ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"03" вересня 2019 р. Справа№ 910/1085/18

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Чорногуза М.Г.

суддів: Тарасенко К.В.

Хрипуна О.О.

секретар судового засідання: Михайленко С.О.

за участю представників сторін:

від позивача: Цимбаліст В.В. довіреність № 062/15/1/03-108 від 09.01.19

від відповідача: не з`явився

розглянувши матеріали апеляційної скарги Комунального підприємства "Київжитлоспецексплуатація"

на рішення Господарського суду міста Києва від 30 травня 2019 року (повний текст складено 06.06.2019 р.)

у справі № 910/1085/18 (суддя Літвінова М.Є.)

за первісним позовом Комунального підприємства "Київжитлоспецексплуатація",

до Приватного підприємства "Вестінвестбуд",

про розірвання Договору та стягнення 206 735, 66 грн., -

за зустрічним позовом Приватного підприємства "Вестінвестбуд"

до Комунального підприємства "Київжитлоспецексплуатація"

про стягнення 54 812, 62 грн., -

ВСТАНОВИВ:

І. ІСТОРІЯ СПРАВИ

1.1 короткий зміст позовних вимог:

1.1.1. Комунальне підприємство "Київжитлоспецексплуатація" звернулось до Господарського суду міста Києва з позовною заявою у якій, з урахуванням заяви про зміну предмету позову просило розірвати договір підряду №17/Б-3Г9А-КР від 30.11.2017 р. та стягнути з Приватного підприємства "Вестінвестбуд" заборгованість у сумі 181233,30 грн., 3% річних у сумі 417,08 грн. та пеню в сумі 25085,28 грн. (т.І, а.с.7-11, т.ІІ, а.с. 166-171).

1.1.2. Позовні вимоги, обґрунтовані тим, що позивачем на виконання Договору підряду № 17/Б-3Г9А-КР від 30.11.2017 перераховано аванс, який відповідачем не використано (використання не підтверджено) та не повернуто позивачу.

1.1.3. Приватне підприємство "Вестінвестбуд" звернулось із зустрічною позовною заявою про стягнення з позивача 54 812, 62 грн. заборгованості за Договором № 17/Б-3Г9А-КР від 30.11.2017.

1.1.4. Зустрічні позовні вимоги мотивовані тим, що підрядником використано перерахований замовником аванс на придбання дверей та монтажної піни, а також, шляхом залучення субпідрядника, виконано визначені Дефектним актом роботи. При цьому замовник акт виконаних робіт не підписує, оплату виконаних робіт не проводить. На переконання підрядника, у випадку сплати авансу підлягають застосуванню положення п.п. 4.5. та 4.6 Договору.

1.2 короткий зміст рішення суду першої інстанції:

1.2.1. Рішенням Господарського суду міста Києва від 30 травня 2019 року у справі №910/1085/18 первісний позов задоволено частково. Розірвано договір підряду №17/Б-3Г9А-КР від 30.11.2017, укладений між КП "Київжитлоспецексплуатація" та ПП "Вестінвестбуд". Стягнуто з ПП "Вестінвестбуд" на користь КП "Київжитлоспецексплуатація" 3 648,74 грн. основної заборгованості не використаного авансу, 25 827,67 грн. пені, 408,69 грн. 3 % річних та 2 210,28 грн. судового збору. У задоволенні іншої частини первісних позовних вимог відмовлено. В задоволенні зустрічного позову відмовлено повністю (а.с.175-185).

1.3 короткий зміст вимог апеляційної скарги:

1.3.1. КП "Київжитлоспецексплуатація" звернулось з апеляційною скаргою на рішення Господарського суду міста Києва від 30 травня 2019 року у справі № 910/1085/18, у якій викладено прохання: "Рішення Господарського суду м. Києва від 30 травня 2019 року у справі № 910/1085/18 скасувати частково в частині відмови у стягненні з ПП "Вестінвестбуд" основної заборгованості в розмірі 177 584,56 грн. та ухвалити нове рішення у справі № 910/1085/18, яким в позовні вимоги КП "Київжитлоспецексплуатація" в частині стягнення основного боргу в розмірі 181 233,30 грн. задовольнити повністю.

2. ПРОЦЕСУАЛЬНІ ДІЇ:

2.1. визначення складу суду, заяви, клопотання:

2.1.1. Згідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 09 липня 2019 року, апеляційна скарга КП "Київжитлоспецексплуатація" у судовій справі № 910/1085/18 передана на розгляд колегії суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя - Чорногуз М.Г., судді - Агрикова О.В., Хрипун О.О.

2.1.2. Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 12 липня 2019 року відкрито апеляційне провадження у справі № 910/1085/18 за апеляційною скаргою Комунального підприємства "Київжитлоспецексплуатація" на рішення Господарського суду міста Києва від 30 травня 2019 року у справі № 910/1085/18 та повідомлено учасників справи, що розгляд зазначеної вище апеляційної скарги відбудеться 30 липня 2019 року.

