ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"03" вересня 2019 р. Справа№ 910/5073/19

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Коротун О.М.

суддів: Майданевича А.Г.

Ткаченка Б.О.

за участю секретаря судового засідання Куценко К.Л.,

за участю представників згідно з протоколом судового засідання від 03.09.2019

за апеляційною скаргою Приватного акціонерного товариства «ЛІЗИНГОВА КОМПАНІЯ «УКРТРАНСЛІЗИНГ»

на рішення Господарського суду міста Києва від 26.06.2019 (повне рішення складено 09.07.2019)

у справі № 910/5073/19 (суддя - Балац С.В.)

за позовом Приватного акціонерного товариства «ЛІЗИНГОВА КОМПАНІЯ «УКРТРАНСЛІЗИНГ»

до Акціонерного товариства «УКРАЇНСЬКА ЗАЛІЗНИЦЯ»

про стягнення 536 183, 18 грн,

Розглянувши справу в порядку ст. 269, 270 Господарського процесуального кодексу України (надалі - ГПК України), Північний апеляційний господарський суд,

УСТАНОВИВ:

ІСТОРІЯ СПРАВИ

1. Короткий зміст заявлених вимог та рух справи

У квітні 2019 року Приватне акціонерне товариство «ЛІЗИНГОВА КОМПАНІЯ «УКРТРАНСЛІЗИНГ» (далі - ПАТ «ЛІЗИНГОВА КОМПАНІЯ «УКРТРАНСЛІЗИНГ») звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Акціонерного товариства «УКРАЇНСЬКА ЗАЛІЗНИЦЯ» (далі - АТ «УКРАЇНСЬКА ЗАЛІЗНИЦЯ») про стягнення 536 183, 18 грн збитків.

Позовні вимоги про стягнення збитків обґрунтовані наявністю підстав для їх стягнення з відповідача в сумі 536 183, 18 грн у вигляді упущеної вигоди у зв`язку із незабезпеченням збереженості належного позивачу майна (вагонів) та зволіканням на проведення ремонтних робіт.

2. Короткий зміст рішення суду першої інстанції

Рішенням Господарського суду міста Києва від 26.06.2019 у задоволенні позову відмовлено повністю.

Рішення обґрунтовано тим, що наведені позивачем розрахунки розміру упущеної вигоди базуються на визначенні можливого середньомісячного прибутку, що не може бути належним доказом збитків, оскільки є теоретичним припущенням можливого очікування доходу.

Крім того, суд першої інстанції зазначив, що обов`язок з доказування понесених позивачем збитків у вигляді упущеної вигоди є обов`язком саме заявника таких збитків. Водночас, позивачем не надано жодного первинного документу, який підтверджував би, що за договором з Товариством з обмеженою відповідальністю «КЕРНЕЛ-ТРЕЙД» (далі - ТОВ «КЕРНЕЛ-ТРЕЙД») здійснювалися перевезення та розрахунки, обсяги таких перевезень, кількість вагонів, задіяних у таких перевезеннях, потреба ТОВ «КЕРНЕЛ-ТРЕЙД» у перевезеннях у період простою вагонів (заявки на перевезення), кількісний склад парку вагонів позивача, який давав би змогу встановити дійсну потребу у завантаженні вагонів, що простоювали, тощо.

3. Надходження апеляційної скарги на розгляд Північного апеляційного господарського суду

У липні 2019 ПАТ «ЛІЗИНГОВА КОМПАНІЯ «УКРТРАНСЛІЗИНГ» звернулося до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просило скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 26.06.2019 та ухвалити нове, яким задовольнити позовні вимоги про стягнення збитків. Також скаржник просив покласти на відповідача судові витрати.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 05.08.2019 було відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ПАТ «ЛІЗИНГОВА КОМПАНІЯ «УКРТРАНСЛІЗИНГ» на рішення Господарського суду міста Києва від 26.06.2019. Надано час для подання відзиву, заперечення на відзив, заяв, клопотань. Призначено до розгляду апеляційну скаргу на 03.09.2019.

22.08.2019 на адресу суду апеляційної інстанції від скаржника надійшли додаткові пояснення з новими доказами.

