ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"02" вересня 2019 р. Справа№ 910/8103/16

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Разіної Т.І.

суддів: Іоннікової І.А.

Тарасенко К.В.

Секретар судового засідання: Кондратенко Н.О.
За участю представників учасників процесу: згідно із протоколом судового засідання від 02.09.2019.
Розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Київського національного університету імені Тараса Шевченка на рішення Господарського суду міста Києва від 04.03.2019 у справі № 910/8103/16 (головуючий суддя: Балац С.В., судді: Мудрий С.М., Ягічева Н.І. м. Київ, повний текст рішення складено 15.03.2019)

за позовом Науково-технічного комплексу "Інститут електрозварювання ім. Є.О. Патона" Національної академії наук України

до Київського національного університету імені Тараса Шевченка в особі відокремленого підрозділу: міжнародного центру ядерної безпеки Київського національного університету імені Тараса Шевченка

про стягнення 476 135,50 грн

та за зустрічним позовом Київського національного університету імені Тараса Шевченка в особі відокремленого підрозділу: міжнародного центру ядерної безпеки Київського національного університету імені Тараса Шевченка

до Науково-технічного комплексу "Інститут електрозварювання ім. Є.О. Патона" Національної академії наук України

про стягнення 8 385 916,12 грн

За результатами розгляду апеляційної скарги Північний апеляційний господарський суд

ВСТАНОВИВ:

Науково-технічний комплекс "Інститут електрозварювання ім. Є.О. Патона" Національної академії наук України звернувся до Господарського суду міста Києва із позовом до міжнародного центру ядерної безпеки Київського національного університету імені Тараса Шевченка про стягнення 476 135,50 грн.

Позовні вимоги мотивовані тим, що міжнародним центром ядерної безпеки Київського національного університету імені Тараса Шевченка порушено зобов`язання за укладеним між останнім та позивачем договором на закупівлю послуг від 18.12.2014 № 05/МЦЯБ-2014 у вигляді порушення строків виконання зобов`язань, що призвело до звернення позивача до господарського суду із вимогами про стягнення з міжнародного центру ядерної безпеки Київського національного університету імені Тараса Шевченка господарських санкцій в розмірі 476 135,50 грн. у вигляді пені в сумі 258 260,50 грн. та штрафу в сумі 217 875,00 грн.

Ухвалою господарського суду від 08.02.2017 здійснено заміну відповідача з міжнародного центру ядерної безпеки Київського національного університету імені Тараса Шевченка на Київський національний університет імені Тараса Шевченка в особі відокремленого підрозділу: міжнародного центру ядерної безпеки Київського національного університету імені Тараса Шевченка.

Київський національний університет імені Тараса Шевченка в особі відокремленого підрозділу: міжнародного центру ядерної безпеки Київського Національного університету імені Тараса Шевченка звернувся до господарського суду міста Києва із зустрічним позовом до науково-технічного комплексу "Інститут електрозварювання ім. Є.О.Патона" Національної академії наук України про стягнення 8 385 916,12 грн.

Позовні вимоги мотивовані неналежним виконанням позивачем (відповідачем за зустрічним позовом) грошових зобов`язань за договором на закупівлю послуг від 18.12.2014 № 05/МЦЯБ-2014, що призвело до виникнення у позивача (відповідача за зустрічним позовом) перед відповідачем (позивачем за зустрічним позовом) заборгованості в сумі 2 523 452,57 грн., з яких: 2 067 039,45 грн. - сума основної заборгованості та 456 413,12 грн. - пеня. Крім того, відповідачем (позивачем за зустрічним позовом) заявлені позовні вимоги про стягнення з позивача (відповідача за зустрічним позовом) збитків у вигляді недоотриманих, запланованих на 2016 рік коштів за договором на закупівлю послуг від 18.12.2014 № 05/МЦЯБ-2014 в розмірі 5 862 463,55 грн.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 08.02.2017 у справі № 910/8103/16, яке залишено без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 26.06.2017, первісний позов задоволено частково, в задоволенні зустрічного позову відмовлено.

Постановою Вищого господарського суду України від 12.09.2017 вказані вище судові акти скасовано частково, в частині відмови в задоволенні зустрічних позовних вимог. Справу в цій частині передано на новий розгляд до Господарського суду міста Києва.

Підставою для часткового скасування судових рішень є те, що суди не навели переліку недоліків у виконанні робіт за спірними етапами, які б встановлювалися протоколами нарад від 12.02.2016 та від 26.02.2016, хоча послались на них, як на докази встановлення недоліків, не перевірили, чи відповідає поняттю розумності строк, встановлений замовником для усунення підрядником недоліків у листі від 09.03.2016, чи відповідають недоліки, зазначені у листі від 09.03.2016 тим, які виявлені у Звіті про виконання державної експертизи ядерної та радіаційної безпеки № 16-09-8986/1, дату виявлення цих недоліків за Звітом відповідно до дати його складання та наявність звернення до підрядника про усунення цих недоліків; суди не перевірили та не встановили, чи є зауваження, наведені у Звіті № 16-09-8986/1, відступами від умов договору підряду, які погіршили роботу, чи є іншими недоліками, які роблять її непридатною для використання відповідно до договору або для звичайного використання, як і законодавчо передбачені наслідки щодо відповідних обставин.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 04.03.2019 у справі № 910/8103/16 (головуючий суддя: Балац С.В., судді: Мудрий С.М., Ягічева Н.І. м. Київ, повний текст рішення складено 15.03.2019) у задоволенні зустрічного позову відмовлено повністю.

