ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"05" вересня 2019 р. Справа№ 910/10590/18

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Остапенка О.М.

суддів: Верховця А.А.

Сотнікова С.В.

за участю секретаря судового засідання: Добродзій Є.В.

у присутності представників сторін:

від скаржника: Бурносов Є.В. - довіреність б/н від 04.04.19

від боржника: ліквідатор Шаргало Р.В. - посвідчення № 953 від 30.05.2013

розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю „ЕйПіЕс Україна" на постанову господарського суду міста Києва від 08.05.2019 року

у справі № 910/10590/18 (суддя Омельченко Л.В.)

за заявою Товариства з обмеженою відповідальністю „Баса-Трейд"

до Товариства з обмеженою відповідальністю „Бігбен"

про банкрутство

ВСТАНОВИВ:

Постановою господарського суду міста Києва від 08.05.2019 року у справі №910/10590/18 ТОВ „Бігбен" визнано банкрутом, відкрито відносно нього ліквідаційну процедуру, ліквідатором банкрута призначено арбітражного керуючого Шаргала Р.В., вирішено інші процедурні питання.

Не погоджуючись із зазначеною постановою місцевого господарського суду, ТОВ „ЕйПіЕс Україна" звернулося до апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить замінити кредитора у справі ПАТ „Фортуна-Банк" на його правонаступника ТОВ „ЕйПіЕс Україна", а також скасувати постанову господарського суду міста Києва від 08.05.2019 року у даній справі та прийняти нове рішення, яким передати справу для продовження розгляду до суду першої інстанції на стадію розпорядження майном боржника, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права.

Згідно витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями зазначену апеляційну скаргу передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючий суддя - Остапенко О.М., судді: Сотніков С.В., Отрюх Б.В.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 11.06.2019 року апеляційну скаргу ТОВ „ЕйПіЕс Україна" на постанову господарського суду міста Києва від 08.05.2019 року у справі №910/10590/18 залишено без руху та встановлено строк для усунення зазначених в ухвалі недоліків протягом 10 днів з дня отримання відповідної ухвали.

Згідно відомостей, які містяться на зворотньому поштовому повідомленні, уповноважена особа скаржника отримала копію вищезазначеної ухвали суду апеляційної інстанції 13.06.2019 року.

24.06.2019 року, згідно відтиску штампу канцелярії суду, тобто у встановлений судом строк (23.06.2019 року - вихідний день), скаржником на виконання ухвали суду від 11.06.2019 року подано докази направлення копії апеляційної скарги ГУ ДФС України у м. Києві.

Ухвалою суду від 24.06.2019 року відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ТОВ „ЕйПіЕс Україна" на постанову господарського суду міста Києва від 08.05.2019 року у справі № 910/10590/18, встановлено строк для подання відзиву на апеляційну скаргу та призначено справу до розгляду на 18.07.2019 року за участю повноважних представників учасників провадження у справі.

До початку судового засідання через відділ документального забезпечення суду від представника скаржника надійшли пояснення до апеляційної скарги та докази їх направлення іншим учасникам провадження у справі.

У зв`язку з перебуванням судді Сотнікова С.В. у відпустці, витягом з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 15.07.2019 року для розгляду справи № 910/10590/18 сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Остапенко О.М.,судді: Отрюх Б.В., Грек Б.М.

Ухвалою суду від 18.07.2019 року вищевказаною колегією суддів прийнято до провадження справу № 910/10590/18 за апеляційною скаргою ТОВ „ЕйПіЕс Україна" на постанову господарського суду міста Києва від 08.05.2019 року.

Іншою ухвалою суду від 18.07.2019 року розгляд справи відкладено на 22.08.2019 року на підставі ст. 216 ГПК України.

У зв`язку з перебуванням судді Отрюха Б.В. у відпустці, витягом з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 19.08.2019 для розгляду справи № 910/10590/18 сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Остапенко О.М., судді: Верховець А.А., Грек Б.М.

Ухвалою суду від 22.08.2019 року вищевказаною колегією суддів прийнято до провадження справу № 910/10590/18 за апеляційною скаргою ТОВ „ЕйПіЕс Україна" на постанову господарського суду міста Києва від 08.05.2019 року.

Іншою ухвалою суду від 22.08.2019 року виправлено допущену описку в ухвалах Північного апеляційного господарського суду від 11.06.2019 року про залишення апеляційної скарги без руху, від 24.06.2019 року про відкриття апеляційного провадження, від 18.07.2019 року про прийняття апеляційної скарги до провадження в новому складі суду, від 18.07.2019 року про відкладення розгляду справи та від 22.08.2019 року про прийняття апеляційної скарги до провадження в новому складі суду у справі № 910/10590/18 в частині вірного зазначення найменування скаржника шляхом внесення відповідних змін, а саме, замість: „ЕйПіЕс" по всьому тексту ухвал слід вірно читати: „ЕйПіЕс Україна".

Ухвалою суду від 22.08.2019 року розгляд справи відкладено на 05.09.2019 року на підставі ст. 216 ГПК України.

