ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"20" серпня 2019 р. Справа№ 911/184/19

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Чорногуза М.Г.

суддів: Козир Т.П.

Хрипуна О.О.

секретар судового засідання: Михайленко С.О.

за участю представників сторін:

від позивача: Заблоцький В.А. довіреність № б/н від 01.08.19

від відповідача: Ширяєв Д.О., адвокат, представник на підставі ордеру серії КС №445312 від 18.04.19

розглянувши матеріали апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "ВМ Групп"

на рішення Господарського суду Київської області від 06 червня 2019 року (повний текст складено 14.06.2019 р.)

у справі № 911/184/19 (суддя Лилак Т.Д.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "МСБУД"

до Товариства з обмеженою відповідальністю "ВМ Групп",

про стягнення 109 205,88 грн., -

ВСТАНОВИВ:

І. ІСТОРІЯ СПРАВИ

1.1 короткий зміст позовних вимог:

1.1.1. Товариство з обмеженою відповідальністю "МСБУД" звернулось до господарського суду Київської області з позовною заявою до Товариства з обмеженою відповідальністю "ВМ ГРУПП" про стягнення 109205,88 грн., з яких: 15675,26 грн. 3% річних, 47443,76 грн. інфляційних втрат, 46086,86 грн. пені (т.І, а.с. 5-8).

1.1.2. Позовні вимоги обґрунтовані неналежним виконанням відповідачем зобов`язань згідно договору підряду від 09.08.2017 №0908.

1.2 короткий зміст рішення суду першої інстанції:

1.2.1. Рішенням Господарського суду Київської області від 06 червня 2019 року у справі №911/184/19 позов задоволено. Стягнуто з ТОВ "ВМ ГРУПП" на користь ТОВ "МСБУД" 15675,26 грн. 3% річних, 47443,76 грн. інфляційних втрат, 46086,86 гривень пені, 11600,00 грн. витрати на правничу допомогу та 1921,00 грн. судового збору (т.І, а.с.190-195).

1.3 короткий зміст вимог апеляційної скарги:

1.3.1. ТОВ "ВМ Групп" звернулось з апеляційною скаргою на рішення Господарського суду Київської області 06 червня 2019 року у справі №911/184/19, в якій викладено прохання оскаржуване рішення скасувати та прийняти нове, яким у задоволенні позову відмовити повністю.

2. ПРОЦЕСУАЛЬНІ ДІЇ:

2.1. визначення складу суду, заяви, клопотання:

2.1.1. Згідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 15 липня 2019 року, апеляційна скарга ТОВ "ВМ Групп" у судовій справі № 911/184/19 передана на розгляд колегії суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя - Чорногуз М.Г., судді - Агрикова О.В., Хрипун О.О.

2.1.2. Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 22 липня 2019 року апеляційну скаргу на рішення Господарського суду Київської області 06 червня 2019 року у справі №911/184/19 залишено без руху та встановлено строк на усунення недоліків.

2.1.3. 24 липня 2019 року від ТОВ "ВМ Групп" надійшла заява про усунення недоліків апеляційної скарги.

2.1.4. 25 липня 2019 року ухвалою Північного апеляційного господарського суду (головуючий суддя - Чорногуз М.Г., судді - Агрикова О.В., Хрипун О.О.) відкрито апеляційне провадження у справі № 911/184/19 за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "ВМ Групп" на рішення Господарського суду Київської області 06 червня 2019 року у справі № 911/184/19. Справу № 911/184/19 призначено до розгляду на 20.08.2019 р.

2.1.5. Протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 19 серпня 2019 року, у зв`язку з перебуванням судді Агрикової О.В., яка не є головуючим суддею (суддею-доповідачем), у відпустці, для розгляду справи №911/184/19 визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя - Чорногуз М.Г., судді - Козир Т.П., Хрипун О.О.

2.1.6. Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 20.08.2019 р. апеляційну скаргу ТОВ "ВМ Групп" на рішення Господарського суду Київської області 06 червня 2019 року у справі № 911/184/19, прийнято до розгляду колегією суддів у визначеному протоколом від 19.08.2019 р. складі.

2.2. узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу:

2.2.1 Відповідач зазначає про порушення судом першої інстанції обов`язку зупинити провадження у справі до вирішення справи №911/105/18.

2.2.2 Судом неповно досліджено обставини справи, оскільки: не досліджено відсутність у матеріалах справи актів форми кб-2в, не надано оцінки наявним у матеріалах справи договірним цінам та тому, що позивачем не підтверджено підставу для застосування ст. 538 ЦК України.

2.2.3 Також відповідач заперечує щодо розрахунку витрат на правничу допомогу, оскільки позивачем було подано фактично 5 ідентичних позовів і клопотання відповідач про об`єднання позовів в одне провадження не було підтримане позивачем.

