ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"10" вересня 2019 р. Справа№ 925/171/19

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Чорногуза М.Г.

суддів: Хрипуна О.О.

Агрикової О.В.

секретар судового засідання: Михайленко С.О.

за участю представників сторін:

від позивача Житнікова Т.А. довіреність № 2530-01-21 від 02.07.2019

від відповідача Дрогоман О.О., адвокат, представник згідно ордеру серії ЧК №111921 від 10.09.2019

від третьої особи: не з`явився

розглянувши матеріали апеляційної скарги Департаменту архітектури та містобудування Черкаської міської ради

на рішення Господарського суду Черкаської області від 29 травня 2019 року (повний текст складено 03.06.2019 р.)

у справі № 925/171/19 (суддя Кучеренко О.І.)

за позовом Департаменту архітектури та містобудування Черкаської міської ради

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Главшляхбуд"

третя особа без самостійних вимог на стороні позивача - Департамент економіки та розвитку Черкаської міської ради

про стягнення коштів, -

ВСТАНОВИВ:

І. ІСТОРІЯ СПРАВИ

1.1 короткий зміст позовних вимог:

1.1.1. Департамент архітектури та містобудування Черкаської міської ради звернувся із позовом до Господарського суду Черкаської області, в якому просить стягнути з ТОВ "Главшляхбуд" на користь позивача: аванс за невиконані роботи за договорами: №256 від 16.05.2016 у сумі 597711,00 грн.; №262 від 06.06.2016 в сумі 276237 грн. 60 коп.; №276 від 05.06.2016 у сумі 643647,00 грн.; №438/17 від 26.12.2017 у сумі 3276477 грн. 60 коп.

1.1.2. Ухвалою Господарського суду Черкаської області від 11.02.2019 справу №925/1174/18 прийнято до провадження судді Кучеренко О.І. виділено у самостійне провадження позовні вимоги Департаменту архітектури та містобудування Черкаської міської ради до Товариства з обмеженою відповідальністю "Главшляхбуд" про стягнення 276237 грн. 60 коп. за договором №262 від 06.06.2016 (справа №925/169/19), про стягнення 643647,00 грн. за договором №276 від 05.06.2016 (справа №295/170/19), про стягнення 3276477 грн. 60 коп. за договором №438/17 від 26.12.2017 (справа №925/171/19).

1.1.3. Отже, у справі №925/171/19 розглядаються позовні вимоги Департаменту архітектури та містобудування Черкаської міської ради до Товариства з обмеженою відповідальністю "Главшляхбуд" про стягнення авансу за невиконані роботи за договором №438/17 від 26.12.2017 у сумі 3276477,60 грн.

1.1.4. В обґрунтування позовних вимог позивач посилається на неналежне виконання відповідачем своїх зобов`язань за укладеними між сторонами договорами та додатків до них робіт з реконструкції вулиць у м.Черкасах оскільки відповідачем у визначений договорами строк не підтверджено документами форми КБ-3, КБ-2в використання авансу.

1.2 короткий зміст рішення суду першої інстанції:

1.1.5. Рішенням Господарського суду Черкаської області від 29 травня 2019 року у справі № 925/171/19 у позові відмовлено (а.с. 61-69).

1.3 короткий зміст вимог апеляційної скарги:

1.3.1. Департамент архітектури та містобудування Черкаської міської ради звернувся з апеляційною скаргою на рішення Господарського суду Черкаської області від 29 травня 2019 року у справі № 925/171/19, в якій просить оскаржуване рішення скасувати і ухвалити нове, яким позов задовольнити.

2. ПРОЦЕСУАЛЬНІ ДІЇ:

2.1. визначення складу суду, заяви, клопотання:

2.1.1. Згідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 09 липня 2019 року, апеляційна скарга Департаменту архітектури та містобудування Черкаської міської ради у судовій справі № 925/171/19 передана на розгляд колегії суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя - Чорногуз М.Г., судді - Агрикова О.В., Хрипун О.О.

2.1.2. Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 12 липня 2019 року апеляційну скаргу Департаменту архітектури та містобудування Черкаської міської ради на рішення Господарського суду Черкаської області від 29 травня 2019 року у справі № 925/171/19 залишено без руху та надано строк на усунення недоліків.

