СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"27" серпня 2019 р. Справа № 917/1391/18

Колегія суддів у складі:

головуючий суддя Тихий П.В., суддя Гетьман Р.А. , суддя Хачатрян В.С.

при секретарі судового засідання Беккер Т.М.,

за участю представників сторін:

позивача - не з`явився;

відповідача - Олійник О.Ю. (посвідчення №650 від 19.02.2009, свідоцтво №650 від 19.02.2009, довіреність №10-7519393 від 18.06.2019)

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Східного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу фізичної особи-підприємця Зозулі Тетяни Михайлівни (вх.№2042П/1-43) на рішення господарського суду Полтавської області від 07.05.2019 у справі №917/1391/18 (суддя - Паламарчук В.В., повний текст складено та підписано 11.05.2019 )

за позовом фізичної особи-підприємця Зозулі Тетяни Михайлівни, с. Черняківка, Полтавська область

до Публічного акціонерного товариства "Полтаваобленерго", м. Полтава

про визнання недійсним рішення комісії по розгляду акту про порушення Правил роздрібного ринку електричної енергії № 00002862 (Ч) від 24.09.2018, оформленого протоколом №9 від 17.10.2018, -

ВСТАНОВИЛА:

Фізична особа - підприємець Зозуля Тетяна Михайлівна звернулася до господарського суду Полтавської області з позовною заявою до Публічного акціонерного товариства "Полтаваобленерго" про визнання недійсним рішення комісії по розгляду акту про порушення правил роздрібного ринку електричної енергії №00002862 (Ч) від 24.09.2018, що оформлене протоколом № 9 від 17.10.2018р.

Рішенням господарського суду Полтавської області від 07.05.2019 у справі №917/1391/18 в позові відмовлено.

Позивач з рішенням господарського суду першої інстанції не погодився, звернувся до Східного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій посилається на порушення судом норм матеріального та процесуального права. Просить скасувати рішення господарського суду Полтавської області від 07.05.2019 у справі №917/1391/18 та прийняти нове, яким позов задовольнити.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначає, що судом неповно з`ясовано обставини справи та не встановлено, що позивача двічі притягнуто до майнової відповідальності за одне й те ж порушення.

04.07.2019 системою автоматизованого розподілу судових справ між суддями для розгляду справи №917/1391/18 визначено колегію суддів Східного апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя (суддя-доповідач) Тихий П.В., суддя Гетьман Р.А., суддя Хачатрян В.С.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 09.07.2019 у справі №917/1391/18 у зв`язку з тим, що апеляційна скарга оформлена з порушенням вимог ст.ст. 256 та 258 Господарського процесуального кодексу, а саме: апелянтом не надано клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження та належних доказів сплати судового збору, залишено без руху апеляційну скаргу позивача та надано апелянту строк для усунення встановлених при поданні апеляційної скарги недоліків протягом 10 днів з дня вручення ухвали про залишення апеляційної скарги без руху.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 22.07.2019 клопотання Фізичної особи - підприємця Зозулі Тетяни Михайлівни про поновлення строку на подання апеляційної скарги задоволено, строк на подання апеляційної скарги поновлено. Відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Фізичної особи - підприємця Зозулі Тетяни Михайлівни на рішення господарського суду Полтавської області від 07.05.2019 у справі №917/1391/18. Встановлено строк відповідачу для подання відзиву на апеляційну скаргу (з урахуванням вимог ст. 263 ГПК України) протягом 5 днів з дня вручення даної ухвали. Призначено справу до розгляду 27.08.2019 на 11:30 год.

Від відповідача надійшов відзив на апеляційну скаргу (вх.№7295 від 05.08.2019), в якому він просить залишити рішення суду першої інстанції без змін, а апеляційну скаргу позивача без задоволення.

В судовому засіданні 27.08.2019 представник відповідача проти апеляційної скарги заперечує, просить залишити рішення суду першої інстанції без змін.

Позивач належним чином повідомлений про час та місце судового засідання, про що свідчать наявні в матеріалах справи докази, однак, наданим йому процесуальним правом не скористався та в судове засідання не з`явився, свого повноважного представника не направив.

Враховуючи положення ч.12 ст.270 ГПК України, відповідно до яких неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи, судова колегія вважає за можливе розглянути подану апеляційну скаргу за відсутністю позивача.

