ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 вересня 2019 року м. ОдесаСправа № 916/1375/18
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

Головуючого судді: Таран С.В.,

Суддів: Будішевської Л.О., Поліщук Л.В.,

при секретарі судового засідання Станковій І.М.,

за участю представників:

від Малого підприємства "КВИ" Саєвська О.П.,

від Акціонерного товариства "Одесаобленерго" Дзиговська С.М.,

розглянувши апеляційну скаргу Малого підприємства "КВИ"

на рішення Господарського суду Одеської області від 08.07.2019, прийняте суддею Щавинською Ю.М., м. Одеса, повний текст складено 12.07.2019,

у справі №916/1375/18

за позовом: Малого підприємства "КВИ"

до відповідача: Акціонерного товариства "Одесаобленерго"

про скасування рішення комісії

ВСТАНОВИВ:

У липні 2018 р. Мале підприємство "КВИ" звернулося з позовом до Акціонерного товариства "Одесаобленерго", в якому просило скасувати рішення комісії Центрального РЕМ Акціонерного товариства "Одесаобленерго" з розгляду актів про порушення правил користування електричною енергією, оформлене протоколом №61/1 від 19.06.2018 про нарахування Малому підприємству "КВИ" недооблікованої електричної енергії обсягом 9575 кВт/год вартістю 18169,13 грн.

Позовні вимоги обґрунтовані відсутністю доказів пошкодження позивачем приладу обліку електроенергії, а також проведенням відповідачем розрахунку вартості недоврахованої електричної енергії за неправильною формулою у зв`язку з безпідставним застосуванням під час вказаного розрахунку дозволеної потужності для точки обліку, зазначеної у договорі про постачання електричної енергії №3722Ц від 09.02.2009.

За вказаною позовною заявою місцевим господарським судом 10.07.2018 відкрито провадження у справі №916/1375/18.

Рішенням Господарського суду Одеської області від 08.07.2019 у справі №916/1375/18 (суддя Щавинська Ю.М.) у задоволенні позову відмовлено.

Судове рішення мотивоване тим, що складений відповідачем акт про порушення №038814 від 26.04.2016, який підтверджує факт пошкодження приладу обліку електроенергії, підписаний представником позивача без зауважень та заперечень, що свідчить про обґрунтованість застосування до останнього оперативно-господарської санкції, при цьому розрахунок вартості недоврахованої електричної енергії Акціонерним товариством "Одесаобленерго" проведено правильно, а зазначення відповідачем в протоколі №61/1 від 19.06.2018 положень Правил користування електричною енергією, затверджених постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України №28 від 31.07.1996, є технічною опискою, яка не впливає на сутність встановленого правопорушення.

Не погодившись з прийнятим рішенням, Мале підприємство "КВИ" звернулося з апеляційною скаргою, в якій просить рішення Господарського суду Одеської області від 08.07.2019 у справі №916/1375/18 скасувати та ухвалити нове рішення, яким позов задовольнити.

Зокрема, в апеляційній скарзі скаржник наголошує на тому, що підписання представником Малого підприємства "КВИ" складеного відповідачем акту про порушення №038814 від 26.04.2016 без зауважень та заперечень не свідчить про те, що позивач погоджується із зазначеним у даному акті правопорушенням, між тим незгода останнього з вказаним актом підтверджується тим, що саме за його ініціативою було проведено незалежну експертизу пошкодженого приладу обліку електроенергії. Апелянт також звертає увагу суду апеляційної інстанції на те, що поданий відповідачем до місцевого господарського суду диск з відеозаписом проведеної Акціонерним товариством "Одесаобленерго" перевірки, за результатами якої було складено акт про порушення №038814 від 26.04.2016, не може вважатися належним і достовірним доказом у даній справі, оскільки всупереч приписам процесуального закону даний електронний доказ не засвідчений електронним цифровим підписом. Крім того, скаржник зауважує, що під час проведення Харківським науково-дослідним інститутом судових експертиз ім. засл. проф. М.С. Бокаріуса експертного електротехнічного та трасологічного дослідження експертом було здійснено демонтаж кожуху та порушено цілісність індикатора магнітного поля досліджуваного лічильника електричної енергії MTX 3R30.DH.4LO-GO4 №02005228, тому в силу положень частини четвертої статті 101 Господарського процесуального кодексу України висновок експертного дослідження №772/773 від 26.03.2018 не повинен прийматися судом до розгляду. Водночас Мале підприємство "КВИ" зазначає про наявність підстав для звільнення від відповідальності за пошкодження приладу обліку електроенергії у зв`язку з недоведеністю його вини у пошкодженні приладу обліку електроенергії. При цьому скаржник звертає увагу апеляційного господарського суд на те, що розрахунок вартості недоврахованої електроенергії проведено за неправильною формулою, що є безумовною підставою для визнання недійсним відповідного рішення енергопостачальника, а також на порушення відповідачем встановленої Правилами роздрібного ринку електричної енергії, затвердженими постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, №312 від 14.03.2018, процедури розгляду акту про порушення №038814 від 26.04.2016, а саме: не розгляд зазначеного акту протягом 60 календарних днів з дати отримання висновку експертної установи.

У відзиві на апеляційну скаргу №21/1170 від 27.08.2019 (вх.№3032/19/Д2 від 27.08.2019) Акціонерне товариство "Одесаобленерго" зазначає про її безпідставність та необґрунтованість, просить залишити скаргу без задоволення, а рішення місцевого господарського суду без змін. Зокрема, відповідач зазначає про те, що представник позивача підписав складений відповідачем акт про порушення №038814 від 26.04.2016 без зауважень та заперечень, а тому доводи апеляційної скарги про те, що Мале підприємство "КВИ" не погоджується з вказаним актом, є безпідставними. Крім того, відповідач зауважує, що наявний у матеріалах справи диск з відеофіксацією неправильної роботи лічильника електричної енергії MTX 3R30.DH.4LO-GO4 №02005228 є оригіналом електронного документа, а тому засвідчення останнього електронним цифровим підписом не вимагається. Водночас Акціонерне товариство "Одесаобленерго" наголошує на тому, що проведені експертом заходи для доступу до внутрішньої компоновки приладу обліку, зокрема, відкриття кожуху приладу обліку і пошкодження цілісності пломби індикатору, щодо якої у постачальника електричної енергії не було зауважень, не свідчить про повне або часткове знищення об`єкту експертизи або зміну його властивостей, тому посилання скаржника на приписи частини четвертої статті 101 Господарського процесуального кодексу України є необґрунтованим. Крім того, відповідач звертає увагу суду апеляційної інстанції на те, що Мале підприємство "КВИ" прийняло на збереження встановлений розрахунковий засіб обліку, тому саме позивач у випадку виявлення порушення має нести відповідальність за таке порушення, при цьому постачальник повинен довести лише факт встановлення та передачі на збереження споживачу засобу обліку та, власне, сам факт виявлення порушення у вигляді неправильної роботи приладу обліку. Відповідач також наголошує на тому, що акт про порушення №038814 від 26.04.2016 містить відомості про відсутність можливості як визначити потужність за наявними струймоприймачами, так і максимальну потужність всіх увімкнених струймоприймачів на час проведення перевірки, що свідчить про правильність проведеного Акціонерним товариством "Одесаобленерго" розрахунку вартості недоврахованої електричної енергії, а також на тому, що вищезазначений акт складено відповідно до вимог Правил користування електричною енергією, які були чинні на момент проведення перевірки, відтак на цей акт не поширюється встановлена Правилами роздрібного ринку електричної енергії вимога про необхідність його розгляду у 60-денний строк з дати отримання висновку експертної установи.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду у складі головуючого судді Таран С.В., суддів Будішевської Л.О., Поліщук Л.В. від 12.08.2019 за вказаною апеляційною скаргою відкрито апеляційне провадження та в подальшому ухвалою від 28.08.2019 розгляд справи №916/1375/18 призначено на 11.09.2019 об 11:00.

