ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03.09.2019 року м.Дніпро Справа № 908/2400/18

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Іванова О.Г. (доповідач),

суддів: Антоніка С.Г., Подобєда І.М.

при секретарі судового засідання: Грачові А.С.

представники сторін у судове засідання не з`явились, про час та місце судового засідання повідомлені належним чином

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Сігма Майстер" на рішення Господарського суду Запорізької області від 15.04.2019, ухвалене суддею Гороховим І.С., повний текст якого складений 25.04.2019, у справі №908/2400/18

за позовом Комунального закладу "Палац культури "Хортицький", м. Запоріжжя

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Сігма Майстер", Запорізька область, Запорізький район, с. Розумівка

про зобов`язання виконати гарантійні умови договору,

ВСТАНОВИВ:

13.11.2018 до господарського суду Запорізької області надійшла позовна заява Комунального закладу "Палац культури "Хортицький" до Товариства з обмеженою відповідальністю "Сігма Майстер" про зобов`язання виконати гарантійні умови договору на виконання ремонтно-будівельних робіт від 28.05.2015 № 25/05, а саме: безоплатно усунути недоліки та дефекти робіт по "Капітальному ремонту покрівлі ПК "Хортицький" по пр. Інженера Преображенського, 15, місто Запоріжжя, Запорізька область", які зафіксовані в дефектному акті від 01.11.2018, протягом двох місяців з дати набрання рішенням суду законної сили.

В обґрунтування позовних вимог позивач посилається на те, що умовами укладеного між позивачем та відповідачем договору від 28.05.2015 на виконання ремонтно-будівельних робіт виконавець гарантує відсутність дефектів виконаних ним робіт; строк гарантії збільшується на період, протягом якого роботи із усунення недоліків заважали експлуатації об`єкта.

Рішенням Господарського суду Запорізької області від 15.04.2019 у справі №908/2400/18 позовні вимоги задоволено у повному обсязі. Зобов`язано Товариство з обмеженою відповідальністю "Сігма Майстер" виконати гарантійні умови договору на виконання ремонтно-будівельних робіт від 28 травня 2015 року №25/05, а саме: безоплатно усунути недоліки та дефекти робіт по капітальному ремонту покрівлі ПК "Хортицький" по пр. Інженера Преображенського, 15 в м. Запоріжжя, Запорізька область, які зафіксовані в дефектному акті від 01.11.2018, протягом двох місяців з дати набрання рішенням суду законної сили.

Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Сігма Майстер" на користь Комунального закладу "Палац культури "Хортицький", судовий збір у розмірі 1762,00 грн.

Не погодившись із зазначеним рішенням суду, до Центрального апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою звернулось Товариство з обмеженою відповідальністю "Сігма Майстер", в якій, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, неповне з`ясування обставин справи, покладення в основу рішення неналежних та недостовірних доказів, просить рішення суду від 15.04.2019 скасувати, ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог.

При цьому, скаржник в апеляційній скарзі посилається на те, що висновок господарського суду про те, що КЗ "ПК "Хортицький" листами № 01-12/726 від 20.11.2017, № 01- 12/74 від 02.02.2018 та № 01-12/560 від 21.08.2018 звертався до ТОВ "Сігма Майстер" з вимогою виконати умови договору № 25/05 від 28.05.2015 та усунути виявлені дефекти не підтверджений наявними у справі доказами.

Висновок суду першої інстанції, що позивач 13.09.2018 надіслав на адресу відповідача претензію № 01-12/614 від 12.09.2018 суперечить наявнім у справі доказам, оскільки позивач при подачі позову в якості підтвердження факту надіслання відповідачу претензії № 01-12/614 від 12.09.2018 надав опис вкладення у цінний лист № 232, відправлений 13.09.2018 (а. с. 61). В подальшому позивач надав суду фіскальний чек № 1589 про відправлення 13.09.2018 листа № 733 (а. с. 112), який суд прийняв як належний доказ відправлення позивачем відповідачу претензії № 01-12/614 від 12.09.2018.

