ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"12" вересня 2019 р. Справа №914/938/19

Західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючої судді Орищин Г.В.

суддів Бонк Т.Б.

Галушко Н.А.,

секретар судового засідання Федорів Н.В.

розглянув апеляційну скаргу Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 05.06.2019 за №63-02/2344

на ухвалу Господарського суду Львівської області від 22.05.2019 (головуючий суддя Запотічняк О.Д., м. Львів) про вжиття заходів забезпечення позову

у справі №914/938/19

за заявою Товариства з обмеженою відповідальністю фірми «Львівкисень», м.Львів

про забезпечення позову шляхом зупинення дії рішення Адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №63/13-р/к від 28.03.2019 в частині, що стосується ТзОВ «Львівкисень»,

третя особа без самостійних вимог на предмет спору Публічне акціонерне товариство «Львівський хімічний завод», м. Львів

представники:

від позивача Лопатинська Я.Р. (адвокат), Гром Я.Р. (директор),

від відповідача Оленюк С.Л., Сигляк І.Я.,

від третьої особи Прімєрова Н.Р.

14.05.2019 до Господарського суду Львівської області надійшов позов Товариства з обмеженою відповідальністю фірми (надалі ТзОВ) «Львівкисень» до Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (надалі Львівське ОТВ АМК України) за участю третьої особи без самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача Публічного акціонерного товариства (надалі ПАТ) «Львівський хімічний завод» про визнання недійсним рішення Адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №63/13-р/к від 28.03.2019 в частині, що стосується визнання ТзОВ фірми «Львівкисень» таким, що вчинило порушення законодавства про захист економічної конкуренції, яке передбачене п.4 ч.2 ст.6 та п.1 ст. 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» та накладення на ТзОВ фірму «Львівкисень» штрафу у розмірі 68 000 грн.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що ухвалюючи спірне рішення, орган Антимонопольного комітету України дійшов хибного висновку про те, що при проведенні Львівською обласною клінічною лікарнею процедури закупівлі промислового газу (кисню, закису азоту) ТзОВ «Львівкисень» та ПАТ «Львівський хімічний завод» узгодили між собою умови участі у вказаній процедурі закупівлі.

Ухвалою Господарського суду Львівської області від 17.05.2019 вказану позовну заяву залишено без руху та надано позивачу строк до 24.05.2019 для усунення недоліків позовної заяви, а саме: зобов`язано повідомити про наявність у нього або в іншої особи оригіналів письмових чи електронних доказів, копії яких додано до заяви; зобов`язано надати попередній (орієнтовний) розрахунок суми судових витрат, які позивач поніс і очікує понести у зв`язку із розглядом справи; зобов`язано надати підтвердження про те, що ним не подано іншого позову (позовів) до цього самого відповідача з тим самим предметом та з тих самих підстав.

20.05.2019 до Господарського суду Львівської області надійшла заява ТзОВ «Львівкисень» про забезпечення вищезазначеного позову шляхом зупинення дії рішення Адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №63/13-р/к від 28.03.2019 в частині, що стосується ТзОВ «Львівкисень» до набрання рішенням суду законної сили.

Позивач мотивував свою заяву про забезпечення позову тим, що зважаючи на зміст ч.1 ст. 17 Закону України «Про здійснення державних закупівель», дія оспорюваного рішення Львівського ОТВ АМК України унеможливлює участь ТзОВ Фірма «Львівкисень» в майбутніх тендерах на час розгляду даної господарської справи та, зважаючи на особливий характер профілю господарської діяльності ТзОВ Фірма «Львівкисень», ставить під загрозу діяльність тих закладів охорони здоров`я, які заявник забезпечує киснем медичним. Небезпека, що може виникнути у зв`язку із неможливістю поставляти заявником кисень медичний в заклади охорони здоров`я може мати негативні наслідки для діяльності цих закладів та порятунку пацієнтів.

Ухвалою Господарського суду Львівської області від 22.05.2019 заяву ТзОВ Фірма «Львівкисень» про забезпечення позову у справі №914/938/19 було задоволено.

Дану ухвалу оскаржило Львівське ОТВ АМК України з підстав неправильного застосування судом норми матеріального права (ст.60 Закону України «Про захист економічної конкуренції»), у зв`язку з чим просить оскаржувану ухвалу скасувати та ухвалити нове рішення про відмову в задоволенні заяви ТзОВ Фірма «Львівкисень» про забезпечення позову.