Також 02.09.2019 на адресу Північного апеляційного господарського суду від відповідача надійшов відзив на апеляційну скаргу.

03.09.2019 представником скаржника було подано клопотання про залишення вказаного відзиву без розгляду.

У судове засідання 03.09.2019 з`явилися представники учасників справи - скаржника та відповідача.

Суд апеляційної інстанції, розглянувши додаткові пояснення скаржника та додані до них нові документи, дійшов висновку про залишення без розгляду нових доказів на підставі ст. 80, 118, 207 ГПК України з огляду на таке.

За приписами ч. 1, 4 ст. 80 ГПК України учасники справи подають докази у справі безпосередньо до суду. Якщо доказ не може бути поданий у встановлений законом строк з об`єктивних причин, учасник справи повинен про це письмово повідомити суд та зазначити: доказ, який не може бути подано; причини, з яких доказ не може бути подано у зазначений строк; докази, які підтверджують, що особа здійснила всі залежні від неї дії, спрямовані на отримання вказаного доказу.

Відповідно до п. 8 ч. 3 ст. 162 ГПК України позовна заява повинна містити, зокрема, перелік документів та інших доказів, що додаються до заяви; зазначення доказів, які не можуть бути подані разом із позовною заявою (за наявності); зазначення щодо наявності у позивача або іншої особи оригіналів письмових або електронних доказів, копії яких додано до заяви.

Матеріали справи не містять доказів подання разом із позовною заявою долучених скаржником до додаткових пояснень нових доказів. Також матеріали справи не містять заяв позивача про посилання на докази, які не можуть бути подані разом із позовною заявою (за наявності).

У відповідності до ст. 118 ГПК України право на вчинення процесуальних дій втрачається із закінченням встановленого законом або призначеного судом строку. Заяви, скарги і документи, подані після закінчення процесуальних строків, залишаються без розгляду, крім випадків, передбачених цим Кодексом.

Суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги (ч. 1 ст. 269 ГПК України).

При цьому, приписами ч. 3 вказаної статті визначено, що докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.

Суд апеляційної інстанції зазначає, що скаржник, подаючи до суду додаткові пояснення та долучаючи до них нові докази, не вказав про обставини, винятковий випадок неможливості подання таких доказів до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Клопотання про поновлення строку для подачі таких доказів скаржником також не заявлялося.

За приписами ч. 8 ст. 80 ГПК України докази, не подані у встановлений законом або судом строк, до розгляду судом не приймаються, крім випадку, коли особа, яка їх подає, обґрунтувала неможливість їх подання у вказаний строк з причин, що не залежали від неї.

За таких обставин, суд апеляційної інстанції, враховуючи те, що скаржником подано нові докази без обґрунтування неможливість їх подання у визначений законом строк з причин, що не залежали від нього, не приймає нові докази до розгляду, та ухвалив розгляд справи здійснювати за наявними в матеріалах справи доказами, про що було постановлено відповідну усну ухвалу із занесенням до протоколу судового засідання.

Також суд апеляційної інстанції дійшов висновку про задоволення клопотання скаржника про залишення без розгляду відзиву на апеляційну скаргу відповідача, про що постановив усну ухвалу із занесенням до протоколу судового засідання.

Так, відкриваючи провадження у даній справі, суд апеляційної інстанції встановив строк для подачі процесуальних документів, зокрема п`ятнадцятиденний строк з дня отримання даної ухвали для подачі відзиву на апеляційну скаргу. Відповідач отримав ухвалу суду апеляційної інстанції від 05.08.2019 (про відкриття провадження у справі) 08.08.2019, що підтверджується повідомленням про вручення поштового відправлення за трек-номером 178. Тобто останній день для подачі відзиву на апеляційну скаргу припав на 23.08.2019. Відзив на апеляційну скаргу відповідачем подано 28.08.2019, що підтверджується інформацією Укрпошти на конверті, в якому надіслано відзив.

За таких обставин, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про залишення без розгляду відзиву на апеляційну скаргу відповідача на підставі ст. 118, 207, 263 ГПК України.