Однак, фіскальний чек № 1589 про відправлення 13.09.2018 листа №733 не є доказом на підтвердження надіслання відповідачу претензії № 01- 12/614 від 12.09.2018, тому що вона нібито надсилалася цінним листом № 232.

Більш того, в матеріалах справи наявний лист ТОВ "Сігма Майстер Плюс" вих. № 21 від 13.03.2019 (а. с. 142) згідно з яким саме це товариство 19.09.2018 отримало претензію позивача.

Дефектний акт на ремонт покрівлі палацу культури "Хортицький" складений комісією у складі директора ПК "Хортицький" Луценко О. І., головного інженера ПК "Хортицький" Вежинкова А. В. й інженера технічного нагляду ОСОБА_1 Б.П. 01.11.2018. Отже, недоліки в покрівлі Палацу культури "Хортицький" були виявлені 01.11.2018, тобто після спливу гарантійного строку 13.10.2018.

В справі відсутні належні, допустимі, достовірні й достатні докази на підтвердження факту не використання позивачем у період з 14.11.2017 по 20.12.2017 приміщень ПК "Хортицький", а, відповідно, і підстав для продовження гарантійного строку на цей період не існує.

Таким чином, висновок господарського суду про те, що позивач в межах гарантійного строку виявив недоліки у виконаній роботі і заявив про них відповідачу, не відповідають фактичним обставинам справи, і зроблені з порушенням п. 10.6. договору і ст. ст. 859, 860, 884 ЦК України.

Зазначає, що наявність на даху будівлі позивача двох великих вишок мобільного зв`язку з розпорами (розтяжками) вказує на використання позивачем покрівлі з порушенням будівельних норм і правил, що відповідно до ч. 2 ст. 884 ЦК України виключає існування гарантії, наданої відповідачем на підставі договору.

Крім того, при наявності доказів виконання ТОВ "Гарант Строй-2007" роботи з демонтажу і ремонту складових покрівлі будівлі позивача, вважає, що гарантія не існує.

Позивач, Комунальний заклад "Палац культури "Хортицький", у відзиві на апеляційну скаргу проти її задоволення заперечує, зазначає про відповідність рішення господарського суду матеріалам та обставинам справи. Вказує на те, що судом під час розгляду справи було обґрунтовано встановлено, що Замовник - позивач у справі, виявивши дефекти у виконаних будівельно-ремонтних роботах, повідомив виконавця - відповідача у справі, у межах гарантійного строку, надіславши претензію №01-12/614 від 12.09.2018 року, в той час, як гарантійний строк встановлений до 13.10.2018.

Зазначає, що керівництво комунального закладу "Палац культури "Хортицький" неодноразово зверталось з претензіями до відповідача - ТОВ "Сігма Майстер" та запрошувало прислати свого повноважного представника для складання дефектного акту та усунення виявлених недоліків. Проте, керівник ТОВ "Сігма Майстер" не захотів цього робити і продовжує безпідставно наполягати на тому, що жодної претензії від Комунального закладу "Палац культури "Хортицький" начебто не отримував.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 08.07.2019 (у складі колегії суддів: головуючий Іванов О.Г. (доповідач), судді Антоніка С.Г., Подобєда І.М.) відновлено строк на подання апеляційної скарги, відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Сігма Майстер" на рішення Господарського суду Запорізької області від 15.04.2019 у справі №908/2400/18; розгляд справи призначено в судовому засіданні на 03.09.2019.

Представники сторін в судове засідання, призначене на 03.09.2019, не з`явились.

Від позивача надійшло клопотання про розгляд апеляційної скарги за його відсутності.

03.09.2019 директором відповідача (скаржника) засобами електронного зв`язку подано до суду клопотання про відкладення розгляду справи, яке обґрунтовано перебуванням юриста Товариства з обмеженою відповідальністю "Сігма Майстер" в день розгляду справи у відрядженні у м. Рівне.