Рішення мотивоване тим, що враховуючи неякісне виконання позивачем за зустрічним позовом робіт за укладеним між сторонами спору Договором та подальшої неможливості їх використання при здачі робіт за основним договором на закупівлю послуг № 01-Н1114 від 20.11.2014, укладеного між відповідачем за зустрічним позовом та відокремленим підрозділом "РІВНЕНСЬКА АЕС" ДП НАЕК "ЕНЕРГОАТОМ", позовні вимоги задоволенню не підлягають.

Не погодившись із вказаним рішенням, Київський національний університет імені Тараса Шевченка звернувся до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просив скасувати оскаржуване рішення та прийняти нове судове рішення, яким зустрічні позовні вимоги задовольнити в повному обсязі.

Підстави апеляційної скарги обґрунтовуються наступними доводами.

Скаржник вказує на те, що якби відповідач за зустрічним позовом в односторонньому порядку не розірвав договір субпідряду, він розраховував ще одержати доходи за всіма етапами, за якими не було ще підписано актів здавання-приймання наданих послуг в розмірі 5 862 463,55 грн.

На думку скаржника, суд не надав належної оцінки Календарного плану до основного договору підряду, укладеного між ВП РАЕС та Інститутом Патона, згідно із яким етап 5, що відповідає етапу 4 договору субпідряду, виконувався не лише позивачем за зустрічним позовом, а і відповідачем за зустрічним позовом, тобто судом не досліджено, які саме зауваження та до кого з виконавців пред`являлись факсограмою від 22.12.2015.

Також скаржник вказує на те, що суд першої інстанції, відмовляючи у задоволенні зустрічних позовних вимог, не обґрунтував причини відмови у стягненні боргу та пені за виконані позивачем за зустрічним позовом та прийняті замовником послуги за етапами №№ 1 та 3.

Скаржник посилається на п. 6.3.11 договору, яким врегульовано порядок дій у разі виявлення недоліків у наданих послугах, після їх прийняття замовником та визначено обов`язок виконавця за власний кошт усунути виявлені після підписання акту здавання-приймання наданих послуг недоліки лише за умови складання акту, що підписується обом сторонами договору, в якому наводяться: перелік зауважень та недоліків; з чиєї вини вони виникли; у разі, якщо вони виникли з вини виконавця - строки їх усунення виконавцем.

Скаржник звертає увагу на те, що рішення про проведення державної експертизи наданих послуг за етапами № 2 та № 4 було прийняте на технічній нараді 26.02.2016, а про проведення цієї технічної наради керівник Міжнародного центру ядерної безпеки Київського національного університету імені Тараса Шевченка не був повідомлений та запрошений, тому був відсутнім під час її проведення, а матеріали справи не містять жодних доказів звернення відповідача за зустрічним позовом до позивача за зустрічним позовом про усунення зауважень, визначених в Звіті державної експертизи № 16-09-8986/1, враховуючи, що вказана експертиза була проведена через кілька місяців після неправомірного одностороннього розірвання договору субпідряду відповідачем за зустрічним позовом.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 15.04.2019 у справі № 910/8103/16 відкрито апеляційне провадження у даній справі; розгляд апеляційної скарги Київського національного університету імені Тараса Шевченка на рішення Господарського суду міста Києва від 04.03.2019 у справі № 910/8103/16 призначено на 27.05.2019.

08.05.2019 від відповідача за зустрічним позовом через відділ документального забезпечення суду надійшов відзив на апеляційну скаргу, у якому відповідач заперечує проти доводів апеляційної скарги, вказує на те, що в матеріалах справи наявні докази, що підтверджують обставини виконання роботи неналежним чином, докази, що підтверджують виконання роботи поза межами строку, встановленому сторонами у договорі, тому доводи скаржника не знаходять свого відображення у встановлених обставинах справи та доказах, що підтверджують ці обставини.

Відповідач за зустрічним позовом у відзиві зазначає, що календарний план до договору встановлює лише строки виконання робіт за договором, а не суб`єктний склад виконавців та завдання замовників, а також вказує на те, що позивач за зустрічним позовом визнає факт отримання зауважень від відповідача за зустрічним позовом та зазначає, що наведені зауваження не можуть братись до уваги з підстав обмеженості кола суб`єктів, які мають право здійснювати державну експертизу у сфері ядерної та радіаційної безпеки, однак, зазначені доводи не знаходять свого підтвердження у нормах Цивільного та Господарського кодексів України, є надуманими, співвідносяться з правовою казуїстикою.

17.05.2019 від позивача за зустрічним позовом через відділ документального забезпечення суду надійшла відповідь на відзив, у якому позивач за зустрічним позовом, зокрема, зазначає, що в матеріали справи не містять одних доказів повідомлення позивача за зустрічним позовом у встановленому договором порядку про недоліки у виконаних роботах. Також позивач за зустрічним позовом вказує на те, що будь-який суб`єктивний висновок будь-якої особи, що не атестована та не здала іспити на знання норм та правил з ядерної та радіаційної безпеки, а також не має досвіду у здійсненні державних експертиз з ядерної та радіаційної безпеки - не може вважатись дійсним з огляду на положення законодавства України.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 27.05.2019 у справі № 910/8103/16 задоволено клопотання представника науково-технічного комплексу "Інститут електрозварювання ім. Є.О. Патона" національної академії наук України про оголошення перерви у справі № 910/8103/16; оголошено перерву у справі № 910/8103/16 до 10.06.2019.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 10.06.2019 у справі № 910/8103/16 задоволено клопотання науково-технічного комплексу "Інститут електрозварювання ім. Є.О. Патона" національної академії наук України зокрема, про відкладення розгляду справи на іншу дату; оголошено перерву у справі № 910/8103/16 до 08.07.2019.

