ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 вересня 2019 року м. ОдесаСправа № 923/127/19
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Будішевської Л.О.

суддів Таран С.В., Мишкіної М.А.

при секретарі судового засідання Бендерук Є.О.

за участю представників учасників справи:

від ПрАТ "Херсонський хлібокомбінат" - не з`явився,

від КЗ "Херсонський психоневрологічний будинок - інтернат" - Гонтаренко А.К.

від ФОП Цисовської Ю.А. - Джамалли Р.Х-О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства "Херсонський хлібокомбінат"

на рішення господарського суду Херсонської області від 27.05.2019, ухвалене суддею Литвиновою В.В., м. Херсон, повний текст складено 05.06.2019

у справі № 923/127/19

за позовом Приватного акціонерного товариства "Херсонський хлібокомбінат"

до відповідачів:

1. Комунального закладу Херсонської обласної ради «Херсонський психоневрологічний будинок - інтернат»

2. Фізичної особи-підприємця Цисовської Юлії Антонівни

про визнання процедури закупівлі та договору про закупівлі товару недійсними

ВСТАНОВИВ:

У лютому 2019 року Приватне акціонерне товариство "Херсонський хлібокомбінат" (далі ПрАТ «Херсонський хлібокомбінат») звернулось до господарського суду Херсонської області з позовом до Комунального закладу Херсонської обласної ради «Херсонський психоневрологічний будинок - інтернат» (далі Комунальний заклад «ХПБІ») та Фізичної особи-підприємця Цисовської Юлії Антонівни (далі ФОП Цисовська Ю.А.), в якому просило суд:

- визнати недійсними результати закупівлі за № UA-2018-12-28-000527-b, код Національного класифікатора України ДК 021:2015 "Єдиний закупівельний словник" (CPV) ДК 021:2015 (15810000-9) (Хлібопродукти, свіжовипечені хлібобулочні та кондитерські вироби) (Хліб пшеничний з борошна вищого ґатунку, хліб житній) (далі закупівля), оформлені протоколами тендерного комітету Комунального закладу «ХПБІ» № 10 від 17.01.2018 та № 12 від 22.01.2019;

- визнати недійсним договір про закупівлю товарів за державні кошти № 36 від 19.02.2019, укладений між Комунальним закладом «ХПБІ» та ФОП Цисовською Ю.А. про поставку хліба та хлібобулочних виробів.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що рішення тендерного комітету Комунального закладу «ХПБІ» № 10 від 17.01.2019 та № 12 від 22.01.2019 ухвалені з порушенням норм Закону України «Про публічні закупівлі».

Позивач зазначив, що тендерний комітет Комунального закладу «ХПБІ» безпідставно відхилив тендерну пропозицію ПрАТ «Херсонський хлібокомбінат» та незаконно визнав переможцем закупівлі ФОП Цисовську Ю.А.

Оскільки договір про закупівлю товарів за державні кошти № 36 від 19.02.2019 укладено в результаті незаконно проведених торгів, на підставі незаконних рішень тендерного комітету Комунального закладу «ХПБІ», він підлягає визнанню недійним.

У відзиві на позовну заяву ФОП Цисовська Ю.А. зазначила про те, що нею в повному обсязі дотримано вимоги тендерної документації, тендерним комітетом Комунального закладу «ХПБІ», як при проведенні відкритих торгів, так і під час розгляду тендерних пропозицій учасників не було порушено вимог Закону України «Про публічні закупівлі». Крім того, аналогічні доводи позивача вже були обґрунтовано відхилені рішенням Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (далі АМК України) за результатом розгляду його скарги.

У відзиві на позову заяву Комунальний заклад «ХПБІ» зазначив наступне.

Під час здійснення закупівлі Комунальний заклад «ХПБІ» діяв виключно на підставі, у спосіб та відповідно до вимог Закону України "Про публічні закупівлі", розглянув тендерну пропозицію позивача та встановив, що вона не відповідає умовам тендерної документації, а отже був зобов`язаний відхилити її на підставі п. 4 ч. 1 ст. 30 Закону України "Про публічні закупівлі".

АМК України розглянув скаргу позивача у порядку, встановленому ст. 18 Закону України «Про публічні закупівлі» та 13.02.2019 прийняв рішення №1555-р/пк-пз, яким відмовив позивачу у задоволенні його скарги через її необґрунтованість та безпідставність. Доводи позивача, якими він обґрунтовував свою скаргу до АМК України є ідентичними тим, на які він посилається як на підставу позову. АМК України розглянув доводи позивача і прийняв рішення про відсутність порушень процедури закупівлі.

Позивач не надав жодних доказів порушення Комунальним закладом «ХПБІ» під час здійснення оскаржуваної закупівлі норм Закону України "Про публічні закупівлі", а твердження про невідповідність тендерної пропозиції ФОП Цисовської Ю.А. є безпідставними та таким, що спростовуються рішенням АМК України, що набуло чинності та діє на законних підставах.

Рішенням господарського суду Херсонської області від 27.05.2019 у справі № 923/127/19 у задоволенні позову ПрАТ «Херсонський хлібокомбінат» відмовлено повністю, стягнуто з позивача в доход державного бюджету України 1921 грн. судового збору.