Вказане клопотання колегія суддів не приймає до уваги і залишає без розгляду, з огляду на наступне.

Відповідно до ч. 8 ст. 42 ГПК України якщо документи подаються учасниками справи до суду або надсилаються іншим учасникам справи в електронній формі, такі документи скріплюються електронним цифровим підписом учасника справи (його представника).

Клопотання директора відповідача про відкладення розгляду справи, подане в електронній формі засобами електронного зв`язку, в порушення ч. 8 ст. 42 ГПК України не скріплене електронним цифровим підписом учасника справи.

Відповідно до ч. 2, 4 ст. 170 ГПК України письмові заява, клопотання чи заперечення підписуються заявником чи його представником. Суд, встановивши, що письмову заяву (клопотання, заперечення) подано без додержання вимог частини першої або другої цієї статті, повертає її заявнику без розгляду.

Таким чином, оскільки письмова заява відповідача (клопотання директора про відкладення розгляду справи, подане в електронній формі засобами електронного зв`язку) не скріплена електронним цифровим підписом, тобто не підписана заявником, дана заява підлягає поверненню заявнику без розгляду.

Згідно з частиною 11 ст. 270 ГПК України суд апеляційної інстанції відкладає розгляд справи в разі неявки у судове засідання учасника справи, стосовно якого немає відомостей щодо його повідомлення про дату, час і місце судового засідання, або за його клопотанням, коли повідомлені ним причини неявки будуть визнані судом поважними.

В даному випадку, судом дотримано основних засад господарського судочинства, забезпечена рівність учасників судового процесу перед законом і судом, змагальність сторін, забезпечено право на апеляційний перегляд рішення суду. Сторони мали рівну можливість подати письмові заяви по суті справи, зокрема, позовну заяву, відзив на позов, заперечення на відзив, пояснення та клопотання, апеляційну скаргу, відзив на апеляційну скаргу.

В свою чергу, саме Відповідач не забезпечив участі представника (будь-якого, як в порядку самопредставництва, так і представником - зі статусом адвоката). Отже, вказані обставини є суто суб`єктивними, які залежали виключно від волевиявлення Відповідача, тому не можуть бути визнані поважними.

Зважаючи на належне повідомлення Відповідача про дату, час і місце судового засідання, беручи до уваги строки розгляду апеляційної скарги, передбачені ст. 273 ГПК України, а також відсутність передбачених ч. 11 ст. 270 ГПК України підстав для відкладення розгляду справи, враховуючи, що наявні у справі докази дозволяють визначитися відносно законності оскаржуваного рішення, судова колегія дійшла висновку про можливість в порядку ч. 12 ст. 270 ГПК України розглянути справу у відсутність представників сторін.

В судовому засіданні 03.09.2019 Центральним апеляційним господарським судом підписано вступну та резолютивну частини постанови у даній справі.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, дослідивши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги та заперечень проти неї, перевіривши повноту встановлених місцевим господарським судом обставин справи та правильність їх юридичної оцінки, колегія суддів Центрального апеляційного господарського суду дійшла висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до вимог частин 1, 2, 5 статті 269 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень.

Судом першої інстанції та судом апеляційної інстанції встановлені наступні неоспорені обставини справи.

28.05.2015 між ТОВ "Сігма Майстер" - виконавець та КП "ПК "Хортицький" - замовник укладено договір №25/05 на виконання ремонтно-будівельних робіт (далі за текстом Договір) (а.с. 22-24).

За умовами п. 2.1. договору замовник доручає, а виконавець в межах договірної ціни, виконує власними та залученими силами та засобами капітальний ремонт покрівлі ПК "Хортицький" за адресою: м. Запоріжжя, пр. Радянський, 15, всі передбачені договором роботи на об`єкті, забезпечує необхідну якість робіт у відповідності до СНІП та інших нормативних документів, здає їх в обумовлені строки замовнику з передачею всієї виконавчої документації, усуває зауваження приймальної комісії та дефекти, допущені з його вини, протягом гарантійного строку експлуатації об`єкту, а замовник зобов`язується передати виконавцю фронт робіт та затверджену проектно-кошторисну документацію, прийняти та оплатити роботи.