2.1.3. Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 30 липня 2019 року розгляд справи відкладено на 13 серпня 2019 року.

2.1.4. Протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 12 серпня 2019 року, у зв`язку з перебуванням судді Агрикової О.В., яка входить до складу колегії суддів і не є суддею-доповідачем, у відпустці, для розгляду справи № 910/1085/18 визначено колегію суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя - Чорногуз М.Г., судді - Хрипун О.О., Тарасенко К.В.

2.1.5. Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 13 серпня 2019 року справу № 910/1085/18 за апеляційною скаргою КП "Київжитлоспецексплуатація" на рішення Господарського суду міста Києва від 30 травня 2019 року прийнято до провадження колегією суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя - Чорногуз М.Г., судді - Хрипун О.О., Тарасенко К.В.

2.1.6. Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 13 серпня 2019 року розгляд справи №910/1085/18 відкладено на 03 вересня 2019 року.

2.2. узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу:

2.2.1 КП "Київжитлоспецексплуатація" заперечує висновок суду першої інстанції про те, що заборгованість замовника складає 3648,74 грн. (181233,30 авансу-177584,56 вартість виконаних робіт), оскільки (з посиланням на висновок експерта №9194 від 09.11.2018, акт комісійного обстеження від 28.12.2017, загальний журнал робіт №1-к та журнал "відомості про виконані роботи") вважає, що підрядником виконано роботи не у відповідності до дефектного акту, так як встановлено конструкції, які не були передбачені та не у визначені договором строки (з 19.01.2018 по 26.01.2018, а не до 15.12.2017), що також підтверджується маркуванням дати виготовлення на встановлених конструкціях (17.01.2018).

2.2.2 Вважає, що вартість встановлених конструкцій є нижчою від визначеної договором, а визначена в Акті №1 ціна конструкцій є більшою.

2.2.3 Зазначає, що визначена відповідно до видаткової накладної №42 від 15.12.2017 вартість конструкцій (146187,80) відрізняється від визначеної у платіжному дорученні №453 від 15.12.2017 р. суми (280000 грн.). Тому, на думку скаржника, висновки експерта при визначенні фактичних витрат підрядника є хибними, а суд не об`єктивно та не у повній мірі дослідив цей висновок.

2.2.4 Адреса поставки за договором №15-12 не відповідає адресі здійснення капітального ремонту. Поставці за договором №40 підлягають товари, що не були визначені кошторисною документацією.

2.3 узагальнені доводи та заперечення інших учасників справи:

2.3.1 Відповідач правом на надання відзиву на апеляційну скаргу не скористався.

2.4 інші процесуальні дії у справі:

2.4.1. У судовому засіданні 03 вересня 2019 року представник Комунального підприємства "Київжитлоспецексплуатація" проти розгляду апеляційної скарги за відсутності представника відповідача не заперечував, надав пояснення, в яких підтримав доводи апеляційної скарги та просив її задовольнити, оскаржуване рішення скасувати в частині відмови у стягненні з ПП "Вестінвестбуд" основної заборгованості в розмірі 177 584,56 грн. та ухвалити нове рішення у справі № 910/1085/18, яким в позовні вимоги КП "Київжитлоспецексплуатація" в частині стягнення основного боргу в розмірі 181 233,30 грн. задовольнити повністю.

2.4.2. Представник ПП "Вестінвестбуд" у судове засідання 03 вересня 2019 року не з`явився, про причини неявки колегію суддів не повідомив, про час та місце розгляду справи повідомлявся належним чином (у розумінні ст.ст. 120, 242 ГПК України та ч. 1 ст. 4 Закону України "Про доступ до судових рішень", що підтверджується повідомленням про вручення поштового відправлення за ідентифікатором 030.

2.4.3. Відповідно до ч. 12 ст. 270 ГПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розглядові справи.

2.4.4. Ухвалою про відкриття апеляційного провадження та призначення апеляційної скарги до розгляду явка сторін обов`язковою не визнавалась і учасників процесу попереджено, що у разі неявки у судове засідання їх представників, справа буде розглянута за наявними матеріалами і така неявка представника відповідача не перешкоджає всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженню наявних у справі доказів. Враховуючи викладене, колегія суддів дійшла висновку про можливість розгляду апеляційної скарги за наявними матеріалами та за відсутності представника відповідача.

Мотивувальна частина.

