ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД СУМСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

10.09.2019 Справа № 920/551/19

м. Суми

Господарський суд Сумської області у складі

судді Жерьобкіної Є.А.,

за участю секретаря судового засідання Мудрицької С.Ю.,

Розглянувши в порядку загального позовного провадження справу № 920/551/19

за позовом Північно-східного офісу Держаудитслужби в особі Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області (Покровська площа, 11, м. Суми, 40030),

до відповідачів: 1) Комунального закладу Путивльської районної ради Сумської області Путивльська дитячо-юнацька спортивна школа (проспект Іоанна Путивльського, 77, м. Путивль, Сумська область, 41500),

2) Товариства з обмеженою відповідальністю Будівельна фірма Елітбуд (вул. Привокзальна, 25, м. Суми, 40030),

про визнання недійсним договору від 19.11.2018 № 12 на закупівлю робіт з капітального ремонту,

за участю представників сторін:

Від позивача Сапунов М.І. (довіреність № 20-25-26/164 від 08.01.2019), Юрко І.В. (довіреність від 26.02.2019 № 20-25-26/1367);

Від відповідачів Молібог Ю.М. (свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю № 583 від 29.01.2010, ордер від 24.06.2019, ордер серії ВМ № 1000729 від 09.07.2019).

УСТАНОВИВ:

Позивач звернувся до суду з позовною заявою, в якій просить визнати недійсним договір від 19.11.2018 № 12 на закупівлю робіт з капітального ремонту спорткомплексу за адресою: проспект Іоанна Путивльського, 2, м. Путивль, Сумська область, загальною вартістю 6 149 999 грн 00 коп., укладений між відповідачами. В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що спірний договір укладений з порушенням вимог Закону України Про публічні закупівлі.

04.07.2019 перший відповідач подав відзив на позовну заяву (вх. № 5387 від 04.07.2019), в якому просить суд відмовити у задоволенні позову за його необґрунтованістю. Відповідач зазначає, що у зв`язку із необхідністю проведення капітального ремонту спорткомплексу було прийняте рішення про проведення тендеру на проведення зазначених робіт. 05.10.2018 рішенням тендерного комітету оформленим протоколом № 1 затверджено тендерну документацію. 08.10.2018 відповідачем як замовником на веб-порталі Уповноваженого органу оприлюднене оголошення про проведення відкритих торгів щодо закупівлі робіт у вигляді капітального ремонту спорткомплексу за кодом предмету закупівлі ДК 021:2015:45300000-0. Оголошення про проведення відкритих торгів UA-2018-10-08-002073-с містило всі необхідні відомості щодо замовника та його даних, контактної особи, місцезнаходження, назву предмета закупівлі, коду відповідних класифікаторів предмета закупівлі, кількості необхідних послуг, місця виконання робіт та надання послуг, строк виконання робіт, розмір бюджетного призначення за кошторисом у сумі 6 685 928,00 грн., розмір мінімального кроку пониження ціни, що становив 50 000,00 грн., кінцевий строк подання тендерних пропозицій, а саме до 24.10.2018, дату та час розкриття тендерних пропозицій - 24.10.2018 15:47 після завершення електронного аукціону, дату та час проведення електронного аукціону - 24.10.2018 15:08. У торгах взяли участь п`ять учасників. При розгляді пропозиції ТОВ Міхбуд з ціною 5 794 283,00 грн. виявилось, що тендерна пропозиція учасника не відповідає вимогам тендерної документації, а тому комісією вирішено відхилити тендерну пропозицію учасника процедури відкритих торгів по предмету закупівлі з підстав невідповідності умовам тендерної документації. Наступною найбільш економічно вигідною пропозицією визначена пропозиція учасника ТОВ Будівельна фірма Елітбуд. На підставі проведення перевірки інформації щодо ТОВ Будівельна фірма Елітбуд, що містилась у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, підстав для відмови в участі у процедурі встановлено не було. Учасник надав довідки у довільній формі, згідно вимог тендерної документації, про відсутність підстав для відмови учаснику в участі у процедурі закупівлі відповідно до вимог ст. 17 ЗУ Про публічні закупівлі, довідки, що підтверджували відповідність кваліфікаційним критеріям, зазначеним в тендерній документації щодо наявності обладнання та матеріально-технічної бази, наявності працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, підтверджено досвід виконання аналогічного договору. З огляду на зазначене, комісією одноголосно прийняте рішення визначити переможцем процедури відкритих торгів згідно предмету закупівлі Капітальний ремонт спорткомплексу за адресою: проспект Іоанна Путивльського, 2 в м. Путивль Сумської області учасника торгів - ТОВ Будівельна фірма Елітбуд та прийняте рішення про намір укласти договір про закупівлю з переможцем та надіслати на адресу переможця повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, інформація про вказане опублікована через автоматизований електронний майданчик на веб-порталі Уповноваженого органу. 19.11.2018 між КЗ Путивльської районної ради Сумської області Путивльська дитячо-юнацька спортивна школа та ТОВ Будівельна фірма Елітбуд укладено договір № 12. Відповідно до тендерної документації (розділ 6, пункт 4) визначені істотні умови договору, що обов`язково включаються до договору про закупівлю. Так, договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених Законом. Умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону переможця процедури закупівлі. Зміна нумерації статей договору не свідчить про відсутність в ньому істотних умов; тендерна документація не містила етапності виконання робіт, проте зазначення цього не змінює строк виконання робіт, та навпаки забезпечує замовнику додаткові гарантії своєчасності виконання робіт та можливості їх контролювати, надає замовнику право дозволити Генпідряднику виконання робіт за попереднім погодженням та ніяким чином не обмежує права та обов`язки замовника, що можуть призвести до втрат бюджету чи нецільового використання коштів. Динамічна ціна не змінює істотної умови договору, бо істотна умова - це виключно договірна ціна.