У зв`язку з перебуванням судді Грека Б.М. у відпустці, витягом з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 02.09.2019 року для розгляду справи № 910/10590/18 сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Остапенко О.М., судді: Верховець А.А., Сотніков С.В.

Ухвалою суду від 05.09.2019 року вищевказаною колегією суддів прийнято до провадження справу № 910/10590/18 за апеляційною скаргою ТОВ „ЕйПіЕс Україна" на постанову господарського суду міста Києва від 08.05.2019 року.

Іншою ухвалою суду від 05.09.2019 року замінено кредитора у справі №910/10590/18 ПАТ „Фортуна-Банк" на його правонаступника - ТОВ „ЕйПіЕс Україна".

В судовому засіданні представником скаржника надано суду докази на підтвердження зміни найменування ТОВ „ЕйПіЕс Україна" на ТОВ „Стар Інвестмент Ван", які долучено судом до матеріалів справи.

Представник скаржника в судовому засіданні вимоги апеляційної скарги підтримав, просив її задовольнити, скасувати постанову господарського суду міста Києва від 08.05.2019 року у даній справі та прийняти нове рішення, яким передати справу для продовження розгляду до суду першої інстанції на стадію розпорядження майном боржника.

Ліквідатор банкрута арбітражний керуючий Шаргало Р.В. в судовому засіданні проти вимог скаржника, викладених в апеляційній скарзі, заперечував, просив залишити її без задоволення, а оскаржувану постанову суду першої інстанції - без змін.

Представники інших учасників провадження у справі в судове засідання не з`явились, причини неявки суду не повідомили. Про дату, час та місце розгляду справи повідомлені належним чином.

Відповідно до ч. 12 ст. 270 ГПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час та місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

05.09.2019 року оголошено вступну та резолютивну частини постанови Північного апеляційного господарського суду у даній справі.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи та дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства та заслухавши пояснення присутніх учасників провадження у справі, колегія суддів апеляційного господарського суду дійшла висновку, що у задоволенні апеляційної скарги ТОВ „ЕйПіЕс Україна" слід відмовити, а постанову господарського суду міста Києва від 08.05.2019 року у справі №910/10590/18 - залишити без змін, виходячи з наступного.

Згідно зі статтею 270 ГПК України у суді апеляційної інстанції справи переглядаються за правилами розгляду справ у порядку спрощеного позовного провадження з урахуванням особливостей, передбачених у цій главі.

У відповідності до вимог ч.ч. 1, 2 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Відповідно до ч. 6 ст. 12 ГПК України господарські суди розглядають справи про банкрутство у порядку провадження, передбаченому цим Кодексом, з урахуванням особливостей, встановлених Законом України „Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" (далі - Закону про банкрутство).

Як вбачається з матеріалів справи, у провадженні господарського суду міста Києва перебуває справа № 910/10590/18 про банкрутство ТОВ „Бігбен", провадження у якій відкрито ухвалою суду від 10.09.2018 року за заявою ТОВ „Баса-Трейд". Розпорядником майна боржника призначено арбітражного керуючого Лінкевича О.М.

Ухвалою попереднього засідання господарського суду від 05.12.2018 року затверджено реєстр вимог кредиторів боржника, до якого включено вимоги ТОВ „Баса-Трейд" на суму 1 154 420,00 грн. (17 620,00 грн. - перша черга, 1 136 800 грн. - четверта черга), ПАТ „Фортуна-Банк" на суму 143 081 962,11 грн. (3 524,00 грн. - перша черга, 124 346 730,30 грн. - четверта черга, 18 731 707,81 грн. - шоста черга), ГУ ДФС у м. Києві на суму 4 905,00 грн. (3 524,00 грн. - перша черга, 1 381,30 грн. - третя черга) та окремо внесено до реєстру вимог кредиторів вимоги ПАТ „Фортуна-Банк", як забезпечені вимоги у розмірі 1 500 000,00 грн.

Постановою господарського суду міста Києва від 08.05.2019 року у справі №910/10590/18 ТОВ „Бігбен" визнано банкрутом, відкрито відносно нього ліквідаційну процедуру, ліквідатором банкрута призначено арбітражного керуючого Шаргала Р.В., вирішено інші процедурні питання.

Постанова суду першої інстанції мотивована відсутністю прийнятого комітетом кредиторів рішення про перехід до наступної судової процедури банкрутства та відсутністю відповідного клопотання розпорядника майна боржника, а також недостатністю активів боржника для задоволення визнаних судом вимог кредиторів, тобто перевищенням пасивів боржника над його активами.

Переглядаючи в апеляційному порядку законність винесення оскаржуваної постанови, колегія суддів не вбачає підстав для її скасування з огляду на наступне.

За ч. 1 ст. 22 Закону про банкрутство під розпорядженням майном розуміється система заходів щодо нагляду та контролю за управлінням і розпорядженням майном боржника з метою забезпечення збереження, ефективного використання майнових активів боржника, проведення аналізу його фінансового становища, а також визначення наступної оптимальної процедури (санації, мирової угоди чи ліквідації) для задоволення в повному обсязі або частково вимог кредиторів.