У судовому засіданні 11.09.2019 представник Малого підприємства "КВИ" апеляційну скаргу підтримав, представник Акціонерного товариства "Одесаобленерго" висловив заперечення проти її задоволення.

В силу статті 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Заслухавши пояснення представників сторін, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши наявні матеріали справи на предмет правильності застосування Господарським судом Одеської області норм матеріального та процесуального права, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Місцевим господарським судом встановлено, що 09.02.2009 між Відкритим акціонерним товариством "Енергопостачальна компанія "Одесаобленерго", правонаступником якого є Акціонерне товариство "Одесаобленерго" ("Постачальник"), та Малим підприємством "КВИ" ("Споживач") укладено договір про постачання електричної енергії №3722Ц (далі договір №3722Ц від 09.02.2009), відповідно до пункту 1 якого Постачальник електричної енергії продає електричну енергію Споживачу для забезпечення потреб електроустановок Споживача з приєднаною потужністю, величини якої на площадках вимірювання та точках продажу визначені додатком "Графік зняття показів засобів обліку електричної енергії", а Споживач оплачує Постачальнику електричної енергії вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору.

За умовами пункту 2.1 договору №3722Ц від 09.02.2009 під час виконання умов цього договору, а також вирішення всіх питань, що не обумовлені цим договором, сторони зобов`язуються керуватися чинним законодавством України та Правилами користування електричною енергією.

В силу підпункту 2.2.2 пункту 2.2 договору №3722Ц від 09.02.2009 Постачальник електричної енергії зобов`язується постачати Споживачу електроенергію як різновид товару в обсягах, визначених відповідно до розділу 5, та з урахуванням розділу 6 цього договору (додаток "Обсяги постачання електричної енергії споживачу"), згідно з категорією струмоприймачів Споживача відповідно до Правил улаштування електроустановок та гарантованого рівня надійності електропостачання схем електропостачання, визначених додатком "Акт розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін", із дотриманням граничних показників якості електричної енергії, визначених державними стандартами, а також забезпечити отримання Споживачем електричної енергії на рівні дозволеної потужності для кожної з площадок вимірювання, погодженої сторонами в додатку "Графік зняття показів засобів обліку електричної енергії."

Підпунктом 2.3.2 пункту 2.3 договору №3722Ц від 09.02.2009 визначено, що Споживач зобов`язується дотримуватися режиму споживання електричної енергії згідно з умовами розділу 5 цього договору та режиму роботи електроустановки.

Відповідно до підпунктів 4.2.3, 4.2.4 пункту 4.2 договору №3722Ц від 09.02.2009 Споживач сплачує Постачальнику електричної енергії вартість недоврахованої електроенергії, розраховану виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачем-юридичною особою Правил користування електричною енергією, затвердженої постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України №562 від 04.05.2006, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 за №782/12656, за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням, у разі таких дій Споживача: самовільного внесення змін у схеми обліку електричної енергії; пошкодження засобів обліку, втручання в їх роботу, зняття пломб з засобів обліку, споживання електричної енергії поза засобами обліку; інших умов визначених Методикою. Споживач несе відповідальність за технічний стан розрахункових приладів обліку та пломб на них, які знаходяться на його території, забезпечує їх охорону та збереження.

Споживач не несе відповідальності перед Постачальником електричної енергії відповідно до вимог підпунктів 4.2.1-4.2.3 пункту 4.2 цього договору, якщо доведе, що порушення виникли з вини Постачальника електричної енергії або внаслідок дії обставин непереборної сили (підпункт 4.2.5 пункту 4.2 договору №3722Ц від 09.02.2009).

Згідно з пунктом 4.4 договору №3722Ц від 09.02.2009 у разі виявлення однією із сторін порушень умов договору іншою стороною, за які законодавством передбачене застосування санкцій чи які тягнуть за собою збитки, недоотриману продукцію або вигоду тощо, на місці оформлюється двосторонній акт порушень. Акт складається у присутності представників обох сторін договору в двох примірниках. Сторона, дії або бездіяльність якої стали причиною складання акту, має право внести до акту свої зауваження. Сторона, яка виявила порушення своїх прав, зобов`язана попередити іншу сторону про необхідність складання акту. Інша сторона не може без поважних причин відмовитись від складання та підписання акту. У разі відмови відповідальної сторони від підписання акту в акті робиться запис про відмову. У цьому випадку акт вважається дійсним, якщо його на місці складання підписали не менше трьох уповноважених представників сторони договору, що складала акт.

Пунктом 7.1 договору №3722Ц від 09.02.2009 передбачено, що облік електроенергії, спожитої Споживачем та (або) субспоживачами, приєднаними до електричних мереж Споживача, здійснюється згідно з вимогами Правил улаштування електроустановок та Правил користування електричною енергією. У разі порушення Споживачем вимог нормативно-технічних документів щодо встановлення та експлуатації засобів обліку, їх покази не використовуються при розрахунках за спожиту електроенергію, а обсяги спожитої електроенергії визначаються Постачальником розрахунково згідно з вимогами додатка "Порядок розрахунків".

За умовами пункту 9.4 договору №3722Ц від 09.02.2009 цей договір набирає чинності з дня його підписання і укладається на строк до 31.12.2009. Договір вважається щорічно продовженим, якщо за місяць до закінчення терміну дії договору жодною із сторін не буде заявлено про припинення його дії або про перегляд його умов.

