ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"20" серпня 2019 р. Справа№ 910/6774/17

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Верховця А.А.

суддів: Мартюк А.І.

Остапенка О.М.

За участю секретаря судового засідання Берегової Н.М.

та представників сторін:

від ПО "Організація колективного управління авторськими та суміжними правами": Хлєбніков С.Г. - довіреність №б/н від 09.01.19;

розглянувши матеріали апеляційної скарги Приватної організації "Організація колективного управління авторськими і суміжними правами" на рішення Господарського суду міста Києва від 14.05.2019

у справі №910/6774/17 (суддя Зеленіна Н.І.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Ворнер Мьюзік Україна" в особі Приватної організації "Організація колективного управління авторськими і суміжними правами"

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Фармастор"

про виплату компенсації 241 995,00 грн.,-

ВСТАНОВИВ:

Приватна організація "Організація колективного управління авторськими та суміжними правами" (надалі - ПО "ОКУАСП", позивач) звернулася до Господарського суду міста Києва на захист прав Товариства з обмеженою відповідальністю "Ворнер Мьюзік Україна" (надалі - позивач) з позовними вимогами до Товариства з обмеженою відповідальністю "Фармастор" (надалі - відповідач) про стягнення 241 995,00 грн (з урахуванням заяви про збільшення розміру позовних вимог) за порушення майнових авторських права, за використаний без дозволу об`єкта правового захисту музичний твір "ІНФОРМАЦІЯ_1" (виконавець ОСОБА_2).

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що відповідач використав у своїй господарській діяльності музичний твір без належного дозволу та без сплати авторської винагороди, чим допущені порушення, передбачені вимогами ст. 50 Закону України "Про авторське право і суміжні права".

Рішенням Господарського суду міста Києва від 14.05.2019 (повний текст складено 27.05.2019) по справі №910/6774/17 відмовлено у задоволенні позову.

Дане рішення мотивовано тим, що Приватною організацією "Організація колективного управління авторськими і суміжними правами" не доведено, що використання спірного музичного твору здійснювалось саме відповідачем, з урахуванням відсутності доказів на підтвердження того, за допомогою якого саме джерела (пристрою) відбувалося публічне виконання спірного твору.

Не погоджуючись з зазначеним рішенням, Приватна організація "Організація колективного управління авторськими і суміжними правами" звернулась до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить суд скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 14.05.2019 у справі №910/6774/17 і ухвалити нове рішення, яким позов Приватної організації "Організація колективного управління авторськими і суміжними правами" задовольнити повністю.

Обґрунтовуючи вимоги викладені в апеляційній скарзі скаржник зазначає, що оскаржуване рішення господарського суду прийнято при неповному з`ясуванні обставин справи, невідповідності висновків викладених у рішенні обставинам справи, порушенні і неправильному застосуванні норм матеріального та процесуального права.

Мотивуючи доводи апеляційної скарги апелянт стверджує, що ПО ОКУАСП (в інтересах ТОВ "Ворнер Мьюзік Україна") правомірно звертається до суду на підставі ст.ст. 50, 52 Закону України «Про авторське право і суміжні права» і має право на стягнення компенсації, оскільки ліцензійний договір укладений між позивачем і ТОВ «Ворнер/Чаппел», в силу ст. 204 ЦК України, є належним доказом наявності прав у позивача на спірний музичний твір.

Разом з тим, скаржник відзначає, що факт використання відповідачем спірного музичного твору було підтверджено сукупністю таких доказів: актом фіксації, відеозаписом та фіскальними чеками, чеками з Приватбанку.

Крім того, апелянт стверджує, що суд першої інстанції в порушення норм права не встановив факт належного спростування відповідачем презумпції винного заподіяння шкоди позивачу.

Відповідно до Витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 20.06.2019 апеляційну скаргу Приватної організації "Організація колективного управління авторськими і суміжними правами" у справі №910/6774/17 передано на розгляд колегії суддів у складі: Верховець А.А. - головуючий суддя, судді: Отрюх Б.В., Доманська М.Л.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 24.06.2019 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Приватної організації "Організація колективного управління авторськими і суміжними правами" на рішення Господарського суду міста Києва від 14.05.2019 у справі №910/6774/17; розгляд апеляційної скарги Приватної організації "Організація колективного управління авторськими і суміжними правами" призначено на 20.08.2019.

