ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27.08.2019м. ДніпроСправа № 904/1683/19

Господарський суд Дніпропетровської області у складі судді Колісника І.І.

за участю секретаря судового засідання Ковтун А.В.,

представників:

позивача: Нанкевич О.Л., адвокат;

відповідача: Андрєєва Г.Д., адвокат

розглянув у відкритому судовому засіданні за правилами загального позовного провадження справу

за позовом Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі", м. Дніпро,

до Товариства з обмеженою відповідальністю Харківське монтажно-виробниче підприємство "Електропівденмонтаж", с. Сурсько-Литовське, Дніпропетровська область

про стягнення штрафу у сумі 11 979 999 грн. 36 коп. за договором № 1439-ДнОЭ від 15.11.2017 про закупівлю товару

СУТЬ СПОРУ:

Акціонерне товариство "ДТЕК Дніпровські електромережі" звернулось до Господарського суду Дніпропетровської області з позовною заявою про стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю "Харківське монтажно-виробниче підприємство "Електропівденмонтаж" штрафу у сумі 11 979 999 грн. 36 коп.

Позовні вимоги обґрунтовані порушенням відповідачем взятих на себе зобов`язань за договором № 1439-ДнОЭ від 15.11.2017 про закупівлю товару (трансформаторів) у частині поставки якісного та комплектного товару.

Ухвалою суду від 26.04.2019 позовну заяву прийнято до розгляду та відкрито провадження у справі за правилами загального позовного провадження. Підготовче засідання було призначене на 22.05.2019.

Ухвалами суду від 22.05.2019, 10.06.2019, 19.06.2019, 08.07.2019 підготовче засідання відкладалось та у ньому оголошувалась перерва до 17.07.2019 з метою виконання завдань підготовчого провадження, передбачених статтею 177 Господарського процесуального кодексу України.

06.06.2019 відповідач подав до суду відзив на позовну заяву, в якому заперечує проти задоволення позовних вимог та зазначає таке.

На виконання договору відповідач поставив позивачу товар за кодом ДК 016-2010: 27.11.4 (31172000-2) трансформатори електричні, 2018 року виготовлення, в кількості, комплектності, асортименті та за ціною згідно зі специфікацією до договору про закупівлю товару № 1439-ДнОЭ від 15.11.2017, а саме: трансформатор ASTOR - 40000/150/10/6 у кількості 2 одиниці, виробник ASTOR ENERJI (Туреччина).

Факт поставки позивачу товару, передбаченого договором, підтверджується актом №01 прийому-передачі товару за договором про закупівлю товару № 1439- ДнОЭ від 15.11.2017, який 25.06.2018 був підписаний представниками сторін. Пунктом 2 акта встановлено, що «Товар за кількістю прийнятий у повному обсязі, у товарі наявні всі складові елементи (комплектуючі). При візуальному огляді недоліків не виявлено. Разом з товаром постачальник надав покупцю повний комплект документів, перелік яких передбачений у п. 5.7 договору». Якість товару, переданого позивачу, підтверджується протоколом випробувань виробника. З моменту підписання цього акта поставлені трансформатори постійно знаходяться на території позивача за адресою: м. Дніпро, узвіз Лоцманский, 1л, майданчик «Наддніпрянська».

Починаючи з кінця серпня 2018 року, позивач своїми листами неодноразово викликав представників відповідача з метою усунення прихованих недоліків у роботі трансформаторів. При цьому відповідач кожного разу зауважував на тому, що приховані недоліки кожен раз виникали в різних складових частинах трансформаторів, а позивачем жодного разу не було надано ніяких доказів того, що недоліки товару виникли до передавання його покупцю або з причин, які існували до цього моменту. Незважаючи на це, з метою збереження репутації надійного і сумлінного партнера, підтримання дружніх робочих стосунків із позивачем, відповідач після отримання таких листів кожен раз сумлінно виконував свої обов`язки за договором щодо усунення виявлених дефектів/недоліків та негайно докладав усіх зусиль для якнайскорішого їх усунення.

Відповідач зазначає, що до виконання робіт з усунення дефектів кожен раз залучалися фахівці компанії-виробника трансформаторів. Представниками компанії ASTOR було повідомлено відповідача про наявність доказів щодо причетності третіх осіб до виникнення дефектів у поставлених трансформаторах. Зокрема, представники ASTOR стверджують, що шеф-монтажні роботи по трансформаторам виконувались в умовах, не придатних для зборки їхніх основних вузлів та компонентів та виробник не давав своєї згоди на монтаж трансформаторів у таких умовах. Після виконання таких робіт співробітниками виробника не було зафіксовано будь-яких дій з приводу запобігання стороннього втручання в обладнання. Під час численних поїздок на об`єкт представниками виробника завжди фіксувався вільний доступ до всіх вузлів та частин трансформаторів. Крім того, співробітниками виробника був виявлений некваліфікований підхід до експлуатації як трансформаторів, так і окремих його вузлів та зборок.

Відповідач вважає, що наявність недоліків товару, на які посилається позивач, обгрунтовуючи заявлені позовні вимоги, не свідчить про постачання саме неякісного товару, оскільки такі недоліки утворились через деякий час після здійснення поставки, і, як очевидно, через дії третіх осіб.

Відповідач заявляє, що позивачем не надано жодного доказу щодо поставки неякісних трансформаторів. Доказів проведення додаткових досліджень поставлених трансформаторів для встановлення причин виникнення дефектів особами, які мають відповідні знання в галузі предмета досліджень, матеріали справи не містять.

Відповідач звертає увагу на те, що акти виявлених недоліків не є належними доказами підтвердження недоліків товару, оскільки: по-перше, зі змісту актів вбачається, що самі трансформатори не досліджувалися; по-друге, докази того, що члени комісії позивача, які оглядали трансформатори, мають відповідні знання в галузі досліджуваної продукції, відсутні.

