ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29.08.2019м. ДніпроСправа № 904/9545/17
За позовом Комунального підприємства теплових мереж "Криворіжтепломережа", м. Кривий Ріг Дніпропетровської області

до відповідача -1: Публічного акціонерного товариства "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України", м. Київ

відповідача - 2: Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Дніпропетровськгаз", м. Дніпро

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача -1: Приватне акціонерне товариство "Укртрансгаз", м. Київ

про визнання права на споживання природного газу для виробництва теплової енергії

Суддя Крижний О.М.

Секретар судового засідання Солом`яний С.С.

Представники:

Від позивача: Лотанюк С.В. довіреність № 36 від 08.01.2019 року, посвідчення адвоката № 1361 від 08.06.2018, адвокат

Від відповідача-1: Остапенко В.М., довіреність № 14-201 від 17.05.2019 року, посвідчення адвоката № 1659 від 28.03.2017 року, адвокат (після перерви не з`явився)

Від відповідача-2: Астраханцева Л.Т., довіреність № 007.1Др-316-0519 від 20.05.2019 року, посвідчення адвоката №1940 від 09.01.2018 року, адвокат

Від третьої особи: Жирний О.С., довіреність №1-306 від 29.12.2018 року, посвідчення адвоката № 4996 від 28.02.2018 року, адвокат

СУТЬ СПОРУ:

Комунальне підприємство теплових мереж "Криворіжтепломережа" звернулось до господарського суду з позовом в якому просило (з урахуванням уточнень):

- зобов`язати Публічне акціонерне товариство по газопостачанню та газифікації "Дніпропетровськгаз" виконувати свої зобов`язання за договором розподілу природного газу в опалювальному періоді 2017/2018 рік;

- визнати право КПТМ "Криворіжтепломережа" на споживання у жовтні 2017 року - березні 2018 року: 0,7 тис. куб. м. по договору постачання природного газу для виробництва теплової енергії для релігійних організацій від 26.09.2017 № 3260/1718-РО-5/3; 12 820, 0 тис. куб. м. по договору постачання природного газу для виробництва теплової енергії для надання послуг з опалення та постачання гарячої води населенню від 26.09.2017 № 3251/1718-ТЕ-5/3; 2 410,0 тис. куб. м. по договору постачання природного газу для виробництва теплової енергії, яка споживається бюджетними установами/організаціями від 26.09.2017 № 3254/1718-БО-5/3; 10 340,0 тис. куб. м. по договору постачання природного газу для виробництва теплової енергії, яка споживається підприємствами, організаціями та іншими суб`єктами господарювання, які не є бюджетними установами/організаціями від 26.09.2017 № 3257/1718-КП-5/3;

- зобов`язати Публічне акціонерне товариство "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" виконувати умови договорів від 26.09.2017 № 3260/1718-РО-5/3, від 26.09.2017 № 3251/1718-ТЕ-5/3, від 26.09.2017 № 3254/1718-БО-5/3, від 16.09.2017 № 3257/1718-КП-5/3 в частині виділення номінації та постачання природного газу в обсягах, зазначених в п.2.1 договорів;

- визнати підтвердженим оператором газотранспортної системи - ПАТ "Укртрансгаз" обсяг природного газу КПТМ "Криворіжтепломережа" на розрахунковий період жовтень 2017 року - березень 2018 року з реєстру НАК "Нафтогаз України";

- визнати підтвердженою ПАТ "Укртрансгаз" номінацію на обсяг природного газу з ресурсу НАК "Нафтогаз України", який буде прийнятий від НАК "Нафтогаз України" в точках виходу до газотранспортної системи на розрахунковому періоді жовтень 2017 - березень 2018 року для КПТМ "Криворіжтепломережа".

Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 12.02.2018 позовні вимоги задоволено частково. Зобов`язано Публічне акціонерне товариство по газопостачанню та газифікації "Дніпропетровськгаз" виконувати свої зобов`язання за договором розподілу природного газу в опалювальному періоді 2017/2018 рік. Визнано право Комунального підприємства теплових мереж "Криворіжтепломережа" на споживання у жовтні 2017 року - березні 2018 року: 0,7 тис. куб. м. по договору постачання природного газу для виробництва теплової енергії для релігійних організацій від 26.09.2017 № 3260/1718-РО-5/3; 12 820, 0 тис. куб. м. по договору постачання природного газу для виробництва теплової енергії для надання послуг з опалення та постачання гарячої води населенню від 26.09.2017 № 3251/1718-ТЕ-5/3; 2 410,0 тис. куб. м. по договору постачання природного газу для виробництва теплової енергії, яка споживається бюджетними установами/організаціями від 26.09.2017 № 3254/1718-БО-5/3; 10 340,0 тис. куб. м. по договору постачання природного газу для виробництва теплової енергії, яка споживається підприємствами, організаціями та іншими суб`єктами господарювання, які не є бюджетними установами/організаціями від 26.09.2017 № 3257/1718-КП-5/3. Зобов`язано Публічне акціонерне товариство "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" виконувати умови договорів від 26.09.2017 № 3260/1718-РО-5/3, від 26.09.2017 № 3251/1718-ТЕ-5/3, від 26.09.2017 № 3254/1718-БО-5/3, від 16.09.2017 № 3257/1718-КП-5/3 в частині виділення номінації та постачання природного газу в обсягах, зазначених в п.2.1 договорів. Стягнуто з Публічного акціонерного товариства "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" на користь Комунального підприємства теплових мереж "Криворіжтепломережа" суму 2400,00 грн. витрат по сплаті судового збору. Стягнуто з Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Дніпропетровськгаз" на користь Комунального підприємства теплових мереж "Криворіжтепломережа" суму 2400,00 грн. витрат по сплаті судового збору. В іншій частині позовних вимог - відмовлено.

Постановою Центрального апеляційного господарського суду від 22.11.2018 рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 12.02.2018 у справі №904/9545/17 залишено без змін.

30.11.2018 на виконання рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 12.02.2018, судом видано накази.

Постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 27.03.2019 рішення господарського суду Дніпропетровської області від 12.02.2018 та постанову Центрального апеляційного господарського суду від 22.11.2018 у справі №904/9545/17 в частині задоволення позовних вимог скасовано. Справу №904/9545/17 у цій частині передано на новий розгляд до господарського суду Дніпропетровської області.

Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу справи між суддями від 24.04.2019 справу передано для розгляду судді Ніколенко М.О.

Розпорядженням керівника апарату №614 від 02.05.2019 призначено повторний автоматизований розподіл справи, у зв`язку з перебуванням судді Ніколенко М.О. у відпустці.

Згідно з витягом з протоколу повторного автоматизованого розподілу справи між суддями від 02.05.2019 справу передано для розгляду судді Крижному О.М.

Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 06.05.2019 прийнято справу 904/9545/17 до свого провадження в частині, переданій на новий розгляд постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 27.03.2019. Ухвалено розглядати справи за правилами загального позовного провадження, підготовче засідання призначено на 03.06.2019.

Від позивача надійшли додаткові документи на виконання ухвали суду, зокрема, довідку щодо заборгованості за природний газ на момент укладення договорів з НАК "Нафтогаз України" на опалювальний період 2017-2018 роки, у тому числі інформація про заборгованість, інформація щодо виконання графіку заборгованості за природній газ отриманий за період з 01.10.2017 по 27.05.2019, докази виконання графіку заборгованості (копії: платіжних доручень, наказів по підприємству про списання з бухгалтерського обліку кредиторської заборгованості по штрафним санкціям, розпоряджень ВПВР Департаменту ДВС МЮУ на користь НАК "Нафтогаз України" та договорів реструктуризації заборгованості та інформації щодо виконання договорів, акти звіряння розрахунків).

Також позивачем подані пояснення (вх..№38566/19 від 27.08.2019) в яких зазначає, що відповідачем-1 виділялися номінації протягом жовтня 2017 року - лютого 2018 року, однак несвоєчасно та не в повному обсязі. Однак, навіть у випадку виділення номінацій не в повному обсязі, відповідачем-1 підписано без заперечень надані позивачем акти приймання-передачі газу в обсязі, спожитому позивачем. У березні 2018 року номінації НАК "Нафтогаз України" виділені не були та не підписані акти приймання-передачі. Проте, ПАТ "Укртрансгаз" продовжувалися надавати ся послуги з транспортування природного газу позивачу (без виділення номінацій).

Стосовно здійснення розрахунків позивач зазначає, що 20.10.2016 між позивачем та відповідачем-1 складено акт звіряння розрахунків за всіма договорами, яким встановлено наявну заборгованість у розмірі 841 661 236,53 грн. Після цього складено графік погашення заборгованості на зазначену суму з урахуванням штрафних санкцій.

