ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21.08.2019 року м.Дніпро Справа №904/3935/18

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Дарміна М.О.(доповідач),

суддів:Березкіної О.В., Широбокової Л.П.

при секретарі судового засідання: Логвіненко І.Г.

За участю представників сторін:

від позивача: Лиска П.О.-адвокат, ордер серія ХВ № 000069 від 31.10.2016;

від відповідача-1: представник не не з`явився, про час та місце розгляду справи повідомлений належним чином

від відповідача-2: Кайдаш С.І.-адвокат, ордер серія ДП № 2130/015 від 05.08.2019 р

розглянувши матеріали апеляційної скарги Фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 04.12.2018р. (повний текст рішення складено 14.12.2018р., суддя Бєлік В.Г.) у справі №904/3935/18

за позовом Фізичної особи-підприємця ОСОБА_3, м. Дніпро

до відповідача - 1: Товариства з обмеженою відповідальністю "Малі Будівельні Технології", м. Ананьїв Одеської області

відповідача - 2: Фізичної особи-підприємця Копач Любов Юріївни, м. Дніпро

про визнання недійсним (фіктивним) договору відповідального зберігання з правом користування та реалізації № 21-04-16 від 21.04.2016 року

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог та рішення суду першої інстанції:

В серпні 2018року Фізична особа-підприємець ОСОБА_3 звернувся до Господарського суду Дніпропетровської області з позовною заявою до відповідача - 1: Товариства з обмеженою відповідальністю "Малі Будівельні Технології", відповідача - 2: Фізичної особи-підприємця Копач Любов Юріївни, в якій просив суд визнати договір відповідального зберігання з правом користування та реалізації № 21-04-16 від 21.04.2016 року недійсним (фіктивним).

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що оспорюваний договір є фіктивним, оскільки укладався без наміру створення правових наслідків, які обумовлювалися договором, а товар, який був предметом договору, ніколи не належав жодній із сторін договору, не перебував у їхньому володінні, користуванні, розпорядженні.

Рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 04.12.2018р. у справі №904/3935/18 в задоволенні позову відмовлено.

Рішення місцевого господарського суду обґрунтоване відсутністю доказів порушення оспорюваним договором охоронюваного законом права позивача.

Підстави, з яких порушено питання про перегляд судового рішення та узагальнені доводи апеляційної скарги:

Не погодившись з рішенням місцевого господарського суду, позивач подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, недоведеність обставин, які суд визнав встановленими та порушення судом першої інстанції норм процесуального права, просить скасувати рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 04.12.2018р у справі №904/3935/18 та прийняти нове рішення, яким позов задовольнити в повному обсязі.

Узагальнення доводів апеляційної скарги :

За твердженням апелянта, висновки суду першої інстанції про відсутність доказів належності ОСОБА_3 майна, через відсутність у нього індивідуально визначених ознак, які б свідчили, що саме вказаний підприємець є його власником та те, що матеріалами справи підтверджується, що майно, яке є предметом спірного договору, вилучено у ФОП Копач Л.Ю. та передано позивачу, суперечать один одному, оскільки суд фактично в мотивувальній частині зробив висновок про те, що майно, яке є предметом спірного договору та передане позивачу як власнику на виконання Ухвали слідчого судді є одним і тим самим майном , а отже всі докази, надані позивачем свідчать лише про те майно, що належить на праві власності позивачу.

Неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи полягає у наступному.

Суд неправомірно відмовив в клопотанні про витребування доказів, на чому позивач наполягав, внаслідок чого матеріали справи не містять тих доказів, які могли б бути отримані виключно за наслідками виконання Ухвали суду. Викладене свідчить про порушення права позивача на дотримання балансу інтересів сторін та не сприяння судом позивачу в отриманні доказів для доведення йог правової позиції, що в результаті призвело до неповного з`ясування обставин, що мають значення для справи.

Оскільки позивач не мав можливості оскаржити ухвалу Господарського суду Дніпропетровської області від 13.11.2018 про відмову в задоволені заяви про витребуванні доказів, в дійсній апеляційній скарзі він посилається на це у вигляді заперечень, що передбачено ч. 3 ст. 255 ГПК України і просить суд прийняти їх до уваги та користуючись нормами ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ст. 81 ГПК України задовольнити клопотання позивача про витребування доказів.

В рішенні Господарського суду Дніпропетровської області від 04.12.2018 суд посилається лише на незначну кількість доказів, які суд самостійно вибрав, а інші докази залишив поза увагою, а отже не з`ясував обставини, що мають значення для справи.

Узагальнені доводи інших учасників провадження у справі:

Відповідач-2 - Фізична особа-підприємець Копач Л.Ю. у відзиві на апеляційну скаргу вказала, що рішення суду першої інстанції винесено на основі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилались, як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених доказами, які були досліджені в судових засіданнях.

Фізична особа-підприємець вказує, що позивачем не доведено, що майно, яке є предметом оспорюваного договору належить саме йому на праві власності, оскільки дане майно не має індивідуально визначених ознак, які б свідчили, що саме вказаний ФОП ОСОБА_3 є його власником, а характеризується родовою ознакою - вагою (1820 кілограмів), тобто розглядається як певна кількість речей того самого роду.

Позивач не надав доказів наявності в нього складських приміщень (орендованих чи на праві власності), необхідних для здійснення поставки за договором поставки №103. В матеріалах справи відсутні платіжні доручення та квитанції про сплату вартості товару за даним договором.

18.02.2019 від представника позивача на адресу суду електронною поштою надійшло повідомлення. Представник повідомив, що ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 13.02.2019 у справі №910/8937/18 закрито провадження у справі за апеляційною скаргою Фізичної особи - підприємця Юр`євої І.В. та залишено в силі рішення господарського суду першої інстанції від 08.11.2018 , яким задоволено позов Фізичної особи - підприємця ОСОБА_3 до ТОВ «Малі Будівельні Технології», ТОВ «Маркет Сістем» про визнання договору поставки недійсним (фіктивним). Вказаним рішенням встановлений факт здійснення ТОВ «Малі Будівельні Технології» та ТОВ «Маркет Сістем» фіктивної діяльності з поставки товару за договором №25/16 ДП від 25.01.2018. Майно, яке є предметом договору поставки було предметом договорів відповідального зберігання, укладених ТОВ «Малі Будівельні Технології» із третіми особами, зокрема і з Фізичною особою - підприємцем Копач Л.Ю.

Представником позивача 28.02.2019 подано клопотання про приєднання до матеріалів справи доказів, зокрема, ухвали Північного апеляційного господарського суду від 13.02.2019 у справі №910/8937/18, у зв`язку з чим просив поновити строк для його подання.

Обґрунтовуючи подання клопотання, позивач вказав, що в апеляційній скарзі звертав увагу на невідповідність висновків у рішенні суду першої інстанції обставинам справи, оскільки суд посилався на рішення господарського суду м. Києва від 08.11.2018 по справі №910/8937/18, яке на момент ухвалення рішення в даній справі не набрало законної сили.

Наразі рішення господарського суду м. Києва від 08.11.2018 по справі №910/8937/18 набрало законної сили у зв`язку із прийняттям ухвали Північним апеляційним господарським судом від 13.02.2019, якою було закрито апеляційне провадження з розгляду апеляційної скарги Фізичної особи - підприємця Юр`євої І.В. на рішення господарського суду м. Києва від 08.11.2018 у справі №№910/8937/18 та поновлено дію рішення суду першої інстанції.

