ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"21" серпня 2019 р. Справа№ 910/5755/19

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Зубець Л.П.

суддів: Пашкіної С.А.

Мартюк А.І.

секретар судового засідання: Білоус О.О.

за участю представників учасників справи згідно з протоколом судового засідання від 21.08.2019

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги

Державного підприємства "Національна Атомна Енергогенеруюча Компанія "Енергоатом", Приватного акціонерного товариства "Укргідроенерго" та Державного підприємства "Енергоринок"

на ухвалу Господарського суду міста Києва

від 31.05.2019

про забезпечення позову

у справі №910/5755/19 (суддя - Підченко Ю.О.)

за позовом 1. Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські Електромережі"

2. Акціонерного товариства "ДТЕК Донецькі електромережі"

до 1. Акціонерного товариства "Хмельницькобленерго"

2. Приватного акціонерного товариства "Прикарпаттяобленерго"

3. Державного підприємства "Національна Атомна

Енергогенеруюча Компанія "Енергоатом"

4. Публічного акціонерного товариства "Центренерго"

5. Приватного акціонерного товариства "Укргідроенерго"

6. Національної комісії, що здійснює регулювання у сферах

енергетики та комунальних послуг України (НКРЕКП)

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійні вимоги щодо предмета спору на стороні відповідачів: Державного підприємства "Енергоринок"

про визнання недійсним правочину

ВСТАНОВИВ:

Акціонерне товариство "ДТЕК Дніпровські електромережі" та Акціонерне товариство "ДТЕК "Донецькі електромережі" звернулися до Господарського суду міста Києва з позовними вимогами до Акціонерного товариства "Хмельницькобленерго", Приватного акціонерного товариства "Прикарпаттяобленерго", Державного підприємства "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом", Публічного акціонерного товариства "Центренерго", Приватного акціонерного товариства "Укргідроенерго", Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (НКРЕКП) про визнання недійсними пунктів 6.3.3.4. та 6.3.3.5. Додатку до Договору між членами оптового ринку електричної енергії України від 15.11.1996 (далі - ДЧОРЕ) з моменту їх внесення до умов договору.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що оспорювані пункти були включені до Додатку 4 до ДЧОРЕ неправомірно та їх відсутність жодним чином не вплине на дійсність решти умов договору та договору в цілому.

Разом із позовною заявою позивачами подано заяву про вжиття заходів забезпечення позову, в якій позивачі просили зупинити дію доповненого розділу 6 Додатка 4 до Договору між Членами Оптового ринку електричної енергії України (Інструкція про порядок використання коштів Оптового ринку електричної енергії України) пп. 6.3.3.4 і пп. 6.3.3.5 наступного змісту, а саме:

- пп. 6.3.3.4 у разі відсутності заборгованості, зазначеної у пп. 6.3.3.1-6.3.3.3 зараховується в оплату заборгованості за графіками договорів про реструктуризацію та за графіками, затвердженими рішеннями судів про розстрочку (крім заборгованості реструктуризованої за договорами, укладеними на виконання Закону України від 23.06.2005 №2711-ІV), термін сплати за якими не настав;

- пп.6.3.3.5 у разі відсутності заборгованості, зазначеної у пп. 6.3.3.1-6.3.3.4, зараховується в погашення заборгованості за електричну енергію, яка виникла за договорами купівлі-продажу різниці перетоків електричної енергії. Зарахування коштів відбувається за принципом першочергового погашення заборгованості, яка стягнута в судовому порядку.

Заборонити Державному підприємству "Енергоринок" (01032, м. Київ, вул. Симона Петлюри, 27; ), вчиняти будь-які дії спрямовані на виконання пп. 6.3.3.4-6.3.3.5 Додатку 4 (Інструкція про порядок використання коштів Оптового ринку електричної енергії України) до ДЧОРЕ, а саме зараховувати кошти, які надходять на поточний рахунок зі спеціальним режимом використання ДП "Енергоринок" з поточних рахунків із спеціальним режимом використання АТ "ДТЕК Дніпровські електромережі" (49107, м. Дніпро, шосе Запорізьке, 22; ), Акціонерного товариства "ДТЕК Донецькі електромережі" (84302, Донецька обл., м. Краматорськ, вул. Комерційна, 8; ) для погашення:

- заборгованості за графіками договорів про реструктуризацію та за графіками, затвердженими рішеннями судів про розстрочку (крім заборгованості реструктуризованої за договорами, укладеними на виконання Закону України від 23.06.2005 №2711-ІV), термін сплати за якими не настав;

- заборгованості за електричну енергію, яка виникла за договорами купівлі-продажу різниці перетоків електричної енергії.

Заява мотивована наступним:

- Радою Оптового ринку електричної енергії України внесено зміни до Інструкції про порядок використання коштів Оптового ринку електричної енергії України щодо:

- зарахування в оплату заборгованості за графіками договорів про реструктуризацію та графіками, затвердженими рішеннями судів про розстрочку термін сплати за якими не настав;

- зарахування в погашення заборгованості за електричну енергію, яка виникла за договорами купівлі-продажу різниці перетоків електричної енергії;

- невжиття заходів забезпечення позову унеможливить поновлення порушених прав та інтересів заявників.