Місцевий господарський суд дійшов висновку, що під час проведення процедури закупівлі тендерна пропозиція ПрАТ «Херсонський хлібокомбінат» не відповідала умовам тендерної документації (у складі тендерної пропозиції ПрАТ "Херсонський хлібокомбінат" відсутня декларація виробника та інформація про строк та термін дії його тендерної пропозиції), тому Комунальний заклад «ХПБІ» правомірно перейшов до розгляду тендерної пропозиції ФОП Цисовської Ю.А. Доводи позивача про невідповідність тендерної пропозиції ФОП Цисовської Ю. А . є безпідставними. Комунальний заклад «ХПБІ» провів процедуру закупівлі відповідно до вимог Закону України "Про публічні закупівлі", тому підстави для визнання її результатів недійсними - відсутні.

Не погодившись з прийнятим рішенням суду, позивач подав на нього апеляційну скаргу.

Щодо відсутності у складі тендерної пропозиції ПрАТ «Херсонський хлібокомбінат» декларації виробника, скаржник зазначив наступне.

Суд першої інстанції безпідставно не прийняв до уваги положення ч. 4 ст. 15 Закону України «Про публічні закупівлі», відповідно до якої документи, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців не подаються ними у складі тендерної пропозиції та не вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Відсутність документів, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, у складі тендерної пропозиції не може бути підставою для її відхилення замовником.

Місцевим господарським судом не вказано, яким Законом вимагається декларація виробника. При цьому Закон України «Про технічні регламенти та оцінку відповідності», а саме щодо декларування відповідності (ст. 28 цього Закону) передбачає складання декларації про відповідність лише у випадках, визначених технічним регламентом. Додатком № 3 до тендерної документації передбачені вимоги замовника до якостей товару закупівлі, а саме: відповідність ДСТУ 7517:2014; ДСТУ 4583:2006, тобто технічний регламент. Вказаними ДСТУ передбачено, що якість товару підтверджується штампелем лабораторії ТТН. Зазначені ДСТУ не містять жодних вимог щодо декларування продукції.

Крім того, суд безпідставно послався на лист Державної ветеринарної та фітосанітарної служби України від 29.05.2014 №15-9-3-13/16594, оскільки на момент проведення оскаржуваної закупівлі, вимоги Закону України «Про основні принципи та вимоги до безпечності та якості харчових продуктів» на підставі яких надавалось роз`яснення цією службою були скасовані відповідно до Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо харчових продуктів № 1602-VII від 20.09.2015. Згідно п. 6 цього закону необхідність супроводження товару декларацією про відповідність було виключено.

Вимоги Комунального закладу «ХПБІ» про необхідність надання у складі тендерної пропозиції декларації виробника не ґрунтуються на вимогах Закону, тому ПрАТ "Херсонський хлібокомбінат" не міг бути відхилений з цих підстав. Позивачем було надано лист роз`яснення щодо неподання ним спірної декларації та подано посвідчення якості.

Щодо відсутності у складі тендерної пропозиції ПрАТ «Херсонський хлібокомбінат» інформації про строк та термін дії його тендерної пропозиції, скаржник зазначив наступне.

Суд першої інстанції безпідставно не прийняв до уваги положення п. 2 розділу 5 тендерної документації, яка передбачає, що не є формальними (несуттєвими) помилками, допущення яких учасниками в тендерних пропозиціях призведе до відхилення їх тендерної пропозиції, відсутність підписів та/або відбиток печаток на документах, які складені учасником та подані ним у складі тендерної пропозиції, подання учасником у складі тендерної пропозиції документів із будь-якими відхиленнями від встановлених цією документацією форм (у разі наявності) та з неповним зазначенням необхідної інформації, подання скан-копій з копій документів без відповідної відмітки.

Згідно п. 10 ч. 2 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна документація повинна містити строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше ніж 90 днів з дати розкриття тендерних пропозицій.

Комунальним закладом «ХПБІ» у тендерній документації передбачено, що тендерні пропозиції вважаються дійсними протягом 90 днів з дати розкриття тендерних пропозицій. Тобто строк чинності тендерної пропозиції відповідно до умов Закону України «Про публічні закупівлі» встановлюється замовником у тендерній документації. Неподання інформації про строк чинності або зазначенні іншого строку ніж той, що встановлений замовником у тендерній документації ніяким чином не впливає на зміст та суть тендерної пропозиції.

Відповідно до положень ч. 3 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна документація може містити опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Скаржник зазначив, що враховуючи принципи здійснення закупівель (добросовісної конкуренції, максимальної економії та ефективності), об`єктивну та неупереджену оцінку тендерних пропозицій та значну перевагу у ціновій пропозиції ПрАТ "Херсонський хлібокомбінат", Комунальний заклад «ХПБІ» мав віднести неподання інформації про строк чинності тендерної пропозиції до неформальних помилок, оскільки така інформація не впливає на суть тендерної пропозиції.

Щодо невідповідності тендерної пропозиції ФОП Цисовскьої Ю.А . вимогам тендерної документації, скаржник зазначив наступне.

