РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29.08.2019Справа № 910/2921/19

Господарський суд міста Києва у складі судді Щербакова С.О., за участю секретаря судового засідання Філон І.М., розглянувши матеріали господарської справи

за позовом Державного підприємства спиртової та лікеро-горілчаної промисловості "Укрспирт"

до Антимонопольного комітету України

треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача - 1) Товариство з обмеженою відповідальністю «Українська дистрибуційна компанія»;

2) Товариство з обмеженою відповідальністю «Атлантіс»

про визнання недійсним рішення

Представники:

від позивача: Пилипенко А.Л., Дяченко О.Г.;

від відповідача: Павленко О.В., Борохович Є.О.,

від третьої особи-1: не з`явилися;

від третьої особи-2: не з`явилися.

ВСТАНОВИВ:

Державне підприємство спиртової та лікеро-горілчаної промисловості "Укрспирт" (далі - позивач) звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України (далі - відповідач/Комітет) про визнання повністю недійсним рішення Антимонопольного комітету України від 20.12.2018 № 748-р "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" з підстав, передбачених ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що спірне рішення є незаконним та необґрунтованим внаслідок неповного з`ясування та доведення обставин, які мають значення для справи, невідповідності висновків, викладених у рішенні, обставинам справи, неправильного застосування норм матеріального права, оскільки відповідачем не доведено наявність у позивача монопольного (домінуючого) становища після 01.07.2018.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 12.03.2019 позовну заяву Державного підприємства спиртової та лікеро-горілчаної промисловості "Укрспирт" - залишено без руху. Встановлено Державному підприємству спиртової та лікеро-горілчаної промисловості "Укрспирт" строк протягом п`яти днів з дня вручення ухвали про залишення позовної заяви без руху для усунення недоліків позовної заяви, а саме надати суду попередній (орієнтовний) розрахунок суми судових витрат, які позивач поніс і які очікує понести в зв`язку із розглядом справи; підтвердження позивача про те, що ним не подано іншого позову (позовів) до цього самого відповідача (відповідачів) з тим самим предметом та з тих самих підстав.

20.03.2019 через відділ автоматизованого документообігу суду від Державного підприємства спиртової та лікеро-горілчаної промисловості "Укрспирт" надійшло клопотання про усунення недоліків позовної заяви.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 25.03.2019 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі. Розгляд справи здійснюється в порядку загального позовного провадження. Підготовче засідання призначено на 18.04.2019. Зокрема, зобов`язано Антимонопольний комітет України надати суду у строк до 15.04.2019 належним чином засвідчені копії матеріалів справи № 126-26.13/116-18 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу".

10.04.2019 через відділ автоматизованого документообігу суду від Державного підприємства спиртової та лікеро-горілчаної промисловості "Укрспирт" надійшла заява про залучення третіх осіб, в якій позивач просить суд залучити до участі у справі Товариство з обмеженою відповідальністю «Українська дистрибуційна компанія» та Товариство з обмеженою відповідальністю «Атлантіс» у якості третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача.

15.04.2019 через відділ автоматизованого документообігу суду Антимонопольний комітет України на виконання вимог ухвали суду від 25.03.2019 надав матеріали справи № 126-26.13/116-18 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу".

16.04.2019 через відділ автоматизованого документообігу суду від Антимонопольного комітету України надійшов відзив на позовну заяву, в якому відповідач, зокрема зазначає, що позивачу неодноразово направлялися вимоги про надання інформації, в яких пропонувалося надати обґрунтування застосування різних цін на спирт етиловий ректифікований для різних контрагентів, проте позивач надавав загальну інформацію щодо факторів, які впливають на ціноутворення підприємства та не вказав конкретного обґрунтування або документів, стверджуючи, що ціни мають бути залежними від планових та фактичних обсягів закупівлі.

16.04.2018 представник позивача через відділ автоматизованого документообігу суду подав клопотання про витребування доказів, в якому просить суд витребувати в Антимонопольного комітету України розрахунки коефіцієнтів кореляції (залежності) між цінами на спирт етиловий ректифікований сорту «Люкс» та обсягами його придбання покупцями та вирахувані значення цих коефіцієнтів кореляції; документи, на підставі яких АМКУ встановлено перелік будь-яких інших об`єктивних критеріїв (крім обсягів придбання), від яких повинна залежати ціна на спирт етиловий ректифікований сорту «Люкс»; розрахунки коефіцієнтів кореляції між ціною на спирт етиловий ректифікований сорту «Люкс» та будь-якими іншими (крім обсягів придбання) об`єктивними критеріями та вирахувані значення цих коефіцієнтів кореляції; документи, якими визначено базовий коефіцієнт кореляції (залежності), порівняння з яким дало змогу Комітету зробити висновок про незалежність ціни на спирт ректифікований сорту «Люкс» від обсягів придбання чи будь-яких об`єктивних критеріїв; розпорядження про початок розгляду справи за ознаками вчинення ДП "Укрспирт" порушення, передбаченого ч. 1 ст. 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

У судовому засіданні 18.04.2019 суд відклав розгляд клопотання позивача про витребування доказів та заяви про залучення третіх осіб на наступне судове засідання, та оголосив перерву до 16.05.2019.

02.05.2019 через відділ автоматизованого документообігу суду представник позивача подав відповідь на відзив, в якій позивач зазначає, що відповідач неправильно застосував норми Методики визначення монопольного становища, не визначив інших продавців-конкурентів позивача на відповідному ринку, не довів обставин відсутності у позивача конкурентів та монопольного становища позивача з часткою 100 % на відповідному ринку.

06.05.2019 через відділ автоматизованого документообігу суду представник позивача подав заяву про доповнення підстав позову, відповідно до якої доповнює новими обставини зазначені у позовній заяві підстави позову з урахуванням відзиву відповідача.

11.05.2019 представник відповідача через відділ автоматизованого документообігу суду подав заперечення на клопотання про витребування доказів, в яких зазначає, що позивачем не зазначено підстави, з яких випливає, що відповідні докази наявні у комітету та не зазначено, що в матеріалах справи комітету № 126-26.13/116-18, з якими ознайомився позивач, такі документи відсутні, у зв`язку з чим просить суд відмовити у задоволенні клопотання позивача про витребування доказів.

16.05.2019 представник позивача через відділ автоматизованого документообігу суду подав відповідь на заперечення Антимонопольного комітету України, в якій позивач зазначає, що документи, які просить витребувати позивач у клопотанні повинні міститися в матеріалах антимонопольної справи, а тому позивач для ознайомлення з відповідними документами не зобов`язаний надсилати відповідачу окремі звернення.

У судовому засіданні 16.05.2019 дослідивши зміст поданої позивачем заяви про доповнення підстав позову суд зазначив, що позивачем не змінено підстави позову, а доповнено його новими обставинами при збереженні в ньому первісних обставин, що фактично не є зміною підстав позову, оскільки матеріально-правова вимога викладена у позові залишилась незмінною, враховуючи що подання відповідної заяви є правом позивача, а суд не перейшов до розгляду справи по суті, суд визнає подану заяву про доповнення предмету позову такою, що відповідає вимогам ст. 46 ГПК України у зв`язку з чим приймає її до розгляду.

Також, у судовому засіданні 16.05.2019, розглянувши подане позивачем клопотання про витребування доказів, суд зазначив, що на виконання вимог ухвали суду від 25.03.2019 Антимонопольним комітетом України було надано матеріали справи № 126-26.13/116-18 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу", з урахуванням яких наразі дана справа складається з 39 томів, при цьому відповідачем у судовому засіданні було повідомлено, що Комітетом надані всі наявні документи у справі № 126-26.13/116-18, будь-яких інших документів про справі № 126-26.13/116-18 немає, тож з урахуванням викладеного вище, суд відмовляє у задоволенні клопотання позивача про витребування доказів.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 16.05.2019 заяву Державного підприємства спиртової та лікеро-горілчаної промисловості "Укрспирт" про залучення третіх осіб - задоволено. Залучено до участі у розгляді справи третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача - Товариство з обмеженою відповідальністю «Українська дистрибуційна компанія» та Товариство з обмеженою відповідальністю «Атлантіс». Зокрема, зобов`язано Товариство з обмеженою відповідальністю «Українська дистрибуційна компанія» та Товариство з обмеженою відповідальністю «Атлантіс» у строк до 18.06.2019 надати суду письмові пояснення з приводу заявлених позовних вимог та докази на підтвердження викладених обставин, з урахуванням положень ч. 3-7 ст. 165 ГПК. Продовжено строк підготовчого провадження у справі № 910/2921/19 на 30 днів. Підготовче засідання відкладено на 20.06.2019.

18.06.2019 через відділ автоматизованого документообігу суду від Товариства з обмеженою відповідальністю «Українська дистрибуційна компанія» надійшли письмові пояснення, в яких третя особа зазначає, що АМК України не навів в рішенні перелік об`єктивних критеріїв, від яких повинна залежати ціна, не навів інформацію про характер та ступінь зв`язку між ціною та обсягами придбання спирту етилового.

19.06.2019 відповідач через відділ автоматизованого документообігу суду подав заперечення на заяву про доповнення підстав позову, в яких зазначає, що Комітет проводив аналіз взаємозв`язку між ціною спирту етилового ректифікованого, умовами, що мали виконувати покупці ДП «Укрспирт» для отримання спирту за зниженою ціною та плановими об`ємами спирту, що мали закупити контрагенти позивача, на підставі інформації, наданої безпосередньо позивачем та отриманої в процесі розгляду справи.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 20.06.2019 закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті. Судове засідання у справі № 910/2921/19 призначено на 01.08.2019.

У судовому засіданні 01.08.2019 оголошено перерву до 29.08.2019.

У даному судовому засіданні представники позивача підтримали заявлені позовні вимоги.

Представники відповідача заперечили проти задоволення позовних вимог.

Представники третіх осіб у судове засідання не з`явилися, причин неявки суду не повідомили, однак були повідомлені про дату, час та місце проведення судового засідання належним чином, що підтверджується повідомленнями про вручення поштових відправлень.