Як вказували заявники, забезпечення позову є засобом запобігання можливим порушенням майнових прав чи охоронюваних законом інтересів позивачів, оскільки згідно оспорюваних пунктів розподілятимуться кошти, що надійшли на поточні рахунки зі спеціальним режимом використання заявників та будуть зараховуватись в рахунок заборгованості, строк оплати якої не настав що порушуватиме майнові права заявників. Крім того, відсутній будь-який механізм повернення таких коштів. Також, позивачі наголошували, що між членами оптового ринку укладено договір 15.11.1996, і наведений договір визначає права та обов`язки, відповідальність членів ринку, сторін договору, загальних зборів, ради оптового ринку електричної енергії та порядок вступу або виходу з оптового ринку електричної енергії (п. 2.1). У пункті 1.1 ст. 1 ч. І ДЧОРЕ зазначено, що членом (учасником) ринку є виробник чи постачальник, який підписав цей договір, оптовий постачальник електроенергії (ДП «Енергоринок»). Пунктом 6.6.3 ДЧОРЕ визначено, що рішення Ради щодо організації роботи та платіжно - розрахункових відносин в оптовому ринку, затверджені НКРЕ є обов`язковими для виконання сторонами договору. Відповідно до п.п. 3.1, 3.5 ДЧОРЕ, обов`язками ДП «Енергоринок», зокрема, є купівля електроенергії від виробників та інших суб`єктів підприємницької діяльності, які здійснюють її продаж на оптовому ринку, оплата її згідно з цим договором та двосторонніми договорами та продаж електричної енергії постачальникам. Позивачі є учасниками ДЧОРЕ, що підтверджується умовами ДЧОРЕ і до 01.01.2019 відносились до категорії постачальників електричної енергії на відповідній території, а на сьогоднішній день позивачі мають статус операторів системи розподілу (далі - ОСР) відповідно до постанов Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 16.11.2018 № 1440 та від 27.11.2018 № 1532. Відповідно до п. 1.1, 2.1 додатку № 4 до ДЧОРЕ (Інструкція про порядок використання коштів Оптового ринку електричної енергії України), вказана інструкція є узгодженим порядком , затвердженим загальними зборами оптового ринку, або радою ринку відповідно до повноважень, які можуть бути надані загальними зборами, і є невід`ємною частиною договору, який регламентує розрахунки платежів за продану та куплену електричну енергію на оптовому ринку, розподіл коштів в оптовому ринку, здійснення обліку та надання звітності про такі фінансові операції розпорядником системи розрахунків (РСР), Розпорядником коштів оптового ринку (РКОРЕ), аудитором ринку та банкіром ринку. Кошти оптового ринку - це кошти, які надходять на поточні рахунки із спеціальним рахунком використання постачальників, ОСР (у разі наявності таких рахунків) та оптового постачальника, та є власністю учасників оптового ринку і підлягають розподілу згідно алгоритму, затвердженого НКРЕКП. Встановлений НКРЕКП. Алгоритм застосовується до всіх поточних рахунків із спеціальним режимом використання, в т.ч. і до відповідних рахунків ДП «Енергоринок». Порядок розподілу уповноваженим банком коштів з поточного рахунку із спеціальним режимом використання оптового постачальника електричної енергії ДП «Енергоринок» є не договірною умовою, а законодавчим приписом. Положенням ДЧОРЕ встановлено, що ДП «Енергоринок» має бути стороною цього договору і виконувати положення цього договору, які поширюються на його діяльність, як сторони цього договору (пп. «а» Преамбули ДЧОРЕ). Заявник посилався на припис ст. 15, 15-1 Закону України «Про електроенергетику» в редакції, яка була чинною на момент його звернення до суду, та вказував, що невжиття заходів до забезпечення позову унеможливить поновлення порушених прав та інтересів заявників.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 31.05.2019 у справі №910/5755/19 заяву Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські Електромережі" та Акціонерного товариства "ДТЕК Донецькі електромережі" про вжиття заходів до забезпечення позову задоволено, вжито заходи до забезпечення позову шляхом:

- зупинення дії доповненого розділу 6 Додатка 4 до Договору між Членами Оптового ринку електричної енергії України (Інструкція про порядок використання коштів Оптового ринку електричної енергії України) пп. 6.3.3.4 і пп. 6.3.3.5 наступного змісту, а саме:

- пп. 6.3.3.4 у разі відсутності заборгованості, зазначеної у пп. 6.3.3.1-6.3.3.3 зараховується в оплату заборгованості за графіками договорів про реструктуризацію та за графіками, затвердженими рішеннями судів про розстрочку (крім заборгованості реструктуризованої за договорами, укладеними на виконання Закону України від 23.06.2005 №2711-ІV), термін сплати за якими не настав;

- пп.6.3.3.5 у разі відсутності заборгованості, зазначеної у пп. 6.3.3.1-6.3.3.4, зараховується в погашення заборгованості за електричну енергію, яка виникла за договорами купівлі-продажу різниці перетоків електричної енергії. Зарахування коштів відбувається за принципом першочергового погашення заборгованості, яка стягнута в судовому порядку;

- заборони Державному підприємству "Енергоринок", вчиняти будь-які дії спрямовані на виконання пп. 6.3.3.4-6.3.3.5 Додатку 4 (Інструкція про порядок використання коштів Оптового ринку електричної енергії України) до ДЧОРЕ, а саме зараховувати кошти, які надходять на поточний рахунок зі спеціальним режимом використання ДП "Енергоринок" з поточних рахунків із спеціальним режимом використання АТ "ДТЕК Дніпровські електромережі", Акціонерного товариства "ДТЕК Донецькі електромережі" для погашення: заборгованості за графіками договорів про реструктуризацію та за графіками, затвердженими рішеннями судів про розстрочку (крім заборгованості реструктуризованої за договорами, укладеними на виконання Закону України від 23.06.2005 №2711-ІV), термін сплати за якими не настав; заборгованості за електричну енергію, яка виникла за договорами купівлі-продажу різниці перетоків електричної енергії.

Не погодившись з прийнятою ухвалою, відповідачі-3, 5 та третя особа у справі звернулися до Північного апеляційного господарського суду з апеляційними скаргами, відповідно до яких просять скасувати ухвалу Господарського суду міста Києва від 31.05.2019 у справі №910/5755/19 та ухвалити нове рішення, яким відмовити Акціонерному товариству "ДТЕК Дніпровські Електромережі" та Акціонерному товариству "ДТЕК Донецькі електромережі" у задоволенні заяви про вжиття заходів до забезпечення позову.