08.07.2019 розгляд апеляційної скарги Київського національного університету імені Тараса Шевченка на рішення Господарського суду міста Києва від 04.03.2019 у справі № 910/8103/16 не відбувся у зв`язку з перебуванням головуючої судді Разіної Т.І. у відпустці.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 10.07.2019 у справі № 910/8103/16 розгляд апеляційної скарги Київського національного університету імені Тараса Шевченка на рішення Господарського суду міста Києва від 04.03.2019 у справі № 910/8103/16 призначено на 22.07.2019.

Порядок визначення/зміни складу господарського суду врегульовано ст. 32 Господарського процесуального кодексу України.

Розпорядженням керівника апарату Північного апеляційного господарського суду № 09.1-08/2240/19 від 22.07.2019 у зв`язку з перебуванням судді Чорної Л.В. у відпустці, призначено повторний автоматизований розподіл судової справи № 910/8103/16.

Відповідно до витягу з протоколу автоматичної зміни складу колегії суддів від 22.07.2019 для розгляду справи № 910/8103/16 сформовано судову колегію у складі головуючий суддя Разіна Т.І., судді: Іоннікова І.А., Тарасенко К.В.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 22.07.2019 апеляційну скаргу Київського національного університету імені Тараса Шевченка на рішення Господарського суду міста Києва від 04.03.2019 у справі № 910/8103/16 прийнято до провадження колегією суддів у складі: головуючого судді Разіної Т.І., суддів Іоннікової І.А., Тарасенко К.В. Розгляд апеляційної скарги Київського національного університету імені Тараса Шевченка на рішення Господарського суду міста Києва від 04.03.2019 у справі № 910/8103/16 призначено на 02.09.2019.

Представник позивача за зустрічним позовом у судовому засіданні 02.09.2019 просив рішення Господарського суду міста Києва від 04.03.2019 у справі № 910/8103/16 скасувати в частині відмови у задоволенні зустрічного позову та прийняти нове рішення, яким задовольнити зустрічні позовні вимоги.

Представник відповідача за зустрічним позовом у судовому засіданні 02.09.2019 заперечив проти доводів апеляційної скарги, просив рішення Господарського суду міста Києва від 04.03.2019 у справі № 910/8103/16 залишити без змін, вимоги апеляційної скарги без задоволення.

Згідно із ч.ч. 1, 2, 5 ст. 269 ГПК суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Колегія суддів, розглянувши наявні матеріали, обговоривши доводи апеляційних скарг, письмових пояснень до апеляційної скарги, відзиву на апеляційну скаргу, перевіривши юридичну оцінку фактичних обставин даної господарської справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм процесуального та матеріального права, встановила наступне.

Як вбачається із матеріалів справи, між Науково-технічним комплексом "Інститут електрозварювання ім. О.Є. Патона" Національної академії наук України (далі - відповідач за зустрічним позовом) та Міжнародним центром ядерної безпеки Київського національного університету імені Тараса Шевченка (якого відповідно до ухвали господарського суду від 08.02.2017 замінено на Київський національний університет імені Тараса Шевченка в особі відокремленого підрозділу: міжнародного центру ядерної безпеки Київського національного університету імені Тараса Шевченка (далі - позивач за зустрічним позовом) укладено договір на закупівлю послуг від 18.12.2014 № 05/МЦЯБ-2014, відповідно до п.п. 1.1, 1.2 якого позивач за зустрічним позовом, за договором виконавець, зобов`язується у 2014-2016 роках надати послуги, зазначені в технічному завданні (технічних вимогах) (додаток 1), а відповідач за зустрічним позовом, за договором підрядник, - прийняти і оплатити такі послуги. Найменування послуги: "Послуги щодо технічного випробування й аналізування (розрахункове обґрунтування можливості експлуатації визначеного обладнання першого контуру реакторної установки енергоблоку № 3 у понад проектний період)". Кількісні характеристики (зміст) послуг, що надаються за цим договором, визначаються у Календарному плані (додаток 2) та Технічному завданні (Технічних вимогах) (додаток 1), що є невід`ємними частинами договору. Послуги надаються в інтересах замовника - Відокремленого підрозділу "Рівненська АЕС" ДП НАЕК "Енергоатом" в межах договору 01-Н1114 від 07.11.2014 (Основний Договір).

Згідно із п.п. 2.1 договору передбачено, що позивач за зустрічним позовом повинен надати передбачені цим договором послуги, якість яких відповідає умовам нормативної документації для даного виду послуг та умовам договору.

Відповідно до п. 3.1 договору ціна договору з врахуванням витрат на відрядження та ПДВ складає 8 636 000,00 грн.

Пунктом 4.1 договору сторони погодили умову про те, що розрахунки проводяться за фактом шляхом перерахування відповідачем за зустрічним позовом грошових коштів на реєстраційний рахунок позивача за зустрічним позовом після підписання сторонами акту здавання-приймання наданих послуг та після підписання замовником відповідного акта здавання-приймання наданих послуг відповідачем за зустрічним позовом замовнику за основним договором; строк оплати - протягом 5 банківських днів з моменту надходження коштів за надання послуг від замовника на поточний рахунок відповідача за зустрічним позовом, але не пізніше ніж через 55 календарних днів з дати підписання акту здавання-приймання наданих послуг обома сторонами.