Згідно із ст.269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Судова колегія, беручи до уваги межі перегляду справи у апеляційній інстанції, обговоривши доводи апеляційної скарги, заслухавши в судовому засіданні уповноваженого представника відповідача, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, дійшла до висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів справи, 18.10.2013 між позивачем (споживач за договором) та відповідачем (постачальник за договором) було укладено договір про постачання електричної енергії № 187 (далі - Договір, а.с. - 36-39) з додатками, які є невід`ємною частиною даного Договору.). Крім того, між сторонами було укладено наступні Додатки до Договору: №1, №2, №3, №4, №4а, №6, №7, №8, №14, які є невід`ємною частиною даного Договору.

Згідно п. 1 Договору постачальник продає електричну енергію споживачу для забезпечення потреб електроустановок споживача, а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього Договору.

В п. 2.1. договору сторони погодили, що під час виконання умов цього договору, а також вирішенні всіх питань, що не обумовлені цим договором, сторони зобов`язуються керуватися чинним законодавством України та Правилами користування електричною енергією, затвердженими Постановою НКРЕ від 31.07.1996р. № 28.

Пунктом 4.2.3. договору передбачено, що в разі споживання електроенергії поза засобами обліку споживач сплачує постачальнику вартість недоврахованої електроенергії, розраховану виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання відповідно до Методики.

Пунктом 9.4 Договору передбачено, що він набирає чинності з дня його підписання і укладається на строк до 31.12.2013. Договір вважається продовженим на кожний наступний календарний рік, якщо за місяць до закінчення терміну дії Договору жодною із сторін не буде заявлено про припинення його дії, або про перегляд його умов.

Відповідно до додатку № 3 до Договору (а.с. - 43) до об`єктів споживача, зокрема, належить магазин-кафетерій в с. Черняківка. Також у цьому додатку зазначено про прилад обліку, встановлений на об`єкті - лічильник № 0222672, тип СОЭ 5028 НВ.

На підставі вказаного Договору здійснювалося постачання електричної енергії до об`єкту "Магазин-кафетерій", розташованого за адресою: вул. Центральна, с. Черняківка, Чутівський район.

24.09.2018, при здійсненні технічної перевірки засобів обліку електричної енергії до 1000 В на об`єкті "с. Черняківка (магазин-кафетерій)", представниками відповідача було виявлено порушення споживачем ФОП Зозуля Т.М . п. 8.2.4. Правил роздрібного ринку електричної енергії, затверджених постановою Національної комісії, що здійснює регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг 14.03.2018 р. № 312 (далі - ПРРЕЕ), а саме: самовільне підключення електропроводки до електричної мережі, поза розрахунковими засобами обліку електричної енергії без порушення схеми обліку. Самовільне підключення виконано кабелем від розриву в ввідному (дообліковому) кабелі до струмоприймачів з метою безоблікового споживання електричної енергії. Самовільне підключення виконано приховано, виявити порушення при контрольному огляді можливості не було. При включенні навантаження покази електролічильника не змінюються - спожита електроенергія не враховується.

Дане порушення було зафіксоване актом про порушення № 00002862(ч) від 24.09.2018 (далі - Акт, а.с - 53).

У вказаному Акті зазначено, що комісія постачальника електроенергії з розгляду складеного акта про порушення буде проводити засідання 17.10.2018 за адресою: смт. Чутове, вул. Короленка, 14 , - з 9:00 год.

Також 24.09.2018 працівниками відповідача було складено та вручено позивачу акт-вимогу (а.с. - 56), згідно якого позивачу рекомендовано встановити лічильник типу Нік 2102-01Е2МСТ з індикаторами впливу на фасаді магазину в шафі обліку з можливістю пломбування її дверей та оглядовим вікном для зняття показів; встановити контур захисного заземлення (п. 1.5.37 та 1.7 ПУЕ); відновити цілісність ввідного кабелю.

На підставі заяви позивача (а.с. - 59) засідання комісії з розгляду вказаного акту було проведено раніше вказаної в акті дати, а саме: 25.09.2018 р.

На вказаному засіданні, за участю позивача, комісією Чутівської філії ПАТ "Полтаваобленерго" був розглянутий акт № 00002862(ч) від 24.09.2018 про порушення ФОП Зозулею Т.М. на об`єкті "магазин-кафетерій с. Черняківка" ПРРЕЕ, а саме п. 8.2.4. "самовільне підключення електропроводки до електромережі поза розрахунковими засобами обліку електричної енергії без порушення схеми обліку", та прийнято рішення про проведення нарахування за період 563 дні з 10.03.2017р. по 24.09.2018р. згідно з п.2.9 та за формулою п.2.7, п.2.8 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами ПРРЕЕ в сумі 136540,02 грн., яке оформлене протоколом від 25.09.2018.

