Позов у даній справі було подано про:
- визнання недійсним рішення тендерного комітету Відповідача, затвердженого протоколом розгляду тендерних пропозицій від 08.05.2018 №1621/141/-18-Т (ідентифікатор закупівлі: UA-2018-03-13-000652-b; далі - Рішення ТК) у частині відхилення пропозиції Позивача на підставі пункту 2 частини першої статті 30 Закону України "Про публічні закупівлі" (далі - Закон);
- зобов`язання Відповідача прийняти нове рішення про відхилення тендерної пропозиції Позивача на підставі пункту 4 частини першої статті 30 Закону - тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації (ідентифікатор закупівлі: UA-2018-03-13-000652-b).
Позовні вимоги обґрунтовано тим, що Рішення ТК у частині відхилення пропозиції Позивача на підставі пункту 2 частини першої статті 30 Закону є, на думку Позивача, протиправним та таким, що порушує його інтереси.
Рішенням господарського суду міста Києва від 11.02.2019 у позові відмовлено.

Рішення мотивовано, зокрема, тим, що, оскільки Рішенням ТК було відхилено саме тендерну пропозицію Позивача на підставі пункту 2 частини першої статті 30 Закону (згідно з цією нормою замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі, якщо переможець відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю), то безпідставними є доводи Позивача про те, що Відповідач був зобов`язаний відхилити пропозицію Позивача на підставі пункту 4 частини першої статті 30 Закону (з тієї підстави, що подана Позивачем корегована цінова пропозиція містила арифметичні помилки).

Постановою Північного апеляційного господарського суду від 14.05.2019: апеляційну скаргу ТОВ "РКГРУП" задоволено частково; згадане рішення місцевого господарського суду скасовано в частині відмови в визнанні недійсним Рішення ТК; позов у цій частині задоволено; Рішення ТК визнано недійсним у частині відхилення пропозиції Позивача на підставі пункту 2 частини першої статті 30 Закону; в решті це рішення місцевого господарського суду залишено без змін; з Відповідача стягнуто на користь Позивача відповідні суми судових витрат.

Постанову мотивовано тим, що: отримавши повідомлення Позивача про наявність арифметичної помилки у корегованій ціновій пропозиції, Відповідач повинен був відхилити тендерну пропозицію Позивача як таку, що не відповідає умовам тендерної документації на підставі пункту 4 частини першої статті 30 Закону; натомість Відповідач прийняв рішення про відхилення тендерної документації Позивача з посиланням на пункт 2 частини першої статті 30 Закону, а тому Рішення ТК у частині відхилення пропозиції Позивача підлягає визнанню недійсним. Водночас задоволення іншої позовної вимоги (про зобов`язання прийняти нове рішення) фактично поклало б на суд непритаманний останньому обов`язок.

За результатом розгляду касаційної скарги Укрзалізниці більшістю голосів суддів було прийнято постанову про залишення скарги без задоволення, а постанови апеляційного суду без змін.

Касаційний господарський суд приймаючи рішення виходив з того, що Судом не можуть бути прийняті посилання касаційної скарги на те, що: відсутні підстави для відхилення пропозиції Позивача згідно з пунктом 4 частини першої статті 30 Закону; корегована цінова пропозиція не є частиною тендерної документації, оскільки надається переможцем закупівлі після аукціону; замовник міг відхилити тендерну пропозицію учасника у зв`язку з її невідповідністю вимогам тендерної документації лише якщо були недоліки у документах, поданих у складі тендерної пропозиції до кінцевої дати її подання; якщо недоліки має корегована цінова пропозиція, яку учасник (переможець) подав після аукціону, оскільки вони стосуються з`ясування обставин справи і спростовуються доводами суду попередньої судової інстанції. Водночас касаційна інстанція згідно з частиною другою статті 300 ГПК України не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

При прийнятті зазначеної постанови мною, І.Б. Колос, висловлено окрему думку наступного змісту.