Надаючи оцінку своїм листам від 28.09.2018, 22.10,2018, 11.02.2019 у відповідь на претензії позивача щодо недоліків трансформаторів, відповідач зазначає про те, що своїми листами він, розуміючи всю важливість виконання договірних зобов`язань, намагався лише врегулювати в досудовому порядку спір щодо якості поставленого товару. Таке листування не є ані сертифікатом відповідності, ані паспортом на трансформатори, а тому не може бути належним доказом підтвердження невідповідності якості поставленого товару.

Стосовно твердження позивача про поставку некомплектного товару, відповідач зауважує, що таке твердження не відповідає дійсності, оскільки акт № 01 прийому-передачі товару за договором про закупівлю товару №1439-ДнОЭ від 15.11.2017, який був підписаний 25.01.2018, свідчить про поставку комплектного товару (а.с. 99 102).

13.06.2019 позивач подав до суду відповідь на відзив на позовну заяву.

При цьому позивач стверджує про наявність доказів щодо поставки відповідачем неякісних трансформаторів, яким є складений у визначені Інструкцією П-7 строки акт про виявлені приховані недоліки.

Позивач також не погоджується з твердженням відповідача щодо належної якості поставлених трансформаторів. До протоколу випробувань виробника позивач відноситься критично, оскільки такі випробування здійснювалися ще в квітні 2018 року, в той час як поставка неякісного товару позивачу була здійснена постачальником 25.06.2018.

Крім того, позивач, посилаючись на акт виявлених недоліків від 27.08.2018, акти огляду силових трансформаторів від 25.09.2018, 02.10.2018, зазначає про те, що не тільки позивач, а й відповідач та виробник трансформаторів неодноразово підтверджували існування прихованих недоліків/дефектів поставленого товару, що свідчить про невідповідність його вимогам за якістю.

При цьому позивач зауважує, що всі акти складені за участю представників відповідача та підписані ними без зауважень, без указівок про наявність винних дій з боку позивача, що могли б спричинити дефекти товару. Також у листах відповідача № 198/18 від 12.09.2018, № 217 від 28.09.2018, № 221 від 22.10.2018, № 9 від 11.02.2019, № 11 від 25.02.2019, № 12 від 26.02.2019 відповідач підтверджує, що у поставленому ним товарі наявні недоліки, зобов`язується їх усунути. Також позивач зазначає, що такі недоліки були виявлені під час виконання шеф-монтажних робіт. На момент виявлення прихованих недоліків товару ще навіть не розпочалася експлуатація спірного товару.

Позивач вважає, що посилання відповідача на те, що виробник товару повідомив про нібито неправильно проведені шеф-монтажні роботи, не можуть бути взяті до уваги судом, оскільки жодним доказом не доведені та договірними нормами прямо встановлено обов`язок саме відповідача контролювати дотримання необхідних умов проведення шеф-монтажу обладнання.

Отже, позивач стверджує, що у випадку неправильного проведення шеф-монтажних робіт саме відповідач зобов`язаний був надати вказівки, проконтролювати процес відповідно до умов договору. Однак, жодних зауважень від відповідача в процесі виконання шеф-монтажних робіт не було.

Позивач не заперечує, що 27.12.2018 ним було підписано з відповідачем акт здачі-приймання наданих послуг № 2 від 27.12.2018 (проведених шеф-монтажних робіт) до договору про закупівлю товару № 1439-ДнОЭ від 15.11.2017 без зауважень щодо шеф-монтажу.

Щодо тверджень відповідача про невідповідність актів виявлених недоліків товару, позивач зазначає таке.

Усі акти виявлених недоліків, а саме: від 27.08.2018, акти огляду силових трансформаторів від 25.09.2018, 02.10.2018 складені за участю представників відповідача, який самостійно направив свій кваліфікований персонал для встановлення недоліків товару і описання їх в актах про виявлені недоліки. Представники відповідача підписали акти виявлених недоліків без зауважень, тобто погодилися з їх змістом. Договірними умовами не встановлено будь-яких вимог щодо кваліфікації представників сторін, які складатимуть акт про виявлені приховані недоліки товару.

Щодо некомплектності товару, позивач посилається на те, що листами було повідомлено відповідача про встановлену некомплектність переданого товару, а саме про відсутність одного з трансформаторів струму та про відсутність одного з контактів на пристроях технічного захисту (реле). У свою чергу, відповідач своїми листами від 16.11.2018 № 223, від 07.12.2018 № 298/18, від 28.12.2018 № 1512, від 25.02.2019 № 11, від 25.03.2019 № 18 повідомив позивача про готовність встановити трансформатори струму та реле (а.с. 123 127).

05.07.2019 відповідачем подані до суду акти комісійного огляду трансформаторів за участю представників сторін та заводу-виробника від 30.11.2018 та 22.02.2019 про усунення недоліків, засвідчених актами огляду трансформаторів від 02.11.2018 та 04.02.2019 (а.с. 150 154).

15.07.2019 як позивач, так і відповідач подали до суду письмові пояснення, в яких повідомили суд, що зазначені в актах від 27.08.2018, 25.09.2018, 02.10.2018, 04.02.2019 недоліки були усунені відповідачем у повному обсязі (а.с. 164, 180).

Щодо журналу виробництва шеф-монтажних робіт, то позивач у поясненнях від 15.07.2019 зазначив, що ним до цього журналу жодних відомостей не вносилось, а тому пояснень щодо наявної в ній технічної інформації він надати не може. Стосовно повноважень його представника ОСОБА_1 на участь у складанні акта про приховані недоліки, позивачем надано до матеріалів справи довіреність № 2041/1 від 16.07.2018 на підписання від імені товариства позивача актів виявлення/усунення недоліків зі строком дії 1 рік (а.с. 180, 181).

Ухвалою господарського суду від 17.07.2019 підготовче провадження було закрито та призначено справу до судового розгляду по суті на 25.07.2019.

За результатом судового засідання 25.07.2019 оголошена перерва до 27.08.2019 о 12:10 год.

У судовому засіданні представники сторін надали пояснення, аналогічні за змістом своїх заяв по суті справи.