05.07.2019 через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від Приватної організації "Організація колективного управління авторськими і суміжними правами" надійшла заява про відшкодування витрат з відповідача у розмірі 7 000,00 грн. на професійну правничу допомогу.

12.07.2019 через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від Товариства з обмеженою відповідальністю "Фармастор" надійшов відзив на апеляційну скаргу, відповідно до якого останнє просить суд апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Ворнер Мьюзік Україна" в особі Приватної організації "Організація колективного управління авторськими і суміжними правами" залишити без задоволення, а рішення Господарського суду міста Києва від 14.05.2019 по справі №910/6774/17 без змін.

Згідно Витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 19.08.2019, здійсненого у зв`язку із перебуванням суддів Отрюха Б.В. та Доманської М.Л., які входять до складу колегії суддів і не є суддею-доповідачем, у відпустках, апеляційну скаргу Приватної організації "Організація колективного управління авторськими і суміжними правами" у справі №910/6774/17 передано на розгляд колегії суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: головуючого судді Верховця А.А., суддів Мартюк А.І., Остапенка О.М.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 20.08.2019 апеляційну скаргу Приватної організації "Організація колективного управління авторськими і суміжними правами" на рішення Господарського суду міста Києва від 14.05.2019 у справі №910/6774/17 прийнято до провадження у визначеному складі колегії суддів.

20.08.2019 до суду апеляційної інстанції від ПО "Організація колективного управління авторськими і суміжними правами" надійшла заява про долучення доказу до матеріалів справи, а саме Додаткової угоди від 07.08.2019 до договору №АВ-24012014/01 від 24.01.2014 про управління майновими авторськими правами.

В судове засідання 20.08.2019 представник відповідача не з`явився, про причини неявки суд не повідомив, про дату, час та місце розгляду справи повідомлений належним чином, про що свідчить наявне в матеріалах справи повідомлення про вручення поштового відправлення №09.2-04/69347/19 від 26.06.2019.

У відповідності до ч. 12 ст. 270 ГПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час та місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Застосовуючи, згідно з частиною 1 статті 3 ГПК України, статті 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини", при розгляді справи частину 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, колегія суддів зазначає, що праву особи на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку кореспондується обов`язок добросовісно користуватися наданими законом процесуальними правами, утримуватись від дій, що зумовлюють затягування судового процесу та вживати надані процесуальним законом заходи для скорочення періоду судового провадження (пункт 35 рішення Європейського суду з прав людини у справі "Юніон Еліментарія Сандерс проти Іспанії" (Alimentaria Sanders S.A. v. Spain") від 07.07.1989).

Відтак, враховуючи, що явка сторін судом апеляційної інстанції обов`язковою не визнавалась, участь в судовому засіданні є правом, а не обов`язком сторін, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне розглянути апеляційну скаргу Приватної організації "Організація колективного управління авторськими і суміжними правами" без представника відповідача, за наявними матеріалами справи.

Представник скаржника вимоги викладені в апеляційній скарзі підтримав, просив суд апеляційну скаргу задовольнити, оскаржуване рішення скасувати, задовольнити позовні вимоги.

Відповідно до ст. 269 ГПК України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

В судовому засіданні 20.08.2019, згідно ст. 240 Господарського процесуального кодексу (далі за текстом - ГПК) України, оголошено вступну та резолютивну частини постанови.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, дослідивши подані позивачем в якості підтвердження факту використання відповідачем спірного музичного твору докази та матеріали справи в їх сукупності, заслухавши думку представника скаржника, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції при прийнятті оскаржуваного рішення норм матеріального та процесуального законодавства, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга Приватної організації "Організація колективного управління авторськими і суміжними правами" не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції Приватна організація «Організація колективного управління авторськими та суміжними правами» є організацією колективного управління, що підтверджується Свідоцтвом про облік організацій колективного управління №18/2011 від 24.01.2011 виданим Державним департаментом інтелектуальної власності Міністерства освіти і науки України.