2.3 узагальнені доводи та заперечення інших учасників справи:

2.3.1 Позивач у відзиві на апеляційну скаргу зазначає про відсутність необхідності зупинення провадження у справі з огляду на можливість самостійного встановлення судом обставин справи та надання ним правової оцінки.

2.3.2 З посиланням на п. 11.6 Договору позивач вказує, що передання робіт не по етапам, а по мірі їх виконання відповідає умовам договору та те, що передача проміжних етапів робіт відповідно до фактично виконаного обсягу за актами форми кб-2в умовами укладеного договору не передбачено.

2.3.3 Станом на момент настання строку по сплаті авансу діяла лише одна договірна ціна.

2.3.4 Позивач зазначив, що умовами договору встановлено черговість виникнення зобов`язань відповідача, тому позивач мав підстави для зарахування отриманих від відповідача коштів в наступній черговості: спочатку по п. 10.2.1. як аванс, а потім по п. 10.2.2. як проміжну оплату.

2.3.5 У постанові Верховного Суду у справі №911/105/15 зазначено про передчасність висновків судів попередніх інстанцій з огляду на незастосування до правовідносин сторін ст. 538 ЦК України.

2.3.6 Позивачем не надано доказів відмови від договору, оскільки відповідачем, як під час розгляду даної справи, тік і під час розгляду справи №911/105/18 оригіналу чеку на підтвердження відправлення в червні 2018 р. листа про відмову від договору - не надано.

2.3.7 Відмова відповідача від договору, здійснена 27.06.2019 р., тобто після ухвалення рішення у даній справи та не звільняє відповідача від відповідальності за прострочення виконання зобов`язань, яке він допустив до цього.

2.4 інші процесуальні дії у справі:

2.4.1. У судовому засіданні 20 серпня 2019 року представник відповідача надав пояснення, в яких підтримав доводи апеляційної скарги та просив її задовольнити, оскаржуване рішення скасувати та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити.

2.4.2. Представник позивача у судовому засіданні 20 серпня 2019 року надав пояснення, в яких заперечував проти тверджень скаржника та просив залишити апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуване рішення без змін.

Мотивувальна частина.

3.ПОЗИЦІЯ СУДУ:

3.1. встановлені судом першої інстанції та неоспорені обставини;

3.1.1. 09.08.2017 ТОВ "ВМ ГРУПП" (замовник) та ТОВ "МСБУД" (підрядник) укладено договір підряду №0908 (далі - договір), за умовами якого підрядник зобов`язується своїми силами та засобами відповідно до ДБН та ДСТУ виконати будівельні земляні та бетонні роботи на об`єкті: будівництво виробничо-складського комплексу за адресою будівництва м. Боярка, Києво-Святошинський район, Київська обл., розташованого на земельних ділянках: Києво-Святошинського р-ну Боярської міськради Київської області, кадастровий номер: № :02:004:5004 - площею 0,9999 га (далі - об`єкт), відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, частково забезпечити за свій рахунок підрядника необхідними матеріалами, прийняти закінчені будівельні роботи та оплатити їх згідно з умовами даного договору (т.І, а.с. 35-39).

3.1.2. За умовами пунктів 2.1, 2.2 договору загальна вартість робіт складається з сум, зазначених в договірній ціні на будівництво встановленого зразка (додаток №1), в якій вказуються ціна робіт по кожному етапу. Додаток №1 включає вартість робіт, а також умови оплати робіт. Сторони погодили, що фінансування робіт відбувається поетапно, згідно етапів робіт, вказаних у додатку №2. Договірна ціна до даного договору є твердою.

3.1.3. Додатком №1 до договору (договірна ціна) сторони встановили загальну вартість робіт у розмірі 2833751,17 грн. з ПДВ (т.І, а.с. 40-41).

3.1.4. Згідно з п.п. 3.1, 3.2 договору підрядник зобов`язується виконувати роботи в строки, визначені в додатках до даного договору - Графіках виконання робіт (Додаток №2). Графіки виконання робіт встановлюють етапи виконання робіт та строки виконання робіт по кожному етапу. Виконання робіт може бути закінчено достроково.

3.1.5. Умовами пункту 3.3 договору визначено, що строки виконання робіт переносяться на строк тривалості таких обставин: виникнення обставин непереборної сили; невиконання або неналежного виконання замовником своїх зобов`язань (порушення умов фінансування, несвоєчасне надання будівельного майданчика (фронт робіт), несвоєчасне постачання на об`єкт будівельних матеріалів, які мають бути надані замовником, несвоєчасне надання проектної документації на окремі етапи робіт, несвоєчасне прийняття виконаних робіт з вини замовника чи інші обставини, що вплинули на строки виконання робіт; несвоєчасне введення в дію відповідних мереж, передбачених нормативними актами); щодо робіт, відносно яких відбулося внесення змін до проектної документації, а також щодо робіт, виконання яких пов`язане з роботами, проектна документація яких змінена, строки виконання таких робіт починають свій відлік з дня укладення угоди про встановлення таких строків.