Виходячи з положень ст. 300 ГПК України, Верховний Суд не здійснює додаткову перевірку доказів у справі, не вирішує питань про достовірність доказів, не встановлює обставин, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним. Однак, Верховний Суд перевіряє рішення судів попередніх інстанцій на відповідність нормам матеріального та процесуального права. Загальними вимогами процесуального права визначено обов`язковість встановлення судом під час вирішення спору обставин, що мають значення для справи, надання їм юридичної оцінки, а також оцінки всіх доказів, з яких суд виходив при вирішенні позову. Без виконання цих процесуальних дій ухвалити законне та обґрунтоване рішення у справі неможливо.

Згідно з положеннями ст. 236 ГПК України законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права; обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Між тим, судом першої інстанції у цій справі були встановлені наступні фактичні обставини, та зміст спірних правовідносин з посиланням на докази:

- Спір у справі виник внаслідок того, що позивач вважає рішення тендерного комітету Філії, затверджене Протоколом розгляду тендерних пропозицій №1621/141/-18-Т від 08.05.2018, неправомірним, яке має бути визнано судом недійсним в частині відхилення пропозиції Товариства на підставі п. 2 ч. 1 ст. 30 Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки підставою для відхилення пропозиції Товариства є п. 4 ч. 1 ст. 30 Закону України "Про публічні закупівлі" - тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації;

-Відповідач заперечує проти задоволення позовних вимог, посилаючись на те, що у замовника були відсутні підстави для відхилення пропозиції Товариства на підставі п. 4 ч. 1 ст. 30 Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки корегована цінова пропозиції не є частиною тендерної документації;

-Судом встановлено, що 13.03.2018 через авторизований електронний майданчик на веб-порталі https://prozorro.gov.ua/tender було опубліковано оголошення про проведення відкритих торгів (ідентифікатор закупівлі: UA-2018-03-13-000652-b), згідно якого замовником (Філія) оголошено процедуру закупівлі (відкриті торги): ДК 021:2015: 34630000-2 - частини залізничних або трамвайних локомотивів чи рейкового рухомого складу; обладнання для контролю залізничного руху (колодка гальмівна); кінцевий строк подання тендерних пропозицій: 30.03.2018 10:00 год.; початок аукціону: 02.04.2018 13:49 год.; дата та час розкриття тендерних пропозицій: 02.04.2018 14:10 год.; очікувана вартість: 3 528 705,60 UAN з ПДВ; вид тендерного забезпечення: електронна гарантія; сума тендерного забезпечення: 105800,00 грн., тощо;

-29.03.2018 Товариством через авторизований електронний майданчик було подано тендерну пропозицію;

-За результатами проведених торгів, які відбулись 02.04.2018, вирішено визнати переможцем процедури закупівлі UA-2018-03-13-000652-b Товариство та направити повідомлення про намір укласти договір на суму 3 160 911,60 грн., що підтверджується Протоколом розгляду тендерних пропозицій № 1621/88/-18-Т від 16.04.2018;

-17.04.2018 в електронній системі закупівель розміщено повідомлення про намір укласти договір.

-20.04.2018 на виконання вимог п. 1.6. Розділу 1 "Загальні положення", Додатку 6 Тендерної документації та з урахуванням результатів проведеного аукціону, Товариством було подано Голові тендерного комітету Філії у паперовому вигляді цінову пропозицію № 04(7)/18 від 02.04.2018, визначену позивачем у позовній заяві як "кореговану". Отримання цінової пропозиції № 04(7)/18 від 02.04.2018 відповідач не заперечував;

-Аналіз змісту наявної в матеріалах справи цінової пропозиції № 04(7)/18 від 02.04.2018 свідчить, що в цій цінової пропозиції Товариством були допущені арифметичні помилки, а саме: в колонці "Сума, в грн." вказана сума 2 643 093,00 грн., тоді як вірно слід було вказати 2 634 093,00 грн. (8 820 х 298,65 = 2 634 093,00);

