СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"29" серпня 2019 р. Справа № 905/2419/18

Колегія суддів у складі: головуючий суддя Здоровко Л.М., суддя Лакіза В.В., суддя Мартюхіна Н.О.,

за участю секретаря судового засідання Черкас В.М.,

представників сторін:

позивача Романюха Д.М. на підставі довіреності №3 від 08.02.2019, свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю від 10.02.2004 №1234; ОСОБА_1 на підставі довіреності №1 від 08.02.2019, свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю від 26.12.2018 №5328;

відповідача ОСОБА_2 на підставі ордеру серії КС №347680 від 28.08.2019, свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю від 23.06.2005 №2230;

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Східного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Енергоінвест Трейдінг" (вх.№1973 Д/2) на рішення Господарського суду Донецької області від 21.05.2019, ухвалене у приміщенні Господарського суду Донецької області суддею Паляниця Ю.О., час проголошення рішення - 17:43год., дата складання повного тексту рішення - 31.05.2019, у справі №905/2419/18

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Енергоінвест Трейдінг", м. Миколаївка, Слов`янський район, Донецька обл.,

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Шахтоуправління "Донбас", м. Селидове, Донецька обл.

про зобов`язання виконати обов`язок в натурі, стягнення 26 257 778, 71грн збитків, 8 565 269, 80грн інфляційних, 1 927 246, 88грн 3% річних

ВСТАНОВИЛА:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Енергоінвест Трейдінг" звернулось до Господарського суду Донецької області з позовною заявою до Товариства з обмеженою відповідальністю "Шахтоуправління "Донбас", в якій з урахуванням заяв про збільшення та, у подальшому, зменшення позовних вимог, просить суд:

1) зобов`язати Товариство з обмеженою відповідальністю "Шахтоуправління "Донбас" виконати обов`язок в натурі та передати у власність Товариства з обмеженою відповідальністю "Енергоінвест Трейдінг" для використання у підприємницькій діяльності вугілля у кількості 15 692, 418т на загальну суму 19 363 380, 26грн, а саме:

- за специфікацією №1 від 10.06.2015 вугілля марки П 0-200 в кількості 12000т,

- за специфікацією №2 від 10.07.2015 вугілля марки П 0-200 в кількості 1450т,

- за специфікацією №3 від 10.07.2015 вугілля марки П 0-200 в кількості 536, 908т,

- за специфікацією №4 від 31.07.2015 вугілля марки П 0-200 в кількості 318, 236т,

- за специфікацією №7 від 03.09.2015 вугілля марки П 0-200 в кількості 1200, 224т,

- за специфікацією №13Э від 01.12.2015 вугілля марки П 0-100 в кількості 187, 05т;

2) стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Шахтоуправління "Донбас" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Енергоінвест Трейдінг" 26 257 778, 71грн збитків, 8 565 269, 80грн інфляційних, 1 927 246, 88грн 3% річних

В обґрунтування позовних вимог позивач посилається на те, що відповідачем не було в повному обсязі поставлено позивачу вугілля по договору №10/06-1 від 10.06.2015; і внаслідок невиконання відповідачем умов пункту 2.1 договору позивачу були завдані збитки у вигляді сплачених позивачем сум вартості перевезення (залізничний тариф та винагорода експедитора), у зв`язку із чим, позивач також нарахував та заявив до стягнення інфляційні та 3% річних.

Рішенням Господарського суду Донецької області від 21.05.2019 у задоволенні позову відмовлено повністю з тих підстав, що недопоставка фактично відбулась за специфікаціями №18 від 29.03.2016 та №12 від 01.11.2015, тоді як позовні вимоги ґрунтуються на специфікаціях №1 від 10.06.2015, №2 від 10.07.2015, №3 від 10.07.2015, №4 від 31.07.2015, №7 від 03.09.2015, №13Э від 01.12.2015, відтак, позов в частині зобов`язання виконати обов`язок в натурі та передати у власність позивача для використання у підприємницькій діяльності вугілля у кількості 15 692, 418т на загальну суму 19 363 380, 26грн не підлягає задоволенню.

В частині вимог про стягнення збитків судом зазначено, що залізничний тариф та послуги експедиторів є платою за організацію та здійснення перевезення вантажів, оплата яких здійснювалась позивачем у встановленому договором №10/06-1 від 10.06.2015 порядку, що виключає можливість стягнення збитків; до того ж, позивачем не доведено складу цивільного правопорушення, встановлення наявності якого є необхідною передумовою для стягнення збитків; постачання вугільної продукції відбувалось у період з серпня 2015 року по квітень 2016 року, проте, на час існування правовідносин сторін з постачання товару вимог, претензій тощо відносно оплати витрат, пов`язаних з перевезенням вантажів, позивачем заявлено не було.

У задоволенні вимог про стягнення інфляційних та 3% річних судом відмовлено, оскільки вони мають похідний характер від вимог про стягнення збитків.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, позивач звернувся до Східного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просить оскаржуване рішення в частині відмови позивачу у задоволенні позовних вимог про стягнення 26 257 778, 71грн збитків скасувати і ухвалити в цій частині нове рішення, яким стягнути з відповідача на користь позивача 26 257 778, 71грн збитків.

Свої вимоги апелянт обґрунтовує тим, що сторони в договорі погодили, що умови поставки товару визначаються ними відповідно до Міжнародних правил інтерпретації комерційних термінів (Інкотермс), а тому вони набули обов`язкової сили для сторін та використання при поставці товару умов DDP відповідно до Інкотермс породжують певні права та обов`язки сторін, які визначені у вказаних правилах. Як вказує апелянт, порушення відповідачем вимог пункту 2.1 договору у ході виконання ним своїх обов`язків за договором призвело до додаткових витрат позивача на оплату залізничного тарифу та послуг експедитора. Таким чином, на думку апелянта, склад цивільного правопорушення був доведений.

Апелянт також зазначає, що суд першої інстанції відхилив наданий позивачем висновок експерта від 13.03.2019 стосовно підтвердження витрат позивача на перевезення вугільної продукції без мотивування; на думку апелянта, суд дійшов помилкового висновку про те, що пункти 2.1.1, 2.4 розділу "Базові умови та строки поставки", пункт 6.8. розділу "Відповідальність сторін" договору не містять беззаперечного визначення обов`язку відповідача щодо оплати залізничного тарифу та послуг експедиторів.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 04.07.2019 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Енергоінвест Трейдінг" на рішення Господарського суду Донецької області від 21.05.2019 у справі №905/2419/18; встановлено відповідачу строк до 29.07.2019 для подання до суду відзиву на апеляційну скаргу з доказами надсилання відзиву апелянту; призначено справу до розгляду на 06.08.2019 о 10:45год.

31.07.2019 від відповідача надійшов відзив на апеляційну скаргу (29.07.2019 подано до підприємства поштового зв`язку) (вх.№7144), вважає, що сплата позивачем залізничного тарифу і послуг експедитора не є збитками; на думку відповідача, у суду не було підстав для надання оцінки висновку експерта від 13.03.2019 щодо розміру витрат позивача, оскільки суд дійшов висновку про безпідставність позовних вимог в цілому. При цьому, відповідач вважає вірним не врахування судом наданих позивачем висновку комісійного дослідження від 22.02.2019 щодо тлумачення умов договору в частині застосування DDP відповідно до Інкотермс, і висновку від 25.03.2019 щодо умов внесення змін до договору. За таких обставин, просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення місцевого господарського суду без змін.

06.08.2019 від апелянта надійшли пояснення по справі (вх.№7388), зазначає, що відповідно до пункту "а" статті Б.3 розділу Б "Обов`язки покупця" терміну DDP Правил "Інкотерсм-2010", у покупця (позивача) відсутні зобов`язання перед продавцем (відповідачем) по укладенню договору перевезення, та сплати витрат пов`язаних з доставкою вантажу. Як вказує апелянт, оскаржуване рішення не містить юридичної визначеності стосовно того, на кому зі сторін договору, відповідно до його умов, та вимог діючого законодавства, покладено обов`язок організації та оплати доставки вантажу.

У судовому засіданні Східного апеляційного господарського суду 06.08.2019 представники апелянта оголосили доводи апеляційної скарги; представник відповідача проти доводів апеляційної скарги заперечував; після заслуховування учасників судового засідання судом оголошено перерву у судовому засіданні до 14:30год. 29.08.2019.

До початку судового засідання 29.08.2019 від апелянта надійшло клопотання про виклик експерта (вх.№8144), просить викликати у судове засідання судового експерта Машиніченко О.А., свідоцтво №907 від 16.01.2014, видане на підставі рішення Центральної експертно-кваліфікаційної комісії при Міністерстві юстиції України, вул. Січових Стрільців, б. 37-41, оф. 208, м. Київ, 04053; відкласти розгляд справи №905/2419/18 для можливості прибуття у судове засідання судового експерта Машиніченко О.А. для надання пояснень по експертному висновку.

Як вказує апелянт, ним до матеріалів справи в якості доказів його позиції було подано суду першої інстанції висновок експерта №07/03-19 від 13.03.2019, яким судовий експерт Машиніченко О.А. провів дослідження з питань документальної обґрунтованості відомостей стосовно підтвердження розміру витрат позивача на перевезення вугільної продукції. Апелянт посилається на те, що суд першої інстанції відхилив зазначений висновок без мотивування, у зв`язку із чим, вважає необхідним заслухати експерта щодо обставин справи та доводів експерта, викладених в мотивувальній частині висновку.

Також апелянтом подано до апеляційного господарського суду клопотання про відкладення розгляду справи (вх.№8150 від 29.08.2019), в якій зазначає, що 27.08.2019 апелянтом подано до Торгово-промислової палати України заяву про надання юридичного висновку стосовно законності застосування сторонами в договорі №10/06-1 від 10.06.2015 умов Міжнародних правил тлумачення комерційних термінів "Інкотермс-2010" (публікація Міжнародної торгівельної палати №715).

Як вказує апелянт, він не мав можливості надати висновок Торгово-промислової палати України в підготовчому засіданні, оскільки не знав, що суд першої інстанції приймаючи рішення у справі не надасть оцінки наданому позивачем висновку комісійного науково-правового дослідження №001-АНО/19 від 22.02.2019.

До клопотання апелянтом додана копія заяви про надання юридичного висновку, що була подана до Торгово-промислової палати України 27.08.2019.

О 14:38год. 29.08.2019 продовжено розгляд апеляційної скарги; після перерви представник апелянта ОСОБА_3 . оголосив клопотання про виклик у судове засідання експерта Машиніченко О.А.

Також представник апелянта Романюха Д.М. оголосив клопотання про відкладення розгляду справи.

Представник відповідача проти заявлених клопотань заперечує.

Порадившись, колегія суддів апеляційного господарського суду відмовляє апелянту у задоволенні клопотань, виходячи з такого.

По-перше, відповідно до статті 269 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

При цьому, докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.

Тобто, зазначені клопотання і докази, за загальним правилом, мали бути подані позивачем до суду першої інстанції. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.

Однак, апелянт не звертався до суду першої інстанції з клопотанням про виклик експерта, і відповідно, пояснення експерта не були предметом розгляду суду першої інстанції, як і не надав доказів неможливості звернення до суду першої інстанції з таким клопотанням з причин, що об`єктивно не залежали від нього.

