ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 серпня 2019 року

м. Київ

Справа № 910/12487/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:

Бенедисюка І.М. (головуючий), Колос І.Б., Селіваненко В.П.

за участю секретаря судового засідання Ковалівської О.М.,

представників учасників справи:

позивача - Сивого Р.Б., Карпи П.С.

відповідача - Данилова К.О. , Кузовенко А.О .

розглянув у відкритому судовому засіданні

касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «ОККО-Рітейл»

на рішення Господарського суду міста Києва від 16.01.2019

постанову Північного апеляційного господарського суду від 06.06.2019

зі справи № 910/12487/18

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «ОККО-Рітейл»

до Антимонопольного комітету України

про визнання недійсним рішення.

ІСТОРІЯ СПРАВИ

Стислий виклад позовних вимог

1. Товариство з обмеженою відповідальністю «ОККО-Рітейл» (далі - ТОВ «ОККО-Рітейл») звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом про визнання недійсним рішення Антимонопольного комітету України (далі - АМК) від 21.06.2018 № 315-р у справі № 128-26.13/102-17 «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» (далі - Рішення № 315-р, справа № 128-26.13/102-17) у частині, що стосується позивача.

Стислий виклад судових рішень

2. Справа розглядалась господарськими судами неодноразово.

3. Рішенням Господарського суду міста Києва від 16.01.2019 (суддя Підченко Ю.О.) у задоволенні позову відмовлено.

4. Постановою Північного апеляційного господарського суду від 06.06.2019 (колегія суддів: Агрикова О.В., Чорногуз М.Г., Чорна Л.В.) рішення суду першої інстанції залишено без змін.

Стислий виклад вимог касаційної скарги

5. Позивач просить рішення Господарського суду міста Києва від 19.02.2019 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 22.04.2019 скасувати та ухвалити нове рішення про задоволення позову.

Аргументи учасників справи

Аргументи позивача, зазначені в касаційній скарзі

6. Позивач зазначає, що суди, ухвалюючи оскаржені рішення, неправильно застосували частину третю статті 6 Закону України від 21.01.2001 № 2210-III «Про захист економічної конкуренції» (далі - Закон № 2210-III), оскільки, визнаючи факт вчинення позивачем антиконкурентних узгоджуваних дій, не встановили докази того, що зазначена в рішенні АМК схожість поведінки суб`єктів досліджуваного ринку є виключно результатом їх домовленості.

7. Суди порушили норми процесуального права та частину першу статті 41 Закону № 2210-III, тому що можливість застосування АМК кореляційного аналізу як доказу у справі про порушення конкурентного законодавства не передбачена законом та нормативно-правовими актами АМК. Водночас суди залишили поза увагою подані позивачем докази, які спростовують висновки АМК, викладені в рішенні № 315-р.

8. Суди, ухвалюючи рішення у справі, грубо порушили норми процесуального права щодо оцінки доказів - статті 86, 238, 282 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України). В мотивувальній частині судових рішень не надано оцінки доводам позивача.

9. Суди порушили вимоги статті 76 ГПК України. Вони вийшли за межі позовних вимог. У судових рішеннях досліджувалося рішення № 315-р у частинах, які не стосуються позивача.

10. Аргументи АМК, зазначені у відзиві на касаційну скаргу

11. Відзив на касаційну скаргу не надходив.

Стислий виклад обставин справи, встановлених судами першої та апеляційної інстанцій

12. Згідно з пунктом 1 резолютивної частини Рішення № 315-р дії:

групи суб`єктів господарювання «Надежда»:

Приватного підприємства «Компанія «Надежда», Товариств з обмеженою відповідальністю «Євростандарт-Автогаз», «Л.В.», «Газ постачання», «Монтажналадка», «Надежда Ритейл», «Надежда-Закарпаття»;

групи суб`єктів господарювання «WOG»:

Товариств з обмеженою .відповідальністю «Імпорт Транс Сервіс», «ВОГ Ритейл», «Нафтотрейд Ресурс»;

групи суб`єктів господарювання «ОККО»:

ТОВ «ОККО-Рітейл» (позивач у справі), Товариства з обмеженою відповідальністю «ОККО-Схід» та Приватних підприємств «ОККО-Бізнес Контракт» та «ОККО-Контракт», а також Товариств з обмеженою відповідальністю «Авантаж 7» та «Факторінг Груп»,

які полягали в схожому підвищенні цін на скраплений вуглеводневий газ як моторне пальне (далі - СВГ), який реалізовувався у серпні 2017 року, та призвели до обмеження конкуренції на досліджуваному ринку, з огляду на відсутність об`єктивних причин для вчинення таких дій відповідно до аналізу ситуації на ринку визнано порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 1 статті 50 та частиною третьою статті 6 Закону № 2210-III.