Приймаючи до уваги, що представники третіх осіб були належним чином повідомлені про дату та час судового засідання, враховуючи, що матеріали справи містять достатньо документів для розгляду справи по суті, суд вважає, що неявка у судове засідання представників третіх осіб не є перешкодою для прийняття рішення у даній справі.

Відповідно до ст. 233 Господарського процесуального кодексу України, рішення у даній справі прийнято у нарадчій кімнаті за результатами оцінки доказів, поданих сторонами та витребуваних судом.

У судовому засіданні 29.08.2019 відповідно до ст. 240 Господарського процесуального кодексу України судом проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення представників позивача та відповідача, Господарський суд міста Києва

ВСТАНОВИВ:

20.12.2018 Антимонопольним комітетом України прийнято рішення №748-р «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу», яким визнано, що з січня 2017 по червень 2018 року Державне підприємство спиртової та лікеро-горілчаної промисловості «Укрспирт» займало монопольне (домінуюче) становище на загальнодержавному ринку оптової реалізації спирту етилового ректифікованого відповідно до частини першої статті 12 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Відповідно до п. 2 рішення, визнано дії Державного підприємства спиртової та лікеро-горілчаної промисловості «Укрспирт», які полягають у безсистемному встановленні протягом 2017 - першого півріччя 2018 року дискримінаційних цін для покупців спирту етилового 28 ректифікованого сорту «Люкс» незалежно від обсягів придбання спирту чи будь-яких інших об`єктивних критеріїв, порушенням, передбаченим пунктом 2 статті 50, частиною першою статті 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення дій, що можуть призвести до обмеження конкуренції та ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (покупців), які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку.

За порушення, вказане в пункті 2 рішення АМК, накладено на Державне підприємство спиртової та лікеро-горілчаної промисловості «Укрспирт» штраф у розмірі 33 000 000 грн. (п. 3 рішення).

Обґрунтовуючи позовні вимоги, позивач, зокрема, зазначає про порушення відповідачем норм процесуального права при винесенні рішення в частині зміни кваліфікації порушення законодавства про захист економічної конкуренції, оскільки, як зазначає позивач, відповідач не розпочинав розгляд справи за ознаками порушення, передбаченими ч. 1 ст. 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції». Крім того, позивач зазначає, що відповідачем неправильно застосовано норми матеріального права, не доведено істотної обставини антимонопольної справи щодо ціни на спирт етиловий ректифікований сорту «Люкс», наявність монопольного (домінуючого) становища ДП «Укрспирт» в період укладення договорів з покупцями на 2017 рік, фактів застосування у 2017 році цін, встановлених в грудні 2016 року на спирт етиловий ректифікований сорту «Люкс» та обсягів реалізації спирту етилового ректифікованого сорту «Люкс» в 2017 році за цінами, що встановлені в грудні 2016 року.

Оцінюючи подані докази та наведені обґрунтування за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, суд вважає, що позовні вимоги не підлягають задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до ч. 1 та ч. 4 ст. 11 Цивільного кодексу України, цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки.

Статтею 5 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" унормовано, що Антимонопольний комітет України здійснює свою діяльність відповідно до Конституції України, законів України "Про захист економічної конкуренції", "Про захист від недобросовісної конкуренції", цього Закону, інших законів та нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Згідно ст. 3 Закону України «Про Антимонопольний комітет України», основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині: здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції; контролю за концентрацією, узгодженими діями суб`єктів господарювання та дотриманням вимог законодавства про захист економічної конкуренції під час регулювання цін (тарифів) на товари, що виробляються (реалізуються) суб`єктами природних монополій; сприяння розвитку добросовісної конкуренції; методичного забезпечення застосування законодавства про захист економічної конкуренції; здійснення контролю щодо створення конкурентного середовища та захисту конкуренції у сфері державних закупівель; проведення моніторингу державної допомоги суб`єктам господарювання та здійснення контролю за допустимістю такої допомоги для конкуренції.

Приписами ст. 4 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено, що Антимонопольний комітет України будує свою діяльність на принципах: законності; гласності; захисту конкуренції на засадах рівності фізичних та юридичних осіб перед законом та пріоритету прав споживачів.

Відповідно до ст. 7 Закону України «Про Антимонопольний комітет України», у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має такі повноваження, зокрема: розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; розглядати справи про адміністративні правопорушення, приймати постанови та перевіряти їх законність та обґрунтованість; перевіряти суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції; при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом.

Згідно ч. 1 ст. 35 Закону України "Про захист економічної конкуренції" розгляд справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції починається з прийняттям розпорядження про початок розгляду справи та закінчується прийняттям рішення у справі.

Частиною 1 статті 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу тощо.

Як визначено статтею 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції", а також зазначено і у п. 12 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (Правил розгляду справ), які затверджено розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 р. № 5, доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів. Усні пояснення сторін, третіх осіб, службових чи посадових осіб та громадян, які містять дані, що свідчать про наявність чи відсутність порушення, фіксуються у протоколі.

Пунктом 32 Правил розгляду справ встановлено, що у рішенні наводяться мотиви рішення, зазначаються встановлені органом Комітету обставини справи з посиланням на відповідні докази, а також положення законодавства, якими орган Комітету керувався, приймаючи рішення. Під час вирішення питання про накладення штрафу у резолютивній частині рішення вказується розмір штрафу. Резолютивна частина рішення, крім відповідних висновків та зобов`язань, передбачених статтею 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у необхідних випадках має містити вказування на дії, які відповідач повинен виконати або від яких утриматися для припинення порушення та усунення його наслідків, а також строк виконання рішення.

Як вбачається з матеріалів справи, розпорядженням державного уповноваженого Комітету від 22.12.2017 № 03/262-р за результатами розгляду заяви Товариства з обмеженою відповідальністю «Українська дистрибуційна компанія» (далі - ТОВ «УДК»), було розпочато розгляд справи № 126-26.13/144-17 за ознаками вчинення державним підприємством спиртової та лікеро-горілчаної промисловості «Укрспирт» порушень, передбачених пунктом 2 статті 50 та пунктом 2 частини другої статті 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку спирту етилового ректифікованого шляхом застосування різних цін до рівнозначних угод з покупцями без об`єктивно виправданих на те причин (протягом 2017 року).

Крім того, до матеріалів справи № 126-26.13/144-17 було приєднано заяву Товариства з обмеженою відповідальністю «Атлантіс» (далі - ТОВ «Атлантіс»), у зв`язку з чим розпорядженням державного уповноваженого Комітету від 27.08.2018 № 03/185-р за результатами розгляду заяви ТОВ «Атлантіс» було розпочато розгляд справи № 126- 26.13/88-18 за ознаками вчинення державним підприємством спиртової та лікерогорілчаної промисловості «Укрспирт» порушень, передбачених пунктом 2 статті 50 та пунктом 2 частини другої статті 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку спирту етилового ректифікованого шляхом застосування різних цін до рівнозначних угод з покупцями без об`єктивно виправданих на те причин (протягом першого півріччя 2018 року).

Тож, розпорядженням державного уповноваженого Комітету від 08.11.2018 № 03/253-р справи № 126-26.13/144-17 та № 126-26.13/88-18 об`єднано в одну та присвоєно № 126-26.13/116-18.

Суд зазначає, що визначення монопольного (домінуючого) становища позивача здійснювалося в порядку, встановленому Методикою визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання на ринку, затвердженою розпорядженням Антимонопольного комітету України від 05.03.2002 № 49-р, зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 01.04.2002 за № 317/6605 (із змінами) (далі - Методика).

Відповідно до пункту 2.1 Методики, об`єктами аналізу щодо визначення монопольного (домінуючого) становища є: суб`єкт господарювання; група суб`єктів господарювання; конкретний товар (продукція, роботи, послуги), який випускається, постачається, продається, придбавається (використовується, споживається) цим (цими) суб`єктом (суб`єктами) господарювання.

Суб`єктом господарювання, а саме об`єктом аналізу щодо визначення монопольного (домінуючого) становища, є ДП «Укрспирт» - виробник спирту та спиртовмісної продукції, який здійснює оптову реалізацію спирту етилового на внутрішній ринок України.

ДП «Укрспирт» було створено відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 28.07.2010 № 672 «Про утворення Державного підприємства спиртової та лікерогорілчаної промисловості» на базі майна Державного концерну спиртової та лікерогорілчаної промисловості (концерн «Укрспирт»), державних підприємств і об`єднань спиртової та лікеро-горілчаної промисловості, з віднесенням підприємства до сфери управління Міністерства аграрної політики та продовольства України.

Наказом Міністерства аграрної політики та продовольства України від 13.03.2017 № 124 затверджено нову редакцію Статуту ДП «Укрспирт», яке належить до сфери управління Міністерства аграрної політики та продовольства України (далі - Статут).

Суд зазначає, що основними напрямами діяльності ДП «Укрспирт» є: сприяння розвитку спиртової, лікеро-горілчаної промисловості, розв`язанню поставлених перед галуззю завдань щодо задоволення потреб країни і населення, підвищенню ефективного використання сировинних ресурсів, розвитку взаємовигідних зв`язків з вітчизняними і зарубіжними підприємствами та організаціями; виробництво та реалізація, зокрема спирту етилового ректифікованого (пункт 3.3 розділу 3 Статуту).

Відповідно до пункту 3.1 розділу 3 Статуту ДП «Укрспирт» створено з метою здійснення єдиної державної політики у виробництві спирту етилового, горілки та лікеро-горілчаних виробів.

У 2017 - першому півріччі 2018 року ДП «Укрспирт» здійснювало поставки спирту етилового ректифікованого на внутрішній ринок України на підставі укладених договорів поставки спирту на внутрішній ринок.

Згідно Методики, перелік товарів, щодо яких має визначатися монопольне (домінуюче) становище суб`єкта господарювання, складається з товарів (товарних груп), які обертаються в Україні чи на відповідній частині її території і які мають для продавців (постачальників, виробників), покупців (споживачів, користувачів) ознаки одного (подібного, аналогічного) товару (товарної групи).