ФОП Цисовською Ю.А. в порушення п. 2 розділу 5 тендерної документації надано декларацію виробника (якісне посвідчення) №00011, яка не містить наступних реквізитів: бланку, дати складання, вихідного номеру та адресату, якому подається документ, а отже свідчить про невідповідність тендерній документації в цій частині.

Наданий ФОП Цисовською Ю.А. у складі тендерної пропозиції договір від 31.04.2014 не є достатнім доказом володіння та користування земельною ділянкою, оскільки в силу ч. 5 ст. 6 Закону України «Про оренду землі» право оренди виникає з моменту державної реєстрації. В складі тендерної пропозиції ФОП Цисовської Ю.А. відсутній витяг про державну реєстрацію договору оренди від 31.04.2014.

Наданий ФОП Цисовською Ю.А . договір оренди нерухомого майна від 03.01.2019 також не є достатнім доказом підтвердження матеріально технічної бази, оскільки даний договір лише на окреме приміщення, а не цілісно-майновий комплекс, або будівлі та споруди, як це визначено тендерною документацією.

Також не є достатнім доказом володіння та користування обладнанням, приладдям та механізмами, які використовуються для зберігання та/або постачання товарів Ф-К-27 «Малоцінні та швидкозношувані предмети», що надана ФОП Цисовською Ю.А. у складі тендерної пропозиції. Суд першої інстанції безпідставно не врахував положення статтей 202, 328 ЦК України, а також не врахував, що ФОП Цисовська Ю.А. є платником податку на третій групі і веде лише книгу обліку доходів. Будь-яких інших книг обліку та звітності не ведеться з огляду обраної системи оподаткування.

З відомостей уповноваженого органу вбачається, що тендерна пропозиція ФОП Цисовської Ю .А. буда подана 13.01.2019, а отже всі документи повинні бути чинним на вказану дату. З наданих учасницею медичних книжок вбачається невідповідність нормам тендерної документації, зокрема, медична книжка формувальника ОСОБА_9 дійсна до 12.01.2019, що свідчить про порушення тендерної документації в частині обов`язкового проходження працівниками учасника медичного огляду.

Крім того, ФОП Цисовською Ю.А. не було виконано п. 3 додатку 1 до тендерної документації, якою передбачено, що учасник повинен надати аналогічний договір, документи, що підтверджують факт виконання аналогічного договору, відгук контрагента за аналогічним договором про якість поставленого товару та виконання умов договору.

Разом з тим, надані ФОП Цисовською Ю .А. видаткові накладні не є підтвердженням факту виконання наданих у складі тендерної пропозиції договорів, оскільки номенклатура товару відрізняється від предмету вказаних договорів.

Скаржник також зазначив про помилковість рішення суду першої інстанції в частині стягнення з позивача судового збору, оскільки ПрАТ «Херсонський хлібокомбінат» звернулось з вимогою про визнання недійсними результатів торгів та договору. Позивач правомірно сплатив лише за дві вимоги немайнового характеру, оскільки ним оскаржується не кожен протокол окремо, а сам результат торгів.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 24.06.2019 за вищезазначеною апеляційною скаргою відкрито апеляційне провадження, встановлено іншим учасникам справи строк для подання відзиву на апеляційну скаргу до 15.07.2019, роз`яснено учасникам справи про їх право у строк до 15.07.2019 подати до суду будь-які заяви чи клопотання стосовно процесуальних питань, розгляд справи призначено на 15.08.2019 о 11:00 год.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 15.08.2019 розгляд справи № 923/127/19 відкладено на 21.08.2019 о 14:30 год.

Ухвалою суду від 21.08.2019 вирішено розглянути апеляційну скаргу ПрАТ "Херсонський хлібокомбінат" поза межами строку, встановленого ч. 1 ст. 273 ГПК України, у розумний строк, що є об`єктивно необхідним для виконання процесуальних дій, пов`язаних з належним повідомленням учасників справи про час та місце проведення наступного судового засідання. Відкладено розгляд справи № 923/127/19 на 05.09.2019 о 12:00 год. Задоволено клопотання Комунального закладу «ХПБІ» та ФОП Цисовської Ю.А. про участь їх представників в судовому засіданні 05.09.2019 о 12:00 год. в режимі відеоконференції та доручено його проведення господарському суду Херсонської області.

29.08.2019 від позивача надійшло клопотання про розгляд апеляційної скарги за відсутності його представника.

В судове засідання 05.09.2019 в приміщення господарського суду Херсонської області з`явились представники Комунального закладу «ХПБІ» та ФОП Цисовської Ю.А.

Представник ПрАТ "Херсонський хлібокомбінат" в судове засідання не з`явився, про день, час та місце розгляду справи повідомлений належним чином, у зв`язку з чим судова колегія у відповідності до положень п. 1 ч. 3 ст. 202 ГПК України дійшла висновку про можливість розгляду даної справи за його відсутності.

Представником ФОП Цисовської Ю.А. заявлено усне клопотання про закриття апеляційного провадження у даній справі, яке мотивоване тим, що підписант апеляційної скарги ПрАТ «Херсонський хлібокомбінат» Дуров С.Б. не мав необхідних повноважень на її підписання.