24.01.2014 між Приватною організацією «Організація колективного управління авторськими та суміжними правами» (далі - організація) та Товариством з обмеженою відповідальністю «Ворнер Мьюзік Україна» (далі - видавник) укладено договір №АВ-24012014/01 про управління майновими авторськими правами, умовами якого передбачено, що видавник надає організації повноваження здійснювати колективне управління майновими правами на Твори та Субвидані твори, що належать або протягом дії даного договору будуть належати видавнику, а саме дозволяти або забороняти використання об`єктів авторського права третіми особами, відповідно до умов цього договору.

Надання повноважень на колективне управління правами передбачає: укладення Організацією договорів на право використання об`єктів авторського права третіми особами, збір винагороди, її розподіл та виплату (п. 2.2. Договору).

Відповідно до п. 2.4 Договору видавник уповноважує організацію отримувати від третіх осіб, зокрема від організацій колективного управління, винагороду, зібрану ними за використання об`єктів авторського права на території України способами, визначеними у пункті 5.1.1 Договору, у тому числі впродовж періодів, передуючих укладенню цього Договору.

Організація здійснює колективне управляння відповідно до Договору на території України (п. 2.5 Договору).

Згідно п. 9.1. Організація має право здійснювати відповідно до чинного законодавства України та цього Договору, будь-які юридичні дії, направлені на забезпечення та захист майнових прав Видавника на об`єкти авторського права, повноваження на управління якими передані Організації за цим Договором, в порядку визначеному у цьому розділі.

Пунктом 9.2 визначено, що у випадку виявлення порушень прав, управління якими здійснює Організація, остання, з ціллю захисту прав Видавника та реалізації своїх повноважень по управлінню цими правами, має право: п. 9.2.1 пред`являти заяви, претензії, здійснювати фіксацію фактів використання об`єктів авторського права без дозволу Організації; п. 9.2.2. вчиняти будь-які інші дії (вживати заходи), направлені на захист авторських прав Видавника, за умов отримання попередньої згоди Видавника.

Відповідно до п. 12.1 цей Договір вступає в силу з моменту підписання Сторонами і діє безстроково.

Пунктом 3.1 Договору передбачено, що Видавник зобов`язується декларувати свої майнові права на об`єкти авторського права згідно з правилами, встановленими Організацією відповідно до положень Статуту.

Відповідно до декларації об`єктів авторського права (музичних творів) від 01.11.2015 до Договору АВ-24012014/01 Видавник отримав від Товариства з обмеженою відповідальністю «ВОРНЕР/ЧАППЕЛ» майнові авторські права в розмірі 55 % (5*11%) на публічне виконання музичного твору "ІНФОРМАЦІЯ_1" (автори музики та тексту - BORGEN, JESPER, WALKER, ALAN, FROEN, ANDERS, GREVE, GUNNAR; виконавець - ОСОБА_2).

В підтвердження правомірності звернення до місцевого господарського суду за захистом порушених майнових авторських прав на музичний твір "ІНФОРМАЦІЯ_1" (виконавець - ОСОБА_2) в інтересах Товариства з обмеженою відповідальністю «Ворнер Мьюзік Україна», Приватна організація «Організація колективного управління авторськими і суміжними правами» надала суду ліцензійний договір №ВЧ-01112014/02-д від 01.11.2014 укладений між Товариством з обмеженою відповідальністю «Ворнер/Чаппелл» (Російська Федерація, м. Москва) (далі - ліцензіар) та Товариством з обмеженою відповідальністю «Ворнер Мьюзік Україна» (Україна, м. Київ) (далі - ліцензіат).

Згідно п. 2.1 Договору ліцензіар надає ліцензіату право на використання на протязі строку на території і способами, зазначеними в Договорі, всіх творів, які входять до Каталогу ліцензіара, за виключенням Продакшн Музика.

Згідно розділу «Визначення» територія на якій надано право на використання творів зазначена, як територія України.