Відповідно до абзацу другого статті 1 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» спирт етиловий - спирт етиловий-сирець, спирт етиловий ректифікований технічний, спирт етиловий денатурований (спирт технічний), спирт етиловий технічний, спирт етиловий ректифікований, що відповідають кодам 2207 і 2208 згідно з УКТЗЕД та виготовлені з крохмале- і цукровмісної сировини або з нехарчових видів сировини за спеціальними технологіями.

Згідно пункту 5.1 Методики товарні межі ринку визначаються шляхом формування групи взаємозамінних товарів (товарних груп), у межах якої споживач за звичайних умов може легко перейти від споживання одного товару до споживання іншого.

Як встановлено рішенням АМК, за даними Єдиного державного реєстру виробників спирту етилового, коньячного і плодового, спирту етилового ректифікованого виноградного, спирту етилового ректифікованого плодового, спирту-сирцю виноградного, спирту-сирцю плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, опублікованого на офіційному сайті Державної фіскальної служби України (далі - ДФС), упродовж 2017 - першого півріччя 2018 року ліцензії на право виробництва спирту етилового діяли у 18 підприємств-виробників спирту етилового.

Відповідно до частин 1, 12 статті 14 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» імпорт, експорт або оптова торгівля спиртом етиловим, спиртом етиловим ректифікованим виноградним, спиртом етиловим ректифікованим плодовим здійснюються за наявності ліцензій лише державними підприємствами (організаціями), спеціально уповноваженими на це Кабінетом Міністрів України, крім оптової торгівлі спиртом етиловим на медичні та ветеринарні цілі, яка може здійснюватися за наявності ліцензії закладами охорони здоров`я та суб`єктами господарювання або організаціями зооветеринарного постачання незалежно від форм власності. Роздрібна торгівля спиртом етиловим, коньячним і плодовим, спиртом етиловим ректифікованим виноградним, спиртом етиловим ректифікованим плодовим та виноградним дистилятом спиртовим забороняється.

Крім того, частиною 11 вказаної статті також визначено, що суб`єкти господарювання-виробники спирту етилового здійснюють його реалізацію вітчизняним споживачам через державні підприємства (організації), спеціально уповноважені на це Кабінетом Міністрів України, які отримали ліцензію на право оптової торгівлі.

Усі суб`єкти господарювання-виробники спирту, що не входять до складу ДП «Укрспирт», здійснюють оптову реалізацію спирту шляхом укладання тристоронніх договорів на поставку спирту з ДП «Укрспирт» та покупцями.

Відповідно до договорів поставки спирту на внутрішній ринок, укладених позивачем із контрагентами - покупцями спирту, ДП «Укрспирт» здійснює оптову реалізацію спирту етилового ректифікованого.

Рішенням АМК також встановлено, що право на оптову торгівлю спиртом на внутрішньому ринку України протягом періоду 2017 - першого півріччя 2018 року мало виключно ДП «Укрспирт» (ліцензія видана ДФС 02.09.2015, серія АЕ № 297267, терміном дії з 02.09.2015 до 02.09.2020), що підтверджується інформацією, оприлюдненою на веб-сайті ДФС та листом ДФС від 11.06.2018 № 10055/99-99-12-01-01-16 (вх. № 7-126/6769 від 12.06.2018).

Крім того, відповідно до листа ДП «Укрспирт» від 10.10.2018 № 1.1.1.-1.9.3./2690 (вх. № 8-03/12597 від 10.10.2018) дія зазначеної ліцензії протягом вказаного періоду не зупинялась (не призупинялась).

Тобто, у ДП «Укрспирт» були відсутні конкуренти на ринку оптової реалізації спирту етилового ректифікованого в територіальних межах України у 2017 - першому півріччі 2018 року.

Відповідно до частини 1 статті 12 Закону України "Про захист економічної конкуренції", суб`єкт господарювання займає монопольне (домінуюче) становище на ринку товару, якщо у нього немає жодного конкурента на цьому ринку або він не зазнає значної конкуренції внаслідок обмеженості можливостей доступу інших суб`єктів господарювання щодо закупівлі сировини, матеріалів та збуту товарів, наявності бар`єрів для доступу на ринок інших суб`єктів господарювання, наявності пільг чи інших обставин.

Тож, з урахуванням вищевикладеного Комітет дійшов висновку, що ДП «Укрспирт» протягом 2017 - першого півріччя 2018 року займало монопольне (домінуюче) становище на загальнодержавному ринку оптової реалізації спирту етилового ректифікованого, відповідно до частини першої статті 12 Закону України «Про захист економічної конкуренції», із часткою 100 %.

Як зазначено вище та встановлено рішенням АМК, у 2017 - першому півріччі 2018 року ДП «Укрспирт» здійснювало поставки спирту етилового ректифікованого на внутрішній ринок України на підставі укладених договорів поставки спирту на внутрішній ринок.

Відповідно до частини 4 статті 179 Господарського кодексу України при укладенні господарських договорів сторони можуть визначати зміст договору, зокрема на основі примірного договору, рекомендованого органом управління суб`єктам господарювання для використання при укладенні ними договорів, коли сторони мають право за взаємною згодою змінювати окремі умови, передбачені примірним договором, або доповнювати його зміст.

Процедура визначення виробників і покупців спирту етилового, механізм здійснення контролю за його обігом, що поширюється як на виробників (постачальників) спирту, так і на покупців, затверджена постановою Кабінету Міністрів України від 29.08.2002 № 1266 «Про затвердження Порядку визначення виробників і покупців спирту та здійснення контролю за його обігом» (далі - Порядок).

Відповідно до абзацу 1 пункту 2 Порядку, з метою формування обсягу виробництва спирту покупці не пізніше, ніж 1 жовтня року, що передує планованому, укладають із постачальниками договори на поставку в наступному році із зазначенням строків та умов. Договір укладається згідно з примірним договором, затвердженим наказом Міністерства аграрної політики України та Державної податкової адміністрації України від 22.09.2004 № 341/550 (далі - Примірний договір).

Отже, договори поставки спирту на внутрішній ринок, які укладалися ДП «Укрспирт» з контрагентами (покупцями спирту), мають умови, визначені Примірним договором.

Під час розслідування справи № 126-26.13/116-18, Комітетом було проведено порівняння договорів поставки спирту на внутрішній ринок у 2017 - першому півріччі 2018 року, які укладались ДП «Укрспирт» з десятьма найбільшими покупцями за обсягами закупівлі спирту (далі - ТОП 10).

У 2017 році до ТОП 10 входили такі покупці: ТОВ «Національна горілчана компанія» (далі - ТОВ «НГК»), ТОВ «ЛВН Лімітед», ТОВ «Атлантіс», ТОВ «УДК», ТОВ «Науково-виробниче підприємство «Гетьман» (далі - ТОВ «НВП «Гетьман»), ТОВ «Золотоніський лікеро-горілчаний завод «Златогор» (далі - ТОВ «Золотоніський ЛГЗ «Златогор»), ТОВ «Напої плюс», ПрАТ «Люботинський завод «Продтовари», ПрАТ «Львівський лікерогорілчаний завод» (далі - ПрАТ «Львівський ЛГЗ»), ТОВ «Лікеро-горілчаний завод «Прайм» (далі - ТОВ «ЛГЗ «Прайм»).

У першому півріччі 2018 року до ТОП 10 входили такі покупці: ТОВ «НГК», ТОВ «ЛВН Лімітед», ТОВ «УДК», ТОВ «Атлантіс», ТОВ «Стронгдрінк», ТОВ «Напої плюс», ТОВ «ЛГЗ «Прайм», ТОВ «НВП «Гетьман», ПрАТ «Львівський ЛГЗ», ТОВ «Золотоніський ЛГЗ «Златогор».

Частка річних фактичних обсягів закупівлі спирту сорту «Люкс» ТОП 10 покупцями становить 92,1 % загального обсягу реалізації спирту сорту «Люкс» ДП «Укрспирт» у 2017 році, і відповідно 90,6 % у першому півріччі 2018 року.

Отже, ДП «Укрспирт» реалізує своїм покупцям спирт за договорами поставки спирту на внутрішній ринок, які укладаються на основі Примірного договору, мають однаковий предмет та однакові інші умови, в тому числі істотні, крім планових обсягів закупівлі, ціни спирту за один декалітр та відповідно загальної вартості договору.

Аналіз договорів поставки спирту на внутрішній ринок, укладених ДП «Укрспирт» (постачальник) з ТОП 10 (покупці) на 2017 рік показав, що в пункті 3.1 розділу 3 «Ціна спирту та загальна сума договору» для всіх контрагентів установлювалися такі договірні ціни на спирт етиловий ректифікований сорту «Люкс» (частка річних фактичних обсягів закупівлі спирту сорту «Люкс» становить 80 % загального обсягу реалізації спирту етилового ректифікованого ДП «Укрспирт» у 2017 році, і відповідно 85 % у січні - травні 2018 року.):

з 01 січня 2017 року - 315, 20 грн;

з 01 березня 2017 року - 341, 88 грн.

Згідно з пунктом 4.1 розділу 4 «Умови надання знижки» цих договорів сторони домовились, що постачальник може поставляти покупцеві спирт зі знижкою за такими цінами:

з 01 січня 2017 року - 305, 74 грн. (договір поставки спирту з ТОВ «УДК» укладений 25.01.2017 року та не містить слів «з 01 січня 2017 року» в пунктах 3.1 та 4.1.);

з 01 березня 2017 року - 331,63 грн.

Відповідно до п. 4.2 розділу 4 «Умови надання знижки», знижка може надаватись на весь об`єм спирту, що замовлений покупцем до 7 (сьомого) банківського дня поточного місяця (включно), за умови, що:

- Покупець придбав весь об`єм спирту відповідно до погодженого сторонами Плану відвантаження спирту за місяць, що передує місяцю, в якому може бути надана знижка, з відхиленням не більше мінус 10 % об`єму спирту;

- Покупець в перші 7 банківських днів місяця, в якому надається знижка, здійснить на підставі виписаного Постачальником рахунка-фактури оплату об`єму спирту, на який має намір отримати знижку.

