльності територіального відділення Антимонопольного комітету України визначені в Положенні про територіальне відділення Антимонопольного комітету України, затвердженому розпорядженням Антимонопольного комітету України від 23.02.2001 №32-р, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 30.03.2001 №291/5482 (зі змінами).

Згідно п.1 Положення №32-р, територіальне відділення Антимонопольного комітету України є органом у системі органів Антимонопольного комітету України, утвореним для реалізації завдань, покладених на комітет Законом України Про Антимонопольний комітет України, іншими актами законодавства про захист економічної конкуренції.

Пунктом 11 Положення №32-р визначено, що розгляд справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, заяв і справ про надання дозволу на узгоджені дії здійснюється адміністративними колегіями територіального відділення Антимонопольного комітету України відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції та Регламенту про адміністративні колегії територіального відділення Антимонопольного комітету України. Забезпечення розгляду заяв і справ адміністративною колегією територіального відділення здійснюється головою територіального відділення Комітету відповідно до його повноважень.

Відповідно до ч.7 ст.6 Закону України Про Антимонопольний комітет України адміністративні колегії територіальних відділень Антимонопольного комітету України є органами Антимонопольного комітету України.

Пунктом 6 Положення №32-р передбачено, що територіальне відділення Комітету очолює голова відділення, який призначається та звільняється Головою Комітету.

Відповідно до положень п.7 Положення №32-р голова відділення (особа, яка виконує його обов`язки), зокрема, створює та очолює адміністративні колегії територіального відділення Антимонопольного комітету України, забезпечує їх діяльність.

Відповідно до ч.3 ст.121 Закону України Про Антимонопольний комітет України, адміністративна колегія територіального відділення Антимонопольного комітету України утворюється головою територіального відділення Антимонопольного комітету України з числа керівних працівників територіального відділення у складі не менше ніж три особи цього територіального відділення. Адміністративну колегію територіального відділення Антимонопольного комітету України очолює голова територіального відділення або його заступник.

Формою роботи адміністративних колегій територіальних відділень Антимонопольного комітету України є їх засідання.

Засідання адміністративної колегії територіального відділення Антимонопольного комітету України є правомочним за умови присутності більшості від її встановленого складу.

Розпорядження та рішення Антимонопольного комітету України, адміністративної колегії Антимонопольного комітету України, адміністративної колегії територіального відділення Антимонопольного комітету України приймаються шляхом голосування більшістю голосів присутніх на їх засіданнях членів.

Члени Антимонопольного комітету України, адміністративної колегії Антимонопольного комітету України, адміністративної колегії територіального відділення Антимонопольного комітету України мають рівні права щодо розгляду питань, що належать до компетенції цих органів відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції, в тому числі під час прийняття розпоряджень і рішень.

Отже, спірне рішення №3-ріш від 05.03.2019 по справі №2-26.206/11-2018 стосовно позивача було прийняте правомочним складом адміністративної колегії в межах наданих їй повноважень та у спосіб, визначений законодавством про захист економічної конкуренції.

2. У відповідності до п.1 ч.1 ст.50 Закону України Про захист економічної конкуренції антиконкурентні узгоджені дії є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції.

Економічна конкуренція (конкуренція) - змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку (ст.1 згаданого Закону).

За приписами ч.1 ст.5 Закону України Про захист економічної конкуренції узгодженими діями визнається укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання. Особи, які чинять чи мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.

Відповідно до п.4 ч.2 ст.6 Закону України Про захист економічної конкуренції антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються, в тому числі, спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Положеннями п.31 ч.1 ст.1 Закону України Про здійснення державних закупівель встановлено, що торги (конкурсні торги) - здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів (конкурсних торгів) згідно з процедурами, встановленими цим Законом (крім процедури закупівлі в одного учасника).

Закупівлі згідно ст.3 Закону України Про здійснення державних закупівель здійснюються, зокрема, за принципом добросовісної конкуренції серед учасників.