Колегія суддів протокольною ухвалою від 05.09.2019 залишила зазначене клопотання без розгляду на підставі ч. 2 ст. 118 ГПК України. ФОП Цисовською Ю.А. не обґрунтовано поважність причин неможливості подання такого клопотання у встановлений судом апеляційної інстанції в ухвалі про відкриття апеляційного провадження строк.

Представник Комунального закладу «ХПБІ» просив залишити рішення господарського суду Херсонської області від 27.05.2019 у справі № 923/127/19 без змін, апеляційну скаргу ПрАТ "Херсонський хлібокомбінат" - без задоволення.

Представник ФОП Цисовської Ю.А. просив скасувати рішення суду першої інстанції, прийняти нове, яким позов ПрАТ «Херсонський хлібокомбінат» залишити без розгляду.

Розглянувши матеріали справи, оцінивши доводи апеляційної скарги, заслухавши представників відповідачів, перевіривши застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, судова колегія апеляційної інстанції зазначає наступне.

28.12.2018 року Комунальний заклад «ХПБІ» оприлюднив оголошення про проведення процедури закупівлі за № UA-2018-12-28-000527-b та тендерну документацію на закупівлю - код Національного класифікатора України ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник" (CPV) ДК 021:2015 ( 15810000-9) (Хлібопродукти, свіжовипечені хлібобулочні та кондитерські вироби) (Хліб пшеничний з борошна вищого ґатунку, хліб житній) (далі закупівля)

Аукціон за процедурою закупівлі відбувся 14.01.2019 року.

Згідно реєстру отриманих пропозицій та протоколу розкриття тендерних пропозицій в аукціоні взяли участь ПрАТ «Херсонський хлібокомбінат» та ФОП Цисовська Ю.А.

За результатами аукціону, ПрАТ «Херсонський хлібокомбінат» надав найвигіднішу цінову пропозицію - 898645,74 грн.

Тендерний комітет Комунального закладу «ХПБІ» ухвалив рішення, яке оформлене протоколом № 10 від 17.01.2019 про відхилення тендерної пропозиції ПрАТ «Херсонський хлібокомбінат» (далі рішення тендерного комітету № 10 від 17.01.2019):

Рішення тендерного комітету № 10 від 17.01.2019 мотивоване:

- невідповідністю тендерної пропозиції ПрАТ «Херсонський хлібокомбінат» п. 2 додатку 4 тендерної документації Комунального закладу «ХПБІ», якою передбачено, що серед інших документів учасники процедури закупівлі повинні надати у складі тендерної пропозиції інформацію та документи, які підтверджують відповідність тендерній пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, установленим замовником декларацію виробника. У складі тендерної пропозиції ПрАТ «Херсонський хлібокомбінат» декларація виробника відсутня.

- невідповідністю тендерної пропозиції ПрАТ "Херсонський хлібокомбінат" п. 4 розділу III тендерної документації Комунального закладу «ХПБІ», якою передбачено, що інформація про строк та термін дії тендерної пропозиції учасника надається ним у складі тендерної пропозиції". У складі тендерної пропозиції ПрАТ "Херсонський хлібокомбінат" інформація про строк та термін дії тендерної пропозиції відсутня.

Судом встановлено та не заперечується учасниками справи, що рішення тендерного комітету Комунального закладу «ХПБІ» № 10 від 17.01.2019 не оскаржувалось позивачем до Антимонопольного комітету України.

Наступна, найбільш економічно вигідна тендерна пропозиція була пропозиція ФОП Цисовської Ю. А. у сумі 1190172,90 грн.

Тендерний комітет Комунального закладу «ХПБІ» відповідно до протоколу № 12 від 22.01.2019 визнав переможцем закупівлі ФОП Цисовську Ю.А. (далі рішення тендерного комітету № 12 від 22.01.2019). В той же день Комунальний заклад «ХПБІ» розмістив повідомлення про намір укласти з ФОП Цисовською Ю.А . договір про поставку хліба пшеничного з борошна першого ґатунку та хліба житнього.

З матеріалів справи вбачається, що 28.01.2019 ПрАТ «Херсонський хлібокомбінат» оскаржив рішення тендерного комітету №12 від 22.01.2019 до Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (далі АМК України).

13.02.2019 АМК України прийнято рішення №1555-р/пк-пз, яким відмовлено у задоволенні скарги ПрАТ «Херсонський хлібокомбінат».

Судом встановлено та не заперечується учасниками справи, що рішення АМК України №1555-р/пк-пз від 13.02.2019 не оскаржувалось позивачем в судовому порядку.

19.02.2019 на веб-порталі Уповноваженого органу оприлюднено договір № 36 від 19.02.2019 про закупівлю товарів за державні кошти ДК 021:2015 (15810000-9) (Хлібопродукти, свіжовипечені хлібобулочні та кондитерські вироби) (Хліб пшеничний з борошна вищого ґатунку, хліб житній), хліб пшеничний з борошна вищого ґатунку 31361 кг., хліб житній - 31447 кг., укладений між ФОП Цисовською Ю.А. та Комунальним закладом «ХПБІ».