3.1.6. Відповідно до умов пп. 4.2.1, пп. 4.2.2 договору підрядник має право зупиняти роботи у разі невиконання замовником зобов`язань за даним договором; вимагати від замовника виплат попередньої оплати.

3.1.7. Згідно з п. 10.1 договору розрахунки з підрядником відповідно до даного договору проводяться замовником поетапно.

3.1.8. Відповідно до п. 10.2 розрахунок за виконання робіт замовник проводить таким чином: попередню оплату в розмірі 40% від суми договірної ціни замовник здійснює протягом трьох днів з дати укладення даного договору (пп. 10.2.1); протягом трьох днів після підписання кожного акта виконаних робіт замовник оплачує підряднику проміжні оплати в розмірі 60% від суми такого акта (пп. 10.2.2); остаточний розрахунок замовник проводить на протязі п`яти робочих днів з дати підписання останнього акта виконаних робіт (пп. 10.2.3).

3.1.9. Згідно з п. 11.1 договору передача виконаних робіт підрядником і прийняття їх замовником оформлюються актами приймання виконаних будівельних робіт, підписаними уповноваженими представниками сторін по кожному етапу будівництва за відповідним графіком.

3.1.10. За умовами п. 11.2 договору акт приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2В готує підрядник і надає його замовнику по кожному етапу. Замовник протягом 5 робочих днів перевіряє достовірність акта приймання виконаних підрядних робіт в частині фактично виконаних робіт, їх відповідності показникам якості, та, у разі відсутності недоліків, підписує його в межах цього ж строку і оплачує його.

3.1.11. Відповідно до п. 13.3 договору за порушення умов і термінів оплати, передбачених умовами даного договору (крім авансу), замовник виплачує підряднику пеню в розмірі подвійної облікової ставки НБУ, від суми боргу, за кожен день затримки платежу.

3.1.12. У п. 13.5 договору погоджено, що всі прострочення і невиконання замовником своїх зобов`язань за договором автоматично продовжують строк виконання робіт на строк, що дорівнює строку прострочення.

3.1.13. З урахуванням п. 2.1, пп. 10.2.1 замовник до початку виконання робіт мав сплатити підряднику 1 133 500,46 грн. (40% попередньої оплати).

3.1.14. Фактично перерахованих замовником коштів склала 1139133,00 гривень, що підтверджується банківською випискою по рахунку № НОМЕР_2 з 09.08.2017 по 09.01.2019 р. (т.І, а.с. 62).

3.1.15. Замовником та підрядником за період з 18.09.2017 по 21.11.2017 підписані акти виконаних робіт за договором №0908 на загальну суму 897263,18 гривень, а саме: №1 від 18.09.2017 на суму 142 956,00 гривень; №2 від 18.09.2017 на суму 156 091,68 гривень; №3 від 18.09.2017 на суму 55 200,00 гривень; №4 від 05.10.2017 на суму 6060,00 гривень; №5 від 24.10.2017 на суму 130 214,36 гривень; №6 від 20.10.2017 на суму 31 530,00 гривень; №7 від 21.11.2017 на суму 29 663,00 гривень; №8 від 21.11.2017 на суму 268 452,94 гривень; №9 від 21.11.2017 на суму 6 000,00 гривень; №10 від 21.11.2017 на суму 11 095,20 гривень. Акти підписані та скріплені печатками обох товариств (т.І, а.с. 52-61).

3.1.16. У зв`язку з неналежним виконанням відповідачем взятого на себе зобов`язання, передбаченого пунктом 10.2.2. договору, позивач звернувся до Господарського суду Київської області із позовною заявою про стягнення з відповідача 594093,44 гривень, з яких: 532725,35 гривень основна заборгованість, 7495,17 гривень 3% річних, 19411,17 гривень інфляційних втрат та 34461,75 гривень пені (т.І, а.с. 20-230).

3.1.17. Рішенням Господарського суду Київської області віл 29.03.2018 р. позов задоволено частково, стягнуто з ТОВ "ВМ ГРУПП" на користь ТОВ "МСБУД" 2956,80 гривень 3% річних, 10 646,80 гривень інфляційних втрат та 204,05 гривень судового збору. В частині стягнення 532 725,35 гривень основного боргу, 4 538,37 гривень 3% річних, 8 764,37 гривень інфляційних втрат та 34 461,75 гривень пені відмовлено.

3.1.18. 21 червня 2018 року постановою Київського апеляційного господарського суду рішення Господарського суду Київської області від 29.03.2018 скасовано в частині задоволення позову ТОВ "МСБУД" та прийнято нове рішення в цій частині, яким у позові відмовлено. В іншій частині рішення Господарського суду Київської області від 29.03.2018 залишено без змін.