У судовому засіданні 27.08.2019 проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши матеріали справи, оцінивши докази у їх сукупності, господарський суд

ВСТАНОВИВ:

15.11.2017 між Публічним акціонерним товариством «ДТЕК Дніпрообленерго», правонаступником якого є Акціонерне товариство "ДТЕК Дніпровські електромережі" (далі - позивач, покупець) та Товариством з обмеженою відповідальністю «Харківське монтажно-виробниче підприємство "Електропівденмонтаж" (далі - відповідач, постачальник) укладено договір № 1439-ДнОЭ про закупівлю товару.

Відповідно до пункту 1.1 договору, який містить специфікацію, постачальник зобов`язується поставити покупцю товар, зазначений у специфікації, а покупець - прийняти й оплатити такий товар: код ДК 016-2010: 27.11.4 (31172000-2) трансформатори електричні (далі - товар), 2018 року виготовлення, в кількості, комплектності, асортименті та за ціною згідно зі специфікацією:

- найменування товару - трансформатор ASTOR 40000/150/10/6; виробник - ASTOR ENERJI Туреччина; вимоги до якості та комплектності (ГОСТ, ДСТУ, ТУ, креслення тощо) ІЕС 60076-5(2006); кількість - 2 одиниці; ціна за одиницю без ПДВ 12 479166,00 грн.; загальна сума без ПДВ 24 958 332,00 грн.;

- послуги з шеф-монтажних робіт; кількістю 2 послуги, ціна за одиницю без ПДВ 62 500,00 грн.; загальна сума без ПДВ 125 000,00 грн.

Разом 25 083 332,00 грн., ПДВ 20% - 5 016 666,40 грн. Усього - 30 099 998,40 грн.

Згідно з цим пунктом договору обов`язком постачальника є також надання покупцю послуг із шеф-монтажних робіт, зазначених у пункті 1.7 цього договору, які останній зобов`язується оплатити відповідно до специфікації.

Згідно з пунктом 1.7 договору постачальник зобов`язується надати інженерні консультації з монтажу товару послуги з шеф-монтажних робіт (далі шеф-монтажні роботи).

Пунктом 2.1 договору передбачено, що постачальник повинен поставити покупцю товар, якість якого відповідає вимогам діючих стандартів, технічних умов, технічним вимогам (додаток № 1 до цього договору), умовам, визначеним у специфікації (пункт 1.1 цього договору) та підтверджується сертифікатом якості (паспорт якості) або іншим документом заводу-виробника, що підтверджує якість товару та направляється покупцю одночасно з товаром, що поставляється.

Приймання товару здійснюється сторонами відповідно до Інструкції про порядок приймання продукції виробничо-технічного призначення і товарів народного споживання за кількістю, затвердженою постановою Держарбітражу при Раді Міністрів СРСР від 15.06.1965 № П-6 (зі змінами та доповненнями) та Інструкції про порядок приймання продукції виробничо-технічного призначення і товарів народного споживання за якістю, затвердженою постановою Держарбітражу при Раді Міністрів СРСР від 25.04.1966 №П-7 (зі змінами та доповненнями), в частині, що не суперечить умовам договору (пункт 2.2 договору).

За змістом пункту 2.4 договору покупець повідомляє постачальника про невідповідність отриманого товару за кількістю протягом 24 годин, за якістю протягом 10 календарних днів з дати поставки товару і проведення вхідного контролю, з оформленням документів відповідно до законодавства України та внутрішніх документів покупця.

На товар за договором встановлюється гарантійний строк не менше ніж 36 місяців з дати введення товару в експлуатацію. Строк експлуатації - не менше 30 років (пункт 2.5 договору).

Пунктом 2.6 договору передбачено, що постачальник зобов`язаний за свій рахунок усунути дефекти/недоліки, виявлені протягом гарантійного строку, вказаного у пункті 2.5 цього договору, або замінити неякісний товар якісним, якщо не доведе, що дефекти/недоліки виникли в результаті порушення покупцем експлуатації товару чи його зберігання.

За змістом підпункту 2.6.1 договору у разі виявлення прихованих недоліків товару протягом 3 календарних днів з моменту виявлення таких недоліків має бути складений акт про приховані недоліки, з обов`язковою присутністю уповноважених представників покупця і постачальника. У разі неприбуття останнього у дводенний термін з моменту направлення йому виклику (повідомлення) покупця (рекомендований лист або цінний лист з описом вкладення та обов`язковим дублюванням факсимільним зв`язком) покупець має право самостійно скласти акт, який у цьому разі буде належним доказом наявності прихованих недоліків. Акт про приховані недоліки має бути складений у межах встановленого гарантійного строку.

Відповідно до підпункту 2.6.2 договору прихованими недоліками визнаються такі недоліки, що не могли бути виявлені при звичайній для такого виду товару перевірці і були виявлені лише в процесі обробки, підготовки до монтажу, у процесі монтажу, випробування, використання і збереження товару.

Усунення дефектів/недоліків чи заміна товару здійснюється протягом 15 календарних днів з дня одержання постачальником письмового повідомлення покупця про виявлені дефекти/недоліки, якщо інший строк не встановлений стандартами, технічними умовами чи іншою нормативною документацією, що встановлює вимоги до якості товару (підпункт 2.6.3 договору).

Згідно з пунктом 2.9 договору товар вважається поставленим комплектним, якщо у поставленому товарі наявні всі складові елементи (комплектуючі), завдяки яким покупцеві забезпечується належне його використання та на дату поставки товару постачальник надав покупцю повний комплект документів, перелік яких передбачений у пункті 5.7 цього договору.

У разі поставки постачальником некомплектного товару покупець має право вимагати від постачальника доукомплектування товару протягом 14 календарних днів з дня направлення покупцем відповідної письмової вимоги, яка направляється протягом 2-х робочих днів з моменту виявлення, а у випадку поставки неякісного товару - постачальник зобов`язаний провести заміну за свій рахунок протягом строку узгодженого покупцем з моменту отримання повідомлення покупця, яке направляється протягом 2-х робочих днів з моменту виявлення (підпункт 2.9.1 договору).