З огляду на наведене, суб`єкти господарювання, які беруть участь у державних закупівлях, є конкурентами, а отже повинні змагатись між собою з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання та не вчиняти будь-яких дій, які можуть негативно вплинути на конкуренцію.

Справжність змагання при проведенні конкурсних процедур закупівель забезпечується таємністю інформації, що міститься у пропозиціях конкурсних торгів. Забезпечити таку таємність можливо лише при умові, що учасники торгів під час підготовки своїх конкурсних пропозицій формують свої пропозиції самостійно, незалежно від інших учасників. Відтак, пропозиції конкурсних торгів, повинні містити конкурентні та заздалегідь невідомі іншим учасникам умови.

У випадку, коли учасники торгів узгоджують свою поведінку - усувається непевність, а відтак усувається конкуренція між ними. Оскільки замовник обмежений у ході здійснення процедури торгів лише тими пропозиціями, які подані, то у разі якщо учасники замінять конкуренцію між собою на координацію, замовник не отримує той результат, який би він мав в умовах справжньої конкуренції, тобто, вибір переможця закупівлі на принципах прозорої конкурентної процедури.

Таким чином, узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу і негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).

Відділенням встановлено, що згідно зі статутом ТОВ «Нікспецсервіс», затвердженим загальними зборами учасників товариства - протокол №16 від 09.02.2015, одним із засновників товариства є ОСОБА_1 , частка якого у статутному капіталі ТОВ «Нікспецсервіс» становить 90%.

Відповідно до наказу №15 від 01.11.2014 ОСОБА_1 призначений на посаду виконуючого обов`язки директора ТОВ «Юг-Спецсервис» з 01.11.2014, який відповідно до наказу №20 від 30.09.2016 (а.с.97) звільнений з вказаної посади з 30.09.2016 за власним бажанням.

З наведеного вбачається, що ОСОБА_1 , перебуваючи на посаді виконуючого обов`язки директора ТОВ «Юг-Спецсервис», став засновником (учасником) ТОВ «Нікспецсервіс» з часткою у статутному капіталі 90%.

Зважаючи на викладене, суд вважає підставним висновок Відділення про те, що виконання особою, яка є засновником ТОВ «Нікспецсервіс», обов`язків директора ТОВ «Юг-Спецсервис», фактично, власного конкурента на ринку надання послуг пов`язаних зі збиранням відходів, свідчить про співпрацю та взаємодію цих двох юридичних осіб. Пов`язаність ОСОБА_1 протягом півтора роки з обома товариствами зумовлює його обізнаність та поінформованість про умови ведення ними господарської діяльності, наявність доступу до матеріалів з конфіденційною інформацією, тощо. Пов`язаність товариств через ОСОБА_1 , що мала місце протягом 2015-2016 років, свідчить про те, що їх узгоджена поведінка та співпраця має триваючий, системний характер та не обмежена лише участю у досліджуваних у даній справі процедурах закупівель.

До того ж, Відділенням встановлено, та не заперечується позивачем, що останній має укладений з ОСОБА_2 договір оренди від 20.08.2010 (а.с.98), згідно з яким, ТОВ «Юг-Спецсервис» орендує нежитлове приміщення площею 95 кв.м, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 , а також, що директор ТОВ «Юг-Спецсервис» - ОСОБА_4 є чоловіком ОСОБА_2 .

Також, Відділенням встановлено, що ОСОБА_4 є одним із засновників ТОВ «Соляні» з часткою 50% від статутного фонду та займає посаду виконуючого обов`язки директора вказаного товариства.

Крім того, Відділенням встановлено, та не заперечується позивачем, що в період 2017 2019 років ОСОБА_2 та ОСОБА_5 , який є батьком ОСОБА_4 , є засновниками (учасниками) з рівними частками у статутному капіталі Товариства з обмеженою відповідальністю «Тетрайт», місцезнаходженням якого є: АДРЕСА_2 , що також є адресою місцезнаходження ТОВ «Юг-Спецсервис».