Як вбачається з матеріалів справи, жодна зі сторін письмово про своє бажання розірвати договір №3722Ц від 09.02.2009 не повідомляла, тому вказаний договір є чинним, оскільки його дію було автоматично пролонговано.

22.02.2013 Центральним РЕМ Акціонерного товариства "Одесаобленерго" та Малим підприємством "КВИ" підписано акт про пломбування №051936, в якому зазначено про те, що з метою паспортизації позивачем проведено пломбування приладу обліку електроенергії MTX 3R30.DH.4LO-GO4 №02005228, передано позивачу на збереження пломби, пломбувальний матеріал, прилади обліку і їх ланцюги, а також попереджено останнього про персональну відповідальність за пошкодження встановлених пломб та приладів обліку згідно зі статтею 27 Закону України "Про електроенергетику", а саме: за несанкціонований доступ до приладів і ланцюгів обліку, втручання в роботу обліку електроенергії, порушення цілісності пломб та пломбувального матеріалу, пошкодження приладів обліку.

В подальшому 26.04.2016 представниками Акціонерного товариства "Одесаобленерго" за участю представника позивача проведено перевірку цеху Малого підприємства "КВИ", розташованого за адресою: м. Одеса, вул. Житомирська, 38, за результатами якої складено акт про порушення №038814, в якому зафіксовано порушення останнім пунктів 3.2, 10.2 Правил користування електричною енергією, зокрема, неправильну роботу приладу обліку (маються мікротріщини на пломбувальних вушках електролічильника, з правої бічної сторони зароблено отвір, відкручено два захисних гвинта під кожухом приладу обліку), а також підозру впливу на роботу приладу обліку високочастотним полем. Водночас у вказаному акті зазначено про те, що прилад обліку №02005228 знято, укладено в пакет, який в подальшому опломбовано, та вилучено представниками енергопостачальника, при цьому повідомлено позивача про те, що засідання комісії постачальника електроенергії з розгляду даного акту відбудеться 05.05.2016 о 14:00-16:00 за адресою: м. Одеса, вул. Краснова, 2а, та запропоновано споживачу з`явитися на зазначене засідання.

Акт про порушення №038814 від 26.04.2016 підписаний трьома представниками відповідача та представником позивача директором Коцюбою В.І. без зауважень.

05.05.2016 у присутності представника Малого підприємства "КВИ" відбулося засідання комісії Центрального РЕМ Акціонерного товариства "Одесаобленерго" з розгляду актів про порушення Правил користування електричною енергією, на якому було прийнято рішення, оформлене протоколом №61, про направлення приладу обліку №02005228 на метрологічну експертизу, а також зазначено про те, що рішення за результатами розгляду акту про порушення №038814 від 26.04.2016 буде прийнято після проведення вказаної експертизи.

З висновку експертного електротехнічного та трасологічного дослідження №772/773 від 26.03.2018, складеного Харківським науково-дослідним інститутом судових експертиз ім. засл. проф. М.С. Бокаріуса, вбачається, що механізм утворення пошкодження цоколя досліджуваного лічильника електричної енергії MTX 3R30.DH.4LO-GO4 №02005228 біля правого пломбувального гвинта полягав у просвердлюванні його бічної стінки з подальшим закладанням (заклеюванням) отвору накладкою з внутрішнього боку лічильника, втулки кріплення пломбувальних гвинтів досліджуваного приладу обліку пошкоджень не мають, слідів термічного впливу на втулках кріплення пломбувальних гвинтів досліджуваного приладу обліку немає, механізм утворення пошкоджень монтажних стойок цоколю досліджуваного приладу обліку електроенергії MTX 3R30.DH.4LO-GO4 №02005228 полягав у зламі. Досліджуваний лічильник електричної енергії MTX 3R30.DH.4LO-GO4 №02005228 перебуває у непрацездатному стані, встановити факт втручання в процес обліку досліджуваним лічильником електричної енергії MTX 3R30.DH.4LО-GO4 №02005228 шляхом електромагнітного впливу не вбачається можливим.

19.06.2018 відбулося засідання комісії Центрального РЕМ Акціонерного товариства "Одесаобленерго" з розгляду актів про порушення Правил користування електричною енергією з розгляду акту про порушення №038814 від 26.04.2016, на якому був присутній представник Малого підприємства "КВИ".

Відповідно до протоколу №61/1 від 19.06.2018, яким оформлено вищезазначене рішення комісії, розрахунок обсягу та вартості недооблікованої електроенергії за актом про порушення №038814 від 26.04.2016 відповідачем проведено згідно з пунктом 2.5 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачем-юридичною особою Правил користування електричною енергією, затвердженої постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України №562 від 04.05.2006, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 за №782/12656, з урахуванням дозволеної потужності Р=80 кВт за період, що складає 6 місяців.

Згідно з протоколом №61/1 від 19.06.2018, розрахунком нарахування недооблікованої електроенергії за актом про порушення №038814 від 26.04.2016 та рахунком-фактурою №3722/1 позивачу нараховано недообліковану електроенергію обсягом 9575 кВт/год на суму 18169,13 грн з урахуванням ПДВ.

Протокол №61/1 від 19.06.2018, розрахунок нарахування недооблікованої електроенергії за актом про порушення №038814 від 26.04.2016 та рахунок-фактуру №3722/1 позивач отримав 19.06.2018, що підтверджується проставленим на них підписом директора Малого підприємства "КВИ" Коцюби В.І.

Предметом спору у даній справі є вимога позивача про скасування рішення комісії Центрального РЕМ Акціонерного товариства "Одесаобленерго" з розгляду актів про порушення правил користування електричною енергією, оформленого протоколом №61/1 від 19.06.2018 про нарахування Малому підприємству "КВИ" недооблікованої електричної енергії обсягом 9575 кВт/год вартістю 18169,13 грн.

Відмовляючи у задоволенні позову, місцевий господарський суд послався на обґрунтованість застосування до позивача оперативно-господарської санкції у визначеному відповідачем розмірі.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про відсутність підстав для задоволення позову з огляду на наступне.

Відповідно до частин першої, другої статті 11 Цивільного кодексу України цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки. Підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочин.

Згідно з приписами статті 509 Цивільного кодексу України зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку; зобов`язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу, у тому числі і з договорів.

Частиною першою статті 173 Господарського кодексу України встановлено, що господарським визнається зобов`язання, що виникає між суб`єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених Господарським кодексом України, в силу якого один суб`єкт (зобов`язана сторона, у тому числі боржник) зобов`язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб`єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб`єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку.

Господарські зобов`язання можуть виникати, зокрема, з господарського договору та інших угод, передбачених законом, а також з угод, не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать (стаття 174 Господарського кодексу України).