У судовому засіданні представник скаржника підтримав вимоги апеляційної скарги та просили її задовольнити, а рішення суду першої інстанції - скасувати. Представник відповідача проти доводів апеляційної скарги заперечив та просив відмовити в її задоволенні, а рішення суду першої інстанції - залишити без змін.

4. Вимоги апеляційної скарги та короткий зміст наведених у ній доводів

ПАТ «ЛІЗИНГОВА КОМПАНІЯ «УКРТРАНСЛІЗИНГ» в апеляційній скарзі не погоджується з висновком суду першої інстанції про відмову в задоволенні позовних вимог з огляду на таке.

Скаржник зазначає, що судом першої інстанції не враховано та не надано оцінку тому, що необхідність здійснення перевезення вагонів виникла в зв`язку з виконанням ПАТ «Укртранслізинг» зобов`язань перед ТОВ «Кернел-Трейд» за договором на транспортно-експедиційне обслуговування вантажу № 200 від 17.02.2016 з додатками та додатковими угодами. Відповідно до розділу 3 договору ТОВ «Кернел-Трейд» звільнений від сплати за період знаходження вагонів-зерновозів у ремонті, оскільки такі вагони були вилучені з шляху курсування інших вагонів, тобто фактично не використовувались певний час у перевезенні вантажу.

Пункт 3.2. в редакції додаткової угоди від 24.07.2018, на думку скаржника, свідчить про те, що всі вагони - зерновози власності ПАТ «Укртранслізинг» були задіяні в роботі та в період з 01.08.2018 по 31.07.2019 мали єдину ставку за добу роботи, яка становила 780, 00 грн. А отже, знаходження вагону в очікуванні ремонту автоматично призводило до недоотримання ПАТ «Укртранслізинг» грошових коштів в розмірі 780 грн за добу простою одного вагону, адже умовами договору передбачено постійне використання вагонів компанією ТОВ «Кернел-Трейд».

Відмінності у розмірах розрахованих добових ставок скаржник обґрунтовує тим, що з аналізу додаткових угод та додатків до договору № 200 від 17.02.2016, укладеного між ПАТ «Укртранслізинг» та ТОВ «Кернел-Трейд», слідує, що до 03.2018 між сторонами договору діяла домовленість щодо погодження ціни ставки в залежності від кількості навантаженого в 1 вагон вантажу та від маршруту слідування вантажу. Саме в зв`язку з цим пов`язана така відмінність в зазначених розмірах середньомісячних ставок, а не в кількості вагонів, що працювали протягом місяця.

5. Узагальнені доводи відзиву на апеляційну скаргу

Поданий відповідачем відзив на апеляційну скаргу усною ухвалою із занесенням до протоколу судового засідання від 03.09.2019 було залишено без розгляду на підставі ст. 118, 207, 263 ГПК України.

6. Фактичні обставини, неоспорені сторонами, встановлені судом першої інстанції та судом апеляційної інстанції

Як вірно з`ясовано судом першої інстанції, між ПАТ «Укртранслізинг», як замовником, та АТ «Українська залізниця», як перевізником, укладено договір про організацію перевезень та вантажів і проведення розрахунків за перевезення та надані залізничним транспортом послуги від 11.12.2017 № 9624-Є/ЦТЛ-2017 та договір про надання послуг від 13.02.2018 №09379/ЦТЛ-2018 відповідно до якого відповідач протягом 2018 року та першого кварталу 2019 року здійснював перевезення вагонів власності позивача.

Суд першої інстанції встановив, що при здійсненні перевезень деякі з вагонів були відчеплені та не довезені до місця призначення та по ним складено акт форми ВУ-23М з обов`язковим зазначенням підстав відчеплення вагону (найменування несправності). Причинами відчеплення вагонів, що знаходилися у власності позивача протягом 2018 року та першого кварталу 2019 року було розукомплектування (37 вагонів) та виявлені несправності (10 вагонів) під час проходження огляду вагонів.

Після складання акту форми ВУ-23М, працівниками відповідача вагон, на якому виявлено несправності або розукомплектацію, повинен бути направлений на проведення поточного ремонту до найближчого пункту, який має здійснити ремонт. А сам вагон переводиться в неробочий парк із дати складення акту форми ВУ-23М та не може бути використаний для перевезення вантажів до моменту завершення ремонтних робіт та усунення несправностей.