Доводи апелянта, що суд першої інстанції відхилив висновок експерта Машиніченко О.А. не є підставою для задоволення такого клопотання, оскільки відповідно до статті 13 Господарського процесуального кодексу України, судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. А учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом.

Кожна сторона мала довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень насамперед суду першої інстанції.

Як і кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.

Відтак, саме апелянт мав у відповідності до вимог чинного процесуального законодавства належним чином підготувати позовну заяву і подати суду першої інстанції усі належні і допустимі докази в її обґрунтування; і за необхідності, не був позбавлений права і можливості звернутись до суду першої інстанції з клопотанням про виклик експерта для надання експертом пояснень щодо експертного висновку.

Доказів об`єктивної неможливості позивачем належним чином реалізувати свої процесуальні права матеріали справи не містять.

При цьому, апелянт не навів суду жодних обставин, які унеможливлюють суду апеляційної інстанції дослідити висновок експерта Машиніченко О.А. і надати йому відповідну правову оцінку.

І по-друге, відповідно до статті 273 Господарського процесуального кодексу України, апеляційна скарга на рішення суду першої інстанції розглядається протягом шістдесяти днів з дня постановлення ухвали про відкриття апеляційного провадження у справі.

Згідно матеріалів справи, апеляційне провадження у справі було відкрито ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 04.07.2019.

Відтак, строк розгляду апеляційної скарги спливає 02.09.2019 (31.08.2019 01.09.2019 вихідні дні).

Звертаючись до суду апеляційної інстанції з клопотанням про виклик експерта і відкладення у зв`язку із цим розгляду справи, лише безпосередньо до початку судового засідання 29.08.2019 представники апелянта - адвокати, проявивши розумну обізнаність, не можуть не розуміти про об`єктивну неможливість відкладення розгляду справи, з огляду на сплив встановленого Господарським процесуальним кодексом України строку розгляду апеляційної скарги.

Більше того, представники апелянта не звернулись до суду апеляційної інстанції з таким клопотанням разом з апеляційною скаргою, хоча в апеляційній скарзі одним із доводів зазначено неврахування судом першої інстанції висновку експерта Машиніченко О.А. від 13.03.2019, як і не звернулись з клопотанням у минулому судовому засіданні.

За таких підстав, судова колегія вбачає у діях представників апелянта зловживання своїми процесуальними правами.

Щодо клопотання апелянта про відкладення розгляду справи для надання можливості подати юридичний висновок стосовно законності застосування сторонами в договорі №10/06-1 від 10.06.2015 умов Міжнародних правил тлумачення комерційних термінів "Інкотермс-2010" (публікація Міжнародної торгівельної палати №715), колегія суддів апеляційного господарського суду зазначає таке.

По-перше, як зазначено вище, усі докази мали були бути подані учасниками справи, у тому числі, і позивачем в обґрунтування доводів позовної заяви, суду першої інстанції.

Однак, матеріали справи не містять доказів об`єктивної неможливості подати висновок Торгово-промислової палати України суду першої інстанції з причин, що не залежали від апелянта.

У даному випадку неподання такого висновку суду першої інстанції має наслідком виключно бездіяльність апелянта, оскільки апелянт не навів апеляційному господарському суду обставин, що перешкоджали йому звернутись до Торгово-промислової палати України раніше, і чому апелянт зміг подати таку заяву до Торгово-промислової палати України лише 27.08.2019, тобто, за 2 дні до судового засідання у Східному апеляційному господарському суді, та враховуючи, що строк розгляду апеляційної скарги спливає 02.09.2019 і суд апеляційної інстанції не має повноважень щодо його продовження, у той час, як розгляд даної справи в суді першої інстанції тривав з січня 2019 року.

При цьому, у судовому засіданні представник апелянта зазначив, що строк для отримання відповіді Торгово-промислової палати України становить 30 днів.

Судова колегія у таких діях апелянта вбачає неналежне користування своїми процесуальними правами, спрямованими на затягування розгляду апеляційної скарги.

Як вказує апелянт, він не мав можливості надати висновок Торгово-промислової палати України в підготовчому засіданні, оскільки не знав, що суд першої інстанції приймаючи рішення у справі не надасть оцінки наданому позивачем висновку комісійного науково-правового дослідження №001-АНО/19 від 22.02.2019.

Як зазначено вище, Господарський процесуальний кодекс України покладає обов`язок подання доказів на учасників справи, а суд надає поданим учасниками справи доказам в обґрунтування своїх доводів і заперечень оцінку, і дослідивши їх як кожний доказ окремо, так і у сукупності, ухвалює рішення.

Враховуючи вищевикладене, суд апеляційної інстанції доходить висновку, що подані апелянтом клопотання про виклик експерта і відкладення розгляду справи спрямовані на затягування розгляду справи, строк розгляду якої спливає; апелянт не навів суду обґрунтованих пояснень неможливості звернутись з клопотанням про виклик експерта до суду першої інстанції, як не був позбавлений права і можливості завчасно звернутись до Торгово-промислової палати України і, за наявності бажання, подати до місцевого господарського суду відповідний висновок; доказів іншого матеріали справи не містять.

За таких обставин, у задоволенні цих клопотань суд апеляційної інстанції відмовляє.

На стадії судових дебатів представником апелянта ОСОБА_4 І.В. оголошено заяву про відвід колегії суддів і оголошення технічної перерви.

На думку представника апелянта, компетентна думка Торгово-промислової палати України є важливим доказом у цій справі; також вважає необхідним заслухати експерта Машиніченко О.А.

Представник апелянта зазначає про наявність сумніву щодо неупередженості суддів стосовно об`єктивного розгляду справи, внаслідок відхилення судом клопотань про виклик експерта і відкладення розгляду справи.

Представник відповідача проти заяви про відвід колегії суддів заперечує.

Після виходу з нарадчої кімнати колегія суддів апеляційного господарського суду оголосила про залишення заяви про відвід колегії суддів без розгляду, виходячи з такого.

Згідно з частиною 2 статті 38 Господарського процесуального кодексу України з підстав, зазначених у статтях 35, 36 і 37 цього Кодексу, судді, секретарю судового засідання, експерту, спеціалісту, перекладачу може бути заявлено відвід учасниками справи.

За положеннями частини 3 статті 38 Господарського процесуального кодексу України, відвід повинен бути вмотивованим і заявленим протягом десяти днів з дня отримання учасником справи ухвали про відкриття провадження у справі, але не пізніше початку підготовчого засідання або першого судового засідання, якщо справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження.

Після спливу вказаного строку заявляти відвід дозволяється лише у виняткових випадках, коли про підставу відводу заявнику не могло бути відомо до спливу вказаного строку, але не пізніше двох днів з дня, коли заявник дізнався про таку підставу.

Проте, доказів, які б свідчили про наявність обставин, які викликають сумнів у неупередженості або об`єктивності суддів при розгляді даної справи матеріали справи не містять.

Доводи представника апелянта про відвід суддів не свідчить про наявність підстав, передбачених статтями 35-36 Господарського процесуального кодексу України, для відводу суддів, а зводиться до незгоди заявника щодо відмови у задоволенні його клопотань, які сам апелянт не обґрунтував належним чином, і які розцінені судом як неналежне користування своїми процесуальними правами, що спрямовані на затягування розгляду справи.

Поряд з цим, задоволення чи відмова у задоволенні клопотань учасників справи не свідчить про упередженість або неупередженість суддів при розгляді справи, а є реалізацією суду покладених на нього повноважень.

При цьому, слід зазначити, що відповідно до положень статті 43 Господарського процесуального кодексу України, учасники судового процесу та їх представники повинні добросовісно користуватись процесуальними правами; зловживання процесуальними правами не допускається.

Колегія суддів апеляційного господарського суду розцінює заяву представника апелянта про відвід колегії суддів як таку, що є надуманою і безпідставною, є зловживанням своїми процесуальними правами.

Відповідно до частини 3 статті 43 Господарського процесуального кодексу України, якщо подання скарги, заяви, клопотання визнається зловживанням процесуальними правами, суд з урахуванням обставин справи має право залишити без розгляду або повернути скаргу, заяву, клопотання.

Враховуючи вищевикладене, суд апеляційної інстанції залишає заяву апелянта про відвід колегії суддів без розгляду.

Після оголошення судом про залишення заяви про відвід колегії суддів без розгляду, представником апелянта Куркіною І.С. заявлено заяву про необхідність технічної перерви для надання представнику апелянта можливості підготувати заяву про відвід колегії суддів у письмовому вигляді.

На думку представника апелянта, не можна довіряти складу суду, для якого важливо дотримання процесуальних строків.

Колегія суддів апеляційного господарського суду, порадившись на місці, відмовляє у задоволенні клопотання про оголошення технічної перерви, виходячи з такого.

Чинним господарським процесуальним кодексом України не передбачено обов`язкового подання учасником справи заяви про відвід виключно у письмовому вигляді. Представником апелянта під звукозапис оголошено заяву про відвід колегії суддів.

Натомість, саме дії апелянта, у тому числі і подання клопотань про виклик експерта і відкладення розгляду справи, безпосередньо до судового засідання, розуміючи (маючи розуміти), що строки розгляду апеляційної скарги об`єктивно спливають 02.09.2019, свідчать про зловживання своїми процесуальними правами.

Апелянт не звернувся з клопотанням про виклик експерта до суду першої інстанції і не вчинив належних дій для отримання висновку Торгово-промислової палати України ще під час розгляду справи в суді першої інстанції; апелянт не додав такого клопотання та висновку Торгово-промислової палати України до апеляційної скарги, або завчасно протягом строку розгляду апеляційної скарги.

При цьому, колегія суддів апеляційного господарського суду звертає увагу, що відповідно до статті 3 Господарського процесуального кодексу України, принципи верховенства права, рівності усіх учасників судового процесу перед законом і судом, розумності строків розгляду справи судом і неприпустимості зловживання процесуальними правами є основними принципами (засадами) господарського судочинства.

У судових дебатах представник апелянта продовжує наполягати на необхідності подати письмову заяву про відвід колегії суддів.

Представник відповідача просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення місцевого господарського суду від 21.05.2019 без змін.

Враховуючи, що наявних у справі матеріалів достатньо для розгляду апеляційної скарги, учасники судового процесу з`явились у судові засідання і оголосили суду доводи щодо апеляційної скарги, з огляду на встановлені статтею 273 Господарського процесуального кодексу України строки розгляду апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, колегія суддів вважає за можливе розглянути скаргу в даному судовому засіданні.

Дослідивши матеріали справи, викладені в апеляційній скарзі доводи апелянта, пояснення по справі, а також заперечення проти доводів апеляційної скарги, викладені у відзиві на апеляційну скаргу, заслухавши у судовому засіданні представників сторін, перевіривши правильність застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, а також повноту встановлення обставин справи та відповідність їх наданим доказам, відповідно до статті 269 Господарського процесуального кодексу України, якою передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів і вимог апеляційної скарги, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з такого.