Пунктом 11 передбачено, що даний Договір вступає в силу з моменту його підписання з урахуванням положень п. 11.2. та закінчується 31.12.2014. Строк Договору може автоматично продовжуватись на наступний період в 1 (один) рік, до тих пір поки не буде розірваний однією із сторін.

Для підтвердження права використання творів ліцензіар за вимогою ліцензіата надає завірені роздруківки із каталогу, які містять характеристики творів по формі наведеній в Додатку №1 до даного Договору (п. 2.2).

Відповідно до п. 3.1 всі права по відношенню до творів, які надаються ліцензіату згідно даного Договору, обмежені об`ємом прав, наданих ліцензіару оригінальними клієнтами або ліцензіатами, або іншими правовласниками, про що ліцензіат періодично повідомляється.

Як вбачається з додатку №1 до ліцензійного договору №ВЧ-01112014/02-д від 01.11.2014 (роздруківка №1А із каталогу музичних творів), ТОВ «Ворнер/Чаппелл» передало ТОВ «Ворнер Мьюзік Україна» право на використання творів, зокрема, "ІНФОРМАЦІЯ_1" (виконавець - ОСОБА_2).

Отже, за твердженням позивача, останній володіє майновими авторськими правами на спірний музичний твір та правомірно звертається до суду з відповідним позовом.

Частиною 1 статті 418 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) визначено, що право інтелектуальної власності - це право особи на результат інтелектуальної, творчої діяльності або на інший об`єкт права інтелектуальної власності, визначений Цивільним кодексом України та іншим законом.

Відповідно до ст. 440 ЦК України та частини третьої статті 15 Закону, майновими правами інтелектуальної власності на твір є: право на використання твору; виключне право дозволяти використання твору; право перешкоджати неправомірному використанню твору, в тому числі забороняти таке використання; інші майнові права інтелектуальної власності, встановлені законом.

Як передбачено ст. 1 Закону України "Про авторське право і суміжні права" (в редакції станом на час виникнення спірних правовідносин, далі - Закон), виключним правом є майнове право особи, яка має щодо твору, виконання, постановки, передачі організації мовлення, фонограми чи відеограми авторське право і (або) суміжні права, на використання цих об`єктів авторського права і (або) суміжних прав лише нею і на видачу лише цією особою дозволу чи заборону їх використання іншим особам у межах строку, встановленого цим Законом.

Відповідно до ч. 3 ст. 15 Закону, виключне право автора (чи іншої особи, яка має авторське право) на дозвіл чи заборону використання твору іншими особами дає йому право дозволяти або забороняти, зокрема, публічне виконання і публічне сповіщення творів.

За змістом статей 435, 440, 441, 443 ЦК України, статей 7, 15, 31-33 Закону: право на використання твору належить автору або іншій особі, яка одержала відповідне майнове право у встановленому порядку; використання твору здійснюється лише за згодою автора або особи, якій передано відповідне майнове право (за виключенням випадків, вичерпний перелік яких встановлено законом).

Пунктом 28 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 17.10.2012 №12 «Про деякі питання практики вирішення спорів, пов`язаних із захистом прав інтелектуальної власності» визначено, що судам щодо обов`язку доказування і подання доказів господарському суду у вирішенні питання про те, якій стороні належить доводити обставини, що мають значення для справи про захист авторського права чи суміжних прав, слід враховувати таке:

1) позивач повинен довести належність йому авторського права та/або суміжних прав чи права на їх захист, а також факт використання об`єктів даних прав відповідачем, а в разі заявлення вимог про відшкодування шкоди - розмір шкоди і причинно-наслідковий зв`язок між завданою шкодою та діями відповідача. У випадках коли права автора засвідчено свідоцтвом, виданим в установленому порядку уповноваженим органом, власник майнових прав інтелектуальної власності на твір, які було передано на зазначений у свідоцтві твір, звільняється від доведення належності йому відповідних прав; у таких випадках обов`язок доведення належності цих прав іншій особі, ніж та, що зазначена у свідоцтві, покладається на відповідача;

2) відповідач має довести додержання ним вимог ЦК України і Закону при використанні ним твору та/або об`єкту суміжних прав; в іншому разі фізична або юридична особа визнається порушником авторського права та/або суміжних прав, і для неї настають наслідки, передбачені цими законодавчими актами. Крім того, відповідач повинен спростувати визначену цивільним законодавством презумпцію винного заподіяння шкоди (статті 614, 1166 ЦК України).