3.1.19. Постановою Верховного суду від 20.12.2018 року постанову Київського апеляційного господарського суду від 21.06.2018 року та рішення Господарського суду Київської області від 29.03.2018 року у справі № 911/105/18 скасовано, справу №911/105/18 передано на новий розгляд до суду першої інстанції (т.І, а.с. 31-34).

3.2 обставини встановлені судом апеляційної інстанції і визначених відповідно до них правовідносин;

3.2.1. Відповідно до умов договору підряду №0908 між сторонами справи виникли відносини за якими позивач зобов`язався виконати роботи, а відповідач сплатити попередню оплату у визначеному договором розмірі (40% від договірної ціни) протягом 3-х днів з моменту його підписання (п. 10.2.1) та в подальшому після підписання кожного акту виконаних робіт здійснювати проміжні оплати у розмірі 60% від суми такого акту.

3.2.2. Наявні у матеріалах справи акти виконаних робіт за договором №0908, підписані та скріплені печатками сторін без зауважень та заперечень свідчать про виконання позивачем та прийняття відповідачем робіт на загальну суму 897263,18 грн.

3.2.3. Позивачем згідно з хронологічним порядком виконання зобов`язань перераховані відповідачем 1133500,46 грн. зараховано як аванс згідно п. 10.2.1. договору (40% від 2 833 751,17 гривень) і 5 632,55 грн. - як часткову оплату за актом виконаних робіт №1 від 18.09.2017.

3.2.4. Позивач відповідно до п. 10.2.2. договору визначає належну до оплати відповідачем суму за виконані роботи в розмірі 60% від суми актів виконаних робіт №№1-10 у розмірі 538357,90 грн. (897263,18*60%=538357,90 грн.).

3.2.5. Таким чином, загальна сума належної позивачу оплати згідно п. 10.2.2. договору за виконані роботи по актам виконаних робіт №№1-10 складає 532725,35 грн. (538357,90 грн. (60% від актів виконаних робіт №№1-10) - 5632,55 грн. (часткова оплата за актом №1)=532725,35 грн.).

3.2.6. Доказів сплати цієї суми заборгованості матеріали справи не містять.

3.2.7. Враховуючи викладене, позивач зазначає, що станом на 08.01.2019 відповідач не оплатив зазначену заборгованість в розмірі 532725,35 грн., а тому позивач здійснив нарахування пені в розмірі 46086,86 грн., 3% річних в розмірі 15675,26 грн., інфляційних втрат в розмірі 47443,76 грн., за загальний період із 16.01.2018 (наступний день після закінчення періоду нарахування штрафних санкцій, заявлених у справі №911/105/18) по 08.01.2019.

3.3. доводи, з якими суд апеляційної інстанції погодився або не погодився з висновками суду першої інстанції.

3.3.1. Договором підряду №0908 від 09.08.2017 встановлено, що Додаткові договори та додатки до договору є його невід`ємними частинами, окремо від нього не розглядаються і набувають чинності у разі, якщо вони викладені у письмовій формі, підписані сторонами та скріплені їх печатками (16.2. договору). Внесення змін у даний договір чи його розірвання допускається тільки за згодою сторін (17.2. договору). Всі доповнення і зауваження до даного договору являються дійсними умовами, якщо вони виконані в письмовій формі і підписані належним чином уповноваженими представниками сторін (17.6 договору).

3.3.2. З огляду на те, що умовами договору не встановлено можливість зміни умов договору шляхом мовчазної згоди, а, навпаки умовами договору 16.2., 17.2., 17.6 передбачено можливість зміни умов договору лише в письмовій формі, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що порядок розрахунків внаслідок вчинення підрядником дій без отримання попередньої оплати, які відповідач трактує, як мовчазну згоду, не змінився.

3.3.3. Також суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що надання послуг без попередньої оплати не є вчиненням конклюдентних дій, які призвели до фактичної зміни умов договору, зокрема щодо порядку розрахунків, оскільки позивач скористався своїм законним правом у зустрічному зобов`язанні.

3.3.4. Отже, виконання робіт позивачем без отримання всієї суми попередньої оплати від відповідача не може беззаперечно свідчити про те, що ним було вчинено конклюдентні дії щодо фактичної зміни умов договору та не звільнює відповідача від виконання умов п. 10.2.1 договору, яким визначено зобов`язання сплатити попередню оплату.

3.3.5. Відповідно до п. 10.2 розрахунок за виконання робіт замовник проводить таким чином: попередню оплату в розмірі 40% від суми договірної ціни замовник здійснює протягом трьох днів з дати укладення даного договору (пп. 10.2.1); протягом трьох днів після підписання кожного акта виконаних робіт замовник оплачує підряднику проміжні оплати в розмірі 60% від суми такого акта (пп. 10.2.2); остаточний розрахунок замовник проводить на протязі п`яти робочих днів з дати підписання останнього акта виконаних робіт (пп. 10.2.3).

