ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"20" серпня 2019 р. Справа№ 910/2712/19

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Чорногуза М.Г.

суддів: Хрипуна О.О.

Козир Т.П.

секретар судового засідання: Михайленко С.О.

за участю представників сторін:

від позивача Остапенко Є.С.

від відповідача Гаврилюк Т.В., адвокат згідно ордеру серії КС № 452134 від 25.06.19

від третьої особи не з`явився

розглянувши матеріали апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Лабораторія біометричних систем"

на ухвалу Господарського суду міста Києва від 24 червня 2019 року (повний текст складено 21.06.2019 р.)

(про призначення експертизи та зупинення провадження у справі)

у справі № 910/2712/19 (суддя Грєхова О.А.)

за первісним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Санаторій "Сонячний",

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Лабораторія біометричних систем",

про стягнення 165 000 грн., -

за зустрічним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Лабораторія біометричних систем"

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Санаторій "Сонячний"

третя особа без самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача за зустрічним позовом - Приватне підприємство "Науково-виробниче підприємство "Джерело Плюс",

про стягнення заборгованості у розмірі 172 626,16 грн., -

ВСТАНОВИВ:

І. ІСТОРІЯ СПРАВИ

1.1 короткий зміст позовних вимог:

1.1.1. ТОВ "Санаторій "Сонячний" звернулось до Господарського суду міста Києва з позовною заявою про стягнення 165 000 грн. невикористаної попередньої оплати (т.І, а.с.3-9).

1.1.2. ТОВ "Лабораторія біометричних систем" звернулось до Господарського суду міста Києва з зустрічною позовною заявою про стягнення 172 626,16 грн. заборгованості за виконані роботи (т. ІІ, а.с.2-21)

1.2 короткий зміст ухвали суду першої інстанції:

1.2.1. Ухвалою Господарського суду міста Києва від 24 червня 2019 року у справі №910/2712/19 призначено комплексну судову експертизу, проведення якої доручено Дніпропетровському науково-дослідному інституту судових експертиз; на вирішення експерта поставлено наступні питання: 1) Який перелік та обсяги фактично виконаних Товариством з обмеженою відповідальністю "Лабораторія біометричних систем" робіт за Договором на впровадження автоматизованої системи "Aquarius" № 009-18 від 25.09.2018? 2) Яка вартість фактично виконаних Товариством з обмеженою відповідальністю "Лабораторія біометричних систем" робіт за Договором на впровадження автоматизованої системи "Aquarius" № 009-18 від 25.09.2018, з урахуванням використаних матеріалів? Витрати за проведення експертизи покладено на ТОВ "Лабораторія біометричних систем" та зупинено провадження у справі №910/2712/19 до одержання результатів експертизи (т.ІІІ, а.с.195-198).

1.3 короткий зміст вимог апеляційної скарги:

1.3.1. ТОВ "Лабораторія біометричних систем" звернулось з апеляційною скаргою на ухвалу Господарського суду міста Києва від 24 червня 2019 року у справі №910/2712/19, в якій викладено прохання: "ухвалу Господарського суду міста Києва від 24.06.2019 року у справі № 910/2712/19 скасувати, справу № 910/2712/19 направити до Господарського суду міста Києва для продовження розгляду".

2. ПРОЦЕСУАЛЬНІ ДІЇ:

2.1. визначення складу суду, заяви, клопотання:

2.1.1. Згідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 18 липня 2019 року апеляційна скарга ТОВ "Лабораторія біометричних систем" у судовій справі № 910/2712/19 передана на розгляд колегії суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя - Чорногуз М.Г., судді - Агрикова О.В., Хрипун О.О.

2.1.2. Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 22 липня 2019 року відкрито апеляційне провадження у справі № 910/2712/19 за апеляційною скаргою ТОВ "Лабораторія біометричних систем" на ухвалу Господарського суду міста Києва від 24 червня 2019 року у справі №910/2712/19, розгляд якої призначено на 20 серпня 2019 року.

2.1.3. Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 19.08.2019 р. у зв`язку з перебуванням у відпустці судді Агрикової О.В. яка не є головуючим суддею (суддею-доповідачем), для розгляду справи № 910/2712/19 сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя - Чорногуз М.Г., суддів - Козир Т.П., Хрипун О.О.