Згідно зі статтею 179 Господарського кодексу України майново-господарські зобов`язання, які виникають між суб`єктами господарювання або між суб`єктами господарювання і негосподарюючими суб`єктами - юридичними особами на підставі господарських договорів, є господарсько-договірними зобов`язаннями. При укладенні господарських договорів сторони можуть визначати зміст договору, зокрема, на основі вільного волевиявлення, коли сторони мають право погоджувати на свій розсуд будь-які умови договору, що не суперечать законодавству.

Частиною сьомою статті 179 Господарського кодексу України визначено, що господарські договори укладаються за правилами, встановленими Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом, іншими нормативно-правовими актами щодо окремих видів договорів.

Договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків (частина перша статті 626 Цивільного кодексу України).

Відповідно до частини першої статті 275 Господарського кодексу України за договором енергопостачання енергопостачальне підприємство (енергопостачальник) відпускає електричну енергію, пару, гарячу і перегріту воду (далі - енергію) споживачеві (абоненту), який зобов`язаний оплатити прийняту енергію та дотримуватися передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного обладнання, що ним використовується. Окремим видом договору енергопостачання є договір постачання електричної енергії споживачу. Особливості постачання електричної енергії споживачам та вимоги до договору постачання електричної енергії споживачу встановлюються Законом України "Про ринок електричної енергії".

Колегія суддів зауважує, що укладений між сторонами договір №3722Ц від 09.02.2009 є належною підставою виникнення у сторін за цим договором господарського зобов`язання відповідно до статей 173, 174 Господарського кодексу України (статті 11, 202, 509 Цивільного кодексу України).

За умовами частини першої статті 193 Господарського кодексу України та статті 526 Цивільного кодексу України зобов`язання мають виконуватися належним чином відповідно до умов закону, інших правових актів, договору, а за відсутністю таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Частиною четвертою статті 26 Закону України "Про електроенергетику", що був чинним на момент проведення перевірки та складання за її результатами акту про порушення №038814 від 26.04.2016, передбачено, що споживач енергії несе відповідальність, зокрема, за порушення умов договору з енергопостачальником та Правил користування електричною і тепловою енергією.

Правопорушення в електроенергетиці тягне за собою встановлену законодавством України цивільну, адміністративну і кримінальну відповідальність. Правопорушеннями в електроенергетиці є, зокрема, пошкодження приладів обліку (частини перша, друга статті 27 Закону України "Про електроенергетику").

В силу частини першої статті 77 Закону України "Про ринок електричної енергії", який набрав чинності 11.06.2017, а відтак був чинним на час прийняття відповідачем оспорюваного рішення, учасники ринку, які порушили нормативно-правові акти, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, несуть відповідальність згідно із законом.

Згідно з частиною другою статті 77 Закону України "Про ринок електричної енергії" правопорушеннями на ринку електричної енергії є, зокрема, недотримання вимог нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, пошкодження приладів обліку, використання приладів обліку електричної енергії, неповірених або неатестованих в установленому порядку тощо.

Відповідно до статті 235 Господарського кодексу України за порушення господарських зобов`язань до суб`єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов`язання, що використовуються самими сторонами зобов`язання в односторонньому порядку. До суб`єкта, який порушив господарське зобов`язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором. Оперативно-господарські санкції застосовуються незалежно від вини суб`єкта, який порушив господарське зобов`язання.

Статтею 236 Господарського кодексу України встановлено перелік оперативно-господарських санкцій та визначено, що перелік оперативно-господарських санкцій, встановлений у частині першій цієї статті, не є вичерпним. Сторони можуть передбачити у договорі також інші оперативно-господарські санкції.

В силу приписів статті 237 Господарського кодексу України підставою для застосування оперативно-господарських санкцій є факт порушення господарського зобов`язання другою стороною. Оперативно-господарські санкції застосовуються стороною, яка потерпіла від правопорушення, у позасудовому порядку та без попереднього пред`явлення претензії порушнику зобов`язання. Порядок застосування сторонами конкретних оперативно-господарських санкцій визначається договором. У разі незгоди з застосуванням оперативно-господарської санкції заінтересована сторона може звернутися до суду з заявою про скасування такої санкції та відшкодування збитків, завданих її застосуванням. Оперативно-господарські санкції можуть застосовуватися одночасно з відшкодуванням збитків та стягненням штрафних санкцій.

Зі змісту наведених положень законодавства вбачається, що рішення постачальника електричної енергії про нарахування вартості недоврахованої спожитої електроенергії є саме оперативно-господарською санкцією, а не актом ненормативного характеру в розумінні частини другої статті 20 Господарського кодексу України.

Колегія суддів враховує, що під час вирішення спору про застосування енергопостачальником електричної енергії до споживача оперативно-господарської санкції у вигляді донарахування вартості електроенергії, необлікованої внаслідок порушення останнім Правил користування електричною енергією, суд повинен дослідити обставини щодо вчинення споживачем такого порушення, а також перевірити правильність визначення енергопостачальником розміру застосованої санкції відповідно до вимог Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачем-юридичною особою Правил користування електричною енергією, затвердженої постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України №562 від 04.05.2006, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 (далі Методика).

Водночас апеляційний господарський суд вбачає, що станом на момент проведення перевірки та складання за її результатами акту про порушення №038814 від 26.04.2016 були чинними Правила користування електричною енергією, затверджені постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України №28 від 31.07.1996 (далі Правила користування електричною енергією), проте на момент прийняття Центральним РЕМ Акціонерного товариства "Одесаобленерго" оспорюваного рішення, оформленого протоколом №61/1 від 19.06.2018, Правила користування електричною енергією втратили чинність на підставі постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, №312 від 14.03.2018, якою затверджено Правила роздрібного ринку електричної енергії (далі Правила роздрібного ринку електричної енергії), що набрали чинності з 11.06.2018.

За таких обставин, Південно-західний апеляційний господарський суд приймає до уваги приписи обох вищезазначених нормативних актів в залежності від об`єкту та періоду оцінки, а також застосовує положення Методики, яка була чинною як на час проведення перевірки та складання акту, так і на дату прийняття оспорюваного рішення.

Відповідно до підпунктів 4, 26, 27 пункту 10.2 Правил користування електричною енергією споживач електричної енергії зобов`язаний, зокрема, додержуватись вимог нормативно-технічних документів та умов договорів, забезпечувати збереження і цілісність встановлених на його території (у його приміщенні) розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування, не допускати безоблікового користування електричною енергією від технологічних електричних мереж споживача, а також відшкодовувати збитки, завдані постачальнику електричної енергії, у разі виявлення безоблікового користування електричною енергією від технологічних електричних мереж споживача.

Пунктом 1.2 Правил користування електричною енергією визначено, що недоврахована електрична енергія - обсяг електричної енергії, використаний споживачем або переданий транзитом, але не врахований розрахунковими засобами обліку або врахований неправильно.