Після проведення ремонту працівниками відповідача складається акт форми ВУ-36, який фактично є актом приймання та технічного огляду вагона працівниками відповідача та засвідчує вихід вагону з ремонту, крім того, є підставою для переоформлення вагону до робочого парку. І тільки після складення даного акту вагон може продовжити рух коліями загального користування.

Так, звертаючись з позовом, ПАТ «Укртранслізинг» зазначало, що протягом 2018 року та першого кварталу 2019 року збільшилася кількість випадків простоїв вагонів в очікуванні ремонту, а саме 47 вагонів власності позивача простоювали в очікуванні ремонту більше ніж 10 днів, в зв`язку з чим товариство не могло використовувати зазначені вагони для організації перевезення вантажів.

Так в 37 вагонах було виявлено розукомплектування, в зв`язку з чим останні знаходилися певний час на ремонті, а саме: вагон № 95215984 - 19 днів, вагон № 95220166 - 24 дні, вагон № 95220240 - 41 день, вагон № 95220257 - 24 дні, вагон № 95220414 - 19 днів, вагон № 95220562- 31 день, вагон № 95220828 - 16 днів, вагон № 95237202 - 23 дні, вагон № 95237418 - 18 днів, вагон № 95237533 - 21 день, вагон № 95238119 - 21 день, вагон № 95238515 24 дні, вагон № 95238978 18 днів, вагон № 95241972 - 19 днів, вагон № 95242228 - 24 дні, вагон № 95329322 21 день, вагон № 95329967 - 21 день, вагон № днів, вагон № 95240784 16 днів, вагон № 95329322 - 12 днів, вагон № 95220307 12 днів, вагон № 95220356 - 13 днів, вагон № 95238044 15 днів, вагон № 95220109 28 днів, вагон № 95237707 - 17 днів, вагон № 95220141 19 днів, вагон № 95237954 19 днів, вагон № 95329553 - 12 днів, вагон № 95329967 12 днів, вагон № 95241972 10 днів, вагон № 95220349 - 18 днів, вагон № 95329538 13 днів, вагон № 95237442 - 13 днів, вагон № 95238978 - 13 днів, вагон № 95236923 - 23 дні, вагон № 95237947 - 15 днів, вагон № 95220380 - 11 днів.

Також у деяких вагонах виявлені несправності, в зв`язку з чим останні також знаходилися на ремонті, а саме: вагон № 95220216 - зварювальні роботи - 11 днів, вагон № 95220661 - гальмівне обладнання - 18 днів, вагон № 95220455 - невідповідність зазорів скользуна - 14 днів, вагон № 95240669 - ремонт драбини - 10 днів, вагон № 95241568 - тонкий гребінь - 11 днів, вагон № 95329470 - зварювальні роботи - 10 днів, вагон № 95220646 - ремонт колісної пари - 12 днів, вагон № 95220372 - тріщина/злом тягового хомута - 18 днів, вагон № 95241618 - тріщина/злом тягового хомута - 20 днів, вагон № 95238374 - ремонт колісної пари - 18 днів.

Позивач вказує, що необхідність здійснення перевезення вагонів виникла в зв`язку з виконанням останнім зобов`язань перед ТОВ «КЕРНЕЛ-ТРЕЙД» за договором на транспортно-експедиційне обслуговування вантажу від 17.02.2016 № 200, за умовами якого, зокрема, передбачається зобов`язання позивача з організації перевезень вантажів ТОВ «КЕРНЕЛ-ТРЕЙД» залізничним транспортом та надання інших транспортно-експедиторських послуг, як самостійно, так і шляхом підписання договорів з відповідачем або іншими юридичними компаніями від свого імені і за рахунок ТОВ «КЕРНЕЛ-ТРЕЙД» по оптимальній транспортній схемі у вагонах-зерновозах.

За виконання вказаного вище зобов`язання, відповідно до розділу 3 договору від 17.02.2016 № 200, ТОВ «КЕРНЕЛ-ТРЕЙД» зобов`язувався сплачувати грошові кошти позивачу. Водночас, відповідно до розділу 3 вказаного договору ТОВ «КЕРНЕЛ-ТРЕЙД» звільнене від сплати за період знаходження вагонів-зерновозів у ремонті, оскільки такі вагони були вилучені з шляху курсування інших вагонів, тобто фактично не використовувались певний час у перевезенні вантажу.