За змістом пунктів 2.13, 2.14 договору під час виконання робіт з шеф-монтажу обов`язкове ведення журналу виробництва шеф-монтажних робіт. Журнал підписується уповноваженими представниками щодня.

У процесі виконання шеф-монтажних робіт усе обладнання повинно бути ретельно перевірено. За наявності дефектів, виявлених при проведенні монтажу в обладнанні, сторони складають акт про виявлені дефекти в поставленому обладнанні, в якому відображають точний опис виявлених дефектів, причини виникнення, заходи по усуненню та терміни усунення дефектів (пункт 2.15 договору).

Відповідно до пункту 2.16 договору після завершення монтажу товару сторони підписують двосторонній акт прийому-передачі шеф-монтажних робіт. Акт підписується покупцем протягом 2-х календарних днів з моменту закінчення монтажу товару і надання акта постачальником.

Ціна на товар, що поставляється, вказується в специфікації (пункт 1.1 договору) та є незмінною протягом строку дії цього договору крім випадків, встановлених чинним законодавством України (пункт 3.1 договору).

Сума цього договору становить: 30 099 998,40 грн., у тому числі ПДВ 5 016 666,40 грн. (пункт 3.2 договору).

Строк поставки товару не - пізніше 30.06.2018. Поставка здійснюється з обов`язковим попереднім узгодженням дня, часу і кількості товару, що поставляється, з покупцем (пункт 5.1 договору з урахуванням додаткової угоди від 11.06.2018 (а.с. 40).

Пунктом 5.2 договору передбачено, що поставка товару буде виконуватися на умовах DDP згідно з Правилами «Інкотермс» у редакції 2010 у місце призначення поставки товару: м. Дніпро, узвіз Лоцманський, 1л, майданчик «Наддніпрянська».

Товар вважається поставленим покупцю з дати підписання сторонами акта приймання-передачі товару (пункт 5.5 договору).

Право власності на товар, усі ризики втрати або пошкодження товару переходять від постачальника до покупця з дати поставки товару (пункт 5.6 договору).

Відповідно до пункту 5.7 договору при поставці товару автомобільним транспортом постачальник надає покупцю одночасно з товаром, що поставляється, видаткову накладну на товар, товарно-транспортну накладну, сертифікат відповідності (якщо товар підлягає обов`язковій сертифікації), технічну документацію, зокрема, сертифікат (або паспорт) якості заводу-виготовлювача на кожну партію товару та/або паспорт на товар:

- паспорт трансформатора;

- паспорт комплектуючих виробів;

- інструкцію з експлуатації трансформатора, що включає документацію щодо планового ремонту;

- інструкцію з транспортування, розвантаження, зберігання, монтажу та введення в експлуатацію трансформатора;

- креслення найважливіших складових частин відповідно до стандартів або технічних умов на трансформатори конкретних груп і типів та інші документи відповідно до п. 5 ГОСТ11677-85.

Пунктом 7.4 договору передбачено, що у разі поставки неякісного та/або некомплектного товару з постачальника стягується штраф у розмірі 20 відсотків суми неякісного та/або некомплектного товару за кожен випадок такого порушення.

До вимог про стягнення з постачальника неустойки (штрафу, пені) сторони встановили строк позовної давності три роки (пункт 7.10 договору).

Цей договір набирає чинності з дня його підписання обома сторонами та скріплення печатками і діє до 31.12.2018, а в частині проведення розрахунків до повного виконання сторонами своїх грошових зобов`язань (пункт 11.1 договору).

Додатком 1 до договору є погоджені сторонами технічні вимоги (технічне завдання), які пред`являються до силових трансформаторів, що є предметом поставки за цим договором (а.с. 30 -37).

У зв`язку зі зміною реквізитів, найменування та реорганізацією ПАТ «ДТЕК Дніпрообленерго» в Акціонерне товариство «ДТЕК Дніпровські електромережі» сторони уклали додаткову угоду № 2 від 22.05.2018 про внесення відповідних змін до договору (а.с. 38).

На виконання умов договору відповідач поставив позивачу товар трансформатор ASTOR-40000/150/10/6 у кількості 2 одиниці на загальну суму 29 949 998,40 грн. з ПДВ, що підтверджується належним чином оформленою видатковою накладною № 25061 від 25.06.2018 (а.с. 41).

Поставці товару протягом 24 27 квітня 2018 року передували успішні приймально-здавальні тестові випробування трансформаторів турецькою акредитованою випробувальною лабораторією ASTOR TRANSFORMATOR EN. TUR. INS.VE PET. SAN. TIC. A.S на їх відповідність затвердженим технічним умовам, що підтверджується протоколами випробувань (а.с. 104 112).

25.06.2018 сторони підписали без зауважень та заперечень акт № 01 прийому-передачі товару за договором, яким підтвердили факт поставки трансформаторів ASTOR-40000/150/10/6 за зазначеною накладною та відповідно до умов укладеного договору, кількістю 2 одиниці на загальну суму 29 949 998,40 грн. з ПДВ.

При цьому пунктом 2 цього акта сторони засвідчили, що товар за кількістю прийнятий у повному обсязі, у товарі наявні всі складові елементи (комплектуючі). При візуальному огляді недоліків не виявлено. Разом із товаром постачальник надав покупцю повний комплект документів за переліком, передбаченим пунктом 5.7 договору (а.с. 113-114).

У свою чергу позивач повністю сплатив на користь відповідача вартість поставленого товару, що підтверджується платіжними дорученнями № від 16.11.2017 на суму 7524999,60 грн., № 715986 від 20.06.2018 на суму 5568333,06 грн., №716645 від 21.06.2018 на суму 5568333,06 грн., № 719428 від 21.06.2018 на суму 5568333,00 грн., № 719427 від 21.06.2018 на суму 2859999,84 грн., № від 04.07.2018 на суму 2859999,84 грн. (а.с. 42 - 47).

