ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
УХВАЛА

"10" вересня 2019 р. Справа№ 910/3047/17

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Зубець Л.П.

суддів: Калатай Н.Ф.

Мартюк А.І.

секретар судового засідання: Вага В.В.

за участю представників учасників справи згідно з протоколом судового засідання від 10.09.2019

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу

Мегаполіс Юкрейн Інвестмент Лімітед

на рішення Господарського суду міста Києва

від 31.05.2017 (суддя Зеленіна Н.І.)

та постанову Київського апеляційного господарського суду

від 09.02.2018 (головуючий суддя- Мальченко А.О.,

судді: Чорногуз М.В., Жук Г.А. )

у справі №910/3047/17

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "ТЕДІС УКРАЇНА"

до Антимонопольного комітету України

за участю Генеральної прокуратури України

про визнання недійсним та скасування рішення №551-р

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Господарського суду міста Києва від 31.05.2017 у справі №910/3047/17, залишеним без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 09.02.2018 у задоволенні позову відмовлено.

Постановою Верховного суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 19.06.2018 у справі №910/3047/17 касаційну скаргу позивача задоволено частково, рішення Господарського суду міста Києва від 31.05.2017 та постанову Київського апеляційного господарського суду від 09.02.2018 у справі №910/3047/17 змінено, викладено резолютивну частину зазначеного рішення в такій редакції:

"Позов задовольнити частково. Рішення Антимонопольного комітету України від 16.12.2016 зі справи №551-р "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" визнати недійсним у частині таких слів, вміщених у пункті 6 цього рішення: "що має базуватися на аналізі співвідношення прибутковості та витрат за кожним напрямом діяльності, виокремлюючи, зокрема реалізацію кінцевим споживачам та реалізацію на умовах самостійного вивозу". У решті позову відмовити.

Стягнути з Антимонопольного комітету України на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "ТЕДІС УКРАЇНА" 800,00 грн. судового збору, сплаченого за подання позовної заяви".

Не погоджуючись з прийнятими рішеннями судів першої та апеляційної інстанцій, у вересні 2018 року компанія Мегаполіс Юкрейн Інвестмент Лімітед (апелянт) звернулася до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 31.05.2017 та постанову Київського апеляційного господарського суду від 09.02.2018 у справі №910/3047/17, прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі, визнавши недійсним та скасувавши рішення Антимонопольного комітету України "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" від 16.12.2016 №551-р по справі №126-26.13/28-16.

Указом Президента України №454/2017 від 29.12.2017 "Про ліквідацію апеляційних господарських судів та утворення апеляційних господарських судів в апеляційних округах", ліквідовано Київський апеляційний господарський суд, утворено Північний апеляційний господарський суд в апеляційному окрузі, що включає Київську, Сумську, Черкаську, Чернігівську області та місто Київ.

Актом прийняття-передачі судових справ від 02.10.2018 справу №910/3047/17 передано до Північного апеляційного господарського суду.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 12.10.2018 поновлено компанії Мегаполіс Юкрейн Інвестмент Лімітед пропущений процесуальний строк на апеляційне оскарження рішення Господарського суду міста Києва від 31.05.2017 та постанови Київського апеляційного господарського суду від 09.02.2018 у справі №910/3047/17, відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою компанії Мегаполіс Юкрейн Інвестмент Лімітед на рішення Господарського суду міста Києва від 31.05.2017 та постанову Київського апеляційного господарського суду від 09.02.2018 у справі №910/3047/17.

08.11.2018 через відділ управління автоматизованого документообігу та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від Мегаполіс Юкрейн Інвестмент Лімітед надійшло клопотання про призначення у справі №910/3047/17 судової економічної експертизи.

В обґрунтування свого клопотання скаржник зазначив, що відповідачем при ухваленні рішення "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" №551-р по справі №126-26.13/28-16 було порушено Методику визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання на ринку, затвердженої Розпорядженням Антимонопольного комітету України від 05.03.2002 №49-р, а саме були невірно визначені часові межі ринку, структура ринку та її зміна, також невірно визначено фінансові показники позивача, які використовувались відповідачем при прийнятті рішення.

Крім того, частка суб`єкта господарювання (позивача) на ринку була розрахована з порушенням вказаної Методики та з невірним використанням формул, які в ній зазначені.