Відповідно до довідки позивача:

- станом на 23.10.2017 зобов`язання згідно графіка - 198 037 944,36 грн., сплачено згідно графіку - 197 772 896,15 грн., заборгованість згідно графіку - 265 048,21 грн., загальна заборгованість - 820 948 304,68 грн., у тому числі згідно графіка - 643 888 367,38 грн., нараховано - 0,00 грн.;

- станом на 23.11.2017 зобов`язання згідно графіка - 214 541 106,39 грн., сплачено згідно графіку - 197 772 896,15 грн., заборгованість згідно графіку - 16 768 210,24 грн., загальна заборгованість - 800 584 061,40 грн., у тому числі згідно графіка - 643 888 367,38 грн., нараховано - 24 356 687,12 грн.;

- станом на 23.12.2017 зобов`язання згідно графіка - 231 044 268,42 грн., сплачено згідно графіку - 218 350 916,89 грн., заборгованість згідно графіку - 12 693 351,53 грн., загальна заборгованість - 869 497 366,59 грн., у тому числі згідно графіка - 623 310 346,64 грн., нараховано - 138 131 663,20 грн.;

- станом на 23.01.2018 зобов`язання згідно графіка - 247 547 430,45 грн., сплачено згідно графіку - 317 770 412,81 грн., заборгованість згідно графіку - (-70 222 982,36 грн.), загальна заборгованість - 906 928 133,90 грн., у тому числі згідно графіка - 523 890 850,72 грн., нараховано - 162 307 869,25 грн.;

- станом на 23.02.2018 зобов`язання згідно графіка - 264 050 592,48 грн., сплачено згідно графіку - 317 770 412,81 грн., заборгованість згідно графіку - (-53 719 820,33 грн.), загальна заборгованість - 1 074 018 166,40 грн., у тому числі згідно графіка - 523 890 850,72 грн., нараховано - 231 844 388,48 грн.

Крім того, позивачем подано пояснення, в яких зазначає, що через те, що НАК "Нафтогаз України" не надано позивачу належним чином оформлених первинних документів, позивач буде мати завищений об`єкт оподаткування з податку на прибуток, тому що витрати не будуть проведені в бухгалтерському обліку та, відповідно, собівартість виготовленої реалізованої продукції буде значно занижена. У зв`язку з тим, що відповідачем-1 не було виписано та зареєстровано податкових накладних, позивач втрачає право на податковий кредит з ПДВ, що призведе до завищення суми, яку необхідно сплатити до державного бюджету України. Також через нереєстрацію податкових накладних у позивача відсутній реєстраційний ліміт, через що позивач не може реєструвати податкові накладні своїм покупцям.

Відповідач-1 позовні вимоги не визнає, вважає позов не обґрунтованим та таким, що не підлягає задоволенню. Відповідач-1 зазначає, що факт укладення договору не свідчить про поставку газу. Умови укладеного договору постачання природного газу не містять жодної норми, яка б встановлювала безумовний обов`язок відповідача здійснювати постачання природного газу позивачу у випадку невиконання останнім вимог постанови №187. У зв`язку з наявною заборгованістю за спожитий у минулі періоди природний газ, низьким рівнем розрахунків КПТМ "Криворіжтепломережа", НАК "Нафтогаз України" не мало правових підстав підтверджувати споживачу планові обсяги газу на березень та квітень 2018 року та, відповідно, не здійснювало постачання природного газу споживачу у березні та квітні 2018 року. Таким чином, відповідач-1 не подавав номінацій щодо позивача у березні та квітні 2018 року та не постачало природного газу. Також відповідач-1 з урахуванням обставин, на які посилається позивач, не вбачає наявності порушеного суб`єктивного права у позивача з боку відповідача.

Відповідач-1 зазначає, що Верховний суд у справі № 910/16257/18 дійшов висновку, що вимога про визнання права на споживання природного газу не є належним та ефективним способом захисту, є вимогою про встановлення юридичного факту, а тому не підлягає задоволенню у господарському процесі.

Також відповідач-1 просить долучити до матеріалів справи розширені акти звірки розрахунків за договорами від 26.09.2017 № 3260/1718-РО-5, № 3251/1718-ТЕ-5, №3254/1718-БО-5, № 3257/1718-КП-5 станом на 31.05.2019.

У додаткових поясненнях відповідача-1 зазначає про невиконання позивачем вимог п.12 Положення про покладання спеціальних обов`язків, а саме рівень виконання графіку погашення заборгованості з урахуванням поточних розрахунків становить лише 73%. Зокрема, станом на 26.02.2018 (відповідно до інформації про стан розрахунків, наданих відповідачем-1), стан поточних розрахунків за договором №3257/1718-КП-5/3 становив 42%, за договором №3251/1718-ТЕ-5/3 - 0%, за договором №3254/1718-БО-5/3 - 100%, за договором №3260/1718-РО-5/3 - 0%.

Відповідач-2 підтримує надані 16.05.2019 письмові пояснення по справі з урахуванням висновків Верховного Суду, в яких зазначає, що матеріалами справи підтверджується надання ПАТ "НАК "Нафтогаз України" протягом опалюваного періоду 2017-2018 років позивачу номінацій, які доводилися до ПАТ "Дніпропетровськгаз" оператором газотранспортної системи. З приводу виконання позивачем графіку погашення заборгованості відповідач-1 зазначає, що як оператор газорозподільної системи не володіє інформацією щодо стану розрахунків між позивачем та відповідачем-1.

У додаткових пояснення відповідач-2 зазначає, що у період опалювального сезону 2017/2018 позивачу виділено та фактично розподілено природного газу за такою формою:

- у жовтні 2017 року: 06.10.2017 - 290,000; 20.10.2017 - 290,000; 31.10.2017 - 290,000; всього - 870,000. Спожито за місяць - 437,350;

- у листопаді 2017 року: 15.11.2017 - 2 522,000; 31.11.2017 - 1 261,000; всього 3783,000. Спожито за місяць - 3 093,334;

- у грудні 2017 року: 04.12.2017 - 1 897,000; 14.12.2017 - 1 897,000; 29.12.2017 - 1 897,000; всього - 5691,000. Спожито за місяць - 3 793,830;

- січні 2018 року: 05.01.2018 - 1 897,000; 12.01.2018 - 1 897,000; 31.01.2018 - 1897,000; всього 5 691,000. Спожито за місяць - 6 088,361;

- у лютому 2018 року: 01.02.2018 - 1 754,000. Спожито за місяць - 5 796,996;

- у березні 2018 року: номінації не виділено. Спожито - 5 689,475.

Всього за опалювальний сезон жовтень 2017/березень 2018 видалено номінацій 17789,000, спожито газу 24 899,346.

Підготовче судове засідання відкладалося з 03.06.2019 на 18.06.2019, з 18.06.2019 на 09.07.2019, з 09.07.2019 на 30.07.2019, з 30.07.2019.

Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 18.06.2019 продовжено строк підготовчого провадження на 30 днів.

У судовому засіданні 30.07.2019 сторонами подано письмову згоду про початок розгляду справи по суті.

Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 30.07.2019 закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті.

Розгляд справи відкладався з 20.08.2019 на 29.08.2019.

У судовому засіданні 29.08.2019 оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Під час розгляду справи судом досліджені письмові докази, що містяться в матеріалах справи.

Заслухавши пояснення представників сторін та третьої особи, дослідивши матеріали справи, господарський суд, -

ВСТАНОВИВ:

Між Комунальним підприємством теплових мереж "Криворіжтепломережа" та Публічним акціонерним товариством "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" укладено договори постачання природного газу №3260/1718-РО-5/3 від 26.09.2017 про постачання природного газу виключно для виробництва теплової енергії для релігійних організацій (а.с.17-26), №3251/1718-ТЕ-5/3 від 26.09.2017 про постачання природного газу виключно для виробництва теплової енергії для надання послуг з опалення та постачання гарячої води населенню (а.с.27-36), №3254/1718-БО-5/3 від 26.09.2017 про постачання природного газу виключно для виробництва теплової енергії, яка споживається бюджетними установами/організаціями (а.с.37-46), №3257/1718-КП-5/3 від 26.09.2017 про постачання природного газу виключно для виробництва теплової енергії, яка споживається підприємствами, організаціями та іншими суб`єктами господарювання, які не є бюджетними установами/організаціями (а.с.47-56).

За умовами пункту 2.1 договорів постачання природного газу в період з жовтня 2017 року по березень 2018 року відповідач-1 зобов`язувався поставити позивачу природний газ за плановими обсягами:

- за договором №3260/1718-РО-5/3 від 26.09.2017 - 7,00 тис. куб. м.;

- за договором №3251/1718-ТЕ-5/3 від 26.09.2017 - 12 820,00 тис. куб. м.;

- за договором №3254/1718-БО-5/3 від 26.09.2017 - 2 410,00 тис. куб. м.;

- за договором №3257/1718-КП-5/3 від 26.09.2017- 10 340 тис. куб. м.