Строк (термін) надання послуг визначається календарним планом (Додаток 2).

Згідно із календарним планом (з урахуванням змін і доповнень внесених додатковою угодою № 1 від 12.06.2015, яка підписана обома сторонами та міститься в матеріалах справи) строки надання позивачем за зустрічним позовом послуг та ціна виконання зобов`язання встановлюються для:

- Етапу 1 - до 28.02.2015, з урахуванням ПДВ - 38 500,00 грн.;

- Етапу 2 - до 31.07.2015, з урахуванням ПДВ - 374 517,00 грн.;

- Етапу 3 - до 30.09.2015, з урахуванням ПДВ - 457 743,00 грн.;

- Етапу 4 - до 15.10.2015, з урахуванням ПДВ - 2 076 000,00 грн.;

- Етапу 5 - до 31.12.2015, з урахуванням ПДВ - 198 000,00 грн.;

- Етапу 6 - до 31.12.2015, з урахуванням ПДВ - 838 500,00 грн.;

- Етапу 7 - до 31.03.2016, з урахуванням ПДВ - 1 050 000,00 грн.;

- Етапу 8 - 1 місяць з дати одержання зауважень, з урахуванням ПДВ - 150 000,00 грн.;

- Етапу 9 - до 30.05.2016, з урахуванням ПДВ - 198 500,00 грн.;

- Етапу 10 - до 30.11.2016, з урахуванням ПДВ - 598 500,00 грн.;

- Етапу 11 - до 30.11.2016, з урахуванням ПДВ - 710 000,00 грн.;

- Етапу 12 - до 28.02.2017, з урахуванням ПДВ - 2 022 260,00 грн.;

- Етапу 13 - 1 місяць з дати одержання зауважень, з урахуванням ПДВ - 100 000,00 грн.;

Відповідно до п.п. 6.1.3, 6.3.11 договору передбачено, що позивач за зустрічним позовом зобов`язаний протягом 40 календарних днів з моменту передавання акта здавання-приймання наданих послуг від позивача за зустрічним позовом відповідачу за первісним позовом, що фіксується датою супровідного листа позивача за зустрічним позовом, надіслати позивачу за первісним позовом підписаний акт здавання приймання наданих послуг або мотивовану відмову від приймання послуги з переліком недоліків у наданих позивачем за зустрічним позовом послуг та строку для їх усунення. Позивач за зустрічним позовом зобов`язаний усунути зауваження чи недоліки за власний рахунок позивача за зустрічним позовом у разі, якщо після підписання акту здавання-приймання наданих позивачем за зустрічним позовом послуг замовник чи відповідач за зустрічним позовом виявить зауваження чи недоліки у, відповідно, наданих позивачем за зустрічним позовом послугах, що виникли з вини позивача за зустрічним позовом, лише після складання акту, що підписується обома сторонами договору, в якому наводяться: перелік зауважень та недоліків; з чиєї вини вони виникли; і, якщо вони виникли з вини позивача за зустрічним позовом, - строки їх усунення позивачем за зустрічним позовом.

Пунктами 7.1, 7.2, 7.9 договору у разі невиконання або неналежного виконання своїх зобов`язань за договором сторони несуть відповідальність, передбачену чинними законами України та цим договором. У разі невиконання або несвоєчасного виконання зобов`язань при закупівлі послуги позивач за зустрічним позовом сплачує відповідачу за зустрічним позовом: - за порушення умов зобов`язання щодо якості послуги - штраф у розмірі двадцяти відсотків вартості неякісної послуги; - за порушення строків виконання зобов`язання - пеню у розмірі 0,1 відсотка вартості послуг, з яких допущено прострочення виконання, за кожний день прострочення, а за прострочення понад тридцять днів додатково стягується штраф у розмірі 7% вказаної вартості; - за порушення строків усунення зауважень державної експертизи - пеню у розмірі 0,1 відсотка вартості виконаних послуг за пунктами Календарного плану, звітна документація з яких направлена на проведення державної експертизи ЯРБ, за кожен день прострочення, а за прострочення понад тридцять днів додатково стягується штраф у розмірі 7% вказаної вартості. У разі прострочення виконання взятих на себе за договором грошових зобов`язань відповідач за зустрічним позовом сплачує на користь позивача за зустрічним позовом суму боргу у розмірі вартості відповідного акту здавання-наданих послуг, а також пеню у розмірі подвійної облікової ставки НБУ, що діяла у момент прострочення, за кожен день прострочення розрахунків за договором.

Згідно із п. 10.1 договору цей договір набирає чинності з моменту підписання його обома сторонами і діє до 31.12.2017; всі зміни до договору, крім зміни статусу платника податку на прибуток, зміни реквізитів оформляються додатковою угодою.

Статтею 837 ЦК України передбачено, що за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Відповідно до ч. 1 ст. 838 ЦК України підрядник має право, якщо інше не встановлено договором, залучити до виконання роботи інших осіб (субпідрядників), залишаючись відповідальним перед замовником за результат їхньої роботи; у цьому разі підрядник виступає перед замовником як генеральний підрядник, а перед субпідрядником - як замовник.

