ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27.08.2019 року м.Дніпро Справа № 904/5837/18

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Чус О.В. - (доповідача),

судді: Вечірко І.О., Кузнецов В.О.

Секретар судового засідання Кисельов Є.О.

Представники сторін:

від скаржника: Шестіріков В.В., довіреність №б/н від 24.05.2019 р., адвокат;

від "ДТЕК Дніпровські електромережі": Локотков Б.О., довіреність №340 від 07.05.2019р., адвокат;

Розглянувши матеріали апеляційної скарги Комунального підприємства "ЖИЛСЕРВІС-2" Дніпровської міської ради на рішення господарського суду Дніпропетровської області від 07.05.2019р., повний текст рішення складено 17.05.2019, суддя Кеся Н.Б., у справі №904/5837/18

за первісним позовом Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі", м.Дніпро

до Комунального підприємства "ЖИЛСЕРВІС-2" Дніпровської міської ради, м.Дніпро

про стягнення 283505,04 грн.

за зустрічним позовом: Комунального підприємства "ЖИЛСЕРВІС-2" Дніпровської міської ради, м. Дніпро

до Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі", м. Дніпро

про скасування оперативно-господарської санкції

ВСТАНОВИВ:

Акціонерне товариство "ДТЕК Дніпровські електромережі" (далі-Позивач) 26.12.2018 року звернулося з позовом до Комунального підприємства "ЖИЛСЕРВІС-2" Дніпровської міської ради (далі-Відповідач), в якому просить суд стягнути з Відповідача на свою користь 283505,04 грн. та судові витрати по справі у сумі 4252,60 грн.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що Позивач виявив самовільне підключення Відповідачем струмоприймачів до електромережі, яка не належить енергопостачальнику повз розрахунковий прилад обліку електроенергії без порушення схеми обліку.

За зустрічним позовом Комунальне підприємство "ЖИЛСЕРВІС-2" Дніпровської міської ради звернулось до Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі", в якому просило господарський суд скасувати оперативно-господарську санкцію, застосовану Публічним акціонерним товариством "ДТЕК Дніпрообленерго" до Комунального підприємства "ЖИЛСЕРВІС-2" Дніпровської міської ради у формі протокольного рішення №11-17 від 17.11.2017 року засідання комісії по розгляду акту про порушення правил користування електричною енергією №125982 від 08.11.2017 року про донарахування вартості недоврахованої електричної енергії у сумі 283505,04 грн. та покласти судові витрати за розгляд зустрічного позову на Акціонерне товариство "ДТЕК Дніпровські електромережі".

В обґрунтування зустрічного позову Позивач посилається на те, що акт про порушення від 08.11.2017 року № 125982 є незаконним, оскільки містить недостовірні відомості про обставини перевірки. Так, працівник КП "Жилсервіс-2" ДМР ОСОБА_2 не був присутнім під час проведення даної перевірки за адресою: м. Дніпро, пр. Івана Мазепи , 50 та під час складення Акту про порушення від 08.11.2017 року. Відповідно йому не було продемонстровано порушення, яке вказано в Акту про порушення №125982 від 08.11.2017 року. Він не відмовляв працівникам АТ "ДТЕК Дніпровські електромережі" у включенні всіх струмоприймачів на максимальну потужність. Він не був повідомлений про дату та місце розгляду комісією постачальника електроенергії з розгляду складеного акта про порушення. Він не відмовлявся від підписання Акта про порушення №125982 від 08.11.2017 року. Ці обставини підтверджуються заявою свідка ОСОБА_2 , що додана до матеріалів справи. При цьому довіреності на вказаного працівника щодо представлення інтересів КП "Жилсервіс-2" ДМР перед АТ "ДТЕК Дніпровські електромережі" не надавалося. Також в акті про порушення представники АТ "ДТЕК Дніпровські електромережі" вказують наступне: "Самовільне підключення струмоприймачів до електромережі, яка не належить енергопостачальнику з метою без облікового користування.". Однак, АТ "ДТЕК Дніпровські електромережі" не надало жодних документів, які б підтверджували встановлення меж балансової належності електричних мереж і належність електричної мережі, до якої нібито були підключені без облікові дроти саме КП "Жилсервіс-2" ДМР. Зокрема, не надав акт розмежування балансової належності електроустановок і експлуатаційної відповідальності сторін, який би визначав межі балансової належності електромережі. В акті про порушення не зазначено, що підключення було здійснено до електричної проводки, яка перебуває у власності або користуванні КП "Жилсервіс-2" ДМР. В акті перевірки зазначено, що підключення здійснено з електричного квартирного стояка на місця загального користування, приміщення кухні, туалету. В той же час, власником електричних мереж та місць загального користування в багатоквартирних будинках є власники квартир цих будинків. Відповідно відповідальність за самовільні підключення електричної проводки до місць загального користування мають нести власники квартир. До того ж, КП "Жилсервіс-2" ДМР не вчиняв жодних дій щодо усунення порушень Правил користування електричної енергії згідно з Актом про усунення порушень від 08.11.2017 року. Свідок ОСОБА_2 не був присутнім під час складення даного Акту та не вчиняв жодних дій щодо усунення порушень, про що свідчить заява свідка від 15.01.2019 року. Також, КП "Жилсервіс-2" ДМР не було повідомлено про дату, час і місце розгляду акту про порушення згідно вимог абз. 3 пункту 6.42. ПКЕЕ (Споживач має бути повідомлений про час і дату засідання комісії не пізніше ніж за 5 робочих днів до призначеного дня засідання і має право бути присутнім на засіданні комісії.).

Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 07.05.2019р., у справі №904/5837/18 позовні вимоги за первісним позовом Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі" до Комунального підприємства "ЖИЛСЕРВІС-2" Дніпровської міської ради про стягнення 283505,04 грн. - задоволено в повному обсязі.

Стягнуто з Комунального підприємства "ЖИЛСЕРВІС-2" Дніпровської міської ради на користь Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі" 283 505,04 грн. та 4252,60 грн. судового збору.

В задоволенні позовних вимог за зустрічним позовом Комунального підприємства "ЖИЛСЕРВІС-2" Дніпровської міської ради до Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі" про скасування оперативно-господарської санкції - відмовлено.

Судові витрати Комунального підприємства "ЖИЛСЕРВІС-2" Дніпровської міської ради за зустрічним позовом покладено на останнього.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції Комунальне підприємство "ЖИЛСЕРВІС-2" звернулося до Центрального апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, якою просить суд скасувати рішення суду, прийняти нове, яким відмовити в задоволенні позовних за первісним позовом в повному обсязі, задовольнити позовні вимоги за зустрічним позовом. Скасувати оперативно-господарську санкцію, застосовану Публічним акціонерним товариством "ДТЕК Дніпрообленерго" до Комунального підприємства "ЖИЛСЕРВІС-2" Дніпровської міської ради у формі протокольного рішення №11-17 від 17.11.2017 року засідання комісії по розгляду акту про порушення правил користування електричною енергією №125982 від 08.11.2017 року про донарахування вартості недоврахованої електричної енергії у сумі 283505,04 грн. Судові витрати за розгляд зустрічного позову та апеляційної скарги покласти на Акціонерне товариство "ДТЕК Дніпровські електромережі".

В обґрунтування апеляційної скарги Скаржник посилається на те, що оскаржуване рішення суду є незаконним та необґрунтованим.

Як зазначено скаржником, на дату складення Акту про порушення від 08.11.2017 року та протоколу засідання комісії від 17.11.2017 року, яким застосовано оперативно-господарську санкцію, КП «Жилсервіс-2» ДМР не був балансоутримувачем житлового будинку № 50 по просп. Івана Мазепи , а ним виступав КВ ЖРЕП Ленінського району. Вказаний житловий будинок був переданий на баланс КП «Жилсервіс-2» ДМР лише 01.07.2018 р. на виконання рішення Дніпровської міської ради від 25.04.2018 року № 48/31, що підтверджується Актом приймання-передачі основних засобів від 01.07.2018 р.

Скаржник, стверджує, що судом першої інстанції безпідставно не врахувано заяви свідка - працівника КП «Жилсервіс-2» ДМР ОСОБА_2 , який спростовував відомості Акту про порушення від 08.11.2017 року № 125982. Так в нотаріально-посвідченій заяві свідка, працівник КП «Жилсервіс-2» ДМР ОСОБА_2 повідомив, що не був присутнім під час проведення даної перевірки за адресою: м. Дніпро, пр. Івана Мазепи, 50 та під час складення Акту про порушення від 08.11.2017 року. Відповідно йому не було продемонстровано порушення, яке вказано в Акту про порушення № 125982 від 08.11.2017 року. Він не відмовляв працівникам ПАТ «ДТЕК ДНІПРООБЛЕНЕРГО» у включенні всіх струмоприймачів на максимальну потужність. Він не був повідомлений про дату та місце розгляду комісією постачальника електроенергії з розгляду складеного акта про порушення. Він не відмовлявся від підписання Акта про порушення № 125982 від 08.11.2017 року.

Скаржник в апеляційній скарзі зазначає, що його не було повідомлено про дату, час і місце розгляду акту про порушення згідно вимог абз. 3 пункту 6.42. ПКЕЕ (Споживач має бути повідомлений про час і дату засідання комісії не пізніше ніж за 5 робочих днів до призначеного дня засідання і має право бути присутнім на засіданні комісії).