Згідно ч. 2 ст. 22 наведеного Закону процедура розпорядження майном боржника вводиться строком на сто п`ятнадцять календарних днів і може бути продовжена господарським судом за вмотивованим клопотанням розпорядника майна, комітету кредиторів або боржника не більше ніж на два місяці.

Відповідно до частин п`ятої, шостої статті 26 Закону про банкрутство до компетенції зборів кредиторів належить прийняття рішення про: визначення кількісного складу та обрання членів комітету кредиторів; дострокове припинення повноважень комітету кредиторів або окремих його членів; схвалення плану санації боржника в процедурі розпорядження майном; інші питання, передбачені цим Законом.

На час дії процедур банкрутства збори кредиторів обирають комітет кредиторів у складі не більше ніж сім осіб.

Під час проведення процедур банкрутства інтереси всіх кредиторів представляє комітет кредиторів, утворений відповідно до цього Закону.

Відповідно до ч. 8 ст. 26 Закону про банкрутство до компетенції комітету кредиторів належить прийняття рішення, зокрема, про звернення до господарського суду з клопотанням про відкриття процедури санації, визнання боржника банкрутом і відкриття ліквідаційної процедури у випадках, передбачених цим Законом.

Частинами 1 та 3 ст. 27 наведеного вище Закону визначено, що у підсумковому засіданні суду у процедурі розпорядження майном боржника здійснюється перехід до наступної судової процедури (процедури санації, ліквідації, мирової угоди) або припиняється провадження у справі. У підсумковому засіданні господарський суд за пропозицією розпорядника майна боржника та на підставі рішення зборів кредиторів приймає одне з таких судових рішень: про введення процедури санації та затвердження плану санації у разі схвалення плану санації боржника зборами кредиторів та погодження його забезпеченими кредиторами в порядку, встановленому статтею 30 цього Закону; про введення процедури санації та зобов`язання керуючого санацією підготувати план санації у разі відхилення плану санації боржника зборами кредиторів або неподання його боржником; про визнання боржника банкрутом і відкриття ліквідаційної процедури; про припинення провадження у справі про банкрутство; про продовження строку процедури розпорядження майном та відкладення підсумкового засідання суду в межах граничного строку, визначеного цим Законом.

Статтею 27 Закону врегульовано питання стосовно закінчення процедури розпорядження майном. Перехід до наступних судових процедур або припинення провадження у справі про банкрутство у процедурі розпорядження майном відбувається у судовому засіданні, яке має назву підсумкового. Питання щодо переходу до наступних процедур банкрутства, зокрема ліквідаційної, господарський суд вирішує з урахуванням рішення Зборів кредиторів.

Таким чином, колегія суддів дійшла висновку, що законодавець визначив процедуру прийняття рішення про введення ліквідаційної процедури та звернення до місцевого господарського суду з відповідним клопотанням, відповідно з якою (процедурою) рішення про введення наступної процедури за розпорядженням майна належить Зборам кредиторів (на підставі Звіту розпорядника майна та Аналізу фінансово-господарської діяльності боржника), а повноваження на звернення до місцевого господарського суду з відповідним Клопотанням належить Комітету кредиторів, як представницькому органу.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду у складі судової палати для розгляду справ про банкрутство Касаційного господарського суду від 14.05.2019 року у справі №914/2618/16 та у постановах Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 01.08.2018 року у справі №925/308/16, від 10.10.2018 року у справі №908/2418/17, від 10.10.2018 року у справі № 908/2462/17, від 15.01.2019 року у справі №910/11903/14 та від 27.02.2019 року у справі №904/794/14.

Відповідно до ч. 1 ст. 26 Закону про банкрутство, протягом десяти днів після винесення ухвали за результатами попереднього засідання господарського суду розпорядник майна письмово повідомляє кредиторів згідно з реєстром вимог кредиторів, уповноважену особу працівників боржника та уповноважену особу засновників (учасників, акціонерів) боржника про місце і час проведення зборів кредиторів та організовує їх проведення.

Учасниками зборів кредиторів боржника з правом вирішального голосу є конкурсні кредитори, визнані господарським судом та внесені до реєстру вимог кредиторів.

У зборах кредиторів боржника можуть брати участь із правом дорадчого голосу: кредитори, вимоги яких увійшли до реєстру вимог кредиторів окремо; представник працівників боржника; уповноважена особа засновників (учасників, акціонерів) боржника; представник органу, уповноваженого управляти державним майном; арбітражний керуючий.

Згідно ч. 2 наведеної статті перші збори кредиторів вважаються повноважними, якщо на них присутні кредитори, що мають не менше ніж дві треті голосів. Наступні збори вважаються повноважними у разі присутності на них кредиторів, що мають більше половини голосів.

Кількість голосів кредиторів на зборах визначається відповідно до частини четвертої цієї статті.

Частина 3 статті 26 Закону про банкрутство визначає, що збори кредиторів у провадженні у справі про банкрутство скликаються арбітражним керуючим за його ініціативою, за ініціативою комітету кредиторів чи інших кредиторів, сума вимог яких становить не менше ніж третину всіх вимог, внесених до реєстру вимог кредиторів, або за ініціативою однієї третини кількості голосів кредиторів.