За умовами пункту 3.3 Правил користування електричною енергією відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені.

Споживач несе відповідальність за технічний стан розрахункових приладів обліку та пломб на них, які знаходяться на його території, забезпечує їх охорону та збереження (підпункт 4.2.4 пункту 4.2 договору №3722Ц від 09.02.2009).

Як зазначалося вище, 22.02.2013 Центральним РЕМ Акціонерного товариства "Одесаобленерго" та Малим підприємством "КВИ" підписано акт про пломбування №051936, в якому зазначено про те, що з метою паспортизації позивачем проведено пломбування приладу обліку електроенергії MTX 3R30.DH.4LO-GO4 №02005228, передано позивачу на збереження пломби, пломбувальний матеріал, прилади обліку і їх ланцюги, а також попереджено останнього про персональну відповідальність за пошкодження встановлених пломб та приладів обліку згідно зі статтею 27 Закону України "Про електроенергетику", а саме: за несанкціонований доступ до приладів і ланцюгів обліку, втручання в роботу обліку електроенергії, порушення цілісності пломб та пломбувального матеріалу, пошкодження приладів обліку.

Отже, з огляду на вищевикладені приписи Правил користування електричною енергією, узгоджені сторонами умови договору №3722Ц від 09.02.2009 та положення акту про пломбування №051936 від 22.02.2013, колегія суддів зазначає про те, що саме на позивача покладено відповідальність за технічний стан, охорону та збереження розрахункового приладу обліку електроенергії MTX 3R30.DH.4LO-GO4 №02005228.

Згідно з підпунктом 1 пункту 10.3 Правил користування електричною енергією споживач зобов`язаний оперативно повідомляти органи Держенергонагляду, Держнаглядохоронпраці України, постачальника електричної енергії та електропередавальну організацію відповідно до їх повноважень про порушення схеми розрахункового обліку електричної енергії, несправності в роботі автоматизованих систем обліку і розрахункових засобів обліку, що належать споживачу за ознакою права власності, користування, повного господарського відання або встановлені на території споживача.

Між тим, суд апеляційної інстанції вбачає, що у матеріалах справи відсутні та учасниками справи до суду не подано жодного доказу на підтвердження того, що Мале підприємство "КВИ" зверталося до відповідача з приводу несправності в роботі електролічильника MTX 3R30.DH.4LO-GO4 №02005228.

У разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики (пункт 6.40 Правил користування електричною енергією).

Колегія суддів вбачає, що чинне законодавство не містить обмеженого переліку ознак, які характеризують поняття "пошкодження приладів обліку", при цьому у пункті 2.1 Методики наведено невичерпний перелік таких характеристик, зокрема, розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо.

Встановлення такого правопорушення як "пошкодження приладів обліку", яке включає в себе як пошкодження цілісності корпусу приладу обліку, так і невірну роботу приладу обліку, беручи до уваги необмежений перелік ознак, які характеризують поняття "пошкодження приладів обліку", є самостійною підставою для застосування до порушника оперативно-господарських санкцій.

Отже, як зазначалося вище, Мале підприємство "КВИ", як споживач електричної енергії, було зобов`язане забезпечувати належний технічний стан і цілісність переданого йому на збереження розрахункового засобу обліку MTX 3R30.DH.4LO-GO4 №02005228, відтак підтверджені висновком експертного електротехнічного та трасологічного дослідження №772/773 від 26.03.2018, складеним Харківським науково-дослідним інститутом судових експертиз ім. засл. проф. М.С. Бокаріуса, пошкодження цоколя вказаного лічильника біля правого пломбувального гвинта шляхом просвердлювання бічної стінки з подальшим закладанням (заклеюванням) отвору накладкою та перебування даного засобу обліку у непрацездатному стані є окремим та самостійним порушенням Правил користування електричною енергією, що не зобов`язує енергопостачальника встановлювати факт втручання саме споживача у роботу приладу обліку.

Вказаний висновок Південно-західного апеляційного господарського суду повністю узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, викладеною в постанові від 12.03.2019 у справі №911/967/18.

Враховуючи вищевикладене, суд апеляційної інстанції критично оцінює обґрунтовані недоведеністю факту пошкодження приладу обліку електроенергії саме позивачем доводи апеляційної скраги про відсутність у відповідача підстав для застосування до Малого підприємства "КВИ" оперативно-господарської санкції.

При цьому аргументи скаржника про наявність підстав для звільнення його від відповідальності за пошкодження приладу обліку електроенергії на підставі підпункту 4.2.5 пункту 4.2 договору №3722Ц від 09.02.2009, в силу якого Споживач не несе відповідальності перед Постачальником електричної енергії відповідно до вимог підпунктів 4.2.1-4.2.3 пункту 4.2 цього договору, якщо доведе, що порушення виникли з вини Постачальника електричної енергії або внаслідок дії обставин непереборної сили, колегія суддів вважає необґрунтованими з огляду на відсутність у матеріалах справи жодного доказу на підтвердження того, що пошкодження та непрацездатність розрахункового засобу обліку MTX 3R30.DH.4LO-GO4 №02005228 зумовлені винними діями відповідача або обставинами непереборної сили.

Процедура застосування оперативно-господарських санкцій за правопорушення зазначеного виду передбачена підпунктом 3 пункту 2.1 Методики, відповідно до якої санкції застосовуються на підставі акта про порушення, складеного з урахуванням вимог Правил користування електричною енергією та в разі виявлення пошкодження приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо), інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку (фіксація індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричних полів (у разі підтвердження факту встановлення та передачі на збереження споживачу цього індикатора), використання фазозсувного трансформатора тощо). Наведений пункт Методики передбачає застосування останньої у разі виявлення пошкодження приладів обліку з деталізацією можливих видів порушень та інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладу обліку електричної енергії.

Водночас пошкодження приладу обліку та інші дії споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку, є окремими видами порушень Правил користування електричною енергією, тому виявлення одного з них (пошкодження приладу обліку) не ставиться в залежність від іншого.

Крім того, пунктом 2.1 Методики також передбачено, що у разі незгоди споживача із зафіксованим в акті про порушення фактом пошкодження пломб та/або приладів обліку факт пошкодження установлюється експертизою. До отримання енергопостачальником результатів експертизи (у визначених цією Методикою випадках) ця Методика не застосовується.