На виконання умов договору відповідачем у повному обсязі були виконані також роботи з шеф-монтажу, що підтверджується звітом заводу-виробника щодо монтажу на об`єкті (журнал шеф-монтажних робіт) від 18.08.2018 та складеним між сторонами договору актом здачі-приймання наданих послуг № 2 від 27.12.2018 без будь-яких зауважень з боку позивача (а.с. 128, 145 - 147).

27.08.2018 представниками сторін за участю представника ТОВ «Техностар» -підрядної організації з виконання будівельно-монтажних робіт за договором підряду №1867-ДнОЭ від 16.01.2018 було проведено огляд робіт на ділянці об`єкта «Будівництво ПС 150/10/6 кВ «Наддніпрянська», розташованої за адресою: м. Дніпропетровськ, узвіз Лоцманський, 1Л та виявлено приховані недоліки, а саме:

1. витік трансформаторного масла з верхньої шиберної засувки зі штоку плаского крану, масляного охолоджувача (радіатора) № 624, № 627, № 628 трансформатора ASTOR № 50304;

2. витік трансформаторного масла з верхньої шиберної засувки зі штоку плаского крану, масляного охолоджувача (радіатора) № 630 трансформатора ASTOR № 50305.

За результатом огляду робіт було складено акт виявлених недоліків, підписаний комісією у складі: зі сторони позивача - представник технічного нагляду Халаджі М.О., начальник служби підстанцій Петров І ОСОБА_2 ., провідний фахівець ОСОБА_3 .Л ОСОБА_4 ; зі сторони відповідача - начальник ВТВ ОСОБА_5 Е.; зі сторони ТОВ «Техностар» - директор Шинкар А.В., керівник робіт Бітюк М.І.

Комісією прийнято рішення про виклик представників постачальника трансформаторів ASTOR для усунення недоліків у 10 денний строк (а.с. 48).

Листом № 57276/1001 від 30.08.2018 зазначений акт було направлено на адресу відповідача (а.с. 54).

Листом № 198/18 від 12.09.2018 відповідач повідомив позивача про прийняті заходи щодо усунення недоліків у встановленому порядку із технічним наглядом шеф-інеженера заводу-виробника та просив забезпечити на 14.09.2018 явку комісії для перевірки усунення недоліків (а.с. 64).

Не отримавши задоволення своїх вимог, позивач своїми листами на адресу відповідача № 62576/1001 від 20.09.2018, № 65842/1001 від 03.10.2018, № 67522/1001 від 09.10.2018, № 70391/1001 від 22.10.2018, № 76968/1001 від 15.11.2018, 82840/1001 від 04.12.2018, № 4943/1001 від 06.02.2019, № 5531/1001 від 11.02.2019 вимагав усунення прихованих недоліків трансформаторів, перелік яких постійно збільшувався (а.с. 55 - 63).

У свою чергу відповідач листами № 198/18 від 12.09.2018, № 217 від 28.09.2018, №221 від 22.10.2018, № 223 від 16.11.2018, № 298/18 від 07.12.2018, № 1512 від 28.12.2018, № 9 від 11.02.2019, № 11 від 25.02.2019, № 18 від 25.03.2019 у відповідь на звернення позивача запевняв останнього про усунення всіх виявлених недоліків та у готовності до подальшої плідної співпраці (а.с.64 - 72).

Після складення сторонами 27.08.2018 акта виявлених недоліків у трансформаторах та протягом періоду листування між сторонами щодо усунення відповідачем прихованих недоліків ними складались двосторонні акти огляду силових трансформаторів (РTR-40000/170G зав. №№ 50304, 50305) від 25.09.2018, 02.10.2018, 04.02.2019 з фіксацією виявлених недоліків, у тому числі додаткових.

Так, за змістом зазначених актів у трансформаторах наявні: дефекти дискових затворів; дефекти на відбірниках проб масла; дефекти прохідного ізолятора; дефекти на кришці бака трансформаторів; дефект на нижньому вентилі термосифонного фільтра; дефекти радіаторів; протікання трансформаторного масла навколо приєднання РПН бака трансформаторів (а.с. 49 53).

Крім виявлених позивачем прихованих недоліків щодо якості у трансформаторах, позивач встановив також їх некомплектність: на високовольтних виводах 150кВ і на нульовому виводі 150 кВ встановлено по одному трансформатору струму, що не відповідає умовах договору п. 30 додатку № 1 до договору, а також модифікація реле RS 2001 MR, установленого на трансформаторі, не відповідає технічним вимогам пп. 4 п. 37 додатку № 1 до договору. По факту у поставлених трансформаторах установлене реле, яке має 1 контакт на вимикання, яке не забезпечує надійність роботи газового захисту контактора РПН силових трансформаторів ПС «Наддніпрянська» і вимагає заміни на модифікацію з двома незалежними контактами на вимикання.

Про викладене позивач повідомив відповідача листом від 15.11.2018 № 46968/1001 з вимогою про їх доукомплектацію протягом 14 календарних днів (а.с. 60).

Зафіксовані в актах від 27.08.2018, 25.09.2018, 02.10.2018, 04.02.2019 недоліки щодо якості трансформаторів повністю усунені відповідачем, що підтверджується актами комісійного огляду трансформаторів за участю представників сторін та заводу-виробника від 30.11.2018 та 22.02.2019 (а.с. 150 154).

Виявлені позивачем недоліки трансформаторів щодо їх комплектності відповідачем також усунені, що підтверджується двостороннім актом сторін від 15.07.2019 та не заперечувалось представником позивача під час судового засідання (а.с. 185 186).

Претензією № 3651/1001 від 29.01.2019 позивач звернувся до відповідача з вимогою протягом 7 днів з моменту отримання даної претензії здійснити заміну неякісного товару, доукомплектувати товар та сплатити відповідно до пункту 7.4 штрафні санкції за поставку неякісного та некомплектного товару у сумі 11 979 999,36 грн. (а.с.73-76).

У відповідь на претензію відповідач листом № 12 від 26.02.2019 повідомив позивача, що ним усунені всі недоліки та оскільки на спірний товар встановлено гарантійний строк, відповідач зобов`язується за свій рахунок і надалі виконувати свої зобов`язання за договором протягом гарантійного строку (а.с. 77 - 78).