01.10.2018 р. на адресу Чутівської філії ПАТ "ПОЛТАВАОБЛЕНЕРГО" надійшло заперечення до протоколу засідання комісії від 25.09.2018 р. по розгляду акта № 00002862(Ч).(а.с. - 67) та заперечення до Акту №00002862 (Ч) (а.с. - 66).

На підставі цього відповідачем було призначено повторне засідання комісії по розгляду акта № 00002862(Ч) від 24.09.2018 р. про порушення споживачем ФОП Зозуля Т.М. ПРРЕЕ на 17.10.2018 р. Запрошення на засідання комісії направлено листом вих. №13-27/01/1377 від 04.10.2018 р. (а.с. - 68)

В день проведення засідання Комісії, на адресу Чутівської філії ПАТ "ПОЛТАВАОБЛЕНЕРГО" надійшла заява позивача про відсутність сенсу в її присутності на засіданні у зв`язку з подачею нею позовної заяви до суду щодо дій комісії по розгляду актів порушень ПРРЕЕ (а.с. - 69). Таким чином, засідання відбулося без присутності споживача, протокол засідання, розрахунок та рахунок направлені споживачу рекомендованим листом вих. № 13-27/01/1566 від 25.10.2018 р. (а.с. - 73).

У Протоколі №9 від 17.10.2018 р. засідання комісії по розгляду акта про порушення споживачем ПРРЕЕ та/або умов договору (а.с. - 70) зазначено, що Комісія Чутівської філії повторно, на підставі звернення споживача від 01.10.2018 р. згідно абз. 8 п. 8.2.6 ПРРЕЕ, розглянула акт №00002862 (Ч) від 24.09.2018р. з метою визначення обсягу вартості електроенергії, не облікованої внаслідок порушення споживачем ПРРЕЕ, яка підлягає оплаті споживачем.

Комісією прийнято рішення про проведення нарахування за період 563 дні з 10.03.2017р. по 24.09.2018р. згідно з п.2.9 та за формулою п.2.7, п.2.8 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії (далі - Методика), не облікованої внаслідок порушення споживачами ПРРЕЕ в сумі 136540,02 грн.

В обґрунтування позовних вимог, позивач зазначає, що в зв`язку з прийняттям Комісією Чутівської філії вище зазначених рішень, які оформлені протоколами від 25.09.2018 р. та №9 від 17.10.2019 р., його двічі притягнули до відповідальності за одне і те саме порушення правил роздрібного ринку електричної енергії. В зв`язку з цим просить суд визнати недійсним рішення комісії по розгляду акту про порушення правил роздрібного ринку електричної енергії №00002862 (Ч) від 24.09.2018, що оформлене протоколом №9 від 17.10.2018р.

Крім того, обґрунтовуючи позовні вимоги, позивач зазначає, що в протоколі засідання комісії №9 від 17.10.2018 р. вказано про порушення ним п. 8 ч. 2.1. ПРРЕЕ, який використовується при не облікованому підключенні віддалених площадок не передбачених проектом, проте порушення виявлено після точки розмежування на його площадці обліку, де встановлена єдина тарифна група розрахунку.

На думку позивача виявлене порушення по своїй суті є шунтуванням приладу обліку обвідним провідником (згідно додатку № 11), даний обвід змінює покази лічильника не втручаючись у його конструкцію, що підтверджено актом технічної перевірки засобу обліку. В зв`язку цим позивач вважає, що потрібно застосовувати не п. 8 методики, а п. 5 самовільного підключення електроустановок, струмоприймачів або електропроводки до електричної мережі енергопостачальника.

Позивач стверджує, що протягом часу з 10.03.2017р. по 24.09.2018р., він, згідно умов договору здійснював платежі за електроенергію відповідно до лічильника, однак, при прийнятті рішення комісією не було враховано сум оплат за послуги електроенергії які були фактично здійснені Споживачем послуг за період в який виставлено позаоблікове використання енергії. Тобто, не було з`ясовано, яка кількість електричної енергії була спожита відповідно до лічильника і яка була використана внаслідок підключення електропроводки до електромережі, не виведена різниця як в кіловатах так і в грошовому виразі.