04.07.2019 другий відповідач подав відзив на позовну заяву (вх. № 5388 від 04.07.2019), в якому просить суд відмовити у задоволенні позову за його необґрунтованістю. Відповідач зазначає, що договір підряду № 12 від 19.11.2018 було укладено відповідно до Закону України Про публічні закупівлі, і відмінності між проектом та укладеним договором не впливають на законність його укладення та не призводять до нікчемності. Перед укладанням договору між відповідачами проведені переговори та остаточно узгоджено умови договору, зокрема план фінансування (частинами) та договірна ціна. Враховуючи, що при нестабільній економічній ситуації в країні, наближення загострення конфлікту із РФ (в подальшому 25.11.2018 введення військового стану в Україні, зокрема в Сумській області), що могло призвести до значного росту цін на будівельні матеріали, сторонами договору прийняте рішення визначити умови договору в частині договірної ціни - динамічної. Динамічна ціна не змінювала умов договору в частині ціни та сторони договору погоджувались з встановленням саме такої ціни, а не твердої, задля уникнення в майбутньому зупинення будівництва при його не фінансуванні. Позивачем не обґрунтовано і доказами не доведено нераціональне та неефективне використання коштів, через укладення спірного договору підряду. Як вбачається зі змісту заявленого позову, його подано на захист порушених, на думку позивача, матеріальних інтересів держави, з підстав недотриманні визначеного законодавством принципу максимальної економії та ефективності, а отже задоволенню такого позову мало б передувати доведення позивачем щонайменше приблизної суми збитків понесених державою внаслідок укладення правочину на визначених сторонами умовах та встановлення їх невигідності для держави. Виконання договору відбулось на 70%, будівництво проводиться своєчасно, без затримок та зауважень з боку замовника. ТОВ БФ Елітбуд придбано будівельні матеріали на наступні періоди виконання робіт.

26.07.2019 позивач подав відповідь на відзив (вх. № 6089 від 26.07.2019), в якій зазначає, що перший відповідач уклав з другим відповідачем договір, який не відповідає змісту тендерної документації та умови якого відрізняються від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону переможця процедури закупівлі. Замовник під час подання тендерних пропозицій стверджував, що договірна ціна є твердою, але фактично уклав договір, в якому визначив, що договірна ціна є динамічною.

29.07.2019 представник відповідачів подав заперечення на відповідь на відзив (вх. № 6136 від 29.07.2019), в якому вважає позовні вимоги необґрунтованими, зазначає, що звернувшись з позовом до суду, позивач не подав доказів для доведення факту порушення інтересів держави внаслідок укладення договору.

Ухвалою господарського суду Сумської області від 29.07.2019 продовжений строк підготовчого провадження, закрите підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті на 04.09.2019, 12:30.

29.08.2019 позивач подав заперечення проти доводів відповідачів (вх. № 6990 від 29.08.2019), в якому зазначає, що предмет даного спору не ґрунтується на наявності чи відсутності істотних умов договору про що зазначено у запереченням відповідачів, а стосується укладення замовником договору від 19.11.2018 № 12 з порушенням вимог Закону України «Про публічні закупівлі». Договір не відповідає тендерній документації та умови договору відрізняються від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону переможця процедури закупівлі. Інтерес держави, відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі» полягає в забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції, що може бути досягнуто в забезпеченні дотримання замовником вимог Закону.

У судовому засідання 04.09.2019 судом оголошено перерву до 10.09.2019, 11:30.

Позивач підтримує позовні вимоги.

Представник відповідачів просить суд відмовити у задоволенні позову.

Враховуючи достатність часу, наданого сторонам для подачі доказів в обґрунтування своїх позицій по справі, приймаючи до уваги принципи змагальності та диспозитивності господарського процесу, господарським судом, в межах наданих йому повноважень, створені належні умови для реалізації учасниками процесу своїх прав.