3.ПОЗИЦІЯ СУДУ:

3.1. встановлені судом першої інстанції та неоспорені обставини;

3.1.1. 30.11.2017 між КП "Київжитлоспецексплуатація", як замовником, та ПП "Вестінвестбуд", як підрядником, укладено договір підряду № 17/Б-3Г9А-Кр (далі - договір), предметом якого, відповідно до п. 1.1., є виконання капітального ремонту житлового будинку. Підрядник зобов`язується здійснити роботи: " 6021-Капітальний ремонт житлового фонду. Капітальний ремонт місць загального користування за адресою: вул. Зої Гайда, 9-А у Оболонському районі м. Києва, за кодом ДК 021:2015:45453000-7 - Капітальний ремонт і реставрація" (згідно ДСТУ БД. 1.1.-1:2013) в об`ємі, визначеному у кошторисній документації до цього Договору (далі - Роботи) відповідно до розпорядження виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від 06.01.2017 № 3 (в редакції розпорядження виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від 03.11.2017 № 1389 (згідно ДСТУ БД.1.1.-1:2013) (т.І, а.с. 12-18).

3.1.2. Відповідно до п. 1.3. договору обсяг та конкретні види робіт по об`єкту визначаються в кошторисі, що затверджується замовником після проведення в установленому порядку і отримання висновків експертизи кошторисної документації.

3.1.3. Строки виконання основних етапів (розділів) робіт по договору визначаються календарним планом - додатком 3 до даного договору, який є його невід`ємною частиною (п. 1.6. договору).

3.1.4. Згідно з п. 2.1. договору строк виконання робіт визначений договором наступний: початок робіт - протягом 5-ти днів з моменту укладення договору; закінчення робіт - 15.12.2017.

3.1.5. В п. 2.2. договору сторони погодили, що датою закінчення робіт вважається дата їх прийняття замовником на підставі актів приймання виконаних робіт за формою №КБ - 2В.

3.1.6. Договір, згідно з п. 2.6. договору, набуває чинності з моменту його укладення і діє до 29.12.2017, але в будь - якому разі до повного виконання сторонами своїх зобов`язань в частині розрахунків.

3.1.7. Відповідно до п. 3.1. договору договірна ціна на виконання робіт зазначена у кошторисній документації до договору. Ціна договору становить - 604 111, 00 грн., крім того ПДВ 20 % - 120 822, 20 грн., всього 724 933, 20 грн.

3.1.8. В п. 4.1. договору сторони погодили, що розрахунки за виконані роботи здійснюються на підставі довідки про вартість виконаних робіт за формою № КБ - 3 та акта приймання виконаних робіт за формою № КБ - 2В з відомістю ресурсів підписаними уповноваженими представниками сторін і акт витрат на проведення експертизи кошторисної документації.

3.1.9. Акт оформлюється належним чином підрядником і подається для підписання замовнику не пізніше 25 числа звітного місяця, який повинен розглянути та підписати акт в встановленому законом порядку або письмово мотивувати відмову від прийняття робіт (п. 4.2. договору).

3.1.10. За умовами п. 4.5. договору замовник має право надати підряднику аванс на строк не більше трьох місяців, але не пізніше 20.12.2017 (згідно Постанови КМУ від 23.04.2014 № 117, у розмірі не більше 25 % вартості річного обсягу робіт, що складає 181 233,30 грн., в т.ч. ПДВ 20 % - 30 205,55 грн.

3.1.11. Згідно з п. 4.6. договору, підрядник зобов`язується використати одержаний аванс на придбання і постачання необхідних для виконання робіт обладнання, матеріалів, конструкцій та виробів протягом трьох місяців після одержання авансу, але не пізніше 25.12.2017. По закінченню тримісячного терміну використані суми авансу повинні бути підтверджені актом виконаних обсягів робіт, або повернуті замовнику.

3.1.12. В п. 4.10 договору сторони погодили, що в разі не використання авансу підрядник у дводенний термін після граничного терміну використання повертає не використаний аванс на розрахунковий рахунок замовника та сплачує пеню у розмірі подвійної облікової ставки НБУ за кожний день прострочення повернення авансу і суму індексації, нараховану на суму наданого авансу та 3 % річних.

3.1.13. У відповідності до п. 6.4.1., 6.4.3. договору підрядник зобов`язався виконати у встановлені строки роботи відповідно до кошторисної документації, здійснювати замовлення, постачання, приймання, розвантажування, складування, збереження та подачу на будівельний майданчик будматеріалів, виробів і конструкцій, виконувати контроль за їх якістю та комплектацією. Всі матеріали та конструкції, які застосовуються при будівництві, повинні відповідати вимогам кошторисної документації та нормативних документів.

3.1.14. Згідно з п. 11.2. договору за несвоєчасне виконання робіт з вини підрядника, підрядник сплачує замовнику за кожний робочий день затримки пеню у розмірі подвійної облікової ставки НБУ, що діяла у цей період. Загальна сума пені не може бути більшою 10 % від суми договору.

3.1.15. Відповідно до п. 12.6., 12.8, 12.9 договору замовник має право розірвати договір в односторонньому порядку з правом на компенсацію збитків якщо підрядник виконав роботи з істотними недоліками і не забезпечив їх усунення у визначений сторонами строк; підрядник допустив недоліки, які виключають можливість використання результатів робіт для вказаної у договорі мети та не можуть бути ним усунені.