Як встановлено судом першої інстанції, 10.06.2015 між Товариством з обмеженою відповідальністю Енергоінвест Трейдінг (покупець) та Товариством з обмеженою відповідальністю Шахтоуправління Донбас (постачальник) був укладений договір на постачання вугільної продукції №10/06-1 (надалі - Договір), за змістом пунктів 1.1, 1.2 якого, постачальник зобов`язався у 2015 році поставити (передати) у власність покупця вугільну продукцію (вугілля) в строки, кількості, асортименті і з якісними характеристиками по реквізитах та ціні, погодженими сторонами в договорі та специфікаціях до нього. Покупець приймає вугілля, що поставляється, оплачує його вартість відповідно до умов договору.

За правилами пункту 2.1 Договору, вугілля постачається рівномірно добовими обсягами протягом періоду поставки залізничним транспортом у відкритих напіввагонах вантажною швидкістю або автомобільним транспортом у кузові автомобіля (причепі) на умовах DDP (залізнична станція призначення при поставці залізничним транспортом або вугільний склад вантажоотримувача при поставці автомобільним транспортом) згідно з міжнародними правилами тлумачення торгівельних термінів Інкотермс в редакції 2010 року з урахуванням умов, положень та застережень, передбачених у цьому договорі, за реквізитами покупця або вантажоотримувача, вказаними у цьому договорі.

Згідно з пунктами 2.1.3, 2.1.4 Договору, мінімальна норма відвантаження 4 напіввагони у разі перевезення вугілля залізничним транспортом. Сторони обумовлюють, що у разі постачання вугілля залізничним транспортом під датою відвантаження розуміється дата, вказана у відбитку штампа залізничної станції відправлення Укрзалізниці на залізничній накладній (квитанції), що свідчить про приймання вантажу до перевезення.

Відповідно до пункту 2.2 Договору, сторони узгодили, що вантажоотримувачами за цим договором є:

1) СО ПАТ Донбасенерго Старобешівська ТЕС; станція вантажоодержувача (призначення для залізничних перевезень): Новий Світ Донецької залізниці;

2) СО ПАТ Донбасенерго Слов`янська ТЕС; станція вантажоодержувача (призначення для залізничних перевезень): Електрична Донецької залізниці.

Як визначено у пункті 2.10 Договору, вугілля вважається поставленим постачальником і прийнятим покупцем з моменту прибуття його на станцію призначення, про що свідчить відбиток штемпеля цієї станції на залізничній накладній. Усі ризики втрати або пошкодження вугілля (або його частини) переходять від постачальника до покупця з моменту розкредитування його на станції призначення, про що свідчать належним чином оформлені документи. Право власності на вугілля від постачальника до покупця переходить після підписання та скріплення печатками обома сторонами договору відповідних актів приймання-передачі вугільної продукції. Акт приймання-передачі вугільної продукції підписується між уповноваженими представниками сторін за місцезнаходженням однієї із сторін та повинен містити наступні дані: найменування вантажоотримувача, кількість та вартість вугілля.

Постачальник повинен здійснювати відвантаження (постачання) вугілля рівномірними партіями (частинами) протягом встановленого строку постачання (пункт 2.11 Договору).

Ціна вугілля за одиницю і по позиціях вказана в специфікаціях. Ціна вугілля приймається на умовах, викладених в специфікаціях (пункт 5.1 Договору).

Строк дії договору встановлюється з дати підписання його уповноваженими представниками сторін та скріплення печатками до 31.12.2015, а в частині проведення розрахунків до повного виконання зобов`язань. У зв`язку з закінченням строку дії договору між сторонами припиняються всі права та обов`язки, крім тих, що залишилися невиконаними, а також відповідальності сторін, передбаченої цим договором.

Постачання вугілля на Слов`янську ТЕС СО ПАТ Донбасенерго (станція призначення Електрична Донецької залізниці) було узгоджено сторонами за наступними специфікаціями та визначеними у них умовами:

- №1 від 10.06.2015:

базис поставки: DDP залізнична станція призначення (Інкотермс 2010),

строк відвантаження вугілля: червень 2015 року,

строк постачання вугілля: червень-липень 2015 року,

ціна однієї тони вугілля кам`яного марки П 0-200 (без врахування залізничного тарифу) становить 1 220грн, у тому числі ПДВ (20%) 203, 33грн,

постачається вугілля кам`яне марки П 0-200 в кількості: 12000 тн (+/-) 5% на суму 14 640 000грн, у т.ч. ПДВ (20%) 2 440 000 грн;

- №2 від 10.07.2015:

базис поставки: DDP залізнична станція призначення (Інкотермс 2010),

строк відвантаження вугілля: липень 2015 року,

строк постачання вугілля: липень-серпень 2015 року,

ціна однієї тони вугілля кам`яного марки П 0-200 (без врахування залізничного тарифу) становить 1 220 грн, у тому числі ПДВ (20%) 203, 33грн,

постачається вугілля кам`яне марки П 0-200 в кількості: 1450 тн (+/-) 5% на суму 1 769 000 грн, у т.ч. ПДВ (20%) 294 833, 33грн;

- №5 від 14.08.2015:

базис поставки: DDP залізнична станція призначення (Інкотермс 2010),

строк відвантаження вугілля: серпень 2015 року,

строк постачання вугілля: серпень-вересень 2015 року,

ціна однієї тони вугілля кам`яного марки Пр 0-200 (без врахування залізничного тарифу) становить 1 220 грн, у тому числі ПДВ (20%) 203, 33грн,

постачається вугілля кам`яне марки Пр 0-200 в кількості: 5000 тн (+/-) 5% на суму 6 100 000 грн, у т.ч. ПДВ (20%) 1 016 666, 67грн;

- №5/1 від 19.08.2015:

базис поставки: DDP залізнична станція призначення (Інкотермс 2010),

строк відвантаження вугілля: серпень-вересень 2015 року,

строк постачання вугілля: серпень-вересень 2015 року,

ціна однієї тони вугілля кам`яного марки Пр 0-200 (без врахування залізничного тарифу) становить 1 220 грн, у тому числі ПДВ (20%) 203,33 грн,

постачається вугілля кам`яне марки Пр 0-200 в кількості: 18000 тн (+/-) 5% на суму 21 960 000 грн, у т.ч. ПДВ (20%) 3 660 000 грн;

- №6 від 25.08.2015:

базис поставки: DDP залізнична станція призначення (Інкотермс 2010),

строк відвантаження вугілля: серпень 2015 року,

строк постачання вугілля: серпень-вересень 2015 року,

ціна однієї тони вугілля кам`яного марки АШ (0-6) збагаченого (без залізничного тарифу) становить 1 220 грн, у тому числі ПДВ (20%) 203,33 грн,

постачається вугілля кам`яне марки АШ (0-6) збагачене в кількості: 5500 тн (+/-) 5% на суму 6 710 000 грн, у т.ч. ПДВ (20%) 1 118 333, 33грн;

- №8 від 15.09.2015:

базис поставки: DDP залізнична станція призначення (Інкотермс 2010),

строк відвантаження вугілля: вересень 2015 року,

строк постачання вугілля: вересень-жовтень 2015 року,

ціна однієї тони вугілля кам`яного марки Пр 0-200 (без врахування залізничного тарифу) становить 1 290 грн, у тому числі ПДВ (20%) 215 грн,

постачається вугілля кам`яне марки Пр 0-200 в кількості: 36000 тн (+/-) 5% на суму 46 440 000 грн, у т.ч. ПДВ (20%) 7 740 000 грн;

- №9 від 30.09.2015:

базис поставки: DDP залізнична станція призначення (Інкотермс 2010),

строк відвантаження вугілля: жовтень 2015 року,

строк постачання вугілля: жовтень-листопад 2015 року,

ціна однієї тони вугілля кам`яного марки Пр 0-200 (без врахування залізничного тарифу) становить 1 290 грн, у тому числі ПДВ (20%) 215 грн,

постачається вугілля кам`яне марки Пр 0-200 в кількості: 27000 тн (+/-) 5% на суму 34 830 000 грн, у т.ч. ПДВ (20%) 805 000 грн;

- №11 від 30.10.2015:

базис поставки: DDP залізнична станція призначення (Інкотермс 2010),

строк відвантаження вугілля: листопад 2015 року,

строк постачання вугілля: листопад-грудень 2015 року,

ціна однієї тони вугілля кам`яного марки АШ (0-6) збагаченого (без залізничного тарифу) становить 1 220 грн, у тому числі ПДВ (20%) 203, 33грн,

постачається вугілля кам`яне марки АШ (0-6) збагачене в кількості: 8000 тн (+/-) 5% на суму 9 760 000 грн, у т.ч. ПДВ (20%) 1 626 666, 67грн;

- №13Э від 01.12.2015:

базис поставки: DDP залізнична станція призначення (Інкотермс 2010),

строк відвантаження вугілля: грудень 2015 року,

строк постачання вугілля: грудень 2015 року січень 2016 року,

ціна однієї тони вугілля кам`яного марки П 0-100 (без врахування залізничного тарифу) становить 1 290 грн, у тому числі ПДВ (20%) 215 грн,

постачається вугілля кам`яне марки П 0-100 в кількості: 6000 тн (+/-) 5% на суму 7 740 000 грн, у т.ч. ПДВ (20%) 1 290 000 грн;

- №13кз від 01.12.2015:

базис поставки: DDP залізнична станція призначення (Інкотермс 2010),

строк відвантаження вугілля: грудень 2015 року,

строк постачання вугілля: грудень 2015 року січень 2016 року,

ціна однієї тони вугілля кам`яного марки АШ (0-6) збагаченого (без залізничного тарифу) становить 1 290 грн, у тому числі ПДВ (20%) 215 грн,

постачається вугілля кам`яне марки АШ (0-6) збагачене в кількості: 11000 тн (+/-) 5% на суму 14 190 000грн, у т.ч. ПДВ (20%) 2 365 000 грн;

- №14 від 14.12.2015:

базис поставки: DDP залізнична станція призначення (Інкотермс 2010),

строк відвантаження вугілля: грудень 2015 року січень 2016 року,

строк постачання вугілля: грудень 2015 року січень 2016 року,

ціна однієї тони вугілля кам`яного марки П 0-100, Пр 0-200 (без врахування залізничного тарифу) становить 1 290 грн, у тому числі ПДВ (20%) 215 грн,

постачається вугілля кам`яне марки П 0-100, Пр 0-200 в кількості: 60000 тн (+/-) 5% на суму 77 400 000 грн, у т.ч. ПДВ (20%) 12 900 000 грн;

- №15 від 26.01.2016:

базис поставки: DDP залізнична станція призначення (Інкотермс 2010),

строк відвантаження вугілля: січень 2016 року,

строк постачання вугілля: січень-лютий 2016 року,

ціна однієї тони вугілля кам`яного марки П 0-100, Пр 0-200 (без врахування залізничного тарифу) становить 1 290 грн, у тому числі ПДВ (20%) 215 грн,

постачається вугілля кам`яне марки П 0-100, Пр 0-200 в кількості: 18500 тн (+/-) 5% на суму 23 865 000 грн, у т.ч. ПДВ (20%) 3 977 500 грн;

- №16 від 29.01.2016:

базис поставки: DDP залізнична станція призначення (Інкотермс 2010),

строк відвантаження вугілля: лютий 2016 року,

строк постачання вугілля: лютий-березень 2016 року,

ціна однієї тони вугілля кам`яного марки П 0-100, П 0-200 (без врахування залізничного тарифу) становить 1 290 грн, у тому числі ПДВ (20%) 215 грн,

постачається вугілля кам`яне марки П 0-100, П 0-200 в кількості: 19000 тн (+/-) 5% на суму 24 510 000 грн, у т.ч. ПДВ (20%) 4 085 000 грн;

- №17 від 29.02.2016:

базис поставки: DDP залізнична станція призначення (Інкотермс 2010),

строк відвантаження вугілля: березень 2016 року,

строк постачання вугілля: березень-квітень 2016 року,

ціна однієї тони вугілля кам`яного марки П 0-100, П 0-200 (без врахування залізничного тарифу) становить 1 290 грн, у тому числі ПДВ (20%) 215 грн,

постачається вугілля кам`яне марки П 0-100, П 0-200 в кількості: 85000 тн (+/-) 5% на суму 109 650 000грн, у т.ч. ПДВ (20%) 18 275грн;

- №18 від 29.03.2016:

базис поставки: DDP залізнична станція призначення (Інкотермс 2010),

строк відвантаження вугілля: квітень 2016 року,

строк постачання вугілля: квітень-травень 2016 року,

ціна однієї тони вугілля кам`яного марки П 0-100, П 0-200 (без врахування залізничного тарифу) становить 1290 грн, у тому числі ПДВ (20%) 215 грн,

постачається вугілля кам`яне марки П 0-100, П 0-200 в кількості: 54000 тн (+/-) 5% на суму 69 660 000 грн, у т.ч. ПДВ (20%) 11 610 000 грн.