Північний апеляційний господарський суд встановлюючи належність позивачу майнових авторських прав на музичний твір "ІНФОРМАЦІЯ_1" (виконавець - ОСОБА_2) виходить з позиції Верховного суду, яка базується на тому, що Договір №ВЧ-01112014/02-Д від 01.11.2014 та Договір №АВ-24012014/01 від 24.01.2014 є правомірними в силу статті 204 ЦК України.

Так, Верховний Суд неодноразово в своїх рішеннях давав оцінку зазначеним договорам і визнав їх такими, що відповідають нормам чинного законодавства (постанова Верховного Суду від 10.05.2018 справа №908/666/17; від 21.05.2018 справа №924/290/17; від 15.06.2018 справа № 910/10189/17).

Зазначене вище дає підстава вважати, що Організація згідно Договору №АВ-24012014/01 від 24.01.2014 наділена повноваженнями на управління майновими правами суб`єкта авторського права - позивача у справі, зокрема, щодо спірного музичного твору та відповідно, правом на звернення з позовом до суду в інтересах позивача.

В підтвердження факту використання відповідачем музичного твору "ІНФОРМАЦІЯ_1" (виконавець - ОСОБА_2) позивач надав суду наступні докази:

- акт фіксації комерційного використання музичних творів способом публічного виконання №27/07/16-Адд від 27.07.2016 складений представником Організації Савченком О.Г. ;

- відеозапис (фіксація використання музичних творів за допомогою технічних засобів);

- копію фіскальних чеків від 27.07.2016 (3 шт.) №№44, 45, 52 та копії чеків з Приватбанку (2 шт.) від 27.07.2016 №№4001, 4003.

Зокрема, позивач посилається на те, що відповідно акту фіксації, відеозапису та чеків встановлено використання спірного музичного твору, що здійснювалось в приміщенні публічного закладу «Аптека доброго дня» (м. Київ, вул. Р. Окіпної, 2) в якому господарську діяльність здійснює відповідач, шляхом публічного виконання за допомогою наявного в закладі обладнання.

Відповідач заперечує проти позову з тих підстав, що Організацією не доведено факт використання відповідачем об`єктів авторського права, та порушення з боку відповідача майнових авторських прав позивача шляхом публічного виконання спірного твору.

Враховуючи, що відповідачем заперечувався факт використання музичних творів у своїй діяльності для фонового озвучення аптеки, посилаючись при цьому на відсутність у приміщенні аптеки пристроїв для відтворення музичних творів, суд першої інстанції призначив у справі №910/6774/17 судову експертизу відеозвукозапису, проведення якої доручив судовому експерту Центру судової експертизи та експертних досліджень Ускову К.Ю. (ухвала від 31.05.2018).

На вирішення експерта було поставлено наступні питання:

1) чи проводився запис, що доданий до позовної заяви (додаток №13 до позовної заяви), безперервно?

2) чи можна по наданому відеозапису достовірно встановити джерело походження зафіксованих на ньому звуків? Якщо так, за допомогою якого джерела (технічного пристрою) відбувалось виконання музичних творів?

3) чи можна по наданому відеозапису достовірно встановити дату, час та місце проведення відеофіксації? Якщо так, яка дата, час та місце здійснення відеозапису?

4) чи зафіксовано на відеозаписі звучання музичного твору "ІНФОРМАЦІЯ_1" (ІНФОРМАЦІЯ_1) у виконанні ОСОБА_2 (ОСОБА_2)?

За результатами експертизи судовим експертом Усковим К.Ю. був наданий Висновок експерта №003-УКЮ/18 від 19.10.2018 (а.с. 182-193, т. 1).