Скаржник в апеляційній скарзі вказує на порушення застосування позивачем формули № 2.7 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженою постановою КМУ № 562 від 04.05.2006 року, визначено коефіцієнт І - сила струму. AT «ДТЕК Дніпровські електромережі» при визначені коефіцієнта І сили струму взяв до уваги не лише проводи з найменшим перерізом проводу 2*1,5 мм2, а й безпідставно врахував потужність проводів з більшим перерізом 2*2,5 мм2, що є порушенням пункту 2.6. Методики. Тобто сила струму виходячи з перерізу найменших проводів 2*1,5 мм2 мала бути 234А (18А* 13 шт), а не 386А. І відповідно сума нарахованої оперативно-господарської санкції становить 143220,44 грн., а не 283505,04 грн. (Р= 234,0* 0,22 * 0,9 = 46,33. W=46,33*12 = 555,98 * 184 * 1,4 =143220,44 грн.)

Також скаржник стверджує, акт про порушення не містить всіх необхідних вихідних даних для визначення вартості недорахованої електричної енергії. Виходячи зі змісту протоколу № 11-17 від 17.11.2017 року, нарахування проведено по пункту 2.9 та формулі №2.7. Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженою постановою КМУ № 562 від 04.05.2006 року.

У формулі 2.7. наявний коефіцієнт - соБ(фі) - косинус кута між фазною напругою U та струмом фаз навантаження, який протікає тією самою фазою, визначений на підставі показів відповідних засобів вимірювальної техніки, повірених у терміни, передбачені законодавством у сфері метрології. У пазі відсутності у представників постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) відповідних засобів вимірювальної техніки cos(d)0 приймається рівним 0,9.

Також, до апеляційної скарги додано клопотання про витребування доказів по справі, зв`язку з необхідністю встановлення обставин наявності на момент складення AT «ДТЕК Дніпровські електромережі» Акту про порушення від 08.11.2017 року діючого договору про постачання електричної енергії між Комунальним виробничим житловим ремонтно-експлуатаційним підприємством Ленінського району (0) та Публічним акціонерним товариством «ДТЕК Дніпрообленерго». На думку скаржника, є необхідним витребування вказаної інформації від Комунального виробничого житлового ремонтно-експлуатаційного підприємства Ленінського району. Вказаним клопотанням скаржник просить суд витребувати від Комунального виробничого житлового ремонтно-експлуатаційного підприємства Ленінського району () належним чином засвідчену копію договору про постачання електричної енергії до житлового будинку № 50 по вул. Івана Мазепи міста Дніпро з усіма додатками та додатковими угодами до нього, що був укладений між Комунальним виробничим житловим ремонтно-експлуатаційним підприємством Ленінського району та ПАТ «ДТЕК Дніпрообленерго».

АТ "ДТЕК Дніпровські електромережі" у відзиві на апеляційну скаргу просить суд апеляційну скаргу залишити без задоволення, рішення суду - без змін.

Позивач зазначив, що відповідно до ч. 2 ст. 87 ГПК України на підставі показань свідків не можуть встановлюватися обставини (факти), які відповідно до законодавства або звичаїв ділового обороту відображаються (обліковуються) у відповідних документах. Законом можуть бути визначені інші обставини, які не можуть встановлюватися на підставі показань свідків.

Як зазначено АТ "ДТЕК Дніпровські електромережі" акт про порушення №125982 від 08.11.2017 року, в якому зазначено, що: акт складено у присутності представника КП «ЖИЛСЕРВІС-2» Дніпровської міської ради ОСОБА_2; порушення виявлено за допомогою технічного засобу - струмовимірювальних кліщів РК 120; порушення було продемонстровано споживачу; комісія Постачальника електроенергії з розгляду складеного Акту про порушення буде проводити засідання 17.11.2017р. з 13:00 год. по 15:00 год. за адресою вул. Ярослава Мудрого, 40, каб. 217; від підписання Акту ОСОБА_2 відмовився, що було засвідчено підписами трьох працівників Постачальника електричної енергії. До Акту про порушення складено Додаток до акта №125982 про порушення споживачем правил користування електричною енергією та/або умов договору (арк.с. 24).

Як встановлено Актом про порушення № 125982 від « 08» жовтня 2017р., в житловому будинку в 3 окремих під`їздах та 5 різних поверхах було виявлено 12 місць, де були виявлені допущені відповідачем порушення ПКЕЕ, та встановлена 21 точка самовільних підключень.

Враховуючи те, що самовільні підключення були здійснені відповідачем в різних місцях будинку, розрахунок вартості недоврахованої електричної енергії було цілком обґрунтовано виконано позивачем виходячи із загальної кількості точок самовільного підключення за кожною точкою самовільного підключення окремо.

До того ж, на думку позивача, наведений відповідачем розрахунок не слід брати до уваги, оскільки він виконаний ним по відношенню лише до 13 точок самовільного підключення, проте загальна їх кількість становить 21 точку, тобто розрахунок відповідача можна цілком обґрунтовано лише через це можна вважати помилковим.

У відзиві на апеляційну скаргу, позивач зазначив, що у розділі 3 Акту про порушення, де особами, що складали акт про порушення зазначені типи використаних засобів вимірювальної техніки: токовимірювальні лещата РК-120 №4026 та штангенциркуль №335910.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення представників сторін, дослідивши наведені в апеляційній скарзі доводи та заперечення проти неї, перевіривши матеріали справи, колегія суддів Центрального апеляційного господарського суду вважає, що в задоволенні апеляційної скарги слід відмовити, а рішення господарського суду залишити без змін, виходячи з наступного.