2.1.4. Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 20.08.2019 р. апеляційну скаргу ТОВ "Лабораторія біометричних систем" на ухвалу Господарського суду міста Києва від 24 червня 2019 року у справі №910/2712/19 прийнято до розгляду колегією суддів у визначеному протоколом від 19.08.2019 р. складі.

2.2. узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу:

2.2.1. Скаржник вказує на порушення судом першої інстанції норм процесуального права, яке полягає у тому, що експертизу призначено судом з власної ініціативи, без клопотань учасників справи, не визначено вид експертизи, яку має бути проведено, безпідставно покладено на ТОВ "Лабораторія біометричних систем" витрати по сплаті експертизи та не враховано, що для з`ясування обставин, що мають значення для справи, не є необхідними спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, оскільки між сторонами відсутній спір про вартість виконаних робіт і наданих послуг, а оспорюється сам факт їх виконання.

2.3. узагальнені доводи та заперечення інших учасників справи

2.3.2. ТОВ "Санаторій "Сонячний" у відзиві на апеляційну скаргу заперечує проти її задоволення та зазначає, що оскаржувану ухвалу прийнято у відповідності з нормами процесуального права.

2.4. інші процесуальні дії у справі:

2.4.1. У судовому засіданні 20 серпня 2019 року представник ТОВ "Лабораторія біометричних систем" надав пояснення, в яких підтримав доводи апеляційної скарги та просив її задовольнити, оскаржувану ухвалу скасувати, справу направити на розгляд до суду першої інстанції.

Представник ТОВ "Санаторій "Сонячний" у судовому засіданні 20 серпня 2019 року надав пояснення, в яких заперечував проти доводів апеляційної скарги та просив залишити її без задоволення, а оскаржувану ухвалу без змін.

Представник ПП "Науково-виробниче підприємство "Джерело Плюс" у судове засідання 20 серпня 2019 року не з`явився, про причини неявки колегію суддів не повідомив, про час та місце розгляду справи повідомлявся належним чином, що підтверджується повідомленням про вручення поштового відправлення за ідентифікаторами 273.

Відповідно до ч. 12 ст. 270 ГПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розглядові справи.

Ухвалою про відкриття апеляційного провадження та призначення апеляційної скарги до розгляду явка сторін обов`язковою не визнавалась і учасників процесу попереджено, що у разі неявки у судове засідання їх представників, справа буде розглянута за наявними матеріалами і така неявка представника третьої особи не перешкоджає всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженню наявних у справі доказів.

2.4.2. Враховуючи викладене, колегія суддів дійшла висновку про можливість розгляду апеляційної скарги за наявними матеріалами та за відсутності третьої особи.

Мотивувальна частина

3.ПОЗИЦІЯ СУДУ:

3.1. встановлені судом першої інстанції та неоспорені обставини;

3.1.1. Позовні вимоги за первісним позовом обґрунтовані порушенням виконавцем зобов`язань за Договором на впровадження автоматизованої системи "Aquarius" № 009-18 від 25.09.2018, в частині впровадження автоматизованої системи "Aquarius" у строк встановлений Договором.

3.1.2. Зустрічні позовні вимоги обґрунтовані порушенням замовником зобов`язань за Договором на впровадження автоматизованої системи "Aquarius" № 009-18 від 25.09.2018, в частині здійснення розрахунків за впровадження автоматизованої системи "Aquarius".

3.2 обставини встановлені судом апеляційної інстанції і визначених відповідно до них правовідносин;

3.2.1. Судом апеляційної інстанції встановлено, що між ТОВ "Санаторій "Сонячний", як замовником та ТОВ "Лабораторія Біометричних систем", як виконавцем укладено Договір №009-18 на впровадження автоматизованої системи "Aquarius" (т.І, а.с. 13-15).

Передача обладнання, програмного забезпечення та документації до них здійснюється за супровідними документами виконавця (п. 6.1).

Після завершення робіт виконавець подає замовнику Акт здачі-приймання виконаних робіт підписаний виконавцем (п. 6.2).