Відповідно до п. 8.1. договору після виконання всього комплексу робіт, обумовлених договором, виконавець повинен здати, а замовник прийняти виконані роботи у відповідності з нормами і правилами, діючими в Україні.

Пунктом 10.1. договору сторони обумовили, що виконавець гарантує відсутність дефектів у виконаних ним роботах по договору.

Пунктом 10.2. договору визначено, що виконавець гарантує належний експлуатаційний стан виконаних робіт протягом трьох років. Строк починає свій перебіг з моменту підписання сторонами останнього акту та довідки.

Виконавець відповідає за дефекти, виявлені у межах гарантійного строку, якщо він не доведе, що вони сталися внаслідок: природного зносу об`єкта або його частин; неправильної його експлуатації, неправильності інструкцій щодо його експлуатації, розроблених самим замовником або залученими ним третіми особами; неналежного ремонту об"єкта, який здійснено замовником або залученими ним третіми особами (п. 10.3. договору).

Відповідно до п. 10.4. договору строк гарантії збільшується на період, протягом якого роботи із усунення недоліків заважали експлуатації об`єкта.

Виконавець не несе відповідальності за будь-які недоліки та/або дефекти, що були виявлені по закінченню гарантійного строку.

На виконання умов договору 31.07.2015 сторонами підписано Акт приймання виконаних будівельних робіт № 1 за липень 2015 року (а.с. 26-29); 20.08.2015 підписано Акт приймання виконаних будівельних робіт № 2 за серпень 2015 року (а.с. 30-33); 11.09.2015 підписано Акт приймання виконаних робіт № 3 за вересень 2015 року (а.с. 34-37); 13.10.2015 підписано Акт приймання виконаних робіт № 4 за жовтень 2015 року (а.с. 35-41).

Враховуючи умови п.10.2. договору, гарантійний строк виконаних робіт встановлено до 13.10.2018.

13.11.2017 на підставі доповідної записки головного інженера ПК "Хортицький" у складі представників КЗ "ПК "Хортицький" проведено обстеження стелі великої зали та стелі в холі РАГСу та виявлено міста протікання у великій залі та стелі у холі РАГСу. За підсумками обстеження складено Акт технічного обстеження від 13.11.2017 (а.с. 51, 52).

За доводами позивача листом № 01-12/726 від 20.11.2017 КЗ "ПК "Хортицький" звернувся до ТОВ "Сігма Майтер" з вимогою виконати умови договору № 25/05 від 28.05.2015 та усунути виявлені дефекти (а.с. 58).

В подальшому, позивачем виявлено протікання стелі в холі Хортицького РАГСу, про що складено акти від 10.10.2018 та 24.10.2018 (а.с. 53, 55).

За доводами позивача листами № 01-12/74 від 02.02.2018 та № 01-12/560 від 21.08.2018 позивач повторно звернувся до відповідача з вимогою усунути виявлені дефекти (а.с.58 на звороті, 59).

Оскільки доказів надсилання зазначених листів відповідачу позивачем не надано, колегія суддів погоджується з доводами заявника апеляційної скарги про те, що наявними у справі доказами не підтверджено звернення КЗ "ПК "Хортицький" з листами № 01-12/726 від 20.11.2017, № 01- 12/74 від 02.02.2018 та № 01-12/560 від 21.08.2018 до ТОВ "Сігма Майстер" з вимогою виконати умови договору № 25/05 від 28.05.2015 та усунути виявлені дефекти.

В той же час, позивач звернувся до відповідача з претензією № 01-12/614 від 12.09.2018. В претензії позивачем запропоновано відповідачеві невідкладно направити своїх представників для складання дефектного акту та приступити до усунення недоліків протягом встановленого договором строку (а.с. 60).