Так, позивач посилався на те, що внаслідок розукомплектації та простою вагонів в очікуванні ремонту та бездіяльності відповідача, у вигляді несвоєчасного направлення у депо на ремонт вищезгаданих вагонів (затримка ремонту), втратив можливість використовувати такі вагони у організації транспортуванні вантажів в інтересах ТОВ «КЕРНЕЛ-ТРЕЙД» та отриманні грошових коштів від останнього.

Враховуючи затримку проведення ремонту та неможливість використовувати вказані вище вагони для організації перевезення вантажів ТОВ «КЕРНЕЛ-ТРЕЙД», за розрахунками позивача, розмір недоотриманих грошових коштів становить 536 183, 18 грн.

ПОЗИЦІЯ ПІВНІЧНОГО АПЕЛЯЦІЙНОГО ГОСПОДАРСЬКОГО СУДУ

7. Мотиви, з яких виходить Північний апеляційний господарський суд, та застосовані ним положення законодавства

Суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги (ч. 1 ст. 269 ГПК України).

Як вбачається з матеріалів справи, між сторонами виникли правовідносини з договору про організацію перевезень та вантажів та договору про надання послуг. Спір виник через понесені збитки у формі упущеної вигоди, які, на переконання заявника, виникли у зв`язку з неналежним виконанням умов договорів.

За приписами ст. 193 Господарського кодексу України, з якими кореспондуються положення ст. 526 Цивільного кодексу України, суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться і до виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених ГК України.

Відповідно до ст. 11, 509 Цивільного кодексу України договір є підставою виникнення цивільних прав і обов`язків (зобов`язань). Одностороння відмова від виконання зобов`язання не допускаються (ст. 525 Цивільного кодексу України).

Згідно з ч. 1 ст. 909 Цивільного кодексу України за договором перевезення вантажу одна сторона (перевізник) зобов`язується доставити довірений їй другою стороною (відправником) вантаж до пункту призначення та видати його особі, яка має право на одержання вантажу (одержувачеві), а відправник зобов`язується сплатити за перевезення вантажу встановлену плату.

Обов`язки, права і відповідальність залізниць, а також підприємств, організацій, установ і громадян, які користуються залізничним транспортом визначаються Статутом залізниць України. Також вказаним Статутом регламентуються порядок укладання договорів, організація та основні умови перевезення вантажів, пасажирів, багажу, вантажобагажу і пошти, основні положення експлуатації залізничних під`їзних колій, а також взаємовідносини залізниць з іншими видами транспорту.

Відповідно до абзацу 2 п. 126 Статуту залізниць України за пошкодження залізницею вагонів або контейнерів, що належать підприємствам, залізниця несе матеріальну відповідальність у розмірі фактично заподіяної шкоди.

Згідно з п. 20 Правил користування вагонами і контейнерами, затверджених наказом Міністерства транспорту України від 25.02.1999 №113 пошкодження вантажного вагона - це порушення справного стану вагона або його складових частин внаслідок зовнішніх впливів, що перевищують рівні, установлені ГОСТ 22235-76, а також унесення змін у конструкції вагонів, заварювання дверей, люків, знімання бортів платформ, дверей напіввагонів, знімного устаткування вагонів тощо, свердління (пробивання, пропалювання) отворів для кріплення вантажів у деталях вагонів, а також кріплення до них вантажів за допомогою зварювання без дозволу залізниці.

Також у даному стандарті зазначено, що пошкодження можуть бути істотними і бути причиною вилучення вагона із експлуатації. А відтак, складання відповідачем актів форми ВУ-23М є підтвердженням того, що вагони були пошкоджені і саме цей акт є підставою для перерахування вагонів із робочого парку до неробочого.

Відповідно до наказу генерального директора «Укрзалізниці» від 14.06.2005 № 164Ц «Норми простою вантажних вагонів при деповському ремонті, технічному обслуговуванні з відчепленням та підготовці до навантаження» на вагон - зерновоз (вагон-хопер для зерна) при здійсненні йому технічного обслуговування з відчепленням встановлено норму простою - 11 годин.