3.3.6. Крім того, ст. 534 ЦК України встановлює черговість погашення вимог за грошовим зобов`язанням. Так, у разі недостатності суми проведеного платежу для виконання грошового зобов`язання у повному обсязі ця сума погашає вимоги кредитора у такій черговості, якщо інше не встановлено договором або законом: у першу чергу відшкодовуються витрати кредитора, пов`язані з одержанням виконання; у другу чергу сплачуються проценти і неустойка; у третю чергу сплачується основна сума боргу.

3.3.7. Оскільки умовами договору встановлено черговість виникнення зобов`язань відповідача (спочатку аванс (п. 10.2.1 договору), а потім проміжна оплата за підписаними актами (п. 10.2.2 договору), то позивач мав законні підстави для зарахування отриманих від відповідача коштів в наступній черговості: спочатку аванс, а потім проміжні оплати.

3.3.8. Відповідач здійснював всі оплати з призначенням платежів "оплата згідно договору №0908 від 09.08.2017", без зазначення чи є така оплата попередньою чи оплатою по актам, тому позивач зараховував ці кошти згідно з хронологічним порядком виникнення зобов`язань.

3.3.9. Відповідно до роз`яснень Комітету з питань фінансів і банківської діяльності Верховної Ради України у листі № 06-10/10-1215 від 29.10.2004 року - питання віднесення платежу, у призначенні якого не зазначено періоду, в якому надані послуги чи товар має визначатись одержувачем відповідно до умов договору між платником та одержувачем коштів таким чином: якщо порядок зарахування коштів врегульовано у договорі між платником та одержувачем коштів - згідно з положенням договору; якщо відповідні застереження відсутні у договорі та у разі заборгованості, в тому числі, що підлягає стягненню на підставі судових рішень, платежі мають відноситись на погашення заборгованості в хронологічному порядку, тобто починаючи з такої, що виникла у найдавніший період, до повного її погашення, тобто позивач має право спрямувати кошти, які сплачуються відповідачем без чіткого зазначення призначення платежу, в першу чергу на погашення боргу, який виник раніше.

3.3.10. У випадку, якщо платіжні документи не містять призначення платежу - сплачені кошти зараховуються кредитором на погашення заборгованості в хронологічному порядку, тобто починаючи із заборгованості, що виникла у найдавніший період, до повного її погашення.

3.3.11. Таким чином, позивач мав законні підстави для зарахування отриманих від відповідача коштів в хронологічному порядку, зараховуючи грошові кошти які надійшли від відповідача як попередню оплату, а потім як часткову оплату по акту виконаних робіт №1 від 18.09.2017.

3.3.12. Оскільки договір укладено 09.08.2017 то перше за хронологією зобов`язання з оплати попередньої оплати на суму 1 133 500,46 грн. відповідач повинен був виконати до 15.08.2017.

3.3.13. Матеріали справи свідчать про те, що зобов`язання з оплати авансу виконано відповідачем в повному обсязі лише 20.11.2017.

3.3.14. Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про обґрунтованість зарахування позивачем перерахованих до цієї дати коштів відповідно до п. 10.2.1 договору в рахунок погашення попередньої оплати.

3.3.15. Пунктом 10.2.2 договору встановлено, що протягом трьох днів після підписання кожного акта виконаних робіт замовник оплачує підряднику проміжні оплати в розмірі 60% від суми такого акта.

3.3.16. Отже, наступні зобов`язання за хронологічним порядком виникли на підставі п. 10.2.2 договору, яким встановлено, що протягом трьох днів після підписання кожного акту виконаних робіт замовник оплачує підряднику проміжні оплати в розмірі 60% від суми такого акту.

3.3.17. Зважаючи п. 10.2.2. договору та дати підписання кожного акту виконаних робіт, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що відповідач повинен був оплатити позивачу проміжні оплати в розмірі 60% від суми такого акту у наступні строки: Акти виконаних робіт від 18.09.2017 №№1, 2, 3 на загальну суму 206916,05 грн. у строк до 22.09.2017 (20.11.2017 сума боргу по актам 1, 2, 3 зменшилась на 5632,55 грн.); Акт виконаних робіт від 05.10.2017 №4 на загальну суму 39636,00 грн. у строк до 09.10.2017; Акт виконаних робіт від 24.10.2017 №5 на загальну суму 78128,61 грн. у строк до 28.10.2017; Акт виконаних робіт від 20.10.2017 №6 на загальну суму 18918,00 грн. у строк до 24.10.2017; Акти виконаних робіт від 21.11.2017 №№7-10 на загальну суму 189126,68 грн. у строк до 25.11.2017.

3.3.18. Враховуючи те, що сума заборгованості у розмірі 532725,35 грн. підтверджується підписаними сторонами без зауважень та заперечень актами виконаних робіт №№1-10 та те, що матеріали справи не містять доказів оплати вказаної заборгованості колегія суддів зазначає про правомірність нарахування позивачем на вказану суму пені, 3% річних та інфляційних втрат.