Скаржник покликається на те, що рішення Адміністративної колегії Львівського ОТВ АМК України №63/13-р/к від 28.03.2019 є рішенням про встановлення певного юридичного факту, у зв`язку з чим не потребує виконання. З огляду на це, норми ст.60 Закону України «Про захист економічної конкуренції» щодо зупинення виконання рішення органів Антимонопольного комітету України у зв`язку з їх оскарженням не поширюють свою дію на спірні правовідносини між сторонами.

Окрім того, в судових засіданнях представник Адміністративної колегії Львівського ОТВ АМК України додатково покликався на наступні обставини:

1) заява ТзОВ Фірма «Львівкисень» про забезпечення позову не містить пропозицій щодо зустрічного забезпечення позову, у зв`язку з чим суд першої інстанції безпідставно її не повернув;

2) запропоновані ТзОВ Фірма «Львівкисень» заходи забезпечення позову за своїми правовими наслідками співпадають із предметом позовних вимог у даній справі;

3) існує судова практика Верховного Суду в аналогічних правовідносинах, відповідно до якої не допускається вжиття заходів забезпечення позову у формі зупинення дії рішення органу антимонопольного комітету (постанова від 22.08.2019 у справі №916/492/19).

ТзОВ Фірма «Львівкисень» подало відзив на апеляційну скаргу, у якому просило оскаржувану ухвалу залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення. У своєму відзиві воно звернуло увагу на наступне:

1) відповідно до ч.4 ст. 60 Закону України «Про захист економічної конкуренції», порушення господарським судом провадження у справі про визнання недійсним рішення органу Антимонопольного комітету України, прийнятого, зокрема, згідно з ч.1 ст. 48 цього Закону, зупиняє виконання зазначеного рішення органу Антимонопольного комітету України на час розгляду цієї справи. Однак, зупинення виконання рішення Адміністративної колегії Львівського ОТВ АМК України №63/13-р/к від 28.03.2019 на підставі ч.4 ст. 60 Закону України «Про захист економічної конкуренції» матиме наслідком для позивача лише його зупинення в частині стягнення штрафу. Інші негативні наслідки, наведені позивачем у заяві про забезпечення позову, усунені не будуть. В той же час, частиною 5 вищезазначеної статті передбачено, що незалежно від положень частини четвертої цієї статті, у разі наявності достатніх підстав, господарський суд може зупинити дію рішення органу Антимонопольного комітету України;

2) суд першої інстанції правомірно визнав підставами для зупинення дії рішення Адміністративної колегії Львівського ОТВ АМК України №63/13-р/к від 28.03.2019 загрозу для життя громадян та гарантованих їм Конституцією України прав на життя, охорону здоров`я та медичне забезпечення та загрозу унеможливлення роботи лікувальних закладів на території Західного регіону України, що надають медичну допомогу пацієнтам;

3) судове рішення про зупинення дії оскаржуваного рішення Адміністративної колегії Львівського ОТВ АМК України №63/13-р/к від 28.03.2019 жодним чином не впливає на права та обов`язки відповідача, оскільки в оскаржуваній заявником частині воно стосується лише правового статусу господарюючого суб`єкта та його можливості продовжувати свою діяльність на виготовлення та поставку кисню в медичні установи, що є надважливою соціальною функцією;

4) ухвалою Господарського суду Львівської області від 02.05.2019 у справі №914/831/19 було задоволено заяву АТ «Львівський хімічний завод» про забезпечення позову шляхом зупинення дії цього ж рішення Адміністративної колегії Львівського ОТВ АМК України №63/13-р/к від 28.03.2019 в частині, що стосується АТ «Львівський хімічний завод».

Розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, оцінивши подані сторонами доводи та докази на відповідність їх фактичним обставинам і матеріалам справи, судова колегія вважає, що відсутні підстави для задоволення апеляційної скарги та скасування оскаржуваної ухвали, з огляду на наступне:

Відповідно до ст. 136 ГПК України, господарський суд за заявою учасника справи має право вжити передбачені статтею 137 цього Кодексу заходи забезпечення позову. Забезпечення позову допускається як до пред`явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду.