Збори кредиторів на вимогу комітету кредиторів або окремих кредиторів скликаються арбітражним керуючим (розпорядником майна, керуючим санацією, ліквідатором) та проводяться протягом двох тижнів з дня надходження письмової вимоги про їх скликання.

Збори кредиторів проводяться за місцезнаходженням боржника.

Конкурсні кредитори мають на зборах кредиторів кількість голосів, пропорційну сумі вимог кредиторів, включених до реєстру вимог кредиторів, та кратну одній тисячі гривень.

Під час визначення кількості голосів кредиторів з правом вирішального голосу не враховуються суми неустойки (штрафу, пені), інші фінансові санкції, моральна шкода, судовий збір у справі про банкрутство, заявлені або сплачені кредиторами в провадженні у справі про банкрутство (ч. 4 ст. 26 Закону про банкрутство).

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом, ухвалою попереднього засідання господарського суду від 05.12.2018 року затверджено реєстр вимог кредиторів боржника, до якого включено вимоги ТОВ „Баса-Трейд" на суму 1 154 420,00 грн. (17 620,00 грн. - перша черга, 1 136 800 грн. - четверта черга), ПАТ „Фортуна-Банк" на суму 143 081 962,11 грн. (3 524,00 грн. - перша черга, 124 346 730,30 грн. - четверта черга, 18 731 707,81 грн. - шоста черга), ГУ ДФС у м. Києві на суму 4 905,00 грн. (3 524,00 грн. - перша черга, 1 381,30 грн. - третя черга) та окремо внесено до реєстру вимог кредиторів вимоги ПАТ „Фортуна-Банк", як забезпечені вимоги у розмірі 1 500 000,00 грн.

Крім того, вказаною ухвалою суду зобов`язано розпорядника майна боржника надати суду протокольне рішення зборів кредиторів про утворення та склад комітету кредиторів, а також протокол зборів комітету кредиторів про прийняття одного з рішень, передбачених ст. 27 Закону про банкрутство.

Як вірно встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, на виконання вимог ст.ст. 26, 27 Закону про банкрутство та ухвали господарського суду міста Києва від 05.12.2018 року розпорядником майна боржника арбітражним керуючим Лінкевичем О.М. скликались збори кредиторів ТОВ „Бігбен" на 26.12.2018 року, 04.01.2019 року, 11.02.2019 року та 28.02.2019 року за місцезнаходженням боржника - м. Київ, вул. П. Усенка, 8 з наступним порядком денним:

1. Визначення кількісного складу та обрання комітету кредиторів ТОВ „Бігбен".

2. Визначення подальшої процедури банкрутства відносно ТОВ „Бігбен".

Відповідні повідомлення про проведення зборів кредиторів були завчасно направлені розпорядником майна боржнику, уповноваженій особі від працівників боржника, учаснику (засновнику) боржника, а також визнаним кредиторам у справі, про що свідчать наявні у справі фіскальні та службові чеки відділення поштового зв`язку та описи вкладення у цінні листи.

Однак, збори кредиторів, які були призначені на вказані вище дати, не відбулись у зв`язку з неявкою на них представників кредиторів, про що розпорядником майна складено акти від 26.12.2018 року, від 04.01.2019 року, від 11.02.2019 року та від 28.02.2019 року.

Відповідно до статті 73 ГПК України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.

Виходячи з вимог ч.1 ст.74 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Статтями 76, 77 ГПК України встановлено, що належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Предметом доказування с обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Відповідно до статті 86 ГПК України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Статтею 91 ГПК України встановлено, що письмовими доказами є документи (крім електронних документів), які містять дані про обставини, що мають значення для правильного вирішення спору. Письмові докази подаються в оригіналі або в належним чином засвідченій копії, якщо інше не передбачено цим Кодексом. Якщо для вирішення спору має значення лише частина документа, подається засвідчений витяг з нього. Копії документів вважаються засвідченими належним чином, якщо їх засвідчено в порядку, встановленому чинним законодавством.

Таким чином, матеріали справи містять належні докази, на підтвердження факту неодноразового повідомлення розпорядником майна арбітражним керуючим Лінкевичем О.М. всіх кредиторів та інших осіб, які мають право брати участь у зборах кредиторів із правом дорадчого голосу про проведення зборів кредиторів ТОВ „Бігбен" в порядку вимог ст. 26 Закону про банкрутство, що в свою чергу, спростовує доводи апелянта, викладені в апеляційній скарзі, щодо неналежного повідомлення кредиторів про дату, час та місце проведення зборів кредиторів боржника.

При цьому, неявка учасників провадження у справі на засідання зборів кредиторів, повідомлених належними чином, зокрема, неможливість забезпечення участі на зборах кредиторів через відсутність фінансування на відрядження, здійснення ліквідаційної процедури щодо кредитора або якість роботи служби діловодства, не може свідчити про неналежне виконання розпорядником майна боржника своїх обов`язків, оскільки така явка залежить виключно від волевиявлення кредиторів, тобто має суб`єктивний характер.