Отже, у договорах було зафіксовано два види договірних цін: ціна без знижки та ціна зі знижкою, що застосовується в разі виконання покупцями двох визначених умов надання знижки одночасно, тобто, застосування ціни зі знижкою залежало від виконання саме покупцями певних умов договору і не здійснювалось на розсуд ДП «Укрспирт».

За результатом проведеного порівняльного аналізу умов договорів, Комітетом встановлено, що на момент їх укладення на 2017 рік у зазначених договорах були зафіксовані однакові для всіх покупців ціни, а також однакові умови надання знижки.

При цьому, відповідно до наказу ДП «Укрспирт» від 07.12.2016 № 688 про встановлення цін на спирт етиловий ректифікований, зазначені ціни (без знижки та зі знижкою) та умови надання знижки встановлювалися для всіх покупців ДП «Укрспирт» на однаковому рівні.

Водночас, Комітетом було встановлено, що кількість спирту, що мала постачатися у 2017 році (планові річні обсяги закупівлі), згідно з умовами зазначених договорів у різних покупців відрізнялася, у деяких випадках - у кілька разів.

Порівняльний аналіз інформації щодо договірних цін та планових річних обсягів закупівлі спирту за договорами поставки спирту у 2017 році свідчить про встановлення однакової для ТОП 10 покупців мінімально можливої договірної ціни - 305,74 грн та 331,63 грн при суттєво різних планових річних обсягах закупівлі спирту.

Отже, у договорах між ДП «Укрспирт» та ТОП 10 покупцями, укладених на поставку спирту у 2017 році, незважаючи на суттєво різні заплановані обсяги закупівлі спирту протягом 2017 року, відсутня кореляція між кількісними показниками обсягу закупівлі спирту та цінами спирту, а саме, ціна спирту була встановлена на однаковому рівні для всіх покупців.

Проведений аналіз свідчить, що, незважаючи на встановлення цін на однаковому рівні та однакових умов надання знижки для всіх покупців на момент укладення договорів на 2017 рік, надалі ДП «Укрспирт» змінило свою цінову поведінку, переформулювавши умови надання знижки та/або знизивши ціни для окремих контрагентів.

Аналіз договорів та додаткових угод до них показав, що надалі сторонами договорів поставки спирту було змінено умови надання знижки, а саме, ціна спирту в січні - лютому 2017 року була встановлена в розмірі:

- для ТОВ «НГК» - 303,00 грн за умови, що покупець придбав у 2016 році спирт етиловий у постачальника в кількості 2 000,00 тис. дал і більше; покупець придбав весь об`єм спирту відповідно до погодженого сторонами Плану відвантаження спирту за місяць, що передує місяцю, в якому може бути надана знижка, з відхиленням не більше мінус 10 % об`єму спирту (відповідно до додаткових угод № 1 від 12.01.2017 та № 3 від 13.01.2017 до договору поставки спирту № 7 від 27.12.2016, ТОВ «НГК».).

- для ТОВ «ЛВН ЛІМІТЕД» - 305,74 грн за умови, що покупець придбав у 2016 році спирт етиловий у постачальника в кількості від 1 000 тис. дал до 2 000,00 тис. дал; покупець придбав весь об`єм спирту відповідно до погодженого сторонами Плану відвантаження спирту за місяць, що передує місяцю, в якому може бути надана знижка, із відхиленням не більше мінус 10 % об`єму спирту (відповідно до додаткових угод № 1 від 12.01.2017 та № 2 від 13.01.2017 до договору поставки спирту № 9 від 28.12.2016, ТОВ «ЛВН ЛІМІТЕД».)

- для ТОВ «УДК» - 305,74 грн за умови, що покупець придбав весь об`єм спирту відповідно до погодженого Сторонами Плану відвантаження спирту за місяць, що передує місяцю, в якому може бути надана знижка, з відхиленням не більше мінус 10 % об`єму спирту (відповідно до додаткової угоди № 1 від 25.01.2017 до договору поставки спирту № 49 від 25.01.2017, ТОВ «УДК».).

Отже, для ТОВ «НГК», ТОВ «ЛВН ЛІМІТЕД» та ТОВ «УДК» було змінено умови, за яких є можливим надання знижки та для ТОВ «НГК» було знижено ціну спирту зі знижкою, що свідчать про безсистемний і непрозорий механізм встановлення ДП «Укрспирт» цін зі знижками та умов надання знижки, безпідставне скасування окремих умов надання знижки для окремих покупців.

Крім того, між ДП «Укрспирт» та деякими покупцями спирту було укладено додаткові угоди до договорів, відповідно до яких ціна знижувалася та встановлювалася у різних розмірах в різні періоди.

Зокрема, для ТОВ «УДК» (додаткова угода № 2 від 28.03.2017 до договору поставки спирту № 49 від 25.01.2017) та ТОВ «НВП «Гетьман» (додаткова угода № 1 від 28.03.2017 до договору поставки спирту № 23 від 30.12.2016) з 28 березня 2017 року встановлювалася знижена ціна в розмірі 324,79 грн (без знижки) та 315,05 грн (зі знижкою).

Крім того, найнижча ціна в розмірі 285,00 грн (без можливості застосування знижки) встановлювалася:

для ТОВ «НГК» (додаткові угоди № 4 від 17.03.2017, № 8 від 03.05.2017, № 10 від 01.06.2017, № 12 від 03.07.2017, № 14 від 31.07.2017 до договору поставки спирту № 7 від 27.12.2016) та для ТОВ «ЛВН Лімітед» (додаткові угоди № 3 від 23.03.2017, № 4 від 03.05.2017, № 6 від 01.06.2017, № 7 від 03.07.2017, № 8 від 02.08.2017 договору поставки спирту № 9 від 28.12.2016) із березня 2017 року з подальшою пролонгацією;

для ТОВ «УДК» із липня 2017 року з подальшою пролонгацією (додаткова угода № 6 від 19.07.2017 до договору поставки спирту № 49 від 25.01.2017);

для ТОВ «НВП «Гетьман» у травні - червні та з жовтня 2017 року з подальшою пролонгацією (додаткові угоди № 2 від 03.05.2017, № 3 від 01.06.2017, № 5 від 26.09.2017 до договору поставки спирту № 23 від 30.12.2016).

Також, Комітетом був виявлений факт встановлення різних цін у межах дії одного й того ж договору поставки спирту на внутрішній ринок для виробництва горілчаних виробів різних торговельних марок.

Так, для ТОВ «НВП «Гетьман» встановлювалась ціна на спирт сорту «Люкс» для виробництва алкогольних напоїв під торговельними марками «Мороша» та «Гетьман» та для ТОВ «УДК» на рівні 285,00 грн (без можливості застосування знижки до цієї ціни), починаючи з 19 липня 2017 року (додаткова угода № 4 від 19.07.2017 до договору поставки спирту № 23 від 30.12.2016).

Разом з тим щодо інших покупців, а саме: ТОВ «Атлантіс», ТОВ «Золотоніський ЛГЗ «Златогор», ТОВ «Напої плюс», ПрАТ «Люботинський завод «Продтовари», ПрАТ «Львівський ЛГЗ», ТОВ «ЛГЗ «Прайм», протягом 2017 року договірні ціни залишилися на первісному рівні, встановленому в договорах поставки.

Зокрема, наявна у матеріалах справи інформація свідчить про встановлення різних мінімально можливих договірних цін для різних покупців у березні та квітні 2017 року, а саме:

встановлення вищої ціни для ТОВ «Атлантіс» порівняно з ТОВ «УДК» (331,63 грн порівняно з 315,05 грн, або на 5,3 % більше), при майже однакових планових обсягах;

встановлення вищої ціни для ТОВ «Атлантіс» порівняно з ТОВ «НВП «Гетьман» (331,63 грн порівняно з 315,05 грн, або на 5,3 % більше), при більших планових обсягах у 1,4 рази для ТОВ «Атлантіс» порівняно з обсягами ТОВ «НВП «Гетьман» і при цьому:

встановлення однакових цін у розмірі 331,63 грн для ТОВ «Атлантіс» та ПрАТ «Люботинський завод «Продтовари», незважаючи на те, що планові обсяги ТОВ «Атлантіс» у 8,5 рази більші за обсяги ПрАТ «Люботинський завод «Продтовари».

Наявні у матерілах справи документи також свідчать про встановлення різних мінімально можливих договірних цін для різних покупців у травні, червні, липні, серпні та вересні 2017 року, а саме:

встановлення вищої ціни для ТОВ «Атлантіс» порівняно з ТОВ «НВП «Гетьман» (331,63 грн порівняно з 285 грн, або на 16,4 % більше), при більших планових обсягах у 1,4 рази для ТОВ «Атлантіс» порівняно з обсягами ТОВ «НВП «Гетьман»;

встановлення вищої ціни для ТОВ «Атлантіс» порівняно з ТОВ «УДК» (331,63 грн порівняно з 315,05 грн, або на 5,3 % більше), при майже однакових планових обсягах;

встановлення вищої ціни для ТОВ «УДК» порівняно з ТОВ «НВП «Гетьман» (315,05 грн порівняно з 285 грн, або на 11 % більше), при більших планових обсягах у 1,4 рази для ТОВ «УДК» порівняно з обсягами ТОВ «НВП «Гетьман», і при цьому:

встановлення однакових цін у розмірі 285,00 грн для ТОВ «НГК», ТОВ «ЛВН Лімітед» і ТОВ «НВП «Гетьман», незважаючи на те, що планові обсяги ТОВ «НГК» були вищими майже у 5 разів, а планові обсяги ТОВ «ЛВН Лімітед» були вищими майже у 2,2 рази за обсяги ТОВ «НВП «Гетьман»;

встановлення однакових цін у розмірі 331,63 грн для ТОВ «Атлантіс», ТОВ «ЛГЗ «Прайм», ТОВ «Напої плюс» та ПрАТ «Львівський ЛГЗ», незважаючи на те, що планові обсяги ТОВ «Атлантіс» у 2,6 рази більші за обсяги ТОВ «ЛГЗ «Прайм», ТОВ «Напої плюс» та у 5,4 рази більші за обсяги ПрАТ «Львівський ЛГЗ»;