Частиною 1 статті 137 ГПК України встановлено, що позов забезпечується: 1) накладенням арешту на майно та (або) грошові кошти, що належать або підлягають передачі або сплаті відповідачу і знаходяться у нього чи в інших осіб; 2) забороною відповідачу вчиняти певні дії; 3) встановленням обов`язку вчинити певні дії; 4) забороною іншим особам вчиняти дії щодо предмета спору або здійснювати платежі, або передавати майно відповідачеві, або виконувати щодо нього інші зобов`язання; 5) зупиненням стягнення на підставі виконавчого документа або іншого документа, за яким стягнення здійснюється у безспірному порядку; 6) зупиненням продажу майна, якщо подано позов про визнання права власності на це майно, або про виключення його з опису і про зняття з нього арешту; 7) передачею речі, що є предметом спору, на зберігання іншій особі, яка не має інтересу в результаті вирішення спору; 8) зупиненням митного оформлення товарів чи предметів, що містять об`єкти інтелектуальної власності; 9) арештом морського судна, що здійснюється для забезпечення морської вимоги; 10) іншими заходами, необхідними для забезпечення ефективного захисту або поновлення порушених чи оспорюваних прав та інтересів, якщо такий захист або поновлення не забезпечуються заходами, зазначеними у пунктах 1-9 цієї частини.

Відповідно до ч.5 ст. 60 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у разі наявності достатніх підстав, господарський суд може зупинити дію рішення органу Антимонопольного комітету України.

З огляду на вказані положення ГПК України та Закону України «Про захист економічної конкуренції», колегія суддів вважає, що позов у справі може забезпечуватися шляхом зупинення дії рішення органу Антимонопольного комітету України у разі наявності підстав, передбачених ст. 136 ГПК України.

Зі змісту ст. 136 ГПК України випливає, що підставою забезпечення позову є обґрунтоване припущення заявника про те, що незастосування заходів до забезпечення позову може: а) істотно ускладнити або унеможливити виконання рішення суду, або; б) істотно ускладнити чи унеможливити ефективний захист порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, або; в) істотно ускладнити чи унеможливити поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача.

Достатньо обґрунтованим для забезпечення позову є підтверджена доказами наявність фактичних обставин, з якими пов`язується застосування певного виду забезпечення позову.

Відповідно до ст. 139 ГПК України, заява про забезпечення позову повинна містити: 1) найменування суду, до якого подається заява; 2) ім`я заявника, його місце проживання чи перебування, поштовий індекс, реєстраційний номер облікової картки платника податків за його наявності або номер і серію паспорта для фізичних осіб - громадян України, номери засобів зв`язку та адресу електронної пошти, за наявності; 3) предмет позову та обґрунтування необхідності забезпечення позову; 4) захід забезпечення позову, який належить застосувати, з обґрунтуванням його необхідності; 5) ціну позову, про забезпечення якого просить заявник; 6) пропозиції заявника щодо зустрічного забезпечення; 7) інші відомості, потрібні для забезпечення позову. Якщо заява про забезпечення позову подається до відкриття провадження у справі, в такій заяві додатково зазначаються повне найменування або ім`я інших осіб, які можуть отримати статус учасника справи, їх місцезнаходження або місце проживання чи перебування, поштові індекси, ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, реєстраційний номер облікової картки платника податків за його наявності або номер і серія паспорта для фізичних осіб - громадян України, відомі номери засобів зв`язку та адреси електронної пошти.

Таким чином, з вказаних положень законодавства вбачається, що особа, яка подала заяву про забезпечення позову, повинна обґрунтувати причини звернення із заявою про забезпечення позову. З цією метою та з урахуванням загальних вимог, передбачених ГПК України, обов`язковим є подання доказів наявності фактичних обставин, з якими пов`язується застосування певного заходу до забезпечення позову.

У вирішенні питання про забезпечення позову господарський суд має здійснити оцінку обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів з урахуванням: розумності, обґрунтованості і адекватності вимог заявника щодо забезпечення позову; забезпечення збалансованості інтересів сторін, а також інших учасників судового процесу; наявності зв`язку між конкретним заходом до забезпечення позову і предметом позовної вимоги, зокрема, чи спроможний такий захід забезпечити фактичне виконання судового рішення в разі задоволення позову; імовірності утруднення виконання або невиконання рішення господарського суду в разі невжиття таких заходів; запобігання порушенню у зв`язку із вжиттям таких заходів прав та охоронюваних законом інтересів осіб, що не є учасниками даного судового процесу.