Пунктом 2.4. договорів передбачено допущення відхилення споживання обсягу природного газу протягом відповідного місяця постачання газу в розмірі +/- 5% від підтвердженого постачальником планового обсягу (номінації) без узгодження сторін.

Постачальник застосовує процедуру подання номінацій та реномінацій відповідно до Кодексу газотранспортної системи з урахуванням інформації щодо балансування в більшу чи меншу сторону. Номінація надається в обсязі необхідному споживачу за цим договором за умови виконання споживачем пункту 12 Положення (п. 3.4. договорів).

За змістом п. 3.5. договорів, постачальник протягом трьох днів з моменту підтвердження оператором газотранспортної системи номінації повідомляє споживачу про розмір поданої номінації (крім випадків, коли номінація не надається) шляхом надсилання відповідного повідомлення на електронну адресу, зазначену споживачем у розділі 13 цього договору.

Відповідно до п.1 розділу 2 Правил постачання природного газу підставою для постачання природного газу споживачу є: наявність у споживача, об`єкт якого підключений до газорозподільної системи, договору розподілу природного газу, укладеного в установленому порядку між споживачем та Оператором ГРМ, та присвоєння споживачу Оператором ГРМ персонального ЕІС-коду як суб`єкту ринку природного газу.

Відповідно до п. 4 глави 1 розділу 1 Кодексу газорозподільних систем, затвердженого постановою НКРЕКП від 30.09.2015 р. № 2494, договір розподілу природного газу правочин, укладений між оператором газорозподільної системи та споживачем (у тому числі побутовим споживачем) відповідно до вимог цього Кодексу, згідно з яким забезпечується фізична доставка природного газу, належного споживачу, та/або цілодобовий доступ об`єкта споживача до газорозподільної системи.

Підтверджений обсяг природного газу об`єм (обсяг) природного газу, виділений постачальником для потреб споживача, з яким укладено договір постачання природного газу на відповідний розрахунковий період, та підтверджений Оператором ГТС (включений до підтвердженої номінації) і доведений Оператору ГРМ у порядку, визначеному Кодексом ГТС.

Відповідно до залученої до матеріалів справи заяви-приєднання до умов договору розподілу природного газу (для споживача, що не є побутовим) № 0942039І54ВТ016 від 01.01.2016, саме підприємство відповідача-2 здійснює розподіл природного газу для задоволення потреб споживачів позивача за Типовим договором розподілу природного газу.

Відповідно до п. 1.1 Типового договору розподілу природного газу, цей Типовий договір розподілу природного газу (далі - договір) є публічним, регламентує порядок та умови переміщення природного газу з метою фізичної доставки Оператором ГРМ обсягів природного газу, які належать споживачам (їх постачальникам), до об`єктів споживачів, а також правові засади санкціонованого відбору природного газу з газорозподільної системи.

В пункті 2.1 договору визначено, що оператор ГРМ зобов`язується надати Споживачу послугу з розподілу природного газу, а споживач зобов`язується прийняти зазначену послугу та сплатити її вартість у розмірі, строки та порядку, визначені цим договором.

Згідно з п. 9.1. договору, оператор ГРМ має право припинити/обмежити розподіл природного газу Споживачу в порядку та у випадках, передбачених Кодексом газорозподільних систем, у тому числі у разі несвоєчасної та/або неповної оплати послуг за цим Договором; відсутності підтвердженого обсягу природного газу у споживача або перевищення його місячного підтвердженого обсягу природного газу.

25.10.2017 ПАТ "Дніпропетровськгаз" відповідач-2 направив позивачу повідомлення про припинення (обмеження) газопостачання за відсутності підтверджених обсягів природного газу на 1 листопада 2017.

Зі змісту повідомлення про припинення (обмеження) газопостачання вбачається, що підставою для відключення позивача від газових мереж є відсутність у нього підтверджених обсягів природного газу.

Звертаючись до господарського суду з відповідним позовом, позивач зазначає, що відповідач-1, в порушення п. 3, п. 6, п. 8, п. 9 "Порядку пооб`єктового припинення (обмеження) газопостачання споживачам, крім населення", затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.12.2006 р. №1687 (надалі - Порядок №1687), обмежило газопостачання КПТМ "Криворіжтепломережа", у зв`язку з відсутністю підтверджених номінацій ПАТ НАК "Нафтогаз України" на жовтень 2017 - березень 2018 року.

Статтею 174 Господарського кодексу України передбачено, що однією з підстав виникнення господарських зобов`язань є укладення господарського договору та інших угод. Зі змістом зазначеної норми кореспондуються приписи частини 2 статті 11 Цивільного кодексу України, відповідно до яких підставами виникнення цивільних прав і обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.

За приписами статей 526 Цивільного кодексу України та 193 Господарського кодексу України зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Статтею 901 Цивільного кодексу України унормовано, що за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов`язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов`язується оплатити виконавцеві зазначену послугу.

Відповідно до статті 903 Цивільного кодексу України, якщо договором передбачено надання послуг за плату, замовник зобов`язаний оплатити надану йому послугу в розмірі, у строки та в порядку, що встановлені договором.

Відповідно до приписів статті 40 Закону України "Про ринок природного газу" розподіл природного газу здійснюється на підставі та умовах договору розподілу природного газу в порядку, передбаченому кодексом газорозподільних систем та іншими нормативно-правовими актами.

За договором розподілу природного газу, оператор газорозподільної системи зобов`язується забезпечити замовнику послуги розподілу природного газу на період та умовах, визначених договором, а замовник зобов`язується сплатити оператору газорозподільної системи вартість послуг розподілу природного газу.

Типовий договір розподілу природного газу затверджується регулятором - Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг.

Відповідно до пункту 4 глави 1 розділу 1 Кодексу газорозподільних систем, затвердженого Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг № 2494 від 30.09.2015 р., договір розподілу природного газу - правочин, укладений між оператором газорозподільної системи та споживачем (у тому числі побутовим споживачем) відповідно до вимог цього Кодексу, згідно з яким забезпечується фізична доставка природного газу, належного споживачу, та/або цілодобовий доступ об`єкта споживача до газорозподільної системи.

У відповідності до пункту 2 розділу 3 глави VI Кодексу газорозподільних систем, затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015 №2494 (надалі - Кодекс ГРМ), споживачі, у тому числі побутові споживачі, для здійснення ними санкціонованого відбору природного газу з ГРМ та можливості забезпечення постачання їм природного газу їх постачальниками зобов`язані укласти договір розподілу природного газу з оператором ГРМ, до газорозподільної системи якого в установленому законодавством порядку підключений їх об`єкт.

Згідно пункту 3 розділу 3 глави VI Кодексу ГРМ, договір розподілу природного газу є публічним та укладається з урахуванням статей 633, 634, 641, 642 ЦК України за формою Типового договору розподілу природного газу.

Договір розподілу природного газу між Оператором ГРМ та споживачем укладається шляхом підписання заяви-приєднання споживача до умов договору розподілу природного газу, що відповідає Типовому договору розподілу природного газу, розміщеному на офіційному веб-сайті Регулятора та Оператора ГРМ та/або в друкованих виданнях, що публікуються на території його ліцензованої діяльності з розподілу газу, і не потребує двостороннього підписання сторонами письмової форми договору (пункт 4 розділу 3 глави VI Кодексу ГРМ).

З аналізу матеріалів справи вбачається, що видами діяльності позивача, зокрема, є постачання пари, гарячої води та кондиційованого повітря (основний) (Код КВЕД 35.30).

Аналогічна інформація також міститься у витязі з ЄДР юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань.

На виконання вищенаведених положень, які регулюють надання послуг з розподілу природного газу, між КПТМ "Криворіжтепломережа" та ПАТ НАК "Нафтогаз України" укладено договори на постачання природного газу №3260/1718-РО-5/3 від 26.09.2017, №3251/1718-ТЕ-5/3 від 26.09.2017, №3254/1718-БО-5/3 від 26.09.2017, №3257/1718-КП-5/3 від 26.09.2017.

Заявою №0942039І54ВТ016 від 01.01.2016 КПТМ "Криворіжтепломережа" приєдналося до умов договору розподілу Нікопольського УЕГГ ПАТ "Дніпропетровськгаз" природного газу для споживача, що не є побутовим.

Відповідно до пункту 2 розділу 2 Правил постачання природного газу, затверджених Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг № 2496 від 30.09.2015, постачання природного газу споживачу здійснюється за договором постачання природного газу, який укладається відповідно до вимог цього розділу, за яким постачальник зобов`язаний поставити споживачу природний газ у необхідних для споживача об`ємах (обсягах), а споживач зобов`язаний своєчасно оплачувати постачальнику вартість природного газу у розмірі, строки та порядку, що визначені договором.