Відповідно до ст. 611 Цивільного кодексу України у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема відшкодування збитків.

Частиною 2 ст. 22 Цивільного кодексу України визначено, що збитками визначаються втрати, яких особа зазнала у зв`язку із знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права, а також доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене.

Для застосування такої міри відповідальності як відшкодування збитків необхідною є наявність усіх чотирьох загальних умов відповідальності, а саме: протиправна поведінка; збитки; причинний зв`язок між протиправною поведінкою та завданими збитками; вина.

За відсутності хоча б одного з цих елементів цивільна відповідальність не настає.

Збитки - це витрати, зроблені управленою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов`язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною у відповідності до ст. 224 Господарського кодексу України.

Статтею 225 Господарського кодексу України визначений вичерпний перелік складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, зокрема: вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб`єктам, вартість додаткових робіт, додатково втрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов`язання другою стороною; неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов`язання другою стороною; матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом, вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства.

Для застосування такої міри відповідальності, як стягнення збитків за порушення договірних зобов`язань та/або відшкодування позадоговірної шкоди потрібна наявність усіх елементів складу цивільного правопорушення: протиправна поведінка, збитки, причинний зв`язок між протиправною поведінкою боржника та збитками кредитора, вина боржника.

Відсутність хоча б одного із вище перелічених елементів, утворюючих склад цивільного правопорушення, звільняє боржника від відповідальності за порушення у сфері господарської діяльності, оскільки його поведінка не може бути кваліфікована як правопорушення.

Важливим елементом доказування наявності збитків є встановлення причинного зв`язку між протиправною поведінкою заподіювана та збитками потерпілої сторони. Причинний зв`язок між протиправною поведінкою і збитками є обов`язковою умовою відповідальності. Слід довести, що протиправна дія чи бездіяльність заподіювана є причиною, а збитки, які завдані особі, - наслідком такої протиправної поведінки. Протиправна поведінка особи тільки тоді є причиною збитків, коли вона прямо (безпосередньо) пов`язана зі збитками. Непрямий (опосередкований) зв`язок між протиправною поведінкою і збитками означає лише, що поведінка оцінюється за межами конкретного випадку, і, відповідно, за межами юридично значимого зв`язку.

Відшкодуванню підлягають збитки, що стали безпосереднім, і що особливо важливо, невідворотним наслідком порушення боржником зобов`язання чи завдання шкоди. Такі збитки є прямими. Збитки, настання яких можливо було уникнути, які не мають прямого причинно-наслідкового зв`язку є опосередкованими та не підлягають відшкодуванню.

Отже, обґрунтованим є висновок суду першої інстанції про те, що для застосування такої міри відповідальності, як стягнення збитків у вигляді упущеної вигоди, потрібна наявність усіх елементів складу цивільного правопорушення: 1) протиправної поведінки; 2) збитків; 3) причинного зв`язку між протиправною поведінкою боржника та збитками; 4) вини та встановлення заходів, вжитих стороною для одержання такої вигоди.

Важливим елементом доказування наявності неодержаних доходів (упущеної вигоди) є встановлення причинного зв`язку між протиправною поведінкою боржника та збитками потерпілої особи. Слід довести, що протиправна поведінка, дія чи бездіяльність заподіювана є причиною, а збитки, які виникли у потерпілої особи - наслідком такої протиправної поведінки.

Неодержаний дохід (упущена вигода) - це рахункова величина втрат очікуваного приросту в майні, що базується на документах, які беззастережно підтверджують реальну можливість отримання потерпілим суб`єктом господарювання грошових сум (чи інших цінностей), якби учасник відносин у сфері господарювання не допустив правопорушення. Якщо ж кредитор не вжив достатніх заходів, щоб запобігти виникненню збитків чи зменшити їх, шкода з боржника не стягується.