Вказану ухвалу Північного апеляційного господарського суду не можливо було приєднати раніше до матеріалів справи №904/3935/18, оскільки вона була прийнята після подання апеляційної скарги у даній справі та отримана представником позивача 26.02.2019, що підтверджується відповідними доказами.

За наведених обставин колегія суддів вважає можливим визнати поважними причини пропуску строку для подання вищезазначених доказів по справі, поновити строк для подання доказів та приєднати їх до матеріалів справи.

11.03.2019 до суду апеляційної інстанції від відповідача-2 надійшли письмові пояснення на клопотання позивача про приєднання до матеріалів справи ухвали Північного апеляційного господарського суду від 13.02.2019 у справі №910/8937/18. Сторона заперечує проти прийняття судом вказаної ухвали, оскільки вважає недопустимим і неналежним доказом. Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 04.03.2019 у справі №910/8937/18 поновлено фізичній особі-підприємцю Сметаніній К.Л. строк на апеляційне оскарження рішення Господарського суду м. Києва від 08.11.2018 у вказаній справі, відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою фізичної особи-підприємця Сметаніної К.. Л. на рішення Господарського суду м. Києва від 08.11.2018 у справі №910/8937/18. Дію рішення Господарського суду м. Києва від 08.11.2018 у справі зупинено, отже вести мову про преюдиційність зазначеного рішення неможливо.

Представником позивача 02.07.2019 до канцелярії Центрального апеляційного господарського суду здано клопотання про приєднання доказів до матеріалів справи. Фізична особа-підприємець ОСОБА_3 просить поновити строк для подання доказів, перелік яких наведений у додатках до клопотання та приєднати їх до матеріалів справи.

Позивач вважає, що рішення Господарського суду м. Києва від 08.11.2018 у справі №910/8937/18 залишене без змін постановою Верховного суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 23.04.2019, ухвала Північного апеляційного господарського суду від 12.06.2019 у справі №910/8937/18 та постанова Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 29.05.2019 у справі №904/3936/18 мають преюдиціальне значення для справи №904/2935/18.

В обґрунтування поновлення строку для надання цих доказів сторона акцентує увагу на тому, що вказані судові рішення були ухвалені та отримані після подання апеляційної скарги, отже не могли бути подані до матеріалів справи раніше або разом з апеляційною скаргою.

Колегія суддів визнає поважними причини пропуску строку для подання вищезазначених доказів по справі поновлює строк для їх подання та приєднує до матеріалів справи.

Відповідач-1 - Товариство з обмеженою відповідальністю "Малі Будівельні Технології" відзив на апеляційну скаргу не надав, представник в судові засідання не являвся, хоча був належним чином повідомлений про дату, час і місце проведення судового засідання

Беручи до уваги, що неявка представника відповідача-1 не перешкоджає вирішенню спору по суті, матеріали справи є достатніми для прийняття рішення по справі, сторони ухвалою суду від 21.01.2019 були попереджені, що неявка представників сторін в судове засідання не перешкоджає розгляду справи по суті, справа переглядалася без участі представника відповідача-1 за наявними у справі матеріалами.

30.07.2019 до суду апеляційної інстанції представником відповідача-2 подані письмові пояснення за результатами розгляду касаційної скарги фізичної особи-підприємця Копач Л.Ю на ухвалу Центрального апеляційного господарського суду про зупинення провадження у справі. Представник звертає увагу на те, що з огляду на предмет спору у даній справі та предмет спору у справі №910/8937/18, обставини цієї справи, розгляд справи №910/8937/18 не унеможливлює вирішення по суті спору справи №904/3935/18 і не впливає на його розгляд. Рішення господарського суду м. Києва від 08.11.2018 у справі №910/8937/18 про визнання недійсним договору №25/16 ДП від 25.01.2016 між ТОВ «Малі Будівельні Технології» та ТОВ «Маркет Систем» може свідчити про дефекти договору поставки №25/16 ДП від 25.01.2016, але не доводить право власності позивача на товар, що був предметом оспорюваного договору.

Відповідач вважає безпідставними посилання скаржника на існування факту викрадення товару у ОСОБА_3 , оскільки 05.07.2019 старшим слідчим СВ Соборного ВП ДВП ГУНП в Дніпропетровській області прийнято постанову про закриття кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за №0001113 від 06.04.2016 на підставі ч. 1 п. 2 ст. 284 КПК України у зв`язку з відсутністю складу злочину.

Сторона звертає увагу на те, що в межах судових справ №916/2719/16 і №904/3933/18 розглядалися спори між тими ж самими сторонами, що і в судовій справі №904/3935/18 з аналогічним предметом спору, з тих самих підстав. Відсутність конкретних фактів порушення відповідачами майнових прав і інтересів позивача на момент укладення спірного договору було підставою для відмови у задоволенні позовів про визнання договорів недійсними з огляду на те, що позивач не є заінтересованою особою та не довів, що майно, яке є предметом оспорюваного договору, належить саме йому на праві власності.

01.08.2019 до Центрального апеляційного господарського суду надійшло повідомлення від позивача. Фізична особа-підприємець ОСОБА_3 повідомив, що 22.07.2019 прокурором Дніпропетровської місцевої прокуратури №2 молодшим радником юстиції Кривцуном С.О. була винесена постанова про скасування постанови про закриття кримінального провадження. Отже, станом на 22.07.2019 кримінальне провадження №001113 від 06.04.2016 відкрито.

Позивач 09.08.2019 здав до канцелярії суду апеляційної інстанції письмові пояснення, в яких акцентує увагу суду на преюдиціальності судових рішень у справах №910/8937/18, №904/9026/16 і №904/3936/18, які на його думку підтверджують правомірність його доводів.

Процедура апеляційного провадження в апеляційному господарському суді:

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду у складі колегії суддів: головуючого судді Дарміна М.О., суддів: Іванова О.Г., Березкіної О.В від 21.01.2019 року відкрито апеляційне провадження у справі №904/3935/18 за апеляційною скаргою Фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 04.12.2018р. у справі №904/3935/18 та призначено апеляційну скаргу до розгляду у судовому засіданні на 18.02.2019

У зв`язку з неявкою представників сторін ухвалою суду від 18.02.2019 розгляд апеляційної скарги було відкладено на 13.03.2019 на 12:00.

Ухвалою суду від 13.03.2019 зупинено апеляційне провадження у справі №904/3935/18 до вирішення Північним апеляційним господарським судом справи №910/8937/18 і набрання законної сили рішенням Господарського суду м. Києва від 08.11.2018 у справі №910/8937/18.

Постановою Верховного Суду від 15.05.2019 за результатами розгляду касаційної скарги Фізичної особи-підприємця Копач Любов Юріївни на ухвалу суду апеляційної інстанції від 13.03.2019 скарга задоволена, вказана ухвала скасована. Справа №904/3935/18 повернута до Центрального апеляційного господарського суду для продовження розгляду.

У зв`язку з відпусткою судді Березкіної О.В. на підставі розпорядження керівника апарату суду №738/19 від 25.06.2019 проведено повторний автоматизований розподіл судової справи між суддями.