3.1.16. Згідно додатку 3 до договору термін виконання робіт з моменту укладання договору до 15.12.2017 (т.І, а.с. 20).

3.1.17. 08.12.2017 ПП "Вестінвестбуд" виставило КП "Київжитлоспецексплуатація" рахунок-фактуру №СФ0000020 на сплату авансу 25% у сумі 181 233,30 грн. (т.І, а.с. 35).

3.1.18. У відповідності до п. 4.5 договору КП "Київжитлоспецексплуатація" перерахувало на рахунок ПП "Вестінвестбуд" аванс в розмірі 181 233 30 грн. згідно платіжного доручення №1191 від 08.12.2017 (т.І, а.с. 36).

3.1.19. КП "Київжитлоспецексплуатація" зверталось до ПП "Вестінвестбуд" з вимогою повернути невикористаний аванс у сумі 181 233, 30 грн. (лист № 062/15/1/22-8745/1 від 22.12.2017) (т.І, а.с. 41-42, 43).

3.1.20. Така вимога залишена підрядником без виконання.

3.1.21. З метою з`ясування проміжку часу виконання робіт, дійсних обсягів (об`ємів) та вартості фактично виконаних за договором підряду робіт, фактично використаних будівельних матеріалів, відповідно до договору підряду № 17/Б-3Г9А-Кр від 30.11.2017, суд першої інстанції призначав у даній справі судову будівельно-технічну експертизу. На вирішення експертизи були поставлені наступні питання:

- які роботи та у якій проміжок часу були виконані ПП "Вестінвестбуд" за договором підряду № 17/Б-3Г9А-КР від 30.11.2017, укладеним між Комунальним підприємством "Київжитлоспецексплуатація" та ПП "Вестінвестбуд"?

- на яку суму були виконані роботи ПП "Вестінвестбуд" за договором підряду № 17/Б-3Г9А-КР від 30.11.2017 укладеним між Комунальним підприємством "Київжитлоспецексплуатація" та приватним підприємством "Вестінвестбуд"?

- чи відповідає якість та обсяг робіт, виконаних приватним підприємством "Вестінвестбуд" за договором підряду № 17/Б-3Г9А-КР від 30.11.2017, умовам договору укладеним між Комунальним підприємством "Київжитлоспецексплуатація" та ПП "Вестінвестбуд"?

- яка вартість фактично виконаних робіт та фактично використаних будівельних матеріалів, металопластикових конструкцій при здійсненні капітального ремонту місць загального користування за адресою: вул. Зої Гайдай, 9-А, у Оболонському районі м. Києва?

3.1.22. Згідно з висновком експерта № 9194 від 09.11.2018 судової будівельно - технічної експертизи за господарською справою № 910/1085/18:

(1) ПП "Вестінвестбуд" за договором підряду №м від 30.11.2017, укладеним між КП "Київжитлоспецексплуатація" та ПП "Вестінвестбуд", виконано: демонтаж всіх дверних коробок, знімання дверних полотен, знімання налічників, за винятком 11-го поверху. На даному поверсі, біля ліфтового входу наявний дверний блок; заповнення (монтаж) дверних прорізів готовими металопластиковими конструкціями з дверним блоками площею більше 3 м кв. з металопластику (фірми Steko) у кам`яних стінах (Д-2) по 1 шт. на кожному поверсі (фото таблиці № 1-5), всього 15 шт. При цьому, згідно Підсумкової відомості відповідно до договору, монтажу підлягали "Металопластикові блоки дверні (енергозберігаючі двухкамерні з подвійним склопакетом)". Натомість, проведено монтаж всіх дверних блоків суцільних без склопакетів. Стосовно проміжку часу, коли були використані будівельні роботи, у зв`язку з відсутністю методики визначення часу проведення будівельних та ремонтних робіт, технічно неможливо надати відповідь в частині проміжку часу, у який було виконано дані ремонтно-будівельні роботи;

(2) вартість фактично виконаних робіт, в тому числі вартість фактично використаних будівельних матеріалів при здійсненні капітального ремонту місць загального користування на вул. Зої Гайдай, 9-А у м. Київ, складає 177 584, 56 грн.

(3) якість та обсяги будівельних робіт, виконаних ПП "Вестінвестбуд" за договором підряду № 17/Б-3Г9А-Кр від 30.11.2017, укладеним між КП "Київжитлоспецексплуатація" та ПП "Вестінвестбуд" не в повній мірі відповідають умовам даного договору (т.ІІ, а.с. 110-129).