2.1.3. 30 липня 2019 року Департамент архітектури та містобудування Черкаської міської ради звернувся з заявою про усунення недоліків.

2.1.4. 05 серпня 2019 року ухвалою Північного апеляційного господарського суду відкрито апеляційне провадження у справі № 925/171/19 за апеляційною скаргою Департаменту архітектури та містобудування Черкаської міської ради на рішення Господарського суду Черкаської області від 29 травня 2019 року у справі № 925/171/19. Справу призначено до розгляду на 10.09.2019 р.

2.2. узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу:

2.2.1 Позивач зазначає про те, що положення Глави 33 ГК України, Глави 61 ЦК України, ст. 318 ГК України, 837 ЦК України, ст. 843 ЦК України, ст. 854 ЦК України, ст. 853 ЦК України, ст. 849 ЦК України, ст. 852 ЦК України, Постанову КМУ № 668 від 01.08.2005 "Про затвердження Загальних умов укладення та виконання договорів підряду на проведення робіт з нового будівництва, реконструкції будівель і споруд та технічного переоснащення діючих підприємств, а також комплексів видів робіт, пов`язаних із капітальним будівництвом об`єктів", на які послався суд першої інстанції не встановлює заборони замовнику по договору підряду вимагати повернення попередньої оплати (авансу) у разі його не відпрацювання у визначені договором строки. Обов`язок відповідача повернути аванс передбачений п. 7.3 Договору.

2.2.2 На думку позивача питання виконання об`єму робіт по Договору не входить до предмету доказування у справі.

2.2.3 Суд не застосував вимоги Постанови КМУ від 23.04.2014 № 117 "Про здійснення попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти". Зміст Договору, в частині строків відпрацювання Відповідачем попередньої оплати (авансу) повністю ідентичний вимогам Постанови КМУ від 23.04.2019 № 117 "Про здійснення попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти", на що суд уваги не звернув і юридичної оцінки цьому факту не надав.

2.2.4 Суд першої інстанції не взяв до уваги ч. 2 ст. 854 ЦК України.

2.3 узагальнені доводи та заперечення інших учасників справи:

2.3.1 У судовому засіданні 10 вересня 2019 року представник відповідача подав відзив на апеляційну скаргу, а також проголосив та подав клопотання про призначення судової експертизи. Представник позивача проти задоволення цього клопотання заперечував.

2.3.2 Дослідивши відзив на апеляційну скаргу та клопотання про призначення судової експертизи, колегія суддів дійшла висновку про необхідність його залишення без розгляду з огляду на наступне.

Відповідно до ст. 118 ГПК України право на вчинення процесуальних дій втрачається із закінченням встановленого законом або призначеного судом строку. Заяви, скарги і документи, подані після закінчення процесуальних строків, залишаються без розгляду, крім випадків, передбачених цим Кодексом.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 05.08.2019 р. встановлено для учасників справи строк на подання відзиву на апеляційну скаргу до 29.08.2019 р.

Виклики і повідомлення здійснюються шляхом вручення ухвали в порядку, передбаченому цим Кодексом для вручення судових рішень (ч. 3 ст. 120 ГПК України).

Днем вручення судового рішення є: день проставлення у поштовому повідомленні відмітки про відмову отримати копію судового рішення чи відмітки про відсутність особи за адресою місцезнаходження, місця проживання чи перебування особи, яка зареєстрована у встановленому законом порядку, якщо ця особа не повідомила суду іншої адреси (п. 5 ч. 6 ст. 242 ГПК України).

Ухвалу направлено судом на повідомлену суду адресу відповідача та повернуто ПАТ "Укрпошта" разом з Довідкою Ф20 "За відсутністю адресата", вказане свідчить про те, що ухвала суду від 05.08.2019 р. відповідно до вимог п. 5 ч. 6 ст. 242 ГПК України вважається врученою.

