ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"22" серпня 2019 р. Справа№ 904/8351/16

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Пашкіної С.А.

суддів: Майданевича А.Г.

Сітайло Л.Г.

За участю секретаря судового засідання : Кулачок О.А.

представників сторін:

від позивача - не з`явився;

від відповідача 1 - не з`явився;

від відповідача 2 - не з`явився;

розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Сервісопторг"

на рішення Господарського суду Черкаської області від 20.06.2019, в частині повороту виконання рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 11.09.2017

у справі № 904/8351/16 (суддя Спаських Н.М.)

За позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Сервісопторг"

до 1.Товариства з обмеженою відповідальністю "Позитив 21"

2.Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Черкаська продовольча компанія"

про стягнення 1 274 200, 01 грн.

ВСТАНОВИВ:

Рішення Господарського суду Черкаської області від 20.06.2019 у справі № 904/8351/16 у позові відмовлено повністю. Здійснено поворот виконання рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 11.09.2017 у справі № 904/8351/16 та стягнуто з позивача на користь відповідача 2 - Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Черкаська продовольча компанія" - 1291283,01грн. Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Сервісопторг" на користь відповідача 2 - 12 560,00грн. витрат на проведення експертизи у справі.

Рішенні місцевого господарського суду ґрунтується на тому, що:

- доведеною є обставина належного отримання саме позивачем ТОВ "Сервісоптторг" м`ясної продукції за видатковою накладною № ВН/78727 від 06.01.2016, яка попередньо була оплачена позивачем повністю платіжним дорученням № 724 від 11.11.2015;

- згідно ст.599 ЦК України зобов`язання між позивачем та другим відповідачем за договором купівлі-продажу № 1074/14.09.15 припинилися виконанням, проведеним належним чином;

- у відповідності до п.5.4. договору між сторонами, перехід права власності на товар і всіх відповідних ризиків, які можуть вплинути на товар, відбувається у момент підписання покупцем або його уповноваженим представником відповідних накладних на відпуск товару постачальником, що підтверджує кількість та вартість товару;

- після отримання товару у другого відповідача його втрата чи доставка водієм іншій особі є ризиком комерційної діяльності позивача;

- позовні вимоги про стягнення з обох відповідачів коштів, які сплачені позивачем платіжним дорученням № 724 від 11.11.2015 з підстав неотримання на ці кошти товару, не підлягають задоволенню;

- враховуючи встановлені судом обставини, прийняття нового рішення про відмову у позові, заяву 2-го відповідача від 12 травня 2018 року про поворот виконання рішення і стягнення із ТОВ "Сервісоптторг" 1 291 283,01 грн. слід задовольнити повністю.

Не погоджуючись з рішенням, позивач звернувся до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Черкаської області від 20.06.2019 у справі № 904/8351/16 в частині повороту виконання рішення господарського суду Дніпропетровської області від 11.09.2017 у справі № 904/8351/16.

В апеляційній скарзі позивач зазначає про те, що:

- рішення в частині повороту виконання рішення господарського суду Дніпропетровської області від 11.09.2017 на суму 1 291 283,01 грн. необґрунтованим, ухвалене на підставі неповно та не всебічно з`ясованих обставин, на які відповідач 2 посилався як на підставу своїх вимог у заяві про поворот виконання рішення.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 08.08.2019 колегії суддів у складі головуючого судді Пашкіної С.А., суддів Майданевича А.Г. Сітайло Л.Г. відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Сервісопторг" на рішення Господарського суду Черкаської області від 20.06.2019, справу № 904/8351/16 призначено до розгляду на 22.08.2019.

19.08.2019 від позивача надійшли пояснення в яких позивач вказує про те, що на виконання угоди про добровільне виконання рішення суду, укладеної між позивачем та відповідачем 2, позивачем перераховано грошові кошти в розмірі 573 154,39, а відповідач 2 не має майнових претензій до позивача.

Судовою колегією не можуть бути покладені в основу рішення зазначені обставини та додані позивачем докази, оскільки відповідно до ч.5 ст. 269 ГПК України у суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

В судове засідання апеляційного господарського суду не з`явились представники сторін.