встановлення вищої ціни для ТОВ «Атлантіс» порівняно з ТОВ «УДК» (331,63 грн порівняно з 285 грн, або на 16,4 % більше), при майже однакових планових обсягах;

встановлення вищої ціни для ТОВ «Атлантіс» порівняно з ТОВ «НВП «Гетьман» (331,63 грн порівняно з 315,05 грн, або на 5,3 % більше), при більших планових 17 обсягах у 1,4 рази для ТОВ «Атлантіс» порівняно з обсягами ТОВ «НВП «Гетьман»,

встановлення однакових цін у розмірі 285,00 грн для ТОВ «НГК», ТОВ «ЛВН Лімітед» і ТОВ «УДК», незважаючи на те, що планові обсяги ТОВ «НГК» були вищими у 3,6 рази, а планові обсяги ТОВ «ЛВН Лімітед» були вищими майже у 1,6 рази за обсяги ТОВ «УДК»;

встановлення однакових цін у розмірі 331,63 грн для ТОВ «Атлантіс», ТОВ «ЛГЗ «Прайм», ТОВ «Напої плюс» та ПрАТ «Львівський ЛГЗ», незважаючи на те, що планові обсяги ТОВ «Атлантіс» у 2,6 рази більші за обсяги ТОВ «ЛГЗ «Прайм», ТОВ «Напої плюс» та у 5,4 рази більші за обсяги ПрАТ «Львівський ЛГЗ».

З аналізу договорів поставки спирту на 2018 рік, укладених із ТОВ «Атлантіс», ТОВ «Стронгдрінк», ТОВ «Напої плюс», ТОВ «ЛГЗ «Прайм», ПрАТ «Львівський ЛГЗ», ТОВ «Золотоніськийй ЛГЗ «Златогор», вбачається, що зазначені договори були укладені на тих самих умовах, включаючи ціну спирту (341,88 грн) та ціну спирту зі знижкою (331,63 грн), умови надання знижки, що й договори на 2017 рік (крім планових обсягів закупівлі спирту), а саме: договори на поставку спирту, укладені між ДП «Укрспирт» та ТОВ «Атлантіс» (№ 21 від 27.12.2017), ТОВ «Стронгдрінк» (№ 58 від 11.01.2018), ТОВ «Напої плюс» (№ 3 від 20.12.2017), ТОВ «ЛГЗ «Прайм» (№ 18 від 27.12.2017), ПрАТ «Львівський ЛГЗ» (№ 2 від 20.12.2017), ТОВ «Золотоніський ЛГЗ «Златогор» (№ 11 від 21.12.2017).

Разом з тим, за договорами поставки спирту на 2018 рік, укладеними з ТОВ «ЛВН Лімітед», ТОВ «НГК» та ТОВ «УДК», а саме: між ДП «Укрспирт» та ТОВ «ЛВН Лімітед» (№ 75 від 29.01.2018), ТОВ «НГК» (№ 76 від 29.01.2018) та ТОВ «УДК» (№ 106 від 07.03.2018), тобто з трьома найбільшими за плановими обсягами закупівлі спирту покупцями, була встановлена ціна в розмірі 300 грн (без можливості застосування знижки).

Для ТОВ «НВП «Гетьман» (договір на поставку спирту, укладений між ДП «Укрспирт» та ТОВ «НВП «Гетьман» № 122 від 14.06.2018) була встановлена ціна в розмірі 315,00 грн (без можливості застосування знижки).

Суд зазначає, що Комітетом було проведено порівняльний аналіз договірних цін та планових річних обсягів закупівлі спирту за договорами, укладеними на 2018 рік з ТОП 10 покупцями, за результатами якого виявлено встановленння різних цін у першому півріччі 2018 року, а саме:

встановлення вищої ціни для ТОВ «Атлантіс» та ТОВ «ЛГЗ «Прайм» порівняно з ТОВ «НВП «Гетьман» (331,63 грн порівняно з 285,00 грн, або на 14,1 % більше), незважаючи на те, що планові обсяги ТОВ «Атлантіс» у 1,5 рази вищі, а осяги ТОВ «ЛГЗ «Прайм» майже однакові з обсягами ТОВ «НВП «Гетьман»;

встановлення однакових цін у розмірі 300,00 грн для ТОВ «НГК», ТОВ «ЛВН Лімітед» і ТОВ «УДК», та встановлення однакових цін у розмірі 331,63 грн для ТОВ «Атлантіс», ТОВ «Напої плюс», ТОВ «ЛГЗ «Прайм», ПрАТ «Львівський ЛГЗ» та ТОВ «Золотоніський ЛГЗ «Златогор», незважаючи на те, що планові обсяги зазначених покупців суттєво відрізняються, інколи більш ніж удвічі.

Отже, у договорах між ДП «Укрспирт» та ТОП 10 покупцями, укладених на поставку спирту у 2017 та 2018 роках, відсутня кореляція між кількісними показниками обсягів закупівлі та цінами спирту за інших однакових умов договору, тобто ціна спирту у 2017 році та в першому півріччі 2018 року була встановлена безсистемно, що також підтверджується даними податкових накладних, копії яких надані листами ДП «Укрспирт» від 19.03.2018 № 02-6-4/662 (вх. № 8-126/4367 від 11.04.2018); від 12.06.2018 № 02 6-4/1569 (вх. № 8-126/7150 від 21.06.2018); від 10.10.2018 № 1.1.1.-1.9.3/2690 (вх. № 8-03/12597 від 18.10.2018).

В свою чергу, позивач встановлення різних цін обгрунтовує стрімким зниженням закупівельної спроможності в Україні, зменшенням реалізації спирту, необхідністю недопущеня зменшення реалізації спирту, наявністю звернень найбільших покупців спирту, необхідністю виконання Протокольного доручення Міністерства аграрної політики та продовольства за результатами робочої зустрічі, проведеної 27.01.2017, щодо обговорення цінової політики ДП «Укрспирт», застосування гнучкої цінової політики залежно від об`ємів закупівлі та здійснення 100 % попередньої оплати, що вбачається з листа ДП «Укрспирт» від 19.03.2018 № 02-6-4/662 (вх. № 8-126/4367 від 11.04.2018)

Однак з тексту Протокольного доручення вбачається, що Міністерством аграрної політики та продовольства не ставилось питання щодо встановлення ДП «Укрспирт» різних цін на спирт або спеціальних цін для окремих покупців. У протоколах зазначених робочих зустрічей також не зазначено про обов`язковість зниження ціни спирту до рівня 285,00 грн для окремих покупців спирту.

Витяг з протокольного доручення було надано Міністерством аграрної політики та продовольства України листом від 11.06.2018 № 37-32-10/15292 (вх. № 6-126/6908 від 21.06.2018 у відповідь на лист Комітету від 05.06.2018 № 126-29/03-6783), а також ДП «Укрспирт» листом від 12.06.2018 № 02-6-4/1569 (вх. № 8-126/7150 від 21.06.2018) у відповідь на лист Комітету від 05.06.2018 № 126-29/03-6798).

Суд зазначає, що відповідно до інформації, наданої позивачем, ціноутворення ДП «Укрспирт» базується на об`ємах споживання спирту, обсягах виконання плану закупівель покупцями та умовах оплати спирту (протягом перших 7-ми банківських днів місяця відвантаження), що надає можливість підприємству планувати господарську та виробничу діяльність (Лист ДП «Укрспирт» від 10.10.2018 № 1.1.1.-1.9.3/2690 (вх. № 8-03/12597 від 18.10.2018)

Проте, з матеріалів антимонопольної справи вбачається, що ДП «Укрспирт» не було надано пояснень, зокрема, щодо наявності порядку встановлення цін залежно від обсягів закупівлі спирту та інших об`єктивно виправданих причин. При цьому, зазначені ДП «Укрспирт» причини для встановлення різних цін у договорах із покупцями спирту не можуть бути об`єктивно виправданими, оскільки відсутній взаємозв`язок між обсягами закупівлі спирту покупцями і встановленими для різних покупців цінами, за інших однакових умов таких договорів, а також системний та прозорий механізм ціноутворення.

Отже, рішенням АМК встановлено, що ДП «Укрспирт» протягом 2017 - першого півріччя 2018 року без об`єктивно виправданих причин встановлювало для покупців ДП «Укрспирт» ціни на спирт етиловий ректифікований на різному рівні, без прив`язки до обсягів закупівлі чи інших обгрунтованих критеріїв, тобто дискримінаційним способом.

Відповідно до статті 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Оскільки спирт етиловий ректифікований є незамінним для виробництва багатьох видів товарів (зокрема, для виготовлення ряду алкогольних напоїв, таких, як горілка, лікери тощо), безсистемне та непрозоре ціноутворення ДП «Укрспирт» негативно впливає на конкуренцію серед суб`єктів господарювання - покупців спирту, одні з яких, кому спирт реалізується за нижчою ціною, можуть отримувати необгрунтовані конкурентні переваги, тоді як інтереси інших, яким спирт реалізується за дискримінаційно завищеною ціною незалежно від обсягів закупівлі чи будь-яких інших об`єктивних критеріїв, ущемлюються внаслідок обмеження їх конкурентоспроможності.

Отже, Комітетом встановлено, що дії ДП «Укрспирт» протягом 2017 - першого півріччя 2018 року із безсистемного та дискримінаційного ціноутворення за договорами поставки спирту етилового ректифікованого можуть призвести до обмеження конкуренції на ринках товарів, при виробництві яких використовується спирт, та до ущемлення інтересів суб`єктів господарювання - покупців, яким спирт реалізується за завищеною ціною.