За умовами пункту 4.4 договору №3722Ц від 09.02.2009 у разі виявлення однією із сторін порушень умов договору іншою стороною, за які законодавством передбачене застосування санкцій чи які тягнуть за собою збитки, недоотриману продукцію або вигоду тощо, на місці оформлюється двосторонній акт порушень. Акт складається у присутності представників обох сторін договору в двох примірниках. Сторона, дії або бездіяльність якої стали причиною складання акту, має право внести до акту свої зауваження. Сторона, яка виявила порушення своїх прав, зобов`язана попередити іншу сторону про необхідність складання акту. Інша сторона не може без поважних причин відмовитись від складання та підписання акту. У разі відмови відповідальної сторони від підписання акту в акті робиться запис про відмову. У цьому випадку акт вважається дійсним, якщо його на місці складання підписали не менше трьох уповноважених представників сторони договору, що складала акт.

Згідно з пунктом 6.41 Правил користування електричною енергією у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень. В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, які необхідно вжити для усунення допущених порушень. Акт складається в двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві. Акт підписується представником постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) та представником споживача. У разі відмови споживача підписати акт в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації). Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта, які зазначаються в акті, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання. Акт підписують тільки особи, які брали участь в контрольному огляді або технічній перевірці.

Системний аналіз викладених норм законодавства свідчить про те, що у разі підписання споживачем (уповноваженою особою споживача) акта про порушення Правил користування електричною енергією без заперечень та зауважень, за умови дотримання порядку складання цього акта та відсутності дефектів останнього, споживач, який у майбутньому заперечує викладені в акті дані, повинен довести обставини, які перешкоджали поданню таких заперечень при складанні акта або інші поважні причини, з яких заперечення не були надані.

Саме такий правовий висновок викладено Верховним Судом в постанові від 29.05.2018 у справі №913/868/17.

Місцевим господарським судом встановлено, що 26.04.2016 представниками Акціонерного товариства "Одесаобленерго" за участю представника позивача проведено перевірку цеху Малого підприємства "КВИ", розташованого за адресою: м. Одеса, вул. Житомирська, 38, за результатами якої складено акт про порушення №038814, в якому зафіксовано порушення останнім пунктів 3.2, 10.2 Правил користування електричною енергією, зокрема, неправильну роботу приладу обліку (маються мікротріщини на пломбувальних вушках електролічильника, з правої бічної сторони зароблено отвір, відкручено два захисних гвинта під кожухом приладу обліку), а також підозру впливу на роботу приладу обліку високочастотним полем. Водночас у вказаному акті зазначено про те, що прилад обліку №02005228 знято, укладено в пакет, який в подальшому опломбовано, та вилучено представниками енергопостачальника, при цьому повідомлено позивача про те, що засідання комісії постачальника електроенергії з розгляду даного акту відбудеться 05.05.2016 о 14:00-16:00 за адресою: м. Одеса, вул. Краснова, 2а, та запропоновано споживачу з`явитися на зазначене засідання. Акт про порушення №038814 від 26.04.2016 підписаний трьома представниками відповідача та представником позивача директором ОСОБА_1 В ОСОБА_2 без зауважень.

Колегія суддів вбачає, що зазначений акт фіксує факт порушення позивачем Правил користування електричною енергією, між тим не містить жодних заперечень чи зауважень останнього щодо відображеного в акті правопорушення або стосовно порушення уповноваженими особами Акціонерного товариства "Одесаобленерго" порядку проведення перевірки та складання даного акту.

При цьому будь-які докази на підтвердження порушення працівниками відповідача порядку складення акту про порушення №038814 від 26.04.2016 або наявності недоліків (дефектів) зазначеного акту у матеріалах справи відсутні та позивачем до суду не подані.

Апеляційний господарський суд також враховує, що, незважаючи на підписання позивачем акту про порушення №038814 від 26.04.2016 без заперечень, 05.05.2016 у присутності представника Малого підприємства "КВИ" відбулося засідання комісії Центрального РЕМ Акціонерного товариства "Одесаобленерго" з розгляду актів про порушення Правил користування електричною енергією, на якому було прийнято рішення, оформлене протоколом №61, про направлення приладу обліку №02005228 на метрологічну експертизу, а також зазначено про те, що рішення за результатами розгляду акту про порушення №038814 від 26.04.2016 буде прийнято після проведення вказаної експертизи.

З висновку експертного електротехнічного та трасологічного дослідження №772/773 від 26.03.2018, складеного Харківським науково-дослідним інститутом судових експертиз ім. засл. проф. М.С. Бокаріуса, вбачається, що механізм утворення пошкодження цоколя досліджуваного лічильника електричної енергії MTX 3R30.DH.4LO-GO4 №02005228 біля правого пломбувального гвинта полягав у просвердлюванні його бічної стінки з подальшим закладанням (заклеюванням) отвору накладкою з внутрішнього боку лічильника, втулки кріплення пломбувальних гвинтів досліджуваного приладу обліку пошкоджень не мають, слідів термічного впливу на втулках кріплення пломбувальних гвинтів досліджуваного приладу обліку немає, механізм утворення пошкоджень монтажних стойок цоколю досліджуваного приладу обліку електроенергії MTX 3R30.DH.4LO-GO4 №02005228 полягав у зламі. Досліджуваний лічильник електричної енергії MTX 3R30.DH.4LO-GO4 №02005228 перебуває у непрацездатному стані, встановити факт втручання в процес обліку досліджуваним лічильником електричної енергії MTX 3R30.DH.4LО-GO4 №02005228 шляхом електромагнітного впливу не вбачається можливим.

За результатами дослідження та оцінки висновку експертного електротехнічного та трасологічного дослідження №772/773 від 26.03.2018, складеного Харківським науково-дослідним інститутом судових експертиз ім. засл. проф. М.С. Бокаріуса, колегія суддів дійшла висновку про належність та допустимість зазначеного доказу, що свідчить про можливість прийняття його до уваги під час вирішення даного спору, з огляду на наступне.

Експертне дослідження та експертний висновок мають між собою дві істотних відмінності.

Перша відмінність полягає у підставах проведення експертизи та експертного дослідження, а саме: підставою для проведення експертизи у господарському судочинстві є ухвала суду про призначення експертизи або договір з експертом чи експертною установою, укладений на замовлення учасника справи, у той час як підставою для проведення експертного дослідження є договір з експертом чи експертною установою, укладений за письмовою заявою (листом) замовника (юридичної або фізичної особи), з обов`язковим зазначенням його реквізитів, з переліком питань, які підлягають розв`язанню, а також об`єктів, що надаються. Отже, судова експертиза проводиться експертом, тільки на підставі спеціальної ухвали, постановленої суддею в процесі розгляду справи, а експертне дослідження видається експертом в рамках звернення громадян, права яких порушені, але вони ще не звернулися до суду або правоохоронних органів.

Друга відмінність полягає в тому, що перед проведенням судової експертизи експерт попереджається про кримінальну відповідальність, за дачу завідомо неправдивого висновку, а при експертному дослідженні таке попередження відсутнє.