Предметом спору у даній справі є вимоги ПрАТ «Херсонський хлібокомбінат» визнати недійсними результати закупівлі, оформлені протоколами тендерного комітету Комунального закладу «ХПБІ» № 10 від 17.01.2018 та № 12 від 22.01.2019, а також визнати недійсним договір про закупівлю товарів за державні кошти № 36 від 19.02.2019, укладений між Комунальним закладом «ХПБІ» та ФОП Цисовською Ю.А. за результатом вищезазначеної процедури закупівлі.

Відмовляючи у задоволенні позову, місцевий господарський суд виходив з того, що під час проведення процедури закупівлі тендерна пропозиція ПрАТ «Херсонський хлібокомбінат» не відповідала умовам тендерної документації (у складі тендерної пропозиції ПрАТ "Херсонський хлібокомбінат" відсутня декларація виробника та інформація про строк та термін дії його тендерної пропозиції), тому Комунальний заклад «ХПБІ» правомірно перейшов до розгляду тендерної пропозиції ФОП Цисовської Ю.А. Тендерна пропозиція другого учасника (ФОП Цисовської Ю.А.) відповідала вимогам тендерної документації Комунального закладу «ХПБІ», тому останній правомірно визнав її переможцем торгів та прийняв рішення про намір укласти з нею відповідний договір.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції з наступних підстав.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади установлює Закон України «Про публічні закупівлі»

Відповідно до частин 1, 2 ст. 21 Закону оголошення про проведення процедури відкритих торгів безоплатно оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу відповідно до статті 10 цього Закону. В оголошенні про проведення процедури відкритих торгів обов`язково зазначаються: найменування та місцезнаходження замовника; назва предмета закупівлі; кількість та місце поставки товарів або обсяг і місце виконання робіт чи надання послуг; очікувана вартість закупівлі товарів, робіт або послуг із зазначенням інформації про включення до очікуваної вартості податку на додану вартість (ПДВ) та інших податків і зборів; строк поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; кінцевий строк подання тендерних пропозицій; розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); дата та час розкриття тендерних пропозицій, тощо. В оголошенні може зазначатися додаткова інформація, визначена замовником.

Згідно абз. 1 ч. 1 ст. 25 Закону тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель. Документ з тендерною пропозицією подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, вимогам, визначеним у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації. Документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, та документи, що містять технічній опис предмета закупівлі, подаються в окремому файлі.

Частиною 1 статті 27 Закону передбачено, що розкриття тендерних пропозицій з інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям, та інформацією і документами, що містять технічний опис предмета закупівлі, здійснюється автоматично електронною системою закупівель відразу після закінчення електронного аукціону. Перед початком електронного аукціону автоматично розкривається інформація про ціни / приведені ціни тендерних пропозицій/.

Відповідно до статті 28 Закону:

Оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації, та шляхом застосування електронного аукціону (ч. 1).

До початку проведення електронного аукціону в електронній системі закупівель автоматично розкривається інформація про ціну та перелік усіх цін пропозицій, розміщений у порядку від найнижчої до найвищої ціни без зазначення найменувань та інформації про учасників.

У разі якщо крім ціни установлені інші критерії оцінки до початку електронного аукціону в електронній системі закупівель автоматично, відповідно до методики оцінки, установленої замовником в тендерній документації, визначаються показники інших критеріїв оцінки та приведена ціна, після чого розкривається інформація про приведену ціну та перелік усіх приведених цін пропозицій, розміщений у порядку від найнижчої до найвищої ціни без зазначення найменувань та інформації про учасників.

Під час проведення електронного аукціону в електронній системі відображаються значення ціни пропозиції учасника та приведеної ціни (ч. 2).

Після оцінки пропозицій замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації з переліку учасників, починаючи з учасника, пропозиція якого за результатом оцінки визначена найбільш економічно вигідною. Строк розгляду тендерної пропозиції, яка за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, не повинен перевищувати п`яти робочих днів з дня визначення найбільш економічно вигідної пропозиції. Строк розгляду тендерної пропозиції може бути аргументовано продовжено замовником до 20 робочих днів. У разі продовження строку розгляду тендерної пропозиції замовник оприлюднює повідомлення в електронній системі закупівель. У разі відхилення тендерної пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, замовник розглядає наступну тендерну пропозицію з переліку учасників, що вважається найбільш економічно вигідною (ч. 4).

За результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції замовник визначає переможця та приймає рішення про намір укласти договір згідно з цим Законом (ч. 6).

Відповідно до ч. 1, 2 статті 31 Закону рішення про намір укласти договір про закупівлю приймається замовником у день визначення переможця, та протягом одного дня після прийняття такого рішення замовник оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір та надсилає його переможцю. Усім іншим учасникам електронною системою закупівель автоматично надсилається повідомлення із зазначенням найменування та місцезнаходження переможця торгів. Замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем торгів протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та пропозиції учасника-переможця. З метою забезпечення права на оскарження рішень замовника договір про закупівлю не може бути укладено раніше ніж через 10 днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.

Протоколом тендерного комітету Комунального закладу «ХПБІ» № 242 від 28.12.2018 затверджено тендерну документацію для закупівлі за № UA-2018-12-28-000527-b, код Національного класифікатора України ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник» (CPV) ДК 021:2015 (15810000-9) (Хлібопродукти, свіжовипечені хлібобулочні та кондитерські вироби) (Хліб пшеничний з борошна вищого ґатунку, хліб житній) відповідно до річного плану (далі тендерна документація).