Надсилання зазначеної претензії підтверджується фіскальним чеком № 1589 (поштове відправлення № 232) від 13.09.2018 та описом вкладення в цінний лист на ім`я ТОВ "Сігма Майстер" (а.с. 61, 112).

Отримання претензії відповідачем підтверджується рекомендованим повідомленням про вручення 19.09.2018 поштового відправлення відповідачеві ТОВ "Сігма Майстер" (а.с.61, на звороті).

Враховуючи неотримання від відповідача відповіді на претензію, позивачем в односторонньому порядку складено дефектний акт від 01.11.2018 на ремонт покрівлі палацу культури "Хортицький".

Позивач звернувся до суду з вимогою зобов`язати ТОВ "Сігма Майстер" виконати гарантійні умови договору та усунути недоліки і дефекти, зафіксовані в акті від 01.11.2018.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив із того, що Відповідач в порушення умов договору та приписів законодавства України виявлені дефекти не усунув. Також відповідачем не доведено належними та допустимими доказами, що дефекти сталися не з його вини.

Колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції з наступних мотивів.

Відповідно до статті 193 Господарського кодексу України (далі - ГК України), суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

До виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до статті 509 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку. Зобов`язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу.

Частиною 1 статті 173 ГК України передбачено, що господарським визнається зобов`язання, що виникає між суб`єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим Кодексом, в силу якого один суб`єкт (зобов`язана сторона, у тому числі боржник) зобов`язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб`єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб`єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку.

Згідно статті 11 ЦК України підставою виникнення цивільних прав і обов`язків (зобов`язань) є, зокрема, договір.

Правовідносини сторін врегульовано договором будівельного підряду.

Відповідно до ч. 1 ст. 875 Цивільного кодексу України, за договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.

За умовами ч. 1 ст. 883 Цивільного кодексу України підрядник відповідає за недоліки збудованого об`єкта, за прострочення передання його замовникові та за інші порушення договору (за недосягнення проектної потужності, інших запроектованих показників тощо), якщо не доведе, що ці порушення сталися не з його вини.

Статтею 884 Цивільного кодексу України визначено, що підрядник гарантує досягнення об`єктом будівництва визначених у проектно-кошторисній документації показників і можливість експлуатації об`єкта відповідно до договору протягом гарантійного строку, якщо інше не встановлено договором будівельного підряду. Гарантійний строк становить десять років від дня прийняття об`єкта замовником, якщо більший гарантійний строк не встановлений договором або законом.

Підрядник відповідає за дефекти, виявлені у межах гарантійного строку, якщо він не доведе, що вони сталися внаслідок: природного зносу об`єкта або його частин; неправильної його експлуатації або неправильності інструкцій щодо його експлуатації, розроблених самим замовником або залученими ним іншими особами; неналежного ремонту об`єкта, який здійснено самим замовником або залученими ним третіми особами.

Гарантійний строк продовжується на час, протягом якого об`єкт не міг експлуатуватися внаслідок недоліків, за які відповідає підрядник.

У разі виявлення протягом гарантійного строку недоліків замовник повинен заявити про них підрядникові в розумний строк після їх виявлення.

Договором будівельного підряду може бути встановлено право замовника сплатити передбачену договором частину ціни робіт, визначеної у кошторисі, після закінчення гарантійного строку.

З урахуванням вимог ст. 638 Цивільного кодексу України, сторони досягли згоди з усіх істотних умов договору, а відтак договір є укладеним.

Доказів розірвання договору, у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договорів, або визнання недійсним договору внаслідок недодержання сторонами в момент його вчинення вимог чинного законодавства України, сторонами у справі не надано. Не надано також і доказів того, що сторони відмовились від виконання договору в силу певних об`єктивних обставин.