Узагальнені доводи апеляційних скарг Державного підприємства "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом", Приватного акціонерного товариства "Укргідроенерго" та ДП «Енергоринок» зводяться до того, що судом першої інстанції при постановленні оскаржуваної ухвали порушено норми процесуального права та неправильно застосовано норми матеріального права, ухвала суду першої інстанції була прийнята при неповному дослідженні доказів та з`ясуванні обставин, що мають значення для справи, висновки суду не відповідають обставинам справи.

Державне підприємство "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" в апеляційній скарзі вказувало на те, що:

- при постановленні оскаржуваної ухвали судом першої інстанції не враховано, що вжиття заходів забезпечення позову завдасть збитків господарській діяльності ДП «Енергоатом»;

- відповідно до статті 15-1 Закону України «Про електроенергетику» операції на поточних рахунках із спеціальним режимом використання не підлягають призупиненню;

- оскаржувана ухвала постановлена з порушенням норм процесуального права щодо правил підсудності, обумовлених ст. 20 Господарського процесуального кодексу України, оскільки, на думку скаржника, вирішення спору у даній справі, з урахуванням того, що учасником спору є Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики та комунальних послуг, має вирішуватись за правилами адміністративного судочинства згідно з ст. 19 Кодексу адміністративного судочинства України;

- судом першої інстанції під час розгляду заяви про забезпечення позову застосовано заходи забезпечення позову, які є тотожними позовним вимогам, що не допускається згідно з приписами ч. 11 ст. 137 Господарського процесуального кодексу України.

Приватне акціонерне товариство "Укргідроенерго" в апеляційній скарзі вказувало на те, що позивачами не надано жодного належного та достатнього доказу на підтвердження того, що відповідачами вчиняються чи можуть вчинятися дії, спрямовані на ухилення від виконання зобов`язань після пред`явлення вимоги чи подання позову до суду, зокрема не надано доказів, що відповідачі вчиняють дії щодо відчуження на користь третіх осіб та /або знищення наявного у них майна, а наводиться необґрунтоване твердження про можливе ухилення відповідача від виконання судового рішення. Судом першої інстанції не було розглянуто та вирішено питання чи наявні обставини, якими позивач обґрунтовує свої позовні вимоги, а саме: чи вчиняються відповідачами фактично дії, які вказують на те, що відповідач може ухилятися від виконання рішення суду; якими доказами позивач підтверджує можливе ухилення відповідача від виконання рішення суду. Крім того, скаржник вказував, що вжиті судом першої інстанції заходи забезпечення позову фактично блокують господарську діяльність та є надмірними з урахуванням майнових наслідків заборони, адже зупинення дії доповненого розділу 6 Додатка 4 до Договору між Членами Оптового ринку електричної енергії України (Інструкція про порядок використання коштів Оптового ринку електричної енергії України) пп. 6.3.3.4 і пп. 6.3.3.5 унеможливлює використання цього майна, сплати обов`язкових платежів, які передбачені ДЧОРЕ, що фактично призводить до порушення прав та інтересів відповідачів. Додатково скаржник посилався на те, що судом першої інстанції під час розгляду заяви про забезпечення позову було застосовано заходи забезпечення позову, які є тотожними позовним вимогам, що не допускається згідно з приписами ч. 11 ст. 137 Господарського процесуального кодексу України.

ДП «Енергоринок» в апеляційній скарзі вказувало на те, що оскаржувана ухвала постановлена з порушенням норм процесуального права, а саме: ст. ст. 2, 13, 18, 80, 136, 137, 139, 140, 182, 183, 326 Господарського процесуального кодексу України, та неправильним застосуванням норм матеріального права, а саме: ст. ст. 6, 129-1 Конституції України, ст. ст. 204, 525, 629 Цивільного кодексу України, ст. 188 Господарського кодексу України, ст. 15-1 Закону України «Про електроенергетику». Зокрема, скаржник наголошував, що судом першої інстанції:

- не було надано третій особі можливості скористатися процесуальними правами та надати пояснення по суті поданої заяви про вжиття заходів забезпечення позову;

- безпідставно прийнято до розгляду заяву позивачів про додаткове обгрунтування заяви про вжиття заходів забезпечення позову без доказів її направлення іншим учасникам спору;

- судом першої інстанції не було розглянуто клопотання ДП «Енергоринок» про закриття провадження у зв`язку з тим, що оскільки учасником спору є Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики та комунальних послуг, а тому існуючий спір має вирішуватись за правилами адміністративного судочинства згідно з ст. 19 Кодексу адміністративного судочинства України;

- позивачами невірно обрано спосіб захисту порушеного права, у зв`язку з чим вжиті заходи забезпечення позову є необґрунтованими;

- оскаржувана ухвала впливає на обов`язки інших операторів системи розподілу (членів ОРЕ), які не залучені до участі у розгляді справи, але зобов`язані виконувати Інструкцію про порядок використання коштів Оптового ринку електричної енергії України, зокрема і в оскаженій позивачем частині, та перераховувати кошти в рахунок погашення заборгованості за придбану електричну енергію;

- ДП «Енергоринок» не є відповідачем у справі, проте, всупереч п. 2 ч. 1 ст. 137 Господарського процесуального кодексу України судом першої інстанції заборонено вчиняти дії ДП «Енергоринок», а норма наведеної статті забороняє вчиняти дії саме відповідачу;

- під час розгляду заяви про забезпечення позову було застосовано заходи забезпечення позову, які є тотожними позовним вимогам, що не допускається згідно з приписами ч. 11 ст. 137 Господарського процесуального кодексу України;

- відповідно до статті 15-1 Закону України «Про електроенергетику» операції на поточних рахунках із спеціальним режимом використання не підлягають призупиненню.