Постачання вугілля на Старобешівську ТЕС СО ПАТ Донбасенерго (станція призначення Новий світ Донецької залізниці) було узгоджено сторонами за наступними специфікаціями та визначеними у них умовами:

- №3 від 10.07.2015:

базис поставки: DDP залізнична станція призначення (Інкотермс 2010),

строк відвантаження вугілля: липень 2015 року,

строк постачання вугілля: липень-серпень 2015 року,

ціна однієї тони вугілля кам`яного марки П 0-200 (без врахування залізничного тарифу) становить 1 320 грн, у тому числі ПДВ (20%) 220 грн,

постачається вугілля кам`яне марки П 0-200 в кількості: 10000 тн (+/-) 5% на суму 13 200 000 грн, у т.ч. ПДВ (20%) 2 200 000 грн;

- №4 від 31.07.2015:

базис поставки: DDP залізнична станція призначення (Інкотермс 2010),

строк відвантаження вугілля: серпень 2015 року,

строк постачання вугілля: серпень-вересень 2015 року,

ціна однієї тони вугілля кам`яного марки П 0-200 (без врахування залізничного тарифу) становить 1 320 грн, у тому числі ПДВ (20%) 220 грн,

постачається вугілля кам`яне марки П 0-200 в кількості: 11000 тн (+/-) 5% на суму 14 520 000 грн, у т.ч. ПДВ (20%) 2 420 000 грн;

- №7 від 03.09.2015:

базис поставки: DDP залізнична станція призначення (Інкотермс 2010),

строк відвантаження вугілля: вересень 2015 року,

строк постачання вугілля: вересень-жовтень 2015 року,

ціна однієї тони вугілля кам`яного марки П 0-200 (без врахування залізничного тарифу) становить 1 320 грн, у тому числі ПДВ (20%) 220 грн,

постачається вугілля кам`яне марки П 0-200 в кількості: 11000 тн (+/-) 5% на суму 14 520 000 грн, у т.ч. ПДВ (20%) 2 420 000 грн;

- №10 від 30.09.2015:

базис поставки: DDP залізнична станція призначення (Інкотермс 2010),

строк відвантаження вугілля: жовтень 2015 року,

строк постачання вугілля: жовтень-листопад 2015 року,

ціна однієї тони вугілля кам`яного марки Пр 0-200 (без врахування залізничного тарифу) становить 1 320 грн, у тому числі ПДВ (20%) 220 грн,

постачається вугілля кам`яне марки Пр 0-200 в кількості: 18000 тн (+/-) 5% на суму 23 760 000 грн, у т.ч. ПДВ (20%) 3 960 000 грн;

- №12 від 01.11.2015:

базис поставки: DDP залізнична станція призначення (Інкотермс 2010),

строк відвантаження вугілля: листопад 2015 року,

строк постачання вугілля: листопад-грудень 2015 року,

ціна однієї тони вугілля кам`яного марки Пр 0-200 (без врахування залізничного тарифу) становить 1320 грн, у тому числі ПДВ (20%) 220 грн,

постачається вугілля кам`яне марки Пр 0-200 в кількості: 40000 тн (+/-) 5% на суму 52 800 000 грн, у т.ч. ПДВ (20%) 8 800 000 грн;

Будь-які інші специфікації за Договором у матеріалах справи відсутні та за поясненнями сторін не складались.

За таких обставин, відповідачем на користь позивача мало було бути поставлено:

1) на Слов`янську ТЕС СО ПАТ Донбасенерго (станція призначення Електрична Донецької залізниці) 366450тн вугілля, що за вирахуванням 5% толеранс становить 348127, 50тн,

2) на Старобешівську ТЕС СО ПАТ Донбасенерго (станція призначення Новий світ Донецької залізниці) 90000тн, що за вирахуванням 5% толеранс становить 85500тн.

Відповідно до пункту 3.1.1 Договору, сторони узгодили, що постачальник зобов`язаний здійснити поставку вугілля у кількості, що визначена в цьому договорі та/або у відповідній специфікації до нього.

За приписами пункту 4.17 Договору, сторони узгодили, що фактична кількість вугілля, що надійшло від постачальника та прийнято покупцем, відображається в акті приймання-передачі вугільної продукції.

Разом з тим, місцевим господарським судом було встановлено, що фіксуючи обсяги поставленого вугілля, сторони обрали спосіб, згідно з яким у актах містяться посилання на Договір без зазначення конкретної специфікації, на виконання якої відбувається приймання-передача вугілля.

При цьому, за умови відсутності у актах приймання-передачі посилань на певну специфікацію наявність або відсутність недопоставки по Договору може бути визначена виключно загалом по Договору та всіма специфікаціями з розбивкою на Слов`янську та Старобешівську ТЕС.

Крім того, судом встановлено, що Договір не виключає можливості взаємозаміни одних марок вугілля іншими.

Зокрема, за змістом пункту 3.1.2 Договору, постачальник постачає покупцю вугілля, зазначене у специфікаціях до цього договору (вугілля кам`яне для пиловидного спалювання на ТЕС), а саме вугілля: групи П (марки П-0-100, П0-200, Пр0-200); групи А (марки АШ 0-6 збаг., АШ 0-6 конц., АШ 0-6 відс., АШ 0-6, А 0-100, Ар 0-200); групи А1 (марки АШ 0-6 відс. з граничними показниками зольності в межах діапазону 35%-50%).

Відповідно до пункту 3.2 Договору, постачальник з обов`язковою попередньою письмовою згодою покупця, має право здійснювати взаємозаміну одних марок вугілля іншими, східними по генетичним та технологічним характеристикам.

Судом першої інстанції встановлено, що марки узгодженого та фактично поставленого вугілля та його обсяг не є тотожними, що свідчить про застосування сторонами умов пунктів 3.1.2, 3.2 Договору та неможливість врахування марки вугілля, як критерію для співвідношення певної специфікації з певним актом приймання-передачі вугілля.

Зважаючи на вищенаведене, суд першої інстанції встановив, що недопоставка на Слов`янську ТЕС становила 4244, 413тн, а на Старобешівську ТЕС 12, 792тн, проте, така недопоставка мала місце фактично за останніми специфікаціями по договору за кожним з об`єктів постачання, а саме №18 від 29.03.2016 та №12 від 01.11.2015.

За таких обставин, приймаючи до уваги вищенаведене, і виходячи з того, що недопоставка відбулась за специфікаціями №18 від 29.03.2016 та №12 від 01.11.2015, тоді як позовні вимоги ґрунтуються на специфікаціях №1 від 10.06.2015, №2 від 10.07.2015, №3 від 10.07.2015, №4 від 31.07.2015, №7 від 03.09.2015, №13Э від 01.12.2015, суд першої інстанції дійшов висновку, що позов Товариства з обмеженою відповідальністю Енергоінвест Трейдінг до Товариства з обмеженою відповідальністю Шахтоуправління Донбас про зобов`язання виконати обов`язок в натурі та передати у власність позивача для використання у підприємницькій діяльності вугілля у кількості 15 692, 418т на загальну суму 19 363 380, 26грн, не підлягає задоволенню.

Щодо позовних вимог про стягнення 26 257 778, 71грн збитків, місцевим господарським судом встановлено, що у пункті 2.1 Договору сторони погодили поставку товару на базисній умові DDP (залізнична станція призначення при поставці залізничним транспортом або вугільний склад вантажоотримувача при поставці автомобільним транспортом) згідно з міжнародними правилами тлумачення торгівельних термінів Інкотермс в редакції 2010 року, але з урахуванням умов, положень та застережень, передбачених у Договорі.

Термін DDP (Delivered Duty Paid постачання з оплатою мита) означає, що продавець несе всі ризики і витрати, пов`язані з ввезенням товару, включаючи оплату податків, мита та інших зборів, які справляються при ввезенні товарів. Термін Поставка з оплатою мита припускає максимальні обов`язки продавця.

У період з серпня 2015 року по квітень 2016 року Товариство з обмеженою відповідальністю Шахтоуправління Донбас здійснювало постачання вугілля Товариству з обмеженою відповідальністю Енергоінвест Трейдінг.

При цьому, незважаючи на узгоджений сторонами у Договорі базис поставки DDP, позивач самостійно сплачував залізничний тариф та послуги експедиторів у зв`язку з постачанням товару на підставі Договору.

На переконання позивача, сплачені ним у зв`язку з постачанням товару залізничний тариф та послуги експедиторів є збитками покупця, зважаючи на визначені сторонами умови Договору постачання вугілля, які мають бути відшкодовані Товариством з обмеженою відповідальністю Шахтоуправління Донбас.

Як вказує відповідач, виконуючи Договір, сторони відступили від умов, визначених базисною умовою DDP згідно з міжнародними правилами тлумачення торгівельнх термінів Інкотермс в редакції 2010 року, керуючись пунктами 2.1.1. і 2.4. Договору, внаслідок чого підстави для покладенням цих витрат на відповідача відсутні.

Кожна із сторін надала місцевому господарському суду експертні висновки щодо тлумачення умов Договору в цій частині.