Постановою Кабінету Міністрів України № 357 від 29.04.2016 затверджено Примірний договір про постачання природного газу виробникам теплової енергії для виробництва теплової енергії.

Відповідно до умов вказаних договорів постачальником природного газу Комунальному підприємству теплових мереж "Криворіжтепломережа" є Публічне акціонерне товариство "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України", яке зобов`язалось здійснювати постачання природного газу з 01 жовтня 2017 року по 31 березня 2018 року (включно) у обсягах, визначених пунктами 2.1 цих договорів.

Так, предметом даного позову (у переданій на новий розгляд частині) є вимоги Комунального підприємства теплових мереж "Криворіжтепломережа" про:

- зобов`язання Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Дніпропетровськгаз" виконувати свої зобов`язання за договором розподілу природного газу в опалювальному періоді 2017/2018 рік;

- визнання права КПТМ "Криворіжтепломережа" на споживання у жовтні 2017 року - березні 2018 року: 0,7 тис. куб.м. по договору постачання природного газу для виробництва теплової енергії для релігійних організацій від 26.09.2017 № 3260/1718-РО-5/3; 12 820, 0 тис. куб. м. по договору постачання природного газу для виробництва теплової енергії для надання послуг з опалення та постачання гарячої води населенню від 26.09.2017 № 3251/1718-ТЕ-5/3; 2 410,0 тис. куб. м. по договору постачання природного газу для виробництва теплової енергії, яка споживається бюджетними установами/організаціями від 26.09.2017 № 3254/1718-БО-5/3; 10 340,0 тис. куб. м. по договору постачання природного газу для виробництва теплової енергії, яка споживається підприємствами, організаціями та іншими суб`єктами господарювання, які не є бюджетними установами/організаціями від 26.09.2017 № 3257/1718-КП-5/3;

- зобов`язання Публічного акціонерного товариства "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" виконувати умови договорів від 26.09.2017 № 3260/1718-РО-5/3, від 26.09.2017 № 3251/1718-ТЕ-5/3, від 26.09.2017 № 3254/1718-БО-5/3, від 16.09.2017 № 3257/1718-КП-5/3 в частині виділення номінації та постачання природного газу в обсягах, зазначених в п.2.1 договорів; та призначити підготовче засідання.

Правовідносини сторін у сфері газоспоживання як споживача (КПТМ "Криворіжтепломережа"), оператора ГРМ (ПАТ по газопостачанню та газифікації "Дніпропетровськгаз") та постачальника природного газу (ПАТ НАК "Нафтогаз України") регулюються, зокрема, договорами на постачання природного газу від 26.09.2017 №3260/1718-РО-5/3, від 26.09.2017 №3251/1718-ТЕ-5/3, від 26.09.2017 №3254/1718-БО-5/3, від 26.09.2017 №3257/1718-КП-5/3, договору розподілу природного газу (для споживача, що не є побутовим) №0942039І54ВТ016 від 01.01.2016, розподіл якого здійснює ПАТ "Дніпропетровськгаз", Кодексом газотранспортної системи, Правилами постачання природного газу, Законом України "Про ринок природного газу".

Відповідно до пункту 1 розділу 2 Правил постачання природного газу,затверджених Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг № 2496 від 30.09.2015, підставою для постачання природного газу споживачу є: наявність у споживача, об`єкт якого підключений до газорозподільної системи, договору розподілу природного газу, укладеного в установленому порядку між споживачем та Оператором ГРМ, та присвоєння споживачу Оператором ГРМ персонального ЕІС-коду як суб`єкту ринку природного газу; наявність у споживача укладеного з постачальником договору постачання природного газу та дотримання його умов; наявність підтвердженого обсягу природного газу на відповідний розрахунковий період для потреб споживача.

Відповідно до п. 4 глави 1 розділу 1 Кодексу газорозподільних систем, затвердженого постановою НКРЕКП від 30.09.2015 №2494, підтверджений обсяг природного газу - об`єм (обсяг) природного газу, виділений постачальником для потреб споживача, з яким укладено договір постачання природного газу на відповідний розрахунковий період, та підтверджений Оператором ГТС (включений до підтвердженої номінації) і доведений Оператору ГРМ у порядку, визначеному Кодексом ГТС.

Відповідно до пункту 5 глави 1 розділу І Кодексу газотранспортної системи, затвердженого постановою НКРЕКП від 30.09.2015 №2493, номінація - заявка замовника послуг транспортування, надана оператору газотранспортної системи стосовно обсягів природного газу, які будуть подані замовником послуг транспортування протягом доби до газотранспортної системи в точках входу та відібрані з газотранспортної системи в точках виходу, у тому числі у розрізі контрагентів (споживачів) замовника та їх точок комерційного обліку (за необхідності); підтверджена номінація - підтверджений оператором газотранспортної системи обсяг природного газу замовника послуг транспортування, який буде прийнятий від замовника в точках входу до газотранспортної системи та переданий замовнику в точках виходу з газотранспортної системи у відповідний період, у тому числі у розрізі контрагентів (споживачів) замовника та їх точок комерційного обліку (за необхідності).

Пунктом 2 глави 1 розділу ХІ вказаного Кодексу встановлено, що номінація повинна визначати обсяг природного газу по кожній точці входу та виходу (що може бути як фізичною, так і віртуальною), які замовляються замовником послуг транспортування. При цьому, якщо замовником послуг транспортування є постачальник, подана номінація повинна містити планові (замовлені) обсяги постачання природного газу у розрізі його споживачів та їх точок комерційного обліку (за необхідності) з визначенням їх EIC-кодів.

За умовами п.3.1 Типового договору споживач має право здійснювати відбір/споживання природного газу з газорозподільної системи за умови включення його до Реєстру споживачів будь-якого постачальника у періоді фактичного відбору/споживання природного газу, що в установленому Кодексом газотранспортної системи порядку підтверджується оператором газотранспортної системи до початку такого періоду.

Наявність підтвердженого обсягу природного газу споживача (його постачальника) доводиться до відома Оператора ГРМ у встановленому законодавством порядку Оператором ГТС, а до відома споживача - його постачальником.

За відсутності у споживача договору постачання природного газу та/або виділених його постачальником підтверджених обсягів для потреб Споживача на відповідний календарний період споживач не має права використовувати (споживати) природний газ із газорозподільної системи.

Постановою Кабінету Міністрів України №187 від 22.03.2017 року (була чинною на момент спірних правовідносин) затверджено Положення про покладення спеціальних обов`язків на суб`єктів ринку природного газу для забезпечення загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку природного газу. Цим Положенням на ПАТ Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" покладається обов`язок постачати природний газ виробникам теплової енергії для виробництва теплової енергії за цінами, на умовах та у порядку, що визначені цим Положенням. Виробник теплової енергії до 1 квітня 2018 року (в подальшому внесено зміни і передбачено до 1 листопада 2018 року) має право придбати природний газ у ПАТ НАК "Нафтогаз України" для виробництва теплової енергії та/або надання послуг з опалення та постачання гарячої води населенню, релігійним організаціям та установам, що фінансуються за рахунок державного і місцевих бюджетів, за умови, що такий виробник, на якого станом на 30 вересня 2015 року поширювалася дія статті 19-1 Закону України "Про теплопостачання, виконав обов`язок щодо відкриття рахунків із спеціальним режимом використання" (пункт 12 Положення).

Крім того, з метою забезпечення безперебійного постачання природного газу виробникам теплової енергії для виробництва теплової енергії для бюджетних установ, релігійних та інших організацій, надання послуг з опалення та постачання гарячої води населенню Кабінетом міністрів України прийнято розпорядження від 04.10.2017 р. № 720-р "Про деякі питання опалювального сезону 2017/18", яким зобов`язано ПАТ НАК "Нафтогаз України" разом з операторами газотранспортних та газорозподільних мереж забезпечити протягом опалювального сезону 2017/18 року безперебійне постачання природного газу виробникам теплової енергії в рамках виробництва теплової енергії для бюджетних установ, релігійних та інших організацій, надання послуг з опалення та постачання гарячої води населенню, а операторів газорозподільних систем до початку опалювального сезону забезпечити постачання природного газу на джерела теплової енергії теплогенеруючих і теплопостачальних організацій.

Разом з тим, відповідно до частини 6 статті 19 Закону України "Про теплопостачання" споживач повинен щомісячно здійснювати оплату теплопостачальній організації за фактично отриману теплову енергію.

Газопостачання об`єктів у сфері теплопостачання припиняється у разі порушення теплогенеруючими, теплопостачальними організаціями строку розрахунків за фактично спожитий природний газ та/або у разі відбору природного газу за відсутності у таких організацій планового обсягу поставки природного газу на поточний місяць, що виділяється постачальником згідно з договором на постачання природного газу, та/або в разі невиконання вимог статті 19-1 цього Закону. Таке припинення здійснюється в порядку, затвердженому Кабінетом Міністрів України (ч. 7 ст. 19 Закону України "Про теплопостачання".