Також позивач зазначає, що фактично при складенні акту не було здійснено перевірку сили струму навантаження електроустановки при підключенні усіх наявних струмоприймачів на максимальну потужність, тож незрозумілим залишається питання яким саме чином була визначена сила струму. В акті такий коефіцієнт зазначений як 0,9, проте звідки взялася така цифра і чим вона підтверджена невідомо.

Також, на думку позивача, товщина дроту електропостачання не була виміряна технічним пристроєм, фахівець визначив його товщину просто "на око".

Позивач вказує на те, що в протоколі засідання комісії зазначено про здійснення нарахувань за формулою п.2.7, п.2.8. Методики, хоча, відповідно до розрахунків, він здійснений за формулою п.2.6 Методики.

Позивач посилається на те, що в протоколі комісії по розгляду акту, час роботи струмоприймачів протягом доби зазначений як 24 години, що суперечить п.2.6 методики, де час використання самовільного підключення протягом доби приймається - 12 год/доба. Крім цього, в розрахунку кількості донарахованої електроенергії час використання зазначений як 12 годин.

В обґрунтування позовних вимог, позивач вказує, що в розрахунках невірно зазначена кількість календарних днів за певний період, за 06.2017 взято 31 день, коли кількість по календарю 30, за 02.2018р. взято 31 день, а кількість по календарю 28 днів, також чомусь включений 10 місяць, хоча припинення електропостачання було здійснене 24.09.2018р.

Позивач звертає увагу, що в рішенні комісії не зазначено найменування Споживача, тож не відомо відносно кого складався даний Акт.

З огляду на все вищезазначене, позивач вважає, що комісія, формально підійшла до розгляду акту про порушення ПРРЕЕ, не переглянула розрахунків, не врахувала здійснених позивачем фактичних оплат за спожиту електроенергію, не з`ясувала яким пристроєм була виміряна товщина кабелю, не встановила, яким саме чином була визначена сила струму.

Позивач вважає, що розглядаючи акт вдруге, комісія продублювала попереднє рішення, чим подвоїла суми штрафних санкцій та притягнула його до відповідальності повторно, а нарахування сум коштів за недораховану електроенергію повністю суперечить Методиці визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженою Постановою НКРЕ від 04.05.2006 N 562.

Вищезазначені обставини, стали підставою для звернення позивач до суду з відповідним позовом про визнання недійсним рішення комісії по розгляду акту про порушення правил роздрібного ринку електричної енергії №0002862 (Ч) від 24.09.2018, що оформлене протоколом №9 від 17.10.2018р.

Відмовляючи в задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції зазначив, що рішенням, оформленим Протоколом № 9 від 17.10. 2019 р., комісія не виносила нове рішення, а переглядала попереднє та констатувала його правильність, дублюючи резолютивну частину рішення комісії, оформлену Протоколом від 25.09.2018 р.

Відмовляючи в задоволенні позовних вимог суд першої інстанції зазначив, що позивачем не доведено наявності правових підстав, з якими закон пов`язує можливість виникнення у нього права вимагати за приписами ст.ст. 1158, 1160 Цивільного кодексу України від відповідача виконання обов`язку з відшкодування фактично зроблених витрат у розмірі 179776,80 грн.

Колегія суддів погоджується з таким висновком суду першої інстанції, з огляду на таке.

За змістом ст.614 ЦК України особа, яка порушила зобов`язання, несе відповідальність за наявності її вини (умислу або необережності), якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно до ч. 1 ст. 275 Господарського кодексу України за договором енергопостачання енергопостачальне підприємство (енергопостачальник) відпускає електричну енергію, пару, гарячу і перегріту воду (далі - енергію) споживачеві (абоненту), який зобов`язаний оплатити прийняту енергію та дотримуватися передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного обладнання, що ним використовується. Окремим видом договору енергопостачання є договір про постачання електричної енергії споживачу. Особливості постачання електричної енергії споживачам та вимоги до договору про постачання електричної енергії встановлюється Законами України "Про засади функціонування ринку електричної енергії України" та ";Про електроенергетику".

Статтею 235 Господарського кодексу України передбачено, що за порушення господарських зобов`язань до суб`єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов`язання, що використовуються самими сторонами зобов`язання в односторонньому порядку. До суб`єкта, який порушив господарське зобов`язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором.