Замовник позивач у справі, виявивши дефекти у виконаних будівельно-ремонтних роботах, повідомив виконавця - відповідача у справі, у межах гарантійного строку, надіславши претензію №01-12/614 від 12.09.2018, яку отримано відповідачем 19.09.2018, в той час як гарантійний строк закінчувався 13.10.2018.

Отримання претензії ТОВ "Сігма Майстер" підтверджується повідомленням про вручення поштового відправлення (а.с. 61, на звороті).

На думку колегії суддів, Відповідач безпідставно стверджує, що не отримував претензії Комунального закладу "Палац культури "Хортицький" вих. № 01-12/614 від 12.09.2018 року.

Так, зазначена претензія була відправлена на адресу ТОВ "Сігма Майстер" 13 вересня 2018 року. Підтвердженням цього є опис вкладеного до цінного листа від 13.09.2018 року та поштова квитанція (фіскальний чек) від 13.09.2018, оригінал якої долучено до матеріалів справи (а.с. 112).

Окрім того, вказане поштове відправлення було отримано представником ТОВ "Сігма Майстер" 19.09.2018 року. Про це свідчить рекомендоване повідомлення про вручення поштового відправлення, копія якого долучена до матеріалів справи (а.с. 61, на звороті).

На вказаному повідомлені про вручення рекомендованого листа найменування адресата вказано - ТОВ "Сігма Майстер".

Таким чином, в матеріалах справи знаходяться докази того, що Комунальний заклад "Палац культури "Хортицький" направив претензію на адресу саме ТОВ "Сігма Майстер" і що саме це підприємство відповідача отримало зазначену претензію.

Лист ТОВ "Сігма Майстер Плюс" від 13.03.2019 року про те, що начебто вказана претензія було отримана цим підприємством не може бути доказом по справі, тому що ніяких доказів в підтвердження цього суду надано не було.

Колегія суддів констатує, що Відповідач не згадував про існування цього листа з початку розгляду справи з листопада 2018 року і до березня 2019 року, тобто до того часу коли дізнався про існування оригіналу поштової квитанції (фіскального чеку) від 13.09.2018 року і долучення його 26.02.2019 до матеріалів справи.

Лише після цього відповідачем надано лист ТОВ "Сігма Майстер Плюс" від 13.03.2019 року, про отримання начебто ним 19.09.2018 року листа адресованого ТОВ "Сігма Майстер".

Господарський суд в рішенні з цього приводу зробив правомірний висновок, що заперечення Відповідача про неотримання претензії є безпідставними, оскільки лист ТОВ "Сігма Майстер Плюс" про отримання претензії адресованої відповідачу спростовується рекомендованим повідомленням про вручення 19.09.2018 року поштового відправлення саме відповідачеві - ТОВ "Сігма Майстер".

Твердження Відповідача про те, що номера поштових відправлень з описом вкладеного у цінний лист № 232 відправлений 13.09.2018 року (а.с.61) та фіскальний чек № НОМЕР_1 про відправлення 13.09.2018 року листа (а.с. 112), який суд прийняв як належний доказ відправлення позивачем відповідачу претензії № 01-12/614 від 12.09.2018 року, не співпадають по номерам, не відповідає дійсності.

Документи, які наявні в матеріалах справи свідчать про те, що номер на опису вкладеного до цінного листа від 13.09.2018 року (а.с. 61) і номер фіскального чеку (поштового відправлення № 232) про надіслання відповідачу претензії № 01- 12/614 від 12.09.2018 року повністю співпадають. Це номер 232.

Відповідно до п. 10.5. Договору виконавець зобов`язаний протягом двох місяців з дня отримання письмового повідомлення від Замовника про виявлення недоліків, дефектів, усунути ці недоліки. Перелік недоліків визначається у дефектному акті, що укладається сторонами.

Відповідно до п. 107 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених Постановою Кабінету Міністрів України № 668 від 01.08.2005, у разі виявлення замовником недоліків (дефектів) протягом гарантійних строків, він зобов`язаний у порядку, визначеному договором підряду, повідомити про це підрядника і запросити його для складення відповідного акта про порядок і строки усунення виявлених недоліків (дефектів).