13. Згідно з пунктом 2.13 резолютивної частини Рішення № 315-р на ТОВ «ОККО-Рітейл» на підставі частини першої статті 52 Закону № 2210-III накладено 2 882 011 грн штрафу.

14. АМК, дослідивши ринок СВГ як моторного пального, що реалізується вроздріб, протягом липня-вересня 2017 року в межах зазначених у Рішенні № 315-р регіонів України, в яких здійснюють господарську діяльність вказані суб`єкти господарювання, зокрема позивач - ТОВ «ОККО-Рітейл» у складі групи «ОККО», встановив такі обставини, відображені в Рішенні № 315-р.

15. Юридичні особи, віднесені в Рішенні № 315-р до відповідних умовних груп, є пов`язаними суб`єктами господарювання.

16. АМК встановлено такі обставини щодо відносин контролю в групі «ОККО».

ПАТ «Концерн Галнафтогаз» володіє 100 % ПП «ОККО-Бізнес Контракт» та ПП «ОККО-Контракт», 99,50 % TOB - «ОККО-Рітейл». ПАТ «Концерн Галнафтогаз» також володіє 99,9 % GNG International Limited, яке, в свою чергу, опосередковано володіє TOB «ОККО-Схід».

TOB «ОККО-Рітейл» здійснювало лише роздрібну реалізацію СВГ, яке отримувало від ПП «ОККО-Бізнес Контракт» за договором комісії від 12.04.2016 № ОР/1-2-16/1. Згідно з цим договором комісіонер, визначаючи ціну реалізації товару, повинен враховувати перспективи з постачання товару комітентом з огляду на його усну або письмову інформацію. Отже, ПП «ОККО-Бізнес Контракт» може впливати на роздрібну ціну. TOB «ОККО-Рітейл» наділене правом вимоги припиняти та відкликати СВГ з реалізації комісіонера, який є повністю залежним від таких постачань позивача.

17. У серпні 2017 року відбулося стрімке зростання середніх роздрібних цін на СВГ у всіх регіонах України приблизно на 50 % - з 10, 87 грн/л (з ПДВ) до 16, 64 грн/л (з ПДВ).

18. Ринок СВГ України є імпортозалежним та характеризується відсутністю державного регулювання цін на це пальне. Обсяг власного виробництва СВГ не перевищує 30 %, у серпні ці обсяги становили 20 %. Отже, основні фактори, які могли призвести до стрімкого зростання цін у серпні 2017 року, - це об`єктивне підвищення цін на імпортований СВГ або дії суб`єктів господарювання, що здійснюють імпорт СВГ в Україну. Протягом січня - серпня 2017 року основними імпортерами газу були зазначені в Рішенні № 315-р групи та окремі суб`єкти господарювання. Ці суб`єкти господарювання також були активними учасниками біржових аукціонів і могли суттєво впливати на вартість СВГ вітчизняного виробництва, який, на відміну від імпортованого СВГ, реалізується на біржових торгах. Частка інших імпортерів СВГ не перевищувала 2 %.

19. У серпні 2017 року (22.08.2017) відбулось суттєве зростання цін на біржовому аукціоні ТБ «Українська енергетична біржа». ПП «ОККО-Бізнес Контракт» та TOB «Імпорт Транс Сервіс» закупили СВГ на аукціоні 22.08.2017 у найбільших обсягах. Закупівельна вартість 1 тонни досягла 29 000 грн. При цьому ПП «ОККО-Бізнес Контракт» та TOB «Імпорт Транс Сервіс» мали достатні обсяги придбання і запасів СВГ у відповідному періоді, порівняно з іншими учасниками аукціону, які здійснювали закупівлю СВГ виключно в Україні.

20. Тобто група «ОККО», в особі ПП «ОККО-Бізнес Контракт» як учасник біржового аукціону від 22.08.2017, впливала на рівень цін реалізації СВГ і була зацікавлена в їх підвищенні в період стрімкого підвищення групою «ОККО» та учасниками ринку роздрібних цін на СВГ. Аналіз досліджуваного ринку не дозволяє дійти іншого висновку щодо такого попиту ПП «ОККО-Бізнес на СВГ, незважаючи на його рекордно високу ціну на аукціоні 22.08.2017.

21. Протягом серпня 2017 року зазначені у Рішенні № 315-р суб`єкти господарювання майже одночасно, з інтервалом в один день, підвищили ціну на СВГ для реалізації вроздріб. АМК здійснив аналіз показників зростання цін на досліджуваному ринку, відобразив результати дослідження у відповідних таблицях та дійшов висновку, що ціни, за якими учасники досліджуваного ринку реалізували вроздріб СВГ, не корелюються з цінами, за якими ці особи здійснювали закупівлю СВГ. Таким чином, ці суб`єкти господарювання піднімали закупівельні роздрібні ціни на рівні конкурентів. При формуванні ціни для перепродажу СВГ вони не враховували закупівельні ціни у відповідний період.