Згідно частини другої статті 237 Господарського кодексу України порядок застосування сторонами конкретних оперативно-господарських санкцій визначається договором. У разі незгоди з застосуванням оперативно-господарської санкції заінтересована сторона може звернутися до суду з заявою про скасування такої санкції та відшкодування збитків, завданих її застосуванням.

Відповідно до статті 26 Закону України "Про електроенергетику", споживання енергії можливе лише на підставі договору з енергопостачальником. Споживач енергії зобов`язаний додержуватися вимог нормативно-технічних документів та договору про постачання енергії. Споживач енергії несе відповідальність за порушення умов договору з енергопостачальником та правил користування електричною і тепловою енергією та виконання приписів державних інспекцій з енергетичного нагляду за режимами споживання електричної та теплової енергії згідно із законодавством України.

Відповідно до частини 1 статті 27 Закону України "Про електроенергетику" правопорушення в електроенергетиці тягне за собою встановлену законодавством України цивільну, адміністративну і кримінальну відповідальність. Правопорушеннями в електроенергетиці є, зокрема, порушення правил користування енергією.

Будь-які роботи, пов`язані з порушенням або зміною схеми розрахункового обліку електричної енергії, заміною типу розрахункового засобу обліку електричної енергії, проводяться за погодженням з електропередавальною організацією (постачальником електричної енергії) у присутності представників заінтересованих сторін та оформляються актом (пункт 3.34 ПКЕЕ).

Відповідно до пункту 6.41 ПКЕЕ, у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень ПКЕЕ або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень.

В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення з посиланням на відповідні пункти ПКЕЕ та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, які необхідно вжити для усунення допущених порушень.

Акт складається в двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві, та підписується представником постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) та представником споживача.

У разі відмови споживача підписати акт в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації).

Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта, які зазначаються в акті, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання. Акт підписують тільки особи, які брали участь у контрольному огляді або технічній перевірці.

Судами встановлено, що 24.09.2018 при проведені технічної перевірки засобів обліку електричної енергії до 1000 В, представниками відповідача на об`єкті позивача "магазин-кафетерій у с. Черняківка" було виявлено порушення п. 8.2.4. ПРРЕЕ у вигляді самовільного підключення електропроводки до електричної мережі, поза розрахунковими засобами обліку електричної енергії без порушення схеми обліку. Самовільне підключення виконано кабелем від розриву в ввідному (дообліковому) кабелі до струмоприймачів з метою безоблікового споживання електричної енергії. Самовільне підключення виконано приховано, виявити порушення при контрольному огляді можливості не було. При включенні навантаження покази електролічильника не змінюються - спожита електроенергія не враховується. Споживачу продемонстровано порушення"

Вказане порушення зафіксоване:

- Актом технічної перевірки засобів обліку електричної енергії до 1000 В від 24.09.2018 (а. с. 54);

- Актом про порушення № 00002862 (Ч) від 24.09.2018 (а. с. 53);

- Актом-вимогою від 24.09.2018 (а.с. 56);

- Актом тимчасового збереження речового доказу (а.с. 58).

Згідно п. 4.4. Договору у разі виявлення однією із сторін порушень умов Договору іншою стороною, за які законодавством передбачене застосування санкцій чи які тягнуть за собою збитки, недоотриману продукцію або вигоду, тощо, на місці оформлюється двосторонній акт порушень. Акт складається у присутності представників обох сторін Договору в двох примірниках. Сторона, дії або бездіяльність якої стали причиною складання акта, має право внести до акта свої зауваження.

Таким чином, суд першої інстанції вірно встановив, що представники відповідача мали достатні підстави відповідно до умов Договору та норм чинного законодавства для складання Акту про порушення № 00002862 (Ч) від 24.09.2018 (а. с. 53). Вказаний Акт підписано представниками постачальника у складі 4 осіб та Споживачем без зауважень. При цьому, Акт про порушення № 00002862 (Ч) від 24.09.2018 містить усі передбачені ПКЕЕ відомості та вихідні дані.

Відповідно до п. 8.2.6 ПРРЕЕ на підставі акта про порушення уповноваженими представниками оператора системи під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг необлікованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків.

Комісія з розгляду актів про порушення створюється оператором системи і має складатися не менше ніж з 3 уповноважених представників оператора системи.

Споживач має право бути присутнім на засіданні комісії з розгляду актів про порушення.