Якщо підрядник відмовився взяти участь у складенні акта, замовник має право в порядку, визначеному договором підряду, скласти такий акт із залученням незалежних експертів і надіслати його підряднику.

Не отримавши відповіді на претензію, позивач відповідно до п. 107 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві в односторонньому порядку із залученням незалежного експерта склав дефектний акт з визначенням дефектів та порушень в ремонті покрівлі, який надіслав підряднику.

Даний дефектний акт на ремонт покрівлі палацу культури "Хортицький" складений комісією у складі директора ПК "Хортицький" Луценко О.І., головного інженера ПК "Хортицький" Вежинкова А.В. та незалежного експерта - інженера технічного нагляду Удода Б.П. 01.11.2018.

Пунктом 10.2. договору був встановлений гарантійний строк на виконані роботи - 3 роки з моменту підписання сторонами останнього акту виконаних робіт та довідки КБ-3.

Відповідно до ч. 1 ст. 860 ЦК України перебіг гарантійного строку починається з моменту, коли виконана робота була прийнята або мала бути прийнята замовником, якщо інше не встановлено договором підряду.

Останній акт КБ-2в до договору був підписаний 13.10.2015 (а. с. 41), отже строк гарантії по договору був встановлений до 13.10.2018.

Доводи заявника апеляційної скарги про те, що недоліки в покрівлі Палацу культури "Хортицький" були виявлені лише під час складання дефектного акту, а саме 01.11.2018, тобто після спливу гарантійного строку - 13.10.2018, пов`язані із неправильним тлумаченням Відповідачем ч. 2 ст. 884 ЦК України.

Так, відповідно до ч. 2 ст. 884 ЦК України підрядник відповідає за дефекти, виявлені у межах гарантійного строку.

На думку колегії суддів, доказами того, коли саме були виявлені дефекти, може бути не лише двосторонній дефектний акт, а й службова записка, односторонній акт, претензія, направлена на адресу підрядника, та інше.

Під час первинного виявлення дефектів Замовник, як правило, неупереджено, за відсутності необхідних спеціальних знань не може самостійно визначити конкретний перелік недоліків та встановити причини їх виникнення. Тому, для об`єктивності про виявлені недоліки зобов`язаний повідомити підрядника і запросити його для складення відповідного акту.

При цьому, конкретний перелік недоліків, причини їх виникнення та порядок усунення визначаються у дефектному акті, що укладається обома сторонами, або із залученням незалежного експерта.

Таким чином, складання дефектного акту із залученням незалежного експерта 01.11.2018 поза межами гарантійного строку, не спростовує того факту, що дефекти підрядних робіт були виявлені Замовником раніше, ще в межах гарантійного строку, тобто до 13.10.2018, що підтверджується претензією, направленою на адресу ТОВ "Сігма Майстер" 13 вересня 2018 року та отриманою представником Відповідача 19.09.2018.

Колегія суддів погоджується з доводами заявника апеляційної скарги про те, що в справі відсутні належні, допустимі, достовірні і достатні докази на підтвердження факту невикористання позивачем у період з 14.11.2017 по 20.12.2017 приміщень ПК "Хортицький", а, відповідно, відсутністю підстав для продовження гарантійного строку на цей період.

В той же час, дана обставина не спростовує висновку колегії суддів про виявлення Позивачем дефектів підрядних робіт ще в межах гарантійного строку, тобто до 13.10.2018.

Господарський суд правомірно не звернув увагу на доводи відповідача про наявність на даху будівлі КЗ "Палац культури "Хортицький" двох вишок мобільного зв`язку, які, на думку відповідача, призводять до руйнування покрівлі.

Суд, посилаючись на матеріали справи, обґрунтовано в рішенні зазначив, що документального підтвердження розміщення на даху будівлі КЗ "Палац культури "Хортицький" двох великих вишок мобільного зв`язку з розпорами та відповідно їх впливу на цілісність покрівлі будівлі відповідачем не було надано.