При вирішення питання про можливість розгляду справи у відсутності представників сторін судовою колегія враховано те, що:

- позивач просив розгляд справи проводити у його відсутність ( в заяві від 19.08.2019);

- відповідач про час та місце розгляду справи повідомлений належним чином, про що свідчить повідомлення про вручення поштового відправлення відповідачу 1 (ухвали Північного апеляційного господарського суду від 08.08.2019);

- щодо відповідача 2, то як слідує з відомостей на офіційному сайті Укрпошти та отриманої інформації за штрихкодовим ідентифікатором поштового відправлення, здійсненого судом на адресу відповідача 2 процесуальних документів (зокрема, ухвали Північного апеляційного господарського суду від 08.08.2019 ), відправлення за номером 650 не вручене під час доставки: інші причини.

Враховуючи те, що явка сторін в судове засідання не визнана обов`язковою, їх неявка не перешкоджає розгляду апеляційної скарги у справі по суті, судова колегія ухвалила розгляд апеляційної скарги у відсутності представників позивача та відповідачів.

Дослідивши доводи апеляційної скарги, наявні матеріали справи судовою колегією встановлено.

З матеріалів справи вбачається, що 14.09.2015 між товариством з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Черкаська продовольча компанія" (далі - Продавець, 2-й відповідач по справі) та товариством з обмеженою відповідальністю "Сервісоптторг" (далі - Покупець, позивач по справі) було укладено договір купівлі - продажу № 1074/14.09.15 (а.с. 10-12 том 1), у відповідності до якого Продавець зобов`язався передати у власність Покупця сировину (далі - Товар) партіями згідно накладних у відповідності до замовлень Покупця, а Покупець зобов`язався проводити оплату за товар та приймати його на умовах даного договору ( п. 1.1. договору).

Купівля - продаж кожної партії Товару здійснюється на підставі накладної, згідно замовлення Покупця ( п. 1.2. договору).

Зобов`язання сторін по поставці Товару виникають на підставі погодженого сторонами замовлення Покупця, Покупець передає Продавцю Замовлення в якому зазначає кількість , асортимент Товару ( п. 2.1. договору).

Асортимент, кількість та якість Товару погоджується сторонами в замовленні і зазначається в накладних, які є невід`ємною частиною договору (п. 3.1. договору).

Поставка Товару здійснюється у відповідності із замовленням Покупця. Товар доставляється транспортом Продавця за його рахунок ( п.5.1. договору).

Перехід права власності на Товар і всіх відповідних ризиків, які можуть вплинути на Товар, відбувається в момент підписання Покупцем або його уповноваженим представником відповідних накладних на відпуск Товару Постачальником, що підтверджує кількість та вартість Товару (п.5.4. договору).

Договір вступає в силу з моменту його підписання Сторонами та діє до 31.12.2016 ( п. 10.1. договору).

Дія договору автоматично продовжується на один рік, якщо жодна із сторін не попередить іншу сторону про припинення його дії протягом одного місяця до закінчення строку вказаного в п. 10.1 договору ( п.10.3. договору).

Відповідно до ст.712 ЦК України за договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов`язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов`язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов`язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму. До договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.

За змістом ст. 193 ГК України та ст. 525 ЦК України одностороння відмова від виконання зобов`язань, крім випадків, передбачених законом не допускається.

За умовами п.4.3. Договору розрахунки за договором здійснюються у національній валюті України шляхом 100% оплати на розрахунковий рахунок Продавця по факту отримання товару Покупцем. Пунктом 5.1. також передбачено про доставку товару транспортом Продавця та за його рахунок.

Однак сторони відступили від цієї умови договору.

Як стверджує позивач, відповідачем було виставлено рахунок № 179 від 11.11.2015 на передоплату товару в загальній сумі 1274200,01грн. із посиланням на договір № 1074/14.09.15 від 14.09.2015 та з умовою про самовивіз товару (в рядку Станція призначення). Рахунок було повністю оплачено позивачем згідно платіжного доручення № 724 від 11.11.2015 (а.с. 16 том 1), що другим відповідачем визнається.