Враховуючи викладене та те, що відзив на апеляційну скаргу та клопотання про призначення експертизи подано 10.09.2019 р., тобто з пропуском процесуального строку та без клопотання про його поновлення, колегія суддів залишає подані відповідачем відзив та клопотання про призначення судової експертизи - без розгляду

Відповідно до п.п. 6, 7 ч. 1 ст. 170 ГПК України будь-яка письмова заява, клопотання, заперечення повинні містити: перелік документів та інших доказів (за наявності), що додаються до заяви (клопотання, заперечення); інші відомості, які вимагаються цим Кодексом.

За змістом ч. 4 ст. 263 ГПК України до відзиву додаються докази надсилання (надання) копій відзиву та доданих до нього документів іншим учасникам справи.

При цьому ч. 4 ст. 170 ГПК України визначено, що суд, встановивши, що письмову заяву (клопотання, заперечення) подано без додержання вимог частини першої або другої цієї статті, повертає її заявнику без розгляду.

Надані відповідачем на підтвердження направлення відзиву на апеляційну скаргу сторонам справи описи вкладення у відправлення предметів не містять клопотання про призначення судової експертизи.

Також колегія суддів зазначає, що за змістом ст. 99 ГПК України, суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов: для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо; жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.

В силу приписів ст. 73 ГПК України висновок експерта є одним із засобів доказування в господарському процесі.

Отже, заявляючи клопотання про призначення судової експертизи відповідач мав обґрунтувати неможливість надання ним експертного висновку у строки, встановлені для подання доказів, те, що поставлені на вирішення експерта питання входять до предмету доказування у даній справі, а також те, що для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо.

Відповідачем не обґрунтовано неможливість надання ним експертного висновку у строки, встановлені для подання доказів (разом з відзивом на позов).

У клопотанні відповідач просив поставити на вирішення експерта питання обсягу та вартості виконаних по договору №438/17 робіт та їх відповідності.

Проте поставлені відповідачем на вирішення експерта питання не входять до предмету дослідження у справі про стягнення авансового платежу, який відповідно до умов договору мав бути використаний на придбання та постачання матеріалів, конструкцій та виробів протягом 3 місяців з моменту його отримання, що спростовує необхідність у спеціальних знаннях для з`ясування обставин, що мають значення для справи.

2.4 інші процесуальні дії у справі:

2.4.1. У судовому засіданні 10 вересня 2019 року представник позивача надав пояснення, в яких підтримав доводи апеляційної скарги та просив її задовольнити, оскаржуване рішення скасувати та прийняти нове, яким позовні вимоги задовольнити.

2.4.2. Представник відповідача у судовому засіданні 10 вересня 2019 року надав пояснення, в яких заперечував проти тверджень скаржника та просив залишити апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуване рішення без змін

2.4.3. Представник третьої особи у судове засідання не з`явився, про причини неявки колегію суддів не повідомив, про час та місце розгляду справи повідомлявся належним чином, що підтверджується повідомленням про вручення поштового відправлення за ідентифікатором 785.

2.4.4. Відповідно до ч. 12 ст. 270 ГПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розглядові справи.

2.4.5. Ухвалою про відкриття апеляційного провадження та призначення апеляційної скарги до розгляду явка сторін обов`язковою не визнавалась і учасників процесу попереджено, що у разі неявки у судове засідання їх представників, справа буде розглянута за наявними матеріалами і така неявка представника третьої особи не перешкоджає всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженню наявних у справі доказів. Враховуючи викладене, колегія суддів дійшла висновку про можливість розгляду апеляційної скарги за наявними матеріалами та за відсутності представника третьої особи.

Мотивувальна частина.

3.ПОЗИЦІЯ СУДУ:

3.1. встановлені судом першої інстанції та неоспорені обставини;

3.1.1. 26 грудня 2017 року між Департаментом архітектури та містобудування Черкаської міської ради (замовник - позивач у справі) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Главшляхбуд" (підрядник - відповідач у справі) було укладено договір №438/17 на виконання додаткових робіт з реконструкції вулиці Сумгаїтської від межі міста до вулиці Одеської, визначених договором №438 від 06.12.2016 (надалі об`єкт), ДК 021:20-9 - будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг аеродромів і залізничних доріг, вирівнювання поверхонь) за переліком обсягами робіт та використовуючи матеріали, наведені у додатках №№1-3 до договору, які є його невід`ємною частиною, а також згідно з кошторисною документацією на виконання цих робіт (а.с. 11-16).