Проте, позивач вважає передчасним висновок про визнання його таким суб`єктом господарювання, що займає монопольне (домінуюче) становище на ринку оптової реалізації етилового ректифікованого, з таких підстав:

ДП «Укрспирт» є одним із державних підприємств, що має право та ліцензію на виробництво спирту етилового, станом на 30.11.2018 в Україні налічується 18 державних підприємств-виробників спирту етилового (з чинною ліцензію) на виробництво спирту етилового ректифікованого;

ДП «Укрспирт» має прямих конкурентів не тільки у виробництві спирту етилового, а й в оптовій його реалізації.

Проте, суд не погоджується з такими доводами позивача, з огляду на наступне.

Відповідно до частини 2 статті 12 Закону України «Про захист економічної конкуренції», монопольним (домінуючим) вважається становище суб`єкта господарювання, частка якого на ринку товару перевищує 35 відсотків, якщо він не доведе, що зазнає значної конкуренції.

Товарними межами ринку під час розслідування справи визначено оптову реалізацію спирту етилового ректифікованого.

Виходячи з приписів статті 14 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» виробники спирту етилового ректифікованого не мають право здійснювати реалізацію виробленої продукції самостійно. Імпорт, експорт та оптова торгівля спиртом етиловим ректифікованим здійснюється лише через державні підприємства, які отримали ліцензію на право оптової торгівлі спиртом.

Як встановлено під час розслідування справи, лише ДП «Укрспирт» протягом досліджуваного періоду мало ліцензію на право оптової торгівлі спиртом етиловим, що підтверджується інформацією, оприлюдненою на сайті ДФС та викладеною в листі ДФС (Лист ДФС від 11.06.2018 № 10055/5/99-99-12-01-01-16 (вх. № 7-126/6769 від 12.06.2018).

Позивачем не надано переліку суб`єктів господарювання, яких він вважає своїми конкурентами на задіяному товарному ринку; не доведено наявності на ринку інших суб`єктів господарювання, які мали протягом досліджуваного періоду чинні ліцензії на право оптової торгівлі спиртом етиловим.

Отже, підприємства, які виробляють спирт, є учасниками технологічного процесу та не мають право здійснювати оптову реалізацію виробленого ними товару, тому не можуть виступати конкурентами ДП «Укрспирт» на досліджуваному товарному ринку.

При цьому, оскільки лише ДП «Укрспирт» має ліцензію на імпорт спирту етилового ректифікованого, імпорт в Україну спирту, виробленого за кордоном, іншими суб`єктами господарювання є неможливим.

З огляду на зазначене, висновок Комітету про те, що протягом 2017 - першого півріччя 2018 року ДП «Укрспирт» не мало конкурентів на ринку оптової реалізації спирту етилового ректифікованого, не спростовано, та позивачем не доведено, що він зазнає конкуренції на задіяному товарному ринку.

В свою чергу, позивач посилається на наявність наказів підприємства, якими встановлювались ціни для покупців спирту, та обґрунтовує встановлення різних цін різним обсягом придбаного (вибраного/відвантаженого) спирту за попередній період (рік або місяць - відповідно до погодженого сторонами плану відвантаження спирту).

Проте, суд не погоджується з цими доводами позивача, з огляду на таке.

З матеріалів антимонопоьної справи вбачається, що під час розслідування справи Комітет неодноразово запитував у ДП «Укрспирт» пояснення щодо підстав застосування різних цін на спирт для покупців та надання різних знижок покупцям із наданням копій відповідних (підтвердних) документів (вимоги Комітету про надання інформації від 21.02.2018 № 126-29/03-2159, від 12.06.2018 № 126-29/03-8-7081).

У відповідь на вказані вимоги ДП «Укрспирт» надавало загальну інформацію щодо факторів, які впливають на ціноутворення підприємства та не посилалось на конкретні накази підприємства, якими встановлювались ціни для покупців спирту.

Посилання позивача на те, що ціна спирту встановлювалась виходячи з обсягу фактично реалізованого спирту етилового ректифікованого у 2016 році та обсягу придбаного (вибраного/відвантаженого) спирту відповідно до погодженого плану відвантаження спирту за попередній місяць, також не спростовує висновків Комітету, оскільки ДП «Укрспирт» не обґрунтувало встановлення та зміну певного розміру цін для окремих покупців, так само як і розмір необхідного обсягу закупівлі спирту для встановлення таких цін.

Щодо твердження позивача про встановлення однакової ціни для ТОВ «УДК» та ТОВ НВП «Гетьман» через те, що вказані суб`єкти господарювання мають єдиного ліцензіара, суд зазначає, що Комітет не досліджував питання наявності чи відсутності будь-яких взаємовідносин, а також можливого опосередкованого контролю між контрагентами позивача, оскільки підтвердження або спростування наведеного факту не матиме істотного впливу на обставини справи, оскільки позивач укладав окремі договори поставки спирту на внутрішній ринок із наведеними юридичними особами, положення договорів не містили посилань на те, що вказані суб`єкти господарювання є пов`язаними особами, а ДП «Укрспирт» не зазначало, що на цінову політку підприємства впливають відносини контролю між контрагентами.

У позовній заяві позивач також вважає помилковим підхід Комітету, який застосовувався під час оцінки угод ДП «Укрспирт» як рівнозначних на основі аналізу динаміки зміни цін та обсягів планових закупівель спирту, та вважає більш доцільним застосовувати для аналізу фактичні обсяги закупівлі спирту з контрагентами за попередній рік та помісячно.

Однак, суд звертає увагу позивача на те, що дії останнього кваліфіковано Комітетом не за пунктом 2 частини другої статті 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції» (застосування різних цін чи різних інших умов до рівнозначних угод з суб`єктами господарювання, продавцями чи покупцями без об`єктивно виправданих на те причин), а за частиною першою статті 13 цього Закону.

Отже, в основу кваліфікації дій позивача як зловживання своїм монопольним становищем на загальнодержавному ринку оптової реалізації спирту етилового ректифікованого Комітет покладено не висновок стосовно рівнозначності або нерівнозначності угод купівлі-продажу спирту, а дискримінаційність ціноутворення позивача (безсистемне встановлення цін на спирт етиловий ректифікований на різному рівні, без прив`язки до обсягів закупівлі чи інших обгрунтованих критеріїв) та можливість такого ціноутворення за умов існування значної конкуренції на ринку (що включало аналіз наявності або відсутності об`єктивно виправданих причин).

Щодо доводів позивача про порушення Комітетом норм процесуального права, при прийнятті оскаржуваного рішення, суд відзначає наступне.

Відповідно до частини 1 статті 37 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у разі виявлення ознак порушення законодавства про захист економічної конкуренції, в тому числі наслідків такого порушення, органи Комітету приймають розпорядження про початок розгляду справи.

Частиною першою статті 38 Закону України «Про захист економічної конкуренції» встановлено, що органи Комітету можуть прийняти розпорядження про об`єднання кількох справ в одну або про виділення справи для окремого розгляду. Дана норма кореспондуються і з пунктом 25 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Як встановлено судом вище, розпорядженням державного уповноваженого Комітету від 22.12.2017 № 03/262-р за результатами розгляду заяви ТОВ «УДК» було розпочато розгляд справи № 126-26.13/144-17 за ознаками вчинення державним підприємством спиртової та лікеро-горілчаної промисловості «Укрспирт» порушень, передбачених пунктом 2 статті 50 та пунктом 2 частини другої статті 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку спирту етилового ректифікованого шляхом застосування різних цін до рівнозначних угод з покупцями без об`єктивно виправданих на те причин (протягом 2017 року).

При цьому, розпорядженням державного уповноваженого Комітету від 27.08.2018 № 03/185-р за результатами розгляду заяви ТОВ «Атлантіс» було розпочато розгляд справи № 126-26.13/88-18 за ознаками вчинення ДП «Укрспирт» порушення, передбаченого пунктом 2 статті 50 та пунктом 2 частини другої статті 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку етилового ректифікованого шляхом застосування різних цін до рівнозначних угод з покупцями без об`єктивно виправданих на те причин (протягом першого півріччя 2018 року).

Крім того, суд звертає увагу позивача, що у вказаному розпорядженні було наведено мотиви та обґрунтування наявності підстав для об`єднання справи № 126-26.13/144-17 та № 126-26.13/88-18 в одну.

Відповідно до статті 35 Закону України «Про захист економічної конкуренції» розгляд справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції починається з прийняття розпорядження про початок розгляду справи та закінчується прийняттям рішення у справі.

При розгляді справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України: збирають і аналізують документи, висновки експертів, пояснення осіб, іншу інформацію, що є доказом у справі, та приймають рішення у справі в межах своїх повноважень; отримують пояснення осіб, які беруть участь у справі, або будь-яких осіб за їх клопотанням чи з власної ініціативи.

Відповідно до пункту 23 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції за результатами збирання та аналізу доказів у справі складається подання з попередніми висновками, яке вноситься на розгляд органів Комітету, яким підвідомча справа.

Пунктами 26 та 32 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції встановлено, що при доведенні вчинення порушення залежно від обставин у справі може бути прийнято одне чи декілька рішень згідно зі статтею 48 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

З аналізу вищевказаних норм процесуального права, якими Комітет керується при розслідуванні заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, вбачається, що у розпорядженні про початок розгляду справи зазначаються лише обставини та відповідні висновки, які свідчать тільки про наявність ознак вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції, та лише після збирання та аналізу доказів, пояснень та заперечень учасників відповідної справи Комітет приймає рішення, у якому й зазначаються остаточні висновки Комітету за результатами оцінки встановлених ним обставин та доказів.

При цьому, суд зазначає, що в поданні з попередніми висновками та в Рішенні Комітетом визначено кваліфікацію порушення, вчиненого ДП «Укрспирт», саме за частиною першою статті 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Відповідно до ст. 48 Закону України «Про захист економічної конкуренції», за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про: визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; припинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; зобов`язання органу влади, органу місцевого самоврядування, органу адміністративно-господарського управління та контролю скасувати або змінити прийняте ним рішення чи розірвати угоди, визнані антиконкурентними діями органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю; визнання суб`єкта господарювання таким, що займає монопольне (домінуюче) становище на ринку; примусовий поділ суб`єкта господарювання, що займає монопольне (домінуюче) становище на ринку; накладення штрафу; блокування цінних паперів; усунення наслідків порушень законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема усунення чи пом`якшення негативного впливу узгоджених дій, концентрації суб`єктів господарювання на конкуренцію; скасування дозволу на узгоджені дії у разі вчинення дій, заборонених згідно із статтею 19 цього Закону; закриття провадження у справі.