Виходячи з пунктів 7.2, 7.3 договорів постачання природного газу, споживач зобов`язаний самостійно припинити (обмежувати) використання природного газу у разі порушення строків оплати за договором про постачання природного газу, відсутності або недостатності підтвердженого обсягу природного газу, виділеного споживачу, інших випадках, передбачених цим договором та законодавством; постачальник має право припинити або обмежити постачання природного газу споживачеві у разі відсутності або недостатності підтвердженого обсягу природного газу для забезпечення об`єктів газоспоживання споживача.

Відповідно до п. 3.4. укладених договорів передбачено, що постачальник застосовує процедуру подання номінацій та реномінацій відповідно до Кодексу газотранспортної системи з урахуванням інформації щодо балансування в більшу чи меншу сторону. Номінація надається в обсязі необхідному споживачу за цим договором за умови виконання споживачем вимог пункту 12 Положення.

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду, скасовуючи частково постанову Центрального апеляційного господарського суду від 22.11.2018 та рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 12.02.2018 зазначив, що судами попередній інстанцій не досліджувалося: який саме розмір заборгованості позивача за газ на момент укладення договорів з першим відповідачем; яка частина цієї заборгованості увійшла до графіку погашення заборгованості; чи виконувався позивачем належним чином графік погашення заборгованості за газ.

При новому розгляді справи слід надати обґрунтовану оцінку фактам та обставинам, які стосуються розміру заборгованості позивача за газ отриманий в попередніх періодах, встановити, яка саме частина заборгованості увійшла до графіку погашення заборгованості та чи виконував позивач цей графік належним чином.

Так, матеріалами справи підтверджується, що комунальним підприємством теплових мереж "Криворіжтепломережа" складений зведений графік погашення заборгованості за природний газ перед НАК "Нафтогаз України" (з урахуванням штрафних санкцій), який погоджено виконавчим комітетом Криворізької міської ради (а.с.119, т. 3).

Відповідно до зведеного графіку погашення заборгованості загальна заборгованість позивача перед відповідачем 1 згідно договорів на 01.10.2016 складала 841 661 263,53 грн. та підлягала погашенню у 2016 році - 49 509 486,09 грн., у 2017 році - 198 037 944,36 грн., у 2018 році - 198 037 944,36 грн., у 2019 році - 198 037 944,36 грн., у 2020 році -198 037 944,36 грн. Та передбачалося, що станом на 01.01.2021 вказана заборгованість буде повністю погашена у розмірі 841 661 263,53 грн.

Відповідно до наданої позивачем інформації щодо виконання графіку заборгованості за природний газ з 01.10.2017 - 27.05.2019 (підписаної заступником головного бухгалтера з податкового обліку ОСОБА_1 ) (а.с.118, т.3) заборгованість на 01.10.2017 складала ,67 грн., у тому числі згідно графіку - 817653482,78 грн. Сплачено - 21263230,01 грн., списано штрафів на підставі Закону №1730-VІІІ - 102815424,39 грн., стягнуто ДВС на користь НАК "Нафтогаз України" - 84260,89 грн., укладено договори реструктуризації на суму 353356569,25 грн. Залишок заборгованості згідно графіку - 340133998,24 грн., у тому числі заборгованість зі штрафів у розмірі 195 365 533,55 грн, яка підлягатиме списанню за умови повного виконання договорів реструктуризації.

Відповідно до довідки позивача (а.с.209-210, т.7):

- станом на 23.10.2017 зобов`язання згідно графіка - 198 037 944,36 грн., сплачено згідно графіку - 197 772 896,15 грн., заборгованість згідно графіку - 265 048,21 грн., загальна заборгованість - 820 948 304,68 грн., у тому числі згідно графіка - 643 888 367,38 грн., нараховано - 0,00 грн.;

- станом на 23.11.2017 зобов`язання згідно графіка - 214 541 106,39 грн., сплачено згідно графіку - 197 772 896,15 грн., заборгованість згідно графіку - 16 768 210,24 грн., загальна заборгованість - 800 584 061,40 грн., у тому числі згідно графіка - 643 888 367,38 грн., нараховано - 24 356 687,12 грн.;

- станом на 23.12.2017 зобов`язання згідно графіка - 231 044 268,42 грн., сплачено згідно графіку - 218 350 916,89 грн., заборгованість згідно графіку - 12 693 351,53 грн., загальна заборгованість - 869 497 366,59 грн., у тому числі згідно графіка - 623 310 346,64 грн., нараховано - 138 131 663,20 грн.;

- станом на 23.01.2018 зобов`язання згідно графіка - 247 547 430,45 грн., сплачено згідно графіку - 317 770 412,81 грн., заборгованість згідно графіку - (-70 222 982,36 грн.), загальна заборгованість - 906 928 133,90 грн., у тому числі згідно графіка - 523 890 850,72 грн., нараховано - 162 307 869,25 грн.;

- станом на 23.02.2018 зобов`язання згідно графіка - 264 050 592,48 грн., сплачено згідно графіку - 317 770 412,81 грн., заборгованість згідно графіку - (-53 719 820,33 грн.), загальна заборгованість - 1 074 018 166,40 грн., у тому числі згідно графіка - 523 890 850,72 грн., нараховано - 231 844 388,48 грн.

Позивачем також надано акт звіряння взаємних розрахунків за газ, спожитий у жовтні 2017 - березні 2018 років, у розрізі договорів, на підставі яких позивач просить визнати право на споживання газу і заборгованість за якими погашалася на підставі графіку. Тобто позивачем виокремлено поставки газу, що відбувалися через Публічне акціонерне товариство по газопостачанню та газифікації "Дніпропетровськгаз", оскільки до Зведеного графіку погашення заборгованості за природний газ перед НАК "Нафтогаз України" було включено заборгованість за всіма договорами, у тому числі тими, що не є предметом спору.

Згідно вказаного акту (а.с.29, т. 7) зобов`язання згідно графіку жовтень 2017 - березень 2018 складають 99270661,92 грн. Сплачено згідно графіку жовтень 2017-березень 2018 - 119997516,66 грн. Таким чином, відсоток розрахунку згідно графіку за інформацією позивача складає - 120%.

Однак, вказаний акт звірки взаєморозрахунків відповідачем-1 не підписаний та останній у своїх поясненнях (вх. суду 36920/19 від 15.09.2019 (а.с.50-51)) зазначає, що станом на кінець лютого 2018 року позивачем не виконано вимоги п. 12 Положення про покладення спеціальних обов`язків, а саме - рівень виконання графіку погашення заборгованості з урахуванням поточних розрахунків становив лише - 73%. Зокрема, станом на 26.02.2018 (відповідно до інформації про стан розрахунків, наданих відповідачем-1), стан поточних розрахунків за договором №3257/1718-КП-5/3 становив 42%, за договором №3251/1718-ТЕ-5/3 - 0%, за договором №3254/1718/БО-5/3 - 100%, за договором №3260/1718-РО-5/3 - 0%.

Щодо питання виконання графіку погашення заборгованості суд зазначає наступне.

Зведений графік погашення заборгованості за природний газ перед НАК "Нафтогаз України" складався позивачем. І саме позивач не виокремив заборгованість у графіку у розрізі окремих договорів. Тобто заборгованість зазначена в цілому з усіх договорів, що укладені між позивачем і відповідачем-1.

Також, чинне законодавство ставить питання поставки газу у наступні періоди в залежності від виконання графіку погашення заборгованості. І цей графік погоджений позивачем і відповідачем-1 щодо заборгованості в цілому, без розподілу її за договорами. Виходячи з викладеного, у суду відсутні підстави виокремлювати заборгованість за окремими договорами. Інший підхід не відповідатиме пункту 12 Положення про покладення спеціальних обов`язків на суб`єктів ринку природного газу для забезпечення загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку природного газу.

Також суд звертає увагу, що крім наданого акту, ступінь розрахунків позивача з відповідачем-1 в розрізі саме спірних договорів, не підтверджений належними доказами.

Відповідно до частини першої статті 16 Цивільного кодексу України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

За змістом статей 3, 15, 16 Цивільного кодексу України правовою підставою для звернення до господарського суду є захист порушених або оспорюваних прав і охоронюваних законом інтересів. За результатами розгляду такого спору має бути визначено, чи було порушене цивільне право особи, за захистом якого позивач звернувся до суду, яке саме право порушено, в чому полягає його порушення, оскільки в залежності від цього визначається належний спосіб захисту порушеного права, якщо воно мало місце (висновки, викладені у постанові Верховного Суду України від 01.06.2016 у справі №920/1771/14 та постанові Верховного Суду від 14.08.2018 у справі №910/23369/17).