3.1.2. Відповідно до пункту 3.1 договору його ціна становить 9052956,00 грн. (разом з ПДВ): фінансування 2017 року 3 437 650,00 грн.; фінансування 2018 року 5 615 306,00 грн.

3.1.3. Порядок здійснення оплати сторонами встановлений у розділі 4 договору, відповідно до якого протягом п`яти банківських днів, з моменту підписання сторонами договору, згідно постанови КМУ від 23.04.2014 №117, замовник 2 переховує підряднику аванс у розмірі 50% від розміру фінансування відповідного року (п.4.1 договору), який підрядник зобов`язується використати на придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів, конструкцій та виробів протягом трьох місяців із моменту отримання цього авансу, але не пізніше 29 грудня відповідного бюджетного періоду. По закінченню вищевказаного терміну, протягом одного робочого дня, невикористана сума авансу має бути повернута замовнику. Остаточний розрахунок за виконані робот, здійснюється на умовах відстрочки платежу до 60 банківських днів з моменту і на підставі підписаних замовником 2 і підрядником актів виконаних робіт за формами №КБ-2в, №КБ-3.

3.1.4. Згідно пункту 5.1 договору підрядник зобов`язувався розпочати роботи за договором протягом трьох днів з моменту отримання від замовника 2 документів, передбачених пунктом 6.1.1 договору і завершити виконання робіт до 28.12.2018. Виконання робіт за договором здійснюється із дотриманням графіку виконання робіт (додаток №4). Датою закінчення робіт вважається дата їх прийняття замовником.

3.1.5. Здавання і приймання робіт, після закінчення їх виконання, здійснюється у відповідності чинного законодавства України і оформляється актом здавання виконаних робіт (форма КБ-2в, КБ-3) (пункт 5.3 договору). Після закінчення робіт, підрядник готує акт виконаних робіт (форму КБ-2в) у трьох примірниках, викликає на об`єкт уповноважених представників Замовника 2, здає їм обсяг виконаних робіт. Уповноважені представники замовника 2 перевіряють відповідність фактично виконаних робіт з обсягами, зазначеними у проекті, виконавчій документації та у акті форми КБ-2в і підписують його в частині фактично виконаних обсягів робіт та наданої виконавчої документації (пункт 5.5 договору).

3.1.6. Відповідно пункту 5.6 договору після подання замовнику 2 довідок форми КБ-2в, КБ-3, останній розглядає їх протягом трьох робочих днів, погоджуючись з ним або повертаючи підряднику із мотивованими зауваженнями.

3.1.7. У разі невиконання підрядником робіт за договором останній повертає замовнику перерахований ним аванс у повному обсязі з урахуванням індексу інфляції, встановленого Державним комітетом статистики України за період, який обчислюється з моменту перерахування підряднику авансу до дати його повернення замовнику (пункт 7.3 договору).

3.1.8. Додатковою угодою №1 від 02.04.2018 до договору сторони змінили розмір фінансування: фінансування 2017 року 2 500 000,80 грн.; фінансування 2018 року 6 552 955,20 грн. (а.с. 17)

3.1.9. Як Додаток до договору сторонами договору був підписаний План (Графік) виконання робіт з реконструкції вулиці, у якому визначено час проведення відповідних видів робіт протягом 2017-2018 років. (а.с. 18).

3.1.10. 02.04.2018 платіжним дорученням №2 Департамент архітектури та містобудування Черкаської міської ради перерахував підряднику 3276477,60 грн, як аванс на виконання робіт по вулиці Сумгаїтська, за договором№438/17 (а.с. 30).

3.1.11. 18.03.2019 ТОВ "Главшляхбуд" направив позивачу листа №57 до якого додав у трьох примірниках Акт приймання виконаних будівельних робіт на загальну суму 39980,00 грн., Підсумкову відомість ресурсів, Розрахунок загальновиробничих витрат до локального кошторису, Довідку про вартість виконаних будівельних робіт на суму 39980,00 (а.с. 32, 33-41).