Тож, стаття 48 Закону України «Про захист економічної конкуренції» наділяє Комітет дискреційними повноваженнями та надає право обрати те рішення, яке він вважає найкращим за даних обставин.

Так, Комітет кваліфікував порушення, вчинене ДП «Укрспирт» за частиною першої тієї ж статті 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції», відповідно до якої зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку є дії чи бездіяльність суб`єкта господарювання, який займає монопольне (домінуюче) становище на ринку, що призвели або можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, або ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання чи споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку.

Суд зазначає, що під час розслідування справи Комітетом було проведено порівняння умов договорів поставки спирту на внутрішній ринок у 2017 році - першому півріччі 2018 року, які укладались ДП «Укрспирт» з десятьма найбільшими покупцями за обсягами закупівлі спирту (пункт 58 Рішення).

В результаті проведеного аналізу встановлено, що договори поставки спирту на внутрішній ринок, на підставі яких ДП «Укрспирт» реалізує своїм покупцям спирт мають однаковий предмет та однакові інші умови, в тому числі істотні, разом з тим, планові обсяги закупівлі, ціни спирту за 1 декалітр та загальна вартість договорів відрізняються.

Так, на момент укладання договорів поставки спирту на внутрішній ринок на 2017 рік, для всіх контрагентів ДП «Укрспирт» були зафіксовані однакові для всіх покупців ціни, а також однакові умови надання знижки при суттєво різних планових річних обсягах закупівлі спирту, проте, із січня 2018 року позивач змінив свої підходи до ціноутворення, переформулювавши умови надання знижки та/або знизивши ціни для окремих контрагентів.

При цьому, аналіз цінової поведінки ДП «Укрспирт» не засвідчив наявності системності чи послідовності, а також будь-яких логічних взаємозв`язків у підходах позивача в зміні договірних цін для окремих покупців.

Тож, виявлені обставини стали підставою для уточнення кваліфікації дій позивача в межах статті 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

При цьому уточнення кваліфікації одних і тих самих дій (бездіяльності) суб`єкта господарювання в межах відповідних (тобто тих, що співвідносяться як загальні та спеціальні) приписів, що містяться в різних частинах статті 13 вказаного вище Закону, не може вважатися зміною кваліфікації порушення та не потребує прийняття окремих процесуальних документів.

Враховуючи що частина перша статті 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції» містить загальні умови зловживання монопольним (домінуючим) становищем, при цьому обставини справи відповідають таким умовам, тому Комітетом було правильно застосовано до дій ДП «Укрспирт» частину першу статті 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Також не відповідають дійсним обставинам справи та нормам законодавства про захист економічної конкуренції доводи позивача, що наслідком порушення Комітетом норм процесуального права є обмеження реалізації ДП «Укрспирт» права на захист та права подання доказів відсутності порушення, які виникають з дати отримання ДП «Укрспирт» відповідного розпорядження Комітету щодо відкриття справи за відповідною кваліфікацією.

Відповідно до пункту 16 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції особи, які беруть (брали) участь у справі, мають право ознайомлюватися з матеріалами справи (за винятком інформації з обмеженим доступом, а також інформації, визначеної відповідним державним уповноваженим, головою відділення, розголошення якої може завдати шкоди інтересам інших осіб, які беруть (брали) участь у справі, або перешкодити подальшому розгляду справи) після одержання копії подання з попередніми висновками в справі (витягу з нього відповідно до пункту 26 цих Правил), а також мають право наводити докази, подавати клопотання, усні й письмові пояснення, одержувати копії рішень у справі (витяги з них, за винятком інформації з обмеженим доступом, а також інформації, визначеної відповідним державним уповноваженим, головою відділення, розголошення якої може завдати шкоди інтересам інших осіб, які брали участь у справі), подавати свої міркування та заперечення, оскаржувати рішення в порядку, визначеному законодавством.

Пунктом 26 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції встановлено, що копії подання з попередніми висновками (або витяги з нього, що не містять інформації з обмеженим доступом, а також визначеної відповідним державним уповноваженим, головою відділення інформації, розголошення якої може завдати шкоди інтересам інших осіб, які беруть участь у справі, або перешкодити подальшому розгляду справи) не пізніше ніж за десять днів до прийняття рішення у справі надсилаються сторонам та третім особам.

У свою чергу, відповідні особи готують відповідь на таке подання з попередніми висновками, які повинні бути проаналізовані та спростовані Комітетом безпосередньо у відповідній частині рішення «Заперечення відповідача та їх спростування».

Таким чином, оскільки в поданні з попередніми висновками було зазначено кваліфікацію дій ДП «Укрспирт» за частиною першою статті 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції», тому Комітетом не було порушено права позивача на надання заперечень та доказів відсутності в його діях порушення законодавства про захист економічної конкуренції, яким ДП «Укрспирт» скористалось та надало відповідні заперечення.

Щодо тверджень позивача стосовно того, що висновок Комітету про безсистемність ціноутворення спирту етилового ректифікованого є недоведеним, оскільки Комітетом не було запитано у ДП «Укрспирт» інформацію про вартість та зміну вартості ресурсів, їх обсяги замовлення та придбання, що впливають на визначення ціни реалізації товару, суд зазначає, що вказані твердження не відповідають матеріалам справи, оскільки під час розслідування справи відповідач запитував ДП «Укрспирт» про підстави формування ціни та копії калькуляції собівартості виробництва кожного з сортів спирту етилового ректифікованого.

Листом від 08.08.2018 № 01-6-4/2060 (вх. від 15.08.2018 № 8-126/9723) ДП «Укрспирт» було надано відповідь на запит Комітету, в якому зазначено, що відповідно до п. 4.13.1 Методичних рекомендацій з планування, обліку і калькулювання собівартості спирту етилового ректифікованого та біоетанолу, затверджених 09.11.2016, кінцевими продуктами виробництва спирту є: Спирт етиловий ректифікований: «Пшенична сльоза»; «Люкс»; «Екстра»; «Вищої очистки». Усі зазначені продукти виробляються в єдиному технологічному процесі, що не дає змоги здійснити облік витрат на виробництво кожного із цих продуктів окремо. Тому планування витрат та калькулювання собівартості ведеться тільки спирту етилового ректифікованого.

При цьому, у вказаному листі ДП «Укрспирт» було надало зведену собівартість спирту етилового ректифікованого за 2017 рік, відповідно до якої собівартість одиниці продукції складає 174,49 грн, яка включає витрати на утримання та експлуатацію обладнання та загальновиробничі витрати у розмірі 1,83 та 15,38 грн відповідно.

У позовній заяві позивач також зазначає, що договори, з яких відповідач взяв мінімально можливу договірну ціну з 01.01.2017 та мінімально можливу договірну ціну з 01.03.2017, були укладені ДП «Укрспирт» в кінці 2016 року - період, що передував часовим межам дослідження, тож на думку позивача, наведений у рішенні аналіз не може бути доказом порушення, оскільки ДП «Укрспирт» визнано таким суб`єктом господарювання, який займав монопольне (домінуюче) становище на ринку протягом 2017- перше півріччя 2018 року.

З матеріалів справи вбачається, що більшість договорів поставки спирту на внутрішній ринок, які аналізувалися під час розслідування справи були укладені у грудні 2016 року, проте відповідно до розділу 12 «Строк дії договору» зазначених договорів, строк їх дії починався 01.01.2017.

Тож, оскільки відвантаження спирту за договорами відбувалося протягом 2017 року, вказані дані використовувалися під час аналізу дій ДП «Укрспирт» на відповідність законодавству про захист економічної конкуренції в рамках розгляду справи.

Крім того, ДП «Укрспирт» вважає, що аналіз Комітету мав базуватись на середньозважених цінах реалізації спирту етилового, проте, суд зазначає, що висновок про вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції Комітетом зроблено за результатом аналізу дій ДП «Укрспирт», які полягали у встановлення цін на спирт етиловий ректифікований.

При цьому, суд відзначає, що законодавство не обмежує право Комітету обирати такий вид економічного та правового аналізу, який буде найбільш доцільним та показовим в кожному конкретному випадку окремо залежно від кваліфікації та специфіки доведення порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Як вже зазначалось, під час розслідування справи було проведено аналіз мінімально можливих договірних цін та планових річних обсягів закупівлі спирту з метою виявлення будь-яких логічних взаємозв`язків у підходах ДП «Укрспирт», в результаті якого не було знайдено жодної системності чи послідовності в зміні договірних цін для окремих покупців, що свідчило про дискримінаційність ціноутворення позивача (безсистемне встановлення цін на спирт етиловий ректифікований на різному рівні, без прив`язки до обсягів закупівлі чи інших обґрунтованих критеріїв).

При цьому, з матеріалів антимонопольної справи вбачається, що ДП «Укрспирт» неодноразово направлялись вимоги про надання інформації, у яких пропонувалось надати обґрунтування застосування різних цін на спирт етиловий ректифікований для різних контрагентів. У відповідь на вказані вимоги ДП «Укрспирт» надавало загальну інформацію щодо факторів, які впливають на ціноутворення підприємства та не вказало жодного конкретного обґрунтування або документів.

Крім того, як вбачається з позовної заяви, сам позивач стверджує, що ціни мають бути залежними від планових та фактичних обсягів закупівлі.

Суд зазначає, що під час визначення товарних меж ринку Комітет виходив з вимог пункту 5.1 Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання на ринку, затвердженої розпорядженням Антимонопольного комітету України від 05.03.2002 № 49-р, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 1 квітня 2002 р. за № 317/6605 (далі - Методика). Відповідно до вказаного пункту товарні межі ринку визначаються шляхом формування групи взаємозамінних товарів (товарних груп), у межах якої споживач за звичайних умов може легко перейти від споживання одного товару до споживання іншого.