В ході розгляду Відділенням справи, ТОВ «Нікспецсервіс» надало копію договору доручення від 27.07.2017 (а.с.139), укладеного між ТОВ «Нікспецсервіс» (довірителем) та ТОВ «Тетрайт» (повіреним), відповідно до положень якого повірений зобов`язується від імені і за рахунок довірителя здійснити такі юридичні дії: а) знайти відповідних партнерів з надання в оренду основних фондів та МБП для надання послуг з видалення відходів із суден згідно Додатку №1; б) укласти попередні договори про можливість передачі в оренду майна на термін, необхідний довірителю для надання послуг в разі перемоги в тендерних закупівлях; в) в разі перемоги в тендерних закупівлях від імені довірителя, укласти договір оренди необхідного майна (п.1 вказаного договору).

Зважаючи на наведене, суд вважає обґрунтованим висновок Відділення про те, що ТОВ «Тетрайт», одним із засновників якого є дружина директора ТОВ «Юг-Спецсервис», виконує від імені ТОВ «Нікспецсвервіс» певні дії, безпосередньо пов`язані із виконанням робіт, що були предметами досліджуваних процедур закупівель.

Як зазначалось вище, Відділенням встановлено, що ОСОБА_4 був одним із засновників ТОВ «Соляні» з часткою 50% від статутного фонду та займав посаду виконуючого обов`язки директора вказаного товариства протягом 2016 станом на 21.03.2018. Місцезнаходженням ТОВ «Соляні» протягом 2017 - 2019 є м.Миколаїв, вул.Архітектора Старова, буд.6, за якою також зареєстроване ТОВ «Нікспецсервіс».

В період часу протягом 2017 - 20.03.2018 керівником ТОВ «Соляні» був ОСОБА_7 .

Водночас, Відділенням встановлено, що в період з 09.02.2015 - станом на 07.03.2018, засновниками ТОВ «Соляні» були: ОСОБА_1 та ОСОБА_6 .

Згідно листа Головного територіального управління юстиції у Миколаївській області №3.1.-1.11/9-7 від 14.01.2019 (а.с.131) ОСОБА_6 та ОСОБА_7 є подружжям.

Тобто, чоловік ОСОБА_6 , засновниці (учасниці) ТОВ «Нікспецсервіс», ОСОБА_7 протягом 2017 - 20.03.2018 був керівником ТОВ «Соляні», в якому засновником (учасником) є директор ТОВ «Юг-Спецсервис» - ОСОБА_4 .

До того ж, Відділенням встановлено, що між ТОВ «Соляні» та ТОВ «Нікспецсервіс» є чинний договір оренди нежитлового приміщення від 08.10.2014, згідно з яким, орендодавець ТОВ «Соляні» зобов`язується передати орендареві ТОВ «Нікспецсервіс» в строкове платне користування нежитлове приміщення загальною площею 6 кв.м, яке знаходиться за адресою м.Миколаїв, вул.Архітектора Старова, буд.6.

Зважаючи на наведене, суд вважає обгрунтованим висновок Відділення про те, що ОСОБА_4 є директором ТОВ «Юг-Спецсервис» та засновником ТОВ «Соляні», однак якщо в першому випадку ТОВ «Юг-Спецсервис» конкурує з ТОВ «Нікспецсервіс», то в другому ТОВ «Соляні» сприяє ТОВ «Нікспецсервіс» у формуванні елементів матеріально-технічної бази.

Крім того Відділенням у спірному рішенні встановлено, що ТОВ «Юг-Спецсервис» та ТОВ «Нікспецсервіс» в своїй господарській діяльності використовують один стаціонарний телефонний номер - (0512) 47-99-02. Вказаний телефонний номер, згідно з інформацією, наданою оператором телекомунікаційного зв`язку ПАТ «Укртелеком», належить ОСОБА_2 , та зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , за якою приміщення орендує ТОВ «Юг-Спецсервис», а отже ТОВ «Нікспецсервіс» у своїй господарській діяльності використовує телефонний номер, який належить дружині керівника свого прямого конкурента у торгах ТОВ «Юг-Спецсервис» та зареєстрований за адресою, за якою ТОВ «Нікспецсервіс» фактично не знаходиться.