3.1.12. У відповіді на вказаний лист Департамент архітектури та містобудування листом від 20.03.2019 №5918-01-14 повернув додані до звернення документи для доопрацювання посилаючись на порушення підрядником строків виконання будівельних робіт та відсутність визначених договором двох комплектів виконавчої документації (акти на закриття прихованих робіт, виконавчі схеми тощо), яка засвідчує особливості виконання будівельних робіт на об`єкті будівництва, відображає методи та умови їх виконання, підтверджує фактичні параметри їх результатів, з якою приймаються роботи замовником (а.с. 47).

3.1.13. Представники позивача та відповідача у судовому засіданні підтвердили, що на виконання укладеного між відповідачем та позивачем договору відповідачем виконана більша частина будівельних робіт з реконструкції об`єкту будівництва. Як зазначили учасники справи у судовому засіданні (хоча і не підтвердили належними доказами, які дали б змогу суду встановити в якому об`ємі, яким чином і чи прийняті виконані підрядником роботи замовником 2) більша частина будівельних робіт підрядником виконана, її виконання прийнято замовником 2 та оплачено.

3.2 обставини встановлені судом апеляційної інстанції і визначених відповідно до них правовідносин;

3.2.1. Матеріали справи свідчать про те, що між сторонами виникли правовідносини, пов`язані з виконанням будівельних робіт унормовані Главою 33 Господарського кодексу України (ГК України), а питання будівельного підряду також Главою 61 Цивільного кодексу України (ЦК України). Також до вказаних правовідносин застосовуються положення Постанови Кабінету Міністрів України №668 від 01.08.2005 "Про затвердження Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві" (далі - Загальні умови), які відповідно до Цивільного кодексу України визначають порядок укладення та виконання договорів підряду на проведення робіт з нового будівництва, реконструкції будівель і споруд та технічного переоснащення діючих підприємств, а також комплексів і видів робіт, пов`язаних із капітальним будівництвом об`єктів.

3.2.2. Враховуючи положення розділу 4 договору, яким унормовано порядок здійснення оплати та те, що аванс відповідачу перераховано 02.04.2018 р., останній мав використати такий аванс на придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів, конструкцій та виробів протягом трьох місяців із моменту отримання цього авансу, але не пізніше 20 грудня відповідного бюджетного періоду. По закінченню вищевказаного терміну, протягом одного робочого дня, невикористана сума авансу має бути повернута замовнику 2.

3.2.3. Отже відповідач мав підтвердити використання отриманої суми авансу по 02.07.2018 р.

3.2.4. За доводами позивача станом на 03.07.2018 відповідач не підтвердив використання авансу, документів форми КБ-3 та КБ-2в позивачу не надав, тому на думку позивача, на підставі п.п. 4.1 та 7.3 договору, сума авансу повинна бути стягнута з відповідача у примусовому порядку.

3.3. доводи, з якими суд апеляційної інстанції погодився або не погодився з висновками суду першої інстанції;

3.3.1. Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції зазначив, що з наданих сторонами доказів, суду не вдалося встановити в якому об`ємі підрядником виконані роботи та які кошти на виконання цього договору були перераховані у якості авансу та сплачені замовником-2 за цим договором. Враховуючи викладене, суд першої інстанції дійшов висновку, що діючим законодавством не передбачено стягнення попередньої оплати за договором підряду.

3.3.2. Колегія суддів не погоджується з висновками суду першої інстанції про відсутність підстав для задоволення позовних вимог з огляду на наступне.

3.3.3. Предметом спору у даній справі є вимога позивача про повернення відповідачем авансу, який був перерахований замовником 2 у сумі 3276477,60 грн., підставою для його стягнення позивач наводить положення пунктів 4.1, 7.3 договору, положення Постанови Кабінету Міністрів України №117 від 23.04.2014 "Про затвердження попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти", відповідно до яких розпорядники бюджетних коштів у договорах про закупівлю товарів, робіт і послуг за бюджетні кошти можуть передбачати попередню оплату на строк не більше трьох місяців.

3.3.4. Наявні у матеріалах справи копії Акту приймання виконаних будівельних робіт, Підсумкової відомості ресурсів, Розрахунку загальновиробничих витрат до локального кошторису, Довідки про вартість виконаних будівельних робіт не містять дати їх складання та підписання відповідачем. Разом з тим, вказані документи направлені позивачу разом з листом №57 від 18.03.2019 р., тобто після обумовленого у договорі строку, на який було надано аванс на придбання матеріалів, виробів, конструкцій (по 02.07.2018 р.).