Згідно з витягом з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 25.06.2019 дана справа була передана на розгляд колегії суддів у складі: головуючого судді Дарміна М.О.,суддів: Іванова О.Г., Антоніка С.Г.

Ухвалою суду від 25.06.2019 визначеною колегією суддів апеляційна скарга Фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 на рішення господарського суду Дніпропетровської області від 04.12.2018р. у справі №904/3935/18.прийнята до свого провадження. Поновлено апеляційне провадження та розгляд апеляційної скарги призначено в судове засідання на 05.08.2019 на 12:00.

У зв`язку з відпустками суддів Іванова О.Г і Антоніка С.Г. на підставі розпорядження керівника апарату суду №1183/19 від 05.08.2019 проведено повторний автоматизований розподіл судової справи між суддями.

Згідно з витягом з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 05.08.2019 дана справа була передана на розгляд колегії суддів у складі: головуючого судді Дарміна М.О.,суддів: Березкіної О.В., Широбокової Л.П..

Ухвалою суду від 05.08.2019 визначеною колегією суддів апеляційна скарга прийнята до свого провадження.

У зв`язку з неявкою відповідача-1 Центральний апеляційний господарський суд відклав розгляд апеляційної скарги на 21.08.2019 на 12:00.

Представник відповідача-1 в судові засідання не являвся, хоча був належним чином повідомлений про дату, час і місце проведення судового засідання, про причини неявки не повідомляв.

Ухвали Центрального апеляційного господарського суду були направлені всім учасникам справи та в межах строку, визначеного ч..3 ст. 262 ГПК України, що підтверджується штемпелем суду на обороті ухвал.

Відповідно до п.2.6.15. та п. 2.6.16. Інструкції з діловодства в господарських судах України, затвердженої наказом Державної судової адміністрації України 20 лютого 2013 року № 28, на звороті у лівому нижньому куті оригіналу процесуального документа, який виготовляється судом та залишається у справі, проставляється відповідний штамп суду з відміткою про відправлення документа, що містить вихідний реєстраційний номер, загальну кількість відправлених примірників документа, дату відправлення, підпис працівника, який її здійснив, та може містити відмітку про отримання копії процесуального документа уповноваженим представником адресата. Не допускається залишення у справі вихідного процесуального документа без відмітки про його відправлення або вручення.

Дана відмітка, за умови, що її оформлено відповідно до наведених вимог названої Інструкції, є підтвердженням належного надсилання копій процесуального документа сторонам та іншим учасникам судового процесу. (п. 19 інформаційного листа Вищого господарського суду України від 13.08.2008р. N01-8/482 «Про деякі питання застосування норм Господарського процесуального кодексу України, порушені у доповідних записках про роботу господарських судів у першому півріччі 2008 року» (зі змінами і доповненнями), яке залишається дійсним на час ухвалення постанови суду.

Беручи до уваги, що неявка представника відповідача-1 не перешкоджає вирішенню спору по суті, матеріали справи є достатніми для прийняття рішення по справі, сторони ухвалами суду були попереджені, що неявка представників сторін в судове засідання не перешкоджає розгляду справи по суті, справа переглядалася без участі представника відповідача-1 за наявними у справі матеріалами.

В судовому засіданні 21.08.2019 було оголошено вступну та резолютивну частини постанови Центрального апеляційного господарського суду.

Як вірно встановлено місцевим господарським судом, підтверджено матеріалами справи і не оспорюється сторонами спору:

21.04.2016р. між ТОВ "Малі будівельні технології" та ФОП Копач Л.Ю. укладено договір відповідального зберігання з правом користування та реалізації № 21-04-16.

27.04.2016 сторонами була укладена Додаткова угода №1 до Договору, пунктом 1 якої доповнено Договір пунктом 1.5 про те, що Замовник є власником майна, переданого Виконавцю на зберігання, у кількості 1820 кг й вартістю 55 000,00 грн.

01.03.2016 між Товариством з обмеженою відповідальністю «Економ-Схід» (Постачальник) та ФОП ОСОБА_3 (Покупець) 01.03.2016 укладено договір поставки №103, за умовами якого Постачальник зобов`язався передати (поставити) в обумовлені сторонами строки у власність Покупця товар (товари), а Покупець зобов`язується прийняти вказаний товар і сплатити за нього передбачену договором грошову суму.

Відповідно до витягу з кримінального провадження №0001113 06.04.2016 до Єдиного реєстру судових розслідувань були внесені відомості про те, що невстановлена особа 05.04.2016 близько 10 год. 00 хв. по АДРЕСА_2 шахрайським шляхом заволоділа майном ФОП ОСОБА_3 .

Ухвалою Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 12.05.2016 у справі №202/2884/16-к, яка постановлена в межах здійснення досудового розслідування кримінального провадження №0001113, в якому позивач є потерпілим, зобов`язано начальника СВ АНД ВП ДВП ГУНП в Дніпропетровській області повернути власнику ФОП ОСОБА_3 вилучене згідно до протоколу обшуку від 28.04.2016 майно, зокрема, одяг та взуття, що були у вжитку, - 100150,00 кг, що вилучалися з магазинів: згідно до протоколу обшуку від 28.04.2016

Обставини справи, встановлені судом апеляційної інстанції та оцінка апеляційним господарським судом доводів учасників провадження у справі і висновків суду першої інстанції:

Заслухавши доповідь судді-доповідача щодо змісту судового рішення, перевіривши повноту встановлення господарським судом обставин справи та докази у справі на їх підтвердження, їх юридичну оцінку, а також доводи апеляційної скарги в межах вимог, передбачених статтею 269 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів апеляційного господарського суду встановила, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню в силу наступного:

Відповідно до абзацу 4 пункту 3.12. Постанови № 18 від 26.12.2011р. Пленуму ВГСУ " Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції" , під предметом позову розуміється певна матеріально-правова вимога позивача до відповідача, стосовно якої позивач просить прийняти судове рішення. Підставу позову становлять обставини, якими позивач обґрунтовує свої вимоги щодо захисту права та охоронюваного законом інтересу.

Предметом позову у даній справі є матеріально правова вимога Фізичної особи-піприємця ОСОБА_3 про визнання недійсним (фіктивним) Договору відповідального зберігання з правом користування та реалізації № 21-04-16 від 21.04.2016р., укладеного між ТОВ «Малі Будівельні Технології» та Фізичною особою-піприємцем Копач Любов`ю Юріївною.

Позовні вимоги ґрунтуються на тому, що наявні у справі докази свідчать про те, що у власності, володінні, користуванні, розпорядженні ТОВ «Малі Будівельні Технології» був відсутній предмет договору (одяг та взуття, що були у вжитку, яке належить позивачеві). Відсутні докази на підтвердження розрахунків між Відповідачами за даним договором та знаходження за адресами вказаними в Єдиному державному реєстрі Відповідача-1. Майно, що є предметом оспорюваного договору беззаперечно належить Позивачеві, а тому господарська операція із передавання Відповідачем -1 Відповідачеві -2 товару не могла бути реальною, а отже була фіктивною.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, між Товариством з обмеженою відповідальністю "Малі Будівельні Технології" (далі - замовник) та фізичною особою-підприємцем Копач Любов`ю Юріївною (далі - виконавець) був укладений договір відповідального зберігання з правом користування та реалізації №21-04-16 від 21.04.2016р. (далі - договір) (т.1 а.с. 33-34), згідно якого замовник передає, а виконавець приймає на відповідальне зберігання з правом користування та реалізації майно (матеріали, речі) відповідно до переліку, визначеному в акті прийому-передачі, який є невід`ємною частиною договору.