Оцінюючи подані докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, суд приходить до наступних висновків.

З матеріалів справи вбачається, що 08.10.2018 першим відповідачем було опубліковано на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель Prozorro за № UA-2018-10-08-002073-с оголошення про проведення відкритих торгів щодо закупівлі будівельно-монтажних робіт з капітального ремонту спорткомплексу за адресою: проспект Іоанна Путивльського, 2 в. м. Путивль Сумської області.

Розмір бюджетного призначення за кошторисом або очікувана вартість предмета закупівлі: 6 685 928,00 UAH. Строк виконання робіт з 01.11.2018 до 31.12.2019.

У відкритих торгах взяли участь п`ять учасників - ТОВ «Міхбуд» ТОВ «Будівельна фірма «Елітбуд», ТОВ «Ронгбуд», ФОП Біцак Ю. ОСОБА_1 та ТОВ «Інтеграл».

За результатами електронного аукціону та засідання тендерного комітету закладу «Путивльська дитячо-юнацька спортивна школа» (протокол засідання № 6 від 30.10.2018) переможцем визначено Товариство з обмеженою відповідальністю «Будівельна фірма «Елітбуд» з ціновою пропозицією 6 149 999,00 грн., з яким в подальшому укладено договір № 12 від 19 листопада 2018 року.

За умовами договору № 12 від 19.11.2018, укладеного між відповідачами, замовник доручає, а генпідрядник забезпечує відповідно до проектно-кошторисної документації та умов договору виконання будівельно-монтажних робіт з капітального ремонту: капітальний ремонт спорт комплексу за адресою: проспект Іоанна Путивльського, 2 в. м. Путивль Сумської області (ДК 021:2015:45300000-0 Будівельно-монтажні роботи).

Позивач просить визнати недійсним договір від 19.11.2018 № 12 на закупівлю робіт з капітального ремонту спорткомплексу за адресою: проспект Іоанна Путивльського, 2, м. Путивль, Сумська область, загальною вартістю 6 149 999 грн 00 коп., укладений між відповідачами, як такий, що укладений з порушенням вимог Закону України Про публічні закупівлі.

В обґрунтування позовних вимог позивач вказує на те, що договір № 12 від 19.11.2018 є нікчемним в силу положень ст. 37 Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки укладений з порушенням вимог частини четвертої статті 36 цього Закону, зокрема, за змістом договір не відповідає вимогам тендерної документації (проекту договору, наведеному в додатку 6 до тендерної документації) та договору, що міститься у складі тендерної пропозиції ТОВ «Будівельна фірма «Елітбуд», а саме: 1) укладений договір містить розділ 2 «Строки виконання робіт», який не був передбачений проектом договору та містить у пунктах 2.1 та 2.6 умови, що не передбачалися в проекті договору щодо джерел фінансування робіт, етапів робіт, права замовника достроково розірвати договір, якщо роботи вчасно не розпочнуться з вини підрядника; 2) умови зміни строків виконання робіт (пункт 2.4 договору) не відповідають відповідним умовам, визначеним у проекті договору (пункт 1.7 проекту договору); 3) розділ 3 договору «Договірна ціна», на відміну від розділу 2 «Договірна ціна» проекту договору, містить пункт 3.3, в якому зазначено суми бюджетних асигнувань окремо на 2018 рік та окремо на 2019 рік. Також позивач зазначає, що у тендерній документації замовника (в тому числі проекті договору) не було визначено виду договірної ціни.

Закон України Про публічні закупівлі (далі Закон) установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до ст. 3 Закону, закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Згідно з п. 5 ст. 1 Закону, договір про закупівлю - договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі та передбачає надання послуг, виконання робіт або набуття права власності на товари.

Статтею 36 Закону визначено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Відповідно до ст. 875 Цивільного кодексу України, за договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.

Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов`язаних з місцезнаходженням об`єкта.

До договору будівельного підряду застосовуються положення цього Кодексу, якщо інше не встановлено законом.

За приписами ст. 843 Цивільного кодексу України, у договорі підряду визначається ціна роботи або способи її визначення.

Згідно зі ст. 844 Цивільного кодексу України, ціна у договорі підряду може бути визначена у кошторисі. Якщо робота виконується відповідно до кошторису, складеного підрядником, кошторис набирає чинності та стає частиною договору підряду з моменту підтвердження його замовником. Кошторис на виконання робіт може бути приблизним або твердим. Кошторис є твердим, якщо інше не встановлено договором. Зміни до твердого кошторису можуть вноситися лише за погодженням сторін. У разі перевищення твердого кошторису усі пов`язані з цим витрати несе підрядник, якщо інше не встановлено законом.

Згідно зі ст. 317 Господарського кодексу України, будівництво об`єктів виробничого та іншого призначення, підготовка будівельних ділянок, роботи з обладнання будівель, роботи з завершення будівництва, прикладні та експериментальні дослідження і розробки тощо, які виконуються суб`єктами господарювання для інших суб`єктів або на їх замовлення, здійснюються на умовах підряду.