Оцінюючи належність обраного позивачем способу захисту та обґрунтовуючи відповідний висновок, слід виходити із його ефективності, і це означає, що вимога на захист цивільного права має відповідати змісту порушеного права та характеру правопорушення, забезпечити поновлення порушеного права, а у разі неможливості такого поновлення - гарантувати особі можливість отримання нею відповідного відшкодування.

Велика Палата Верховного Суду звертала увагу на те, що право чи інтерес мають бути захищені судом у належний спосіб, який є ефективним (пункт 57 постанови від 05.06.2018 у справі № 338/180/17), тому суд повинен відмовляти у задоволенні позовної вимоги, яка не відповідає ефективному способу захисту права чи інтересу (див. висновки у пунктах 72-76 постанови Великої Палати Верховного Суду від 07.11.2018 у справі № 488/5027/14-ц).

Вирішуючи господарський спір, суд з`ясовує, чи існує у позивача право або законний інтерес; якщо так, то чи має місце його порушення, невизнання або оспорювання відповідачем; якщо так, то чи підлягає право або законний інтерес захисту і чи буде такий захист ефективний за допомогою того способу, який визначено відповідно до викладеної в позові вимоги. В іншому випадку у позові слід відмовити.

Матеріалами справи підтверджується, що номінації на споживання природного газу на жовтень 2017 року позивачу виділені та розподілено природній газ з 06.10.2017 по 31.10.2017. Акти про виконання договорів поставки газу підписані позивачем та відповідачем-1 31.10.2017.

З позовною заявою позивач звернувся до суду 10.11.2017.

Тобто, права позивача щодо отримання номінацій та розподілу природного газу у жовтні 2017 року на момент звернення позивача з позовом до суду не були порушені.

Таким чином, вимоги позивача щодо:

- зобов`язання Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Дніпропетровськгаз" виконувати свої зобов`язання за договором розподілу природного газу, а саме надавати послуги з розподілу природного газу у жовтні 2017 року;

- визнання права КПТМ "Криворіжтепломережа" на споживання у жовтні 2017 року по договору постачання природного газу для виробництва теплової енергії для релігійних організацій від 26.09.2017 № 3260/1718-РО-5/3; по договору постачання природного газу для виробництва теплової енергії для надання послуг з опалення та постачання гарячої води населенню від 26.09.2017 № 3251/1718-ТЕ-5/3; по договору постачання природного газу для виробництва теплової енергії, яка споживається бюджетними установами/організаціями від 26.09.2017 № 3254/1718-БО-5/3; по договору постачання природного газу для виробництва теплової енергії, яка споживається підприємствами, організаціями та іншими суб`єктами господарювання, які не є бюджетними установами/організаціями від 26.09.2017 № 3257/1718-КП-5/3;

- зобов`язання Публічного акціонерного товариства "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" виконувати умови договорів від 26.09.2017 № 3260/1718-РО-5/3, від 26.09.2017 № 3251/1718-ТЕ-5/3, від 26.09.2017 № 3254/1718-БО-5/3, від 16.09.2017 № 3257/1718-КП-5/3 в частині виділення номінації та постачання природного газу в обсягах, зазначених в п.2.1 договорів у жовтні 2017 року - задоволенню не підлягають, як такі, що не були порушені на момент звернення позивача з позовом до суду.

Матеріалами справи підтверджується, що комунальному підприємству теплових мереж "Криворіжтепломережа" протягом жовтня 2017 - лютого 2018 року було виділено номінації (інформація надана публічним акціонерним товариством по газопостачанню та газифікації "Дніпропетвроськгаз" (а.с.75-100, т.3)), а саме:

- на 1 декаду жовтня 2017 року - 06.10.2017, на 2 декаду жовтня 2017 року - 20.10.2017, на 3 декаду жовтня 31.10.2017;

- на 2 декаду листопада 2017 року - 13.11.2017, на 3 декаду листопада 2017 року - 17.11.2017 та 23.11.2017;

- на 1 декаду грудня 2017 року - 28.11.2017, на 2 декаду грудня 2017 року - 08.12.2017, на 3 грудня декаду 2017 року - 18.12.2017;

- на 1 декаду січня 2018 року - 27.12.2017 та 04.01.2018, на 2 декаду січня 2018 року - 09.01.2018, на 3 декаду січня 2018 року - 24.01.2018;

- на 1 декаду лютого 2018 року - 24.01.2018 та 26.01.2018, на 2 декаду лютого 2018 року - 09.02.2018 року.

Інформації щодо виділених номінацій на березень 2018 року матеріалами справи не містять.

У додаткових пояснення відповідач-2 зазначає, що у період опалювального сезону 2017/2018 позивачу виділено та фактично розподілено природного газу за такою формою (інформація отримана від АТ "Укртрансгаз"):

- у жовтні 2017 року: 06.10.2017 - 290,000; 20.10.2017 - 290,000; 31.10.2017 - 290,000; всього - 870,000. Спожито за місяць - 437,350;

- у листопаді 2017 року: 15.11.2017 - 2 522,000; 31.11.2017 - 1 261,000; всього 3783,000. Спожито за місяць - 3 093,334;

- у грудні 2017 року: 04.12.2017 - 1 897,000; 14.12.2017 - 1 897,000; 29.12.2017 - 1897,000; всього - 5691,000. Спожито за місяць - 3 793,830;

- січні 2018 року: 05.01.2018 - 1 897,000; 12.01.2018 - 1 897,000; 31.01.2018 - 1897,000; всього 5 691,000. Спожито за місяць - 6 088,361;

- у лютому 2018 року: 01.02.2018 - 1 754,000. Спожито за місяць - 5 796,996;

- у березні 2018 року: номінації не виділено. Спожито - 5 689,475.

Всього за опалювальний сезон жовтень 2017/березень 2018 виділено номінацій 17 789,000, а спожито газу 24 899,346.

З викладеного слідує, що позивачем, хоча не вчасно, але отримано номінації природного газу та спожито природний газ протягом опалювального періоду 2017/2018 роки, за виключенням березня 2018 року.

Також суд звертає увагу на різницю між обсягом газу, зазначеного у номінації, та реально спожитого. У випадку, якщо номінаціями передбачено більший обсяг газу, ніж дійсно спожито, дана ситуація не порушує права позивача.

Наявні і протилежні випадки - коли обсяг виділених номінацій є меншим, ніж реально спожито позивачем (січень-лютий 2018 року).

Аналіз чинного законодавства та звичаїв ділового обороту дозволяє дійти висновку, що у випадку споживання більшої кількості газу, ніж передбачено номінаціями, за умови підписання Акту приймання-передачі природного газу з відповідачем-1 на весь обсяг спожитого газу - такий газ вважається правомірно спожитим позивачем навіть за відсутності виділених номінацій.

Отже, у зв`язку з підписанням позивачем та відповідачем-1 Актів приймання-передачі газу за січень та лютий 2018 року, подальше виділення номінацій вже не є необхідним.

Відповідачем - 2 у поясненнях (а.с.68-74, т.3) зазначено, що у нього виникало право на здійснення дій щодо обмеження/припинення розподілу природного газу у разі відсутності номінацій, однак останнім такі дії не вживалися в силу виконання розпорядження Кабінету Міністрів України від 04.10.2017 №720-р щодо забезпечення протягом опалювального сезону 2017/18 безперебійного постачання природного газу виробникам теплової енергії в рамках виробництва теплової енергії для бюджетних установ, релігійних та інших організацій, надання послуг з опалення та постачання гарячої води населенню.

Доказів того, що відповідачем-2 було припинено надання послуг з розподілу природного газу в опалювальному періоді 2017/2018 матеріали справи не містять.

Щодо виділення номінацій у листопаді 2017 - лютому 2018 років, суд звертає увагу, що з матеріалів справи вбачається, що в даному періоді номінації також виділені, хоча і з порушенням строку. Також підтверджується надання відповідачем-2 послуг з розподілу природного газу у листопаді 2017 - лютому 2018 років. Також за вказані місяці підписано Акти приймання-передачі природного газу з відповідачем-1.

Згідно з п.2 ч.1 ст. 231 Господарського процесуального кодексу України господарський суд закриває провадження у справі, якщо відсутній предмет спору.

Пунктом 4.4 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26 грудня 2011 № 18 "Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції" визначено, що господарський суд припиняє провадження у справі у зв`язку з відсутністю предмета спору, зокрема, у випадку припинення існування предмета спору (наприклад, сплата суми боргу, знищення спірного майна, скасування оспорюваного акта державного чи іншого органу тощо), якщо між сторонами у зв`язку з цим не залишилося неврегульованих питань.