За доводами позивача, на сплачену суму 2-й відповідач Товар не поставив, з чого і виник спір.

Обома сторонами визнається, що за договором №1074/14.09.15 від 14.09.2015 позивачем було повністю оплачено та отримано товар лише на суму 163992,00 грн. згідно видаткової накладної № ВН/59864 від 16.09.2015 (а.с. 195 том 1).

14.09.2015 між товариством з обмеженою відповідальністю "Сервісопторг" (далі-Кредитор, позивач по справі) та товариством з обмеженою відповідальністю "Позитив 21" (далі - Поручитель, 1-й відповідач по справі) було укладено договір поруки (а.с.26 том 1) предметом якого є надання поруки Поручителем перед Кредитором за часткове виконання Боржником (ТОВ "ТД "Черкаська продовольча компанія") грошових зобов`язань за договором купівлі - продажу № 1074/14.09.15 від 14.09.2015, укладеного між Кредитором та Боржником, зокрема за сплату неустойки (пені, штрафу), збитків та повернення передоплати за сплачений товар.

Розмір відповідальності Поручителя перед Кредитором обмежується сумою у розмірі 3 000,00 грн. (п. 4 договору поруки).

З урахуванням цього позивач просить стягнути солідарно з обох відповідачів 3000,00 грн., а суму в розмірі 1269200,01 грн. позивач просить стягнути лише з другого відповідача - ТОВ "ТД "Черкаська продовольча компанія".

З боку позивача не доведено, як математично вирахувано суму позовних вимог до "ТД "Черкаська продовольча компанія" в розмірі 1269200,01 грн., якщо різниця між сплаченими коштами 1 274 200,01 грн. та 3000,00 грн. по договору поруки складає 1 271 200,01 грн. Цей розрахунок не зміг пояснити і представник другого відповідача у справі, який був присутній у судовому засіданні суду першої інстанції.

Листування між сторонами по претензії № 01/1-08 (а.с.17-18 том 1 ) та вимозі від 16.08.2016 (а.с.27, 28 том 1) також стосується вимог позивача про повернення заборгованості (передоплати за товар) саме у розмірі 1 274 200,01 грн., яка виникла за Договором купівлі - продажу № 1074/14.09.15 від 14.09.2015.

Доказів про сплату на користь позивача частини цієї суми в ході розгляду справи суду не подано.

При розгляді справи в господарському суді Дніпропетровської області другий відповідач заперечував проти позову, оскільки мав докази отримання товару позивачем на сплачену суму, а саме видаткову накладну № ВН/78727 від 06.01.2016 (а.с.196 том 1) про передачу позивачу м`яса на суму 1 274 214,00 грн.

Дана видаткова накладна не містить посилання на договір між сторонами купівлі - продажу № 1074/14.09.15 від 14.09.2015, однак сторонами не надано у справу доказів, що між ними існували ще інші договірні стосунки на поставку м`яса у період, який може стосуватися цієї накладної.

Накладна № ВН/78727 від 06.01.2016 (а.с.196 том 1) подана у справу в оригіналі та містить печатки позивача та другого відповідача у справі. Підписи осіб, які передавали та отримували товар не розшифровані.

Другий відповідач заперечував проти позову та вказував, що печатки позивача на видатковій накладній № ВН/78727 від 06.01.2016 (а.с. 196 том 1) та на видатковій накладній ВН/59864 від 16.09.2015 на отримання товару на суму 163 992,00 грн. (з ПДВ) ( а.с. 195 том 1) є ідентичними. При цьому між цими сторонами немає спору з приводу неотримання позивачем товару на суму 163 992,00 грн. Факт отримання цього товару по накладній від 16.09.2015 позивач в ході розгляду справи визнавав.

При первісному розгляді справи в господарському суді Дніпропетровської області судом було призначено судову технічну експертизу (ухвала від 09.11.2016 а.с. 219 том 1) за клопотанням та з оплатою за рахунок позивача.