Як встановлено господарським судом та підтверджується матеріалами справи 08.10.2017 року за адресою: м.Дніпро, вул. Івана Мазепи, 50, у багатоквартирному житловому будинку, представниками ПАТ "ДТЕК Дніпрообленерго" було виявлено самовільне підключення, повз розрахункового приладу обліку електроенергії, без порушення схеми обліку, до внутрішньобудинкової електромережі, яка не належить енергопостачальнику, для освітлення місць загального користування 1 під`їзд 2 - 5 поверхи, 2 під`їзд 2 - 5 поверхи, 3 під`їзд 2 - 5 поверхи.

У зв`язку з цим складено Акт про порушення №125982 від 08.11.2017 року (арк.с. 23), в якому зазначено, що: акт складено у присутності представника КП "ЖИЛСЕРВІС-2" Дніпровської міської ради ОСОБА_2 ; порушення виявлено за допомогою технічного засобу - струмовимірювальних кліщів РК 120; порушення було продемонстровано споживачу; комісія Постачальника електроенергії з розгляду складеного Акту про порушення буде проводити засідання 17.11.2017р. з 13:00 год. по 15:00 год. за адресою вул.Ярослава Мудрого, 40, каб. 217; від підписання Акту ОСОБА_2 відмовився, що було засвідчено підписами трьох працівників Постачальника електричної енергії. До Акту про порушення складено Додаток до акта №125982 про порушення споживачем правил користування електричною енергією та/або умов договору (арк.с. 24).

На підтвердження належних вимірювальних засобів Позивачем надано до справи копію Свідоцтва про повірку законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки №ПВ-СП-4250/16 від 10.11.2016р., виданого Державним підприємством "Криворізький науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації" Міністерства економічного розвитку і торгівлі України (арк.с. 191) та копію паспорту на кліщі ЕИ від 12.06.2008р. (заводський номер 18435795, інвентарний номер 4016, тип або система РК1201) (арк.с. 192).

08.11.2017 року складений Акт про усунення порушення "Правил користування електричною енергією" (арк.с. 25), в якому зазначено, що від підписання якого представник Споживача - ОСОБА_2 відмовився.

17.11.2017 року комісією Енергопостачальника по розгляду Акту про порушення №125982 від 08.11.2017 р. прийнято рішення у вигляді протоколу №11-17 про нарахування кількості недорахованої електроенергії відповідно до п. 2.9 за ф. 2.7 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення Споживачами правил користування електричної енергії, за шість місяців за період з 08.05.2017р. по 08.11.2017р. (арк.с. 28). Сума за недовраховану електроенергію склала 283505,04 грн.

Комунальному Підприємству "ЖИЛСЕРВІС-2" Дніпровської міської ради був виставлений рахунок №111/1506/48-3/125982 за недовраховану активну електроенергію на суму 283505,04 грн. (арк.с. 29).

Відповідач відмовляється від оплати зазначеного рахунку.

Факт самовільного підключення Позивач пов`язує з діяльністю Відповідача з огляду те, що: між ними діє договір про постачання електричної енергії; органом місцевого самоврядування прийнято рішення про призначення Відповідача управителем багатоквартирного будинку за спірною адресою; між Відповідачем та співвласниками багатоквартирного будинку укладений договір про надання послуг з управління багатоквартирними будинками.

Так, 01.02.2013 року між Публічним акціонерним товариством "ДТЕК Дніпрообленерго" (найменування якого змінено на Акціонерне товариство "ДТЕК Дніпровські електромережі") (далі-Постачальник) та Комунальним підприємством "ЖИЛСЕРВІС-2" Дніпровської міської ради (далі-Споживач) укладено Договір про постачання електричної енергії №065156 (далі-Договір), відповідно до умов якого Постачальник продає електричну енергію Споживачу у точці (точках) продажу електричної енергії для забезпечення потреб електроустановок Споживача з приєднаною потужністю 1260 кВт, величини якої по об`єктах Споживача визначені додатком "Графік зняття показів засобів обліку електричної енергії", а Споживач оплачує Постачальнику вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього Договору. Точка (точки) продажу електричної енергії - межа балансової належності, на якій відбувається перехід права власності на електричну енергію, визначена додатками "Акт розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін" та/або "Загальна схема електропостачання", які є невід`ємними частинами даного Договору (п. 1.1 Договору).

Відповідно до пп. 4.2.3 Договору Споживач сплачує Постачальнику вартість недоврахованої електроенергії, розраховану згідно Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення Споживачами правил користування електричної енергії (далі-Методика) та тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням у разі таких дій Споживача:

самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії;

пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу або зняття пломб з засобів обліку;

інших умов, визначених Методикою.