-Разом з тим, Товариство, визнане переможцем закупівлі, не надало замовнику забезпечення виконання договору (договірне забезпечення), як це передбачено п. 7.5 розділу 7 Тендерної документації;

-08.05.2018 було прийнято рішення тендерного комітету Філії, яке було затверджене Протоколом розгляду тендерних пропозицій №1621/141/-18-Т від 08.05.2018, яким, зокрема, відхилено тендерну пропозицію Товариства на підставі п. 2 ч. 1 ст. 30 Закону України "Про публічні закупівлі" - переможець відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю. При цьому у п. 7 вказаного протоколу зазначено, що учасником-переможцем "… не було надано забезпечення виконання договору, що не відповідає п. 7.5 розділу 7 Тендерної документації. Відповідно до п. 9.3 розділу 9 Додатку 9 Тендерної документації: ненадання забезпечення виконання договору у відповідності до п. 9.1 Тендерної документації розцінюється замовником як відмова від підписання договору без поважних причин…";

-Згідно наведеного рішення, затвердженого Протоколом розгляду тендерних пропозицій №1621/141/-18-Т від 08.05.2018, тендерний комітет Філії вирішив відмінити відкриті торги, оголошення UA-2018-03-13-000652-b на підставі абз. 7 ч. 1 ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі" - відхилення всіх тендерних пропозицій.

-Оскільки предметом спору у даній справі є, зокрема, вимога про визнання недійсним рішення тендерного комітету Філії, затвердженого Протоколом розгляду тендерних пропозицій №1621/141/-18-Т від 08.05.2018 року, в частині відхилення пропозиції Товариства на підставі п. 2 ч. 1 ст. 30 Закону України "Про публічні закупівлі", встановленню при вирішенні даного спору підлягають обставини щодо наявності/відсутності у відповідача підстав для відхилення пропозиції Товариства саме на підставі п. 2 ч. 1 ст. 30 Закону України "Про публічні закупівлі".

Також суд першої інстанції, на мою думку, правомірно застосував до вказаних правовідносин нижченаведені норми права та навів відповідні обґрунтовані мотиви їх застосування, а саме:

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади установлює Закон України "Про публічні закупівлі".

Стаття 1 Закону України "Про публічні закупівлі" містить визначення термінів, зокрема:

- замовники - органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак, зокрема, юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів; у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків;

- учасник процедури закупівлі - фізична особа, у тому числі фізична особа - підприємець, юридична особа (резидент або нерезидент), яка подала тендерну пропозицію або взяла участь у переговорах у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

- тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав);

- тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації (пункти 9, 29, 30, 35 частини 1 наведеної статті).

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 21 Закону України "Про публічні закупівлі" оголошення про проведення процедури відкритих торгів безоплатно оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу відповідно до статті 10 цього Закону. В оголошенні про проведення процедури відкритих торгів обов`язково зазначаються: найменування та місцезнаходження замовника; назва предмета закупівлі; кількість та місце поставки товарів або обсяг і місце виконання робіт чи надання послуг; очікувана вартість закупівлі товарів, робіт або послуг із зазначенням інформації про включення до очікуваної вартості податку на додану вартість (ПДВ) та інших податків і зборів; строк поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; кінцевий строк подання тендерних пропозицій; розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); дата та час розкриття тендерних пропозицій, тощо. В оголошенні може зазначатися додаткова інформація, визначена замовником.

Відповідно до ч. 1 ст. 24 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник має право зазначити в оголошенні про проведення процедури закупівлі та в тендерній документації вимоги щодо надання забезпечення тендерної пропозиції. У разі якщо надання забезпечення тендерної пропозиції вимагається замовником, в тендерній документації повинні бути зазначені умови його надання, зокрема вид, розмір, строк дії та застереження щодо випадків, коли забезпечення тендерної пропозиції не повертається учаснику. У такому разі учасник під час подання тендерної пропозиції одночасно надає забезпечення тендерної пропозиції.