Також Відділенням встановлено, що ір-адреса, яка використовувалась учасниками для розміщення тендерної пропозиції, ір-адреса, яка використовувалась ТОВ «Юг-Спецсервис» та ТОВ «Нікспецсервіс» для входу до автоматизованої системи дистанційного самообслуговування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » в різні часові періоди, ір-адреса, яка використовувалась вказаними суб`єктами господарювання для надіслання електронних звітів до органів ДФС - є однаковими, а отже ТОВ «Юг-Спецсервис» та ТОВ «Нікспецсервіс» як під час участі у процедурах публічних закупівель, так і після їх проведення, а також під час здійснення своєї повсякденної господарської діяльності використовують одні ір-адреси.

До того ж, ір-адреси, з яких зокрема було здійснено розміщення тендерних пропозицій ТОВ «Юг-Спецсервис» та ТОВ «Нікспецсервіс», належать одному абоненту - ОСОБА_2 .

Стаття 1 Закону України Про захист економічної конкуренції регламентує визначення поняття контроль та пов`язані особи:

Контроль - вирішальний вплив однієї чи декількох пов`язаних юридичних та/або фізичних осіб на господарську діяльність суб`єкта господарювання чи його частини, який здійснюється безпосередньо або через інших осіб, зокрема завдяки: праву володіння чи користування всіма активами чи їх значною частиною; праву, яке забезпечує вирішальний вплив на формування складу, результати голосування та рішення органів управління суб`єкта господарювання; укладенню договорів і контрактів, які дають можливість визначати умови господарської діяльності, давати обов`язкові до виконання вказівки або виконувати функції органу управління суб`єкта господарювання; заміщенню посади керівника, заступника, керівника спостережної ради, правління, іншого наглядового чи виконавчого органу суб`єкта господарювання особою, яка вже обіймає одну чи кілька із зазначених посад в інших суб`єктах господарювання; обійманню більше половини посад членів спостережної ради, правління, інших наглядових чи виконавчих органів суб`єкта господарювання; особами, які вже обіймають одну чи кілька із зазначених посад в іншому суб`єкті господарювання.

Пов`язаними, особами є юридичні та/або фізичні особи, які спільно або узгоджено здійснюють господарську діяльність, у тому числі спільно або узгоджено чинять вплив на господарську діяльність суб`єкта господарювання. Зокрема, пов`язаними фізичними особами вважаються такі, які є подружжям, батьками та дітьми, братами та (або) сестрами.

Згідно п.п.16 п.1 ст.1 Закону України Про публічні закупівлі, пов`язаною особою є фізична особа або члени її сім`ї, які здійснюють контроль над учасником процедури закупівлі.

Під здійсненням контролю розуміється можливість здійснення вирішального впливу або вирішальний вплив на господарську діяльність учасника процедури закупівлі безпосередньо або через більшу кількість пов`язаних фізичних чи юридичних осіб, що здійснюється, зокрема, шляхом реалізації права володіння або користування всіма активами чи їх значною часткою, права вирішального впливу на формування складу, результати голосування, а також вчинення правочинів, що надають можливість визначати умови господарської діяльності, надавати обов`язкові до виконання вказівки або виконувати функції органу управління учасника процедури закупівлі, або володіння часткою (паєм, пакетом акцій), що становить не менше ніж 25 відсотків статутного капіталу учасника процедури закупівлі.

Таким чином, враховуючи зміст поняття контроль, унормований положеннями чинного законодавства України, відносини суб`єктів господарювання, що пов`язані відносинами контролю, виключають можливість конкурентного відбору та змагання як такого, заміщуючи намір одержати перемогу наміром досягнення єдиної, спільної мети.