Акт від 26.03.2019 року, наданий Відповідачем перед останнім засіданням суду, визнається судом недостовірним доказом, оскільки складений Відповідачем в односторонньому порядку без огляду покрівлі будівлі.

Посилання відповідача на виконання ТОВ "Гарант Строй 2007" на підставі договору № 254-Т за публічні кошти від 22.11.2017 робіт по демонтажу і ремонту складових покрівлі КЗ "Палац культури "Хортицький", що могло спричинити пошкодження покрівлі є безпідставним, оскільки згідно копії договору, яку відповідач долучив до матеріалів справи, ТОВ "Гарант Строй" зобов`язався провести роботи по ремонту глядацької зали, фасаду з прорізами будівлі та елементів благоустрою Комунального закладу "Палац культури "Хортицький". Копія локального кошторису на будівельні роботи № 2-1-1 свідчить, що було необхідно провести, зокрема, демонтаж плит стельових в каркас стелі "Армігран" , демонтаж каркасу підвісних стель "Армігран". Тобто у вказаних документах жодним чином не згадується про ремонт покрівлі. В зазначених документах йде мова зокрема про ремонт підвісної стелі великої глядацької зали, а стеля і покрівля це різні речі.

Відповідно до вимог ст. 526 Цивільного кодексу України зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Аналогічні приписи містить стаття 193 Господарського кодексу України.

Порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання) (ст. 610 Цивільного кодексу України).

Оскільки Відповідач в порушення умов договору та приписів законодавства України виявлені у межах гарантійного строку дефекти не усунув, не довів належними та допустимими доказами, що дефекти сталися не з його вини, господарський суд прийшов до правильного висновку про задоволення позовних вимог.

Відповідно до пункту 1 частини першої статті 275 та статті 276 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

За викладених обставин, колегія суддів суду апеляційної інстанції вважає, що розглядаючи справу, суд першої інстанції дав оцінку наявним у справі доказам за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, правильно застосував норми матеріального і процесуального права, що у відповідності до ст. 276 ГПК України є підставою для залишення апеляційної скарги без задоволення, а рішення суду - без змін.

Зважаючи на результати вирішення спору, за якими рішення відбулось на користь позивача, згідно ст. 129 Господарського процесуального кодексу України, судові витрати у даній справі покладаються на відповідача (заявника у апеляційній скарзі).

Крім того, колегія суддів, зауважує, що апелянтом за перегляд в апеляційному порядку рішення суду першої інстанції сплачено судовий збір у більшому розмірі, ніж встановлений законом. Зокрема, за ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 07.06.2019 про залишення апеляційної скарги з підстави неподання доказів сплати судового збору, апелянту зауважено про необхідність сплати 2643,00 грн. судового збору, втім, останнім за платіжним дорученням № 615 від 24.06.2019 сплачений судовий збір у розмірі 2881,50 грн, що на 238,50 грн більше, ніж розрахункова сума. З урахуванням положень п.1 ч.1 ст.7 Закону України "Про судовий збір", за наявності відповідного клопотання, судовий збір може бути повернений ухвалою суду.

На підставі вищевикладеного, керуючись ст. ст. 269, 275, 276, 282-284 ГПК України, суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Сігма Майстер" на рішення Господарського суду Запорізької області від 15.04.2019 у справі №908/2400/18 залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Запорізької області від 15.04.2019 у справі №908/2400/18 залишити без змін.

Судові витрати по справі Товариства з обмеженою відповідальністю "Сігма Майстер", Запорізька область, Запорізький район, с. Розумівка за подання апеляційної скарги на рішення суду покласти на заявника апеляційної скарги.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня її оголошення.

Повний текст постанови виготовлено та підписано 12.09.2019.

Головуючий суддя О.Г. Іванов

Суддя С.Г. Антонік

Суддя І.М. Подобєд