Відповідно до статті 25 Закону України "Про публічні закупівлі":

Тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель. Документ з тендерною пропозицією подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, вимогам, визначеним у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації. Документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, та документи, що містять технічній опис предмета закупівлі, подаються в окремому файлі (абз. 1 ч. 1).

Тендерна пропозиція повинна містити підтвердження надання учасником забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення передбачено оголошенням про проведення процедури закупівлі (ч. 2).

Тендерні пропозиції, отримані електронною системою закупівель після закінчення строку їх подання, не приймаються та автоматично повертаються учасникам, які їх подали (ч. 3).

Тендерні пропозиції залишаються дійсними протягом зазначеного в тендерній документації строку. До закінчення цього строку замовник має право вимагати від учасників продовження строку дії тендерних пропозицій (ч. 4).

Учасник має право внести зміни або відкликати свою тендерну пропозицію до закінчення строку її подання без втрати свого забезпечення тендерної пропозиції. Такі зміни або заява про відкликання тендерної пропозиції враховуються в разі, якщо вони отримані електронною системою закупівель до закінчення строку подання тендерних пропозицій (ч. 5).

За приписами ч. 1 статті 26 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник має право вимагати від учасника-переможця внесення ним не пізніше дати укладення договору про закупівлю забезпечення виконання такого договору, якщо внесення такого забезпечення передбачено тендерною документацією. Замовник повертає забезпечення виконання договору про закупівлю після виконання учасником-переможцем договору, а також у разі визнання судом результатів процедури закупівлі або договору про закупівлю недійсними та у випадках, передбачених статтею 37 цього Закону, а також згідно з умовами, зазначеними в договорі, але не пізніше ніж протягом п`яти банківських днів з дня настання зазначених обставин.

За приписами ч. 1 статті 27 Закону України "Про публічні закупівлі" розкриття тендерних пропозицій з інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям, та інформацією і документами, що містять технічний опис предмета закупівлі, здійснюється автоматично електронною системою закупівель відразу після закінчення електронного аукціону. Перед початком електронного аукціону автоматично розкривається інформація про ціни / приведені ціни тендерних пропозицій/.

Відповідно до статті 28 Закону України "Про публічні закупівлі":

Оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації, та шляхом застосування електронного аукціону (ч. 1).

До початку проведення електронного аукціону в електронній системі закупівель автоматично розкривається інформація про ціну та перелік усіх цін пропозицій, розміщений у порядку від найнижчої до найвищої ціни без зазначення найменувань та інформації про учасників.

У разі якщо крім ціни установлені інші критерії оцінки до початку електронного аукціону в електронній системі закупівель автоматично, відповідно до методики оцінки, установленої замовником в тендерній документації, визначаються показники інших критеріїв оцінки та приведена ціна, після чого розкривається інформація про приведену ціну та перелік усіх приведених цін пропозицій, розміщений у порядку від найнижчої до найвищої ціни без зазначення найменувань та інформації про учасників.

Під час проведення електронного аукціону в електронній системі відображаються значення ціни пропозиції учасника та приведеної ціни (ч. 2).

Після оцінки пропозицій замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації з переліку учасників, починаючи з учасника, пропозиція якого за результатом оцінки визначена найбільш економічно вигідною. Строк розгляду тендерної пропозиції, яка за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, не повинен перевищувати п`яти робочих днів з дня визначення найбільш економічно вигідної пропозиції. Строк розгляду тендерної пропозиції може бути аргументовано продовжено замовником до 20 робочих днів. У разі продовження строку розгляду тендерної пропозиції замовник оприлюднює повідомлення в електронній системі закупівель. У разі відхилення тендерної пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, замовник розглядає наступну тендерну пропозицію з переліку учасників, що вважається найбільш економічно вигідною (ч. 4).

За результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції замовник визначає переможця та приймає рішення про намір укласти договір згідно з цим Законом (ч. 6).

Частиною першою статті 30 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо:

1) учасник:

не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону;

не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником;

2) переможець:

відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю;

не надав документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону;

3) наявні підстави, зазначені у статті 17 і частині сьомій статті 28 цього Закону;

4) тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

Статтею 31 Закону України "Про публічні закупівлі" визначені підстави для відміни замовником торгів чи визнання їх такими, що не відбулися, зокрема, замовник відміняє торги в разі відхилення всіх тендерних пропозицій згідно з цим Законом (абз. 7 ч. 1 ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі").

Відповідно до статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі":

Рішення про намір укласти договір про закупівлю приймається замовником у день визначення переможця, та протягом одного дня після прийняття такого рішення замовник оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір та надсилає його переможцю. Усім іншим учасникам електронною системою закупівель автоматично надсилається повідомлення із зазначенням найменування та місцезнаходження переможця торгів (ч. 1).

Замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем торгів протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та пропозиції учасника-переможця. З метою забезпечення права на оскарження рішень замовника договір про закупівлю не може бути укладено раніше ніж через 10 днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір про закупівлю (ч. 2).

Тендерну документацію (нова редакція) щодо проведення відкритих торгів на закупівлю: частин залізничних або трамвайних локомотивів чи рейкового рухомого складу; обладнання для контролю залізничного руху (колодка гальмівна) (далі - Тендерна документація) затверджено рішенням тендерного комітету Філії від 13.03.2018.

Згідно пункту 1.6. Розділу 1 Тендерної документації визначено:

"Учасник визначає ціни на товари, роботи, послуги, які він пропонує поставити, надати, виконати за Договором про закупівлю, з урахуванням усіх своїх витрат, податків і зборів, що сплачуються або мають бути сплачені.

В ціновій пропозиції ціни вказуються за кожну одиницю продукції, яка пропонується і остаточно виводиться підсумкова ціна пропозиції згідно Додатку 3.

Вартість цінової пропозиції та всі інші ціни повинні бути чітко визначені до другого знаку після коми (соті).

Одночасно з поданням документів на підтвердження відсутності підстав, визначених частинами 1 і частиною 2 статті 17, які переможець закупівлі має надати Замовнику у строк, що не перевищує 5 днів з дати оприлюднення у електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір, учасник подає кореговану цінову пропозицію за результатами проведеного електронного аукціону згідно Додатку № 3 у письмовому вигляді або цінову пропозицію в разі якщо за результатами аукціону учасник не змінював ціну згідно Додатку № 3.

Корегована цінова пропозиція та цінова пропозиція не може містити арифметичних помилок, зокрема не допускається розходжень між ціною одиниці та підсумковою ціною, одержаною шляхом множення ціни за одиницю на кількість або інших арифметичних дій.

Ціна пропозиції в корегованій ціновій пропозиції та ціновій пропозиції мають відповідати остаточній ціні пропозиції за результатами аукціону або первинній ціні пропозиції, відповідно.

Наявність вище визначених арифметичних помилок або невідповідностей призводить до відхилення пропозиції учасника.

Ціна за одиницю кожного та/або окремого пункту специфікації не може перевищувати ціни поданої до початку аукціону".

Аналогічні за змістом умови вказані у Додатку № 3 Тендерної документації (після слова "Увага!"), зокрема, зазначено, що наявність вище визначених арифметичних помилок або невідповідностей вважається невідповідністю пропозиції тендерній документації та призводить до відхилення пропозиції учасника.

Розділом 2 Додатку № 6 Тендерної документації визначено перелік документів, які повинен надати переможець для укладення договору, зокрема, кореговану цінову пропозицію згідно Додатку 3 у письмовому вигляді або пропозицію в разі якщо за результатами аукціону учасник не змінював ціну згідно Додатку 3 (п.п. 3.1 п. 3 Розділу 2 Додатку № 6 Тендерної документації). У Додатку № 6 також зазначено, що документи згідно цього додатку надаються переможцем торгів у строк, що не перевищує 5 днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти письмовий договір.