А саме, позивач надав суду консультативний висновок №001-АНО/19 від 22.02.2019 комісійного науково-правового дослідження Центру судової експертизи та експертних досліджень Державного підприємства Інформаційні судові системи, в якому зазначено таке:

1) нормами Договору чітко визначені та узгоджені зобов`язання постачальника (Товариства з обмеженою відповідальністю Шахтоуправління Донбас) щодо організації перевезення вантажу, в тому числі, сплати вартості послуг з перевезення згідно умови DDP (залізнична станція призначення при поставці залізничним транспортом або вугільний склад вантажоотримувача при поставці автомобільним транспортом);

2) виходячи з умов поставки DDP Інкотермс 2010, передбачених Договором, витрати з транспортування продукції, понесені покупцем (Товариством з обмеженою відповідальністю Енергоінвест Трейдінг), які виникли внаслідок неналежного виконання постачальником умов Договору в частині оплати вартості послуг з перевезення, є такими, що покладаються на постачальника;

3) оскільки постачальником не було вчасно укладено договір перевезення, виконання умов Договору в обумовлені строки стало неможливим. Відповідно, витрати, понесені Товариством з обмеженою відповідальністю Енергоінвест Трейдінг слід вважати необхідними для забезпечення виконання умов Договору в повному обсязі;

4) покладання витрат на перевезення вугільної продукції на покупця є зміною вартості постачань та інших умов взаєморозрахунків сторін, визначених у специфікаціях, що в свою чергу змінюють узгоджений Договором порядок розрахунків. Наданими на дослідження специфікаціями до Договору порядок розрахунків та умови постачання вугільної продукції не змінені, обов`язки щодо оплати вартості транспортування вугільної продукції підлягають сплаті за рахунок постачальника;

5) постачальник має компенсувати покупцю витрати, покладені Договором на постачальника, але фактично понесені покупцем.

Відповідач також надав до суду науково-правовий експертний висновок №б15/2019 від 13.03.2019, складений Київським регіональним центром Національної академії правових наук України, щодо тлумачення умов Договору і застосування звичаїв ділового обороту, згідно з яким визначено таке: умови договору, якими встановлюються або деталізуються права і обов`язки його сторін, порядок їх реалізації має пріоритетне застосування проти відповідних положень прийнятих звичаїв ділового обороту з наведеного питання. При цьому, укладання одного договору, в якому сторона має обов`язки, який знаходиться в колізії з положеннями іншого договору з цією ж стороною щодо предмету договірного зобов`язання, нівелюється завчасним і належним виконанням такого договору. Надані для аналізу документи підтверджують волевиявлення та конкретні правомірні дії сторін, скеровані на відступлення ними від умов DDP (Delivered Duty Paid) Інкотермс-2010 при виконанні Договору підтверджується документально. Тобто, сторони Договору через укладання інших правочинів щодо предмету цього Договору відступили від умов DDP (Delivered Duty Paid), встановлених ним.

Позивач надав суду ще один експертний висновок №004-АНО/19 від 25.03.2019 комісійного науково-правового дослідження Центру судової експертизи та експертних досліджень Державного підприємства Інформаційні судові системи про таке:

1) немає підстав вважати, що через характер правовідносин (дострокове та безперервне постачання вугільної продукції залізничним транспортом для забезпечення роботи енергогенеруючої компанії), Товариство з обмеженою відповідальністю Шахтоуправління Донбас конклюдентними діями прийняло зміну умов Договору в частині DDP в бік FCS (Free Carrier) згідно Інкотермс-2010, оскільки пропозиції про такі зміни від Товариства з обмеженою відповідальністю Енергоінвест Трейдінг не надходили. Тим більше, що умов поставки FCS (Free Carrier) в Інкотермс-2010 не існує. Тому не можуть вважатись зміненими та узгодженими будь-які умови Договору внаслідок вчинення означених у запиті дій сторін;

2) не можуть вважатися конклюдентними діями у відношенні до Договору листування між Товариством з обмеженою відповідальністю Енергоінвест Трейдінг та експедиторами: ТОВ МТП, ТОВ ТНТК, ТОВ ТЕК Енерготранс, яке відбувалося в рамках інших договорів, укладених з експедиторами для забезпечення транспортування вугільної продукції по Договору, а також укладання та виконання позивачем договорів перевезення вантажу з експедиторами не свідчить про узгоджене відступлення сторонами від умов поставки;

3) сторонами не вносились зміни в Договір щодо обсягу прав та обов`язків сторін цього договору через забезпечення Товариством з обмеженою відповідальністю Енергоінвест Трейдінг транспортування вугільної продукції та вчиненням інших дій (в тому числі листування). Внесення змін до означеного Договору шляхом вчинення конклюдентних дій не відбувалось;

4) умовами Договору не передбачені зобов`язання покупця на перевезення вугільної продукції. Внесення змін до Договору в цій частині має бути відповідним чином, визначеним в законодавстві, оформлено. Враховуючи виписані у Договорі зобов`язання постачальника в межах DDP та неналежного виконання ним умов Договору, останній зобов`язаний компенсувати витрати покупця, пов`язані із перевезенням. Строк пред`явлення вимоги такої компенсації починає перебіг після початку розгляду судом справи щодо стягнення заборгованості і якщо строк виконання грошового зобов`язання настав до прийняття рішення по суті справи. Враховуючи, що Товариство з обмеженою відповідальністю Енергоінвест Трейдінг направило на адресу відповідача вимогу та рахунок-фактуру №920/02-1 від 20.02.2019 щодо відшкодування сум витрат, понесених за перевезення вантажів Товариства з обмеженою відповідальністю Шахтоуправління Донбас за Договором, що відбулося після відкриття провадження у справі №905/2419/18, то означена вимога підлягає виконанню.

Крім того, позивач надав до суду висновок судового експерта Машиніченка О.А. №07/03-19 від 13.03.2019, згідно з яким, дослідженням наданих експерту бухгалтерських документів, проведеним з урахуванням висновку комісійного науково-правового дослідження №001-АНО/19 від 22.02.2019 в частині зобов`язання Товариства з обмеженою відповідальністю Шахтоуправління Донбас компенсувати Товариству з обмеженою відповідальністю Енергоінвест Трейдінг витрати, понесені на транспортування вугільної продукції в рамках Договору та відомостей про фактичний стан розрахунків між сторонами, зазначена в позові сума витрат підтверджується в розмірі 26 257 778, 70грн.

Місцевим господарським судом встановлено, що положення Договору не містять беззаперечного визначення обов`язків постачальника щодо оплати залізничного тарифу та послуг експедиторів, окрім посилань на базис поставки DDP міжнародних правил тлумачення торгівельних термінів Інкотермс в редакції 2010 року.

Так, Договір містить наступні положення щодо вирішення питання витрат, пов`язаних з доставкою вантажу:

- пункт 2.1.1 розділу Базові умови та строки поставки: Сторони узгоджують, що у додаткових угодах до договору можуть бути узгоджені інші умови поставки вугілля. Сторони обумовлюють, що у разі узгодження сторонами по договору інших умов поставки вугілля, витрати по доставці вугілля у будь-яке узгоджене сторонами місце поставки відшкодовується постачальнику покупцем;

- пункт 2.4 розділу Базові умови та строки поставки: Покупець може відшкодувати постачальнику вартість провізної плати. У разі постачання товару залізничним транспортом, оплата здійснюється в розмірі залізничного тарифу для вагонів парку залізниць, який встановлений Збірником тарифів на перевезення вантажів залізничним транспортом у межах України та пов`язані з ним послуги, затвердженого наказом Міністерства транспорту та зв`язку України від 26.03.2009 №317, а також витрат постачальника на оплату експедиційних послуг в розмірі не вище 2% від вартості перевезення вугілля;

- пункт 6.8 розділу Відповідальність сторін: У випадку, якщо постачальник приймає рішення про повернення/переадресацію вагонів до моменту їх прибуття на станцію призначення (ТЕС), усі витрати, пов`язані з транспортуванням вугілля на адресу ТЕС та поверненням/переадресацією, у тому числі залізничний тариф, послуги експедитора та інші, сплачуються постачальником самостійно або відшкодовуються постачальником покупцю чи будь-якій третій особі, за рахунок якої здійснювалось таке транспортування, повернення, переадресація. Зазначені витрати сплачуються постачальником покупцю/або третій особі протягом 15 днів з дня отримання рахунку. При цьому, згодою постачальника на таке відшкодування вважається зазначення ним в листі про повернення/переадресацію до прибуття вагонів на ТЕС платника залізничного тарифу.

Зі змісту пункту 2.4 розділу Базові умови та строки поставки Договору вбачається, що сторони домовились про альтернативу у питанні відшкодування спірних витрат (як за рахунок постачальника, так і за рахунок покупця).

Відтак, зважаючи на те, що позивач самостійно почав сплачувати витрати, пов`язані з перевезенням вантажів за укладеним сторонами Договором, підстави для відшкодування цих сум за рахунок відповідача відсутні.

При цьому, судом першої інстанції враховано, що постачання вугільної продукції відбувалось у період з серпня 2015 року по квітень 2016 року.

Проте, на час існування правовідносин сторін з постачання товару вимог, претензій тощо відносно оплати витрат, пов`язаних з перевезенням вантажів, позивачем заявлено не було.

Доказів протилежного суду не надано.

Лише під час розгляду справи позивач звернувся до відповідача з вимогою №20/02-1 від 20.02.2019 про виконання грошових зобов`язань щодо відшкодування збитків, які виникли у Товариства з обмеженою відповідальністю Енергоінвест Трейдінг внаслідок сплати провізної плати замість Товариства з обмеженою відповідальністю Шахтоуправління Донбас за Договором, яка залишена відповідачем без задоволення.

Таким чином, місцевий господарський суд дійшов висновку, що вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю Енергоінвест Трейдінг до Товариства з обмеженою відповідальністю Шахтоуправління Донбас про стягнення 26 257 778, 71грн збитків не підлягають задоволенню.

Судом першої інстанції також зазначено, що у задоволенні вимог про стягнення 8 565 269, 80грн інфляційних і 1 927 246, 88грн 3% річних слід відмовити, оскільки вони мають похідний характер від вимог про стягнення збитків.

Апеляційним господарським судом встановлено, що відповідно до статті 269 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції переглядає справу та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Як вбачається із апеляційної скарги позивача, він оскаржує рішення суду першої інстанції в частині відмови позивачу у задоволенні позовних вимог про стягнення 26 257 778, 71грн збитків і просить ухвалити в цій частині нове рішення, яким стягнути з відповідача на користь позивача 26 257 778, 71грн збитків.

Відтак, судом апеляційної інстанції переглядається рішення в межах вимог апелянта скасувати рішення місцевого господарського суду в частині відмови позивачу у задоволенні позовних вимог про стягнення 26 257 778, 71грн збитків, з урахуванням доводів викладених в апеляційній скарзі.

У позовній заяві позивач зазначає, що він був вимушений самостійно організувати перевезення погоджених з відповідачем обсягів вантажів та сплатити вартість перевезення (залізничний тариф та винагороду експедитора), оскільки відповідач, на його думку, не виконував свої зобов`язання за Договором.

Як вбачається із матеріалів справи і стверджує сам позивач у позовній заяві, для забезпечення виконання умов Договору, договори між ним і експедиторами були укладені:

- з Товариством з обмеженою відповідальністю "Транснаціональна транспортна компанія" був укладений договір №217/13 від 16.10.2013 (тобто, ще задовго до укладення Договору з відповідачем),

- з Товариством з обмеженою відповідальністю "Модальні транспортні перевезення" був укладений договір №78/15 від 01.09.2015 (тобто, через 2, 5 місяці після підписання сторонами специфікації №1 від 10.06.2015 і через 1 місяць після отримання 31.07.2015 товару згідно акту приймання-передачі вугільної продукції (т.1 а.с.87)),

- з Товариством з обмеженою відповідальністю "Транспортно-Експедиційна Компанія "Енерготранс" був укладений договір №Э-14/07-2015 від 14.07.2015 (тобто, в межах строку здійснення відповідачем першої поставки 31.07.2015).