Замовник протягом 5 днів з дня отримання Акта здачі-приймання робіт повинен надати виконавцю підписаний Акт здачі-приймання робіт, або мотивовану відмову у прийманні робіт (п. 6.3).

У разі мотивованої відмови замовника сторонами складається двосторонній Акт з переліком необхідних доробок та строків їх виконання (п. 6.4).

Якщо впродовж зазначеного строку замовник не підпише Акт і не заявить претензію, Послуги вважаються прийнятими замовником, а Акт підписаним (п. 6.5).

Отже, у розділі 6 Договору сторонами визначено порядок здавання та приймання робіт.

3.2.2. Замовником не заперечується отримання Акту прийому-передачі послуг від 06.12.2018 р. за договором №009-18 від 25.09.2018, який ним додано до первісної позовної заяви (т.І, а.с. 25).

3.2.3. Про отримання листа №0070 від 10.12.2018 р. разом з яким виконавець направляв акти виконаних послуг ідеться у листі замовника №1539 від 18.12.2018 р., у якому зазначено про те, що автоматична система "Aquarius" не була впроваджена, як було передбачено умовами договору, що унеможливлює підписання акту (т.І, а.с. 20-21).

3.2.4. В свою чергу виконавцем надано "Фототаблиці", на яких за його словами зображено монтаж АС "Aquarius" на території замовника (т.І, а.с. 174-181).

3.2.5. Також виконавцем надано документи, які, на його думку, підтверджують виконання робіт за договором (закупівлю потрібних матеріалів) (т.І, а.с. 219-222, 225-229, 232-284).

3.2.6. Замовник у відзиві на зустрічний позов не заперечує факт отримання бойлерів, проте не від ТОВ "Лабораторія Біометричних систем", а від директора цього товариства, як від фізичної особи, який продав замовнику бойлери, а замовник за них розрахувався, самостійно встановив та облаштував їх (т.ІІІ, а.с. 40).

Разом з тим доказів отримання бойлерів саме від фізичної особи (директора виконавця) та встановлення цього обладнання - замовник не надав.

3.2.7. Третя особа у своїх поясненнях зазначила, що обладнання встановлено саме нею, за рахунок власних ресурсів (т.ІІІ, а.с. 143).

3.2.8. Третя особа у відповіді на запитання письмового опитування зазначила, що на момент прибуття для виконання укладеного з замовником договору №0102/2019 приміщення бювету було порожнє (т.ІІІ, а.с. 184-185).

3.3. доводи, з якими суд апеляційної інстанції погодився або не погодився з висновками суду першої інстанції;

3.3.1. Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції щодо наявності підстав для призначення експертизи у справі з огляду на наступне.

3.3.2. Замовник зазначає, що до 28.11.2018 виконавець не розпочав впровадження автоматизованої системи "Aquarius", що виключило можливість закінчення її у строк, який встановлено Договором та до теперішнього часу зобов`язання відповідача за Договором з впровадження автоматизованої системи "Aquarius" не виконано, з огляду на що замовник просить стягнути з підрядника суму невикористаного авансу.

3.3.3. Виконавець зазначає, що зокрема поставив замовнику бойлери в кількості 3 штук та 04.12.2018 директор виконавця прибув за місцезнаходженням замовника та протягом перебування за місцезнаходженням замовника АС Акваріус була змонтована в приміщенні бювету замовника.

3.3.4. Як зазначає замовник, 10.12.2018, останній відправив виконавцю претензію №1528, в якій зазначив, що виконавець не розпочав впровадження АС Акваріус у встановлені строки, повідомив, що розриває Договір і вимагає повернути попередню оплату.

3.3.5. Виконавець, в свою чергу, направив замовнику претензію, якою повідомив, що зобов`язання виконане ним повністю та долучив Акт прийому-передачі послуг.

3.3.6. Замовник надав відмову від підписання Акту прийому-передачі послуг за Договором, у якій зазначив, що АС Акваріус не була впроваджена, не була встановлена, не була підключена та не почала працювати, як було передбачено умовами Договору, що унеможливлює підписання Акту.