3.3.19. Здійснивши перевірку правильності нарахування позивачем сум пені, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що позивачем правомірно нараховано пеню за прострочення оплати 60% від суми актів: за актами від 18.09.2017 №№1, 2, 3, нарахованих на суму заборгованості в розмірі 206916,05 грн., за період з 16.01.2018 по 22.03.2018, у сумі 12040,81 грн.; за актом від 05.10.2017 №4, нарахованих на суму заборгованості в розмірі 39636,00 грн., за період з 16.01.2018 по 08.04.2018, у сумі 2934,16 грн.; за актом від 24.10.2017 №5, нарахованих на суму заборгованість в розмірі 78128,61 грн., за період з16.01.2018 по 27.04.2018, у сумі 7166,43 грн.; за актом від 20.10.2017 №6, нарахованих на суму заборгованості в розмірі 18918,00 грн., за період з 16.01.2018 по 23.04.2018, у сумі 1664,78 грн.; за актами від 21.11.2018 №№7, 8, 9, 10, нарахованих на суму заборгованості в розмірі 189126,68 грн., за період з 16.01.2018 по 25.02.2018, у сумі 22280,68 грн., а всього пені у загальному розмірі 46086,86 грн.

3.3.20. Здійснивши перевірку правильності нарахування позивачем сум 3% річних, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що обґрунтованим є нарахування 3% річних: за актами №№1-10 за період з 16.01.2018 по 08.01.2019, нарахованих на суму заборгованості 532725,35 грн., у сумі 15675,26 грн.

3.3.21. Здійснивши перевірку правильності нарахування позивачем сум інфляційних втрат, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що обґрунтованим є нарахування інфляційних втрат за актами №№1-10 за період з 01.01.2018 по 30.11.2018, нарахованих на суму заборгованості 532725,35 грн., у сумі 47443,76 грн.

3.4. чи були і ким порушені, не визнані або оспорені права, свободи чи інтереси за захистом яких мало місце звернення до суду:

3.4.1. Матеріалами справи підтверджується порушення відповідачем встановленого договором обов`язку з повернення оплати виконаних позивачем та прийнятих відповідачем робіт за актом.

ВИСНОВКИ СУДУ ТА ДЖЕРЕЛА ПРАВА:

4.1. висновки за результатами розгляду матеріалів справи

4.1.1. Враховуючи те, що позивачем доведено, а відповідачем не спростовано факту виконання позивачем та прийняття позивачем робіт за актами №№1-10, які містять посилання на договір №0908, а також з огляду на те, що відповідачем не спростовано свого обов`язку зі сплати попередньої оплати та в подальшому 60% вартості акту, а також не надано доказів погашення заборгованості, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що позовні вимоги про стягнення пені в розмірі 46086,86 грн., 3% річних у розмірі 15675,26 грн. та інфляційні втрати у розмірі 47443,76 грн. у зв`язку з простроченням відповідачем виконання взятих на себе зобов`язань з оплати, передбачених п. 10.2.2. договору по вищевказаним актами №№1-10.

4.2. посилання на норми права, якими керувався суд апеляційної інстанції:

4.2.1. У відповідності до вимог ч.ч. 1, 2, 5 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

4.2.2. За приписами ч. 1 ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень

4.2.3. Відповідно до ст. 14 ГПК України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.

4.2.4. Принцип юридичної визначеності вимагає поваги до принципу res judicata, тобто поваги до остаточного рішення суду. Згідно з цим принципом жодна сторона не має права вимагати перегляду остаточного та обов`язкового до виконання рішення суду лише з однією метою - домогтися повторного розгляду та винесення нового рішення у справі. Повноваження судів вищого рівня з перегляду мають здійснюватися для виправлення судових помилок і недоліків, а не задля нового розгляду справи. Таку контрольну функцію не слід розглядати як замасковане оскарження, і сама лише ймовірність існування двох думок стосовно предмета спору не може бути підставою для нового розгляду справи. Відхід від цього принципу можливий лише тоді, коли цього вимагають відповідні вагомі й непереборні обставини (див. рішення Суду у справах Христов проти України, no. 24465/04, від 19.02.2009, Пономарьов проти України, no. 3236/03, від 03.04.2008).

4.2.5. Відповідно до ч. 4 ст. 75 ГПК України якої обставини, встановлені рішенням суду в господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

4.2.6. Договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків (ч. 1 ст. 626 ЦК України).

4.2.7. Стаття 534 ЦК України встановлює черговість погашення вимог за грошовим зобов`язанням. Так, у разі недостатності суми проведеного платежу для виконання грошового зобов`язання у повному обсязі ця сума погашає вимоги кредитора у такій черговості, якщо інше не встановлено договором або законом: у першу чергу відшкодовуються витрати кредитора, пов`язані з одержанням виконання; у другу чергу сплачуються проценти і неустойка; у третю чергу сплачується основна сума боргу.