У матеріалах справи відсутні докази, які б свідчили про відмову відповідача організувати перевезення і оплатити їх послуги або про його протиправну бездіяльність зі сплати залізничного тарифу і послуг експедитора.

Згідно наданих відповідачем копій договорів, ним були укладені договори про надання експедиційних послуг від 21.04.2015 №1537 з ДП "Донецька залізниця", від 14.05.2015 №13/15 з ТОВ "Транспортна промислова логістика", від 01.09.2015 №90 з ТОВ "Транскомплектмаш" (т.5 а.с38-66), що спростовує висновок №001-АНО/19 від 22.02.2019 комісійного науково-правового дослідження Центру судової експертизи та експертних досліджень Державного підприємства Інформаційні судові системи про те, що постачальником вчасно не було укладено договір перевезення.

Матеріали справи не містять доказів, і апелянт таких доказів суду не надав, що він звертався до відповідача з вимогою, щоб відповідач оплатив залізничний тариф і послуги експедиторів, однак, відповідач відмовився це зробити.

Згідно позиції позивача і як пояснив у судовому засіданні Східного апеляційного господарського суду представник апелянта, уперше постачальник допустив порушення по Договору, коли не забезпечив своєчасну поставку за специфікацією №1 від 10.06.2015, відтак, як стверджує позивач, оскільки поставка за Договором мала була здійснюватися рівномірно, він з власної ініціативи взяв на себе зобов`язання з оплати залізничного тарифу та послуг експедиторів.

Однак, як вбачається із матеріалів справи і апелянт рішення суду в частині відмови йому у задоволенні позовних вимог про зобов`язання відповідача виконати обов`язок в натурі та передати у власність позивача вугілля у кількості 15 692, 418т на загальну суму 19 363 380, 26грн не оскаржує, місцевим господарським судом встановлено, що недопоставка на Слов`янську ТЕС становила 4 244, 413тн, а на Старобешівську ТЕС 12, 792тн, проте, така недопоставка мала місце фактично за останніми специфікаціями по договору за кожним з об`єктів постачання, а саме №18 від 29.03.2016 та №12 від 01.11.2015.

Тобто, судом першої інстанції не було встановлено недопоставки саме за специфікацією №1 від 10.06.2015. А акти приймання-передачі вантажу не містять посилань на специфікації.

Крім того, Договір був укладений сторонами у справі 10.06.2018, специфікація №1 датована 10.06.2015.

Згідно специфікації №1 від 10.06.2015, постачальник має надати покупцю вугілля кам`яне марки П 0-200; вантажоодержувач: Слов`янська ТЕС СО ПАТ "Донбасенерго", Донецька обл., м. Миколаївка; станція "Електрична" Донецької залізниці, строк відвантаження вугілля: червень 2015 року, строк постачання вугілля: червень-липень 2015 року.

При цьому, як вбачається із матеріалів справи, вже 12.06.2015 позивач звернувся до ТОВ "ТНТК" із заявкою про організацію перевезення вантажу - вугілля кам`яного марки Пр 0-200 у кількості 174 вагона в червні 2018 року зі станції Нижньокринка, відправник Шахтоуправління "Донбас" на станцію "Електрична" Донецької залізниці, Слов`янська ТЕС, Донецька обл., м. Миколаївка (т.5 а.с.8).

Як вбачається із матеріалів справи, здійснюючи організацію перевезень вантажу протягом серпня 2015 року квітня 2016 року, позивач розпорядження подати вагони під завантаження вантажу надавав експедиторам завчасно, тобто, у подані саме за заявками позивача вагони завантажувалось вугілля згідно з Договором (т.5 а.с.8-23).

Крім того, положеннями Договору також врегульовано, що умови оплати вугілля визначаються сторонами у відповідних специфікаціях до договору (пункт 5.4.).

У матеріалах справи містяться специфікації, підписані обома сторонами, в яких сторони узгодили ціну вугілля кам`яного без урахування залізничного тарифу.

Отже, сторони узгодили і вартість товару, а саме, ціна однієї тонни вугілля складає без урахування залізничного тарифу; містяться також підписані обома сторонами акти приймання-передачі вугільної продукції, акти звірки по кількості та якості вугілля, виставлені відповідачем рахунки-фактури щодо поставки вугілля кам`яного. При цьому, умовами Договору передбачено можливість покладення на покупця витрат по сплаті залізничного тарифу і оплати послуг експедиторів.

Разом з тим, у матеріалах справи відсутні докази, і апелянт суду таких доказів не надав, що позивач, здійснивши оплату залізничного тарифу і послуг експедиторів, оплатив, крім цього, у повному обсязі і поставлене відповідачем вугілля.

Як пояснив у судовому засіданні Східного апеляційного господарського суду представник відповідача, між сторонами існує спір щодо стягнення з ТОВ "Енергоінвест Трейдінг" на користь ТОВ "Шахтоуправління "Донбас" заборгованості з оплати поставленого вугілля. На думку відповідача, цим позовом ТОВ "Енергоінвест Трейдінг" намагається компенсувати витрати з оплати заборгованості за отримане і не оплачене вугілля.

Надаючи правову кваліфікацію спірним правовідносинам, суд апеляційної інстанції виходить з такого.

Відповідно до положень статті 13 Господарського процесуального кодексу України, судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом.

Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Позивач, звертаючись до місцевого господарського суду з позовною заявою, просить суд стягнути з відповідача 26 257 778, 71грн збитків, які позивач пов`язує із понесеними ним витратами на оплату залізничного тарифу та послуг експедитора по Договору, хоча, на думку позивача, такі витрати мав нести відповідач.

Судова колегія зазначає, що предмет позову - це матеріальний зміст позовних вимог позивача, який проявляється в матеріально-правовій заінтересованості - отримати певне матеріальне благо.

Підстава позову - обставини, якими позивач обґрунтовує свої вимоги, і які мають свій прояв у поданих суду доказах.

Позивач у даній справі кваліфікує свої позовні вимоги як збитки, відтак в силу статей 13, 74 Господарського процесуального кодексу України має обґрунтувати такі вимоги.

Відповідно до статті 224 Господарського кодексу України, учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов`язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб`єкту, права або законні інтереси якого порушено.

Відшкодування збитків є видом господарських санкцій, під якими розуміються заходи впливу на правопорушника у сфері господарювання. Одночасно, для учасника господарських відносин, який потерпів від правопорушення, відшкодування збитків є способом захисту його прав та законних інтересів.

За приписом статті 22 Цивільного кодексу України, особа має право на відшкодування збитків, які їй було завдано в результаті порушення її цивільного права.

Збитками є:

- втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки);

- доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Згідно зі статтею 225 Господарського кодексу України, до складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються:

- вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства;

- додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб`єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов`язання другою стороною;

- неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов`язання другою стороною;

- матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом.

Вирішуючи спори про стягнення заподіяних збитків, слід з`ясувати правові підстави покладення на винну особу зазначеної майнової відповідальності. При цьому, слід відрізняти обов`язок боржника відшкодувати збитки, завдані невиконанням або неналежним виконанням зобов`язання, що випливає з договору (статті 623 Цивільного кодексу України) від позадоговірної шкоди, тобто від зобов`язання, що виникає внаслідок завдання шкоди (глава 82 Цивільного кодексу України). Як у випадку невиконання договору, так і за зобов`язанням, що виникає внаслідок заподіяння шкоди, чинне законодавство виходить з принципу вини контрагента або особи, яка завдала шкоду.

Крім застосування принципу вини при вирішенні спорів про відшкодування шкоди необхідно виходити з того, що шкода підлягає відшкодуванню за умови безпосереднього причинного зв`язку між неправомірними діями особи, яка завдала шкоду, і самою шкодою.

Як зазначено вище, під збитками Товариство з обмеженою відповідальністю Енергоінвест Трейдінг розуміє сплачений ним залізничний тариф та послуги експедиторів, хоча, як вважає позивач, такі витрат мав нести відповідач.

Таким чином, позивачем заявлено вимогу про стягнення збитків, завданих невиконанням або неналежним виконанням зобов`язання, що випливає з укладеного сторонами Договору, отже, даний спір підпадає під правове регулювання глави 54 Цивільного кодексу України.

Відповідно до статті 610 Цивільного кодексу України, порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).

Згідно зі статтею 611 Цивільного кодексу України, у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема, відшкодування збитків та моральної шкоди.

Статтею 614 Цивільного кодексу України передбачено, що особа, яка порушила зобов`язання, несе відповідальність за наявності її вини (умислу або необережності), якщо інше не встановлено договором або законом.

Згідно зі статтею 623 Цивільного кодексу України, боржник, який порушив зобов`язання, має відшкодувати кредиторові завдані цим збитки.

Для застосування такої міри відповідальності, як стягнення збитків за порушення договірних зобов`язань та/або відшкодування позадоговірної шкоди, потрібна наявність усіх елементів складу цивільного правопорушення:

- протиправна поведінка,

- збитки,

- причинний зв`язок між протиправною поведінкою боржника та збитками кредитора,

- вина боржника.

Відсутність хоча б одного із вказаних елементів, що утворюють склад правопорушення, не дає підстави кваліфікувати поведінку боржника як правопорушення та, відповідно, не може бути підставою застосування відповідальності за порушення у сфері господарської діяльності.

У спірних правовідносинах позивач посилається на обставину неналежного виконання своїх зобов`язань за Договором постачальником, тобто, протиправну поведінку відповідача.

Колегія суддів апеляційного господарського суду зазначає, що у пункті 2.1. Договору сторони врегулювали, що вугілля постачається рівномірно добовими обсягами протягом періоду поставки залізничним або автомобільним транспортом на умовах DDP згідно з міжнародними правилами тлумачення торгівельних термінів "Інкотермс" в редакції 2010 року, але зазначено, що з урахуванням умов, положень та застережень, передбачених у цьому Договорі.

Тобто, сторони погодили, що основні умови поставки товару визначаються ними відповідно до Міжнародних правил інтерпретації комерційних термінів Інкотермс-2010. Проте, з урахуванням умов, положень та застережень, передбачених у Договорі.

Правила Інкотермс представляють скорочені за першими трьома літерами торгівельні терміни, які відображають підприємницьку практику в договорах, як правило, міжнародної купівлі-продажу товарів. Правила Інкотермс визначають в основному обов`язки, вартість і ризики, що виникають при доставці товару від продавців до покупців.

За змістом Інкотермс-2010, усі терміни для зручності в користуванні, що визначають умови поставки, поділяються на чотири групи: Е, F, C, D.

Термін D означає, що продавець відповідає за постачання товару у призначене місце - пункт на кордоні або країні імпортера. Продавець несе усі ризики та витрати з доставки до моменту передачі вантажу.

Згідно терміна D, за виключенням DDP, продавець не зобов`язаний доставляти товар, очищений для імпорта в країні призначення.

До групи D входить термін DDP (Delivered Duty Paid постачання з оплатою мита), який означає, що продавець вважається тим, хто виконав свої обов`язки з моменту надання товару в узгодженому пункті в країні ввезення. Продавець несе всі ризики і витрати, пов`язані з ввезенням товару, включаючи оплату податків, мита та інших зборів, які справляються при ввезенні товарів.