Пред`явлення вимоги про відшкодування неодержаних доходів (упущеної вигоди) покладає на кредитора обов`язок довести, що ці доходи (вигода) не є абстрактними, а дійсно були б ним отримані в разі належного виконання боржником своїх обов`язків. При визначенні реальності неодержаних доходів мають враховуватися заходи, вжиті кредитором для їх одержання. У вигляді упущеної вигоди відшкодовуються ті збитки, які могли б бути реально отримані при належному виконанні зобов`язання.

Наявність теоретичного обґрунтування можливості отримання доходу ще не є підставою для його стягнення. Тому судом апеляційної інстанції відхиляються доводи скаржника як недоведені в розумінні ст. 73 - 79, 80, 269 ГПК України.

Відповідно до ч. 4 ст. 623 Цивільного кодексу України при визначенні неодержаних доходів (упущеної вигоди) враховуються заходи, вжиті кредитором щодо їх одержання.

Кредитор, який вимагає відшкодування збитків, має довести: неправомірність поведінки особи; наявність шкоди; причинний зв`язок між протиправною поведінкою та шкодою, що є обов`язковою умовою відповідальності та виражається в тому, що шкода має виступати об`єктивним наслідком поведінки завдавача шкоди; вина завдавача шкоди, за виключенням випадків, коли в силу прямої вказівки закону обов`язок відшкодування завданої шкоди покладається на відповідальну особу незалежно від вини. З іншого боку, боржник має право доводити відсутність своєї вини (ст. 614 Цивільного кодексу України).

Суд апеляційної інстанції зазначає, що у вигляді упущеної вигоди відшкодовуються тільки ті збитки у розмірі доходів, які б могли бути реально отримані (за вирахуванням затрат).

Пред`явлення вимоги про відшкодування неодержаних доходів (упущеної вигоди) покладає на кредитора обов`язок довести, що ці доходи (вигода) не є абстрактними, а дійсно були б ним отримані.

Позивач повинен довести також, що він міг і повинен був отримати визначені доходи, і тільки неправомірні дії відповідача стали єдиною і достатньою причиною, яка позбавила його можливості отримати прибуток.

Аналогічна позиція викладена Великою Палатою Верховного Суду в постанові від 30.05.2018 у справі № 750/8676/15-ц.

Враховуючи вищевикладене, суд першої інстанції дійшов правомірного висновку про те, що при обрахуванні розміру упущеної вигоди мають враховуватися тільки ті точні дані, які безспірно підтверджують реальну можливість отримання грошових сум, або інших цінностей, якби права позивача не були порушені. Нічим не підтверджені розрахунки про можливі доходи до уваги братися не можуть. Розмір упущеної вигоди повинен визначатися з урахуванням часу, протягом якого тривали протиправні дії відповідача, розумних витрат на отримання доходів, які позивач поніс би, якби не відбулося порушення права.

Відшкодуванню підлягають збитки, що стали безпосереднім, і що особливо важливо, невідворотним наслідком порушення боржником зобов`язання чи завдання шкоди. Такі збитки є прямими. Збитки, настання яких можливо було уникнути, які не мають прямого причинно-наслідкового зв`язку є опосередкованими та не підлягають відшкодуванню.

Як вірно встановлено судом першої інстанції, позивач у позовній заяві лише наводить розрахунок упущеної вигоди, який містить дати, з яких спірні вагони знаходились на ремонті, дати повернення спірних вагонів з ремонту, кількість днів простою, загальну кількість днів, протягом яких спірні вагони знаходились на ремонті та розмір плати за використання одного вагону за одну добу.

Так, в поданому позивачем розрахунку вказано, що ставка для упущеної вигоди по кожному з вантажних вагонів, ремонт яких був здійснений в період до 01.08.2018 розрахована як середня дохідність вагона у місяці/місяцях, в якому вагон знаходився у ремонті. Ставка = дохід від транспортно-експедиційного обслуговування прямі витрати, пов`язані з організацією транспортно-експедиційного обслуговування / кількість днів у місяці / загальна кількість вагонів у власності позивача. Як зазначено у розрахунку, дохідність одного вагона становила: у лютому 2018 - 482, 18 грн за вагон/добу, у квітні 2018 748, 68 грн за вагон/добу, у червні та липні 2018 705,34 грн за вагон/добу, у грудні 2017 та січні 2018 607, 39 грн за вагон/добу.