Для здійснення робіт, зазначених у частині першій цієї статті, можуть укладатися договори підряду: на капітальне будівництво (в тому числі субпідряду); на виконання проектних і досліджувальних робіт; на виконання геологічних, геодезичних та інших робіт, необхідних для капітального будівництва; інші договори. Загальні умови договорів підряду визначаються відповідно до положень Цивільного кодексу України про договір підряду, якщо інше не передбачено цим Кодексом.

Статтею 318 Господарського кодексу України визначено, що договір підряду на капітальне будівництво повинен передбачати: найменування сторін; місце і дату укладення; предмет договору (найменування об`єкта, обсяги і види робіт, передбачених проектом); строки початку і завершення будівництва, виконання робіт; права і обов`язки сторін; вартість і порядок фінансування будівництва об`єкта (робіт); порядок матеріально-технічного, проектного та іншого забезпечення будівництва; режим контролю якості робіт і матеріалів замовником; порядок прийняття об`єкта (робіт); порядок розрахунків за виконані роботи, умови про дефекти і гарантійні строки; страхування ризиків, фінансові гарантії; відповідальність сторін (відшкодування збитків); урегулювання спорів, підстави та умови зміни і розірвання договору.

Згідно зі ст. 321 Господарського кодексу України, у договорі підряду на капітальне будівництво сторони визначають вартість робіт (ціну договору) або спосіб її визначення.

Вартість робіт за договором підряду (компенсація витрат підрядника та належна йому винагорода) може визначатися складанням приблизного або твердого кошторису. Кошторис вважається твердим, якщо договором не передбачено інше. Зміни до твердого кошторису можуть бути внесені лише за погодженням сторін.

Відповідно до ст. 323 Господарського кодексу України, договори підряду (субпідряду) на капітальне будівництво укладаються і виконуються на загальних умовах укладання та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених Кабінетом Міністрів України, відповідно до закону.

Відповідно до Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 1 серпня 2005 р. N 668, за договором підряду підрядник зобов`язується за завданням замовника на свій ризик виконати та здати йому в установлений договором підряду строк закінчені роботи (об`єкт будівництва), а замовник зобов`язується надати підряднику будівельний майданчик (фронт робіт), передати дозвільну документацію, а також затверджену в установленому порядку проектну документацію (у разі, коли цей обов`язок повністю або частково не покладено на підрядника), прийняти від підрядника закінчені роботи (об`єкт будівництва) та оплатити їх.

Умови договору підряду, що укладається за результатами проведених торгів (тендеру), повинні відповідати тендерній документації замовника та акцептованій тендерній пропозиції підрядника.

Закупівля робіт за рахунок державних коштів здійснюється в порядку та на умовах, визначених законодавством. Договір підряду, що укладається на підставі державного замовлення, повинен відповідати умовам цього замовлення.

Відповідно до статті 202 Цивільного кодексу України визначено, що правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Згідно зі ст. 204 Цивільного кодексу України, правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним (ст. 204 ЦК України).

За приписами ст. 215 Цивільного кодексу України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу. Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається. У випадках, встановлених цим Кодексом, нікчемний правочин може бути визнаний судом дійсним. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

За приписами ст. 216 Цивільного кодексу України, недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування. Якщо у зв`язку із вчиненням недійсного правочину другій стороні або третій особі завдано збитків та моральної шкоди, вони підлягають відшкодуванню винною стороною. Правові наслідки, передбачені частинами першою та другою цієї статті, застосовуються, якщо законом не встановлені особливі умови їх застосування або особливі правові наслідки окремих видів недійсних правочинів. Правові наслідки недійсності нікчемного правочину, які встановлені законом, не можуть змінюватися за домовленістю сторін. Вимога про застосування наслідків недійсності нікчемного правочину може бути пред`явлена будь-якою заінтересованою особою. Суд може застосувати наслідки недійсності нікчемного правочину з власної ініціативи.

За приписами ст. 1 Закону України Закон України Про публічні закупівлі, тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації; тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

Стаття 37 Закону визначає, що договір про закупівлю є нікчемним у разі: його укладення з порушенням вимог частини четвертої статті 36 цього Закону; його укладення в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону; його укладення з порушенням строків, передбачених частиною другою статті 32 та абзацом восьмим частини третьої статті 35 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв`язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону.

За змістом статей 15 і 16 Цивільного кодексу України кожна особа має право на звернення до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права у разі його порушення, невизнання або оспорювання та інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.