При цьому сума штрафу сплачена не була, що й стало причиною виникнення спору.

Згідно з частиною другою статті 11 Цивільного кодексу України підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Відповідно до статті 627 цього Цивільного кодексу України сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору, з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Відповідно до частини першої статті 265 Господарського кодексу України за договором поставки одна сторона - постачальник зобов`язується передати (поставити) у зумовлені строки (строк) другій стороні - покупцеві товар (товари), а покупець зобов`язується прийняти вказаний товар (товари) і сплатити за нього певну грошову суму.

За приписами частини другої статті 712 Цивільного кодексу України до договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.

За договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму (частина перша статті 655 Цивільного кодексу України).

За частиною першою статті 193 Господарського кодексу України суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

Статтею 673 Цивільного кодексу України визначено, що продавець повинен передати покупцеві товар, якість якого відповідає умовам договору купівлі-продажу. У разі відсутності в договорі купівлі-продажу умов щодо якості товару продавець зобов`язаний передати покупцеві товар, придатний для мети, з якою товар такого роду звичайно використовується. Якщо продавець при укладенні договору купівлі-продажу був повідомлений покупцем про конкретну мету придбання товару, продавець повинен передати покупцеві товар, придатний для використання відповідно до цієї мети. У разі продажу товару за зразком та (або) за описом продавець повинен передати покупцеві товар, який відповідає зразку та (або) опису. Якщо законом встановлено вимоги щодо якості товару, продавець зобов`язаний передати покупцеві товар, який відповідає цим вимогам.

Відповідно до статті 675 Цивільного кодексу України товар, який продавець передає або зобов`язаний передати покупцеві, має відповідати вимогам щодо його якості в момент його передання покупцеві, якщо інший момент визначення відповідності товару цим вимогам не встановлено договором купівлі-продажу.

Договором або законом може бути встановлений строк, протягом якого продавець гарантує якість товару (гарантійний строк).

Гарантія якості товару поширюється на всі комплектуючі вироби, якщо інше не встановлено договором.

Згідно з частиною першою, третьою статті 678 Цивільного кодексу України покупець, якому переданий товар неналежної якості, має право, незалежно від можливості використання товару за призначенням, вимагати від продавця за своїм вибором:

1) пропорційного зменшення ціни;

2) безоплатного усунення недоліків товару в розумний строк;

3) відшкодування витрат на усунення недоліків товару.

Якщо продавець товару неналежної якості не є його виготовлювачем, вимоги щодо заміни, безоплатного усунення недоліків товару і відшкодування збитків можуть бути пред`явлені до продавця або виготовлювача товару.

Частиною першою статті 688 Цивільного кодексу України встановлено, що покупець зобов`язаний повідомити продавця про порушення умов договору купівлі-продажу щодо кількості, асортименту, якості, комплектності, тари та (або) упаковки товару у строк, встановлений договором або актами цивільного законодавства, а якщо такий строк не встановлений, - в розумний строк після того, як порушення могло бути виявлене відповідно до характеру і призначення товару.

Статтею 679 Цивільного кодексу України визначено недоліки товару, за які відповідає продавець.

Так, продавець відповідає за недоліки товару, якщо покупець доведе, що вони виникли до передання товару покупцеві або з причин, які існували до цього моменту.

Якщо продавцем надані гарантії щодо якості товару, продавець відповідає за його недоліки, якщо він не доведе, що вони виникли після його передання покупцеві внаслідок порушення покупцем правил користування чи зберігання товару, дій третіх осіб, випадку або непереборної сили.

Правові наслідки порушення договірного зобов`язання передбачені статтею 611 Цивільного кодексу України за змістом якої, зокрема, є сплата неустойки.

Відповідно до частин другої статті 549 цього Кодексу штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов`язання.

Отже, у питанні щодо стягнення заявленого позивачем штрафу предметом доказування є виконання/невиконання відповідачем зобов`язань щодо поставки якісних й комплектних трансформаторів з урахуванням нормативних положень статті 679 Цивільного кодексу України в частині обов`язку сторін у доказуванні обставин, що обґрунтовують їх вимоги та заперечення.

Пунктом 2.2 договору, що є обов`язковим до виконання, сторони в добровільному порядку, без зауважень та заперечень, погодили порядок приймання трансформаторів щодо якості й комплектності відповідно до вимог Інструкції про порядок приймання продукції виробничо-технічного призначення і товарів народного споживання за якістю, яка затверджена постановою Держарбітражу при Раді Міністрів СРСР від 25.04.1966 № П-7 (далі - Інструкція П-7) в частині, що не суперечить умовам договору.

Пунктом 1 Інструкції П-7 передбачено, що ця Інструкція застосовується в усіх випадках, коли стандартами, технічними умовами, основними та особливими умовами постачання або іншими обов`язковими для сторін правилами не встановлений інший порядок приймання продукції виробничо-технічного призначення і товарів народного споживання за якістю й комплектністю.

Стосовно порядку складання акта сторони встановили договором лише :

строк складання акта протягом 3-х календарних днів з моменту виявлення прихованих недоліків;

строк прибуття уповноваженого представника постачальника для складання акта у 2-денний термін з моменту направлення йому виклику (повідомлення).

Тому, в усьому іншому обов`язковим й пріоритетним для сторін щодо порядку фіксування недоліків товару щодо якості й комплектності повинна бути саме Інструкція П-7, яка й встановлює порядок складання акта.

З урахуванням виявлених позивачем недоліків під час монтажу трансформаторів безпосередньо після їх поставки, а не під час гарантійного строку їх експлуатації 36 місяців з дати введення в експлуатацію (п. 2.5 договору), наявність акта, складеного відповідно до Інструкції П-7, є тим належним й допустимим доказом, яким повинен саме позивач довести свої вимоги.

За змістом пункту 6 Інструкції П-7 приймання продукції за якістю та комплектністю проводиться на складі одержувача не пізніше 10 днів (у разі одногородньої поставки).