Так, з Висновку №003-УКЮ/18 слідує, що експерт дійшов наступних висновків щодо поставлених питань:

1. Досліджуваний відеозвукозапис зафіксований, ймовірніше за все, неперевно.

2. Встановити за наданим для дослідження файлом відеозвукозапису джерело аудіотрансляції музичного твору неможливо.

3. Встановити за наданим для дослідження файлом відеозвукозапису дату, час та місце проведення відеофіксації неможливо.

Північний апеляційний господарський суд дослідивши висновок судового експерта №003-УКЮ/18, встановив, що він відповідає вимогам ст. 98 ГПК України, не суперечить матеріалам справи, а відтак є належним та допустимим доказом у справі.

Згідно ст. 104 ГПК України, висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом з іншими доказами за правилами, встановленими статтею 86 цього Кодексу.

За таких обставин, для вирішення питання щодо наявності чи відсутності підстав для стягнення з відповідача компенсації у зв`язку з порушенням майнових авторських прав суб`єктів авторського права, суд повинен дослідити наявні в матеріалах справи докази у їх сукупності.

Колегія суддів зауважує, що з урахуванням п. 28 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 17.10.2012 №12 «Про деякі питання практики вирішення спорів, пов`язаних із захистом прав інтелектуальної власності», подані позивачем докази будуть достатніми для того, щоб зробити висновок про публічне виконання спірного музичного твору відповідачем лише з огляду на наступне:

1) з відеозапису та акту фіксації повинно вбачатися можливим встановити, де саме здійснювалася фіксація публічного виконання творів. Відеозапис повинен містити чітке та однозначне підтвердження адреси або назви місця, в якому здійснювалася фіксація порушення використання авторського чи суміжного права;

2) повинно бути відображено точний час та період фіксації публічного виконання. Однак, оскільки час та дата може бути встановлена користувачем засобу відео фіксації самостійно, повинні бути присутні інші беззаперечні докази дійсних часу та дати проведення зйомки;

3) з відеозапису повинно бути можливим встановити, якими особами здійснено фіксацію публічного виконання музичних творів. На відеозаписі візуально повинні бути присутні особи, які є представниками організації колективного управління. Крім того, на відеозапису повинно бути зафіксовано зміст довіреностей, документів, що посвідчують особи представників, які здійснюють фіксацію використання авторського чи суміжного права;

4) повинні бути надані докази того, що у представників особи що використовувала авторські чи суміжні права було запитано підстави їх використання, а також, що їм було запропоновано для ознайомлення та підпису акти фіксації. У разі відмови від надання своїх даних та підпису вказаного акту, даний факт також повинен бути зафіксований на відеозапису.

Отже, з відеозапису суду потрібно встановити, чи уповноваженими особами було здійснено фіксацію, в яку саме дату, час та за якою адресою було здійснено фіксацію. Крім того, повинні бути у наявності належні докази того, що було запитано підтвердження підстав використання авторських прав, а також надано для ознайомлення і підпису акт фіксації.

Так, аналізуючи питання доведення позивачем факту використання спірного музичного твору відповідачем, судом апеляційної інстанції здійснено дослідження наявних речових доказів, що містяться серед додатків до позовної заяви ПП «ОКУАСП».

Зі змісту акту фіксації комерційного використання музичних творів способом публічного виконання №27/07/16-Адд від 27.07.2016 слідує, що:

- фіксація здійснювалась у публічному закладі «Аптека доброго дня» (м. Київ, вул. Р. Окіпної, 2) представником Савченко О .Г. (довіреність №07/12/15/19 від 20.12.2015); перебування у даному закладі підтверджується фіскальними чеками від 27.07.2016 №№44, 45, 52 та чеками з Приватбанку від 27.07.2016 №№4001, 4003;

- факт публічного виконання музичних творів, в тому числі і спірного, зафіксовано в період часу з 11:19 год. до 11:52 год. за допомогою відеокамери Sоny;

- представником закладу не заявлено підставу використання музичних творів;

- акт фіксації було запропоновано підписати представнику публічного закладу - ОСОБА_1, яка відмовилась від підпису та отримання акту.