Відповідно до витягів з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями, справу № 910/5755/19 за апеляційними скаргами Державного підприємства "Національна Атомна Енергогенеруюча Компанія "Енергоатом", Приватного акціонерного товариства "Укргідроенерго" та Державного підприємства "Енергоринок" на ухвалу Господарського суду міста Києва від 31.05.2019 передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючий суддя - Зубець Л.П. (суддя - доповідач), судді Пашкіна С.А., Кататай Н.Ф.

Ухвалами Північного апеляційного господарського суду від 18.06.2019 відкрито апеляційне провадження у справі №910/5755/19 за апеляційними скаргами Державного підприємства "Національна Атомна Енергогенеруюча Компанія "Енергоатом", Приватного акціонерного товариства "Укргідроенерго" та Державного підприємства "Енергоринок" на ухвалу Господарського суду міста Києва від 31.05.2019, об`єднано апеляційні скарги в одне апеляційне провадження, розгляд справи №910/5755/19 за вказаними апеляційними скаргами призначено на 08.07.2019.

У зв`язку з перебуванням судді Калатай Н.Ф., яка не є головуючим суддею (суддею-доповідачем), у відпустці, відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями та протоколів передачі судової справи раніше визначеному головуючому судді (судді-доповідачу)(складу суду) від 08.07.2019, для розгляду апеляційних скарг у даній справі визначено колегію суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя - Зубець Л.П. (суддя - доповідач), судді Пашкіна С.А., Пономаренко Є.Ю.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 08.07.2019 прийнято справу №910/5755/19 до провадження за апеляційними скаргами Державного підприємства "Національна Атомна Енергогенеруюча Компанія "Енергоатом", Приватного акціонерного товариства "Укргідроенерго" та Державного підприємства "Енергоринок" на ухвалу Господарського суду міста Києва від 31.05.2019 визначеним складом колегії суддів та призначено до розгляду на 05.08.2019.

08.07.2019 до Північного апеляційного господарського суду від позивачів надійшов спільний відзив на апеляційні скарги, в якому позивачі просили залишити апеляційні скарги Державного підприємства "Національна Атомна Енергогенеруюча Компанія "Енергоатом", Приватного акціонерного товариства "Укргідроенерго" та Державного підприємства "Енергоринок" на ухвалу Господарського суду міста Києва від 31.05.2019 - без задоволення, а оскаржувану ухвалу - без змін, як таку, що постановлена з дотриманням норм процесуального права та правильним застосуванням норм матеріального права.

Зокрема, позивачі посилались на те, що закріплений оспорюваними пунктами розділу 6 Додатка 4 до Договору між Членами Оптового ринку електричної енергії України (Інструкція про порядок використання коштів Оптового ринку електричної енергії України) алгоритм розподілу коштів є таким, що суперечить вимогам закону, про що подано позов, а його застосування може призвести до незаконного розподілу коштів. При цьому, позивач наголошував на тому, що у зв`язку з застосуванням оспорюваних пунктів ІВКОР з нього вже списано кошти, механізм повернення яких на даний час - не врегульовано. Алгоритм розподілу коштів з поточних рахунків зі спеціальним режимом використання позивача-2 ще не застосовується, але виключно у зв`язку з тим, що на поточний рахунок зі спеціальним рахунком використання позивача-2 надходить недостатня сума коштів внаслідок здійснення діяльності на території Донецької області., але у випадку надходження більшої суми коштів, вона підлягатиме списанню на підставі оспорюваних пунктів ІВКОР, що впливатиме на господарську діяльність позивача-2. Крім того, задоволення заяви про вжиття заходів забезпечення позову не впливає на зарахування коштів, які надходять у розрахунковому (звітному місяці). На поточний рахунок зі спеціальним режимом використання оптового постачальника (ДП «Енергоринок») з поточних рахунків із спеціальним режимом використання ОСР в погашення заборгованості строк оплати якої настав, та таке зарахування продовжить здійснюватися відповідно до п. п. 6.3.3.1-6.3.3.3 ІВКОР. При цьому, права інших осіб не порушені внаслідок вжиття заходів забезпечення позову. Також, позивачі наголошували, що застосовані судом в оскаржуваній ухвалі заходи забезпечення позову не є тотожними позовним вимогам, оскільки позивачі звернулися до суду з позовом про визнання недійсними пунктів 6.3.3.4. та 6.3.3.5. Додатку до Договору між членами оптового ринку електричної енергії України від 15.11.1996 з моменту їх внесення до умов договору, а вжиті заходи забезпечення позову стосуються зупинення дії вказаних пунктів та заборони вчиняти дії на виконання даних пунктів, та жодним чином не впливає на їх дійсність чи недійсність.

Крім того, позивач вказував на те, що такий вид заходу забезпечення позову як заборона іншим особам вчиняти дії щодо предмета спору або здійснювати платежі, або передавати майно відповідачеві, або виконувати щодо нього інші зобов`язання прямо передбачений ст. 137 Господарського процесуального кодексу України.

Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями та протоколів передачі судової справи раніше визначеному головуючому судді (судді-доповідачу)(складу суду) від 05.08.2019, для розгляду апеляційних скарг у даній справі визначено колегію суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя - Зубець Л.П. (суддя - доповідач), судді Пашкіна С.А., Мартюк А.І.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 05.08.2019 прийнято справу №910/5755/19 до провадження за апеляційними скаргами Державного підприємства "Національна Атомна Енергогенеруюча Компанія "Енергоатом", Приватного акціонерного товариства "Укргідроенерго" та Державного підприємства "Енергоринок" на ухвалу Господарського суду міста Києва від 31.05.2019 визначеним складом колегії суддів.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 05.08.2019 розгляд апеляційних скарг Державного підприємства "Національна Атомна Енергогенеруюча Компанія "Енергоатом", Приватного акціонерного товариства "Укргідроенерго" та Державного підприємства "Енергоринок" на ухвалу Господарського суду міста Києва від 31.05.2019 у справі №910/5755/19 відкладено на 19.08.2019.