За результатами проведення судової технічної експертизи документів № 5731/5732-16 по справі № 904/8351/16 ( а.с. 89-110 том 3) спеціалістом-експертом були надані такі висновки:

- відтиски печатки ТОВ "Сервісопторг" у видаткових накладних №ВН/59864 від 16.09.15р. та №ВН/78727 від 06.01.16р. нанесені не кліше печатки ТОВ "Сервісопторг", якщо порівнювати з кліше, вільними та експериментальними зразками (що містяться в матеріалах справи), що надані для порівняльного дослідження та експериментальні зразки якого отримані з представленого кліше печатки ТОВ "Сервісопторг";

- відтиски печатки ТОВ "Сервісопторг" у видаткових накладних №ВН/59864 від 16.09.15р. та №ВН/78727 від 06.01.16р. нанесені не кліше печатки ТОВ "Сервісопторг", кліше, вільні та експериментальні зразки (що містяться в матеріалах справи), якого надані для порівняльного дослідження та експериментальні зразки якого отримані з представленого кліше печатки ТОВ "Сервісопторг".

Рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 11.09.2017 (а.с. 170-173 том 3), враховуючи висновки експерта, позовні вимоги позивача були задоволені повністю.

Постановою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 27.11.2017 (а.с. 228-230 том 3) рішення господарського суду Дніпропетровської області від 11.09.2017 залишено без змін.

Постановою Верховного Суду від 18.04.2018 (а.с. 44-50 том 4) постанову Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 27.11.2017 та рішення господарського суду Дніпропетровської області від 11.09.2016 скасовано, а справу направлено на новий розгляд до господарського суду Дніпропетровської області.

Верховний Суд, зокрема, у п. 21 постанови вказав на те, що висновком проведеної у справі експертизи підтверджено тотожність печаток позивача на обох видаткових накладних, як на тій, за якою позивач отримав товар, так і за тією, за якою отримання товару він заперечує.

Після скасування рішень судів попередніх інстанцій, ухвалою господарського суду Дніпропетровської області від 04.06.2018 справу № 904/8351/16 передано на новий розгляд за виключною підсудністю до Господарського суду Черкаської області.

При повторному розгляді справи господарським судом Черкаської області позивач доводив, що товар на суму передоплати 1 274 200,01 грн. не було отримано ним від відповідача-2. Натомість відповідач-2 стверджував, що товар в межах договору між сторонами передавався позивачу на підставі видаткових накладних № ВН/59864 від 16.09.2015 та № ВН/78727 від 06.01.2016 і печатки на цих накладних належать позивачу.

Другий відповідач вказував на те, що для проведення першої експертизи у справі експерту було надано недостатню кількість документів, за якими звірялися відтиски печаток, так не було отримано документів позивача із відтисками печаток із офіційних органів, у достовірності яких не слід сумніватися.

Відповідач - 2 також просив врахувати, що першим експертом у висновку від 14.04.2017 (а.с. 89 том 3) вказано, що за результатами порівняння між собою та співставлення двох досліджуваних відтисків печатки ТОВ "Сервісоптторг" встановлено їх збіги як за загальними так і за власними ознаками. При суміщенні досліджуваних відтисків печаток встановлено їх збіг. Виявлені тотожні ознаки між відтисками печаток є суттєвими, стійкими та індивідуальними, що дає підставу зробити категоричний висновок, що два досліджувані відтиски печаток ТОВ "Сервісоптторг" виконані одним і тим же кліше круглої форми з різною наповненістю кліше фарбувальною речовиною та натиском (стор. 9 самого висновку). Саме на такий висновок звернув увагу Верховний Суд при скасуванні рішень попередніх інстанцій, що ними не було враховано.

При новому розгляді справи місцевим господарським судом встановлено, що за час розгляду справи позивач знищив печатку із старою назвою м. Дніпропетровськ, якою було проставлено відтиск на видатковій накладній ВН/59864 від 16.09.2015 (а.с. 195 том 1). Про це суду надано Наказ 1 ТОВ "Сервісоптторг" від 25.12.2017 та АКТ № 1 про знищення печатки від 27.12.2017 із зразком відбитка печатки.