Розглянувши фактичні обставини, якими позивач аргументує свою заяву про забезпечення позову, колегія суддів дійшла висновку про існування загрози для істотного ускладнення чи унеможливлення поновлення порушених інтересів позивача у даній справі, а також про наявність загрози для порушення прав та законних інтересів осіб, що не є учасниками даного судового процесу.

Подаючи заяву про забезпечення позову у даній справі, заявник покликався на наступні фактичні обставини:

1) рішенням Адміністративної колегії Львівського ОТВ АМК України за №63/13-р/к від 28.03.2019:

- визнано, що ПАТ «Львівський хімічний завод» та ТзОВ Фірма «Львівкисень» - учасники процедури закупівлі гази промисловості (кисень, закис азоту), дата оприлюднення 12.02.2014, номер оголошення: 055798, ВДЗ №12/4 (858/4), замовник Львівська обласна клінічна лікарня, вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, яке передбачене п. 4 ч.2 ст. 6, п. 1 ст. 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, шляхом спотворення результатів торгів (тендеру);

- за вчинене порушення законодавства про захист економічної конкуренції, накладено на ПАТ «Львівський хімічний завод» та ТзОВ Фірма «Львівкисень» штрафи у розмірі 68000,00 грн.;

2) ТзОВ Фірма «Львівкисень» здійснює специфічну господарську діяльність з виготовлення та поставки кисню медичного, що підтверджується відомостями з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань та не заперечується Львівським ОТВ АМК України;

3) в силу специфіки господарської діяльності, основною підставою для укладення договорів ТзОВ Фірма «Львівкисень» з контрагентами є участь у публічних закупівлях, оскільки основними споживачами продукції кисню медичного є медичні установи. Факт участі ТзОВ Фірма «Львівкисень» у відповідних торгах вбачається, зокрема, із витягів з торговельного майданчику для державних закупівель PROZORRO, долучених заявником до додаткових пояснень від 03.09.2019;

4) оспорюване рішення органу АМК України унеможливлює участь позивача у майбутніх процедурах публічних закупівель, оскільки пунктом 4 ч. 1 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено обов`язок для замовника прийняти рішення про відмову учаснику у процедурі закупівлі та відхилити тендерну пропозицію учасника в разі, якщо суб`єкт господарювання протягом останніх трьох років притягувався до відповідальності за порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій;

5) враховуючи обмежену кількість підприємств, які здійснюють виробництво та продаж кисню медичного та необхідність збереження безперебійного забезпечення киснем лікарень, дія оспорюваного рішення органу АМК України створює загрозу для життя громадян та гарантованих їм Конституцією України прав на життя, охорону здоров`я та медичне забезпечення та може унеможливити роботу лікувальних закладів на території Західного регіону України, що надають медичну допомогу пацієнтам;

6) невжиття заходів забезпечення позову призведе до позбавлення ТзОВ Фірми «Львівкисень» одного із основних засобів прибутку, наслідком чого є позбавлення працівників підприємства права на працю та отримання належної винагороди, настання істотних негативних економічних наслідків.

Відповідно до частини 1 ст. 60 Закону України «Про захист економічної конкуренції», заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення.

Частинами 3 та 4 вказаної статті передбачено, що прийняття господарським судом до розгляду заяви про визнання недійсним рішення органу Антимонопольного комітету України не зупиняє його виконання, за винятком рішень, прийнятих: 1) згідно з частиною першою статті 48 цього Закону, частиною першою статті 30 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції"; 2) за результатами перевірки відповідно до частини п`ятої статті 57 цього Закону; 3) за результатами перегляду відповідно до частини третьої статті 58 цього Закону; 4) перегляд за заявою сторони відповідного рішення (постанови) господарського суду.

Як було зазначено вище, частиною 5 вказаної статті передбачено, що незалежно від положень частини четвертої цієї статті, у разі наявності достатніх підстав, господарський суд може зупинити дію рішення органу Антимонопольного комітету України

Таким чином, змістом частини 5 статті 60 Закону України «Про захист економічної конкуренції» спростовуються доводи скаржника, покладені в основу його апеляційної скарги, оскільки суд має право зупинити дію рішення органу Антимонопольного комітету України.