В силу ч. 1 ст. 9 Закону України "Про особливості здійснення права власності у багатоквартирному будинку" управління багатоквартирним будинком здійснюється його співвласниками. За рішенням співвласників усі або частина функцій з управління багатоквартирним будинком можуть передаватися управителю або всі функції - об`єднанню співвласників багатоквартирного будинку (асоціації об`єднань співвласників багатоквартирного будинку).

Відповідно до ст. 11 Закону України "Про особливості здійснення права власності у багатоквартирному будинку" управління багатоквартирним будинком управителем здійснюється на підставі договору про надання послуг з управління багатоквартирним будинком, що укладається згідно з типовим договором.

Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 12 Закону України "Про особливості здійснення права власності у багатоквартирному будинку" витрати на управління багатоквартирним будинком включають, зокрема: витрати на утримання, реконструкцію, реставрацію, проведення поточного і капітального ремонтів, технічного переоснащення спільного майна у багатоквартирному будинку.

27.10.2016 рішенням Дніпропетровської міської ради №489 "Про призначення управителів багатоквартирних будинків" (арк.с.181) призначено управителів багатоквартирних будинків, що ввійшли в об`єкти конкурсу та не визначилися з формою управління, а саме Комунальне підприємство "Жилсервіс-2" Дніпропетровської міської ради - у житлових будинках Шевченківського, Центрального, Чечелівського, Новокодацького та Самарського районів.

01.11.2016 між КП "Жилсервіс 2" Дніпропетровської міської ради (далі-Управитель) та Співвласниками багатоквартирного будинку, що розташований за адресою: об`єкт №7 (Новокодацький район) (далі-Співвласник) укладено Договір №7 про надання послуг з управління багатоквартирними будинками, що входять до Об`єкту №7 (Новокодацький район) (арк.с. 125-127), відповідно до умов якого Управитель зобов`язується надавати Співвласникам послугу з управління багатоквартирними будинками (далі-Послуга), шо входять до Об`єкту №7 (Новокодацький район) (далі - Будинки), а Співвласники зобов`язуються оплачувати Управителю зазначену послугу, згідно з вимогами законодавства України та умовами цього Договору (п. 1 Договору №7). Згідно з п.6.1.1 договору Управитель несе відповідальність за шкоду, заподіяну третім особам у результаті невиконання або неналежного виконання ним своїх обов`язків.

Перелік будинків, загальні відомості та ціна (тариф) послуг з управління Будинками, що входять до Об`єкту №7 (Новокодацький район) зазначаються в додатку № 1 до цього договору, який є його невід`ємною частиною. Перелік складових Послуги з управління Будинками, кількісні та якісні критерії Послуг, періодичність та строки надання Послуг встановлюються в додатку № 2, № 3 до цього договору, які є його невід`ємною частиною (п.п.2, 3 Договору №7).

Послуга полягає у забезпеченні Управителем належного утримання і ремонту спільного майна Будинку та його прибудинкової території, належних умов проживання і задоволення господарсько-побутових потреб (п. 4 Договору №7).

Згідно з п. 6.1.1 Договору №7 Управитель несе відповідальність за шкоду, заподіяну третім особам у результаті невиконання або неналежного виконання ним своїх обов`язків.

21.02.2017 року Комунальне підприємство "Жилсервіс-2" Дніпровської міської ради звернулося з листом вих.№3/125 до начальника ДМ ЦОК ПАТ "ДТЕК Дніпрообленерго" (арк.с. 179-180), в якому вказує про те, що згідно з рішенням Дніпропетровської міської ради №489 від 27.10.2016р. КП "Жилсервіс-2" ДМР призначене управителем багатоквартирних будинків, що не визначились з формою управління, Шевченківського, Центрального, Чечелівського та Новокодацького районів. Так як між КП "ЖИЛСЕРВІС-2" ДМР та ПАТ "ДТЕК Дніпрообленерго" укладено договір №65-156-1 від 01.02.2013р. на постачання електричної енергії для електрозабезпечення ліфтів та освітлення місць загального користування будинків лише для Шевченківського району. Так, КП "Жилсервіс-2" ДМР просило ПАТ "ДТЕК Дніпрообленерго" приєднати до договору №65-156-1 від 01.02.2013р. точки обліку житлових будинків, розташованих в Центральному, Чечелівському та Новокодацькому районах із встановленням єдиної розрахункової дати.

Рішенням Дніпровської міської ради №33/26 від 15.11.2017 "Про передачу з балансу комунальних підприємств житлових будинків та нежитлових допоміжних приміщень на баланс КП "Жилсервіс-2" (арк.с. 156) вирішено передати з балансу Комунального підприємства "Жилсервіс-2" Дніпровської міської ради, Комунального підприємства "Житлове госпо дарство Краногвардійського району" Дніпропетровської міської ради, Комунального підприємства "Житлове господарство Центрального району" Дніпровської міської ради, Комунального підприємства "Житлово-експлуатаційне підприємство № 34" Дніпровської міської ради, Комунального підприємства "Житлово-експлуатаційне підприємство №25" Дніпровської міської ради, Комунального підприємства "Житлово-експлуатаційне підприємство №22" Дніпровської міської ради житлові будинки та нежитлові допоміжні приміщення згідно з переліком (додаток) на баланс Комунального підприємства "Жилсервіс-2" Дніпровської міської ради та внести відповідні зміни в бухгалтерський облік підприємств.