Матеріалами справи підтверджується, що позивачу виділено та фактично розподілено природного газу: у листопаді 2017 року: 15.11.2017 - 2 522,000; 31.11.2017 - 1 261,000; всього 3783,000; у грудні 2017 року: 04.12.2017 - 1 897,000; 14.12.2017 - 1 897,000; 29.12.2017 - 1 897,000; всього - 5691,000; січні 2018 року: 05.01.2018 - 1 897,000; 12.01.2018 - 1 897,000; 31.01.2018 - 1897,000; всього 5 691,000; у лютому 2018 року: 01.02.2018 - 1754,000.

Позивачем та відповідачем-1 підписані акти приймання-передачі природного газу за листопад 2017 року 30.11.2017 (а.с.141-144, т.7), за грудень 2017 року 31.12.2017 (а.с.148-151, т.7), за січень 2018 року 31.01.2018 (а.с.165-168), за лютий 2018 року 28.02.2018 (а..172-175, т.7).

Також між позивачем та відповідачем-2 підписані акти надання послуг з розподілу природного газу №ДГП16940 від 30.11.2017 (а.с.137, т.7), №ДГП00019287 від 31.12.2017 (а.с.147, т.7), №ДГП00001366 від 31.01.2018 (а.с.163, т.7), №ДГП00002780 від 28.02.2018 (а.с.170,т.7) та №ДГП00005779 від 31.03.2018 (а.с.179, т.7).

Таким чином, в процесі розгляду справи позивачу виділено номінації протягом листопада-грудня 2017 року та січня-лютого 2018 року та розподілено природний газ протягом листопада-грудня 2017 року та січня-березня 2018 року. Також підписано Акти приймання-передачі природного газу з постачальником.

Відтак, предмет спору в цій частині припинив своє існування в процесі розгляду спору, тому провадження у справі в цій частині підлягає закриттю.

Вимоги позивача щодо визнання права КПТМ "Криворіжтепломережа" на споживання у березні 2018 року по вказаним договорам на постачання природного газу та щодо зобов`язання Публічного акціонерного товариства "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" виконувати умови вказаних договорів в частині виділення номінації та постачання природного газу в обсягах, зазначених в п.2.1 договорів у березні 2018 року не підлягають задоволенню з наступних підстав.

В матеріалах справи відсутня інформація щодо виділення номінацій на березень 2018 року. В той же час докази того, що у березні 2018 року позивачу було припинено/обмежено постачання природного газу через не виділення номінації також відсутні в матеріалах справи. Невиділення відповідачем-1 номінацій на березень 2018 року також встановлено у довідці Східного офісу держаудитслужби Державної аудиторської служби України від 25.10.2018 №04.05-21/ (а.с.189-205, т.7). Так, зустрічною звіркою встановлено, що споживання природного газу КПТМ "Криворіжтепломережа" від ПАТ "НАК "Нафтогаз Україна" за березень та квітень 2018 року в кількості 29 605,94 тис.куб.м. на загальну суму 209 224 372,05 грн. з ПДВ здійснювалося без номінацій.

Позивач та відповідач-2 у своїх поясненнях підтверджують, що позивачем спожиту у березні 2018 року природний газу у обсязі 5 689,475, з чого слідує про отримання та споживання позивачем природного газу у березні 2018 року.

На виконання вказівок Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду судом вище встановлено, що графік погашення заборгованості позивачем не виконувався.

Вище зазначалися дані відповідача-1 щодо виконання графіку погашення заборгованості. Відповідно до довідки, наданої позивачем (а.с.209-210, т.7):

- станом на 23.10.2017 зобов`язання згідно графіка - 198 037 944,36 грн., сплачено згідно графіку - 197 772 896,15 грн., заборгованість згідно графіку - 265 048,21 грн., загальна заборгованість - 820 948 304,68 грн., у тому числі згідно графіка - 643 888 367,38 грн., нараховано - 0,00 грн.;

- станом на 23.11.2017 зобов`язання згідно графіка - 214 541 106,39 грн., сплачено згідно графіку - 197 772 896,15 грн., заборгованість згідно графіку - 16 768 210,24 грн., загальна заборгованість - 800 584 061,40 грн., у тому числі згідно графіка - 643 888 367,38 грн., нараховано - 24 356 687,12 грн.;

- станом на 23.12.2017 зобов`язання згідно графіка - 231 044 268,42 грн., сплачено згідно графіку - 218 350 916,89 грн., заборгованість згідно графіку - 12 693 351,53 грн., загальна заборгованість - 869 497 366,59 грн., у тому числі згідно графіка - 623 310 346,64 грн., нараховано - 138 131 663,20 грн.;

- станом на 23.01.2018 зобов`язання згідно графіка - 247 547 430,45 грн., сплачено згідно графіку - 317 770 412,81 грн., заборгованість згідно графіку - (-70 222 982,36 грн.), загальна заборгованість - 906 928 133,90 грн., у тому числі згідно графіка - 523 890 850,72 грн., нараховано - 162 307 869,25 грн.;

- станом на 23.02.2018 зобов`язання згідно графіка - 264 050 592,48 грн., сплачено згідно графіку - 317 770 412,81 грн., заборгованість згідно графіку - (-53 719 820,33 грн.), загальна заборгованість - 1 074 018 166,40 грн., у тому числі згідно графіка - 523 890 850,72 грн., нараховано - 231 844 388,48 грн.

Виходячи з норми пункту 12 Положення відповідачем-1 не виділено номінації на поставки газу у березні 2018 року. У той же час, відповідно до розпорядження Кабінету Міністрів України від 04.10.2017 № 720-р "Деякі питання опалювального сезону 2017/2018" з метою забезпечення своєчасного початку та сталого проходження опалювального сезону 2017/18 року Публічне акціонерне товариство "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" зобов`язано укласти до 14.10.2017 договори із суб`єктами господарювання, що здійснюють виробництво теплової енергії для надання послуг з опалення та постачання гарячої води населенню та/або виробникам теплової енергії для релігійних організацій; разом з операторами газотранспортних та газорозподільних мереж забезпечити протягом опалювального сезону 2017/18 року безперебійне постачання природного газу виробникам теплової енергії в рамках виробництва теплової енергії для бюджетних установ, релігійних та інших організацій, надання послуг з опалення та постачання гарячої води населенню.

Матеріали справи містять докази (і цей факт підтверджується позивачем), що в опалювальному періоді 2017/18 років позивачем отримано газ у необхідному для позивача обсязі.

Як уже зазначалося судом, відповідно до частини першої статті 16 Цивільного кодексу України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

За змістом статей 3, 15, 16 Цивільного кодексу України правовою підставою для звернення до господарського суду є захист порушених або оспорюваних прав і охоронюваних законом інтересів. За результатами розгляду такого спору має бути визначено, чи було порушене цивільне право особи, за захистом якого позивач звернувся до суду, яке саме право порушено, в чому полягає його порушення, оскільки в залежності від цього визначається належний спосіб захисту порушеного права, якщо воно мало місце (висновки, викладені у постанові Верховного Суду України від 01.06.2016 у справі №920/1771/14 та постанові Верховного Суду від 14.08.2018 у справі №910/23369/17).

Оцінюючи належність обраного позивачем способу захисту та обґрунтовуючи відповідний висновок, слід виходити із його ефективності, і це означає, що вимога на захист цивільного права має відповідати змісту порушеного права та характеру правопорушення, забезпечити поновлення порушеного права, а у разі неможливості такого поновлення - гарантувати особі можливість отримання нею відповідного відшкодування.

Велика Палата Верховного Суду звертала увагу на те, що право чи інтерес мають бути захищені судом у належний спосіб, який є ефективним (пункт 57 постанови від 05.06.2018 у справі № 338/180/17), тому суд повинен відмовляти у задоволенні позовної вимоги, яка не відповідає ефективному способу захисту права чи інтересу (див. висновки у пунктах 72-76 постанови Великої Палати Верховного Суду від 07.11.2018 у справі № 488/5027/14-ц).

Вирішуючи господарський спір, суд з`ясовує, чи існує у позивача право або законний інтерес; якщо так, то чи має місце його порушення, невизнання або оспорювання відповідачем; якщо так, то чи підлягає право або законний інтерес захисту і чи буде такий захист ефективний за допомогою того способу, який визначено відповідно до викладеної в позові вимоги. В іншому випадку у позові слід відмовити.

Відповідно до висновку, викладеного у постанові Об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 14.06.2019 у справі №910/6642/18 із змісту статті 16 ЦК України та завдання господарського судочинства, викладеного у частині першій статті 2 ГПК України, випливає, що, вирішуючи господарський спір, суд з`ясовує, чи існує у позивача право або законний інтерес; якщо так, то чи має місце його порушення, невизнання або оспорювання відповідачем; якщо так, то чи підлягає право або законний інтерес захисту і чи буде такий захист ефективний за допомогою того способу, який визначено відповідно до викладеної в позові вимоги. В іншому випадку у позові слід відмовити.