Укладений між сторонами спору договір є договором субпідряду на виконання науково-дослідних або дослідно-конструкторських та технологічних робіт.

Частиною 1 ст. 892 ЦК України встановлено, що за договором на виконання науково-дослідних або дослідно-конструкторських та технологічних робіт підрядник (виконавець) зобов`язується провести за завданням замовника наукові дослідження, розробити зразок нового виробу та конструкторську документацію на нього, нову технологію тощо, а замовник зобов`язується прийняти виконану роботу та оплатити її. Договір може охоплювати весь цикл проведення наукових досліджень, розроблення та виготовлення зразків або його окремі етапи.

Однак, на думку позивача за зустрічним позовом відповідачем за зустрічним позовом порушено грошове зобов`язання за укладеним між сторонами спору договором, у зв`язку із чим у відповідача за зустрічним позовом виникла заборгованість перед позивачем за зустрічним позовом, у розмірі 2 523 452,57 грн., а саме: 2 067 039,45 грн. - основна заборгованість та 456 413,12 грн. - пені. Також позивачем за зустрічним позовом заявлено вимогу про стягнення з відповідача за зустрічним позовом збитків у вигляді недоотриманих коштів у розмірі 5 862 463,55 грн., запланованих на 2016р.

Згідно із ст. 894 ЦК України виконавець зобов`язаний передати, а замовник прийняти та оплатити повністю завершені науково-дослідні або дослідно-конструкторські та технологічні роботи.

Виконавець за договором на виконання науково-дослідних або дослідно-конструкторських та технологічних робіт, зокрема, зобов`язаний: - виконати роботи відповідно до погодженої із замовником програми (техніко-економічних показників) або тематики і передати замовникові результат у строк, встановлений договором; - своїми силами та за свій рахунок усувати допущені з його вини недоліки у технічній документації, які можуть спричинити відступи від техніко-економічних показників, передбачених у технічному завданні замовника або в договорі (стаття 897 Цивільного кодексу України).

Відповідно до ст. 849 ЦК України визначає права замовника під час виконання роботи та передбачає його право: 1) відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків, якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу, або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим; 2) відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків або доручити виправлення роботи іншій особі за рахунок підрядника; 3) замовник має право у будь-який час до закінчення роботи відмовитися від договору підряду, виплативши підрядникові плату за виконану частину роботи та відшкодувавши йому збитки, завдані розірванням договору.

Як вбачається із матеріалів справи, відокремлений підрозділ "РІВНЕНСЬКА АЕС" ДП НАЕК "ЕНЕРГОАТОМ" факсограмами, а саме:

- від 22.12.2015 за № 191-33/5996-ф повідомив відповідача за зустрічним позовом про те, що зауваження щодо документа 191/122-О-ОТС. «Ривненская АЭС.Энергоблок № 3. Выполнение теплогидравлических расчетов и анализов, выбор граничных условий" (етап 5) (етап 4 по Договору), який розроблений в рамках основного договору № 01-Н1114 від 20.11.2014 - направлені 21.12.2015 в електронному вигляді на адресу ОСОБА_1 (керівник позивача за зустрічним позовом);

- від 02.02.2016 за № 191-580-ф повідомив відповідача за зустрічним позовом про те, що на електронну адресу ОСОБА_1 02.02.2016 направлено повідомлення про невиконання етапу 6 (етап 5 за Договором) «Виконання розрахунків міцності на моделі «Паук-3». Отримання граничних умов від приєднаних трубопроводів для елементів обладнання», термін виконання якого минув 31.12.2015. Відокремлений підрозділ "РІВНЕНСЬКА АЕС" ДП НАЕК "ЕНЕРГОАТОМ" висловив сумнів про можливість своєчасного виконання основного договору № 01-Н1114 від 20.11.2014.

Пунктом 8 Протоколу № 191-07-ПТ-ПСЄ-16 від 12.02.2016 технічної наради з питань виконання основного договору № 01-Н1114 від 20.11.2014 на позивача за зустрічним позовом покладено обов`язок в строк до 19.02.2016 надати актуальні теплогідравлічні розрахунки по етапу 5 (етап та акт № 4 від 31.12.2015), а директор позивача за зустрічним позовом ОСОБА_1 будучи присутнім на нараді, визначив, що строк до 19.02.2016 є належним, достатнім та розумним для якісного виконання робіт.

Таким чином, враховуючи присутність керівника позивача за зустрічним позовом на зазначеній вище нараді, твердження позивача за зустрічним позовом про те, що строк усунення недоліків за повідомленням відповідача за зустрічним позовом від 09.03.2016 за № К-53/45 не є розумним, є безпідставним, крім того, вказує на обізнаність позивача за зустрічним позовом про недоліки, зазначені у повідомленні відповідача за зустрічним позовом від 09.03.2016 № К-53/45.

Як вбачається із матеріалів справи, акт № 4 від 31.12.2015 є підписаним, однак, враховуючи умови п.п. 6.3.10 та 6.3.11 договору, відповідно до яких позивач за зустрічним позовом зобов`язаний усунути зауваження чи недоліки за власний рахунок у разі, якщо після підписання з ними акту приймання-передавання наданих послуг замовник чи відповідач за зустрічним позовом виявить недоліки у наданих позивачем за зустрічним позовом послугах, апеляційний господарський суд погоджується із висновком господарського суду першої інстанції про те, що умови договору № 01-Н1114 від 20.11.2014 та сама специфіка роботи дозволяють прийняти роботи від позивача за зустрічним позовом та направити їх відокремленому підрозділу "РІВНЕНСЬКА АЕС" ДП НАЕК "ЕНЕРГОАТОМ", де спеціалісти розглядають можливість подальшого використання здійснених розрахунків.