3.2 обставини встановлені судом апеляційної інстанції і визначених відповідно до них правовідносин;

3.2.1. Враховуючи те, що в частині первісних позовних вимог про розірвання договору та стягнення 3648,74 грн. заборгованості, 25827,67 грн. пені, 408,69 грн. 3% річних, а також зустрічних позовних вимог рішення суду першої інстанції не оскаржено, підстави надавати оцінку висновкам суду першої інстанції у вказаній частині у колегії суддів, в силу вимог ч. 1 ст. 269 ГПК України, - відсутні.

3.2.2. Межами перегляду судом апеляційної інстанції є рішення в частині відмови у задоволенні позовних вимог про стягнення з підрядника 177584,56 грн. суми основної заборгованості.

3.2.1. Матеріали справи свідчать про те, що укладений сторонами Договір є договором будівельного підряду, а відтак між сторонами виникли правовідносини, які підпадають під правове регулювання Глави 61 ЦК України.

3.2.2. Відповідно до п. 5.1 Договору здача-приймання виконаних робіт по об`єкту здійснюється відповідно до діючих норм і правил та оформлюється актом приймання виконаних робіт типової форми №КБ-2в і довідкою про вартість виконаних підрядних робіт (типова форма №КБ-3).

3.2.3. Пунктом 5.2 Договору передбачено, що уповноважена особа від замовника, яка здійснює технічний нагляд перевіряє правильність акта приймання виконаних робіт типової форми №кб-2в протягом 3-х робочих днів з дня його отримання та підписує, виходячи з реально виконаних робіт та їх вартості, або відмовляє в підписанні акта та дає письмову обґрунтовану відповідь про причину відмови. При наявності недоліків у виконаних роботах сторонами складається дефектний акт.

3.2.4. У дефектному акті на 6021-Капітальний ремонт житлового фонду. Капітальний ремонт місць загального користування за адресою: вул. Зої Гайда, 9-А у Оболонському районі м. Києва визначено найменування та кількість робіт, а саме: Демонтаж дверних коробок в кам`яних стінах з відбиванням штукатурки в укосах (0,94); Знімання дверних полотен (2,328327 (м.кв); Знімання наличників (4.5); Заповнення дверних прорізів готовими дверними блоками площею до 2 м2 з металлопластику у кам`яних стінах (Д-1) (0,2928640); Заповнення дверних прорізів готовими дверними блоками площею більше 3 м2 з металлопластику у кам`яних стінах (Д-2) (0,93372); Заповнення дверних прорізів готовими дверними блоками площею понад 2 до 3 м2 з металлопластику у кам`яних стінах (Д-3) (1,101743); Високоякісне штукатурення цементно-вапняним розчином по каменю укосів плоских при ширині до 200 мм (4,5); Поліпшене фарбування полівінілацетатними водоемульсійними сумішами стін по штукатурці (0,779); навантаження сміття вручну (10,513); перевезення сміття до 30 км (т.І, а.с. 21).

3.2.5. Загальна вартість робіт за найменуваннями визначена у Локальному кошторисі на будівельні роботи №2-1-1 (т.І, а.с. 24-27).

3.2.6. На платіжному дорученні №1191 за яким замовником сплачено на користь підрядника аванс зазначено, що казначейством оплачено це платіжне доручення 12.12.2017 р. (т.І, а.с. 36).

3.2.7. Представниками замовника та балансоутримувача 28.12.2017 р. складено комісійний Акт, у якому зазначено, що при перевірці об`єкту встановлено, що металопластикові двері не змонтовано та супутні ремонтно-будівельні роботи не виконано (т.І, а.с. 44).

3.2.8. КП "Київжитлоспецексплуатація" зверталось до ПП "Вестінвестбуд" з вимогою повернути невикористаний аванс у сумі 181 233, 30 грн. (лист № 062/15/1/22-255 від 18.01.2018). У вказаному листі замовник зазначав, що повертає надані підрядником акти приймання виконаних підрядних робіт без підписання, оскільки фактично роботи не виконані, оригінали позитивних експертних звітів станом на 29.12.2017 р. у замовника відсутні та підрядником не надані (т.І, а.с. 45-46).

3.2.9. Разом з тим, підрядником до матеріалів справи надано затверджений Директором Запорізької філії інституту "НДІПРОЕТРЕКОНСТРУКЦІЯ" експертний звіт №5425/е17 від 26.12.2017 р. щодо розгляду кошторисної частини проектної документації за робочим проектом "Капітальний ремонт житлового фонду. Капітальний ремонт місць загального користування за адресою: вул. Зої Гайдай, 9-А у Оболонському районі м. Києва, за кодом ДК 021:2015:45453000-7" (т.І, а.с. 36).

3.2.10. На підтвердження виконання робіт підрядником надано документи, що підтверджують наступні обставини.