Пунктом 6.1 договору визначено, що цей договір чинності з моменту підписання його сторонами і діє до 21.04.2018р.

Відповідно до пунктів 1.2 - 1.4 договору замовник передає майно виконавцю згідно акту прийому-передачі, який є невід`ємною частиною цього договору. У кожному новому випадку передачі майна підписується акт прийому-передачі. Вартість майна, переданого на зберігання, становить 55000грн. Строк, на який передається майно на відповідальне зберігання, відповідає строку дії договору.

Підпунктами 2.1.1, 2.1.3 пункту 2.1 договору на виконавця покладений обов`язок вжити всі необхідні заходи для забезпечення зберігання майна в належному стані в період дії цього договору, повернути майно замовнику за першою вимогою протягом двох календарних днів з моменту висунення такої вимоги в будь-якій формі.

Пунктом 2.3 договору виконавцю надано право користуватись та реалізовувати майно, передане на зберігання на свій розсуд.

В свою чергу, згідно пунктів 3.1 і 3.2 договору замовник зобов`язаний надати виконавцю майно в момент підписання акту прийому-передачі та замовник має право у будь-який час вимагати у виконавця повністю або частково майно, що знаходиться на зберіганні. Передача майна відбувається шляхом підписання акту одержання майна замовником.

В пункті 4.1 договору зазначено, що виконавець несе відповідальність за збереження і цілісність майна з моменту передачі на зберігання згідно порядку, передбаченому договором. У випадку реалізації всього майна, яке зберігається, або його частини, виконавець повинен своєчасно повідомити замовника.

Договір підписаний уповноваженими представниками сторін та скріплений печатками замовника та виконавця.

В матеріалах справи наявні акт від 21.04.2016р. одержання майна замовником №1 за договором №21-04-16 від 21.04.2016. (т.6 а.с. 198) та акт від 21.04.2016р. про анулювання в цей же день акту від 21.04.2016р. (т.6 а.с. 199) одержання майна замовником за договором у зв`язку з допущеною технічною помилкою.

Як вбачається зі змісту акту приймання-передачі майна №1 від 21.04.2016р. за договором, замовник передав, а виконавець прийняв майно (речі, які були у вжитку) в кількості 1820кг оціночною вартістю 55000грн (т.1 а.с. 200) .

Згідно додаткової угоди №1 від 27.04.2016р. (т.6 а.с. 201-202) до договору сторони доповнили договір новими пунктами:

- пункт 1.5 замовник є власником майна, переданого виконавцю на зберігання, у кількості 1820 кг й вартістю 55 000грн.;

- пункт 1.6 під речами у даному договорі слід розуміти одяг у взуття, які були у використанні.

Цією ж додатковою угодою сторонами були внесені зміни до статті 5 "Вирішення спорів", пункт 5.1 викладений в новій редакції, також статтю доповнено пунктом 5.2. У згаданих пунктах сторони узгодили передачу спорів, що виникають з виконання договору, на розгляд третейського суду у складі одного третейського судді - Авдєєвої Ю.М.

Пунктом 6 додаткової угоди передбачено, що вона набирає чинності з моменту її підписання сторонами і є невід`ємною частиною договору.

Аналізуючи доводи апеляційної скарги в частині помилковості висновків місцевого господарського суду про недоведеність належності майна, яке було предметом оспорюваного договору ОСОБА_3 колегія суддів виходить з наступного:

Позивачем на підтвердження належності йому майна надані в тому числі документи первинного бухгалтерського обліку щодо здійснення господарських операції по придбанню одягу, взуття , що були у користуванні та речей вживаних, несортованих ТОВ «Економ - Схід»

- від ТОВ «РЕГЕДІ» 11.11.2015р. на загальну суму 250 000,00грн (т.1 а.с. 170-172); 27.11.2015р. на 145 000,00 грн (т.1 а.с. 167-169); 14.12.2015р. на загальну суму 340 000,00 грн (т.1 а.с. 164-166);

- від ТОВ «ДРІМ -ДРЕС» 18.01.2016р. на загальну суму 200 000,00 грн (т.1 а.с. 158-160); 20.01.2016р. на загальну суму 160 000, 00 грн (т.1 а.с. 161-163); 18.02.2016р. на загальну суму 465 000,00 грн (т.1 а.с. 155-157); 01.03.2016р. на загальну суму 100 000,00 грн (т.1 а.с. 152-154); 15.03.2016р. на загальну суму 225 000, 00 грн (т.1 а.с. 149-151); 21.03.2016р. на загальну суму 100 000,00 грн (т.1 а.с. 146-148);

- від ТОВ «ОВЕРСІ» 01.10.2015р. на загальну суму 154 440,00 грн (т.1 а.с. 179-181); 19.10.2015р. на суму 300 000,00 грн (т.1 а.с. 173-175); 29.10.2015р. на загальну суму 133 500,00 грн (т.1 а.с. 176-178); 24.03.2016р. на загальну суму 777 149,95 грн (т.1 а.с. 117-119); 28.03.2016р. на загальну суму 535 610,88 грн (т.1 а.с. 110, 115-116); 31.03.2016р. на загальну суму 717 360,00 грн (т.1 а.с. 111, 119-120).

- вантажні митні декларації про передачу товару від EBIMEXSp Z.о.о. (Польша, Варшава) до ТОВ «РЕГЕДІ» (т.1 а.с. 200-208), ТОВ «ДРІМДРЕС» (т.1 а.с. 182-189) таТОВ "Оверсі" (т.1 а.с. 121-129, 209-217);

- платіжні доручення на оплату ТОВ «ЕКОНОМ СХІД» товару отриманого від ТОВ «РЕГЕДІ» (т. 1 а.с. 227-229), ТОВ «ДРІМДРЕС» (т.1 а.с. 218,219,223-226) та ТОВ «ОВЕРСІ» (т.1 а.с.230-234)

В якості підстав отримання ФОП ОСОБА_3 одягу, взуття , що були у користуванні від ТОВ «Економ - Схід», позивач посилається на Договір поставки № 103 від 01.03.2016р. (т.1 а.с 97-99) та документи первинного бухгалтерського обліку від 28.03.2016р. на загальну суму 782 400,00 грн; від 29.03.2016р. на загальну суму 1 200 000, 00 грн (т.1 а.с. 136-140) та від 31.03.2016р. на загальну суму 2 400 000,00 грн (т.1 а.с. 100-108)

Колегією суддів встановлено, що відповідно до протоколу обшуку від 28.04.2016р. в магазині мережі ІНФОРМАЦІЯ_1 за адресою АДРЕСА_1 виявлено 37 мішків з одягом та 1 мішок з взуттям (т.6 а.с. 211-215).