Судом було задоволено клопотання другого відповідача про витребування додаткових документів, за якими слід провести дослідження відтисків печаток позивача, а саме, матеріали судових справ № 904/1101/15; 904/9952/15; 904/2096/13, 904/5943/16, 904/1348/15, 904/2020/17 із Господарського суду Дніпропетровської області та документи із Головного управління ДФС України у Дніпропетровській області (а.с. 224 том 5) із оригінальними відтисками печаток позивача.

За клопотанням відповідача-2, при новому розгляді справи судом було призначено нову судову експертизу.

З висновку експерта від 17.05.2019 № 905, 995/19-23 ( а.с. 2-9 том 9) вбачається, що:

- відтиск печатки ТОВ "Сервісоптторг" в графі "Товар прийняв" у видатковій накладній № ВН/78727 від 06.01.2016 нанесений печаткою ТОВ "Сервісоптторг" зразки якої нанесені на аркуші 227, 228, 229, 230, 232 тому 5 справи, на аркуші 144 тому 6 справи, на аркуші 130 тому 7 справи;

- відтиск печатки ТОВ "Сервісоптторг" в графі "Товар прийняв" у видатковій накладній № ВН/59864 від 16.09.2015 оформлені між ТОВ "Торговий дім "Черкаська продовольча компанія" та ТОВ "Сервісоптторг" та відтиск печатки ТОВ "Сервісоптторг" в графі "Товар прийняв" видаткової накладної ВН/78727 від 06.01.2016 оформлені між ТОВ "Торговий дім "Черкаська продовольча компанія" та ТОВ "Сервісоптторг" нанесені однією і тією ж печаткою.

Відповідно до ст. 98 ГПК України висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені експертові, складений у порядку, визначеному законодавством. Предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань. Предметом висновку експерта не можуть бути питання права.

Відповідно до ч.1 ст.73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Ці дані встановлюються такими, зокрема засобами як висновками експертів (п. 2 ч. 2 ст. 73 ГПК України).

Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи (ст. 78 ГПК України).

Відповідно до ч. 1 ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування (ст. 77 ГПК України).

Згідно з ст.104 ГПК України висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими ст.86 цього Кодексу.

Експерт у висновку від 17.05.2019 № 905, 995/19-23 вказав, що відтиск печатки ТОВ "Сервісоптторг" в графі "Товар прийняв" у видатковій накладній № ВН/78727 від 06.01.2016 нанесений печаткою ТОВ "Сервісоптторг", зразки якої нанесені на аркуші 227, 228, 229, 230, 232 тому 5 справи, на аркуші 144 тому 6 справи, на аркуші 130 тому 7 справи.

На цих аркушах справ містяться документи із оригінальними печатками позивача, які складені самим позивачем та подані у судові справи Господарського суду Дніпропетровської області № 904/1348/15, № 904/1101/15 та які офіційно надходили від позивача до органів ДФС за період з 01.01.2015 по 31.12.2016 у вигляді листів та звітів з фінансових питань.

Отже з урахуванням вказаного висновку експерта судом обгрунтовано зазначено про приналежність позивачу печатки, якою засвідчено отримання від імені позивача товару по накладній № ВН/78727 від 06.01.2016 та якою позивач проставляв відтиски на документах, які ним подавалися до Господарського суду Дніпропетровської області у судові справи та до органів ДФС.

У справі відсутні докази на спростування даного висновку експерта щодо приналежності позивачу печатки, якою засвідчено отримання товару по накладній № ВН/78727 від 06.01.2016.

Крім того, другий відповідач надав суду докази, які підтверджують, що товар за видатковою накладною № ВН/78727 від 06.01.2016 було отримано від імені позивача водієм ОСОБА_1 , що підтверджується записами в журналах обліку завезення та вивезення продукції, паспортними даними водія позивача, яким було вивезено товар з території другого відповідача (а.с. 73-77 том 1). При цьому цей водій з автомобілем марки DAF державний номерний знак НОМЕР_1 НОМЕР_2 майже 2 місяці перебував на території другого відповідача, очікуючи від позивача розпорядження про подальше транспортування продукції в зв`язку із пошуком позивачем наступного покупця.