Рішенням Дніпровської міської ради №48/31 від 25.04.2018 "Про внесення змін до рішення міської ради від 15.11.2017 № 33/26 "Про передачу з балансу комунальних підприємств житлових будинків та нежитлових допоміжних приміщень на баланс КП "Жилсервіс-2" (арк.с. 157) вирішено внести зміни до рішення міської ради від 15.11.2017 №33/26 "Про передачу з балансу комунальних підприємств житлових будинків та нежитлових допоміжних приміщень на балансі КП "Жилсервіс-2", виклавши пункт 1 рішення у новій редакції:

"Передача з балансу комунальних підприємств житлові будинки та нежитлові допоміжні приміщення на баланс Комунального підприємства "Жилсервіс-2" Дніпровської міської ради" згідно з переліком (арк.с. 158-159).

За Актом приймання-передачі (внутрішнього переміщення основних засобів) 01.07.2018 року житловий будинок №50 по пр.Івана Мазепи в м.Дніпро передано від КВ ЖРЕП Ленінського району на баланс КП "Жилсервіс-2" (арк.с. 160).

Як встановлено місцевим судом та судом апеляційної інстанції, матеріали справи свідчать про те, що Відповідач є управителем в багатоквартирному будинку №50 по вул.І.Мазепи в м.Дніпро , про що у 2016 році прийнято рішення органом місцевого самоврядування та в той же рік укладений договір про надання послуг з управління багатоквартирними будинками, який діє з 01.12.2016 року.

Як свідчать матеріали справи, за спірною адресою виконував функції управителя будинком саме Відповідач. Даний факт також підтверджується листом Відповідача на адресу Позивача 21.02.2017 року. Так, Комунальне підприємство "Жилсервіс-2" Дніпровської міської ради звернулося з листом вих.№3/125 до начальника ДМ ЦОК ПАТ "ДТЕК Дніпрообленерго" (арк.с. 179-180), в якому вказує про те, що згідно з рішенням Дніпропетровської міської ради №489 від 27.10.2016р. КП "Жилсервіс-2" ДМР призначене управителем багатоквартирних будинків, що не визначились з формою управління, Шевченківського, Центрального, Чечелівського та Новокодацького районів. Так як між КП "ЖИЛСЕРВІС-2" ДМР та ПАТ "ДТЕК Дніпрообленерго" укладено договір №65-156-1 від 01.02.2013р. на постачання електричної енергії для електрозабезпечення ліфтів та освітлення місць загального користування будинків лише для Шевченківського району. Так, КП "Жилсервіс-2" ДМР просило ПАТ "ДТЕК Дніпрообленерго" приєднати до договору №65-156-1 від 01.02.2013р. точки обліку житлових будинків, розташованих в Центральному, Чечелівському та Новокодацькому районах із встановленням єдиної розрахункової дати.

Матеріали справи також свідчать про те, що розгляд факту самовільного підключення та нарахування спірної суми відбувалось за процедурою, встановленою Правилами користування електричної енергії, затвердженими постановою НКРЕ від 31.07.1996 р. № 28, для застосування оперативно-господарської санкції.

В основу оскаржуваного рішення покладено висновки місцевого господарського про те, що факт самовільного підключення до електромережі, що не є власністю електропостачальника, повз розрахункового приладу обліку доводиться матеріалами справи, Позивач за первісним позовом належним чином оформив Акт про порушення та правильно застосував формулу розрахунку вартості недорахованої електроенергії відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої наказом НКРЕ від 04.05.2006 № 562. Також матеріалами справи доводиться, що відповідальність за даним фактом правопорушення несе Відповідач як управитель багатоквартирного будинку, можливість застосування до якого оперативно-господарської санкції передбачено укладеним між ним та Позивачем договором.

Крім того, приймаючи оскаржуване рішення суд першої інстанції послався на те, що відсутність у Договорі про постачання електричної енергії, який укладений між Позивачем та Відповідачем, точку продажу електричної енергії за спірною адресою, відсутність розмежування балансової належності також не звільняє Відповідача від відповідальності за фактом самовільного підключення, оскільки факти визначення його управителем та укладення ним договору як з управителем за спірною адресою визначають його як відповідальну особу за фактом правопорушення. Порушення, яке полягає у самовільному підключенні, не вимагає встановлення того, на баланс кого перебувала спірна будівля, адже для вирішення цього спору достатньо встановити, до чиєї господарської діяльності за спірною адресою належать спірні обставини.