Відповідно до частин 1, 3 статті 74 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

Оскільки в вищезазначеній документації первинного бухгалтерського обліку для врахування речей, визначених, як одяг, взуття , що були у користуванні та речі вживані використовувалася міра обліку кілограм та вартість у гривні, під час обшуку переважування та детальний опис виявлених 38 мішків з одягом та взуттям, що були у вжитку не проводилися, а позивач у судовому засіданні не зміг навести спосіб, яким можливо встановити тотожність речей, вилучених під час обшуку з речами, на які позивачем надані документи первинного бухгалтерського обліку, колегія суддів не вбачає за можливе прийняти вищезазначені докази як такі, що підтверджують належність позивачеві вилучених в ході обшуку 38 мішків з одягом та взуттям, що були у вжитку в якості належних і достовірних в розумінні статей 76 та 78 Господарського процесуального кодексу України, а тому не приймає їх до уваги. Відповідні доводи апеляційної скарги щодо неврахування доказів придбання позивачем майна в межах договору поставки № 103 від 01.03.2016 р., укладеного між ТОВ "Економ-Схід" місцевим господарським судом відхиляються як необґрунтовані.

З тексту мотивувальної частини постанови Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 21.02.2017р. у справі № 904/9026/16 вбачається наступне:

«Апеляційний господарський суд зазначає, що при розгляді справ про скасування рішення третейського суду, господарський суд встановлює наявність або відсутність підстав для скасування рішення зазначеної категорії, передбачених ст.51 Закону (ст.ст.122, 1224, 1225 Цивільного кодексу України), а відтак не переглядає рішення третейського суду, тому апеляційний господарський суд не надає оцінку наданим сторонами первинних бухгалтерських документів в підтвердження права власності на спірне майно.»

З урахуванням вищевикладеного, колегія суддів відхиляє доводи апеляційної скарги в частині того, що саме ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 10.11.2016р. та постановою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 21.02.2017р. у справі №904/9026/16 встановлено право власності ФОП ОСОБА_3 , на майно у кількості 1820 кг, що було вилучене в ході обшуку складу за адресою: АДРЕСА_1 , від 28 квітня 2016 року по кримінальному провадженню № 0001113 за ч.4 ст.190 Кримінального кодексу, визнає їх такими, що не відповідають дійсності і вважає необґрунтованими.

Разом з тим, з тексті мотивувальної частини постанови у справі № 904/9026/16 від 21.02.2017р., Дніпропетровський апеляційний господарський суд зазначав наступне:

« З рішення третейського суду від 16 червня 2016 року слідує, що предметом позову було витребування майна у кількості 1 820 кг за договором відповідального зберігання з правом користування та реалізації №21-04-16/2 від 21 квітня 2016 року від Фізичної особи -підприємця Копач Любові Юріївни до Товариства з обмеженою відповідальністю "МАЛІ БУДІВЕЛЬНІ ТЕХНОЛОГІЇ". В рішенні третейського суду вказано, що це майно було вилучено прокурором Дніпропетровської місцевої прокуратури №1 Дніпропетровської області Литвинова С.Є. на підставі ухвали Індустріального райсуду м. Дніпропетровська від 25 квітня 2016 року в межах кримінального провадження №0001113. Вилучене майно знаходилося за адресою: АДРЕСА_1.

Таким чином, з наявних у матеріалах справи доказів, вбачається, що вилучене в ході обшуку складу за адресою: АДРЕСА_1 , від 28 квітня 2016 року по кримінальному провадженню № 0001113 за ч.4 ст.190 Кримінального кодексу України майно (одяг та взуття, що були у вжитку вагою 1820 кг) у подальшому повернуто власнику ОСОБА_3 на підставі Ухвали Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 12 травня 2016 року по справі №202/2884/16-к.

Саме це майно (одяг та взуття, що були у вжитку вагою 1820 кг), було предметом розгляду по справі №202/2884/16-к, а також і по третейській справі, за результатом якого ухвалено рішення третейського суду від 16 червня 2016 року.

При цьому, посилання апелянта на те, що ОСОБА_3 не був стороною договору відповідального зберігання, а тому він не є особою, права якої порушене, є безпідставними, оскільки предметом договору відповідального зберігання є майно, яке було вилучено у межах кримінального провадження, та повернуто ОСОБА_3 , як власнику цього майна».

Відповідно до частини 4 статті 75 Господарського процесуального кодексу України, обставини, встановлені рішенням суду в господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає доведеним, що рішенням по справі № 904/9026/16 встановлено порушення прав ОСОБА_3 , укладеним між ФОП та ТОВ "МАЛІ БУДІВЕЛЬНІ ТЕХНОЛОГІЇ" договором відповідального зберігання з правом користування та реалізації №21-04-16/2 від 21 квітня 2016 року а тому висновок місцевого господарського суду про те, що позивачем не надано належних та допустимих доказів порушення оспорюваним правочином охоронюваних законом прав ФОП ОСОБА_3 , покладених в основу прийнятого судом першої інстанції рішення про відмову в задоволені позову є передчасним і таким, що ґрунтується на неповному з`ясуванні обставин справи.

Надані позивачем в якості доказу належності йому майна ухвала слідчого судді Індустріального районного суду м. Дніпропетровська у справі №202/2884/16-к від 12.05.2016р. та визнання потерпілим у рамках кримінального провадження №0001113 та докази проведення Слідчим відділенням Соборного відділення поліції Дніпровського відділу поліції ГУНП в Дніпропетровській області досудового розслідування у кримінальному провадженні №0001113 від 06.04.2016 р. за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ст. 2 ст. 15 ч.4 ст. 190 КК України з урахуванням вищезазначених висновків у справі №904/9026/16 є доказами наявності порушення оспорюваним правочином охоронюваних законом прав ФОП ОСОБА_3 і не є доказами, які встановлюють право власності ФОП ОСОБА_3 на вилучені в ході обшуку 38 мішків з одягом та взуттям, що були у вжитку , в розумінні положень ст. 75 ГПК України. Доказів винесення вироку у кримінальному провадженні № 0001113, який відповідно до ст. 75 ГПК України міг би мати преюдиціальне значення, Позивачем не надано.

Відповідно до пунктів 1, 3 частини 1, частини 4 статті 277 Господарського процесуального кодексу України, неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи та невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи є підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення. Зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частини.

У пункті 7 постанови Пленуму Верховного Суду України „Про судову практику розгляду цивільних справ про визнання правочинів недійсними" № 9 від 06.11.2009 р. роз`яснено, що правочин може бути визнаний недійсним лише з підстав, визначених законом, та із застосуванням наслідків недійсності, передбачених законом. Відповідно до статей 215 та 216 ЦК України вимога про визнання оспорюваного правочину недійсним та про застосування наслідків його недійсності, а також вимога про застосування наслідків недійсності нікчемного правочину може бути заявлена як однією зі сторін правочину, так і іншою заінтересованою особою, права та законні інтереси якої порушено вчиненням правочину (ч. 5 п. 5 вказаної постанови Пленуму Верховного Суду України № 9 від 06.11.2009 р.).

Таким чином, позивачем у справі про визнання договору недійсним може бути не тільки сторона (учасник) спірного правочину, але й інша особа, яка повинна довести суду належними та допустимими доказами факт порушення оспорюваним правочином її прав та охоронюваних законом інтересів, а суд в такому випадку повинен перевірити доводи та докази, якими позивач обґрунтовує свої вимоги та вирішує питання про наявність чи відсутність підстав для задоволення позову.

З урахуванням викладеного, в даному випадку саме на позивача, який не є стороною договору відповідального зберігання з правом користування та реалізації №21-04-16/2 від 21 квітня 2016 року, покладається обов`язок доказування того, що цим (на його думку - фіктивним) договором порушені його законні права та інтереси.