Зважаючи на наведене, суд вважає підставним висновок Відділення про те, що встановлені Відділенням факти пов`язаності двох суб`єктів господарювання, які виступають в процедурах закупівель як конкуренти, в сукупності з іншими обставинами та доказами, безпосередньо свідчать про наявність між ними каналів зв`язку та обміну інформацією, а також певну співпрацю, яка не відповідає сутності конкуренції та змагальності, як ключових принципів публічної закупівлі.

Також, з оскаржуваного рішення вбачається, що в ході проведення дослідження у справі, Відділенням встановлено, що між позивачем та ТОВ «Нікспецсервіс» були укладені договори поворотної фінансової допомоги №12/205 від 11.12.2015, №2 від 28.01.2016, б/н від 01.02.2016, №04/2016 від 19.04.2016, б/н від 23.05.2016, б/н від 13.09.2016, б/н від 27.01.2017, б/н від 08.11.2017, б/н від 18.11.2016, б/н від 23.08.2018, №0110/18 від 01.10.2018, за умовами яких ТОВ «Нікспецсервіс» та ТОВ «Юг-Спецсервис» надавали одне одному тимчасову безвідсоткову поворотну фінансову допомогу.

Враховуючи укладення таких договорів поворотної фінансової допомоги між учасниками процедур закупівель, суд вважає підставним висновок Відділення про те, що в умовах справжнього змагання позивач та ТОВ «Нікспецсервіс», маючи на меті отримання переваг у конкуренції один з одним, утримались би поповнювати грошові активи свого конкурента для проведення ними господарських операцій, чим, в тому числі, убезпечили себе від ризиків, пов`язаних з неотриманням перемоги у досліджуваних процедурах закупівель. Подібні фінансові взаємовідносини також свідчать про узгодженість поведінки, а не про конкуренцію, враховуючи те, що ТОВ «Нікспецсервіс» жодного разу не одержав перемогу у досліджуваних процедурах закупівель, надаючи при цьому фінансову допомогу своєму конкуренту - ТОВ «Юг-Спецсервис».

Водночас, суд критично оцінює твердження позивача у позовній заяві про те, що поворотна фінансова допомога є звичайною господарською практикою, так як такі взаємовідносини можливі, однак не в умовах, коли суб`єкти господарювання є конкурентами та спільно приймають участь у торгах.

До того ж, проведеним дослідженням Відділенням було встановлено фактичне подання у публічній закупівлі UA-2017-08-09-000394-а ТОВ «Нікспецсервіс» та ТОВ «Юг-Спецсервис» власних цінових пропозицій в однаковому розмірі (аж до копійок) - надання послуг з видалення відходів з суден за ціною 4467,59 грн за кубічний метр. Заявлений замовником об`єм послуг з видалення відходів з суден становив 176 куб.метрів. Первинна цінова пропозиція обох суб`єктів господарювання до вказаної процедури закупівлі склала 786295,84 грн (без ПДВ), загальна сума цінової пропозиції ТОВ «Нікспецсервіс» та ТОВ «Юг-Спецсервис» (разом з ПДВ) склала 943555,01 грн. Крім того, документи, які містили вказані розрахунки цінової пропозиції були розміщені обома суб`єктами господарювання в системі електронних закупівель «ProZorro» в один день - 27.08.2017 року.

До того ж, судом приймається до уваги, що Відділенням у спірному рішенні відслідковано та відображено, докази вчинення дій, спрямованих на виправлення первісної цінової пропозиції шляхом внесення відповідних змін до тендерної пропозиції ТОВ «Нікспецсервіс».

Натомість, суд зазначає, що справжність змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації. Змагальність учасників процедури закупівлі, з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції " передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників торгів та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією.

Така змагальність виключає досліджену в рішенні АМКУ нехарактерну тотожність поданих обома товариствами первісних цінових пропозицій у публічній закупівлі UA-2017-08-09-000394-а, яка в сукупності з іншими встановленими Відділенням обставинами свідчить про узгоджену поведінку позивача, що призвело до спотворення результатів торгів.