Термін Поставка з оплатою мита припускає максимальні обов`язки продавця.

Тобто, здійснюючи поставку за умовами поставки DDP, відповідач мав нести витрати, пов`язані з ввезенням товару, включаючи оплату податків, мита та інших зборів, які справляються при доставці вантажу.

При цьому, судова колегія зазначає, що незважаючи на те, що витрати на перевезення оплачує продавець, фактично ці витрати оплачуються покупцем, оскільки вартість перевезення, як правило, включається продавцем у загальну ціну продажу товару.

Однак, як вбачається із матеріалів справи і не спростовується учасниками справи, незважаючи на узгоджений сторонами у договорі базис постави DDP позивач протягом серпня 2015 квітня 2016 року з власної ініціативи вже з 12.06.2015 розпочав здійснювати дії з організації перевезення вантажу і оплати залізничного тарифу та послуг експедиторів на підставі Договору. При цьому, ніяких умов, попереджень відповідачу позивачем не направлялось.

Зазначене не суперечить умовам Договору, оскільки сторони узгоджуючи базис поставки DDP, при цьому, здійснили уточнення, що така поставка здійснюється з урахуванням умов, положень та застережень, передбачених у договорі.

Колегія суддів апеляційного господарського суду зазначає, що відповідно до статті 6 Цивільного кодексу України, сторони мають право врегулювати у договорі, який передбачений актами цивільного законодавства, свої відносини, які не врегульовані цими актами.

Зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства. Отже, закріплені у договорі правила Інкотермс стають його умовами, обов`язковими для виконання сторонами.

У той же час, загальними засадами цивільного законодавства є принцип свободи договору, який надає можливість учасникам цивільних відносин визначити зміст прав і обов`язків на власний розсуд, що узгоджується з нормами статті 627 Цивільного кодексу України.

"Інкотермс 2010" не забороняє сторонам доповнити будь-яке правило поставки своїми умовами, положеннями та застереженнями.

При цьому, суд зазначає, що умови договору, якими встановлюються або деталізуються права і обов`язки його сторін, порядок їх виконання має пріоритетне застосування.

Як встановлено судом першої інстанції,

- у пункті 2.1.1 розділу Базові умови та строки поставки сторони передбачили, що у додаткових угодах до договору можуть бути узгоджені інші умови поставки вугілля; крім того, сторони врегулювали, що у разі узгодження сторонами по договору інших умов поставки вугілля, витрати по доставці вугілля у будь-яке узгоджене сторонами місце поставки відшкодовується постачальнику покупцем;

- а в пункті 2.4 розділу Базові умови та строки поставки сторони врегулювали, що покупець може відшкодувати постачальнику вартість провізної плати. У разі постачання товару залізничним транспортом, оплата здійснюється в розмірі залізничного тарифу для вагонів парку залізниць, а також витрат постачальника на оплату експедиційних послуг в розмірі не вище 2% від вартості перевезення вугілля.

Зі змісту умов договору, у тому числі і пункту 2.4 розділу Базові умови та строки поставки Договору, вбачається, що сторони врегулювали альтернативу у питанні відшкодування сторонами спірних витрат (як за рахунок постачальника у разі здійснення поставки за умовами DDP, так і за рахунок покупця з урахуванням пунктів 2.1.1, 2.4. розділу).

У той час, як пунктом 6.8 розділу Відповідальність сторін чітко передбачено випадок, коли усі витрати, пов`язані з транспортуванням вугілля на адресу ТЕС та поверненням/переадресацією, у тому числі залізничний тариф, послуги експедитора та інші, сплачуються постачальником самостійно або відшкодовуються постачальником покупцю чи будь-якій третій особі, за рахунок якої здійснювалось таке транспортування, повернення, переадресація - у випадку, якщо постачальник приймає рішення про повернення/переадресацію вагонів до моменту їх прибуття на станцію призначення (ТЕС).

У судовому засіданні Східного апеляційного господарського суду представник апелянта надав пояснення, що повернення/переадресації вагонів до моменту їх прибуття на станцію призначення (ТЕС) не було, оскільки замовляв вагони під завантаження саме позивач.

Отже, сторони Договору визначивши в його тексті базові умови постачання DDP врегулювали, з урахуванням положень статей 6, 627, 628 Цивільного кодексу України, можливість відійти від його загальних умов і передбачили можливість для покупця сплачувати провізну плату.

Відтак, із матеріалів справи не вбачається такої складової цивільного правопорушення як протиправна поведінка відповідача; як зазначено вище, вже 12.06.2015, тобто, через 2 дні після укладення сторонами у справі Договору, позивач звернувся до експедитора із заявкою про організацію перевезення вантажу - вугілля кам`яного марки Тр 0-200 у кількості 174 вагона в червні 2018 року. Доказів, які б свідчили про відмову відповідача організувати перевезення і оплатити їх послуги або про його протиправну бездіяльність зі сплати залізничного тарифу і послуг експедитора матеріали справи не містять.

Важливим елементом доказування наявності збитків є встановлення причинного зв`язку між протиправною поведінкою заподіювача та збитками потерпілої сторони.

Причинний зв`язок між протиправною поведінкою і збитками є обов`язковою умовою відповідальності. Слід довести, що протиправна дія чи бездіяльність заподіювача є причиною, а збитки, які завдані особі, - наслідком такої протиправної поведінки. Протиправна поведінка особи тільки тоді є причиною збитків, коли вона прямо (безпосередньо) пов`язана зі збитками. Непрямий (опосередкований) зв`язок між протиправною поведінкою і збитками означає лише, що поведінка оцінюється за межами конкретного випадку, і, відповідно, за межами юридично значимого зв`язку.

Судова колегія зазначає, що матеріалами справи не підтверджується причинного зв`язку між протиправною поведінкою боржника та збитками кредитора, виходячи з такого.

Дійсно, як вбачається із матеріалів справи і не спростовується відповідачем, позивач протягом строку постачання вугільної продукції ніс витрати з оплати залізничного тарифу і послуг експедиторів, однак, із матеріалів справи не вбачається, що таку оплату позивач здійснював саме внаслідок протиправної поведінки відповідача.

Умовами Договору, а саме, пунктами 2.1.1., 2.4., передбачено можливість покупця відшкодовувати постачальнику вартість провізної плати.

Тобто, за умовами Договору, позивач може нести витрати зі сплати залізничного тарифу і послуг експедитора.

Як вбачається із матеріалів справи, позивач за наявності у Договорі відповідних положень щодо можливості саме покупцем нести ці витрати, здійснював оплату залізничного тарифу і послуг експедитора і не пред`являв відповідачу претензії.

В обґрунтування своїх доводів позивачем надано консультативний висновок №001-АНО/19 від 22.02.2019 комісійного науково-правового дослідження (т.4 а.с.47-72), на запитання позивача були надані, зокрема, такі відповіді:

"2. Виходячи з умов поставки DDP "Інкотермс 2010", передбачених Договором, витрати з транспортування продукції, понесені покупцем, які виникли внаслідок неналежного виконання постачальником умов Договору в частині оплати вартості послуг з перевезення є такими, що покладаються на постачальника.

3. Оскільки постачальником не було вчасно укладено договір перевезення, виконання умов Договору в обумовлені строки стало неможливим. Відповідно, витрати понесені покупцем, слід вважати необхідними для забезпечення виконання умов договору".

Однак, із дослідження не вбачається, з яких саме доказів експертами було зроблено висновок, що постачальник неналежним чином виконував умови Договору в частині оплати вартості послуг з перевезення, як і не вбачається, що стало підставою для висновку експертів, що постачальником не було вчасно укладено договір перевезення, і виконання умов Договору в обумовлені строки, у зв`язку із цим, стало неможливим, враховуючи, що експертам на дослідження були надані лише копія укладеного сторонами у справі Договору, копії специфікацій, копія позовної заяви і копія відзиву.

Матеріалами справи такі висновки спростовуються, оскільки згідно наданих відповідачем копій договорів, ним були укладені договори про надання експедиційних послуг від 21.04.2015 №1537 з ДП "Донецька залізниця", від 14.05.2015 №13/15 з ТОВ "Транспортна промислова логістика", від 01.09.2015 №90 з ТОВ "Транскомплектмаш".

Як вірно зазначено судом першої інстанції, постачання вугільної продукції відбувалось у період з серпня 2015 року по квітень 2016 року. Проте, на час існування правовідносин сторін з постачання товару жодних вимог, претензій тощо відносно оплати витрат, пов`язаних з перевезенням вантажів, від позивача на адресу відповідача не надходило.

Натомість, матеріалами справи підтверджується, що саме позивач з власної ініціативи одразу після укладення Договору вчинив дії, спрямовані на організацію перевезень і сплати залізничного тарифу та послуг експедитора.

Колегія суддів апеляційного господарського суду зазначає, що відповідно до статті 108 Господарського процесуального кодексу України, учасники справи мають право подати до суду висновок експерта у галузі права, зокрема щодо змісту норм іноземного права згідно з їх офіційним або загальноприйнятим тлумаченням, практикою застосування, доктриною у відповідній іноземній державі.

Висновок експерта у галузі права не може містити оцінки доказів, вказівок про достовірність чи недостовірність того чи іншого доказу, про переваги одних доказів над іншими, про те, яке рішення має бути прийнято за результатами розгляду справи.

У даному випадку, експерти за відсутністю усіх доказів, що стосуються обставин даної справи, дійшли необґрунтованого і безпідставного висновку стосовно не виконання/неналежного виконання стороною договору своїх зобов`язань, чим вийшли за межі своїх повноважень.

Відповідно до статті 109 Господарського процесуального кодексу України, висновок експерта у галузі права не є доказом, має допоміжний (консультативний) характер і не є обов`язковим для суду.

Враховуючи вищевикладене, судова колегія вважає, що наданий позивачем консультативний висновок №001-АНО/19 від 22.02.2019 не є доказом в обґрунтування доводів щодо понесених позивачем збитків зі сплати залізничного тарифу і послуг експедиторів, внаслідок неналежного виконання відповідачем умов Договору.

Відтак, колегія суддів доходить висновку, що позивачем не доведено суду наявність причинного зв`язку між протиправною поведінкою боржника та збитками кредитора.

Щодо такої складової складу цивільного правопорушення як безпосередньо збитки, колегія суддів апеляційного господарського суду зазначає таке.

В обґрунтування понесених позивачем збитків останнім надано суду, зокрема, зазначені вище договори, укладені позивачем з експедиторами, акти наданих послуг, укладених з експедиторами, виставлені експедиторами рахунки на оплату, звіти експедиторів, платіжні доручення про сплату послуг, розрахунок загальної вартості сплачених позивачем сум за перевезення вантажу.

Однак, щодо оплати послуг експедиторів, судова колегія зазначає, що із наданих позивачем документів не вбачається, що ці витрати були понесені позивачем саме на виконання укладеного сторонами у справі Договору; надані позивачем докази в обґрунтування розміру збитків не містять посилання на укладений сторонами у справі Договір, і встановити, який розмір витрат із наданих позивачем документів був ним реально понесений саме на організацію перевезень за укладеним сторонами у справі Договором, не вбачається можливим.

У судовому засіданні Східного апеляційного господарського суду представник апелянта не спростував, що позивач має багато контрагентів, і для виконання укладених з ними договорів, він користується послугами експедиторів.