З приводу оформлення накладної № ВН/78727 від 06.01.2016 на суму більшу на 13,99 грн., ніж заплатив передоплатою позивач, то другим відповідачем подано податкову накладну на суму цієї різниці, яка зареєстрована позивачем в установленому порядку.

На ці докази відповідача-2 позивачем у письмових поясненнях вказано лише, що сума переплати в розмірі 13,99 грн. була незначна, тому податкову накладну по цій сумі узгодили автоматично без додаткової перевірки, а ТОВ "Сервісоптторг" не видавало жодній особі довіреності на отримання товару на суму сплаченої передоплати в розмірі 1 274 200,01грн. та не отримувало товар від відповідача-2 будь-яким способом.

Позивач не надав ніяких пояснень з приводу походження відтиску власної печатки на спірній видатковій накладній № ВН/78727 від 06.01.2016. Також позивачем не надано доказів про втрату печатки ТОВ "Сервісоптторг" у певний період, зокрема станом на 06.01.2016 року.

Господарський суд Черкаської області обгрунтовано зазначив, що відсутність розшифровки підпису особи (що фактично отримала товар від ТОВ "Сервісоптторг") на видатковій накладній № ВН/78727 від 06.01.2016 не є вирішальною обставиною для висновку про недоведеність отримання товару саме позивачем. В даному випадку судом враховано нанесення дійсної печатки ТОВ "Сервісоптторг" на вказаній накладній і відсутність доказів у позивача про викрадення, втрату цієї печатки чи протиправне заволодіння нею неуповноваженими особами.

Базуючись на висновках експерта від 17.05.2019 № 905, 995/19-23 про приналежність печатки позивачу, які не заперечені та не спростовані жодними доказами з боку позивача, судом обгрунтовано зазначено про доведеність обставини належного отримання саме позивачем ТОВ "Сервісоптторг" м`ясної продукції за видатковою накладною № ВН/78727 від 06.01.2016, яка попередньо була оплачена позивачем повністю платіжним дорученням № 724 від 11.11.2015.

Згідно ст.599 ЦК України зобов`язання між позивачем та другим відповідачем за договором купівлі-продажу № 1074/14.09.15 припинилися виконанням, проведеним належним чином.

У відповідності до п.5.4. договору між сторонами, перехід права власності на товар і всіх відповідних ризиків, які можуть вплинути на товар, відбувається у момент підписання Покупцем або його уповноваженим представником відповідних накладних на відпуск товару Постачальником, що підтверджує кількість та вартість товару.

Враховуючи положення законодавства та укладеного між сторонами договору, суд правильно дійшов висновку, що після отримання товару у другого відповідача його втрата чи доставка водієм іншій особі є ризиком комерційної діяльності позивача.

З наведених підстав, позовні вимоги про стягнення з обох відповідачів коштів, які сплачені позивачем платіжним дорученням № 724 від 11.11.2015 з підстав неотримання на ці кошти товару, не підлягають задоволення.

В апеляційній скарзі позивач зазначає про те, що оскаржуване рішення в частині повороту виконання рішення господарського суду Дніпропетровської області від 11.09.2017 на суму 1 291 283,01 грн. є необґрунтованим, ухвалене на підставі неповно та не всебічно з`ясованих обставин, на які відповідач 2 посилався як на підставу своїх вимог у заяві про поворот виконання рішення.

Судовою колегією, переглядаючи рішення за апеляційною скаргою позивача в частині повороту виконання рішення суду, встановлено.

27.06.2018 зареєстровано заяву відповідача-2, ТОВ "ТД "Черкаська продовольча компанія" про поворот виконання рішення у справі № 904/8351/16 ( а.с. 199-201 том 4), яким відповідач-2 просить стягнути з ТОВ "Сервісоптторг" сплачені на його користь 1 291 283,01 грн. основного боргу із судовим збором, які були стягнуті з відповідача-2 на виконання скасованого судового рішення у даній справі від 11.09.2017.