Пунктом 1 розділу II тендерної документації передбачено, що відсутність протягом встановленого строку звернень за роз`ясненнями щодо змісту та вимог цієї тендерної документації від учасників закупівлі означає, що учасник, який подає тендерну пропозицію, повністю усвідомлює вимоги цієї документації щодо складання та подання тендерної пропозиції.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що запитів за роз`ясненнями щодо тендерної документації або звернень з вимогами щодо виявлених порушень під час проведення цієї процедури закупівлі не надходило.

Згідно п. 2 додатку № 4 до тендерної документації учасники процедури закупівлі повинні надати у складі тендерних пропозицій інформацію та документи, які підтверджують відповідність тендерної пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, установленим замовником у додатку № 3 до цієї тендерної документації, зокрема, декларацію виробника.

Разом з тим, в порушення п. 2 додатку № 4 до тендерної документації у складі тендерної пропозиції ПрАТ «Херсонський хлібокомбінат» була відсутня декларація виробника.

Судова колегія не приймає до уваги доводи скаржника про те, що вимоги Комунального закладу «ХПБІ» про необхідність надання у складі тендерної пропозиції декларації виробника не ґрунтуються на вимогах Закону, з наступних підстав.

Відносини між органами виконавчої влади, виробниками, продавцями (постачальниками) та споживачами харчових продуктів, а також правовий порядок забезпечення безпечності та якості харчових продуктів, що виробляються, знаходяться в обігу, імпортуються, експортуються визначає Закон України «Про безпечність та якість харчових продуктів».

Статтею 21 Закону України «Про безпечність та якість харчових продуктів» визначено, що виробник сільськогосподарської продукції, призначеної для споживання людиною, харчових продуктів, харчових добавок, ароматизаторів або допоміжних матеріалів для переробки зобов`язаний видавати декларацію виробника на такі об`єкти під час введення їх в обіг.

Декларація виробника засвідчує відповідність харчових продуктів, харчових добавок, ароматизаторів або допоміжних матеріалів для переробки вимогам, визначеним у декларації за умови, що вимоги, встановлені виробником, виконуються протягом подальших дій. Декларація виробника видається на визначений період часу для серійного виробництва одного й того самого харчового продукту, харчової добавки, ароматизатора, допоміжного засобу для переробки або для партії. Якщо декларація виробника видається на серійне виробництво продукту, включені до неї партії повинні зазначатись у такій декларації виробника. Декларація виробника, що видається на партію, повинна містити посилання на конкретну партію.

Декларація виробника повинна містити таку інформацію: 1) назву та адресу виробника; 2) назву харчового продукту, харчової добавки, ароматизатора, допоміжного матеріалу для переробки та іншу інформацію, необхідну для ідентифікації продукту; 3) посилання на санітарні заходи, технічні регламенти або стандарти, відповідність з якими засвідчується, та умови, за яких така відповідність буде підтримуватися (умови транспортування, зберігання та інші умови обігу); 4) дату видачі, ім`я, підпис та посаду особи, яка видала декларацію виробника; 5) для продуктів, вироблених в Україні, контрольний (реєстраційний) номер, наданий виробнику після отримання експлуатаційного дозволу відповідно до положень ст. 22 цього Закону.

Виробник, що видає декларацію виробника, повинен мати документальні докази дійсності його декларації. Такими документальними доказами визнаються, зокрема, протоколи вимірювань, досліджень, проведених акредитованою лабораторією, документи про впровадження на виробництві систем HACCP або аналогічних систем забезпечення безпечності та якості вироблених товарів, експлуатаційні дозволи і документи про результати державного контролю та державного нагляду санітарної та/або ветеринарної служби відповідно.

Пунктом 4 ч. 1 ст. 30 Закону передбачено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

Колегія суддів зазначає, що відсутність у складі тендерної пропозиції ПрАТ «Херсонський хлібокомбінат» декларації виробника є підтвердженням факту її невідповідності умовам тендерної документації.

Крім того, пунктом 4 розділу III тендерної документації передбачено, що учасником ним у складі тендерної пропозиції надається інформація про строк та термін її дії.

Проте, у складі тендерної пропозиції ПрАТ «Херсонський хлібокомбінат» відсутня інформація про строк та термін дії його тендерної пропозиції, що також свідчить про її невідповідності умовам тендерної документації Комунального закладу «ХПБІ».

Враховуючи викладене, а також те, що тендерна пропозиція ПрАТ «Херсонський хлібокомбінат» не відповідала умовам тендерної документації, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що Комунальний заклад «ХПБІ» правомірно перейшов до розгляду тендерної пропозиції ФОП Цисовської Ю.А.