В судовому засідання 19.08.2019 у відповідності до ст. 216 Господарського процесуального кодексу України оголошено перерву до 21.08.2019.

У судове засідання 21.08.2019 з`явилися представники позивачів 1, 2, відповідачів 3, 4, 5 та третьої особи. Відповідачі 1, 2, 6 в судове засідання 21.08.2019 представників не направили, заяв чи клопотань не подавали, про дату, час і місце судового засідання повідомлені належним чином.

Ч.12 ст.270 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Відповідно до п. 3 ч. 1 статті 255 Господарського процесуального кодексу України визначено, що окремо від рішення суду першої інстанції можуть бути оскаржені в апеляційному порядку ухвали суду першої інстанції, зокрема про забезпечення позову.

Згідно ч. 1 ст. 271 Господарського процесуального кодексу України, апеляційні скарги на ухвали суду першої інстанції розглядаються в порядку, передбаченому для розгляду апеляційних скарг на рішення суду першої інстанції з урахуванням особливостей, визначених цією статтею.

Згідно із ст. 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Розглянувши доводи апеляційних скарг, перевіривши матеріали справи, дослідивши докази, проаналізувавши правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, оцінивши наявні у справі докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, та враховуючи, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, Північний апеляційний господарський суд дійшов наступних висновків.

Відповідно до статті 136 Господарського процесуального кодексу України господарський суд за заявою учасника справи має право вжити передбачених статтею 137 цього Кодексу заходів забезпечення позову. Забезпечення позову допускається як до пред`явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду.

Згідно з ч. 1 ст. 137 Господарського процесуального кодексу України позов забезпечується:

1) накладенням арешту на майно та (або) грошові кошти, що належать або підлягають передачі або сплаті відповідачу і знаходяться у нього чи в інших осіб;

2) забороною відповідачу вчиняти певні дії;

3) встановленням обов`язку вчинити певні дії;

4) забороною іншим особам вчиняти дії щодо предмета спору або здійснювати платежі, або передавати майно відповідачеві, або виконувати щодо нього інші зобов`язання;

5) зупиненням стягнення на підставі виконавчого документа або іншого документа, за яким стягнення здійснюється у безспірному порядку;

6) зупиненням продажу майна, якщо подано позов про визнання права власності на це майно, або про виключення його з опису і про зняття з нього арешту;

7) передачею речі, що є предметом спору, на зберігання іншій особі, яка не має інтересу в результаті вирішення спору;

8) зупиненням митного оформлення товарів чи предметів, що містять об`єкти інтелектуальної власності;

9) арештом морського судна, що здійснюється для забезпечення морської вимоги;

10) іншими заходами, необхідними для забезпечення ефективного захисту або поновлення порушених чи оспорюваних прав та інтересів, якщо такий захист або поновлення не забезпечуються заходами, зазначеними у пунктах 1 - 9 цієї частини.

Залежно від обставин справи суд може забезпечити позов повністю або частково (ч. 5 ст. 140 Господарського процесуального кодексу України).

При вирішенні питання про забезпечення позову господарський суд має здійснити оцінку обґрунтованості доводів заявників щодо необхідності вжиття відповідних заходів з урахуванням:

- розумності, обґрунтованості і адекватності вимог заявника щодо забезпечення позову;

- забезпечення збалансованості інтересів сторін, а також інших учасників судового процесу;

- наявності зв`язку між конкретним заходом до забезпечення позову і предметом позовної вимоги, зокрема, чи спроможний такий захід забезпечити фактичне виконання судового рішення в разі задоволення позову;

- імовірності утруднення виконання або невиконання рішення господарського суду в разі невжиття таких заходів;

- запобігання порушенню у зв`язку із вжиттям таких заходів прав та охоронюваних законом інтересів осіб, що не є учасниками даного судового процесу.

Достатньо обґрунтованим для забезпечення позову є підтверджена доказами наявність фактичних обставин, з якими пов`язується застосування певного виду забезпечення позову. Заходи до забезпечення позову повинні бути співрозмірними з заявленими позивачем вимогами. Співмірність передбачає співвідношення господарським судом негативних наслідків від вжиття заходів до забезпечення позову з тими негативними наслідками, які можуть настати в результаті невжиття цих заходів, з урахуванням відповідності права чи законного інтересу, за захистом яких заявник звертається до суду, та майнових наслідків заборони відповідачу здійснювати певні дії. Метою вжиття заходів щодо забезпечення позову є уникнення можливого порушення в майбутньому прав та охоронюваних законом інтересів позивача, а також можливість реального виконання рішення суду та уникнення будь-яких труднощів при виконанні у випадку задоволення позову (аналогічна правова позиція наведена в постановах Верховного Суду від 12.09.2018 у справі №910/7912/18, від 21.09.2019 у справі №902/483/18, від 08.10.2018 у справі №913/257/18 та від 10.01.2019 у справі №910/11906/18).

Як підтверджується наявними матеріалами оскарження, Акціонерне товариство "ДТЕК Дніпровські електромережі" та Акціонерне товариство "ДТЕК "Донецькі електромережі" звернулися до Господарського суду міста Києва з позовними вимогами до Акціонерного товариства "Хмельницькобленерго", Приватного акціонерного товариства "Прикарпаттяобленерго", Державного підприємства "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом", Публічного акціонерного товариства "Центренерго", Приватного акціонерного товариства "Укргідроенерго", Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (НКРЕКП) про визнання недійсними пунктів 6.3.3.4. та 6.3.3.5. Додатку до Договору між членами оптового ринку електричної енергії України від 15.11.1996 (далі - ДЧОРЕ) з моменту їх внесення до умов договору.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що в результаті внесення змін до договору було змінено умови двосторонніх правочинів, укладених позивачами з ДП "Енергоринок" у спосіб, що суперечить ст. 188 Господарського кодексу України. Положення доданих до Додатку 4 до ДЧОРЕ пунктів 6.3.3.4 та 6.3.3.5 суперечать нормам діючого законодавства, а тому в цій частині наведені пункти правочину, на думку позивача, підлягають визнанню недійсними.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 31.05.2019 відкладено підготовче засідання на 12.06.2019. Також залучено до участі у справі третьою особою, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідачів: Державне підприємство "Енергоринок".