А щодо розміру сплаченого позивачем залізничного тарифу, який як вказує позивач, є сталим, то позивачем в обґрунтування цих витрат, з урахування заяви про збільшення позовних вимог, надано розрахунок (т.4 а.с.105-215), в якому містяться посилання на номери залізничних накладних, дати залізничних накладних, номери вагонів, вагу вантажу і тариф Укрзалізниці.

Колегія суддів апеляційного господарського суду зазначає, що надання позивачем в обґрунтування цих розмірів збитків лише розрахунку є недостатнім, оскільки за відсутності у матеріалах справи належних і допустимих доказів первинних у розумінні Закону України "Про бухгалтерський облік і фінансову звітність в Україні" документів, зокрема, залізничних накладних, із яких суд міг би встановити кількість відправлених вагонів, за відправлення кожного з якого позивач рахує залізничний тариф; дати, коли ці вагони були відправлені, зазначений позивачем розмір збитків є необґрунтованим і не доведеним позивачем.

Позивачем в обґрунтування розміру понесених ним збитків надано суду висновок експерта №07/03-19 від 13.03.2019 (т.5 а.с.101-107), відповідно до якого, дослідженням наданих експерту бухгалтерських документів, проведеним з урахуванням висновку №001-АНО/19 від 22.02.2019 в частині зобов`язання відповідачем компенсувати позивачу витрати, понесені на транспортування вугільної продукції в рамках укладеного сторонами у справі Договору та відомостей про фактичний стан розрахунків сторонами, зазначені в позові сума витрат підтверджується в розмірі 26 257 778, 70грн.

Однак, колегія суддів не визнає наданий позивачем висновок експерта №07/03-19 від 13.03.2019 в обґрунтування розміру збитків належним доказом, оскільки досліджуючи документи, які були надані експерту для дослідження, судова колегія зазначає, що експерту також не було надано документів, як і не було надано позивачем для долучення до матеріалів справи, із яких можливо б було встановити, що ці витрати були понесені позивачем саме на виконання укладеного сторонами у справі Договору, як і не було надано залізничних накладних.

Як вбачається із додатку №1 до висновку експерта, експерт фактично дублює розрахунок позивача (т.5 а.с.108-250, т.6 а.с.1-89), посилаючись на залізничні накладні із зазначенням їх номеру і дат, номерів вагонів, без їх дослідження.

Відтак, колегія суддів доходить висновку, що позивачем не доведено суду не лише наявності у позивача збитків, а і їх розміру.

Суд апеляційної інстанції відхиляє доводи апелянта щодо неврахування судом першої інстанції висновку експерта Машиніченко О.А. №07/03-19 від 13.03.2019, оскільки як зазначено вище, даний висновок не є належним доказом в обґрунтування розміру збитків; натомість, місцевим господарським судом надано оцінку належним і допустимим доказам у справі, внаслідок чого суд першої інстанції дійшов вірного висновку про те, що заявлені позивачем вимоги виникли не з вини відповідача, і не знаходяться у причинно-наслідковому зв`язку з діями/бездіяльністю відповідача.

Крім того, судова колегія зазначає, що сама по собі умова поставки DDP хоча й передбачає, що покупець несе витрати, пов`язані з ввезенням товару, фактично ці витрати оплачуються покупцем, оскільки вартість перевезення, як правило, включається продавцем у загальну ціну продажу товару.

Як зазначає відповідач, у випадку включення у вартість товару ще і вартості доставки, ціна вугілля збільшувалась і покупець не міг скористатися правом на застосування знижок/надбавок, ціни та вартості вугілля, яка пов`язувалась лише із якісними показниками поставленого вугілля і вираховувалась із чистої вартості вугілля.

Саме тому сторони у договорі (специфікаціях) зазначили ціну вугілля кам`яного у специфікаціях без залізничного тарифу. Однак, передбачали умовами Договору можливість покупця сплачувати провізну плату.

Такі положення договору не протирічать статтями 6, 231, 628 Цивільного кодексу України.

За таких обставин, суд апеляційної інстанції доходить висновку, що матеріали справи не містять належних і допустимих доказів, усіх первинних документів на підтвердження реальності понесених позивачем збитків.

Щодо такої складової складу цивільного правопорушення як вина боржника, колегія суддів апеляційного господарського суду зазначає таке.

По-перше, як зазначено вище, позивачем не доведено суду таких складових цивільного правопорушення, як: протиправна поведінка відповідача, причинний зв`язок між протиправною поведінкою відповідача та збитками позивача, і збитки.

І матеріалами справи не підтверджується наявності вини відповідача.

В апеляційній скарзі апелянт зазначає, що порушення відповідачем вимог пункту 2.1 договору у ході виконання ним своїх обов`язків за договором призвело до додаткових витрат позивача на оплату залізничного тарифу та послуг експедитора.

Однак, як зазначено вище, укладання позивачем договорів з експедиторами було здійснено або ще до укладення Договору з відповідачем, або під час здійснення поставки, відтак, матеріалами справи не підтверджуються доводи позивача, що він був вимушений укласти договори з експедиторами внаслідок невиконання відповідачем умов Договору.

Крім того, згідно матеріалів справи, позивач одразу після підписання Договору самостійно розпочав дії з організації і розпорядження експедиторам подати вагони на станцію відправки вугілля; і матеріали справи не містять доказів ані звернення позивача до відповідача з цього приводу, ані докази відмови відповідача від виконання ним умов Договору, у тому числі, і щодо організації перевезень.

За таких обставин, колегія суддів апеляційного господарського суду доходить висновку, що вина боржника матеріалами справи не підтверджується.

Враховуючи вищевикладене, суд апеляційної інстанції відхиляє доводи апелянта, що склад цивільного правопорушення був позивачем доведений, оскільки матеріали справи свідчать про зворотне.

Враховуючи предмет і підстави позову, судова колегія доходить висновку, що позивачем в обґрунтування позовних вимог не надано суду належних і допустимих доказів понесених ним 26 257 778, 71грн збитків; залізничний тариф та послуги експедиторів є платою за організацію та здійснення перевезення вантажів, оплата яких здійснювалась позивачем на свій розсуд у встановленому Договором порядку, що виключає можливість задоволення позовних вимог у цій частині з наведених заявником позову підстав.

Відтак, апеляційний господарський суд погоджується з висновком суду першої інстанції щодо недоведеності позивачем складу цивільного правопорушення, встановлення наявності якого є необхідною передумовою для стягнення збитків.

Щодо доводів апелянта, що сторони в договорі погодили, що умови поставки товару визначаються ними відповідно до Міжнародних правил інтерпретації комерційних термінів (Інкотермс), а тому вони набули обов`язкової сили для сторін та використання умов відповідно до Інкотермс породжують певні права та обов`язки сторін, які визначені у вказаних правилах, колегія суддів апеляційного господарського суду зазначає таке.

Як зазначено вище, позивач ніс витрати зі сплати залізничного тарифу і послуг експедитора за власною ініціативою, і матеріалами справи не підтверджується протиправної поведінки відповідача при виконанні умов Договору; апелянт доказів іншого не надав.

Відтак, судова колегія погоджується з висновком суду першої інстанції, що зважаючи на те, що позивач самостійно сплатив витрати, пов`язані з перевезенням вантажів за укладеним сторонами правочином, враховуючи відсутність вини відповідача, підстави для відшкодування цих сум за рахунок відповідача відсутні.

Позивачем наданий експертний висновок №004-АНО/19 комісійного науково-правового дослідження від 25.03.2019, в якому зазначено, зокрема про те, що немає підстав вважати, що через характер правовідносин (дострокове та безперервне постачання вугільної продукції залізничним транспортом для забезпечення роботи енергогенеруючої компанії), відповідач конклюдентними діями прийняв зміну умов Договору, оскільки пропозиції про такі зміни від позивача не надходили; не можуть вважатися конклюдентними діями у відношенні до Договору листування між позивачем та експедиторами, яке відбувалося в рамках інших договорів, укладених з експедиторами для забезпечення транспортування вугільної продукції по договору, а також укладання та виконання позивачем договорів перевезення вантажу з експедиторами не свідчить про узгоджене відступлення сторонами від умов поставки.

Суд апеляційної інстанції ще раз звертає увагу, що висновок експерта в силу статті 108 Господарського процесуального кодексу України, не може містити оцінки доказів, вказівок про достовірність чи недостовірність того чи іншого доказу, про переваги одних доказів над іншими.

Поряд з цим, судова колегія погоджується з доводами відповідача, що сторони погодили умови Договору поставки і виконували його на погоджених умовах. Договори позивача з експедиторами і листування з експедиторами є додатковими доказами того, що сторони відійшли від умов виключно базису поставки DDP в частині організації та оплати доставки вантажу за рахунок постачальника, і з урахуванням умов пунктів 2.1.1, 2.4. Договору, передбачили можливість покладення цих витрат на позивача.

Доводи апелянта, що суд дійшов помилкового висновку про те, що пункти 2.1.1, 2.4 розділу "Базові умови та строки поставки", пункт 6.8. розділу "Відповідальність сторін" договору не містять беззаперечного визначення обов`язку відповідача щодо оплати залізничного тарифу та послуг експедиторів, колегія суддів апеляційного господарського суду розцінює як вільне тлумаченням умов Договору на свою користь.

Матеріалами справи не підтверджуються доводи позивача, що він діяв не за власною ініціативою, беручи ці витрати на себе, а був вимушений їх нести, у зв`язку із неналежним виконанням відповідачем своїх обов`язків по Договору.

Дослідивши матеріали справи, суд апеляційної інстанції вважає, що місцевий господарський суд забезпечив дотримання вимог чинного законодавства щодо всебічного, повного та об`єктивного дослідження усіх фактичних обставин справи та дав належну правову оцінку наявним у матеріалах справи доказам, а доводи апелянта не є підставою для скасування рішення суду, ухваленого з дотриманням норм матеріального та процесуального права.

Аналізуючи питання обсягу дослідження доводів скаржника та їх відображення в оскаржуваному рішення, питання вичерпності висновків суду, суд апеляційної інстанції ґрунтується на висновках, що їх зробив Європейський суд з прав людини у справі "Проніна проти України" (Рішення ЄСПЛ від 18.07.2006). Зокрема, ЄСПЛ у своєму рішенні зазначив, що пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи.

У даній справі учасникам було надано вичерпну відповідь на всі істотні питання, що виникають при кваліфікації спірних відносин як у матеріально-правовому, так і у процесуальному сенсах.

Апеляційним господарським судом не встановлено порушення прав апелянта оскаржуваним рішенням.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, а оскаржуване рішення місцевого господарського суду від 21.05.2019 у справі №905/2419/18 слід залишити без змін.

Відповідно до статті 129 Господарського процесуального кодексу України, судові витрати за подання апеляційної скарги покладаються на апелянта.

Керуючись ст.ст. 43, 129, 256, 269, 270, 273, п. 1 ч. 1 ст. 275, 276, 282-284 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Енергоінвест Трейдінг" залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Донецької області від 21.05.2019 у справі №905/2419/18 залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її прийняття; порядок і строки оскарження передбачені статтями 286-289 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено 06.09.2019

Головуючий суддя Л.М. Здоровко

Суддя В.В. Лакіза

Суддя Н.О. Мартюхіна