Згідно з абзацами першим, четвертим, шостим пункту 9 Інструкції П-7 акт про приховані недоліки продукції повинен бути складений протягом 5 днів після виявлення недоліків, однак не пізніше чотирьох місяців з дня надходження продукції на склад одержувача, що виявив приховані недоліки, якщо інші терміни не встановлені обов`язковими для сторін правилами.

Якщо для участі у складанні акта викликається представник виробника (відправника), то до встановленого 5-денного терміну додається час, необхідний для його приїзду.

Прихованими недоліками визнаються такі недоліки, які не могли бути виявлені при звичайній для даного виду продукції перевірці і виявлені лише в процесі обробки, підготовки до монтажу, в процесі монтажу, випробування, використання і зберігання продукції.

Приймання вважається таким, що проведено своєчасно, якщо перевірка якості й комплектності продукції завершена у встановлені строки (пункт 10 Інструкції П-7).

За змістом пункту 11 Інструкції П-7 приймання продукції за якістю проводиться одночасно з перевіркою комплектності.

Приймання продукції проводиться уповноваженими на те керівником підприємства-одержувача чи його заступником компетентними особами, які несуть відповідальність за суворе дотримання правил приймання продукції.

При цьому підприємство-одержувач зобов`язано:

а) створити умови для правильного й своєчасного приймання продукції, за яких забезпечувалось би її зберігання й попереджалось би її псування;

б) слідкувати за справністю засобів випробувань та вимірювань, якими визначається якість продукції, а також за своєчасною їх перевіркою в установленому порядку;

в) забезпечити, щоб особи, які здійснюють приймання продукції за якістю та комплектністю, добре знали й суворо дотримувались цієї Інструкції, а також правил приймання продукції за якістю та комплектністю, встановлених відповідними стандартами, технічними умовами, Основними й Особливими умовами поставки, іншими обов`язковими правилами;

г) систематично здійснювати контроль за роботою осіб, на яких покладене приймання продукції за якістю та комплектністю, й попереджати порушення правил приймання продукції (пункт 13 Інструкції П-7).

Приймання продукції за якістю й комплектністю проводиться в точній відповідності зі стандартами, технічними умовами, Основними й Особливими умовами поставки, іншими обов`язковими для сторін правилами, а також за супровідними документами, що засвідчують якість і комплектність продукції, що поставляється (технічний паспорт, сертифікат, посвідчення якості, рахунок-фактура, специфікація і т.п.). Відсутність зазначених супровідних документів або деяких з них не призупиняє приймання продукції. У цьому випадку складається акт про фактичну якість і комплектність продукції, що надійшла, і в акті зазначається, які документи відсутні (пункт 14 Інструкції П-7).

Відповідно до пункту 16 Інструкції П-7 при виявленні невідповідності якості, комплектності, маркування отриманої продукції, тари або упаковки вимогам стандартів, технічним умовам, кресленням, зразкам (еталонам) договору або даним, зазначеним на маркуванні та супровідних документах, що засвідчують якість продукції (п. 14 цієї Інструкції), отримувач призупиняє подальшу прийомку продукції і складає акт, в якому зазначає кількість оглянутої продукції та характер виявлених при прийомці дефектів. Одержувач зобов`язаний забезпечити зберігання продукції неналежної якості або некомплектної продукції в умовах, що запобігають погіршенню її якості й змішування з іншою однорідною продукцією.

Одержувач також зобов`язаний викликати для участі у продовженні приймання продукції та складання двостороннього акта представника іногороднього виробника (відправника), якщо це передбачено в основних та особливих умовах поставки або в договорі.

У разі одногородньої поставки виклик представника виробника (відправника) та його явка для участі у перевірці якості й комплектності продукції та складання акта є обов`язковими.

За змістом пункту 17 Інструкції П-7 у повідомленні про виклик, що направляється виробнику (відправнику), повинно бути зазначено: найменування продукції, дата й номер рахунку-фактури чи номер транспортного документа, якщо до моменту виклику рахунок не отриманий; основні недоліки, що виявлені у продукції; час, на який призначена прийомка продукції за якістю чи комплектністю (у межах встановленого для прийомки строку); кількість продукції неналежної якості або некомплектної продукції.

Відповідно до абзацу четвертого пункту 19 Інструкції № П-7 представник виробника (відправника) повинен мати посвідчення на право участі у визначенні якості і комплектності продукції, що надійшла до одержувача.

Для участі в прийманні продукції повинні виділятися особи, компетентні (за родом роботи, за освітою, за досвідом трудової діяльності) у питаннях визначення якості й комплектності продукції, що підлягає прийомці (абзац перший пункту 22 Інструкції П-7).

За змістом пункту 23 Інструкції П-7 представнику, уповноваженому для участі в прийманні продукції за якістю й комплектності, видається належно оформлене і завірене печаткою підприємства разове посвідчення за підписом керівника підприємства (організації) або його заступника.

У посвідченні на право участі в прийманні продукції за якістю та комплектністю зазначається: дата видачі посвідчення та його номер; прізвище, ім`я та по батькові, місце роботи й посада особи, якій видано посвідчення; найменування підприємства, якому виділяється представник; на участь у прийманні якої саме продукції уповноважений представник.

Посвідчення видається на право участі у прийманні конкретної

партії продукції. Видача посвідчення на будь-який період не допускається. Посвідчення, видане з порушенням норм цієї Інструкції, є недійсним.

За змістом пункту 29 Інструкції П-7 за результатами проведення прийомки продукції за якістю й кількістю за участю повноважних представників складається акт про фактичну якість та комплектність отриманої продукції.

Акт повинен бути складений у день закінчення приймання продукції за якістю й комплектністю.