4.2.8. Згідно з ч. 3 ст. 205 ЦК України у випадках, встановлених договором або законом, воля сторони до вчинення правочину може виражатися її мовчанням.

4.2.9. Положеннями ст. 538 ЦК України передбачено, що виконання свого обов`язку однією із сторін, яке відповідно до договору обумовлене виконанням другою стороною свого обов`язку, є зустрічним виконанням зобов`язання. При зустрічному виконанні зобов`язання сторони повинні виконувати свої обов`язки одночасно, якщо інше не встановлено договором, актами цивільного законодавства, не випливає із суті зобов`язання або звичаїв ділового обороту. Сторона, яка наперед знає, що вона не зможе виконати свого обов`язку, повинна своєчасно повідомити про це другу сторону. У разі невиконання однією із сторін у зобов`язанні свого обов`язку або за наявності очевидних підстав вважати, що вона не виконає свого обов`язку у встановлений строк (термін) або виконає його не в повному обсязі, друга сторона має право зупинити виконання свого обов`язку, відмовитися від його виконання частково або в повному обсязі. Якщо зустрічне виконання обов`язку здійснено однією із сторін, незважаючи на невиконання другою стороною свого обов`язку, друга сторона повинна виконати свій обов`язок.

4.2.10. Згідно з частинами 1, 2 статті 837 ЦК України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу. Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові.

4.2.11. Згідно з ст. 851 ЦК України підрядник має право не розпочинати роботу, а розпочату роботу зупинити, якщо замовник не надав матеріалу, устаткування або річ, що підлягає переробці, і цим створив неможливість виконання договору підрядником.

4.2.12. Відповідно до ч. 2 ст. 854 ЦК України передбачено, що підрядник має право вимагати виплати йому авансу лише у випадку та в розмірі, встановлених договором.

4.2.13. Замовник зобов`язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її, і, в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі (ч. 1 ст. 853 ЦК України,).

4.2.14. В силу статті 882 ЦК України передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною. Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими.

4.2.15. Якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін) (ст. 530 ЦК України).

4.2.16. Частиною першою ст. 549 ЦК України передбачено, що неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов`язання.

4.2.17. Частиною третьою цієї ж статті встановлено, що пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов`язання за кожен день прострочення виконання.

4.2.18. Згідно частини першої ст. 230 ГК України, штрафними санкціями у цьому Кодексі визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов`язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов`язання.

4.2.19. Згідно до ст. 625 ЦК України боржник не звільняється від відповідальності за неможливість виконання ним грошового зобов`язання. Боржник, який прострочив виконання грошового зобов`язання, на вимогу кредитора зобов`язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

5. ОЦІНКА АРГУМЕНТІВ:

5.1. мотиви прийняття або відхилення кожного аргументу, викладеного учасниками справи в апеляційній скарзі та відзиві на апеляційну скаргу

5.1.1. Постановою Київського апеляційного господарського суду від 11.09.2018 у справі №911/140/18 встановлено, що: "в рамках Договору № 0908 від 09.08.2017 відповідачем підписувались акти виконаних робіт №№ 1-10".

5.1.2. Вказані обставини в силу положень ч. 4 ст. 75 ГПК України є преюдиційними та не доказуються при розгляді іншої справи, а судове рішення в силу принципу res judicata - остаточності рішень суду не підлягає переоцінці.

5.1.3. Колегія суддів зазначає, що судом першої інстанції обґрунтовано відхилено посилання відповідача на те, що він звертався до позивача із листом від 18.06.2018, а тому договір є розірваним з червня 2018 р. з огляду на наступне.

Верховний Суд у постанові 15.02.2019 у справі №910/21154/17 в п. 14 зазначив: "договір підряду може бути розірваний в результаті односторонньої відмови від нього у повному обсязі, тобто в результаті вчинення замовником одностороннього правочину, який тягне припинення зобов`язань його сторін, тому предметом судового дослідження у справі мало бути: чи мала місце одностороння відмова замовника від договору, чи був повідомлений підрядник про цю відмову".

Відповідачем надано до матеріалів справи копію листа від 18.06.2018 р. про відмову від Договору №0908 від 09.08.2017 року (т.І, а.с. 164) та не надано доказів надсилання цього листа позивачу.

Надані на підтвердження відправлення позивачу повідомлення про розірвання договору поштовий чек та опис вкладення (т.І, а.с. 170, 171) достеменно не підтверджують направлення саме повідомлення про розірвання договору від 18.06.2018 р., оскільки крім назви "повідомлення" інших ідентифікуючих реквізитів вкладення у лист не містять.

Таким чином, відповідачем не доведено факт надсилання позивачу відмови від договору, а відповідно у період нарахування позивачем пред`явлених до стягнення сум договір підряду був чинним та у встановленому порядку не розірваним.