Посилання скаржника про відсутність в системі ПАТ „Укрпошта" листів з ідентифікаторами 930 та 667, якими розпорядником майна боржника було направлено повідомлення на адресу ПАТ „Фортуна-Банк" про скликання зборів кредиторів на 26.12.2018 року та на 04.01.2019 року, судом апеляційної інстанції відхиляються, оскільки, по-перше, не свідчать про факт неповідомлення розпорядником майна вказаного кредитора, по-друге, згідно відомостей з Інтернет-сайту ПАТ „Укрпошта" інформація про наявність та стан пересилання поштових відправлень постійно оновлюється й зберігається в системі протягом 6 місяців з моменту реєстрації, що, в свою чергу, пояснює факт відсутності у системі відповідних відомостей за грудень 2018 року станом на дату подання пояснень до апеляційної скарги (15.07.2019 року).

Згідно ч.4 ст.27 Закону про банкрутство, у разі якщо комітетом кредиторів у межах строку дії процедури розпорядження майном не прийнято жодного з передбачених цією статтею рішень, господарський суд протягом п`яти днів після закінчення процедури розпорядження майном боржника за наявності ознак банкрутства приймає постанову про визнання боржника банкрутом та відкриття ліквідаційної процедури, якщо інше не передбачено цією статтею.

В силу положень ч. 5 наведеної статті у разі якщо комітетом кредиторів у межах строку дії процедури розпорядження майном не прийнято жодного з передбачених цією статтею рішень або прийняте рішення про звернення до господарського суду з клопотанням про визнання боржника банкрутом та відкриття ліквідаційної процедури, господарський суд має право винести ухвалу про введення процедури санації у випадках:

- якщо є достатні підстави вважати, що рішення комітету кредиторів про звернення до господарського суду з клопотанням про визнання боржника банкрутом та відкриття ліквідаційної процедури прийнято на шкоду більшості кредиторів - членів комітету кредиторів та встановлена реальна можливість відновити платоспроможність боржника;

- якщо після проведення засідання комітету кредиторів виявились обставини, які дають достатні підстави вважати, що платоспроможність боржника може бути відновлена;

- в інших випадках, передбачених цим Законом.

Таким чином, у зв`язку з відсутністю прийнятого комітетом кредиторів рішення про перехід до наступної судової процедури банкрутства та відсутністю відповідного клопотання розпорядника майна боржника суд першої інстанції за наслідками дослідження наявних матеріалів справи та поданих розпорядником майна боржника документів дійшов висновку про необхідність здійснити перехід до наступної судової процедури - процедури ліквідації, оскільки на підставі аналізу фінансового становища боржника на стадії процедури розпорядження майном боржника судом було встановлено відсутність можливості переходу до процедури санації боржника або ж укладення мирової угоди.

Колегія суддів апеляційного господарського суду погоджується з таким висновком місцевого господарського суду з огляду на наступне.

Згідно ч. 1 ст. 37 вказаного Закону, у випадках, передбачених цим Законом, господарський суд у судовому засіданні за участю сторін приймає постанову про визнання боржника банкрутом і відкриває ліквідаційну процедуру строком на дванадцять місяців.

Банкрут - боржник, неспроможність якого виконати свої грошові зобов`язання встановлена господарським судом.

Під ліквідацією розуміється припинення суб`єкта підприємницької діяльності, визнаного господарським судом банкрутом, з метою здійснення заходів щодо задоволення в порядку цього Закону вимог кредиторів шляхом продажу його майна.

Стаття 1 Закону про банкрутство визначає банкрутство - як визнана господарським судом неспроможність боржника відновити свою платоспроможність за допомогою процедур санації та мирової угоди і погасити встановлені у порядку, визначеному цим Законом, грошові вимоги кредиторів не інакше як через застосування ліквідаційної процедури.

Згідно ч. 4 ст. 205 ГК України у разі неспроможності суб`єкта господарювання через недостатність його майна задовольнити вимоги кредиторів він може бути оголошений за рішенням суду банкрутом.

За положеннями ч. 1 ст. 209 ГК України у разі нездатності суб`єкта підприємництва після настання встановленого строку виконати свої грошові зобов`язання перед іншими особами, територіальною громадою або державою інакше як через відновлення його платоспроможності цей суб`єкт (боржник) відповідно до частини четвертої статті 205 цього Кодексу визнається неспроможним.

Таким чином, визнаючи боржника банкрутом, суд має встановити його неоплатність, тобто недостатність майна для задоволення вимог кредиторів, у зв`язку з чим з`ясувати його актив і пасив та співставити дані обох величин. Рішення суду не може ґрунтуватись лише на клопотанні комітету кредиторів.

Порівняння пасиву та активу боржника повинно відбуватися виключно у період до винесення постанови про визнання банкрутом, тому суд у підсумковому засіданні повинен перевірити наявність непогашених, визнаних судом грошових вимог кредиторів; перевищення грошових зобов`язань боржника над його майном (пасиву над активом, порівнявши відомості обох величин та встановивши недостатність майна для задоволення вимог кредиторів (неспроможність); незадовільний результат застосування заходів фінансового оздоровлення боржника. (Аналогічна правова позиція викладена у постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 17.05.2018 року у справі № 916/4932/15).