У цьому акті має бути зазначено:

а) найменування одержувача продукції та його адреса;

б) номер і дата акта, місце приймання продукції, час початку й закінчення приймання продукції; у випадках, коли приймання продукції за участю представників, зазначених в пп. 19 і 20 цієї Інструкції, проведена з порушенням встановлених термінів приймання, в акті повинні бути вказані причини затримки приймання, час їх виникнення та усунення;

в) прізвища, ініціали осіб, які брали участь у прийманні продукції за якістю та у складанні акта, місце їх роботи, займані ними посади, дата і номер документа про повноваження представника на участь у перевірці продукції за якістю і комплектністю, а також вказівку про те, що ці особи ознайомлені з правилами приймання продукції за якістю;

г) найменування та адреси виробника (відправника) і постачальника;

д) дата і номер телефонограми або телеграми про виклик представника виробника (відправника) або відмітка про те, що виклик виробника (відправника) Основними й Особливими умовами поставки, іншими обов`язковими правилами або договором не передбачений;

е) номери і дати договору на поставку продукції, рахунки-фактури, транспортної накладної (коносамента) й документа, що посвідчує якість продукції;

і) умови зберігання продукції на складі одержувача до складання акта;

п) кількість некомплектної продукції й перелік відсутніх частин, вузлів і деталей та вартість їх;

р) номери стандартів, технічні умови, креслення, зразки (еталони), за якими проводилася перевірка якості продукції;

ф) висновок про характер виявлених дефектів у продукції та причина їх виникнення тощо.

Пунктом 30 Інструкції П-7 передбачено, що акт повинен бути підписаний усіма особами, які брали участь у перевірці якості й комплектності продукції. Особа, яка не згодна зі змістом акта, повинна підписати його із застереженням про свою незгоду й викласти свою думку.

В акті перед підписом осіб, що приймають участь в прийомці, повинно бути зазначено, що ці особи попереджені про те, що вони несуть відповідальність за підписання акта, що містить відомості, що не відповідають дійсності.

Якщо між виробником (відправником) і одержувачем виникнуть розбіжності про характер виявлених дефектів і причинах їх виникнення, то для визначення якості продукції одержувач зобов`язаний запросити експерта бюро товарних експертиз, представника відповідної інспекції за якістю або іншої компетентної організації.

Згідно з пунктом 31 Інструкції П-7 до акта, складеного у порядку, передбаченому пунктом 29 цієї Інструкції, повинні бути прикладені (серед іншого): документи виробника (відправника), що посвідчують якість й комплектність продукції; транспортний документ (накладна, коносамент); документ, що посвідчує повноваження представника, виділеного для участі у прийомці; акт, складений відповідно до пункту 16 цієї Інструкції; інші документи, що можуть свідчити про причини погіршення якості продукції або її некомплектності.

Відповідно до пункту 33 Інструкції П-7 акт про приховані недоліки, виявлені в продукції, складається в порядку, передбаченому цією Інструкцією, якщо інше не передбачено Основними і Особливими умовами поставки, іншими обов`язковими правилами і договором.

Оцінюючи надані позивачем акти про виявлені недоліки від 27.08.2018, 25.09.2018, 02.10.2018, 04.02.2019 щодо якості, а також лист позивача № 46968/1001 від 15.11.2018 щодо некомплектності трансформаторів, суд доходить висновку, що вони не відповідають вимогам Інструкції П-7 щодо порядку складання актів про приймання продукції за якістю та комплектністю. Зокрема, її пунктам 11, 13, 14, 16, 17, 19, 22, 23, 29, 30, 31.

Акт про некомплектність трансформаторів взагалі не складався.

За частиною першою статті 76 Господарського процесуального кодексу України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.

Статтею 77 цього Кодексу обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Докази, одержані з порушенням закону, судом не приймаються.

За таких обставин позивач не довів належними й допустимими доказами поставку відповідачем неякісних та некомплектних трансформаторів.

Складення ним актів про приймання цих трансформаторів за якістю й комплектністю у суворій відповідності до вимог Інструкції П-7, у тому числі із залученням спеціалістів-експертів (за необхідності), змогло б ще на етапі їх прийомки за якістю й комплектністю попередити подане відповідачем заперечення проти позову із зазначених у відзиві підстав, у тому числі й щодо незабезпечення позивачем належного зберігання трансформаторів, яке б завадило неконтрольованому доступу до них третіх осіб.

Як убачається з акта виявлених недоліків від 27.08.2018, ці недоліки були виявлені за участю також організації ТОВ «Техностар» при виконанні нею будівельно-монтажних робіт згідно з договором підряду № 1867-ДнОЭ від 16.01.2018 (а.с. 48).

На пропозицію суду представник позивача у судовому засіданні не зміг надати пояснення щодо обставин виконання монтажних робіт цим підрядником, урахувуючи повністю виконані відповідачем і прийняті позивачем без зауважень шеф-монтажні роботи за актом № 2 від 27.12.2018 (а.с. 128).

За таких обставин, сам факт усунення відповідачем недоліків у поставлених ним трансформаторах не може бути підставою для покладання на нього відповідальності у формі штрафу, оскільки за статтею 614 Цивільного кодексу України підставою для відповідальності за порушене зобов`язання може бути тільки вина у формі умислу чи необережності, яка позивачем не доведена належними й допустимими доказами.

З огляду на викладене, правові підстави для задоволення заявлених позовних вимог відсутні.

Відповідно до статті 129 Господарського процесуального кодексу України судовий збір у сумі 179 699,99 грн. покладається на позивача.

Керуючись ст.ст. 2, 3, 20, 73 - 79, 86, 91, 129, 233, 236 - 238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд

ВИРІШИВ:

Відмовити у позові Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі" до Товариства з обмеженою відповідальністю Харківське монтажно-виробниче підприємство "Електропівденмонтаж" про стягнення штрафу у сумі 11 979 999 грн. 36 коп. за договором № 1439-ДнОЭ від 15.11.2017 про закупівлю товару.

Судовий збір у сумі 179699,99 грн. покласти на позивача.

Рішення суду може бути оскаржене протягом двадцяти днів з дня підписання рішення шляхом подання апеляційної скарги до Центрального апеляційного господарського суду.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Повне рішення складено 06.09.2019.

Суддя І.І. Колісник