Тобто, сам по собі факт підписання акту не є доказом якісно наданої послуги та як наслідок підставою для здійснення розрахунків.

Слід вказати на те, що зазначеним вище Протоколом № 191-07-ПТ-ПСЄ-16 від 12.02.2016 технічної наради з питань виконання основного договору № 01-Н1114 від 20.11.2014 встановлено, що позивач за зустрічним позовом виконуючи роботу за етапом 4 Договору станом на 12.02.2016 виконав роботу неналежної якості, результати якої неможливо використати, а саме: відсутні актуальні тепло гідравлічні розрахунки за етапом 4 Договору; відсутні граничні умови; тепло гідравлічні розрахунки не виконані з повною поверхнею теплообміну; не виконані 3D-теплогідравлічні розрахунки для РУ із врахуванням кількості, заглушених ТОТ ПГ-ов і детальна фрагментація тепло гідравлічної моделі в зоні СШ № 111.

А враховуючи присутність керівника позивача за зустрічним позовом на зазначеній вище технічній нараді, зауваження, які перелічені у Протоколі № 191-07-ПТ-ПСЄ-16 від 12.02.2016 та які викликали сумнів у придатності результатів наданих послуг, були відомі позивачу за зустрічним позовом.

В подальшому, у п.п. 1, 2 Протоколу технічної наради з питань виконання основного договору №191-10-ПТ-ПЄ-16 від 26.02.2016, який підписаний представниками відповідача за зустрічним позовом та відокремленого підрозділу "РІВНЕНСЬКА АЕС" ДП НАЕК "ЕНЕРГОАТОМ", зазначено, що послуги, надані позивачем за зустрічним позовом по етапах №№ 3-5 основного договору, які співпадають з етапами №№ 2-4 договору, є такими, що викликають сумніви і потребують направлення на експертизу.

Крім того, у вказаному протоколі зафіксовано, що послуги позивача за зустрічним позовом згідно із актами № 2 від 25.08.2015 та № 4 від 31.12.2015 є такими, що викликають сумніви та потребують направлення на експертизу.

В подальшому було проведено незалежну експертну оцінку, в результаті якої відповідачем за зустрічним позовом прийнято рішення виконати роботи своїми силами, на підставі цивільно-правових угод, роботи за якими в подальшому були прийняті відокремленим підрозділом "РІВНЕНСЬКА АЕС" ДП НАЕК "ЕНЕРГОАТОМ", що підтверджується звітом про виконання державної експертизи ядерної та радіаційної безпеки № 16-09-9580, де підставою для проведення експертизи є лист держатомрегулювання від 21.11.2016, що свідчить про надання на експертизу матеріалів, розроблених без участі позивача за зустрічним позовом.

У зазначеному вище Звіті зазначено, що експертиза виконана у відповідності до: НП 306..107-2005 «Порядок проведення державної експертизи ядерної та радіаційної безпеки», стандарту ДНТЦ ЯРБ «СТП 7/001.013:2015. Стандарт підприємства. Система управління якістю. Проведення державної експертизи ядерної та радіаційної безпеки, а виконання експертизи документа, здійснювалось експертною групою під керівництвом Гуменюка Д.В. , начальника відділення 100 «Аналіз безпеки АЕС» з керівником за напрямом: Жабін О.І. начальник відділу - тепло гідравлічний та імовірнісний аналіз безпеки АЕС, відповідальний виконавець - Воробйов Ю.Ю. , начальник лабораторії розрахункового моделювання та аналізу перехідних та аварійних процесів в ядерній паровиробній установці і гермооб`ємі.

Тобто твердження позивача за зустрічним позовом, що виконання експертизи здійснювалось не уповноваженими на це особами, без спеціальної кваліфікації, не відповідає матеріалам справи.

Також, як вбачається із матеріалів справи, та не заперечується ані позивачем, ані відповідачем за зустрічним позовом, роботи за актом від 31.12.2015 за № 4 відповідачем за зустрічним позовом використані не були.

Згідно із ст. 849 ЦК України замовник має право відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків, якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу, або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим.

Як вже було встановлено господарськими судами при розгляді первісних позовних вимог позивачем за зустрічним позовом допущено прострочення надання послуг за укладеним між сторонами спору договором, у зв`язку із чим, а саме невиконанням позивачем за зустрічним позовом робіт за договором належним чином, відповідачем за зустрічним позовом направлено лист від 11.03.2016 № К-53/48 про розірвання договору.

Однак, позивач за зустрічним позовом просить стягнути з відповідача за зустрічним позовом збитки у вигляді недоотриманих, запланованих на 2016 рік коштів, за договором на закупівлю послуг від 18.12.2014 № 05/МЦЯБ-2014 у розмірі 5 862 463,55 грн.

Згідно із ст. 22 ЦК України передбачено, що особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. При цьому, збитками є: 1) втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); 2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Відповідно до ст. 225 ГК України до складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються: вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб`єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов`язання другою стороною; неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов`язання другою стороною; матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом.