Як вірно встановлено судом першої інстанції, підтверджується матеріалами справи та вбачається з аналізу фінансово-господарської діяльності ТОВ „Бігбен", фінансовий стан боржника має ознаки поточної неплатоспроможності, за результатами проведеної розпорядником майна боржника інвентаризації майна боржника та відповідно до Акту № 1 контрольної перевірки інвентаризації цінностей грошових коштів на поточних рахунках підприємства від 05.12.2018 року товариство не має грошових коштів, майна та майнових активів станом на 10.09.2018 року, тому стан боржника характеризується як такий, коли розрахунки з кредиторами можливі лише через застосування ліквідаційної процедури.

Судом також встановлено, що відповідно до ухвали попереднього засідання у справі від 05.12.2018 року розмір кредиторської заборгованості боржника загалом складає 144 236 382,11 грн., а забезпечені вимоги складають 1 500 000,00 грн.

Під час виконання розпорядником майна боржника своїх обов`язків у справі, останнім отримано інформацію про матеріальні активи ТОВ „Бігбен", а саме:

- листом Державіаслужби № 1.1.16-12910-18 від 19.10.2018 року повідомлено, що за ТОВ „Бігбен" повітряні судна, аеропорти, аеродроми, злітно-посадкові майданчики не зареєстровані;

- листом Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку №10/01/31619 від 30.10.2018 року повідомлено, що ТОВ „Бігбен" серед власників, які володіють значними пакетами акцій емітентів (10 відсотків і більше статутного капіталу), відсутнє;

- листом Головного управління статистики у м. Києві № 03.2-04/3586-18 від 03.10.2018 року повідомлено, що ТОВ „Бігбен" статистичну звітність за 2015-2017 р.р. до Головного управління статистики у м. Києві не подавало;

- листом Головного сервісного центру у м. Києві № 31/26-1908 від 18.10.2018 року повідомлено, що згідно даних автоматизованої інформаційно-пошукової системи у місті Києві та НАІС ГСЦ МВС України, станом на 18.10.2018 року за ТОВ „Бігбен" транспортні засоби не зареєстровані;

- листом Головного сервісного центру МВС № 31/12961 від 26.09.2018 року повідомлено, що станом на 21.09.2018 року у базі даних Єдиного державного реєстру МВС зареєстровані транспортні засоби за вказаним у запиті товариством не значаться і раніше не значилися;

- листом Державної служби з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів № 603-17-12/15174 від 27.09.2018 року повідомлено, що згідно даних з уніфікованої автоматизованої електронно-облікової системи, трактори, самохідні шасі, самохідні сільськогосподарські, дорожньо-будівельні і меліоративні машини, сільськогосподарська техніка та інших механізми за ТОВ „Бігбен" не зареєстровані;

- листом Департаменту земельних ресурсів виконавчого органу Київської міської ради № 0570202/2-21515 від 10.10.2018 року повідомлено, що за ТОВ „Бігбен" земельні ділянки не обліковуються та не зареєстровані;

- листом Державної фіскальної служби України № 60664/Л/26-15-12-01-18 від 11.10.2018 року надано інформацію про наявність активів, згідно поданого ТОВ „Бігбен" Фінансового звіту суб`єкта малого підприємництва за 2017 рік;

- листом Державної фіскальної служби України № 59455/Л/26-15-08-01-22 від 09.10.2018 року надано перелік відкритих розрахункових рахунків у фінансових установах ТОВ „Бігбен";

- листом Державної архітектурно-будівельної інспекції № 40-302-687-18 від 27.03.2018 року повідомлено, що відповідно до даних Єдиного реєстру документи, що дають право на виконання підготовчих та будівельних робіт і засвідчують прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, відомостей про повернення на доопрацювання, відмову у видачі, скасування та анулювання зазначених документів Держархбудінспекції, ведення якого розпочато з 20.05.2011 року, інформація щодо видачі/реєстрації ТОВ „Бігбен", як замовнику будівництва, документів, які дають право на виготовлення підготовчих та будівельних робіт і засвідчують прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів , станом на час надання відповіді відсутні;

- листом Київської міської митниці ДФС № 8236/10/26-70-07 від 19.10.2018 року повідомлено, що інформація про митні оформлення ТОВ „Бігбен" відсутня;

- листом ДП "Український інститут інтелектуальної власності" №2790/2018 від 05.10.2018 року повідомлено, що отримання інформації щодо іменного пошуку відомостей про винаходи (корисні моделі), промислові зразки, знаки для товарів і послуг ТОВ „Бігбен" становитиме 864 грн.;

- листом Державної служби України з питань геодезії, картографії та кадастру № 33-28-0.21-10852/2-18 від 11.10.2018 року повідомлено про порядок отримання інформації;

- листом Управління Держпраці у Волинській області № 2724/01-06 від 09.10.2018 року повідомлено, що в Управлінні Держпраці у Волинській області за ТОВ „Бігбен" об`єктів підвищеної небезпеки, великовантажних та інших технологічних транспортних засобів, що не підлягають експлуатації на вулично-дорожній мережі загального користування, а також об`єктів котлонагляду та підіймальних споруд, не зареєстровано;