5.1.4. Також колегія суддів зазначає про безпідставність тверджень відповідача про неврахування судом відсутності у матеріалах справи актів форми кб-2 оскільки умовами укладеного сторонами договору не передбачено необхідності здачі-прийняття проміжних робіт саме за Актом форми КБ-2В. Такий порядок приймання-передачі робіт лише встановлено п. 11.2 договору щодо приймання-передачі робіт за кожним етапом будівництва. Доказів того, що визначені у спірному акті роботи були передані саме за результатами закінчення певного етапу будівництва - матеріали справи не містять. Відповідно до п. 4.3.6 Підписання актів виконаних робіт відповідно до фактично виконаних обсягів робіт.

Слід також зазначити, що п. 10.2.2 договору не містить положень про те, що оплаті у розмірі 60% від вартості підлягають тільки роботи, визначені у актах форми кб-2в.

Крім того відповідно до п.6.4.3 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 за твердої договірної ціни взаєморозрахунки проводяться на підставі виконаних робіт та їх вартості, визначеної в договірній ціні.

Крім того, акт форми КБ-2В відповідно до ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 є примірними.

Відповідно до листа Міністерства фінансів України від 10.08.2004 №31-04200-10-10/14432 акт виконаних робіт повинен містити інформацію про дату, види, обсяги та вартість виконаних робіт.

Судом першої інстанції вірно встановлено наявність інформації про дату, види, обсяги та вартість виконаних робіт у таких документах.

5.1.5. Є безпідставними та такими, що не спростовують правильного висновку суду першої інстанції твердження скаржника про ненадання судом оцінки наявним у матеріалах справи договірним цінам, оскільки, як вірно зазначено позивачем умовами п. 10.2.1. договору визначено, що аванс підлягав сплати у трьохденний строк з моменту підписання договору, а додаткові договірні ціни підписано пізніше (починаючи з 30.08.2017 р. (т.І, а.с. 46-51), станом на момент настання строку по сплаті авансу діяла лише одна договірна ціна.

5.1.6. Колегія суддів відхиляє твердження скаржника про порушення судом першої інстанції обов`язку зупинити провадження у справі до вирішення справи №911/105/18, з огляду можливість самостійно визначити порядок розрахунків по спірному договору в межах заявлених у даній справі вимог та надання оцінки наявним у матеріалах справи доказам, а також враховуючи відмінність предметів спору та періодів нарахування, а також не доведення заявником наявності обставин, що свідчили б про неможливість вирішення цієї справи до завершення розгляду справи №911/105/18.

5.1.7. Заперечення відповідача щодо розміру витрат на правничу допомогу, обґрунтоване з посиланням на те, що позивачем подано 5 ідентичних позовів не спростовують висновків суду першої інстанції щодо правильності та обґрунтованості розрахунку призначених до стягнення витрат на послуги адвоката, оскільки присуджена до стягнення сума витрат (11600,00 грн.) не є надмірно великою, а наявність інших судових проваджень за позовами між сторонами збільшує обсяг роботи адвоката при наданні правової допомоги у справі, адже потребує вивчення та врахування правових позицій та встановлених обставин в цих рішеннях.

6. ВИСНОВКИ ПІВНІЧНОГО АПЕЛЯЦІЙНОГО ГОСПОДАРСЬКОГО СУДУ ЗА РЕЗУЛЬТАТАМИ РОЗГЛЯДУ АПЕЛЯЦІЙНОЇ СКАРГИ:

6.1.1. Колегія суддів Північного апеляційного господарського суду дійшла висновку, що оскаржуване рішення суду прийнято у відповідності з вимогами матеріального та процесуального права, підстав його скасовувати або змінювати не вбачається.

6.1.2. Рішення Господарського суду Київської області 06 червня 2019 року у справі №911/184/19 залишенню без змін.

6.1.3. Апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю "ВМ Групп" на рішення Господарського суду Київської області 06 червня 2019 року у справі №911/184/19 задоволенню не підлягає.

7. РОЗПОДІЛ СУДОВИХ ВИТРАТ:

7.1.1. Судові витрати у вигляді судового збору за розгляд апеляційної скарги, згідно ч. 1 ст. 129 ГПК України покласти на скаржника.

Керуючись ст.ст. 129, 269, 270, п. 1 ч. 1 ст. 275, ст.ст. 276, 282, 284 ГПК України, Північний апеляційний господарський суд, -

П О С Т А Н О В И В:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ВМ Групп" на рішення Господарського суду Київської області 06 червня 2019 року у справі №911/184/19 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду Київської області 06 червня 2019 року у справі №911/184/19 залишити без змін.

3. Судові витрати у вигляді витрат по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покласти на Товариство з обмеженою відповідальністю "ВМ Групп".

4. Справу № 911/184/19 повернути до Господарського суду Київської області.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду у порядку та строк, передбачений ст.ст. 287-289 ГПК України.

Повний текст постанови складено - 22.08.2019 р.

Головуючий суддя М.Г. Чорногуз

Судді Т.П. Козир

О.О. Хрипун