Таким чином, згідно норм статті 25 Закону України "Про публічні закупівлі" тендерна пропозиція подається учасником в електронному вигляді через електронну систему закупівель до закінчення строку подання тендерних пропозицій (в спірному випадку кінцевим строком подання тендерних пропозицій було визначено 30.03.2018 10:00 год.), згідно норм статті 28 наведеного Закону - оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель; після оцінки пропозицій замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації з переліку учасників, починаючи з учасника, пропозиція якого за результатом оцінки визначена найбільш економічно вигідною; за результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції замовник визначає переможця та приймає рішення про намір укласти договір згідно з цим Законом (в спірному випадку за результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції замовник прийняв рішення, затверджене Протоколом розгляду тендерних пропозицій № 1621/88/-18-Т від 16.04.2018, про визнання переможцем процедури закупівлі UA-2018-03-13-000652-b Товариства та направлення повідомлення про намір укласти договір).

В подальшому, переможець торгів повинен надати документи на підтвердження відсутності підстав, визначених частинами першою і частиною другою статті 17, та документи на укладення договору про закупівлю (розділи 1, 2 Додатку № 6 Тендерної документації) у строк, що не перевищує 5 днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти письмовий договір (в спірному випадку повідомлення про намір укласти договір оприлюднено в електронній системі закупівель 17.04.2018).

Крім того, згідно п. 7.5 розділу 7 Тендерної документації "замовник вимагає від учасника-переможця процедури закупівлі подання ним не пізніше дня укладення договору про закупівлю забезпечення виконання договору (договірне забезпечення) у розмірі 5% від вартості договору про закупівлю. Забезпечення виконання договору надається учасниками торгів у вигляді оригіналу гарантії: - гарантії виконання зобов`язань учасника по сплаті забезпечення виконання договору, гарантом за якою виступає банківська установа. … Всі необхідні реквізити для оформлення гарантії зазначені в Додатку № 7. Забезпечення виконання договору надається учасником-переможцем не пізніше дня укладення договору про закупівлю та має термін дії на весь строк дії договору. Замовник повертає забезпечення виконання договору про закупівлю після виконання учасником-переможцем договору…".

Оскільки учасник торгів ТОВ "РКГРУП" був визнаний переможцем процедури закупівлі UA-2018-03-13-000652-b, то його тендерна пропозиція, подана в електронному вигляді через електронну систему закупівель до закінчення строку подання тендерних пропозицій, відповідала умовам тендерної документації.

Разом з тим, подана 20.04.2018 ТОВ "РКГРУП" (як переможцем процедури закупівлі) на виконання вимог п. 1.6. Розділу 1 "Загальні положення", розділу 2 Додатку № 6 Тендерної документації корегована цінова пропозиція № 04(7)/18 від 02.04.2018 містила арифметичні помилки.

Як встановлено судом з урахуванням змісту п. 1.6. Розділу 1 Тендерної документації; Додатку № 3 Тендерної документації, наявність арифметичних помилок або невідповідностей, зокрема, у корегованій ціновій пропозиції, вважається невідповідністю пропозиції тендерній документації та призводить до відхилення пропозиції учасника.

Проте, погоджуючись з аргументами скаржника викладеними в касаційній скарзі вважаю, що є помилковим висновок суду першої інстанції відносно того, що за наявності арифметичних помилок відхиленню з огляду на невідповідність тендерній документації підлягає саме пропозиція (корегована цінова пропозиція та цінова пропозиція за результатами проведеного електронного аукціону), яка подана після проведення електронного аукціону, визначення переможця та прийняття рішення про намір укласти договір, а не тендерна пропозиція учасника, за результатами розгляду та оцінки якої замовник визначив учасника переможцем та прийняв рішення про намір укласти договір.