Також скаржник зазначив про те, що використання абсолютних значень валового прибутку позивача є некоректним для встановлення факту цінового зловживання з боку останнього. Обрахунок частки позивача на відповідному ринку відбувся шляхом ділення обсягів сигарет, які купив позивач, на обсяги сигарет, які йому продали. При цьому не було обраховано частки позивача на відповідних ринках послуг оптової торгівлі та послуг роздрібної торгівлі.

11.12.2018 на адресу Північного апеляційного господарського суду від Антимонопольного комітету України надійшли заперечення на клопотання скаржника про призначення судової експертизи, обгрунтовані тим, що питання, які скаржник пропонує поставити перед експертом, належать до виключної компетенції відповідача і не можуть вирішуватися шляхом призначення судової експертизи, скаржник належним чином не обгрунтовує необхідність призначення по даній справі судової експертизи. Крім того, судом першої інстанції вже було переглянуто та надано оцінку рішенню відповідача, а також в процесі розгляду справи №910/3047/17 надано оцінку питанням, які позивач пропонував поставити перед експертом. З урахуванням викладеного, відповідач просить відмовити в задоволенні клопотання скаржника про призначення судової економічної експертизи.

При розгляді справи №910/3047/17 за апеляційною скаргою компанії Мегаполіс Юкрейн Інвестмент Лімітед судові засідання неодноразово відкладались.

15.03.2019 через відділ управління автоматизованого документообігу та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від Мегаполіс Юкрейн Інвестмент Лімітед надійшли доповнення до клопотання про призначення судово - економічної експертизи, в яких зазначено про те, що в результаті невірного та вибіркового використання статистичних даних при застосуванні формули (п. 8.4 Методики) та прийнятті оскаржуваного рішення вцілому, а також неповного з`ясування обставин справи, Антимонопольним комітетом України було вирахувано частку позивача на ринку товару в розмірі 99, 28 %. Вказаний висновок повністю не відповідає дійсності, оскільки, враховуючи об`єктивний стан справ та обсяги закупівлі/реалізації тютюнових виробів за період з 2013 по вересень 2015 роки, така частка не може бути вищою за 50 %.

Також, скаржник зазначив, що для з`ясування правильності позиції викладеної вище, останнім було замовлено та отримано висновок експертного дослідження №1-11/03/2019-до від 11.03.2019 судового експерта Гавриленко Вікторії Валентинівни (Свідоцтво №1163 від 26 вересня 2007 року, видане на підставі рішення Центральної експертно-кваліфікаційної комісії при Міністерстві юстиції України), в якому зокрема встановлено, що частка позивача на ринку дистрибуції сигарет складає 50, 4 %, а не 99, 43 % чи 99, 28 %, як зазначено в оскаржуваному рішенні відповідача, а із врахуванням неконтрольованого державою виробництва, експорту та імпорту сигарет взагалі 45, 04 %.

З урахуванням вищевикладеного, для усунення будь - яких сумнівів в об`єктивності доводів скаржника, останній наголошує на необхідності призначення судово - економічної експертизи.

26.03.2019 через відділ управління автоматизованого документообігу та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від відповідача надійшли заперечення Антимонопольного комітету України на доповнення до клопотання про призначення судово- економічної експертизи, в якому зазначено, що до повноважень саме суду належить оцінка правильності застосування Антимонопольним Комітетом України норм Методики, оскільки Методика визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання на ринку, затвердженої Розпорядженням Антимонопольного комітету України від 05.03.2002 №49-р- це підзаконний нормативно - правовий акт останнього, а в матеріалах справи №910/3047/17 містяться всі необхідні для встановлення оцінки документи, відповідно в даному випадку відсутня потреба в наявності спеціальних знань у сфері іншій, ніж право, та призначенні експертизи.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 22.04.2019 клопотання Мегаполіс Юкрейн Інвестмент Лімітед про призначення судово- економічної експертизи задоволено. Призначено у справі №910/3047/17 судово- економічну експертизу, проведення якої доручено Київському науково-дослідному інституту судових експертиз. На час проведення судової експертизи зупинено апеляційне провадження у даній справі до надходження висновку судово- економічної експертизи та повернення матеріалів справи №910/3047/17 до Північного апеляційного господарського суду.

14.06.2019 через відділ забезпечення документообігу та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від Київського науково-дослідного інституту судових експертиз надійшли матеріали справи №910/3047/17 з висновком експертів від 07.06.2019 №15359/19-53/16579/19-72 за результатами проведення комплексної товарознавчої та економічної експертизи.