З огляду на викладене Суд вважає, що відсутні підстави для відступлення від такого висновку, викладеного у постановах Верховного Суду від 04.04.2018 у справі №910/6914/17 та від 18.04.2018 у справі №910/6916/17: "враховуючи, що позивачем заявлено вимогу визнати за ним право на використання помісячно у конкретному обсязі природного газу, який вже спожито і його не існує в природі, а договором поставки газу передбачено перехід права власності на природний газ до споживача після підписання актів приймання-передачі, така вимога є вимогою про встановлення юридичного факту, а тому не підлягає задоволенню у господарському процесі".

Суд звертає увагу, що у розглядуваній справі позивач звернувся до суду вже після закінчення опалювального сезону. У даній же справі позивач звернувся до суду 10.11.2017 року, під час опалювального сезону 2017/18 років.

У той же час, суд вважає за можливе прийняти до уваги вказаний висновок у тому аспекті, що обраний спосіб захисту не призведе до захисту прав позивача на поставки газу у березні 2018 року, оскільки дане право не було порушено станом на дату подання позову, а на сьогодні позивач отримав газ у березні 2018 року у повному необхідному обсязі.

Стосовно посилання позивача на те, що у випадку невизнання його права на споживання, спожитий ним газ може бути розцінений як несанкціоновано відібраний, а також позивач повинен бути сплатити додаткові податки суд зазначає, що довільне тлумачення позивачем чинного законодавства, зокрема, у сферах газопостачання, оподаткування та бухгалтерського обліку, не може бути підставою для задоволення позову.

Аналогічно суд оцінює і посилання позивача на те, що у випадку відмови у задоволенні позову Приватне акціонерне товариство "Укртрансгаз" стягне у судовому порядку з Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Дніпропетровськгаз" вартість послуг з балансування газу. А потім Публічне акціонерне товариство по газопостачанню та газифікації "Дніпропетровськгаз" у регресному порядку стягне вказані кошти з позивача. Абстрактна можливість порушення у майбутньому прав позивача не може бути підставою для захисту від ілюзорного можливого порушення прав.

На сьогодні позивач отримав газ у повному, необхідному для діяльності, обсязі. Будь-які ознаки порушення прав позивача на сьогодні відсутні.

Відповідно до ст.129 Господарського процесуального кодексу України витрати, пов`язані зі сплатою судового збору за подання позову покладаються на позивача у розмірі 2400,00 грн., оскільки в частині позовних вимог відмовлено, а в частині закрито провадження у справі.

Пунктом 4.4 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 21 лютого 2013 року №7 "Про деякі питання практики застосування розділу VI Господарського процесуального кодексу України" у випадках скасування рішення господарського суду і передачі справи на новий розгляд розподіл судового збору у справі, в тому числі й сплаченого за подання апеляційної та/або касаційної скарги або заяви про перегляд рішення за нововиявленими обставинами, здійснює господарський суд, який приймає рішення за результатами нового розгляду справи, керуючись загальними правилами розподілу судових витрат.

З матеріалів справи вбачається, що з апеляційною і касаційною скаргами зверталося ПАТ НАК "Нафтогаз України" та відповідно сплатило судовий збір за подання апеляційної скарги у розмірі 7 200,00 грн., касаційної - 10 572,00 грн. (хоча відповідно до вимог підп.5 п.2 ч.2 ст. 4 Закону України "Про судовий збір" ставка судового збору за подання касаційної скарги складає 200 відсотків ставки, що підлягала сплаті при поданні позовної заяви, іншої заяви і скарги та з урахуванням ч.4 ст. 6 цього Закону (якщо скаргу (заяву) подано про перегляд судового рішення в частині позовних вимог (сум, що підлягають стягненню за судовим рішенням), судовий збір за подання скарги (заяви) вираховується та сплачується лише щодо перегляду судового рішення в частині таких позовних вимог (оспорюваних сум) скаржник мав сплатити за подання касаційної скарги 9 600,00 грн.

Таким чином, у зв`язку із частковою відмовою в задоволенні позову, з позивача підлягає стягненню на користь відповідача-1 ? судового збору за подання апеляційної скарги у розмірі 3 600,00 грн. та ? судового збору за подання касаційної скарги (виходячи із правильного розміру 9 600,00 грн.) у розмірі 4 800,00 грн.

Питання повороту виконання рішення суду (щодо сплати судового збору) не розглядається у зв`язку з відсутністю клопотань учасників судового процесу, що не позбавляє їх права подати такі клопотання у майбутньому.

Керуючись ст.ст. 2, 46, 73, 74, 76, 77-79, 86, 91, 129, 233, 238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд, -

В И Р І Ш И В:

В задоволенні позовних вимог Комунального підприємства теплових мереж "Криворіжтепломережа" до відповідача - 2: Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Дніпропетровськгаз" про зобов`язання публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Дніпропетровськгаз" виконувати свої зобов`язання за договором розподілу природного газу у жовтні 2017 року - відмовити.

Закрити провадження у справі в частині позовних вимог Комунального підприємства теплових мереж "Криворіжтепломережа" до відповідача - 2: Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Дніпропетровськгаз" про зобов`язання публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Дніпропетровськгаз" виконувати свої зобов`язання за договором розподілу природного газу у листопаді-грудні 2017 року та січні-березні 2018 року.

В задоволенні позовних вимог Комунального підприємства теплових мереж "Криворіжтепломережа" до відповідача -1: Публічного акціонерного товариства "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" в частині визнання права Комунального підприємства теплових мереж "Криворіжтепломережа" на споживання у жовтні 2017 року та березні 2018 року по договору постачання природного газу для виробництва теплової енергії для релігійних організацій від 26.09.2017 № 3260/1718-РО-5/3; по договору постачання природного газу для виробництва теплової енергії для надання послуг з опалення та постачання гарячої води населенню від 26.09.2017 № 3251/1718-ТЕ-5/3; по договору постачання природного газу для виробництва теплової енергії, яка споживається бюджетними установами/організаціями від 26.09.2017 № 3254/1718-БО-5/3; по договору постачання природного газу для виробництва теплової енергії, яка споживається підприємствами, організаціями та іншими суб`єктами господарювання, які не є бюджетними установами/організаціями від 26.09.2017 № 3257/1718-КП-5/3 та зобов`язання Публічного акціонерного товариства "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" виконувати умови договорів від 26.09.2017 № 3260/1718-РО-5/3, від 26.09.2017 № 3251/1718-ТЕ-5/3, від 26.09.2017 № 3254/1718-БО-5/3, від 16.09.2017 № 3257/1718-КП-5/3 в частині виділення номінації та постачання природного газу в обсягах, зазначених в п.2.1 договорів у жовтні 2017 року та березні 2018 року - відмовити.

Закрити провадження у справі в частині позовних вимог до відповідача -1: Публічного акціонерного товариства "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" в частині визнання права Комунального підприємства теплових мереж "Криворіжтепломережа" на споживання у листопаді-грудні 2017 року, січні-лютому 2018 року по договору постачання природного газу для виробництва теплової енергії для релігійних організацій від 26.09.2017 № 3260/1718-РО-5/3; по договору постачання природного газу для виробництва теплової енергії для надання послуг з опалення та постачання гарячої води населенню від 26.09.2017 № 3251/1718-ТЕ-5/3; по договору постачання природного газу для виробництва теплової енергії, яка споживається бюджетними установами/організаціями від 26.09.2017 № 3254/1718-БО-5/3; по договору постачання природного газу для виробництва теплової енергії, яка споживається підприємствами, організаціями та іншими суб`єктами господарювання, які не є бюджетними установами/організаціями від 26.09.2017 № 3257/1718-КП-5/3 та зобов`язання Публічного акціонерного товариства "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" виконувати умови договорів від 26.09.2017 № 3260/1718-РО-5/3, від 26.09.2017 № 3251/1718-ТЕ-5/3, від 26.09.2017 № 3254/1718-БО-5/3, від 16.09.2017 № 3257/1718-КП-5/3 в частині виділення номінації та постачання природного газу в обсягах, зазначених в п.2.1 договорів у листопаді-грудні 2017 року, січні-лютому 2018 року.

Судовий збір за подання позову у розмірі 2 400,00 грн. покласти на позивача.

Стягнути з Комунального підприємства теплових мереж "Криворіжтепломережа" (50000, Дніпропетровська область, м. Кривий Ріг, пров. Дежньова, 9, ) на користь Публічного акціонерного товариства "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" (01001, м. Київ, вул. Б. Хмельницького, 6, ідентифікаційний код 20077720) судовий збір у розмірі 3 600,00 грн. - за перегляд справи в апеляційному порядку та судовий збір у розмірі 4 800,00 грн. - за перегляд справи в касаційному порядку.

Наказ видати після набрання рішенням законної сили.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення до Центрального апеляційного господарського суду безпосередньо або через Господарський суд Дніпропетровської області. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повне рішення складено 09.09.2019

Суддя О.М. Крижний