3.3.5. Таким чином, відповідач належними і допустимими доказами не підтвердив використання спірної суми авансових платежів протягом 3 місяця після їх одержання, як це передбачено пунктом 4.1 договору.

3.3.6. Подання до суду даного позову свідчить, що замовник виявив бажання реалізувати наявне у нього право, передбачене пунктом 4.1 договору, повернути перерахований аванс, доказів використання якого на придбання матеріалів, виробів, конструкцій у визначений договором строк відповідачем на час звернення позивача до суду із цим позовом надано не було.

3.3.7. При цьому складення відповідачем актів виконаних робіт після спливу встановленого у договорі строку на використання авансу, не є підставою для утримання цих авансових коштів відповідачем з огляду на порушення ним договірного зобов`язання. (Аналогічна позиція викладена у постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 16.04.2019 р. у справі №910/95/18).

3.3.8. Отже, оскільки підрядник не дотримався встановлених у пункті 4.1 договору строків і порядку щодо надання замовнику підтвердження обставин використання перерахованого авансу, не довів факт використання отриманої суми авансу протягом трьох місяців з моменту його отримання на придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів, конструкцій та виробів за договором на суму авансу та у визначений договором строк, відповідач внаслідок порушення договірного зобов`язання і вимог статей 525, 526, 530, 629 ЦК України та статті 193 ГК України повинен повернути позивачеві аванс у сумі 3276477,60 грн.

3.4. чи були і ким порушені, не визнані або оспорені права, свободи чи інтереси за захистом яких мало місце звернення до суду:

3.4.1. Матеріалами справи підтверджується порушення відповідачем встановленого договором обов`язку з підтвердження протягом трьох місяців використання перерахованої йому позивачем суми авансу та її повернення позивачу.

ВИСНОВКИ СУДУ ТА ДЖЕРЕЛА ПРАВА:

4.1. висновки за результатами розгляду матеріалів справи

4.1.1. Враховуючи те, що матеріали справи не містять доказів підтвердження відповідачем протягом трьох місяців з дня отримання ним суми авансу його використання на придбання необхідних для виконання робіт матеріалів, конструкцій та виробів протягом трьох місяців із моменту отримання цього авансу, але не пізніше 20 грудня відповідного бюджетного періоду та повернення її позивачу по закінченню вищевказаного терміну, колегія суддів зазначає, що суд першої інстанції дійшов необґрунтованих висновків про відсутність підстав для задоволення позовних вимог.

4.2. посилання на норми права, якими керувався суд апеляційної інстанції:

4.2.1. У відповідності до вимог ч.ч. 1, 2, 5 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

4.2.2. За приписами ч. 1 ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень

4.2.3. Відповідно до ст. 14 ГПК України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.

4.2.4. За змістом ст. 629 ЦК України договір є обов`язковим для виконання сторонами.

4.2.5. Відповідно до статті 318 ГК України за договором підряду на капітальне будівництво одна сторона (підрядник) зобов`язується своїми силами і засобами на замовлення другої сторони (замовника) побудувати і здати замовникові у встановлений строк визначений договором об`єкт відповідно до проектно-кошторисної документації або виконати зумовлені договором будівельні та інші роботи, а замовник зобов`язується передати підряднику затверджену проектно-кошторисну документацію, надати йому будівельний майданчик, прийняти закінчені будівництвом об`єкти і оплатити їх. Договір підряду відповідно до цієї статті укладається на будівництво, розширення, реконструкцію та перепрофілювання об`єктів; будівництво об`єктів з покладенням повністю або частково на підрядника виконання робіт з проектування, поставки обладнання, пусконалагоджувальних та інших робіт; виконання окремих комплексів будівельних, монтажних, спеціальних, проектно-конструкторських та інших робіт, пов`язаних з будівництвом об`єктів.