Обгрунтовуючи свою правову позицію про те, що товар, який є предметом спірного договору, ніколи не належав жодній із сторін договору, не перебував у їхньому володінні, користуванні, розпорядженні, ФОП ОСОБА_3 вказував, що у відповідача 2 відсутні відповідні первинні документи на товар, сертифікати якості та інші документи на підтвердження відповідності вимог товару державним стандартам та технічним умовам.

Згідно з висновком експерта від 26.04.2018р. за результатами проведення судово-економічної експертизи №128/18 в кримінальному провадженню №0001113 в обсязі наданих документів не підтверджується перерахування коштів (за виписками банків) та формування податкових зобов`язань за господарськими операціями між ТОВ "Маркет Систем" та ТОВ "Малі будівельні технології".

Вироком Оболонського районного суду міста Києва від 08.11.2017р. у справі №756/14811/17 було встановлено, що 21.04.2016р. на підставі наданих ОСОБА_9 документів проведено державну реєстрацію змін до відомостей про юридичну особу, що містяться в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, згідно якого ОСОБА_9 придбала вказану юридичну особу з метою прикриття незаконної діяльності, зокрема, з метою здійснення неконтрольованих державою фінансових операцій.

У ТОВ "Малі Будівельні технології" були відсутні розрахункові операції за договором поставки, договором відповідального зберігання з правом користування, відсутні будь-які банківські операції, що могли б підтвердити здійснення відповідачем 2 оплати за поставлений товар в обсязі 1980кг.

ТОВ "Малі Будівельні технології" ніколи не знаходилось за адресами, вказаними у реєстраційних справах, Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань.

Відповідно до частин 1, 2 статті 11 ЦК України, цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки. Підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.

За приписами статті 175 ГК України майново-господарськими визнаються цивільно-правові зобов`язання, що виникають між учасниками господарських відносин при здійсненні господарської діяльності, в силу яких зобов`язана сторона повинна вчинити певну господарську дію на користь другої сторони або утриматися від певної дії, а управлена сторона має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку. Майнові зобов`язання, які виникають між учасниками господарських відносин, регулюються Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

Як унормовано статтею 626 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Статтею 638 ЦК України встановлено, що договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

Правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним (ст.204 ЦК України).

За змістом ст.203 ЦК України, зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства.

Вирішуючи спори про визнання правочинів (господарських договорів) недійсними, господарський суд повинен встановити наявність фактичних обставин, з якими закон пов`язує визнання таких правочинів (господарських договорів) недійсними на момент їх вчинення (укладення) і настання відповідних наслідків.

Відповідність чи невідповідність правочину вимогам законодавства має оцінюватися судом відповідно до законодавства, яке діяло на момент вчинення правочину.

Угода може бути визнана недійсною лише з підстав і з наслідками, передбаченими законом. Отже, в кожній справі про визнання угоди недійсною суд повинен встановити наявність тих обставин, з якими закон пов`язує визнання угоди недійсною і настання певних юридичних наслідків.

Відповідно до статей 215 та 216 ЦК України вимога про визнання оспорюваного правочину недійсним та про застосування наслідків його недійсності, а також вимога про застосування наслідків недійсності нікчемного правочину може бути заявлена як однією зі сторін правочину, так і іншою заінтересованою особою, права та законні інтереси якої порушено вчиненням правочину.

За приписом ст.215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього кодексу.

З урахуванням викладеного, недійсність правочину зумовлюється наявністю дефектів його елементів: дефекти (незаконність) змісту правочину; дефекти (недотримання) форми; дефекти суб`єктного складу; дефекти волі - невідповідність волі та волевиявлення.

Статтею 234 ЦК України визначено, що фіктивним є правочин, який вчинено без наміру створення правових наслідків, які обумовлювалися цим Правочином. Фіктивний правочин визнається судом недійсним. Правові наслідки визнання фіктивного правочину недійсним встановлюються законом.

Фіктивний правочин є недійсним незалежно від мети його укладення, оскільки сторони не мають на увазі настання правових наслідків, що породжуються відповідним правочином. Таким може бути визнаний будь-який правочин, в тому числі нотаріально посвідчений. Якщо сторонами не вчинено ніяких дій на виконання фіктивного правочину, господарський суд приймає рішення лише про визнання фіктивного правочину недійсним без застосування будь-яких наслідків. У разі коли на виконання правочину було передано якесь майно, такий правочин не може розцінюватися як фіктивний. Саме лише невчинення сторонами тих чи інших дій на виконання правочину не означає його фіктивності. Визнання фіктивного правочину недійсним потребує встановлення господарським судом умислу його сторін.

З урахуванням того, що фіктивний правочин не спрямований на набуття, зміну чи припинення цивільних прав та обов`язків, він не створює цивільно-правових наслідків незалежно від того, чи він був визнаний судом недійсним. У розгляді відповідних справ суд має враховувати, що ознака фіктивності має бути притаманна діям усіх сторін правочину. Якщо хоча б одна з них намагалася досягти правового результату, то даний правочин не може визнаватися фіктивним. Позивач, який вимагає визнання правочину недійсним, повинен довести, що всі учасники правочину не мали наміру створити правові наслідки на момент його вчинення.

Наявність умислу у сторін угоди означає, що вони усвідомлювали або повинні були усвідомлювати протиправність угоди, що укладалася, та сторони прагнули або свідомо допускали ненастання правових наслідків, обумовлених договором.

Отже, для визнання зобов`язання таким, що вчинено фіктивно, закон вимагає наявність наступних умов: вина осіб, що проявляється у формі умислу, який спрямований на вчинення фіктивного договору; такий умисел повинен виникнути у сторін до моменту укладення договору; метою укладення такого договору є відсутність правових наслідків, обумовлених договором.

Відсутність хоча б однієї з цих умов не дає підстав стверджувати, що зобов`язання вчинялося фіктивно.

Відповідна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 28 лютого 2018 року у справі № 909/330/16

Як зазначалося вище, постановою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 27.02.2017р. у справі № 904/9026/16 встановлено : « саме це майно (одяг та взуття, що були у вжитку вагою 1820 кг), було предметом розгляду по справі №202/2884/16-к, а також і по третейській справі, за результатом якого ухвалено рішення третейського суду від 16 червня 2016 року».

Крім цього, відповідно до описової частини вищезазначеної постанови Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 27.02.2017р:

«Товариство з обмеженою відповідальністю "Малі будівельні технології" звернулося до третейського судді Авдєєвої Юлії Миколаївни з позовом про витребування майна за договором відповідального зберігання з правом користування та реалізації № 21-04-16/2 від 21 квітня 2016 року.

Рішенням третейського суду від 16 червня 2016 року у складі одного третейського судді Авдєєвої Юлії Миколаївни, створений для вирішення конкретного спору сторонами, відповідно до Додаткової угоди №1 від 27 квітня 2016 року до Договору відповідального зберігання з правом користування та реалізації № 21-04-16/2 від 21 квітня 2016 року, позов товариства з обмеженою відповідальністю "Малі будівельні технології" до фізичної особи - підприємця Копач Любов Юріївни про витребування майна за договором відповідального зберігання з правом користування та реалізації №21-04-16/2 від 21 квітня 2016 року задоволено частково, зобов`язано фізичну особу-підприємця Копач Любов Юріївни (РНОКПП НОМЕР_1 ) повернути товариству з обмеженою відповідальністю "Малі будівельні технології" () передані їй за Договором відповідального зберігання з правом користування та реалізації № 21-04-16/2 від 21 квітня 2016 року речі (одяг і взуття, які були у використанні), що належать на праві приватної власності товариству з обмеженою відповідальністю "Малі будівельні технології" у кількості 1 820 кг. й вартістю 55 000,00 грн., після того, як прокурор Дніпропетровської місцевої прокуратури №1 Литвинов С.Є. поверне тимчасово вилучене майно Копач Любові Юріївні .