Враховуючи викладене, позовні вимоги за первісним позовом місцевим судом визнано обґрунтованими, підтвердженими належними доказами та задоволено у повному обсязі.

Місцевим судом відмовлено у задоволенні зустрічного позову, за тими же мотивами, яких суд дійшов при розгляді первісного позову.

Колегія суддів апеляційного суду погоджується з вказаним висновком суду попередньої інстанції про наявність підстав для задоволення первісного позову та відмови в задоволені зустрічних позовних вимог, з огляду на таке.

Порядок постачання електричної енергії та взаємовідносини із споживачами усіх форм власності регулюється спеціальним законодавством, зокрема Законом України "Про електроенергетику" та Правилами користування електричною енергією, затвердженими постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики № 28 від 31.07.1996.

Відповідно до ч. ч.1, 2 ст. 27 Закону України "Про електроенергетику" правопорушення в електроенергетиці тягне за собою встановлену законодавством України цивільну, адміністративну і кримінальну відповідальність. Правопорушеннями в електроенергетиці є, зокрема, крадіжка електричної і теплової енергії, самовільне підключення до об`єктів електроенергетики і споживання енергії без приладів обліку тощо.

За порушення господарських зобов`язань до суб`єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов`язання, що використовуються самими сторонами зобов`язання в односторонньому порядку; до суб`єкта, який порушив господарське зобов`язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором (частини перша статті 235 ГК України).

Згідно з частиною першою статті 237 ГК України підставою для застосування оперативно-господарських санкцій є факт порушення господарського зобов`язання другою стороною. Оперативно-господарські санкції застосовуються стороною, яка потерпіла від правопорушення, у позасудовому порядку та без попереднього пред`явлення претензії порушнику зобов`язання.

Нарахування Позивачем Відповідачу ( за первісним позовом ) вартості недорахованої електричної енергії є оперативно-господарською санкцією.

Предметом первісних позовних вимог у справі є стягнення вартості недоврахованої електроенергії, у зв`язку з чим визначальним питанням є саме доведеність факту порушення ПКЕЕ споживачем.

Причиною виникнення зустрічного спору зі справи стало питання про наявність або відсутність підстав для скасування оперативно-господарської санкції у вигляді нарахування Підприємцю вартості недоврахованої електричної енергії.

Відповідно до приписів Правил:

- недоврахована електрична енергія - це обсяг електричної енергії, використаний споживачем або переданий транзитом, але не врахований розрахунковими засобами обліку або врахований неправильно (пункт 1.2);

- у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень. В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, яких необхідно вжити для усунення допущених порушень. Акт складається в двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві. Акт підписується представником постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) та представником споживача. У разі відмови споживача підписати акт в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації; пункт 6.41);

- на підставі акта про порушення уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недоврахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків. Рішення комісії оформляється протоколом і набирає чинності з дня вручення протоколу споживачеві. Разом з протоколом споживачу надаються розрахунок величини вартості та розрахункові документи для оплати недоврахованої електричної енергії та/або збитків (пункт 6.42).

Відповідно до пункту 1.2 Методики вона застосовується постачальником електричної енергії за регульованим тарифом (електропередавальною організацією) (далі - енергопостачальник) при визначенні обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення правил користування електричною енергією та/або виявлення фактів крадіжки електричної енергії, самовільного підключення до об`єктів електроенергетики і споживання електричної енергії без приладів обліку.

Згідно з підпунктом 7 підпункту 2.1 пункту 2 Методики вона застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням вимог ПКЕЕ та в разі, зокрема, підключення до електричної мережі, що не є власністю енергопостачальника, електроустановок, струмоприймачів або електропроводки поза розрахунковими приладами обліку електричної енергії без порушення схеми обліку.

Відповідно до п. 2.9 Методики у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпункті 7 пункту 2.1 цієї Методики, розрахунковий добовий обсяг споживання електричної енергії через проводи (кабелі), якими здійснене самовільне підключення (Wдоб.с.п., кВт·год), розраховується за формулою (2.7) Методики.

При визначенні вартості фактично спожитої електричної енергії Позивачем застосовано Методику визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затверджену наказом НКРЕ від 04.05.2006 №562.

Так, Позивачем застосовано пункт 2.9 та формулу 2.7 Методики. Зокрема, передбачено при визначенні обсягів спожитої безообліково електроенергії застосовувати силу струму, визначену виходячи з найменшої поперечної площі перерізу проводів (кабелів), що використані у схемі самовільного підключення до мережі, та допустимого тривалого струму, який може ними протікати згідно з главою 1.3 Правил улаштування електроустановок (далі - ПУЕ), А. Поперечна площа перерізу проводів (кабелів), що використані у схемі самовільного підключення, визначається на підставі показів відповідних засобів вимірювальної техніки, повірених у терміни, передбачені законодавством у сфері метрології.