4.2.6. Аналогічні положення містяться також у статті 837 ЦК України, а також у пунктах 4, 5 Загальних умов, якими визначено, що за договором підряду підрядник зобов`язується за завданням замовника на свій ризик виконати та здати йому в установлений договором підряду строк закінчені роботи (об`єкт будівництва), а замовник зобов`язується надати підряднику будівельний майданчик (фронт робіт), передати дозвільну документацію, а також затверджену в установленому порядку проектну документацію (у разі, коли цей обов`язок повністю або частково не покладено на підрядника), прийняти від підрядника закінчені роботи (об`єкт будівництва) та оплатити їх.

4.2.7. Згідно з частинам 1, 3 статті 843 ЦК України у договорі підряду визначається ціна роботи або способи її визначення. Ціна роботи у договорі підряду включає відшкодування витрат підрядника та плату за виконану ним роботу.

4.2.8. Якщо договором підряду не передбачена попередня оплата виконаної роботи або окремих її етапів, замовник зобов`язаний сплатити підрядникові обумовлену ціну після остаточної здачі роботи за умови, що роботу виконано належним чином і в погоджений строк або, за згодою замовника, - достроково (ст.854 ЦК України).

4.2.9. Замовник, який одержав повідомлення підрядника про готовність до передання робіт, виконаних за договором будівельного підряду, або, якщо це передбачено договором, - етапу робіт, зобов`язаний негайно розпочати їх прийняття. Передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною. Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими (ст. 882 ЦК України).

4.2.10. Замовник має право у будь-який час перевірити хід і якість роботи, не втручаючись у діяльність підрядника. Якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим, замовник має право відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків. Якщо під час виконання роботи стане очевидним, що вона не буде виконана належним чином, замовник має право призначити підрядникові строк для усунення недоліків, а в разі невиконання підрядником цієї вимоги - відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків або доручити виправлення роботи іншій особі за рахунок підрядника. Замовник має право у будь-який час до закінчення роботи відмовитися від договору підряду, виплативши підрядникові плату за виконану частину роботи та відшкодувавши йому збитки, завдані розірванням договору. За наявності у роботі істотних відступів від умов договору підряду або інших істотних недоліків замовник має право вимагати розірвання договору та відшкодування збитків (ст.849 ЦК України). Аналогічні права замовника визначені також у пункті 28 Загальних положень.

Отже, у разі порушення підрядником умов договору, які пов`язані з якістю та строком виконання робіт законом замовнику надано право відмовитися в односторонньому порядку від договору у будь-який час до закінчення роботи, і в залежності від обставин, вимагати відшкодування збитків або оплатити виконану підрядником роботу, або розірвати договір підряду та вимагати відшкодування збитків.

4.2.11. Відповідно до абзацу 2 пункту 19 Порядку державного фінансування капітального будівництва, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 27.12.2001 №1764, замовник перераховує підряднику аванс, якщо це передбачено договором (контрактом). Розмір авансу не може перевищувати 30 відсотків вартості річного обсягу робіт. Підрядник зобов`язується використати одержаний аванс на придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів, конструкцій, виробів протягом трьох місяців після одержання авансу. По закінченні тримісячного терміну невикористані суми авансу повертаються замовнику.

Таким чином у Порядку державного фінансування капітального будівництва, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 27.12.2001 №1764 та укладеному сторонами договорі визначено окрему правову конструкції щодо використання перерахованого для придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів, конструкцій, виробів та обов`язок з повернення невикористаних на вказані цілі частин авансу, з яким підрядник погодився шляхом підписання договору.

5. ОЦІНКА АРГУМЕНТІВ:

5.1. мотиви прийняття або відхилення кожного аргументу, викладеного учасниками справи в апеляційній скарзі та відзиві на апеляційну скаргу

5.1.1. Враховуючи визначені ЦК України принципи свободи визначення умов договору та обов`язковості їх виконання сторонами, з урахуванням того, що сторони в п. 4.1 договору визначили, що отримана сума авансу має бути використана підрядником на придбання необхідних для виконання робіт матеріалів, конструкцій та виробів протягом трьох місяців з дня її отримання, або повернута протягом одного дня з моменту закінчення такого строку та з огляду на те, що відповідачем не надано доказів виконання вимог п. 4.1 Договору колегія суддів погоджується з твердженнями позивача про те, що положення законодавства, на яке послався суд першої інстанції не встановлює заборони замовнику по договору підряду вимагати повернення попередньої оплати (авансу) у разі його не відпрацювання у визначені договором строки та відповідно про помилковість висновків суду першої інстанції.