3.2.11. 11 грудня 2017 року ПП "Вестінвестбуд", як генпідрядником та ТОВ "Кірабуд", як підрядником укладено Договір субпідряду №11/12/17/ЗГ9А, предметом якого є виконання Капітального ремонту місць загального користування за адресою: вул. Зої Гайдай, 9-А у Оболонському районі м. Києва, за кодом ДК 021:2015:45453000-7 (т.І, а.с. 87-90).

3.2.12. 15 грудня 2017 року між ТОВ "Кірабуд", як покупцем та ТОВ "АР-БУД", як продавцем укладено Договір поставки №15-12, у додатку №1 до якого визначено, що має бути поставлено товар над адресу ТОВ "Кірабуд" (м. Нетішин, вул. Промислова 4/7), в т.ч. металопластикові конструкції (141,28 м.кв.) вартістю 100238,16 грн. без ПДВ, металопластикові двері (7,3 м.кв.) вартістю 16539,68 грн. без ПДВ, піна монтажна (24 шт. по 750 мл) вартістю 4032 грн. та піна монтажна Grover GF 500 6 шт. по 750 мл вартістю 1013,33 грн. Вартість перелічених товарів з ПДВ складає 146187,8 грн. Всього вартість за Додатком 1 становить 280000,08 грн. (т.І, а.с. 106-108/зворот).

3.2.13. Видатковою накладною №42 від 15-12-2017 на видачу товарно-матеріальних цінностей ТОВ "АР-Буд" видано ТОВ "Кірабуд" металопластикові конструкції (141,28 м.кв.), металопластикові двері (7,3 м.кв.), піну монтажна (24 шт. по 750 мл) та піну монтажну Grover GF 500 6 шт. по 750 мл загальною вартістю перелічених товарів з ПДВ 146187,8 грн. (т.І, а.с. 111).

3.2.14. ТОВ "Кірабуд" сплачено на користь ТОВ "АР-Буд" за платіжним дорученням №453 від 15.12.2017 р. 280000 грн. (т.І, а.с. 109).

3.2.15. Також, 22.12.2017 р. між ТОВ "Кірабуд", як покупцем та ТОВ "Західагро-Пром", як продавцем укладено договір поставки №40, предметом поставки за яким є металопластикові двері з профілю Steko (т.І, а.с. 112-113)

3.2.16. Відповідно до платіжного доручення №467 від 22.12.2017 р. ТОВ "Кірабуд" оплачено на користь ТОВ "Західагро-Пром" 107814,90 грн. згідно рахунку-фактури №194 від 22.12.2017 (т.І, а.с. 114).

3.2.17. Відповідно до видаткової накладної №22 від 22.12.2017 р. ТОВ "Західагро-Пром" передало ТОВ "Кірабуд" 32 шт., (81,5248 м.кв.) метелопластикових дверей загальною вартістю 149126,80 грн. (т.І, а.с. 115).

3.2.18. Наказами №8-о від 11.12.2017 та №1-о від 03.01.2018 відряджено для виконання робіт з 12.12.2017 по 26.12.2017 та з 12.11.2018 по 31.01.2018 до м. Києва співробітників ТОВ "Кірабуд" (т.І, а.с. 118-119).

3.2.19. У наданому підрядником журналі робіт зазначено, що ТОВ "Кірабуд" виконано демонтаж та монтаж металопластикових конструкцій. Роботи виконувались у період з 05.12.2017 р. по 26.01.2018 р., з якого монтаж здійснювався з 19.01.2018 по 26.01.2018 р. (т.І, а.с. 120-122).

3.2.20. 26.12.2017 р. між генпідрядником та субпідрядником підписано Акт №1 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2017 р. (т.І, а.с. 124-125).

3.2.21. Генпідрядник звертався до замовника із листом від 28.12.2017 р. про перенесення строків, у якому зазначено про проведення демонтажу (т.І, а.с. 126).

3.2.22. Разом з листом №85 від 28.12.2017 р. генпідрядник направив замовнику в т.ч. довідку про вартість виконаних робіт форми кб-3 за грудень 2017 р. та акт приймання виконаних робіт форми КБ-2в із підсумковою відомістю ресурсів за грудень 2017 р. на суму 181233,30 грн. та копію експертного звіту (т.І, а.с. 127)

3.2.23. Направлені довідка про вартість виконаних робіт форми кб-3 за грудень 2017 р. та акт приймання виконаних робіт форми КБ-2в із підсумковою відомістю ресурсів за грудень 2017 р. замовником не підписано, про що у вказаних документах генпідрядником зроблено відповідну відмітку та підписано в односторонньому порядку 28.12.2017 р. (т.І, а.с. 128, 129-131).

3.2.24. Направлення йому вказаних документів замовник не заперечує (що підтверджується викладеною у відповіді на відзив інформацією).

3.2.25. Супровідним листом №07 від 31.01.2018 р. генпідрядник направив замовнику в т.ч. довідку про вартість виконаних робіт форми кб-3 за січень 2018 р. та акт приймання виконаних робіт форми КБ-2в із підсумковою відомістю ресурсів за січень 2018 р. на суму 236045,92 грн. та копію експертного звіту (т.І, а.с. 134).