Разом із позовною заявою позивачами подано заяву про вжиття заходів забезпечення позову, в якій позивачі просили зупинити дію доповненого розділу 6 Додатка 4 до Договору між Членами Оптового ринку електричної енергії України (Інструкція про порядок використання коштів Оптового ринку електричної енергії України) пп. 6.3.3.4 і пп. 6.3.3.5 наступного змісту, а саме:

- пп. 6.3.3.4 у разі відсутності заборгованості, зазначеної у пп. 6.3.3.1-6.3.3.3 зараховується в оплату заборгованості за графіками договорів про реструктуризацію та за графіками, затвердженими рішеннями судів про розстрочку (крім заборгованості реструктуризованої за договорами, укладеними на виконання Закону України від 23.06.2005 №2711-ІV), термін сплати за якими не настав;

- пп.6.3.3.5 у разі відсутності заборгованості, зазначеної у пп. 6.3.3.1-6.3.3.4, зараховується в погашення заборгованості за електричну енергію, яка виникла за договорами купівлі-продажу різниці перетоків електричної енергії. Зарахування коштів відбувається за принципом першочергового погашення заборгованості, яка стягнута в судовому порядку.

Заборонити Державному підприємству "Енергоринок" (01032, м. Київ, вул. Симона Петлюри, 27; ), вчиняти будь-які дії спрямовані на виконання пп. 6.3.3.4-6.3.3.5 Додатку 4 (Інструкція про порядок використання коштів Оптового ринку електричної енергії України) до ДЧОРЕ, а саме зараховувати кошти, які надходять на поточний рахунок зі спеціальним режимом використання ДП "Енергоринок" з поточних рахунків із спеціальним режимом використання АТ "ДТЕК Дніпровські електромережі" (49107, м. Дніпро, шосе Запорізьке, 22; ), Акціонерного товариства "ДТЕК Донецькі електромережі" (84302, Донецька обл., м. Краматорськ, вул. Комерційна, 8; ) для погашення:

- заборгованості за графіками договорів про реструктуризацію та за графіками, затвердженими рішеннями судів про розстрочку (крім заборгованості реструктуризованої за договорами, укладеними на виконання Закону України від 23.06.2005 №2711-ІV), термін сплати за якими не настав;

- заборгованості за електричну енергію, яка виникла за договорами купівлі-продажу різниці перетоків електричної енергії.

При цьому, в обґрунтування заяви про вжиття заходів забезпечення позову в частині зупинення дії доповненого розділу 6 Додатка 4 до Договору між Членами Оптового ринку електричної енергії України (Інструкція про порядок використання коштів Оптового ринку електричної енергії України) пп. 6.3.3.4 і пп. 6.3.3.5, позивачі вказували на те, що їх застосування може призвести до незаконного розподілу коштів, з чим обгрунтовано погодився суд першої інстанції, і з чим погоджується суд апеляційної інстанції, оскільки внаслідок застосування оспорюваних пунктів існує ймовірність списання коштів, механізм повернення яких не врегульовано. Позивачами до матеріалів справи долучено докази щодо фактичного списання коштів за оспорюваними пунктами ДЧОРЕ. При цьому, встановлений оскаржуваними змінами алгоритм розподілу коштів з поточних рахунків зі спеціальним використанням позивачів вже застосовується і в результаті зарахування коштів за оспорюваними пунктами ДЧОРЕ, позивачі позбавлені можливості отримувати належні їм грошові кошти та розпоряджатися ними на власний розсуд.

При цьому, суд апеляційної інстанції визнає обґрунтованими твердження позивачів у відзиві на апеляційні скарги про те, що алгоритм розподілу коштів з поточних рахунків зі спеціальним режимом використання позивача-2 ще не застосовується, але виключно у зв`язку з тим, що на поточний рахунок зі спеціальним рахунком використання позивача-2 надходить недостатня сума коштів внаслідок здійснення діяльності на території Донецької області, але у випадку надходження більшої суми коштів, вона підлягатиме списанню на підставі оспорюваних пунктів ІВКОР, що впливатиме на господарську діяльність позивача-2.

Крім того, задоволення заяви про вжиття заходів забезпечення позову не впливає на зарахування коштів, які надходять у розрахунковому (звітному місяці) на поточний рахунок зі спеціальним режимом використання оптового постачальника (ДП «Енергоринок») з поточних рахунків із спеціальним режимом використання ОСР в погашення заборгованості строк оплати якої настав, та таке зарахування продовжить здійснюватися відповідно до п. п. 6.3.3.1-6.3.3.3 ІВКОР.

Доводи скаржників в апеляційних скаргах про те, що застосовані судом в оскаржуваній ухвалі заходи забезпечення позову є тотожними позовним вимогам, що суперечить приписам п. 11 ст. 137 Господарського процесуального кодексу України - судом апеляційної інстанції відхиляються як безпідставні та необґрунтовані, оскільки позивачі звернулися до суду з позовом про визнання недійсними пунктів 6.3.3.4. та 6.3.3.5. Додатку до Договору між членами оптового ринку електричної енергії України від 15.11.1996 з моменту їх внесення до умов договору, а вжиті заходи забезпечення позову стосуються зупинення дії вказаних пунктів та заборони вчиняти дії на виконання даних пунктів, та жодним чином не впливає на їх дійсність чи недійсність на стадії розгляду даної заяви, а вирішення вказаних питань здійснюватиметься судом під час розгляду справи по суті та ухваленні відповідного рішення.