Відповідно до пункту 4.23 Інструкції про порядок призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень та Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, затверджених наказом Міністерства юстиції України №53/5 від 08.10.1998 (у редакції, чинній на час здійснення експертного дослідження), експертні дослідження виконуються в порядку, передбаченому для проведення експертиз. Хід і результати таких досліджень викладаються у висновку експертного дослідження. Висновок експертного дослідження складається за структурою і змістом висновку експерта, за такими винятками: у вступній частині висновку зазначається, хто і коли звернувся до установи чи безпосередньо до експерта із замовленням про проведення дослідження; опускається запис, який стосується відповідальності особи, що проводить дослідження, за надання завідомо неправдивого висновку.

За таких обставин, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком місцевого господарського суду стосовно того, що відсутність у зазначеному висновку експертного дослідження попередження експерта про кримінальну відповідальність пояснюється відмінністю між висновком експерта та висновком експертного дослідження, що не виключає можливість прийняття висновку експертного дослідження як належного доказу та здійснення його оцінки.

Колегія суддів критично оцінює посилання апелянта на приписи частини четвертої статті 101 Господарського процесуального кодексу України, відповідно до якої висновок експерта, складений за результатами експертизи, під час якої був повністю або частково знищений об`єкт експертизи або змінено його властивості, до розгляду судом не приймається, крім випадків, коли особа, яка його подає, доведе можливість проведення додаткової та повторної експертизи з питань, досліджених у висновку експерта, оскільки зазначення експертом у мотивувальній частині висновку про вчинення ним дій з демонтажу кожуху та порушення цілісності індикатора магнітного поля не свідчить про знищення об`єкту дослідження та неможливість проведення додаткової або повторної експертизи з питань, досліджених у висновку експерта.

Водночас апеляційний господарський суд зауважує, що висновків з питань, які стосувалися би дослідження саме кожуха лічильника або індикатора магнітного поля, висновок експертного електротехнічного та трасологічного дослідження №772/773 від 26.03.2018 не містить.

Крім того, дослідивши наданий позивачем до суду першої інстанції висновок №19-2039 від 31.05.2019, суд апеляційної інстанції зазначає про те, що вказаний висновок жодним чином не спростовує висновків суду щодо недотримання споживачем електричної енергії вимог підпунктів 26, 27 пункту 10.2 Правил користування електричною енергією, які були чинними станом на час проведення перевірки та виявлення порушення, щодо незабезпечення збереження і цілісності розрахункових засобів обліку електричної енергії. При цьому зі змісту висновку №19-2039 від 31.05.2019 вбачається, що експертом було безпосередньо досліджено лише закритий комплекс обліку (ЗКУ), що представляє собою спеціальну шафу, в якій розміщено лічильник, для установки на фасад будівлі, між тим підставою застосування до позивача оперативно-господарської санкції стало порушення цілісності саме лічильника як засобу обліку.

За таких обставин колегія суддів дійшла висновку про те, що просвердлювання бічної стінки приладу обліку електроенергії, яке зафіксовано представниками позивача в акті про порушення №038814 від 26.04.2016 та підтверджено висновком експертного дослідження, має наслідком порушення цілісності корпусу електролічильника, при цьому експертом підтверджується і факт неправильної роботи приладу обліку, що також є очевидним порушенням, оскільки лічильник при працюючому електрообладнанні не обліковував електричну енергію, яка фактично споживалася позивачем.

Враховуючи вищевикладене та беручи до уваги те, що законодавство в сфері електроенергетики не зобов`язує постачальника електричної енергії доводити факт можливості вчинення споживачем порушення або спосіб його вчинення, оскільки постачальник має довести лише факт встановлення і передачі на збереження споживачу засобу обліку та, власне, сам факт виявлення порушення у вигляді пошкодження або неправильної роботи приладу обліку, Південно-західний апеляційний господарський суд дійшов висновку про наявність правових підстав для застосування до Малого підприємства "КВИ" оперативно-господарської санкції.

При цьому колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги про те, що поданий відповідачем до місцевого господарського суду електронний доказ, а саме: диск з відеозаписом проведеної Акціонерним товариством "Одесаобленерго" перевірки, за результатами якої було складено акт про порушення №038814 від 26.04.2016, всупереч приписам частини другої статті 96 Господарського процесуального кодексу України не засвідчений відповідачем своїм електронним цифровим підписом, а тому не повинен прийматися судом до уваги, між тим апеляційний господарський суд зауважує, що в силу пункту 4.1 Методики споживачі та представники енергопостачальника під час здійснення перевірки електроустановок мають право здійснювати фото- та відеозйомку для фіксації виявлених порушень, відтак з огляду на те, що здійснення відеофіксації проведення перевірки та складання працівниками відповідача за її результатами відповідного акту про порушення не є обов`язковим та, як наслідок, не свідчить про недійсність або наявність недоліків (дефектів) цього акту, питання належності зазначеного електронного доказу не має вирішального значення для розгляду даної справи, оскільки неприйняття зазначеного відеозапису до уваги не спростовує вищевикладених висновків суду про наявність підстав для застосування до позивача оперативно-господарської санкції.

Стосовно аргументів апеляційної скарги про те, що розрахунок вартості недоврахованої електроенергії відповідачем проведено за неправильною формулою, суд апеляційної інстанції зазначає наступне.

Пунктом 2.5 Методики встановлено, що у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпунктах 1-3 пункту 2.1 цієї Методики, крім виявлення випадків фіксації індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів, величина добового обсягу споживання електричної енергії протягом робочого часу (Wдоб., кВт*год) визначається за формулою 2.4. При цьому, дозволена потужність для даної точки обліку, зазначена в договорі визначається за підпунктом "в" пункту 2.5 Методики (за умови, якщо потужність, визначена відповідно до положень підпунктів "а" або "б" цього пункту, перевищує дозволену потужність для даної точки обліку, ненадання споживачем інформації щодо паспортних даних струмоприймачів, не допуску представників постачальника електричної енергії на свою територію для перевірки інформації щодо сумарної максимальної потужності струмоприймачів, відмови споживача від вимірювання струму завантаження електроустановки при підключенні всіх наявних струмоприймачів на повну потужність).

Отже, безумовною підставою для застосування підпункту "в" пункту 2.5 Методики для проведення розрахунку є ненадання інформації споживачем щодо паспортних даних струмоприймачів, відмови споживача від вимірювання струму навантаження електроустановки при підключенні всіх наявних струмоприймачів на повну потужність.

Колегія суддів вбачає, що у підписаному сторонами акті про порушення №038814 від 26.04.2016 зазначено про те, що відсутня можливість визначення усієї потужності струмоприймачів.