- листом Управління Держпраці у Чернівецькій області № 2977/0/09-2/18 від 10.10.2018 року повідомлено, що відповідно вимог Постанови КМУ від 06.01.2010 року № 8 "Про затвердження Порядку відомчої реєстрації та ведення обліку великовантажних та інших технологічних транспортних засобів" Управління Держпраці у Чернівецькій області технологічних транспортних засобів за ТОВ „Бігбен", не зареєстровано;

- листом Управління Держпраці у Рівненській області № 01-12/5401 від 08.10.2018 року повідомлено, що великовантажні та інші технологічні транспортні засоби за ТОВ „Бігбен" в управлінні Держпраці у Рівненській області не зареєстровані;

- листом Управління Держпраці у Донецькій області № 11-14/10321-18 від 18.10.2018 року повідомлено, що у період з 01.01.2015 року по теперішній час реєстрація великовантажних та інших технологічних транспортних засобів, що не підлягають експлуатації на вулично-дорожній мережі загального користування, за ТОВ „Бігбен" не здійснювалась;

- листом Управління Держпраці у Донецькій області № 9860-21 від 31.10.2018 року повідомлено, що відповідно до відомостей, отриманих від ДП "Придніпровський ЕТЦ", за ТОВ „Бігбен" великовантажні та інші технологічні транспортні засоби в Головному управлінні не зареєстровані;

- листом Управління Держпраці у Черкаській області № 8842/08-26/6638 від 09.10.2018 року повідомлено, що відомості про реєстрацію, перереєстрацію, тимчасову реєстрацію ТОВ „Бігбен" технологічних транспортних засобів, що не підлягають експлуатації на вулично-дорожній мережі загального користування, облік вантажопідіймальних споруд, об`єктів котлонагляду та інших машин, механізмів в Управлінні відсутні.

Таким чином, за результатами проведеної розпорядником майна боржника інвентаризації встановлено відсутність матеріальних активів, що належать ТОВ „Бігбен" та зареєстровані за боржником.

Відтак, на підставі наявних у справі доказів судом встановлено, що розмір наявних та встановлених судом активів боржника є значно меншим суми його кредиторської заборгованості, визнаної ухвалою попереднього засідання від 05.12.2018 року, а результати діяльності боржника є збитковими. Зважаючи на ці обставини, місцевим господарським судом зроблено заснований на законі висновок, що активів боржника недостатньо для задоволення визнаних судом вимог кредиторів.

З матеріалів справи станом також вбачається, що станом на дату прийняття оскаржуваної постанови (08.05.2019 року) повідомлень про виконання боржником грошових зобов`язань не надходило, як і не надходило заяв від потенційних інвесторів або ж (засновників) учасників підприємства щодо оздоровлення фінансового становища боржника, а також письмових пропозицій від комітету кредиторів боржника щодо санації ТОВ „Бігбен" чи закриття провадження у справі № 910/10590/18 з інших передбачених законодавством підстав. Також судом не було отримано жодних інших документів, з яких би вбачалась відсутність підстав для переходу до процедури ліквідації боржника.

Таким чином, інших шляхів відновлення платоспроможності боржника, окрім застосування ліквідаційної процедури щодо нього не вбачається за можливе.

За таких обставин, дослідивши подані документи та враховуючи завершення строку процедури розпорядження майном боржника, суд вважає що перехід до ліквідаційної процедури за відсутності рішення комітету кредиторів є обґрунтованим, а тому процедура розпорядження майном ТОВ „Бігбен" підлягає припиненню, а підприємство-боржник - визнанню банкрутом з відповідними процесуальними наслідками.

З огляду на викладене вище, враховуючи, що сукупність доказів, які містяться в матеріалах справи № 910/10590/18 доводять неспроможність боржника виконати свої зобов`язання перед кредиторами у встановлений Законом строк, а також беручи до уваги, що процедура розпорядження майном боржника триває вже майже 6 місяців, і суду не були представлені протоколи засідань зборів кредиторів та комітету кредиторів ТОВ „Бігбен", колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про наявність підстав для визнання боржника банкрутом та відкриття ліквідаційної процедури.

Наведене вище спростовує доводів скаржника про не підтвердження належними доказами неплатоспроможності ТОВ „Бігбен" та передчасність введення судом процедури ліквідації.

Згідно з ч. 1 ст. 40 Закону про банкрутство у постанові про визнання боржника банкрутом та відкриття ліквідаційної процедури господарський суд призначає ліквідатора банкрута з урахуванням вимог, установлених цим Законом, з числа арбітражних керуючих, якщо інше не передбачено цим Законом.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ч. 114 Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" кандидатура арбітражного керуючого для виконання повноважень керуючого санацією або ліквідатора визначається судом за клопотанням комітету кредиторів, а у разі відсутності такого клопотання - за ініціативою суду, крім випадків, передбачених цим Законом.