Якщо учасники самостійно та на власні вподобання готують цінові пропозиції, фактичне подання обома учасниками їх в однаковому розмірі (аж до копійок) виключається, а отже, виявлені Відділенням спільні особливості свідчать про те, що під час підготовки своїх пропозицій між учасниками відбувався обмін інформацією.

Суд зазначає, що доводи, викладені позивачем у позові, спростовуються тим, що змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої тендерні пропозиції окремо, без обміну інформацією; в даному випадку таку змагальність виключають встановлені Відділенням в їх сукупності обставини, що свідчать про узгоджену поведінку позивача та третьої особи, а також їх пов`язаність між собою.

Наведеним спростовується посилання позивача на недоведеність вчинення ним антиконкурентних узгоджених дій, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Таким чином, з огляду на положення чинного законодавства України, суд дійшов висновку, що відповідачем в оскаржуваному рішенні правомірно кваліфіковано дії позивача щодо узгодження конкурентної поведінки під час участі у відкритих торгах порушенням, передбаченим пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України Про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів та відповідно накладений штраф відповідає приписам чинного законодавства.

Водночас судом враховані роз`яснення Вищого господарського суду України у п.14 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2012 №15, згідно яких для кваліфікації дій суб`єктів господарювання, зокрема, як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковим з`ясування настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків. Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом, як, зокрема, антиконкурентні узгоджені дії (ч.2 ст.6 Закону України "Про захист економічної конкуренції").

Крім того, недосягнення суб`єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого статтею 6 Закону.

Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом у постановах по справах №924/380/17 від 04.05.2018р., №916/500/17 від 30.05.2018р., №916/1815/17 від 29.05.2018р., №923/971/17 від 12.06.2018р.

Відповідно до приписів ст.59 Закону України Про захист економічної конкуренції, підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права. Порушення або неправильне застосування норм процесуального права може бути підставою для зміни, скасування чи визнання недійсним рішення тільки за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення.

Господарський суд, з урахуванням виключних повноважень органів Антимонопольного комітету України щодо оцінки та кваліфікації наявних дій як відповідного порушення, встановивши, що доводи Відділення стосовно протиправної узгодженої поведінки позивача та третьої особи, останніми не спростовані, дійшов висновку про прийняття Відділенням рішення №3-ріш від 05.03.2019 по справі №2-26.206/11-2018 у межах наданих йому повноважень та про відсутність передбачених статтею 59 Закону України Про захист економічної конкуренції підстав для визнання недійсним рішення Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №3-ріш від 05.03.2019 по справі №2-26.206/11-2018.

За вказаних обставин, в задоволенні позову слід відмовити.

У відповідності до ст.129 ГПК України, судові витрати у разі відмови в позові підлягають покладенню на позивача.

Керуючись ст.ст.73, 74, 76-79, 91, 129, 210, 220, 232, 233, 238, 240, 241 ГПК України, суд,-

В И Р І Ш И В:

1. В задоволенні позову відмовити.

2. Судові витрати покласти на позивача.

Рішення суду, у відповідності до ст.241 Господарського процесуального кодексу України, набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Згідно ч.1 ст.254 ГПК України, учасники справи, особи, які не брали участь у справі, якщо господарський суд вирішив питання про їх права та обов`язки, мають право подати апеляційну скаргу на рішення суду першої інстанції.

Згідно ч.ч.1, 2 ст.256 ГПК України, апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення. Учасник справи, якому повне рішення суду не було вручено у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження рішення суду - якщо апеляційна скарга подана протягом двадцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Згідно ст.257 ГПК України, апеляційна скарга подається безпосередньо до суду апеляційної інстанції. Відповідно до пп.17.5) п.17) ч.1 Розділу XI Перехідні положення ГПК України, до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи, апеляційні та касаційні скарги подаються учасниками справи до або через відповідні суди, а матеріали справ витребовуються та надсилаються судами за правилами, що діяли до набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Повне судове рішення складено 12.09.2019 року.

Суддя М.В.Мавродієва