У зв`язку з надходженням касаційних скарг Антимонопольного комітету України та Генеральної прокуратури України на ухвалу Північного апеляційного господарського суду від 22.04.2019, матеріали справи №910/3047/17 надіслано відповідно до п.17.5 Перехідних положень ГПК України до Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду.

Ухвалами Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 04.07.2019 відмовлено у відкритті касаційного провадження за касаційними скаргами Антимонопольного комітету України та Генеральної прокуратури України на ухвалу Північного апеляційного господарського суду від 22.04.2019 у справі №910/3047/17.

05.08.2019 матеріали справи №910/3047/17 надійшли до Північного апеляційного господарського суду.

Розпорядженням керівника апарату Північного апеляційного господарського суду №09.1-08/2586/19 від 06.08.2019, у зв`язку з перебуванням судді Калатай Н.Ф., яка не є суддею-доповідачем, у відпустці, призначено повторний автоматизований розподіл судової справи №910/3047/17.

Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 06.08.2019, для розгляду апеляційної скарги у даній справі визначено колегію суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя - Зубець Л.П. (суддя - доповідач), судді Пашкіна С.А., Мартюк А.І.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 06.08.2019 прийнято справу №910/3047/17 за апеляційною скаргою компанії Мегаполіс Юкрейн Інвестмент Лімітед на рішення Господарського суду міста Києва від 31.05.2017 та постанову Київського апеляційного господарського суду від 09.02.2018 до провадження визначеним вище складом колегії суддів. Поновлено апеляційне провадження у справі №910/3047/17 та призначено до розгляду на 28.08.2019.

Крім того, запропоновано учасникам справи надати свої пояснення/міркування щодо висновку судової експертизи у справі №910/3047/17.

08.08.2019 через відділ забезпечення документообігу та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від скаржника надійшло клопотання про долучення висновку експертів, в якому останній просить суд долучити до матеріалів справи та врахувати при прийнятті судового рішення у справі №910/3047/17 висновок експертів Київського науково-дослідного інституту судових експертиз від 26.07.2019 №19369/19-53/19370/19-72 за результатами проведення комплексної товарознавчої та економічної експертизи, а також науково-консльтативний висновок завідувача кафедри господарського права і процесу Національного університету "Одеська юридична академія" Подцерковного О.П. від 05.07.2019.

23.08.2019 через відділ забезпечення документообігу та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від скаржника надійшли пояснення/міркування щодо висновків експертів.

27.08.2019 через відділ забезпечення документообігу та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду надійшли:

- від Антимонопольного комітету України заперечення щодо висновку експертів за результатами проведення комплексної товарознавчої та економічної експертизи від 07.06.2019 №15359/19-53/16579/19-72 на виконання ухвали Північного апеляційного господарського суду від 22.04.2019 та висновку експертів за результатами проведення комплексної товарознавчої та економічної експертизи від 26.07.2019 №19369/19-53/19370/19-72, виготовлення на замовлення скаржника, оскільки вважає їх неналежними, недопустимими та недостовірними доказами;

- від генеральної прокуратури України пояснення щодо висновків експертів від 07.06.2019 за результатами проведення комплексної товарознавчої та економічної експертизи Київського науково-дослідного інституту судових експертиз у справі №910/3047/17.

28.08.2019 через відділ забезпечення документообігу та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від скаржника надійшли додаткові пояснення щодо долучення висновку експертів від 07.06.2019 №15359/19-53/16579/19-72 та 26.07.2019 №19369/19-53/19370/19-72.

У відповідності до ст. 216 Господарського процесуального кодексу України в судовому засіданні 28.08.2019 оголошено протокольно перерву до 10.09.2019.

09.09.2019 через відділ забезпечення документообігу та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від Антимонопольного комітету України надійшли:

- заперечення на пояснення/міркування щодо висновків експертів, поданими скаржником 23.08.2019;

- клопотання про розгляд справи у закритому судовому засіданні;

- додаткові пояснення щодо висновків експертів.

10.09.2019 через відділ забезпечення документообігу та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від генеральної прокуратури України надійшли:

- письмові пояснення щодо висновку експертизи експертів комплексної товарознавчої та економічної експертизи від 26.07.2019;

- заява про відвід експертам.