Судом встановлено, що у матеріалах справи відсутні протоколи засідання комітету кредиторів, а отже й рішення щодо кандидатури ліквідатора ТОВ „Бігбен" прийнято не було.

Крім того, розпорядником майна боржника арбітражним керуючим Лінкевичем О.М. було повідомлено суд про відмову від подальшої участі у справі про банкрутство ТОВ „Бігбен", тому кандидатура ліквідатора банкрута визначається за ініціативою суду.

Відповідно до довідки, яка була сформована у відповідь на електронний запит місцевого господарського суду у зв`язку з відмовою арбітражного керуючого Лінкевича О.М. від участю у справі, згідно з п. 4.17 Положення про автоматизовану систему з відбору кандидатів на призначення арбітражного керуючого у справах про банкрутство, автоматизованою системою було визначено арбітражного керуючого Корольова В.Я., якому відповідно до ухвали Господарського суду міста Києва від 25.04.2019 року було встановлено строк до 08.05.2019 року для подачі до суду заяви про його участь у справі про банкрутство ТОВ „Бігбен".

Як слідує зі змісту ст. 114 Закону про банкрутство та приписів "Положення про автоматизовану систему з відбору кандидатів на призначення розпорядника майна господарським судом у справах про банкрутство", затвердженого Постановою Пленуму Вищого господарського суду України від 16.01.2013 № 1, визначений автоматизованою системою арбітражний керуючий зобов`язаний подати до суду свою заяву про участь у справі у встановлений строк, в іншому випадку суд наділений повноваженнями призначити арбітражного керуючого без застосування автоматизованої системи з числа осіб, внесених до Єдиного реєстру арбітражних керуючих.

Судом першої інстанції вірно встановлено, що станом на 08.05.2019 року арбітражним керуючим Корольовим В.Я., якого було визначено автоматизованою системою, заяву про його участь у справі про банкрутство ТОВ „Бігбен" подано не було, у зв`язку з чим судом правомірно призначено арбітражного керуючого без застосування автоматизованої системи з числа осіб, внесених до Єдиного реєстру арбітражних керуючих, та якими було подано відповідні заяви.

При цьому, посилання скаржника на те, що згідно матеріалів справи арбітражним керуючим Корольовим В.Я. отримано відповідну ухвалу суду від 25.04.2019 року після прийняття оскаржуваної постанови, як на підставу для її скасування, судом апеляційної інстанції відхиляються, оскільки станом на дату направлення матеріалів справи до суду апеляційної інстанції (06.06.2019 року) в ній відсутні жодні заяви, клопотання, листи чи звернення арбітражного керуючого Корольова В.Я. з приводу визначення його автоматизованою системою ліквідатором у справі №910/10590/18, як не звертався останній з апеляційною скаргою на постанову в частині призначення ліквідатора у справі, що свідчить про його незацікавленість у розгляді даної справи.

Судом першої інстанції встановлено, що станом на час розгляду справи у підсумковому засіданні до суду надійшли заяви арбітражних керуючих Пономарьова В.А та Шаргала Р.В. на участь у справі №910/10590/18.

Дослідивши заяви арбітражних керуючих Пономарьова В.А. та Шаргала Р.В. на загальних конкурентних засадах (оцінки рівня завантаженості, професійних та інших характеристик діяльності арбітражних керуючих, переваг одного перед іншим тощо), враховуючи наявність належної матеріальної та технічної бази для здійснення діяльності арбітражного керуючого, кваліфікаційного рівня, а також значного професійного досвіду, тривалого стажу роботи та поточного навантаження, наявність офісу у місті Києві, а також чинного договору добровільного страхування професійної відповідальності арбітражного керуючого, з огляду на відсутність підстав для відхилення його кандидатури, колегія суддів вважає законним та обґрунтованим висновок суду першої інстанції про призначення ліквідатором ТОВ „Бігбен" арбітражного керуючого Шаргала Р.В.

Таким чином, колегія суддів не вбачає порушень судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права під час прийняття оскаржуваної апелянтом постанови.

За вказаних обставин, колегія суддів апеляційного господарського суду дійшла висновку, що постанова суду першої інстанції прийнята у відповідності до норм чинного законодавства, доводи скаржника, викладені в апеляційній скарзі, безпідставні, необґрунтовані, спростовуються матеріалами справи та правильності висновків суду першої інстанції не спростовують, а відтак підстав для її задоволення та скасування оскаржуваної постанови не вбачається.

Керуючись статтями 269, 270, 273, 275, 276, 281-284 ГПК України та Законом України „Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом", Північний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю „ЕйПіЕс Україна" на постанову господарського суду міста Києва від 08.05.2019 року у справі № 910/10590/18 залишити без задоволення.

2. Постанову господарського суду міста Києва від 08.05.2019 року у справі № 910/10590/18 залишити без змін.

3. Копію постанови суду надіслати учасникам провадження у справі.

4. Матеріали справи повернути до господарського суду міста Києва.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду у порядку та строки, передбачені ст.ст. 286-291 ГПК України.

Повний текст постанови підписано 10.09.2019 року.

Головуючий суддя О.М. Остапенко

Судді А.А. Верховець

С.В. Сотніков