Відповідно до частини другої статті 16 цього Кодексу способами захисту цивільних прав та інтересів можуть бути: визнання права, визнання правочину недійсним, припинення дії, яка порушує право, відновлення становища, яке існувало до порушення, примусове виконання обов`язку в натурі, зміна правовідношення, припинення правовідношення, відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди, відшкодування моральної (немайнової) шкоди, визнання незаконними рішення, дій чи бездіяльності органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб. Майже аналогічний за змістом перелік способів захисту передбачений у частині другій статті 20 Господарського кодексу України.

Правочином є правомірна, тобто не заборонена законом, вольова дія суб`єкта цивільних правовідносин, що спрямована на встановлення, зміну чи припинення цивільних прав та обов`язків. Правомірність є конститутивною ознакою правочину як юридичного факту.

Якщо недійсність правочину встановлена законом, то визнання недійсним такого правочину судом не вимагається; визнання недійсним нікчемного правочину законом не передбачається, оскільки нікчемним правочин є в силу закону.

Отже, такий спосіб захисту, як визнання недійсним нікчемного правочину, не є способом захисту прав та інтересів, установленим законом.

При цьому, за частиною другою статті 5 Господарського процесуального кодексу України суд відповідно до викладеної в позові вимоги позивача може визначити у своєму рішенні спосіб захисту, який не встановлений законом, лише за умови, що законом не встановлено ефективного способу захисту порушеного права чи інтересу.

Отже, суд може застосувати не встановлений законом спосіб захисту лише за наявності двох умов одночасно: по-перше, якщо дійде висновку, що жодний установлений законом спосіб захисту не є ефективним саме у спірних правовідносинах, а по-друге, якщо дійде висновку, що задоволення викладеної у позові вимоги позивача призведе до ефективного захисту його прав чи інтересів.

Застосування конкретного способу захисту цивільного права залежить як від змісту права чи інтересу, за захистом якого звернулася особа, так і від характеру його порушення, невизнання або оспорення. Такі право чи інтерес мають бути захищені судом у спосіб, який є ефективним, тобто таким, що відповідає змісту відповідного права чи інтересу, характеру його порушення, невизнання або оспорення та спричиненим цими діяннями наслідкам.

Подібні висновки сформульовані, зокрема, у постановах Великої Палати Верховного Суду від 05 червня 2018 року у справі № 338/180/17 (провадження № 14-144цс18), від 11 вересня 2018 року у справі № 905/1926/16 (провадження № 12-187гс18), від 30 січня 2019 року у справі № 569/17272/15-ц (провадження № 14-338цс18).

Такий спосіб захисту цивільних прав та інтересів, як визнання правочину недійсним, застосовується до оспорюваних правочинів.

За наявності спору щодо правових наслідків недійсного правочину, одна зі сторін якого чи інша заінтересована особа вважає його нікчемним, суд перевіряє відповідні доводи та у мотивувальній частині судового рішення, застосувавши відповідні положення норм матеріального права, підтверджує чи спростовує обставину нікчемності правочину.

Така позиція відповідає правовому висновку, викладеному в постанові Великої Палати Верховного Суду від 10 квітня 2019 року у справі № 463/5896/14-ц (провадження № 14-90цс19).

Визнання нікчемного правочину недійсним не є належним способом захисту прав, оскільки не призведе до реального відновлення порушених прав позивача, адже нікчемний правочин є недійсним у силу закону.

Відповідної правової позиції дотримується Верховний Суд у постанові від 04 червня 2019 року у справі № 916/3156/17.

З позовної заяви не вбачається, на захист якого права звернувся позивач. Останній не вимагає застосувати наслідки недійсності правочину, який вважає нікчемним. Позивач виключно констатує порушення вимог ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» при укладенні договору № 12 від 19.11.2018.

Таким чином, суд вважає, що позивачем обрав не належний спосіб захисту прав, оскільки нікчемний правочин є недійсним у силу закону.

Разом з цим, оскільки відповідачі заперечують факт нікчемності договору № 12 від 19.11.2018, стверджують про укладення його у відповідності до вимог Закону України «Про публічні закупівлі», суд вважає за необхідне перевірити доводи сторін у частині висновку щодо нікчемності спірного договору.

Відповідно до ч. 4 ст. 36 Закону, умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури.

Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: 1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; 2) зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі; 3) покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі; 4) продовження строку дії договору та виконання зобов`язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі; 5) узгодженої зміни ціни в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг); 6) зміни ціни у зв`язку із зміною ставок податків і зборів пропорційно до змін таких ставок; 7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни; 8) зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини п`ятої цієї статті.

На думку суду, вказаною нормою встановлено заборону на зміну істотних умов договору (предмет, ціна, строк виконання робіт, тощо) порівняно зі змістом тендерної пропозиції, а не на формальне викладення пунктів та розділів договору у редакції, що відрізняється від проекту договору, який є додатком до тендерної документації та тендерної пропозиції, якщо при цьому не змінюються істотні умови договору.

Закон не містить заборони на уточнення редакції пунктів проекту договору при погодженні його умов між замовником та переможцем торгів, якщо внаслідок цього не змінюються істотні умови договору.