3.2.26. Направлені довідка про вартість виконаних робіт форми кб-3 за січень 2018 р. та акт №1 приймання виконаних робіт форми КБ-2в із підсумковою відомістю ресурсів за січень 2018 р. замовником не підписано, про що у вказаних документах генпідрядником зроблено відповідну відмітку та підписано в односторонньому порядку 31.01.2018 р. (т.І, а.с. 135,136-137, 138).

3.3. доводи, з якими суд апеляційної інстанції погодився або не погодився з висновками суду першої інстанції;

3.3.1. Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про відсутність підстав для задоволення первісних позовних вимог в частині стягнення з підрядника 177584,56 грн. суми основної заборгованості (яка по суті є частиною авансового платежу) з огляду на наступне.

3.3.2. За умовами договору (п. 2.1, 4.6. та 4.10) відповідач був зобов`язаний виконати обумовлені договором роботи у строк до 15.12.2017, використати одержаний аванс на придбання і постачання необхідних для виконання робіт обладнання, матеріалів, конструкцій та виробів у строк не пізніше 25.12.2017. По закінченню зазначеного строку використані суми авансу повинні бути підтверджені актом виконаних обсягів робіт, або повернуті замовнику в дводенний термін після граничного терміну використання.

3.3.3. Судом першої інстанції вірно встановлено, що відповідачем його зобов`язання за договором щодо виконання у строк до 15.12.2017 обумовлених і договорі робіт на загальну суму 724 933, 20 грн. не виконано, суму невикористаного авансу у строк до 28.12.2017 (дводенний термін після 25.12.2017) не повернуто. Разом з тим, як вірно встановлено судом першої інстанції, з урахуванням висновку експерта, складеного за результатами призначеної у справі експертизи, відповідачем за договором виконано роботи вартістю 177 584, 56 грн. Доказів повернення відповідачем позивачу невикористаних сум авансу матеріали справи не містять.

3.3.4. Таким чином, враховуючи умови укладеного сторонами договору та встановлений експертом обсяг та вартість виконаних робіт за договором та вартість будівельних матеріалів, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що заборгованість підрядника перед замовником з повернення невикористаного авансу складає 3648,74 грн. (181233,30 (сплачена сума авансу) - 177584,56 (фактична вартість виконаних робіт).

3.4. чи були і ким порушені, не визнані або оспорені права, свободи чи інтереси за захистом яких мало місце звернення до суду:

3.4.1. Матеріалами справи підтверджується виконання робіт за договором з порушенням визначених у ньому умов.

ВИСНОВКИ СУДУ ТА ДЖЕРЕЛА ПРАВА:

4.1. висновки за результатами розгляду матеріалів справи

4.1.1. Враховуючи те, що висновком експерта підтверджується виконання підрядником робіт (та використання матеріалів) на суму 177584,56 грн., а також те, що замовником не надано доказів повернення підряднику актів виконаних робіт із зауваженими саме щодо їх вартості та якості, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що позовні вимоги щодо стягнення основної заборгованості є обґрунтованими лише в частині стягнення з підрядника 3648,74 грн., тобто фактично невикористаної частини авансу.

4.2. посилання на норми права, якими керувався суд апеляційної інстанції:

4.2.1. У відповідності до вимог ч.ч. 1, 2, 5 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

4.2.2. За приписами ч. 1 ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень

4.2.3. Відповідно до ст. 14 ГПК України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.

4.2.4. Відповідно до ст. 875 ЦК України за договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх. Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов`язаних з місцезнаходженням об`єкта. До договору будівельного підряду застосовуються положення цього Кодексу, якщо інше не встановлено законом.

4.2.5. Статтею 854 ЦК України встановлено, що якщо договором підряду не передбачена попередня оплата виконаної роботи або окремих її етапів, замовник зобов`язаний сплатити підрядникові обумовлену ціну після остаточної здачі роботи за умови, що роботу виконано належним чином і в погоджений строк або, за згодою замовника, - достроково. Підрядник має право вимагати виплати йому авансу лише у випадку та в розмірі, встановлених договором.

4.2.6. Статтею 843 ЦК України визначено, що у договорі підряду визначається ціна роботи або способи її визначення.

4.2.7. Строки виконання роботи або її окремих етапів встановлюються у договорі підряду (ст. 846 ЦК України).

4.2.8. Відповідно до положень ст. 852 ЦК України якщо підрядник відступив від умов договору підряду, що погіршило роботу, або допустив інші недоліки в роботі, замовник має право за своїм вибором вимагати безоплатного виправлення цих недоліків у розумний строк або виправити їх за свій рахунок з правом на відшкодування своїх витрат на виправлення недоліків чи відповідного зменшення плати за роботу, якщо інше не встановлено договором. За наявності у роботі істотних відступів від умов договору підряду або інших істотних недоліків замовник має право вимагати розірвання договору та відшкодування збитків.