Відповідно до ч.9 ст. 333 ГПК України, якщо питання про поворот виконання рішення не було вирішено судом апеляційної чи касаційної інстанцій відповідно до частини 1-3 цієї статті, заява відповідача про поворот виконання рішення розглядається судом, який розглядав справу як суд першої інстанції.

Відповідно до ч. 10 ст. 333 ГПК України заява про поворот виконання може бути подана протягом одного року з дня ухвалення відповідного рішення суду апеляційної чи касаційної інстанції або з дня ухвалення рішення при новому розгляді справи. Така заява розглядається у судовому засіданні з повідомленням стягувача та боржника у двадцятиденний строк з дня надходження заяви, проте їх неявка не перешкоджає її розгляду.

За змістом ч. 2 ст. 333 ГПК України суд вирішує питання про поворот виконання, якщо за результатами ухвалення нового рішення суд відмовляє у позові повністю.

На виконання судового рішення від 11.09.2017 Господарським судом Дніпропетровської області видано накази на солідарне стягнення з обох відповідачів 3000,00 грн. основного боргу, 22,50 грн. судового збору, 1 269 200,01 грн. основного боргу та 19 060,50 грн. судового збору лише з другого відповідача (а.с. 233-235 том 3). Загальна сума стягнення становить 1 291 283,01 грн.

На доказ сплати коштів, які відповідач-2 просить стягнути в якості повороту виконання судового рішення у справі № 904/8351/16, суду надані платіжні доручення (а.с. 211-221 том 4) на загальну суму 1 420 949,92 грн. Ці перерахування здійснено ТОВ "ТД "Черкаська продовольча компанія" на виконання рішення суду на рахунок приватного виконавця Плесюк О.С.

Як встановлено судом, з відповідача-2 стягнуто всі кошти за наказами, навіть ті, які присуджені до стягнення солідарно за рахунок обох відповідачів.

Отже, різниця між присудженими до стягнення та фактично стягнутими коштами складає 129 666,91 грн. (1 420 949,92 - 1 291 283,01), які є виконавчим збором та витратами виконавчого провадження (винагорода приватного виконавця) як і вказує відповідач-2 у своїй заяві.

Стягнення виконавчого збору та витрат на проведення виконавчих дій (винагороди приватного виконавця) з відповідача-2 проведено приватним виконавцем Плесюк О.С. в межах здійснення примусового виконання рішення у даній справі відповідно до положень Закону України "Про виконавче провадження".

Вказані кошти з виконавчого збору та витрат на проведення виконавчих дій (винагорода приватного виконавця) не були предметом судового рішення у даній справі, а тому питання повернення відповідачу цих коштів не може бути вирішено через застосування ст. 333 ГПК України та поворот виконання рішення.

За змістом ст. 333 ГПК України боржнику повертається все, що з нього було стягнуто на користь стягувача за вказаним рішенням.

Отже, враховуючи встановлені судом обставини та прийняття нового рішення про відмову у позові, місцевий господарський суд дійшов обгрунтованого висновку про те, що заяву відповідача-2 - ТОВ "ТД "Черкаська продовольча компанія" від 12 травня 2018 року про поворот виконання рішення і стягнення із ТОВ "Сервісоптторг" 1 291 283,01 грн. слід задовольнити повністю.

Доводи апеляційної скарги ТОВ "Сервісоптторг" не спростовують оскаржуваного рішення суду, а тому не можуть бути покладені в основу рішення.

Враховуючи викладене, Північний апеляційний господарський суд дійшов висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, рішення Господарського суду Черкаської області від 20.06.2019 не підлягає скасуванню.

Керуючись ст.ст. 269, 270, 273-275, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд,

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Сервісопторг" залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду Черкаської області від 20.06.2019 у справі №904/8351/19 залишити без змін.

3. Матеріали справи №904/8351/19 повернути до Господарського суду Черкаської області .

4. Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня її проголошення.

В разі проголошення вступної та резолютивної частини постанови суду апеляційної інстанції зазначений строк обчислюється з дня складення повного тексту постанови.

Повний текст постанови складено та підписано 28.08.2019

Головуючий суддя С.А. Пашкіна

Судді А.Г. Майданевич

Л.Г. Сітайло