У зв`язку з перебуванням судді Пашкіної С.А., яка не є головуючим суддею (суддею-доповідачем), у відпустці, відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 10.09.2019, для розгляду апеляційної скарги у даній справі визначено колегію суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя - Зубець Л.П. (суддя - доповідач), судді Калатай Н.Ф., Мартюк А.І.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 10.09.2019 прийнято справу №910/3047/17 за апеляційною скаргою Мегаполіс Юкрейн Інвестмент Лімітед на рішення Господарського суду міста Києва від 31.05.2017 та постанову Київського апеляційного господарського суду від 09.02.2018 до провадження у визначеному вище складі колегії суддів.

У судове засідання 10.09.2019 з`явилися представники скаржника, відповідача та прокурор. Представники позивача в судове засідання не з`явилися, про причини неявки суд не повідомили, про розгляд справи повідомлялися належним чином.

У судовому засіданні 10.09.2019 головуючим суддею Зубець Л.П. заявлено самовідвід від розгляду справи №910/3047/17.

Заяву про самовідвід мотивовано необхідністю виключення обставин, які можуть поставити під сумнів неупередженість судді при розгляді даної апеляційної скарги, недопущення у подальшому сумнівів у сторін чи інших осіб щодо неупередженості суду апеляційної інстанції та забезпечення довіри до судової влади України.

Відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 35 Господарського процесуального кодексу України суддя не може розглядати справу і підлягає відводу (самовідводу), якщо є інші обставини, які викликають сумнів у неупередженості або об`єктивності судді.

Рада суддів України листом №9рс-438/17-вих. від 01.08.2017 роз`яснила, що наявність чи відсутність конфлікту інтересів залежить від наявності чи відсутності приватного інтересу самого судді у стосунках з конкретною фізичною особою, близькості їх стосунків.

Відповідно до положень Бангалорських принципів поведінки суддів від 19.05.2006, схвалені резолюцією Економічної та Соціальної Ради ООН 27.07.2006 №2006/23 об`єктивність судді є необхідною умовою для належного виконання ним своїх обов`язків. Вона проявляється не тільки у змісті винесеного рішення, а й в усіх процесуальних діях, що супроводжують його прийняття.

Суддя заявляє самовідвід від участі в розгляді справи в тому випадку, якщо для нього не є можливим винесення об`єктивного рішення у справі, або в тому випадку, коли у стороннього спостерігача могли б виникнути сумніви в неупередженості судді.

У пункті п. 66 рішення Європейського суду з прав людини від 10.12.2009 у справі «Мироненко і Мартиненко проти України» (заява №4785/02) зазначено, що згідно з усталеною практикою Суду, наявність безсторонності має визначатися, для цілей пункту 1 статті 6 Конвенції, за допомогою суб`єктивного та об`єктивного критеріїв. За суб`єктивним критерієм оцінюється особисте переконання та поведінка конкретного судді, тобто чи виявляв суддя упередженість або безсторонність у даній справі. Відповідно до об`єктивного критерію визначається, серед інших аспектів, чи забезпечував суд як такий та його склад відсутність будь-яких сумнівів у його безсторонності (рішення у справах «Фей проти Австрії» (Fey v. Austria), рішення від 24 лютого 1993 року, серія A, №255, с. 12, п. 27, 28 і 30, та «Веттштайн проти Швейцарії» (Wettstein v. Switzerland), заява №33958/96, п. 42,ЄСПЛ 2000-XII).

Частиною 1 статті 39 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що питання про відвід (самовідвід) судді може бути вирішено як до, так і після відкриття провадження у справі.

Розглянувши заяву про самовідвід судді Зубець Л.П. у справі №910/3047/17, з метою виключення обставин, які можуть викликати сумнів у неупередженості або об`єктивності судді Зубець Л.П. при розгляді даної справи у зв`язку із переглядом в апеляційному порядку рішення Господарського суду міста Києва та постанови Київського апеляційного господарського суду, заява про самовідвід підлягає задоволенню на підставі ст. 35 ГПК України.

Керуючись ст.ст. 32, 35, 38-39, 234 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -

УХВАЛИВ:

1. Заяву про самовідвід головуючого судді Зубець Л.П. від розгляду справи №910/3047/17 за апеляційною скаргою Мегаполіс Юкрейн Інвестмент Лімітед на рішення Господарського суду міста Києва від 31.05.2017 та постанову Київського апеляційного господарського суду від 09.02.2018 задовольнити.

2. Матеріали справи №910/3047/17 передати на повторний автоматизований розподіл для визначення складу суду.

Головуючий суддя Л.П. Зубець

Судді Н.Ф. Калатай

А.І. Мартюк