5.1.2. Разом з тим, колегія суддів зазначає про помилковість посилань позивача на те, що обов`язок відповідача повернути аванс передбачений п. 7.3 Договору, оскільки зазначене положення договору визначає обов`язок підрядника повернути перерахованих аванс у випадку невиконання підрядником робіт за договором, який в свою чергу кореспондує до ст. 849 ЦК України, яка не підлягає застосуванню у даному випадку. Отже п. 7.3 Договору не підлягає до застосуванню до правовідносин щодо який у даному випадку виник спір.

5.1.3. Натомість обов`язок з повернення невикористаного на придбання матеріалів, виробів та конструкцій авансу визначено у п. 4.1 Договору, який підлягає застосуванню у даному випадку та з урахуванням відсутності у матеріалах справи доказів використання перерахованого авансу зумовлює задоволення вимог у даній справі.

6. ВИСНОВКИ ПІВНІЧНОГО АПЕЛЯЦІЙНОГО ГОСПОДАРСЬКОГО СУДУ ЗА РЕЗУЛЬТАТАМИ РОЗГЛЯДУ АПЕЛЯЦІЙНОЇ СКАРГИ:

6.1.1. Колегія суддів Північного апеляційного господарського суду дійшла висновку, що місцевий господарський суд допустив неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, внаслідок чого дійшов помилкового висновку про відсутність підстав для задоволення позову.

6.1.1. Рішення Господарського суду Черкаської області від 29 травня 2019 року у справі № 925/171/19 скасувати.

6.1.2. Апеляційна скарга Департаменту архітектури та містобудування Черкаської міської ради на рішення Господарського суду Черкаської області від 29 травня 2019 року у справі № 925/171/19 підлягає задоволенню.

7. РОЗПОДІЛ СУДОВИХ ВИТРАТ:

7.1.1. Судові витрати у вигляді судового збору за розгляд апеляційної скарги, згідно ч. 1 ст. 129 ГПК України покласти на відповідача.

Керуючись ст.ст. 129, 269, 270, п. 2 ч. 1 ст. 275, ст.ст. 277, 282, 284 ГПК України, Північний апеляційний господарський суд, -

П О С Т А Н О В И В:

1. Апеляційну скаргу Департаменту архітектури та містобудування Черкаської міської ради на рішення Господарського суду Черкаської області від 29 травня 2019 року у справі №925/171/19 задовольнити.

2. Рішення Господарського суду Черкаської області від 29 травня 2019 року у справі №925/171/19 скасувати та прийняти нове рішення:

"1) Позовні вимоги задовольнити повністю.

2) Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Главшляхбуд" (18005, м. Черкаси, бул. Шевченка, 336А; ) на користь Департаменту архітектури та містобудування Черкаської міської ради (18000, м. Черкаси, вул. Б.Вишневецького, 36; код ЄДРПОУ 38715 (три мільйони двісті сімдесят шість тисяч чотириста сімдесят сім) грн. 60 коп. авансу за невиконані роботи по договору №438/17 від 12.12.2017 р. та 49147 (сорок дев`ять тисяч сто сорок сім) грн. 16 коп. судового збору за звернення з позовом."

3. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Главшляхбуд" (18005, м. Черкаси, бул. Шевченка, 336А; ) на користь Департаменту архітектури та містобудування Черкаської міської ради (18000, м. Черкаси, вул. Б.Вишневецького, 36; ) 73 720 (сімдесят три тисячі сімсот двадцять) грн. 75 коп. судових витрат у вигляді витрат по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги.

4. Доручити Господарському суду Черкаської області видати відповідні накази.

5. Справу № 925/171/19 повернути до Господарського суду Черкаської області.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду у порядку та строк, передбачений ст.ст. 287-289 ГПК України.

Повний текст постанови складено - 11.09.2019 р.

Головуючий суддя М.Г. Чорногуз

Судді О.О. Хрипун

О.В. Агрикова