3.3.7. Замовник, заперечуючи проти виконання виконавцем робіт за Договором, зазначив, що зустрічний позов не містить належних та допустимих доказів виконання робіт за Договором.

3.3.8. Третя особа в свою чергу, надаючи пояснення по суті спору, зазначила, що роботи щодо встановлення, монтування та введення в експлуатацію трьохмодульного електронного бювету для питного лікування виконано в повному обсязі за рахунок ресурсів третьої особи, в тому числі обладнання та програмного забезпечення.

3.3.9. Таким чином, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що між сторонами наявний спір щодо фактичного виконання обсягів та вартості робіт за Договором саме виконавцем, що впливає, як на результат вирішення спору за первісним позовом (про повернення попередньої оплати), так і на результат розгляду зустрічного позову (про стягнення заборгованості за виконані роботи).

3.3.10. Враховуючи викладене та те, що надані сторонами докази є взаємно суперечливими, в предмет доказування входять обставини щодо того, чи виконувались відповідачем за первісним позовом роботи за Договором, у яких обсягах та на яку суму, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про необхідність призначення у справі комплексної судової експертизи.

ВИСНОВКИ СУДУ ТА ДЖЕРЕЛА ПРАВА:

4.1. висновки за результатами розгляду матеріалів справи

4.1.1. Суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про наявність підстав для призначення експертизи у справі, оскільки для повного з`ясування обставин та правильного вирішення спору необхідні спеціальні знання.

4.2. посилання на норми права, якими керувався суд апеляційної інстанції:

4.2.1. Відповідно до ч.ч. 1, 2, 5 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

4.2.2. У відповідності з п. 3 ч. 2 ст. 129 Конституції України та ч. 1 ст. 74 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

4.2.3. За приписами частини 1 та частини 5 ст. 236 ГПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

4.2.4. Стаття 73 ГПК України визначає, що доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.

4.2.5. Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. (ч. 1 ст. 79 ГПК України).

4.2.6. За змістом ч.ч. 1, 4 ст. 99 ГПК України, суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов: 1) для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо; 2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів. Питання, з яких має бути проведена експертиза, що призначається судом, визначаються судом.

4.2.7. Відповідно до ст. 1 Закону України "Про судову експертизу" судова експертиза - це дослідження експертом на основі спеціальних знань матеріальних об`єктів, явищ і процесів, які містять інформацію про обставини справи, що перебуває у провадженні органів досудового розслідування чи суду.

4.2.8. У рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Дульський проти України" (заява № 61679/00) зазначається, що експертиза, призначена судом, є одним із засобів встановлення або оцінки фактичних обставин справи і тому складає невід`ємну частину судової процедури; більше того, суд вирішує питання щодо отримання додаткових доказів та встановлює строк для їх отримання.

4.2.9. Відповідно до ч.1 ст.100 Господарського процесуального кодексу України про призначення експертизи суд постановляє ухвалу, в якій зазначає підстави проведення експертизи, питання, з яких експерт має надати суду висновок, особу (осіб), якій доручено проведення експертизи, перелік матеріалів, що надаються для дослідження, та інші дані, які мають значення для проведення експертизи.

4.2.10. Згідно з п.2 ч.1 ст.228 Господарського процесуального кодексу України суд може за заявою учасника справи, а також з власної ініціативи зупинити провадження у справі у випадках призначення судом експертизи.

5. ОЦІНКА АРГУМЕНТІВ:

5.1. мотиви прийняття або відхилення кожного аргументу, викладеного учасниками справи в апеляційній скарзі та відзиві на апеляційну скаргу

5.1.1. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

5.1.2. Враховуючи предмет та підстави як первісного, так і зустрічного позовів, при прийнятті рішення у справі оцінці підлягає у комплексі в т.ч. факт виконання, а також обсяг та вартість робіт за укладеним сторонами Договором виконавцем (ТОВ "Лабораторія біометричних систем").