Фізична особа - підприємець ОСОБА_3 звернувся до господарського суду Дніпропетровської області з заявою про скасування рішення третейського суду в складі одного третейського судді Авдеєвої Ю.М. від 16 червня 2016 року, яка обґрунтована тим, що ця справа не підвідомча третейському суду, третейський суд вирішив питання про права та обов`язки осіб, які не брали участь у справі, оскільки майно, яке було предметом спору в третейській справі, належить йому на праві власності, що підтверджується ухвалою слідчого судді Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 12 травня 2016 року.

Вищевстановленими обставини».

Оскільки наявними в матеріалах справи доказами (т.6 а.с. 198-200, 203-206,208) підтверджується передання Відповідачем -1 Відповідачу -2 майна у кількості 1820,00 кг, яке в подальшому було тимчасово вилучено ФОП Копач Л.Ю. і передано ФОП ОСОБА_3 , то розцінювати Договір відповідального зберігання з правом користування та реалізації № 21-04-16/2 від 21 квітня 2016 року як нереальний і фіктивний є неможливим.

Відповідно до частин 1, 3 статті 74 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

Як вбачається з преамбули вищезазначеного договору, Замовник Товариство з обмеженою відповідальністю «Малі Будівельні Технології» ідентифікаційний код юридичної особи 38216873 в особі Директора ОСОБА_11 , що діє на підставі Статуту з одного боку. Виконавець фізична особа підприємець Копач Любов Юріївна , що діє на підставі Свідоцтва про Державну реєстрацію фізичної особи підприємця з іншого боку уклали цей Договір.

Вирішуючи питання про наявність у ОСОБА_11 повноважень на здійснення повноважень директора ТОВ «Малі Будівельні Технології», колегія суддів враховує надані позивачем копії засновницьких документів : протокол № 01/15 Загальний Зборів Учасників ТОВ «Малі Будівельні Технології» від 05.10.2015р., пунктом першим порядку денного якого було призначено нового директора ОСОБА_11 з 06.10.2015р. (т.2 а.с. 165-166), наказ № 01/10-к від 06.10.2015р., відповідно до якого ОСОБА_11 приступив до виконання обов`язків директора ТОВ «Малі Будівельні Технології» (т.2 а.с. 167), а 11.04.2016р. був присутнім на загальних зборах Товариства (т.2 а.с. 89), на яких було внесено зміни і затверджено Статут ТОВАРИСТВА у новій редакції (т.2 а.с. 94-110). Крім цього ОСОБА_11 був присутнім в якості директора ТОВ «Малі Будівельні Технології» на Загальних Зборах Учасників ТОВ «Малі Будівельні Технології» 04.07.2016р., пунктом 6 порядку денного якого було визначено звільнити з посади директора Товариства ОСОБА_11 , а пунктом сьомим визначили призначити на посаду директора Товариства Мітрушкіна Геннадія Вікторовича (т.2 а.с. 66-68).

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів доходить висновку про наявність станом на час укладання оспорюваного договору у ОСОБА_11 повноважень директора ТОВ «Малі Будівельні Технології» відповідно до положень розділу 10 Статуту (т.2 а.с. 94-110).

Наявні в матеріалах справи матеріали кримінального провадження № 0000779 та вирок, винесений Оболонським районим судом м.Києва громадянці ОСОБА_9 в вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.27, ч.1 ст.205 КК України містять відомості відносно намірів та дій громадянки ОСОБА_9 щодо придбання юридичної особи ТОВ «Маркет Систем» і жодним чином не доводять наявність умислу на вчинення фіктивного правочину ані у ФОП Копач Л.О. , ані у директора ТОВ «Малі Будівельні Технології» ОСОБА_11.

Рішенням Господарського суду міста Києва у справі № 910/8937/18 від 08.11.2018р. визнано недійсним договір поставки № 25/16 ДП від 25.01.2016р..

Як вбачається з мотивувальної частини цього рішення, на підтвердження вказаних обставин позивач надав суду договір поставки № 103 від 01.03.2016 р., укладений між ТОВ "Економ-Схід" (постачальник) та ФОП ОСОБА_3 (покупець), замовлення покупця на придбання товару № 531 від 24.03.2016 р., № 532 від 28.03.2016 р., № 533 від 31.03.2016 р.; видаткові накладні № 128 від 31.03.2016 р., № 276 від 28.03.2016 р., № 274 від 24.03.2016 р., № 320 від 31.03.2016 р.; товарно-транспортні накладні № 142 від 31.03.2016 р., № 143 від 31.03.2016 р., № 144 від 31.03.2016 р., № 145 від 31.03.2016 р., № Р274 від 24.03.2016 р., № Р276 від 28.03.2016р., № Р320 від 31.03.2016р.; митні декларації (Форма МД-2) 209140000/2016/009596, (Форма МД-3) 209140000/2016/009596, (Форма МД-2) 209140000/2016/009800, (Форма МД-3) 209140000/2016/009800, (Форма МД-2) 209140000/2016/010201, (Форма МД-3) 209140000/2016/010201. Вказані докази підтверджують факт купівлі-продажу, поставки та передачі товару від ТОВ "Економ-Схід" до ФОП Сердюкова О.П .

В матеріалах справи № 904/3935/18 також наявні:

замовлення покупця на придбання товару № 531 від 24.03.2016 р.(т.1 а.с. 109) , № 532 від 28.03.2016 р. (т.1 а.с. 110), № 533 від 31.03.2016 р.(т.1 а.с. 111), № 276 від 28.03.2016 р. (т.1 а.с. 115), № 274 від 24.03.2016р. (т.1 а.с. 117), № 320 від 31.03.2016 р.(т.1 а.с. 119) складені між ТОВ «ОВЕРСІ» та ТОВ «Економ Схід» та товарно-транспортні накладні № Р274 від 24.03.2016 р. (т.1 а.с. 118), № Р276 від 28.03.2016 р. (т.1 а.с. 116) № Р320 від 31.03.2016 р.- 17 080,(т.1 а.с. 120), які мають підтверджувати перевезення одягу та взуття які були у використанні, та речей вживаних від ТОВ «ОВЕРСІ» ТОВ «Економ Схід» загальною вагою 50000,00 тн.