22. Курсові коливання протягом серпня 2017 року не могли призвести до суттєвого зростання цін реалізації СВГ у групи відповідачів у справі у серпні 2017 року. Ціни придбання імпортованого СВГ відповідно до досліджених договорів постачальниками-нерезидентами встановлюються, як правило, в іноземній валюті. Згідно з інформацією Національного банку України, курс долара США стосовно гривні протягом серпня 2017 року мав щоденну тенденцію до зниження. На 31.08.2017 він був нижчим на 2 % порівняно з 01.08.2017. Курс євро у серпні 2017 року стосовно гривні коливався у межах 1-3 %. Відповідно до інформації Міністерства фінансів України індекс інфляції у липні 2017 року становив 100,2 %, у серпні 2017 року - 99,8 %.

23. Учасники досліджуваного ринку були зацікавлені в підвищенні закупівельних цін на СВГ для своїх конкурентів, які не імпортують СВГ, та у підвищенні роздрібних цін реалізації СВГ через АЗС/АГНС. При цьому без суттєвого зростання оптових цін на СВГ неможливо суттєво підвищити роздрібні ціни на цей товар.

24. Отже, узгоджена поведінка зазначених у Рішенні № 315-р осіб призвела до обмеження споживачів в обранні СВГ за ціновим критерієм та обмеження цінової конкуренції між групою «ОККО» та іншими зазначеними у справі № 128-26.13/102-17 учасниками антиконкурентної змови, а також до можливості заниження дохідної частини у менших учасників ринку.

25. Учасники досліджуваного ринку надали АМК пояснення, згідно з якими основним фактором, що спричинив суттєве здорожчання СВГ, був його дефіцит. Проте зібрана АМК інформація ці аргументи спростовує.

26. Вказані в Рішенні № 315-р суб`єкти господарювання як найбільші учасники відносин у сфері оптової та роздрібної торгівлі СВГ, вчинивши зазначені паралельні дії, істотно обмежили конкуренцію на досліджуваному ринку, зокрема вплинули на її цінову складову - призвели до завищеної роздрібної ціни СВГ.

27. Обмеження конкуренції полягало не лише у відсутності змагання за ціновими показниками, зокрема між групою «ОККО» та іншими суб`єктами господарювання, а також обмежили й можливості споживачів у виборі скрапленого газу за ціновим критерієм.

Касаційний розгляд справи

28. У зв`язку з перебуванням судді Селіваненка В.П. на лікарняному склад судової колегії Касаційного господарського суду змінився, що підтверджується Витягом з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи (касаційної скарги, апеляційної скарги, заяви) між суддями від 07.08.2019, який наявний в матеріалах справи.

29. У судовому засіданні 08.08.2019 оголошено перерву до 19.08.2019.

30. У зв`язку з запланованою відпусткою судді Малашенкової Т.М. склад судової колегії Касаційного господарського суду змінився, що підтверджується Витягом з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи (касаційної скарги, апеляційної скарги, заяви) між суддями від 16.08.2019, який наявний в матеріалах справи.

ДЖЕРЕЛА ПРАВА. АКТИ ЗАСТОСУВАННЯ ПРАВА

Закон України від 11.01.2001 № 2210-III «Про захист економічної конкуренції»

31. Стаття 5

Узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання. Узгодженими діями є також створення суб`єкта господарювання, об`єднання, метою чи наслідком створення якого є координація конкурентної поведінки між суб`єктами господарювання, що створили зазначений суб`єкт господарювання, об`єднання, або між ними та новоствореним суб`єктом господарювання, або вступ до такого об`єднання. Особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.

32. Частина третя статті 6

Антиконкурентними узгодженими діями вважається також вчинення суб`єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції у разі, якщо аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення таких дій (бездіяльності)..

33. Частина перша статті 59

Підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

34. Частина друга статті 59

Порушення або неправильне застосування норм процесуального права може бути підставою для зміни, скасування чи визнання недійсним рішення тільки за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення.

Закон України 26.11.1993 № 3659-XII «Про Антимонопольний комітет України» (далі -

Закон № 3659-XII)

35. Частина перша статті 7

У сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, в тому числі, розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; перевіряти суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції; при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом тощо.