Судом встановлено, що відповідачами при укладенні договору № 12 від 19.11.2018 дотримано вимог частини четвертої статті 36 цього Закону

Договір № 12 від 19.11.2018 містить договірну ціну, що становить 6 149 999 грн. 00 коп. та відповідає тендерній пропозиції.

Суд зауважує, що саме ціна є істотною умовою договору.

Щодо твердої чи динамічної ціни слід зазначити, що у проекті договору відповідну графу не було заповнено.

На виконання вимог Закону, у п. 3.1. договору сторонами погоджено, що ціна є динамічною.

Як пояснює перший відповідач, згідно проекту договору (додаток 6 до тендерної документації) вид договірної ціни не був визначений, а залишене місце для його визначення в договорі, щоб після проведення переговорів із генпідрядником вид договірної ціни був прописаний: тверда або динамічна. Після проведення переговорів згідно зі статтею 22 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлена приблизна (динамічна) ціна. Порушення вимог законодавства щодо встановлення договірної ціни не відбувалось: згідно статті 21 Закону України «Про публічні закупівлі» договірна ціна вважається твердою, якщо інше не встановлено договором, а не проектом договору.

У п. 2.3. проекту договору та п. 3.4. укладеного між відповідачами договору визначено, що договірна ціна може коригуватися тільки за взаємною згодою сторін. Договірна ціна робіт підлягає коригуванню у зв`язку із (може змінюватись, якщо): а) змінами у проектно-кошторисній документації; б) ухваленням нових нормативних і законодавчих актів, які впливають на вартість робіт; в) іншими обставинами за згодою сторін; г) зміна ціни відбувається в бік зменшення; д) фактичними обсягами фінансування видатків на рік; е) в інших випадках, передбачених Договором та діючим законодавством України.

Умовами п. 3.2. спірного договору передбачено, що порядок визначення вартості договірної ціни проводиться згідно з положеннями ДСТУ БД 1.1-1:2013.

У тендерній документації, зокрема розділі 4 першим відповідачем було визначено, що учасники процедури закупівлі повинні надати в складі тендерної пропозиції документи, які підтверджують відповідність тендерної пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, а саме: графік виконання робіт, складений відповідно до чинних Державних будівельних норм; договірну ціну з пояснювальною запискою, розрахунками, локальними кошторисами, відомостями матеріалів та обладнання які включають види та обсяги робіт, розроблених у порядку та за формами, встановленими "Правилами визначення вартості будівництва" ДСТУ Б Д.1.1-1:2013.

Ціна, за яку учасник згоден виконати замовлення, розраховується виходячи з обсягів робіт на підставі нормативної потреби в трудових і матеріально-технічних ресурсах, необхідних для виконання робіт по об`єкту замовлення та поточних цін на них. Пропозиція, що не відповідає технічному завданню зазначеному у Додатку 7 тендерної документації, буде відхилена як така, що не відповідає умовам тендерної документації.

Відкоригований за результатами проведеного аукціону розрахунок договірної ціни не повинен відрізнятись від технічних, якісних та кількісних характеристик предмета закупівлі наведених в технічному завданні тендерної документації.

Виходячи з викладеного, суд не вбачає, що умови договору в частині визначення динамічної ціни відрізняються від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону переможця процедури закупівлі.

Сторонами у договорі чітко визначено випадки, за яких договірна ціна може коригуватися і тільки за взаємною згодою сторін.

Стосовно пункту 3.3. договору, яким передбачено суми бюджетних асигнувань окремо на 2018 рік та окремо на 2019 рік, останній також не змінює договірної ціни.

Як пояснює перший відповідач, підпункт 3.3, де розшифровано суми бюджетних асигнувань по роках було включено до договору за вимогою Державної казначейської служби України. Ці зміни не вплинули на істотні умови договору про закупівлю. Так само, на вимогу Державної казначейської служби України у договорі було додано пункт 2 «Строки виконання робіт», до якого увійшли підпункти 1.5, 1.6, 1.7, 1.8 проекту договору відповідно під номерами: 2.2, 2.3, 2.4, 2.5. У пункті 2.1. розшифровано строки початку та закінчення робіт за етапами виконання.

Судом встановлено, що у тендерній документації було визначено строк виконання робіт до 31.12.2019.

У проекті договору до тендерної документації у п. 1.4., 1.5., 1.6., 1.7. договору визначено, що генпідрядник розпочне виконання робіт у строк, що не перевищує 10 днів з дня укладання договору і завершить виконання робіт до 31.12.2019.

Початок та закінчення будівельно-монтажних робіт визначається календарним графіком виконання робіт, який є невід`ємною частиною Договору (додаток № 2) та умовами Договору.

Генпідрядник може забезпечити достроково завершення виконання робіт і здачу їх Замовнику, тільки за згодою Замовника.