Суд звертає увагу, що в акті фіксації зазначається: «УВАГА! Цей акт фіксації не підмінює сам відео-звукозапис використання музичних творів способом публічного виконання. Акт та відео-звукозапис оцінюються в комплексі. В разі протиріч між частинами інформації, яка міститься в акті і зафіксована на відео-звукозаписі пріоритет надається цій частині інформації на відео-звукозаписі».

Дослідивши поданий позивачем відеозапис колегією суддів встановлено, що початок запису розпочинається на дворі об 11:19 год. (згідно голосу за кадром та часу відображеного на екрані телефону), досліджуваний файл відображає заклади торгівельної діяльності та рекламні вивіски суб`єктів господарювання певної будівлі, в тому числі рекламну вивіску «Аптека доброго дня», табличку з адресою будівлі: вул. Р. Окіпної, 2.

З 00 хв. 45 сек. (та до кінця зйомки) відеозвукозапис фіксує рух по приміщенню аптеки особи, що здійснює фіксацію. Відеозапис фіксує загальний акустичний фон в приміщенні, ним доводиться наявність в приміщенні торгівельного залу джерел звуку, як-то голоса людей та іноді дуже тихе звучання музики. При цьому відеозвукозапис не містить джерела за допомогою якого відбувається відтворення музики.

Колегія суддів детально дослідивши відеофайл, який міститься на оптичному CD (DVD) диску долученому ПО «ОКУАСП» до позовної заяви дійшла висновку, що:

- не вбачається за можливе достовірно встановити, що відеозвукозапис проводився представником ПО «ОКУАСП» Савченко О.Г. саме 27.07.2016 з 11:19 год. до 11:52 год. в приміщенні «Аптека доброго дня» (м. Київ, вул. Р. Окіпної, 2), що належить відповідачеві, оскільки, як прослідковується із відеозвукозапису, на відео не зафіксовано представника Організації, який здійснював фіксацію та не зафіксовано зміст довіреності, документів, що посвідчує дану особу, не зазначено дату зйомки (дата зйомки, яку повідомляє особа, що здійснює фіксацію не може бути беззаперечним доказом дійсної дати проведення зйомки, оскільки слова особи не підтверджуються жодними доказами);

- не можливо встановити, що під час здійснення відеозвукозапису у приміщенні де проводилась зйомка, використання музичного твору "ІНФОРМАЦІЯ_1" (виконавець - ОСОБА_2) способом публічного виконання здійснювалось відповідачем, оскільки не відображено жодного пристрою, який є джерелом звуку в процесі його роботи. При цьому особа, яка здійснювала фіксацію не вчиняла жодних дій для встановлення пристрою з якого подавався звуковий сигнал;

- не вбачається за можливе встановити, що представник закладу, а саме ОСОБА_1 (як зазначено в акті фіксації) відмовилась підписувати та отримувати акт фіксації та не повідомила, на прохання особи, що здійснювала зйомку, підставу використання в закладі музичних творів;

- на відеозаписі не було зафіксовано момент передачі фіскальних чеків від 27.07.2016 №№44, 45, 52 та чеків з Приватбанку від 27.07.2016 №№4001, 4003, якими позивач підтверджує своє перебування в зазначеному закладі.

Відтак вбачаються розбіжності між відомостями зазначеними в акті фіксації №27/07/16-Адд від 27.07.2016 та відеозвукозаписі від 27.07.2016. При цьому, враховуючи інформацію зазначену в акті фіксації стосовно того, що в разі протиріч між частинами інформації, яка міститься в акті і зафіксована на відеозвукозаписі пріоритет надається цій частині інформації на відеозвукозаписі, суд, враховуючи відсутність на відеозвукозаписі необхідних даних для того, щоб зробити висновок про публічне виконання спірного музичного твору відповідачем, вважає поданий позивачем відеозапис неналежним доказом для доведення факту використання об`єктів авторських прав відповідачем.