Так, за змістом статті 25 Закону України "Про публічні закупівлі" :

- Кожен учасник має право подати тільки одну тендерну пропозицію (у тому числі до визначеної в тендерній документації частини предмета закупівлі (лота) (ч.1 ст.25);

- Тендерна пропозиція повинна містити підтвердження надання учасником забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення передбачено оголошенням про проведення процедури закупівлі (ч.2 ст.25);

- Тендерні пропозиції, отримані електронною системою закупівель після закінчення строку їх подання, не приймаються та автоматично повертаються учасникам, які їх подали (ч.3 ст. 25);

- Учасник має право внести зміни або відкликати свою тендерну пропозицію до закінчення строку її подання без втрати свого забезпечення тендерної пропозиції. Такі зміни або заява про відкликання тендерної пропозиції враховуються в разі, якщо вони отримані електронною системою закупівель до закінчення строку подання тендерних пропозицій (ч.5 ст.25).

Вказані норми за своїм правовим змістом відповідають визначеному Цивільним кодексом України правовому регулюванню порядку укладення договорів, зокрема, статей 641, 642 ЦК України, якими передбачено:

- Пропозицію укласти договір (оферту) може зробити кожна із сторін майбутнього договору;

- Пропозиція укласти договір має містити істотні умови договору і виражати намір особи, яка її зробила, вважати себе зобов`язаною у разі її прийняття;

- Пропозиція укласти договір може бути відкликана до моменту або в момент її одержання адресатом. Пропозиція укласти договір, одержана адресатом, не може бути відкликана протягом строку для відповіді, якщо інше не вказане у пропозиції або не випливає з її суті чи обставин, за яких вона була зроблена.

- Якщо особа, яка одержала пропозицію укласти договір, у межах строку для відповіді вчинила дію відповідно до вказаних у пропозиції умов договору (відвантажила товари, надала послуги, виконала роботи, сплатила відповідну суму грошей тощо), яка засвідчує її бажання укласти договір, ця дія є прийняттям пропозиції, якщо інше не вказане в пропозиції укласти договір або не встановлено законом.

Пропозиція укласти договір має містити істотні умови договору і виражати намір особи , яка її зробила, вважати себе зобов`язаною в разі її прийняття. У статті 14 Конвенції Організації Об`єднаних Націй про договори міжнародної купівлі-продажу товарів від 11 квітня 1980 року, до якої Україна приєдналася згідно з Указом Президії Верховної Ради Української РСР «Про приєднання Української Радянської Соціалістичної Республіки до Конвенції ООН про договори міжнародної купівлі-продажу товарів» №7978-ХІ від 23 серпня 1989 року, визначено , що пропозиція про укладення договору, адресована одній чи кільком конкретним особам, є офертою, якщо вона досить виразна й висловлює намір оферента вважати себе зобов`язаним в разі акцепту. Такі ж вимоги до оферти містяться в статті 2.2. Принципів міжнародних комерційних договорів (УНІДРУА). У випадку невизначенності оферти, яка допускає можливість різного тлумачення її змісту, така невизначеність має тлумачитись на користь акцептанта.

Отже, з вказаного вбачається, що будь - які зміни (коригування) тендерної пропозиції, яка за своєю правовою природою є офертою - пропозицією учасника укласти договір на певних умовах, можуть бути здійсненні відповідно до діючого законодавства виключно до закінчення строку подання тендерних пропозицій та відповідно її акцепту. Водночас будь-які коригування чи зміни тендерної пропозиції, які за своїм змістом не відповідають остаточній ціні пропозиції за результатами аукціону через пониження ціни або первинній ціні пропозиції (пункту 1.6. Розділу 1 Тендерної документації), включаючи й ті що є виправленням арифметичних помилок відповідно слід вважати іншою або новою пропозицією та не можна ототожнювати з поданою учасником первинною тендерною пропозицією (офертою), або вважати її частиною такої оферти.