Суд відхиляє покликання органу антимонопольного комітету на постанову Верховного Суду у складі Касаційного господарського суду від 22.08.2019 у справі №916/492/19 з огляду на таке:

1) у Верховного Суду існує неоднозначна практика з цього приводу, що, зокрема, вбачається з ухвали Верховного Суду у складі Касаційного господарського суду від 01.07.2019 у справі №916/795/19, якою було відмовлено у відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою Одеського ОТВ АМК України на ухвалу господарського суду Одеської області та постанову Південно-західного апеляційного господарського суду про вжиття аналогічного заходу забезпечення позову, оскільки правильне застосовування норм права судами попередніх інстанцій було для суду касаційної інстанції очевидним і не викликало розумних сумнівів щодо його застосування чи тлумачення;

2) підставою для прийняття Верховним Судом постанови у справі №916/492/19 стало також те, що суди не навели обставин, необхідних для забезпечення ефективного захисту або поновлення порушених чи оспорюваних прав та інтересів особи;

3) можливість зупинення судом дії рішення органу Антимонопольного комітету прямо передбачена ч.5 ст. 60 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Відповідно до п.4 ч. 1 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі», замовник закупівлі зобов`язаний прийняти рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та відхилити тендерну пропозицію учасника в разі, якщо цей учасник протягом останніх трьох років притягувався до відповідальності за порушення, передбачене п. 4 ч.2 ст. 6, п. 1 ст. 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів (тендерів).

З наведеної норми випливає, що оспорюване рішення органу Антимонопольного комітету України безпосередньо впливає на можливість здійснення позивачем подальшої господарської діяльності в рамках, визначених Законом України «Про публічні закупівлі».

Відповідно до ст.3 Конституції України, людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю. Права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Держава відповідає перед людиною за свою діяльність. Утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов`язком держави.

З огляду на доводи позивача, зазначені у заяві про забезпечення позову, враховуючи необхідність запобігання потенційним негативним наслідкам для життя і здоров`я населення, з метою запобігання порушенню прав та охоронюваних законом інтересів осіб, що не є учасниками даного судового процесу, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що заява про забезпечення позову підлягає задоволенню.

Колегія суддів відхиляє доводи скаржника з приводу тотожності предмета позовних вимог у даній справі (визнання недійним рішення органу антимонопольного комітету) та обраного ТзОВ фірма «Львівкисень» заходу забезпечення позову (зупинення дії рішення органу антимонопольного комітету), з огляду на те, що це різні правові інститути, а Закон України «Про захист економічної конкуренції» передбачає можливість зупинення дії рішення органу антимонопольного комітету на час його оскарження в суді.

Стосовно доводів скаржника про те, що заява ТзОВ Фірма «Львівкисень» не містить пропозицій щодо зустрічного забезпечення позову, то такі відхиляються колегією суддів, оскільки у своїй заяві заявник вказав на те, що у нього відсутні підстави вважати, що відповідач понесе збитки у зв`язку із поданням даної заяви, у зв`язку з чим підстави для вжиття заходів зустрічного забезпечення відсутні. Натомість, у своїй апеляційній скарзі чи виступах орган антимонопольного комітету так і не обґрунтував, які збитки він може понести у зв`язку із забезпеченням позову у даній справі.

Відповідно до ст. 86 ГПК України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили.

Відповідно до ч. 1 ст. 269 ГПК України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Зважаючи на це, судова колегія дійшла висновку про обґрунтованість оскаржуваної ухвали суду першої інстанції, як такої, що постановлена відповідно до обставин справи та з дотриманням норм матеріального та процесуального права.

Керуючись ст. 129, 269, 271, 275, 276, 282, 284 ГПК України, Західний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

Ухвалу Господарського суду Львівської області від 22.05.2019 у справі №914/938/19 залишити без змін, а апеляційну скаргу Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України без задоволення.

Судовий збір за перегляд ухвали в апеляційному порядку покласти на скаржника.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку згідно ст.ст. 287, 288 ГПК України.

Матеріали справи повернути до Господарського суду Львівської області.

Повний текст постанови складено 12.09.2019.

Головуюча суддя Г.В. Орищин

суддя Т.Б. Бонк

суддя Н.А. Галушко