Строки виконання робіт можуть змінюватися із внесенням відповідних змін у Договір у разі обставин непереборної сили, відсутності фінансування; коригування проектно-кошторисної документації; виникнення інших обставин, що можуть вплинути на строки виконання робіт.

У договорі № 12 від 19.11.2018 строки виконання робіт узгоджені сторонами у розділі 2 договору.

Зокрема, за умовами п. 2.1. договору, підрядник розпочинає виконання робіт після укладання договору, і повинен завершити виконання робіт до 31 грудня 2019 року.

Виконання робіт (строки початку та закінчення робіт) проводиться за погодженням з замовником згідно з виділеними коштами за рахунок коштів Державного бюджету України, коштів місцевих бюджетів та коштів спонсорських організації поетапно:

1-й етап - до 31 грудня 2018 року;

2- й етап - до 31 грудня 2019 року.

Початок виконання робіт та етапи (види робіт, розділи робіт) підрядник обов`язково погоджує з замовником.

Початок та закінчення будівельно-монтажних робіт визначається календарним графіком виконання робіт, який є невід`ємною частиною Договору (додаток № 3) та умовами Договору (п. 2.2. договору).

Підрядник може забезпечити достроково завершення виконання робіт і здачу їх Замовнику, тільки за згодою Замовника (п. 2.3. договору).

Згідно з п. 2.4. договору, строки виконання робіт можуть бути змінені з внесенням відповідних змін у договір підряду в разі: виникнення обставин непереборної сили; невиконання або неналежного виконання Замовником своїх зобов`язань (порушення умов фінансування, несвоєчасне надання будівельного майданчика (фронту робіт), проектної документації, ресурсів тощо); внесення змін до проектної документації; дій третіх осіб, що унеможливлюють належне виконання робіт, за винятком випадків, коли ці дії зумовлені залежними від підрядника обставинами; виникнення інших обставин, що можуть вплинути на строки виконання робіт (визначених чинним законодавством та договором).

За умовами п. 2.6. договору, якщо роботи вчасно не розпочаті з вини підрядника, замовник має право розірвати договір, а підрядник у цьому разі втрачає право на повернення коштів, що надійшли від нього як забезпечення виконання зобов`язання. Ці кошти підлягають перерахуванню до загального фонду відповідного бюджету.

З викладеного вбачається, що істотна умовами договору, зокрема строки виконання робіт, не відрізняється від строку визначеного у тендерній документації до 31 грудня 2019 року.

Той факт, що сторонами узгоджено строк виконання робіт в окремому розділі договору та встановлено етапи виконання робіт згідно з календарним графіком у межах строку (до 31 грудня 2019 року) не свідчить про те, що умови договору в частині визначення строку виконання робіт відрізняються від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону переможця процедури закупівлі. Суд враховує, що договір укладений 19.11.2018; згідно з графіком, виконання робіт заплановане на 2018 та 2019 роки.

Так само, оскільки у проекті договору визначено умови за яких строки виконання робіт можуть змінюватися із внесенням відповідних змін у договір, в тому числі виникнення інших обставин, що можуть вплинути на строки виконання робіт, суд не вбачає, що умови договору в частині визначення умов за яких строки виконання робіт можуть змінюватися відрізняються від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону переможця процедури закупівлі.

Щодо включення до умов договору п. 2.6., умови даного пункту гарантують право замовника розірвати договір в разі несвоєчасного початку виконання робіт з вини підрядника, тобто є додатковими гарантіями для замовника своєчасності виконання робіт підрядником та можливості їх контролювати.

Судом встановлено, що істотні умови договору про закупівлю не відрізняються від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі. При укладенні договору № 12 від 19.11.2018 дотримано вимог частини четвертої статті 36 цього Закону.

Суд зазначає, що в Україні визнається і діє принцип верховенства права (стаття 8 Конституції України).

Як зазначено у рішенні Конституційного Суду України від 02.11.2004 № 15-рп/2004, верховенство права - це панування права в суспільстві. Верховенство права вимагає від держави його втілення у правотворчу та правозастосовну діяльність, зокрема у закони, які за своїм змістом мають бути проникнуті передусім ідеями соціальної справедливості, свободи, рівності тощо. Одним з проявів верховенства права є те, що право не обмежується лише законодавством як однією з його форм.

Справедливість як одна з основних засад права, є вирішальною у визначенні його як регулятора суспільних відносин та є одним із загальнолюдських вимірів права.

Визнання недійсним договору через формальне викладення пунктів та розділів договору у редакції, що відрізняється від проекту договору, який є додатком до тендерної документації та тендерної пропозиції, коли при цьому не змінюються істотні умови договору, на думку суду, не відповідає принципу верховенства права та справедливості як одної із основних засад права.

Договір укладений між відповідачами 19.11.2018 зі строком дії до 31.12.2019 та станом на сьогодні виконується, що підтверджують відповідачі та про що свідчать акти № 261218, № 020719 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2018 року, липень 2019 року.