Стосовно поданих позивачем фіскальних чеків від 27.07.2016 №№44, 45, 52, якими позивач підтверджує перебування його представника в закладі «Аптека доброго дня», суд апеляційної інстанції вважає за необхідне зауважити, що дані чеки дійсно підтверджують перебування особи в зазначеному закладі, проте чек не може розглядатись окремо, як доказ незаконного використання відповідачем об`єктів авторського права, оскільки може бути лише однією складовою доказової бази і підлягає розгляду в сукупності з іншими доказами. При цьому фіскальний чек може визнаватись як належний доказ лише в разі його фіксації на відеозвукозаписі (момент передачі чеку від представника закладу до особи, що здійснює фіксацію), оскільки саме відеозвукозапису (як доказу в підтвердження порушення авторських прав) віддається перевага, що в даному випадку здійснено не було.

За таких обставин, дослідивши матеріали справи, висновок експерта №003-УКЮ/18 від 19.10.2018 та подані позивачем докази в їх сукупності, колегія суддів вважає, що наданий позивачем відеозвукозапис від 27.07.2016, фіскальні чеки від 27.07.2016 №№44, 45, 52 та акт фіксації №27/07/16-Адд комерційного використання музичних творів способом публічного виконання від 27.07.2016, з урахуванням приписів ст. ст. 76, 77, 78 та 79 ГПК України не є належними, допустимими та достовірними доказами на підтвердження факту комерційного використання музичного твору "ІНФОРМАЦІЯ_1" (виконавець - ОСОБА_2) 27.07.2016 з 11:19 до 11:52 в приміщенні закладу «Аптека доброго дня», що належить відповідачеві. Таким чином, зважаючи на відсутність на відеозвукозаписі, в тому числі, джерела (пристрою) за допомогою якого відбулося публічне виконання спірного музичного твору, що є необхідним для розмежування поняття публічного виконання та публічного сповіщення, місцевий господарський суд дійшов вірного висновку стосовно недоведеності тверджень позивача про те, що використання спірного музичного твору здійснював саме відповідач.

Беручи до уваги, що ПП «ОКУАСП» не надало суду доказів (у розумінні статті 73 ГПК України), які б підтверджували порушення авторських прав відповідачем, у відповідача відсутній обов`язок спростовувати презумпцію винного заподіяння шкоди, доводити відсутність порушень Закону України «Про авторське право та суміжні права».

Відповідно до ч. 1 ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Згідно ст. 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що грунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили.

Суд апеляційної інстанції відзначає, що не підлягає скасуванню судове рішення, якщо апеляційною інстанцією буде з`ясовано, що його резолютивна частина є правильною, хоча б відповідні висновки місцевого господарського суду й не були належним чином обґрунтовані у мотивувальній частині рішення (аналогічна позиція викладена в постанові Пленуму ВГСУ № 7 від 17.05.2011).

Відтак, зважаючи на те, що Господарський суд міста Києва дійшов вірного висновку про відмову у задоволенні позовних вимог Приватної організації "Організація колективного управління авторськими і суміжними правами", хоча при цьому не було досліджено всіх наявних в матеріалах справи доказів в їх сукупності, відсутні підстави для зміни чи скасування рішення від 14.05.2019. Підстав для задоволення апеляційної скарги Приватної організації "Організація колективного управління авторськими і суміжними правами" судом не вбачається.

У зв`язку з відмовою в задоволенні апеляційної скарги, відповідно до ст. 129 ГПК України, судові витрати покладаються на апелянта.

Керуючись ст. ст. 269, 270, 275, 276, 282, 283 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Приватної організації "Організація колективного управління авторськими і суміжними правами" на рішення Господарського суду міста Києва від 14.05.2019 у справі №910/6774/17 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 14.05.2019 у справі №910/6774/17 залишити без змін.

3. Матеріали справи №910/6774/17 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття.

Cторони мають право оскаржити постанову до Верховного суду в порядку, передбаченому ст.ст. 286-291 ГПК України.

Повний текст постанови складено 22.08.2019.

Головуючий суддя А.А. Верховець

Судді А.І. Мартюк

О.М. Остапенко