За таких обставин, акт про порушення №038814 від 26.04.2016 містить відомості щодо відсутності можливості як визначити потужність за наявними струмоприймачами, так і максимальну потужність всіх увімкнених струмоприймачів на час проведення перевірки, що є достатнім для реалізації підпункту "в" пункту 2.5 Методики, при цьому неможливість визначення усієї потужності струмоприймачів не спростована позивачем, яким зазначений акт підписано без зауважень.

Перевіривши зроблений відповідачем розрахунок нарахування Малому підприємству "КВИ" вартості недооблікованої електроенергії за актом про порушення №038814 від 26.04.2016, Південно-західний апеляційний господарський суд вбачає, що вказаний розрахунок Акціонерним товариством "Одесаобленерго" здійснено правильно.

Колегія суддів також погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що як Правилами користування електричною енергією, які втратили чинність, так і Правилами роздрібного ринку електричної енергії передбачений порядок притягнення споживачів до відповідальності за виявлені порушення. Зокрема, згідно з пунктом 8.2.4. Правил роздрібного ринку електричної енергії у разі виявлення представниками оператора системи пошкоджень чи зриву пломб та/або індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів вимірювальної техніки, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів вимірювальної техніки з метою зміни їх показів, самовільних підключень до електричних мереж розрахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до методики визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, затвердженої Регулятором.

При цьому зі змісту протоколу №61/1 від 19.06.2018 вбачається, що про порушення позивачем Правил користування електричною енергією зазначено в контексті порушення, встановленого актом про порушення №038814 від 26.04.2016, під час складення якого вказані Правила були чинними.

Водночас суд апеляційної інстанції вбачає, що зазначення пунктів Правил користування електричною енергією щодо строків сплати рахунку та можливості оскарження рішення комісії є технічною опискою, яка не впливає на сутність встановленого правопорушення та проведення розрахунку нарахувань вартості необлікованої електричної енергії за формулою згідно з Методикою, відтак не може лише з формальних причин призвести до скасування оспорюваного рішення.

Щодо доводів скаржника про порушення відповідачем порядку розгляду акту про порушення №038814 від 26.04.2016, а саме: не розгляд зазначеного акту протягом 60 календарних днів з дати отримання висновку експертної установи, як того вимагають Правила роздрібного ринку електричної енергії, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до підпункту 8.2.6 пункту 8.2 Правил роздрібного ринку електричної енергії, які набрали чинності з 11.06.2018, акт про порушення, не розглянутий у визначеному цими Правилами порядку протягом 60 календарних днів від дня його складення, вважається недійсним та підлягає скасуванню (крім випадків необхідності проведення експертизи пломб, індикаторів та/або засобу вимірювальної техніки електричної енергії для встановлення факту порушення). Якщо для розгляду акта про порушення необхідні результати експертного дослідження, зазначений термін розгляду відраховується з дати їх отримання оператором системи від експертної установи.

З матеріалів справи вбачається, що акт про порушення №038814 відповідачем складено 26.04.2016, а згідно з листом Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. засл. проф. М.С. Бокаріуса №55/05-26/9/19 від 25.03.2019 висновок експертного електротехнічного та трасологічного дослідження №772/773 від 26.03.2018 разом з об`єктом дослідження були отримані відповідачем 12.04.2018, тобто до набрання чинності Правилами роздрібного ринку електричної енергії.

Згідно зі статтею 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Європейський суд з прав людини у рішенні від 26.06.2014 у справі "Суханов та Ільченко проти України" зазначив, що за певних обставин "законне сподівання" на отримання "активу" також може захищатися статтею 1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року.

За змістом судової практики Європейського суду з прав людини захист законних сподівань (очікувань) є одним з аспектів правової визначеності. Принцип законного очікування спрямований на те, щоб у випадках, коли особа переконана, що досягне певного результату, якщо буде діяти відповідно до норм правової системи, забезпечити захист цих очікувань.

Отже, законне сподівання на те, що положення певного нормативно-правового акта будуть застосовані до тих чи інших правовідносин, не може перебувати поза зв`язком з дією такого нормативно-правового акту в часі.

Конституційний Суд України у своєму рішенні від 09.02.1999 №1-рп/99 (справа про зворотну дію в часі законів та інших нормативно-правових актів) зазначив, що дію нормативно-правового акта в часі треба розуміти так, що вона починається з моменту набрання цим актом чинності і припиняється з втратою ним чинності, тобто до події, факту застосовується той закон або інший нормативно-правовий акт, під час дії якого вони настали або мали місце.

За таких обставин та з огляду на те, що дія нормативно-правового акту поширюється тільки на ті відносини, які виникли після набуття ним чинності, що є однією з гарантій правової стабільності, враховуючи, що складення акту про порушення та отримання відповідачем результатів експертного дослідження відбулися до набрання чинності Правилами роздрібного ринку електричної енергії, а чинні на той час Правила користування електричною енергією не встановлювали строків розгляду такого акту, Акціонерне товариство "Одесаобленерго" мало "законне сподівання" на застосування приписів саме діючого нормативного акту, який не регламентував часових обмежень для розгляду акту про порушення.

Відповідно до приписів статті 236 Господарського процесуального кодексу України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним та обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм матеріального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на основі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Перевіривши відповідно до статті 270 Господарського процесуального кодексу України юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення у рішенні місцевого господарського суду, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції об`єктивно розглянув у судовому процесі обставини справи в їх сукупності; дослідив подані сторонами в обґрунтування своїх вимог та заперечень докази; правильно застосував матеріальний закон, що регулює спірні правовідносини, врахував положення статей 76-79 Господарського процесуального кодексу України, у зв`язку із чим дійшов правильного висновку про відсутність підстав для задоволення позову.

Колегія суддів зазначає, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент (пункт 58 рішення Європейського суду з прав людини рішення у справі "Серявін та інші проти України").

Інші доводи скаржника не спростовують висновків суду першої інстанції; твердження апелянта про порушення Господарським судом Одеської області норм права при ухваленні рішення від 08.07.2019 не знайшли свого підтвердження, у зв`язку з чим підстав для зміни чи скасування оскаржуваного рішення колегія суддів не вбачає.

Витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги відповідно до вимог статті 129 Господарського процесуального кодексу України покладаються на скаржника.

Керуючись статтями 129, 232, 233, 236, 240, 269, 270, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Південно-західний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Малого підприємства "КВИ" залишити без задоволення, рішення Господарського суду Одеської області від 08.07.2019 у справі №916/1375/18 без змін.

Витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покласти на Мале підприємство "КВИ".

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку у строк, який обчислюється відповідно до статті 288 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено та підписано 13.09.2019.

Головуючий суддя С.В. Таран

Суддя Л.О. Будішевська

Суддя Л.В. Поліщук