При цьому позивач, встановивши порушення, на які посилається у позові, у січні 2019 року, звернувся до суду тільки у червні 2019 року.

Порушення інтересів держави, порушення інтересів інших осіб укладенням договору від 19.11.2018 № 12 на закупівлю робіт з капітального ремонту спорткомплексу за адресою: проспект Іоанна Путивльського, 2, м. Путивль, Сумська область, загальною вартістю 6 149 999 грн 00 коп., як і порушення принципів, визначених ст. 3 Закону судом не встановлено.

Стосовно порушень, виявлених у ході моніторингу, зокрема; 1) не накладення замовником електронного цифрового підпису на річний план закупівель ID: UA-P-2018-10-08-001596-с; 2) відсутність у тендерній документації вимог щодо надання учасниками інформації в довільній формі про відсутність підстав, визначених у пунктах 3, 8 та 9 частини 1 статті 17 Закону № 922-VIII; 3) відсутність інформації про врахування податку на додану вартість (ПДВ) в описі методики оцінки за критерієм «ціна»; 4) внесення замовником змін до тендерної документації (після оприлюднення 08.10.2018 на веб-порталі Уповноваженого органу тендерної документації замовником оприлюднено 11.10.2018 в новій редакції додатки 6 та 7 до неї) та не оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу в окремому документі переліку змін, що вносилися до тендерної документації; 5) не надання ТОВ «Будівельна фірма «Елітбуд», як переможцем торгів, визначених додатком 4 до тендерної документації документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених пунктами 2, 5, 6 частини 1 та частини 2 статті 17 Закону № 922-VIII; 6) прийняття замовник, пропозиції ТОВ «Будівельна фірма «Елітбуд», за відсутності документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 Закону; 7) не оприлюднення замовником на веб-порталі Уповноваженого органу додатку 1 «Кошторис», що є невід`ємною частиною договору, суд зазначає наступне.

Предметом спору є визнання недійсним договору від 19.11.2018 № 12 на закупівлю робіт з капітального ремонту спорткомплексу.

Посилання позивача на порушення вимог Закону під час проведення процедури закупівлі не є підставою для визнання недійсним договору укладеного за результатами такої закупівлі, що не оскаржена та не визнана судом недійсною.

Визнання недійсними результатів процедури закупівлі не є предмет позовних вимог у справі, так само, як і визнання недійсним рішення тендерного комітету про визначення переможцем процедури закупівлі ТОВ «БФ «Елітбуд».

Виходячи зі змісту ст. 28 Закону, визначення переможця закупівлі є виключним правом замовника, реалізації якого передує автоматична оцінка тендерних пропозицій електронною системою закупівель, розгляд тендерних пропозицій на відповідність тендерній документації.

Доказів звернення учасників торгів до органу оскарження з метою захисту своїх прав та охоронюваних законом інтересів з приводу рішення, дії чи бездіяльності замовника, що суперечать законодавству у сфері публічних закупівель і внаслідок яких порушено право чи законні інтереси такої особи матеріали справи не містять.

Одним із принципів закупівлі згідно зі ст. 3 Закону є максимальна економія та ефективність, що, на думку суду, враховано першим відповідача при визначенні переможцем закупівлі другого відповідача.

З урахуванням викладених встановлених судом обставин, керуючись основними засадами (принципами) господарського судочинства, визначеним уст. 2 ГПК України, суд відмовляє у задоволенні позову за його необґрунтованістю.

Відповідно до ст. 129 ГПК України витрати по сплаті судового збору покладаються на позивача.

Керуючись ст. ст. 2, 123, 129, 232, 233, 236, 237, 238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, суд

В И Р І Ш И В :

1. У задоволенні позову Північно-східного офісу Держаудитслужби в особі Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області до відповідачів:1) Комунального закладу Путивльської районної ради Сумської області Путивльська дитячо-юнацька спортивна школа , 2) Товариства з обмеженою відповідальністю Будівельна фірма Елітбуд про визнання недійсним договору від 19.11.2018 № 12 на закупівлю робіт з капітального ремонту відмовити.

2. Витрати по сплаті судового збору в сумі 1921 грн. 00 коп. покласти на позивача - Північно-східний офіс Держаудитслужби в особі Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області.

3. Згідно зі ст. 241 ГПК України рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано.

4. Відповідно до ст. 256, 257 ГПК України апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення. Апеляційна скарга подається безпосередньо до суду апеляційної інстанції.

5. Відповідно до пп. 17.5. п. 17 Розділу XI Перехідних положень до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні та касаційні скарги подаються учасниками справи до або через відповідні суди, а матеріали справ витребовуються та надсилаються судами за правилами, що діяли до набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Повне судове рішення складено 12.09.2019

Суддя Є.А. Жерьобкіна