Крім того, суд апеляційної інстанції погоджується з висновками суду першої інстанції в оскаржуваній ухвалі про те, що вжиті заходи забезпечення позову не призведуть до вилучення речей з господарського відання відповідачів, спрямовані на збереження речей у незмінному стані, що вже існує і не тягне для відповідачів додаткових втрат або завдання збитків.

Так, вирішуючи спір за позовом про визнання договору (або його частини) недійним, суд встановлює наявність обставин, які свідчать про таку недійсність, та судовий захист полягає в усуненні невизначеності у правовідносинах між сторонами, і хоча стадія виконання рішення в таких спорах відсутня, однак, внаслідок визнання договору недійсним настають правові наслідки, пов`язані з такою недійсністю. Водночас, до вирішення такого спору судом у зв`язку з виконанням сторонами оспорюваного договору можуть мати місце обставини, які створюють загрозу порушення прав та інтересів позивачів, та відповідно можуть нівелювати ефективність та достатність самого обраного позивачами способу судового захисту або обумовлювати необхідність застосування додаткових заходів на захист порушених прав шляхом подання інших позовів.

Судом встановлено, що позивачі належними доказами обґрунтували причини звернення із заявою про забезпечення позову. У свою чергу, заходи до забезпечення позову, заявленні у клопотанні, відповідають позовним вимогам, на забезпечення яких позивачі просять вжити ці заходи. Не вжиття заходів до забезпечення позову у справі № 910/5755/19 може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду, ефективний захист та поновлення порушених чи оспорюваних прав та інтересів позивачів, за захистом яких вони звернулися до суду.

Суд апеляційної інстанції також дійшов висновку, що заходи забезпечення позову, вжиті оскаржуваною ухвалою за заявою позивачів, забезпечують збалансованість інтересів сторін, оскільки спрямовані саме на зупинення ймовірного порушення прав позивачів і не мають своїм наслідком будь-якого перешкоджання господарській діяльності відповідачів. Крім того, наявний зв`язок між обраними заходами забезпечення та предметом позовної вимоги, отже, такий захід спроможний забезпечити фактичне виконання судового рішення в разі задоволення позову.

Довод скаржника ДП «Енергоринок» про те, що останній не є відповідачем у справі, проте, всупереч п. 2 ч. 1 ст. 137 Господарського процесуального кодексу України судом першої інстанції заборонено вчиняти дії ДП «Енергоринок», а норма наведеної статті забороняє вчиняти дії саме відповідачу - судом апеляційної інстанції відхиляється як безпідставний та необґрунтований, оскільки вид заходу забезпечення позову як заборона іншим особам вчиняти дії щодо предмета спору або здійснювати платежі, або передавати майно відповідачеві, або виконувати щодо нього інші зобов`язання, прямо передбачений пунктом 4 ст. 137 Господарського процесуального кодексу України.

Крім того, доводи скаржників в обгрунтування апеляційних скарг про те, що відповідно до статті 15-1 Закону України «Про електроенергетику» операції на поточних рахунках із спеціальним режимом використання не підлягають призупиненню - судом апеляційної інстанції відхиляються як безпідставні та необґрунтовані, оскільки вжиті судом першої інстанції заходи забезпечення позову узгоджуються з видами заходів забезпечення позову, обумовленими вимогами процесуального закону, зокрема ст. 137 Господарського процесуального кодексу України, і оскаржувана ухвала не містить відомостей про зупинення операцій на поточних рахунках із спеціальним режимом використання.

Доводи скаржників в обгрунтування апеляційних скарг про те, що оскаржувана ухвала постановлена з порушенням норм процесуального права щодо правил підсудності, обумовлених ст. 20 Господарського процесуального кодексу України, оскільки, на думку скаржника, вирішення спору у даній справі , з урахуванням того, що учасником спору є Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики та комунальних послуг, має вирішуватись за правилами адміністративного судочинства згідно з ст. 19 Кодексу адміністративного судочинства України - судом апеляційної інстанції відхиляються як безпідставні та необґрунтовані, оскільки згідно з приписами п. 2 ч. 1 ст. 138 Господарського процесуального кодексу України заява про забезпечення позову подається одночасно з пред`явленням позову - до суду, до якого подається позовна заява, за правилами підсудності, встановленими цим Кодексом. При цьому, відповідний позов про визнання недійсними пунктів 6.3.3.4. та 6.3.3.5. Додатку до Договору між членами оптового ринку електричної енергії України від 15.11.1996 подано позивачем до Господарського суду міста Києва, і за яким ухвалою від 08.05.2019 відкрито провадження у справі № 910/5755/19 та призначено підготовче засідання. Крім того, суд апеляційної інстанції наголошує на тому, що згідно з п. 1 ч. 1 ст. 20 Господарського процесуального кодексу України господарським судам підвідомчі справи у спорах, що виникають у зв`язку із здійсненням господарської діяльності.

Також, доводи ДП «Енергоринок» в обгрунтуванян підстав скасування оскаржуваної ухвали про те, що судом першої інстанції не було розглянуто клопотання ДП «Енергоринок» про закриття провадження у зв`язку з тим, що оскільки учасником спору є Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики та комунальних послуг, а тому існуючий спір має вирішуватись за правилами адміністративного судочинства згідно з ст. 19 Кодексу адміністративного судочинства України - судом апеляційної інстанції відхиляються з огляду на те, що розгляд відповідного клопотання здійснюється судом першої інстанції на стадії підготовчого провадження у справі. Крім того, вимогами процесуального закону не встановлено черговість розгляду відповідних клопотань.