Господарський процесуальний кодекс України від 06.11.1991 N 1798-XII у редакції Закону України від 03.10.2017 № 2147-VII

36. Стаття 74

Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

37. Стаття 76

Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

38. Стаття 79

Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання

39. Стаття 86

Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

40. Частина перша статті 300

Переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

41. Частина друга статті 300

Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

42. Пункт 1 частини першої статті 308

Суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право, зокрема, залишити судові рішення судів першої інстанції та апеляційної інстанції без змін, а скаргу без задоволення.

43. Частина перша статті 309

Суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що рішення ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права.

ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

Оцінка аргументів учасників справи та висновків попередніх судових інстанцій

44. Суди першої та апеляційної інстанцій, дослідивши встановлені в Рішенні № 315-р обставини та висновки адміністративної колегії Відділення АМК, зазначили, що вказане рішення є законним та обґрунтованим, а підстави для визнання його недійсним відсутні.

45. Касаційний господарський суд з такою оцінкою обставин справи попередніх судових інстанцій погоджується.

46. Згідно з висновками судів, у Рішенні № 315-р доведено порушення позивачем законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50 та частиною третьою статті 6 Закону № 2210-III.

47. Відповідно до Законів № 3659-XII, № 2210-III кваліфікація дій суб`єктів господарювання як порушення законодавства про захист економічної конкуренції є виключною компетенцією органів АМК.

48. Згідно з Правилами розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, затвердженими розпорядженням АМК від 19.04.1994 № 5 (у редакції розпорядження АМК від 29.06.1998 № 169-р), зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 06.05.1994 за № 90/299, сторони справи про захист економічної конкуренції можуть надати пояснення, які органом АМК розглядаються як доказ.

49. Відповідно до змісту статті 59 Закону № 2210-III суд може визнати недійсним рішення органу АМК, зокрема внаслідок неповного з`ясування органом АМК у його рішенні обставин, які мають значення для справи, недоведення ним обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими, невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи або у зв`язку із порушенням або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

50. Отже, судом не можуть досліджуватись та оцінюватись додаткові пояснення сторін, які стосуються кваліфікації встановленого органом АМК порушення конкурентного законодавства, які не надавались у межах розгляду справи про порушення конкурентного законодавства.

51. У зв`язку з цим Касаційний господарський суд зауважує, що позивач необґрунтовано вважає порушенням процесуального закону відсутність у мотивувальній частині судових рішень оцінки відповідних доводів позивача.

52. Судом апеляційної інстанції відхилені аргументи позивача про те, що оскаржуване рішення АМК ґрунтується на методі кореляції, не передбаченому законами та нормативно-правовими актами щодо розгляду справ про захист економічної конкуренції. Суд зазначив, що АМК здійснено належний аналіз ринку, зокрема щоденних цін реалізації СВГ групи «ОККО», обсягів придбання, закупівельних ціни на імпортований та вітчизняного виробництва СВГ, обсягів його запасів, курсових коливань, проаналізовано взаємозалежність поведінки групи «ОККО» та інших відповідачів на ринку СВГ із вищезазначеними факторами та по відношенню один до одного, тощо.

53. Касаційний господарський суд зауважує, що аргументи позивача стосовно порушення судами меж позовних вимог внаслідок дослідження зазначених у рішенні № 315-р обставин, які безпосередньо не стосуються позивача, суперечать змісту встановленого АМК порушення конкурентного законодавства - антиконкурентних узгоджених дій, які вчинялися всіма учасниками ринку.

54. Стосовно доводів щодо порушення АМК процесуальних норм у справі № 128-26.13/102-17 слід зазначити, що відповідно до положення частини другої статті 59 Закону № 2210-III порушення або неправильне застосування норм процесуального права може бути підставою для зміни, скасування чи визнання недійсним рішення тільки за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення.

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

55. Звертаючись з касаційною скаргою, позивач не спростувало висновків судів першої та апеляційної інстанцій та не довів неправильного застосування ними норм матеріального і процесуального права як необхідної передумови для скасування прийнятого ними судового рішення.

56. За таких обставин касаційна інстанція вважає за необхідне касаційну скаргу Підприємства залишити без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін як такі, що відповідають вимогам норм матеріального та процесуального права.

Судові витрати

57. Понесені позивачем у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції судові витрати покладаються на позивача, оскільки касаційна скарга залишається без задоволення.

Касаційний господарський суд, керуючись статтями 129, 300, 308, 309, 315 Господарського процесуального кодексу України,

ПОСТАНОВИВ:

Рішення Господарського суду міста Києва від 16.01.2019 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 06.06.2019 зі справи № 910/12487/18 залишити без змін, а касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «ОККО-Рітейл» - без задоволення.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя І. Бенедисюк
Суддя І. Колос
Суддя В. Селіваненко