4.2.9. Відповідно до ч. 1 ст. 853 ЦК України замовник зобов`язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.

4.2.10. Передання і прийняття робіт на підставі підписаного в односторонньому порядку акта і виникнення за таким актом прав та обов`язків можливе за наявності реального виконання робіт за договором у разі неотримання обґрунтованої відмови про причини неприйняття робіт у строк, визначений договором. Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду України від 02.02.2012 р. у справі № 3-42гс12 (23/236). Відповідно до норм чинного законодавства підрядник не повинен вчиняти жодних дій щодо спонукання замовника до підписання акта виконаних робіт, а має лише констатувати факт відмови замовника від підписання акта та скріпити запис про це своїм підписом.

При цьому, обов`язок прийняти виконані роботи, а у випадку виявлення недоліків робіт негайно про них заявити (у т.ч. шляхом мотивованої відмови від підписання акта виконаних робіт), законом покладений саме на замовника.

Відмова замовника від підписання акта виконаних робіт за договором підряду за відсутності своєчасно наданих зауважень до виконаних робіт не звільняє замовника від обов`язку щодо їх оплати.

Таким чином, законом передбачено можливість складання Акту та підписання його підрядником в односторонньому порядку, що спрямовано на захист інтересів підрядника, якщо замовник безпідставно ухиляться від належного прийняття виконаної роботи.

5. ОЦІНКА АРГУМЕНТІВ:

5.1. мотиви прийняття або відхилення кожного аргументу, викладеного учасниками справи в апеляційній скарзі та відзиві на апеляційну скаргу

5.1.1. Заперечення скаржника щодо необґрунтованого відхилення судом вимог в частині стягнення 177584,56 грн. та завищення вартості конструкцій спростовуються тим, що роботи на вказану суму фактично були виконані, що підтверджується висновком експерта, іншого висновку на спростування зазначених обставин (в т.ч. виконаного на його замовлення) заявником не надано, клопотання про призначення додаткової або повторної експертизи не заявлено, чим також спростовуються як необґрунтовані твердження скаржника про хибність висновків експерта.

5.1.2. При цьому, колегія суддів зазначає, що замовник не заперечує факту отримання від підрядника актів виконаних робіт та довідок про вартість виконаних робіт. З наявного в матеріалах справи листування сторін вбачається, що замовник повернув підряднику акти з посиланням на порушення строків виконання робіт, а не з підстав невідповідності матеріалів або зазначених у таких актах обсягів виконання. Відповідних відміток у актах та довідках про їх повернення без підписання не зробив, внаслідок чого, він, в силу вимог законодавства, позбавляється права посилатись на визначені в акті недоліки.

6. ВИСНОВКИ ПІВНІЧНОГО АПЕЛЯЦІЙНОГО ГОСПОДАРСЬКОГО СУДУ ЗА РЕЗУЛЬТАТАМИ РОЗГЛЯДУ АПЕЛЯЦІЙНОЇ СКАРГИ:

6.1.1. Колегія суддів Північного апеляційного господарського суду дійшла висновку, що оскаржуване рішення суду прийнято у відповідності з вимогами матеріального та процесуального права, підстав його скасовувати або змінювати не вбачається.

6.1.2. Рішення Господарського суду міста Києва від 30 травня 2019 року у справі №910/1085/18 підлягає залишенню без змін.

6.1.3. Апеляційна скарга Комунального підприємства "Київжитлоспецексплуатація" на рішення Господарського суду міста Києва від 30 травня 2019 року у справі №910/1085/18 задоволенню не підлягає.

7. РОЗПОДІЛ СУДОВИХ ВИТРАТ:

7.1.1. Судові витрати у вигляді судового збору за розгляд апеляційної скарги, згідно ч. 1 ст. 129 ГПК України покласти на скаржника.

Керуючись ст.ст. 129, 269, 270, п. 1 ч. 1 ст. 275, ст.ст. 276, 282, 284 ГПК України, Північний апеляційний господарський суд, -

П О С Т А Н О В И В:

1. Апеляційну скаргу Комунального підприємства "Київжитлоспецексплуатація" на рішення Господарського суду міста Києва від 30 травня 2019 року у справі №910/1085/18 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 30 травня 2019 року у справі №910/1085/18 залишити без змін.

3. Судові витрати у вигляді витрат по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покласти на Комунального підприємства "Київжитлоспецексплуатація".

4. Справу № 910/1085/18 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду у порядку та строк, передбачений ст.ст. 287-289 ГПК України.

Повний текст постанови складено - 05.09.2019 р.

Головуючий суддя М.Г. Чорногуз

Судді К.В. Тарасенко

О.О. Хрипун