Крім того, доводи скаржника ДП «Енергоринок» про те, що судом першої інстанції не було надано третій особі можливості скористатися процесуальними правами та надати пояснення по суті поданої заяви про вжиття заходів забезпечення позову та безпідставно прийнято до розгляду заяву позивачів про додаткове обгрунтування заяви про вжиття заходів забезпечення позову без доказів її направлення іншим учасникам спору - судом апеляційної інстанції відхиляються як такі, що не спростовують висновків суду першої інстанції, здійснених в оскаржуваній ухвалі щодо вжитих заходів забезпечення позову. Крім того, суд апеляційної інстанції враховує і те, що представник ДП «Енергоринок» був присутній в судовому засіданні 31.05.2019, який не був позбавлений права надати пояснення по суті поданої заяви про вжиття заходів забезпечення позову.

З урахуванням вищенаведеного, судом апеляційної інстанції встановлено, що позивачі належними доказами обґрунтували підстави звернення із заявою про забезпечення позову. У свою чергу, заходи до забезпечення позову, заявлені у заяві, відповідають позовним вимогам, які заявлені позивачем.

Крім того, обрані заявником заходи до забезпечення позову, співвідносяться з предметом позову, а, отже, існує конкретний зв`язок між заходами до забезпечення позову і предметом позову, враховуючи викладене, суд апеляційної інстанції вважає, що наведені заходи до забезпечення позову спроможні забезпечити фактичне виконання судового рішення, у разі задоволення позову.

Аналогічна правова позиція викладена у Постанові Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 16 серпня 2018 року у справі №910/5916/18.

Суд апеляційної інстанції також зазначає, що у випадку задоволення позову, судове рішення має бути реалізованим, позаяк це рішення є невід`ємною складовою права кожного на судовий захист і охоплює, зокрема, законодавчо визначений комплекс дій, спрямованих на захист і відновлення порушених прав, свобод, законних інтересів фізичних та юридичних осіб, суспільства, держави (п. 2 мотивувальної частини рішення Конституційного Суду України №18-рп/2012 від 13.12.2012).

Рішення суду безумовно має бути виконаним і його невиконання загрожує сутності права на справедливий розгляд судом (п. 3 мотивувальної частини рішення Конституційного Суду України №11-рп/2012 від 25.04.2012).

Складовою права на справедливий суд, гарантованого статтею 6 Конвенції, є виконання рішення господарського суду. Право на суд було б ілюзорним, якби судові рішення залишалися не виконуваними. Зокрема, у рішення Європейського суду з прав людини у справі "Хорнсбі проти Греції" зазначено, що "право на суд" було б ілюзорним, якби правова система договірних держав допускала, щоб остаточне судове рішення, яке має обов`язкову силу, не виконувалось б на шкоду одній з сторін.

Із урахуванням зазначеного, будь-яке можливе забезпечення позову, у випадку найменшої загрози його невиконання, є виправданим, якщо занижує поріг легітимного сподівання особи на захист свого порушеного права, і є законним, необхідним та збалансованим із правами усіх сторін спору.

Враховуючи викладене, оскільки невжиття зазначених заходів до забезпечення позову може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду, ефективний захист та поновлення порушених чи оспорюваних прав та інтересів позивачів, а тому заява про вжиття заходів забезпечення позову обґрунтовано задоволена судом першої інстанції, про що постановлено оскаржувану ухвалу.

Таким чином, доводи скаржників про порушення вимог процесуального закону та неправильне застосування норм матеріального права при постановленні ухвали Господарського суду міста Києва від 31.05.2019 у справі №910/5755/19 - судом апеляційної інстанції відхиляються як необґрунтовані.

З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що доводи скаржників в обґрунтування підстав скасування ухвали Господарського суду міста Києва від 31.05.2019 у справі №910/5755/19 не знайшли свого підтвердження, спростовуються матеріалами оскарження та фактичними обставинами.

Ч. 1 статті 276 Господарського процесуального кодексу України визначено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

З огляду на викладене, Північний апеляційний господарський суд визнає, що доводи скаржників викладені в апеляційних скаргах, не спростовують висновків господарського суду першої інстанції, викладених в оскаржуваній ухвалі, оскаржувана ухвала прийнята з повним і достовірним встановленням всіх фактичних обставин, а також з дотриманням норм процесуального права та з правильним застосуванням норм матеріального права, у зв`язку з чим, суд апеляційної інстанції не вбачає підстав для зміни або скасування ухвали Господарського суду міста Києва від 31.05.2019 у справі №910/5755/19.

Судовий збір за подачу апеляційних скарг у відповідності до статті 129 Господарського процесуального кодексу України покладається судом на скаржників.

Керуючись ст.ст. 255, 267-271, 273, 275-276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -

П О С Т А Н О В И В :

1. Апеляційні скарги Державного підприємства "Національна Атомна Енергогенеруюча Компанія "Енергоатом", Приватного акціонерного товариства "Укргідроенерго" та Державного підприємства "Енергоринок" на ухвалу Господарського суду міста Києва від 31.05.2019 у справі №910/5755/19 залишити без задоволення.

2. Ухвалу Господарського суду міста Києва від 31.05.2019 у справі №910/5755/19 залишити без змін.

3. Судовий збір за подачу апеляційних скарг залишити відповідно за Державним підприємством "Національна Атомна Енергогенеруюча Компанія "Енергоатом", Приватним акціонерним товариством "Укргідроенерго" та Державним підприємством "Енергоринок".

4. Матеріали справи №910/5755/19 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до суду касаційної інстанції у господарських справах, яким є Верховний Суд, шляхом подачі касаційної скарги в порядку і строки, визначені ст.ст. 286-291 Господарського процесуального кодексу України.

Касаційна скарга на постанову подається протягом 20 днів з дня її проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення, що оскаржується, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови складено - 22.08.2019.

Головуючий суддя Л.П. Зубець

Судді С.А. Пашкіна

А.І. Мартюк