Щодо доводів скаржника про невідповідність тендерної пропозиції ФОП Цисовської Ю.А. умовам тендерної документації колегія суддів зазначає наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, декларація виробника ФОП Цисовської Ю.А. у відповідності до вимог ст. 21 Закону України «Про безпечність та якість харчових продуктів» містить усю необхідну інформацію, зокрема, щодо назви та адреси виробника, назви харчового продукту, посилання на санітарні заходи, технічні стандарти, умови транспортування, зберігання тощо. Крім того, тендерна документація Комунального закладу «ХПБІ» не містить окремих вимог щодо форми і змісту декларації виробника, у зв`язку з чим, не приймаються до уваги доводи скаржника про те, що ФОП Цисовською Ю.А. в порушення п. 2 розділу 5 тендерної документації надано декларацію виробника (якісне посвідчення) №00011, яка не містить таких реквізитів, як бланку, дати складання, вихідного номеру та адресату, якому подається документ.

Доводи скаржника про те, що наданий ФОП Цисовською Ю.А. у складі тендерної пропозиції договір оренди земельної ділянки від 31.03.2014 не є достатнім доказом володіння та користування земельною ділянкою з огляду на відсутність витягу про його державну реєстрацію, а також те, що наданий ФОП Цисовською Ю.А. договір оренди нерухомого майна від 03.01.2019 не є достатнім доказом підтвердження матеріально технічної бази, оскільки даний договір лише на окреме приміщення, а не цілісно-майновий комплекс, або будівлі та споруди, як це визначено тендерною документацією - також не приймаються колегією суддів до уваги з огляду на наступне.

Пунктом 1 додатку № 1 до тендерної документації передбачено, що учасники у складі тендерної пропозиції повинні надати:

(1)(2) документи, що підтверджують право володіння та/або користування вказаною у довідці земельною ділянкою, у разі її наявності;

(1)(3) документи, що підтверджують право володіння та/або користування вказаними у довідці цілісним майновим комплексом або будівлями та спорудами, у разі їх наявності;

(1)(4) документи, що підтверджують право володіння та/або користування вказаними у довідці транспортними засобами;

(1)(5) документи, що підтверджують право володіння та/або користування вказаними у довідці обладнанням, приладдям та механізмами, які використовуються для зберігання та/або постачання товарів.

ФОП Цисовською Ю.А. у складі тендерної пропозиції надано, зокрема, укладений з Райською сільською радою (орендодавець) договір оренди земельної ділянки від 31.03.2014, відповідно до умов якого орендодавець на підставі рішення 37-ї сесії сільської ради 6-го скликання від 04.07.2013 № 265 «Про інвентаризацію та надання земельних ділянок у власність та користування громадянам» надає, а ФОП Цисовська Ю. А. приймає в строкове платне користування земельну ділянку несільськогосподарського призначення,яка знаходиться по вул. Леніна, 14-а, с. Райське, Херсонської області. Договір укладений строком на 15 років.

Колегія суддів зазначає, що тендерна документація Комунального закладу «ХПБІ» не містить окремих вимог щодо форми та змісту документу, що підтверджує право володіння та/або користування вказаній у довідці земельною ділянкою, зокрема, щодо надання саме витягу з реєстру про державну реєстрацію договору.

ФОП Цисовською Ю.А. у складі тендерної пропозиції надано укладений з Виконавчим комітетом Райської сільської ради (орендодавець) договір оренди приміщення-пекарні від 03.01.2017, відповідно до умов якого орендодавець передає, а ФОП Цисовська Ю. А. приймає в строкове платне користування окреме приміщення, розташоване за адресою: с. Райське , вул . Сонячна , 14-а, загальною площею 427 кв.м. для розташування приміщення пекарні. Договір діє з 03.01.23017 по 03.10.2019 з можливістю подальшої пролонгації по зверненню орендаря. Судом також враховано, що тендерна документація не містить окремих вимог щодо необхідності надання договору оренди нерухомого майна саме на строк поставки предмету закупівлі.

Таким чином, учасником ФОП Цисовською Ю.А. виконано вимоги тендерної документації в частині надання документу, що підтверджує право володіння та/або користування вказаними у довідці цілісним майновим комплексом або будівлями та спорудами, у разі їх наявності.

Щодо доводів скаржника про те, що надані ФОП Цисовською Ю. А . видаткові накладні не є підтвердженням факту виконання наданих у складі тендерної пропозиції договорів, з посиланням на те, що номенклатура товару відрізняється від предмету вказаних договорів, колегія суддів зазначає, що по-перше: тендерна документація не містила жодних вимог до оформлення видаткових накладних; по-друге: в обох наданих ФОП Цисовською Ю.А. видаткових накладних міститься посилання на договір поставки (№ 7п від 09.03.2016). Крім того, документація не містила вимог щодо надання документів, які підтверджують факт повного виконання аналогічних договорів.

Крім того, ФОП Цисовською Ю.А. у складі тендерної пропозиції надано виписку з книги обліку Ф-К-27 «Малоцінні та швидкозношувані предмети» про наявність власного обладнання та малоцінного інвентарю, що перебуває на балансі ФОП Цисовської Ю.А. , а також свідоцтва про реєстрацію транспортних засобів, що також підтверджує виконання учасником вимог тендерної документації в частині надання документів, які підтверджують право володіння та/або користування вказаними у довідці транспортними засобами, а також право володіння та/або користування вказаними у довідці обладнанням, приладдям та механізмами, які використовуються для зберігання та/або постачання товарів.