На мій погляд, встановлення судами до спірних правовідносин такого підходу, який дозволятиме коригування оферти після її акцепту у сфері публічних закупівель, призводитиме до невизначеності волі учасників публічних закупівель, зловживань коригуваннями та проявам недобросовісної конкуренції через необов`язковість волевиявлення вираженого в тендерній пропозиції учасника та неможливості застосування до нього передбачених чинним законодавством наслідків відмови переможця торгів від підписання договору.

Частиною першою статті 30 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено підстави для відхилення замовником тендерної пропозиції, зокрема, в разі якщо тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації. Відповідно до наведеної норми замовник може відхилити тендерну пропозицію учасника з підстави її невідповідності вимогам тендерної документації лише тоді, коли є недоліки в документах, поданих у складі тендерної пропозиції до кінцевої дати подання.

Таким чином, на мою думку, суд першої інстанції зробив правильний висновок про правомірність відхилення тендерної пропозиції ТОВ «РКГРУП» саме на підставі п.2 ч.1 ст.30 Закону України «Про публічні закупівлі» та обґрунтовано відмовив позивачу в задоволенні позову, проте припустився помилки в тлумаченні терміну «тендерна пропозиція» в контексті правовідносин сторін в цій справі в мотивувальній частині рішення, включивши до складу тендерної пропозиції кореговану тендерну пропозицію, подану позивачем через 18 днів після проведених торгів, які відбулись 02.04.2018, та прийняття рішення про визнання ТОВ "РКГРУП" переможцем процедури закупівлі UA-2018-03-13-000652-b Товариство і направлення повідомлення про намір укласти договір (якою фактично відбулося внесення позивачем змін до оферти учасника після акцепту його пропозиції укласти договір всупереч вимогам ч.5 ст.25 Закону України "Про публічні закупівлі"). Але, відповідна помилка в мотивувальній частині рішення суду першої інстанції не призвела до неправильності судового рішення першої інстанції по суті спору в справі № 910/12895/18.

Водночас висновок Північного апеляційного господарського суду у справі щодо того, що цінова пропозиція, у тому числі, корегована цінова пропозиція є невід`ємною частиною тендерної пропозиції та відповідне рішення суду апеляційної інстанції про скасування рішення господарського суду міста Києва від 11.02.2019 у справі №910/12895/18 в частині відмови в визнанні недійсним рішення тендерного комітету Філії "Центр забезпечення виробництва" ПАТ "Українська залізниця" від 08.05.2018 і задоволення позову щодо визнання недійсним рішення тендерного комітету Філії "Центр забезпечення виробництва" ПАТ "Українська залізниця", затверджене протоколом розгляду тендерних пропозицій №1621/141/-18-Т від 08.05.2018 (ідентифікатор закупівлі: UA-2018-03-13-000652-b) в частині відхилення пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю "РКГРУП" на підставі п.2 ч.1 ст. 30 Закону України "Про публічні закупівлі", вважаю помилковим та таким, що суперечить статті 25 Закону України "Про публічні закупівлі", статтям 638, 641,642 ЦК України.

Зважаючи на викладене, вважаю, що правові підстави для задоволення позовних вимог позивача у цій справі відсутні.

У справі № 910/12895/18 Касаційний господарський суд не відійшов від практики застосування норм права у подібних правовідносинах, викладеного в раніше ухваленому рішенні Верховного Суду у справі № 910/12807/18. Проте, враховуючи вказане вище, вважаю, що були правові підстави для того, щоб відступити від висновку викладеного в раніше ухваленому рішенні Верховного Суду у складі колегії суддів цієї ж судової палати для розгляду справ щодо захисту прав інтелектуальної власності, а також пов`язаних з антимонопольним та конкурентним законодавством та передати справу 910/12895/18 на розгляд палати.

Суддя Верховного Суду І. Колос