видаткові накладні № 128 від 31.03.2016 р.(т.1 а.с. 100) складені між ТОВ «Економ Схід» та ФОП ОСОБА_3 та товарно-транспортні накладні № 142 від 31.03.2016 р.(т.1 а.с. 101-102), № 143 від 31.03.2016 р. (т.1 а.с. 103-104), № 144 від 31.03.2016 р.(т.1 а.с. 105-106), № 145 від 31.03.2016 р.(т.1 а.с. 107-108), які підтверджують перевезення одягу та взуття які були у використанні від ТОВ «Економ Схід» ФОП ОСОБА_3 в загальній кількості 36 тон

митна декларації (Форма МД-2) 209140000/2016/009596 (т.1 а.с. 121) (Форма МД-3) 209140000/2016/009596 (т.1 а.с. 122), видана ТОВ «ОВЕРСІ»,

Крім цього в матеріалах справи є наявним акт приймання - передачі майна № 1 від 01.03.2016р. за Договором Поставки № 25/16 ДП від 25.01.2016р. відповідно до якого ТОВ «МАРКЕТ СИСТЕМ» передало, ТОВ «Малі Будівельні Технології» прийняло товар «Одяг та взуття, що були у вжитку» у кількості 129740 кг вартістю 4 805 700,00 грн (т.1 а.с. 46-47).

Як зазначалося вище, колегія суддів не вбачає за можливим ототожнити одяг та взуття, що були у вжитку вагою 1820 кг, які були вилучені в ході обшуку складу за адресою: АДРЕСА_1, від 28 квітня 2016 року по кримінальному провадженню № 0001113 за ч.4 ст.190 Кримінального кодексу України майно і в подальшому передані ОСОБА_3 на підставі Ухвали Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 12 травня 2016 року по справі №202/2884/16-к. з товаром, у загальній кількості 129 740 кг який був предметом договору предметом договору поставки № 25/16 ДП від 25.01.2016р., а тому не приймає до уваги обставини, встановленні рішенням Господарського суду міста Києва у справі № 910/8937/18 від 08.11.2018р. як неналежні в розумінні статті 76 Господарського процесуального кодексу України.

Відповідно до частин 1,2 статті 266 Господарського процесуального кодексу України, особа, яка подала апеляційну скаргу, має право доповнити чи змінити її протягом строку на апеляційне оскарження.

У разі доповнення чи зміни апеляційної скарги особа, яка подала апеляційну скаргу, повинна подати докази надіслання копій відповідних доповнень чи змін до апеляційної скарги іншим учасникам справи; в іншому випадку суд не враховує такі доповнення чи зміни.

Скаржником не надано доказів надсилання копії письмових пояснень на адресу Відповідачів -1, -2.

Відповідно до частини 5 статті 161 Господарського процесуального кодексу України, суд може дозволити учаснику справи подати додаткові пояснення щодо окремого питання, яке виникло при розгляді справи, якщо визнає це необхідним.

Колегія суддів констатує, що під час розгляду справи нею не приймалося рішення про надання представникам сторін можливості надати додаткові пояснення щодо будь-яких окремих питань.

З урахуванням вищевикладеного, колегія суддів не вбачає процесуальних підстав для врахування інших доводів скаржника , викладених в його письмових поясненнях , які виходять за межі доводів апеляційної скарги і переглядає справу в межах доводів апеляційної скарги.

Колегія суддів відмовляє у задоволенні клопотання скаржника про витребування доказів, яке було відхилено господарським судом під час розгляду справі в суді першої інстанції, і заявлене скаржником в апеляційній скарзі, з огляду на наступне.

Згідно ст. 81 ГПК України учасник справи у разі неможливості самостійно надати докази вправі подати клопотання про витребування доказів судом. Таке клопотання повинно бути подане в строк, зазначений в частинах другій та третій статті 80 цього Кодексу. Якщо таке клопотання заявлено з пропуском встановленого строку, суд залишає його без задоволення, крім випадку, коли особа, яка його подає, обґрунтує неможливість його подання у встановлений строк з причин, що не залежали від неї.

Частинами 1-2 ст. 74 ГПК України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. У разі посилання учасника справи на невчинення іншим учасником справи певних дій або відсутність певної події, суд може зобов`язати такого іншого учасника справи надати відповідні докази вчинення цих дій або наявності певної події. У разі ненадання таких доказів суд може визнати обставину невчинення відповідних дій або відсутності події встановленою.

Проте, скаржником не доведено відсутність можливості самостійно отримати докази від ТОВ "Малі Будівельні Технології", ФОП Копач Любов Юріївни , ТОВ "Маркет Сістем", Подільської об`єднаної державної податкової інспекції Головного управління Державної фіскальної служби в Одеській області, Державної податкової інспекції у Новокодацькому районі міста Дніпра Головного управління Державної фіскальної служби у Дніпропетровській області, Києво-Святошинської об`єднаної державної податкової інспекції Головного управління Державної фіскальної служби у Київській області, Державної податкової інспекції в Оболонському районі Головного управління Державної фіскальної служби у місті Києві.

Як встановлено ст.86 ГПК України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Відповідно до ст.79 ГПК України, достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Разом із тим, аналізуючи питання обсягу дослідження доводів скаржника та їх відображення у судовому рішенні, питання вичерпності висновків, суд апеляційної інстанції враховує, що Європейський суд з прав людини у рішенні від 10.02.2010 р. у справі "Серявін та інші проти України" зауважив, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод (далі - Конвенція) зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення. У справі "Трофимчук проти України" Європейський суд з прав людини також зазначив, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не можна розуміти як вимогу детально відповідати на кожен довід.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів дослідивши обставини справи доходить висновку про недоведеність позивачем належними і допустимими доказами наявності підстав для визнання Договору відповідального зберігання з правом користування та реалізації № 21-04-16/2 від 21 квітня 2016 року як фіктивного правочину.

До аналогічних висновків дійшов суд касаційної інстанції у своїй постанові під час перегляду справи № 904/3933/18 , ухваленій у подібних правовідносинах.

При цьому колегією суддів не враховуються висновки , викладені в постанові Верховного Суду від 29.05.2018р. у справі № 904/3936/18 оскільки суд касаційної інстанції переглядаючи зазначену справу в межах доводів касаційної скарги не аналізував наявності у спірних правовідносинах підстав для визнання правочину як фіктивного і не враховував позиції Верховного Суду, викладені в його постановах від 28.02.2018р. у справі № 909/330/16 та від 01.11.2018р. у справі № 910/18436/16.

Оскільки колегія суддів апеляційної інстанції дійшла висновку про відсутність правових підстав для задоволення позовних вимог про визнання Договору відповідального зберігання з правом користування та реалізації № 21-04-16/2 від 21 квітня 2016 року як фіктивного правочину відмінних від тих, на підставі яких було прийнято рішення судом першої інстанції, рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 04.12.2018р у справі №904/3935/18 підлягає зміні з викладенням його мотивувальної частини в редакції постанови апеляційного суду. В іншій частині рішення слід залишити без змін. Відповідно, апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню

Розподіл судових витрат:

У відповідності до статті 129 Господарського процесуального кодексу України, судові витрати за подання апеляційної скарги покладаються на особу, яка подала апеляційну скаргу.

Керуючись ст.ст.129,269,270,273,275,277,282 Господарського процесуального кодексу України Центральний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця ОСОБА_3, м. Дніпро задовольнити частково.

Рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 04.12.2018р у справі №904/3935/18 змінити, виклавши його мотивувальну частину в редакції постанови апеляційного суду.

В іншій частині рішення залишити без змін

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду, в строки визначені статтею 288 ГПК України.

Повний текст постанови складено 23.08.2019 року.

Головуючий суддя М.О. Дармін

Суддя О.В.Березкіна

Суддя Л.П.Широбокова