Щодо доводів скаржника про те, що з наданих ФОП Цисовською Ю.А. медичних книжок вбачається невідповідність нормам тендерної документації, оскільки медична книжка формувальника ОСОБА_9 . дійсна до 12.01.2019, в той час як тендерна пропозиція ФОП Цисовської Ю.А. буда подана 13.01.2019, колегія суддів зазначає наступне.

ФОП Цисовською Ю . А . у складі тендерної пропозиції надано довідку від 11.01.2019 щодо працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, в якій зазначено, зокрема, формувальника ОСОБА_9 .

Пунктом 2 додатку № 1 до тендерної документації передбачено, що усі працівники учасника, для яких згідно із законодавством встановлена обов`язковість проходження медичного огляду залежно від посади, яку вони обіймають, або характеру роботи, яку вони виконують, повинні пройти медичний огляд станом на дату подання пропозиції. Для підтвердження учасник надає медичні/санітарні книжки наявних працівників (перша сторінка розвороту санітарної книжки та розворот сторінок санітарної книжки, де зроблено останній запис про проходження санітарного огляду.

В матеріалах справи міститься медична книжка ОСОБА_9 , в якій зазначено, що ним було пройдено медичний огляд 24.07.2018, а дата наступного медичного огляду - 12.01.2019.

При цьому, тендерна документація не містить окремих вимог щодо форми та змісту медичної книжки працівників, зокрема, конкретної дати проходження медогляду.

Щодо доводів скаржника про помилковість рішення суду першої інстанції в частині стягнення з позивача судового збору колегія суддів зазначає, що в даному випадку позивачем заявлено 3 вимоги немайнового характеру: визнати недійсними результати закупівлі, оформлені протоколами тендерного комітету Комунального закладу «ХПБІ» № 10 від 17.01.2018 та № 12 від 22.01.2019, а також визнати недійсним договір про закупівлю товарів за державні кошти № 36 від 19.02.2019, укладений між Комунальним закладом «ХПБІ» та ФОП Цисовською Ю.А. за результатом вищезазначеної процедури закупівлі.

При поданні позовної заяви ПРАТ «Херсонський хлібокомбінат» сплачено лише 3842 грн., тобто лише за 2 вимоги немайнового характеру.

Враховуючи викладене, висновок місцевого господарського суду про необхідність стягнення з позивача в дохід державного бюджету України 1921,00 грн. судового збору є також правомірним.

Колегія суддів не приймає до уваги доводи ФОП Цисовської Ю.А., викладені у відзиві на апеляційну скаргу про те, що ОСОБА_14 не є членом правління ПрАТ «Херсонський хлібокомбінат», а тому не мав права підписувати позовну заяву з наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів справи, позов ПрАТ «Херсонський хлібокомбінат» підписаний головою правління - ОСОБА_14

До позовної заяви додано протокол засідання наглядової ради ПрАТ «Херсонський хлібокомбінат» від 20.12.2017, відповідно до якого ОСОБА_14 обрано головою правління товариства, а також наказ з особового складу про початок виконання обов`язків від 20.12.2017 № 37-0С, згідно якого ОСОБА_14 приступив до виконання обов`язків голови правління за умовами індивідуального контракту строком на 5 років, з 20.12.2017 по 20.12.2022.

При цьому, відповідно до п. 8.130 Статуту ПрАТ «Херсонський хлібокомбінат» голова правління має право без довіреності діяти від імені товариства, зокрема, представляти інтереси в його відносинах з державними органами, підприємьтсвами, установами, організаціями, у тому числі іноземними українськими та іноземними громадянами та будь-якими іншими третіми сторонами

Додатково, колегією суддів зроблено витяг з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань станом на 21.02.2019 (дата реєстрації позовної заяви господарським судом Херсонської області), з якого вбачається, що Дуров С.Б. є керівником ПрАТ «Херсонський хлібокомбінат», будь-яких обмежень щодо представництва від імені юридичної особи не зазначено.

Враховуючи вищевикладене, а також те, що позивачем не доведено, що рішення тендерного комітету Комунального закладу «ХПБІ» № 10 від 17.01.2019 та № 12 від 22.01.2019 ухвалені з порушенням норм Закону України «Про публічні закупівлі», колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про відсутність підстав для задоволення позову ПрАТ «Херсонський хлібокомбінат».

Доводи апеляційної скарги не спростовують висновку суду та не можуть бути підставою для його скасування або зміни.

Витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги відповідно до вимог статті 129 ГПК України покладаються на скаржника.

Керуючись ст.ст. 129, 232, 233, 236, 240, 269, 270, 275, 276, 281, 282, 283

ГПК України, Південно-західний апеляційний господарський суд -

ПОСТАНОВИВ:

Рішення господарського суду Херсонської області від 27.05.2019 у справі №923/127/19 залишити без змін.

Апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства "Херсонський хлібокомбінат" залишити без задоволення.

Витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покласти на Приватне акціонерне товариство "Херсонський хлібокомбінат".

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку у строк, який обчислюється відповідно до статті 288 ГПК України.

Повний текст постанови складено 06.09.2019.

Головуючий суддя Л.О. Будішевська

Суддя С.В. Таран

Суддя М.А. Мишкіна