Так, під час розслідування справи Комітетом було встановлено, що об`єктом аналізу є спирт етиловий ректифікований. Особливості реалізації спирту етилового ректифікованого визначені у Законі України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів», відповідно до частин першої, одинадцятої статті 14 якого, імпорт, експорт або оптова торгівля спиртом етиловим, спиртом етиловим ректифікованим виноградним, спиртом етиловим ректифікованим плодовим здійснюються за наявності ліцензій лише державними підприємствами (організаціями), спеціально уповноваженими на це Кабінетом Міністрів України, крім оптової торгівлі спиртом етиловим на медичні та ветеринарні цілі, яка може здійснюватися за наявності ліцензії закладами охорони здоров`я та суб`єктами господарювання або організаціями зооветеринарного постачання незалежно від форм власності.

Роздрібна торгівля спиртом етиловим, коньячним і плодовим, спиртом етиловим ректифікованим виноградним, спиртом етиловим ректифікованим плодовим та виноградним дистилятом спиртовим забороняється (Закон України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів»),

З огляду на зазначене, оптову реалізацію спирту етилового ректифікованого можуть здійснювати лише суб`єкти господарювання, які знаходяться у державній власності та виключно за наявності у них ліцензії на право оптової торгівлі спиртом на внутрішньому ринку України.

Спирт етиловий ректифікований має ознаки товару, який не має замінників серед інших видів спиртів. Даний товар з`являється на ринку України внаслідок пропозиції суб`єктами, які мають право здійснювати його оптовий продаж. Суб`єкти господарювання - покупці спирту не мають іншої можливості придбавати спирт етиловий ректифікований окрім як у ліцензіата. Загальний обсяг пропозиції не змінюється внаслідок подальшого перепродажу товару після його реалізації. ДП «Укрспирт» є суб`єктом господарювання, який єдиний має право оптово реалізовувати цей товар па підставі укладених договорів купівлі- продажу.

За таких обставин суд дійшов до висновку, що товарними межами ринку спирту етилового ректифікованого є його оптова реалізація суб`єктам господарювання - покупцям спирту.

Протягом періоду 2017 - першого півріччя 2018 року право на оптову торгівлю спиртом на внутрішньому ринку України мало виключно ДП «Укрспирт» на підставі ліцензії виданої ДФС 02.09.2015, серія АЕ №297267, терміном дії з 02.09.2015 до 02.09.2020. ДП «Укрспирт» реалізувало цей товар своїм покупцям на підставі укладених договорів поставки спирту на внутрішній ринок.

Тож, товарними межами ринку, на якому здійснює діяльність ДП «Укрспирт», є оптова реалізація спирту етилового ректифікованого.

Таким чином, твердження позивача щодо невірного визначення Комітетом товарних меж ринку і, відповідно, монопольного (домінуючого) становища ДП «Укрспирт» на ньому не відповідають дійсним обставинам справи.

Крім того, суд вважає безпідставним посилання позивача на рішення Комітету від 21.07.2018 № 315-р «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладання штрафу», оскільки у порівнювальній справі розслідувались дії суб`єктів господарювання за ознаками порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 1 статті 50 та частиною третьою статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді вчинення суб`єктами господарювання антиконкурентних узгоджених дій (схожих дій (бездіяльності) на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції у разі, якщо аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення таких дій (бездіяльності).

Також суд зазначає, що визначення товарних, територіальних (географічних), часових меж товарних ринків відноситься до виключної компетенції Комітету, господарські суди не повинні перебирати на себе не притаманні суду функції, які здійснюються виключно органами Комітету, та знову встановлювати товарні, територіальні (географічні), часові межі певних товарних ринків після того, як це зроблено зазначеними органами, й на підставі цього робити висновки про наявність чи відсутність монопольного (домінуючого) становища суб`єкта господарювання на ринку (Постанова Верховного суду від 19.06.2018 у справі №910/3047/17, пункт 15.5 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15).

Комітет запитував у позивача перелік об`єктивних критеріїв, за виконання яких покупець може отримати спирт етиловий ректифікований за зниженою ціною. У свою чергу, ДП «Укрспирт» зазначило, що орієнтувалося на обсяги закупівлі спирту, проте Комітетом під час розслідування і аналізу матеріалів справи не виявлено залежності між ціною та об`ємом спирту, що реалізовувався суб`єктам господарювання - покупцям ДП «Укрспирт».

При цьому, під час розслідування справи № 126-26.13/116-18 Комітетом було проведено аналіз мінімально можливих договірних цін та планових річних обсягів закупівлі спирту з метою виявлення будь-яких логічних взаємозв`язків у підходах позивача, в результаті якого не було виявлено жодної системності чи послідовності в зміні договірних цін для окремих покупців, що свідчило про дискримінаційність ціноутворення позивача (безсистемне встановлення цін на спирт етиловий ректифікований на різному рівні, без прив`язки до обсягів закупівлі чи інших обгрунтованих критеріїв).

Крім того, в розділі 4.2.3 Рішення детально описано, що ДП «Укрспирт» шляхом укладання додаткових угод до договорів поставки спирту на внутрішній ринок для окремих покупців встановлювало ціну спирту на більш низькому рівні, ніж ціна зі знижкою, передбачена у разі виконання покупцем певних умов.

Таким чином, ДП «Укрспирт» звільняло контрагентів від обов`язку виконувати умови надання знижки такі як замовлення покупцем товару до 7 банківського дня поточного місяця, здійснення покупцем оплати товару в перші 7 банківських днів місяця, в якому надається знижка, придбання покупцем всього обсягу спирту відповідно до погодженого сторонами плану відвантаження за місяць, що передує місяцю, в якому може бути надана знижка. При цьому доказів протилежного ДП «Укрспирт» не було надано ні Комітету під час розгляду справи, ні до суду.

Крім того, суд зазначає, що Комітетом було проведено аналіз взаємозв`язку між ціною спирту етилового ректифікованого, умовами, що мали виконувати покупці ДП «Укрспирт» для отримання спирту за зниженою ціною, та плановими об`ємами спирту, що мали закупити контрагенти позивача, базуючись на інформації, наданій безпосередньо позивачем та отриманій в процесі розгляду справи.

Отже, доказами, зібраними у справі, доводиться, а запереченнями позивача не спростовується висновок Комітету про те, що ціноутворення ДП «Укрспирт» має безсистемний та дискримінаційний характер, який може призвести до надання переваг окремим суб`єктам господарювання та ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання.

Тож, зазначене вище в сукупності свідчить про обґрунтованість висновків Комітету щодо визнання дій ДП «Укрспирт», які полягають у безсистемному встановленні протягом 2017 - першого півріччя 2018 року дискримінаційних цін для покупців спирту етилового ректифікованого сорту «Люкс» незалежно від обсягів придбання спирту чи будь-яких інших об`єктивних критеріїв, порушенням, передбаченим пунктом 2 статті 50, частиною першою статті 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення дій, що можуть призвести до обмеження конкуренції та ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (покупців), які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку.

Зловживання монопольним (домінуючим) становищем є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції (пункт 2 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції»).

Таким чином, дії ДП «Укрспирт», що полягали в безсистемному встановленні протягом зазначеного періоду дискримінаційних цін для покупців спирту етилового ректифікованого незалежно від обсягів придбання спирту чи будь-яких інших об`єктивних критеріїв, є зловживанням монопольним (домінуючим) становищем та свідчать про те, що позивач протягом 2017 - першого півріччя 2018 року займав монопольне (домінуюче) становище на загальнодержавному ринку оптової реалізації спирту етилового ректифікованого з ринковою часткою 100 відсотків.

Статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Підставами для визнання акта недійсним є невідповідність його вимогам чинного законодавства та/або визначеній законом компетенції органу, який видав цей акт. Обов`язковою умовою визнання акта недійсним є також порушення у зв`язку з прийняттям відповідного акта прав та охоронюваних законом інтересів підприємства чи організації - позивача у справі. Якщо за результатами розгляду справи факту такого порушення не встановлено, у господарського суду немає правових підстав для задоволення позову.

Перевіривши юридичну оцінку обставин справи Комітету та повноту їх встановлення в оскаржуваному Рішенні, суд дійшов висновку про те, що відповідачем дотримано вимоги Закону України "Про захист економічної конкуренції", Правил розгляду справ, які затверджено розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 № 5, у зв`язку з чим всебічно, повно і об`єктивно розглянуто обставини справи, досліджено подані документи, належним чином проаналізовано відносини сторін.

Відповідно до статті 13 Господарського процесуального кодексу України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.

За таких обставин, викладені в оскаржуваному Рішенні висновки відповідача відповідають фактичним обставинам справи Комітету, нормам матеріального права, є законними та обґрунтованими.

Статтею 74 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається, як на підставу своїх вимог та заперечень.

Відповідно до ст.ст. 76, 77 Господарського процесуального кодексу України, належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

За приписами статті 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Відповідно до ст. 236 Господарського процесуального кодексу України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню господарського судочинства, визначеному цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Таким чином, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень чинного законодавства України та матеріалів справи, суд дійшов висновку про те, що позовні вимоги Державного підприємства спиртової та лікеро-горілчаної промисловості "Укрспирт" до Антимонопольного комітету України про визнання недійсним рішення не підлягають задоволенню.

Витрати по сплаті судового збору відповідно до ч. 4 ст. 129 Господарського процесуального кодексу України, покладаються на позивача.

Керуючись статтями 74, 76-80, 129, 236-242 Господарського процесуального кодексу України, Господарський суд міста Києва.

В И Р І Ш И В:

У задоволенні позову відмовити.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення безпосередньо до суду апеляційної інстанції. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Згідно з пунктом 17.5 розділу ХІ "Перехідні положення" Господарського процесуального кодексу України в редакції Закону України від 03.10.2017 №2147-VIII до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційна скарга на рішення суду подається до апеляційного господарського суду через відповідний місцевий господарський суд за правилами, що діяли до набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Повний текст рішення складено: 09.09.2019

Суддя С. О. Щербаков