Стягнення збитків у вигляді упущеної вигоди є одним із видів цивільно-правової відповідальності. При цьому, для застосування такої міри відповідальності потрібна наявність повного складу цивільного правопорушення, а саме: протиправна поведінка, дія чи бездіяльність особи, шкідливий результат такої поведінки (збитки), причинний зв`язок між протиправною поведінкою та збитками, вина правопорушника. За відсутності хоча б одного з цих елементів цивільна відповідальність не настає.

На позивача за зустрічним позовом покладається обов`язок довести наявність збитків, протиправність поведінки заподіювача збитків та причинний зв`язок такої поведінки із заподіяними збитками. В свою чергу, відповідач повинен довести, що в його діях відсутня вина у заподіянні збитків.

Суд зазначає, що збитки мають реальний характер та у разі, якщо сторона, яка вважає, що її права були порушені та нею понесені збитки, повинна довести як розмір збитків, так і факт їх понесення.

Зазначена правова позиція викладена у постановах Вищого господарського суду України від 09.07.2014 у справі № 912/518/13 та від 16.06.2014 у справі № 905/6318/13.

Відповідно до ч. 1 ст. 1166 ЦК України майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала.

Право на відшкодування завданих збитків виникає при наявності складу цивільного правопорушення: порушення цивільного права чи інтересу; завдання збитків, причинного зв`язку між порушенням права та збитками, наявність винної поведінки.

Протиправна поведінка особи тільки тоді є причиною шкоди, коли вона прямо (безпосередньо) пов`язана зі збитками.

Однак, як вбачається із матеріалів справи, позивачем за зустрічним позовом не доведено усіх чотирьох умов відповідальності за завдання шкоди, а саме: не зазначено в чому саме полягає протиправність поведінки відповідача за зустрічним позовом, в чому саме полягає завдана шкода, не доведено причинно-наслідковий зв`язок між діями відповідача за зустрічним позовом з наявністю збитків у позивача за зустрічним позовом, не доведено вини відповідача за зустрічним позовом. Тобто, позивачем за зустрічним позовом, належними та допустимими доказами у розумінні ст.ст. 76-79 ГПК України, не доведено суду того, що внаслідок дій відповідача за зустрічним позовом, які полягали у направленні листа від 11.03.2016 № К-53/48 про розірвання договору у зв`язку із простроченням надання послуг за укладеним між сторонами спору договором, а саме невиконанням позивачем за зустрічним позовом робіт за договором, як необхідних складових збитків.

Як зазначено у п. 3 оглядового листа Вищого господарського суду України від 14.01.2014 № 01-06/20/2014 "Про деякі питання практики застосування господарськими судами законодавства у справах, в яких заявлено вимоги про відшкодування збитків (за матеріалами справ, розглянутих у касаційному порядку ВГСУ)" у вирішенні спорів про відшкодування збитків у вигляді упущеної вигоди суди повинні дослідити, чи могли такі збитки бути реально понесені кредитором та чи вживав кредитор заходів щодо їх відшкодування. Пред`явлення вимоги про відшкодування неодержаних доходів (упущеної вигоди) покладає на кредитора обов`язок довести, що ці доходи (вигода) не є абстрактними. Позивач повинен довести також, що він міг і повинен був отримати визначені доходи, і тільки неправомірні дії відповідача стали єдиною і достатньою причиною, яка позбавила його можливості отримати прибуток.

Втім, позивачем за зустрічним позовом жодним чином не доведена реальність понесених збитків, тієї обставини, що збитки позивача не є абстрактними та не доведено, що позивач за зустрічним позовом міг і повинен був отримати доходи, і тільки неправомірні дії відповідача стали єдиною і достатньою причиною, яка позбавила його можливості отримати прибуток.

Враховуючи викладене, грошові кошти, які позивач за зустрічним позовом розраховував отримати за виконану в майбутньому роботу не можуть вважатися збитками у вигляді упущеної вигоди.

Як підтверджено матеріалами справи, позивачем за зустрічним позовом порушено умови договору як щодо строків виконання зобов`язання за договором на закупівлю послуг № 05/МЦЯБ-2014 від 18.12.2014, так і щодо якості наданих послуг, у зв`язку із чим відповідач за зустрічним позовом розірвав договір та для виконання ненаданих позивачем за зустрічним позовом належним чином послуг уклав з іншими виконавцями цивільно-правові договори про виконання спірних робіт іншими виконавцями, які ними були надані та оплачені відповідачем за зустрічним позовом, що підтверджується копіями договорів з іншими виконавцями, технічними завданнями до них, актами здачі-приймання наданих послуг та видатковими касовими ордерами.

Отже, саме неналежне виконання позивачем за зустрічним позовом своїх обов`язків щодо строків та якості надання послуг, не усунення встановлених недоліків у встановлений строк, що підтверджено матеріалами справи, надало право відповідачу за зустрічним позовом в розумінні статті 538 Цивільного кодексу України зупинити виконання свого обов`язку та відмовитись від його виконання частково або в повному обсязі.

Апеляційний господарський суд зазначає, що неякісне виконання позивачем за зустрічним позовом робіт за укладеним між сторонами спору договором спричинило подальшу неможливість їх використання саме при здачі робіт за основним договором на закупівлю послуг № 01-Н1114 від 20.11.2014, укладеного між відповідачем за зустрічним позовом та відокремленим підрозділом "РІВНЕНСЬКА АЕС" ДП НАЕК "ЕНЕРГОАТОМ", без усунення робіт, підтверджується матеріалами справи.