5.1.3. Враховуючи, що для повного, всебічного та об`єктивного розгляду справи та з`ясування обставин, що входять до предмета доказування у даній справі необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, а жодною стороною не наданий висновок експерта з поставлених судом на вирішення експерта питань, суд апеляційної інстанції погоджується з висновками суду першої інстанції про наявність визначених ч. 1 ст. 99 ГПК України умов, які є необхідними для призначення судової експертизи.

5.1.4. Твердження скаржника про те, що обсяг та вартість виконаних робіт визначена договором та додатком до нього, що на думку скаржника виключає необхідність призначення експертизи є безпідставними оскільки вказаними документами лише визначено умови, вартість та обсяги замовлених робіт (як підстава) проте не визначено обсягів та відповідно еквівалентній ступеню виконання вартості фактично виконаних робіт.

5.1.5. Положення процесуального законодавства не містять заборони щодо призначення комплексної судової експертизи, а тому не зазначення конкретного виду експертизи судом в оскаржуваній ухвалі не є порушенням норм процесуального права, які б були підставою для її скасування.

5.1.6. Предметом дослідження та встановлення за результатами проведення експертизи у даному випадку є факт та обсяг виконаних ТОВ "Лабораторія біометричних систем" робіт на об`єкті замовника у відповідності до умов Договору.

5.1.7. Натомість викладені в заявах третьої особи по суті спору твердження, на які посилається ТОВ "Лабораторія біометричних систем", в обґрунтування відсутності об`єкту дослідження не підтверджені належними і допустимими доказами та є оціночними судженнями сторони, яка таку думку висловила.

5.1.8. Враховуючи те, що матеріали справи не містять достатніх доказів на підтвердження того, що об`єкт дослідження не існує та те, що найбільш наближеною до об`єкта виконання робіт експертною установою є Дніпропетровський науково-дослідний інститут судових експертиз, колегія суддів зазначає про помилковість тверджень скаржника щодо вибору судом експертної установи.

5.1.9. Колегія суддів зазначає, що законодавством не заборонено призначення експертизи, а також визначення експертної установи та сторони, на яку покладаються витрати по проведенню відповідного дослідження саме за ініціативою суду, з огляду на що відхиляє твердження скаржника у вказаній частині.

6. ВИСНОВКИ ПІВНІЧНОГО АПЕЛЯЦІЙНОГО ГОСПОДАРСЬКОГО СУДУ ЗА РЕЗУЛЬТАТАМИ РОЗГЛЯДУ АПЕЛЯЦІЙНОЇ СКАРГИ:

6.1.1. Колегія суддів Північного апеляційного господарського суду дійшла висновку, що оскаржувана ухвала суду прийнята у відповідності з вимогами процесуального права, підстав її скасовувати або змінювати не вбачається.

6.1.2. Ухвала Господарського суду міста Києва від 24 червня 2019 року у справі №910/2712/19 підлягає залишенню без змін.

6.1.3. Апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю "Лабораторія біометричних систем" на ухвалу Господарського суду міста Києва від 24 червня 2019 року у справі №910/2712/19 задоволенню не підлягає.

7. РОЗПОДІЛ СУДОВИХ ВИТРАТ:

7.1.1. Судові витрати у вигляді судового збору за розгляд апеляційної скарги, згідно ч. 1 ст. 129 ГПК України покласти на скаржника.

Керуючись ст.ст. 129, 255, 269, 270, 271, п. 1 ч. 1 ст. 275, ст.ст. 276, 282, 284 ГПК України, Північний апеляційний господарський суд, -

П О С Т А Н О В И В:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Лабораторія біометричних систем" на ухвалу Господарського суду міста Києва від 24 червня 2019 року у справі №910/2712/19 залишити без задоволення.

2. Ухвалу Господарського суду міста Києва від 24 червня 2019 року у справі №910/2712/19 залишити без змін.

3. Судові витати у вигляді витрат по сплаті судового збору за звернення з апеляційною скаргою покласти на Товариства з обмеженою відповідальністю "Лабораторія біометричних систем".

4. Справу №910/2712/19 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду у порядку та строк, передбачений ст.ст. 287-289 ГПК України.

Повний текст постанови складено - 22.08.2019 р.

Головуючий суддя М.Г. Чорногуз

Судді О.О. Хрипун

Т.П. Козир