Місцевим судом вірно відхилено доводи Відповідача за первісним позовом щодо неправильного розрахунку позивачем недовраховану електроенергію, а саме не застосування найменшу поперечну площу перерізу (кабелів), що використані у схемі самовільного підключення до мережі, оскільки найменша поперечна площа перерізу проводів врахована у кожному випадку самовільного підключення окремо. А також доводи стосовно не врахування в розрахунках Позивачем, у разі відсутності у представників постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) відповідних засобів вимірювальної техніки показник cos(фі) у формулі 2.7 приймається рівним 0,9 - оскільки іншого значення спірного показника при наявності відповідних засобів вимірювальної техніки не встановлено.

Також, Відповідач заперечував проти факту присутності його представника при складанні акту про правопорушення та його усунення, про сповіщення його про засідання комісії тощо, в підтвердження чого подав нотаріально засвідчену в порядку ст.88 ГПК України заяву свідка ОСОБА_2 (арк.с.47), який працює на посаді начальника ВТВ в Комунальному підприємстві "Жилсервіс-2" Дніпровської міської ради.

Колегія суддів поділяє висновок місцевого суду, що присутність працівника Відповідача при складанні акту про порушення та про його усунення, а також про сповіщення останнього про засідання комісії, доводиться з боку Позивача належним чином оформленими доказами у вигляді підписів в акті про порушення трьох уповноважених представників постачальника електричної енергії. Інших спростовуючих доказів, окрім заяви в якості свідка працівника Відповідача, останнім не подано.

Згідно з ч. 1 ст. 9 Конституції України частиною національного законодавства України є Конвенція, ратифікована Верховною Радою України ( Закон України від 17.07.1997 р. № 475/97-ВР ). Юрисдикція Європейського суду з прав людини є обов`язковою в усіх питаннях, що стосуються тлумачення та застосування Конвенції.

У справі "Руїз Торіха проти Іспанії", ЄСПЛ вказав, що відповідно до практики, яка відображає принцип належного здійснення правосуддя, судові рішення мають в достатній мірі висвітлювати мотиви, на яких вони базуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Межі такого обов`язку можуть різнитися залежно від природи рішення та мають оцінюватися у світлі обставин кожної справи.

Аналізуючи питання обсягу дослідження доводів Скаржника та їх відображення у судовому рішенні, питання вичерпності висновків суду, суд апеляційної інстанції ґрунтується на висновках, що їх зробив Європейський суд з прав людини у справі "Проніна проти України" (Рішення ЄСПЛ від 18.07.2006).

Зокрема, ЄСПЛ у своєму рішенні зазначив, що пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи.

У даній справі суд дійшов висновку, що Скаржникові було надано вичерпну відповідь на всі істотні питання, що виникають при кваліфікації спірних відносин як у матеріально-правовому, так і у процесуальному сенсах.

З огляду на приписи ст. 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини від 23.02.2006 р." Конвенція застосовується судами України як частина національного законодавства, а практика ЄСПЛ, через рішення якого відбувається практичне застосування Конвенції, застосовується судами як джерело права.

Отже, доводи заявника апеляційної скарги про порушення норм матеріального та процесуального права судом попередньої інстанцій під час прийняття оскаржуваного процесуального документу не знайшли свого підтвердження.

Відповідно до ч. 3 ст. 269 ГПК України докази, які не були подані суду першої інстанції, приймаються судом апеляційної інстанції лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.

Враховуючи положення ч. 3 ст. 269 ГПК України, колегія суддів відмовляє у задоволенні клопотання скаржника про витребування доказів по справі, а саме: належним чином засвідчену копію договору про постачання електричної енергії до житлового будинку № 50 по вул. Івана Мазепи міста Дніпро з усіма додатками та додатковими угодами до нього, що був укладений між Комунальним виробничим житловим ремонтно-експлуатаційним підприємством Ленінського району та ПАТ «ДТЕК Дніпрообленерго».

Згідно з положеннями ст. 236 ГПК України, законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права; обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Згідно зі ч.3 ст.13, ст.77 Господарського процесуального кодексу України (в редакції з 15.12.2017р.), кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Відповідно до частини 1 статті 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права (частина 4 статті 269 Господарського процесуального кодексу України).

Враховуючи встановлені вище обставини справи, зазначені положення законодавства, апеляційний господарський суд відхиляє доводи апелянта, наведені в обґрунтування апеляційної скарги.

Таким чином, апеляційний господарський суд вбачає підстави, передбачені статтею 276 Господарського процесуального кодексу України, для залишення рішення суду першої інстанції без змін, а апеляційної скарги - без задоволення.

На підставі вищевикладеного, керуючись ст. ст. 269, 270, 273, 275 - 285, 287 ГПК України, Центральний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Комунального підприємства "ЖИЛСЕРВІС-2" Дніпровської міської ради - залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 07.05.2019р у справі №904/5837/18 - залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та підлягає оскарженню у касаційному порядку.

Повний текст постанови складений 04.09.2019р.

Головуючийсуддя О.В. Чус

Суддя І.О. Вечірко

Суддя В.О. Кузнецов