Враховуючи викладене, суд першої інстанції дійшов правомірного висновку про те, що вказана різниця у дохідності одного вагона дала підстави вважати, що у різні розрахункові періоди була задіяна різна кількість належних позивачу вагонів для надання послуг з транспортно-експедиційного обслуговування. При здійсненні розрахунку не визначено, яка кількість вагонів та які саме вагони були задіяні в перевезеннях на виконання зобов`язань за договором. Посилання ж скаржника на різну вагу завантаженості вагонів та різні маршрути не підтверджено належними та достатніми доказами в розумінні ст. 73, 76 - 79, 269 ГПК України, а тому відхиляються судом апеляційної інстанції як безпідставні.

Посилання скаржника на п. 3.2. договору (в редакції додаткової угоди від 24.07.2018) щодо підтвердження загальної кількості вагонів наявних у нього є безпідставними, оскільки у вказаному пункті відображено, що експедитор (позивач) гарантує надання власного рухомого складу в кількості 246 вагонів-зерновозів. Водночас, доказів того, що це весь рухомий склад скаржника такий пункт не містить. До того ж, підтвердженням загальної кількості рухомого складу експедитора не може бути відображення такої кількості в умовах договору, а має підтверджуватися належним доказом, наприклад, довідкою про загальну кількість зареєстрованих за стороною вагонів, документи про право власності, користування на такі вагони, тощо. А тому такі доводи скаржника відхиляються як безпідставні.

Крім того, скаржником, в порядку визначеному нормами процесуального закону, не надано жодного первинного документу, який підтверджував би, що за договором з ТОВ «КЕРНЕЛ-ТРЕЙД» здійснювалися перевезення та розрахунки, обсяги таких перевезень, кількість вагонів задіяних у таких перевезеннях, потреба ТОВ «КЕРНЕЛ-ТРЕЙД» у перевезеннях в період простою вагонів (заявки на перевезення), кількісний склад парку вагонів позивача, який давав би змогу встановити дійсну потребу у завантаженні вагонів, що простоювали, тощо.

Отже, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що наведені скаржником розрахунки розміру упущеної вигоди базуються лише на визначенні можливого середньомісячного прибутку, що не може бути належним доказом збитків, оскільки є теоретичним припущенням можливого очікування доходу, що, водночас, не підтверджено документами, які б свідчили про конкретний розмір прибутку, який міг би отримати позивач від використання конкретного вагону.

8. Висновки за результатами розгляду апеляційної скарги з посиланням на норми права, якими керувався суд апеляційної інстанції

Зважаючи на викладене, Північний апеляційний господарський суд погоджується з висновком місцевого суду про відмову в задоволені позову Приватного акціонерного товариства «ЛІЗИНГОВА КОМПАНІЯ «УКРТРАНСЛІЗИНГ» про стягнення з Акціонерного товариства «Українська залізниця» збитків у вигляді упущеної вигоди.

Отже, керуючись ст. 2, 269, 270, п. 1 ч. 1 ст. 275, ст. 276 ГПК України - суд апеляційної інстанції дійшов висновку про необхідність залишення апеляційної скарги у даній справі без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

9. Судові витрати

З урахуванням відмови в задоволенні апеляційної скарги по суті, понесені судові витрати за розгляд справи в суді апеляційної інстанції (судовий збір) покладаються на скаржника в порядку ст. 129 ГПК України.

Керуючись ст. 2, 129, 269, 270, п. 1 ч. 1 ст. 275, ст. 276, 281 - 283 ГПК України, Північний апеляційний господарський суд,

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства «ЛІЗИНГОВА КОМПАНІЯ «УКРТРАНСЛІЗИНГ» на рішення Господарського суду міста Києва від 26.06.2019 у справі № 910/5073/19 - залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 26.06.2019 у справі № 910/5073/19 - залишити без змін.

3. Судові витрати, понесені у зв`язку з переглядом справи в суді апеляційної інстанції, покласти на скаржника.

4. Матеріали справи повернути до суду першої інстанції.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду у порядку, передбаченому ст. 286 - 291 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено - 06.09.2019

Головуючий суддя О.М. Коротун

Судді А.Г. Майданевич

Б.О. Ткаченко