Також слід зазначити, що у Звіті про виконання державної експертизи ядерної та радіаційної безпеки зазначено, що при виконанні експертизи виявлено ряд зауважень до повноти, коректності та достатності наведених відомостей та обґрунтування вибору найбільш представницьких початкових та граничних умов (див. 4.3.2-4.3.4, 4.3.7 цього Звіту), уточнення розрахункової моделі та коригування валідаційного розрахунку (див. 4.3.15, 4.3.17-4.3.21 цього Звіту), що повністю кореспондується із зауваженнями викладеними у протоколі технічної наради.

Враховуючи викладене, апеляційний господарський суд погоджується із висновком господарського суду про відмову у задоволенні вимог позивача за зустрічним позовом про стягнення 2 067 039,45 грн. основного боргу та похідних вимог про стягнення 456 413,12 грн. пені за договором на закупівлю послуг № 05/МЦЯБ-2014 від 18.12.2014.

Таким чином, позивачем за зустрічним позовом не доведено тих обставин, які є підставою зустрічних позовних вимог, не підтверджено такі обставини належними доказами та не додано їх до матеріалів справи, а тому позовні вимоги позивача за зустрічним позовом є безпідставними та такими, що не підлягають задоволенню.

Колегія суддів апеляційного господарського суду не погоджується із доводами апеляційної скарги, враховуючи викладене та наступне.

Твердження позивача за зустрічним позовом про те, що він не був повідомлений про наявність недоліків саме у встановленому договору порядку, не приймаються апеляційним господарським судом враховуючи той факт, що матеріалами справи підтверджується та не заперечується позивачем за зустрічним позовом, що керівник позивача за зустрічним позовом був присутнім на технічній нараді 12.02.2016, за результатами якої складено протокол № 191-07-ПТ-ПСЄ-16 у якому перелічено всі зауваження на виконані позивачем за зустрічним позовом роботи за договором.

Слід зазначити, що вказаний протокол був підписаний керівником позивача за зустрічним позовом, однак у матеріалах справи відсутні докази звернення останнього, як сторони за договором, яка зацікавлена у виконанні зобов`язань за договором належним чином, до відповідача за зустрічним позовом для уточнення недоліків робіт та складення відповідного акту.

Також позивачем за зустрічним позовом не надано доказів звернення до відповідача за зустрічним позовом з аргументованим проханням збільшити термін для усунення недоліків, та не повідомлено, які недоліки вже усунуто, а які потребують більшого часу для їх усунення.

Як вже зазначалось судом касаційної інстанції, скаржник розпочав виконання робіт, не скориставшись наданими йому правами боржника у випадку прострочення кредитора, правами підрядника у разі невиконання замовником за договором своїх обов`язків; водночас суди врахували наведені ним пояснення, ступінь виконання зобов`язання та інші обставини, зменшивши розмір належних до сплати сум пені та штрафу.

З огляду на вищевикладене, правові підстави для скасування рішення Господарського суду міста Києва від 04.03.2019 у справі № 910/8103/16 та для задоволення апеляційної скарги Київського національного університету імені Тараса Шевченка, відсутні.

Європейський суд з прав людини у рішенні в справі "Серявін та інші проти України" вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

Названий Суд зазначив, що, хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довод (рішення Європейського суду з прав людини у справі Трофимчук проти України).

Скаржником у апеляційній скарзі не наведено порушень норм процесуального права, передбачених ч. 3 ст. 277 ГПК України, що є обов`язковою підставою для скасування судового рішення суду першої інстанції та ухвалення нового судового рішення.

Твердження апеляційної скарги не спростовують висновків, викладених у рішенні Господарського суду міста Києва від 04.03.2019 у справі № 910/8103/16.

Скаржником на підтвердження доводів щодо неправильного застосування норм процесуального та матеріального права, не наведено обставин, які б свідчили про наявність таких порушень.

Отже, доводи апеляційної скарги не знайшли свого підтвердження під час перегляду рішення судом апеляційної інстанції, скаржник не подав жодних належних та допустимих доказів на підтвердження власних доводів, які могли б бути прийняті та дослідженні судом апеляційної інстанції в розумінні ст.ст. 73, 74, 76-79 ГПК України.

За встановлених обставин, на думку колегії суддів, висновок місцевого суду про відсутність правових підстав для задоволення заявлених зустрічних позовних вимог відповідає нормам чинного законодавства, фактичним обставинам справи і наявним у ній матеріалам, а доводи апеляційної скарги його не спростовують.

З огляду на викладене, підстав для зміни або скасування рішення місцевого суду не вбачається.

Зважаючи на відмову у задоволенні апеляційної скарги судові витрати за подання апеляційної скарги покладаються на заявника апеляційної скарги, згідно із ст. 129 ГПК України.

Керуючись ст.ст. 124, 129-1 Конституції України, ст.ст. 8, 11, 74, 129, 240, 267-270, 273, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Київського національного університету імені Тараса Шевченка на рішення Господарського суду міста Києва від 04.03.2019 у справі № 910/8103/16 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 04.03.2019 у справі № 910/8103/16 залишити без змін.

3. Справу № 910/8103/16 повернути до Господарського суду міста Києва.

4. Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття.

Постанову може бути оскаржено у касаційному порядку відповідно до вимог ст.ст. 286-289 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст рішення складений та підписаний - 05.09.2019.

Головуючий суддя Т.І. Разіна

Судді І.А. Іоннікова

К.В. Тарасенко