Оператор системи повинен вести журнал реєстрації засідань комісії з розгляду актів про порушення, в якому зазначаються дата проведення засідання; номер протоколу; склад комісії; склад запрошених на засідання комісії (представники Регулятора, центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері нагляду (контролю) в галузі електроенергетики, центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного контролю за додержанням законодавства про захист прав споживачів); відмітка про присутність або відсутність споживача; перелік питань, які розглядалися на засіданні комісії; час розгляду кожного з питань, зміст окремої думки учасників комісії (у разі її наявності) та стислий зміст рішення.

Споживач має бути повідомлений оператором системи про місце, час і дату засідання комісії не пізніше ніж за 7 календарних днів до призначеної дати засідання.

Рішення комісії оформлюється протоколом, копія якого видається споживачу.

У разі причетності споживача до порушення цих Правил у протоколі зазначаються відомості щодо обсягу та вартості необлікованої електричної енергії. В такому разі разом з протоколом споживачу надаються розрахунок обсягу та вартості необлікованої електричної енергії з посиланням на відповідні пункти методики визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, затвердженої Регулятором, та розрахункові документи для оплати необлікованої електричної енергії та/або збитків.

На підставі заяви споживача (а.с.59) засідання комісії з розгляду вказаного Акту було проведено раніше вказаної в акті дати, а саме: 25.09.2018 р. За результатами розгляду Акту було прийнято рішення про проведення нарахування за період 563 днів з 10.03.2017 по 24.09.2018 згідно з п. 2.9. та за формулами № 2.7, № 2.8 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами ПРРЕЕ, в сумі 136540,02 грн. Вказане рішення оформлене протоколом від 25.09.2018р.

01.10.2018 р. на адресу Чутівської філії ПАТ "ПОЛТАВАОБЛЕНЕРГО" надійшли заперечення до протоколу засідання комісії від 25.09.2018 р. по розгляду акта № 00002862(Ч). (а.с. 67) та заперечення до акту № 00002862(Ч) від 24.09.2018 р. (а.с. 66). .

Відповідно до абз 8. п. 8.2.6 ПРРЕЕ Комісія з розгляду актів про порушення може повторно розглянути акт про порушення в порядку, встановленому цими Правилами, на підставі звернення споживача, на вимогу Регулятора, центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері нагляду (контролю) в галузі електроенергетики, центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізацію державної політики в електроенергетичному комплексі, або за рішенням суду. За рішенням оператора системи у зв`язку з отриманням результатів експертизи чи інших даних, які не були відомі на момент ухвалення рішення комісією, але мають суттєве значення, рішення комісії може бути переглянуте у порядку, встановленому цими Правилами, протягом 1 року, починаючи з дня, наступного за днем його прийняття.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що відповідач правомірно, на підставі абз. 8 п. 8.2.6 ПРРЕЕ та на підставі звернення споживача, призначив повторне засідання комісії по розгляду акта № 00002862(Ч) від 24.09.2018 р. про порушення споживачем ФОП Зозуля Т.М. ПРРЕЕ на 17.10.2018 р. Запрошення на засідання комісії направлено листом вих. № 13-27/01/1377 від 04.10.2018 р. (а.с. 68). В день проведення засідання Комісії, на адресу Чутівської філії ПАТ "ПОЛТАВАОБЛЕНЕРГО" надійшла заява позивача про відсутність сенсу в її присутності на засіданні у зв`язку з подачею нею позовної заяви до суду щодо дій комісії по розгляду актів порушень ПРРЕЕ (69). Таким чином засідання відбулося без присутності споживача, протокол засідання, розрахунок та рахунок направлені споживачу рекомендованим листом вих. № 13-27/01/1566 від 25.10.2018 р. (а.с. 73).

За результатами повторного розгляду Акту №00002862 (Ч) від 24.09.2018 р. Комісія ухвалила рішення, оформлене Протоколом №9 від 17.10.2018 р., яке позивач просить визнати недійсним (а.с. -70).

Згідно Протоколу №9 від 17.10.2019 р. Комісія прийняла рішення в якому вирішила: попереднє рішення комісії по розгляду акту № 00002862 (Ч) від 24.09.2018 р., оформлене Протоколом від 25.09.2018 р., залишити без змін та ще раз підтвердила правильність здійснення нарахувань, а саме, що нарахування провести за період з 10.03.2017 р. по 24.09.2018 р. згідно з п. 2.9. та за формулами № 2.7, № 2.8 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами ПРРЕЕ. Встановила, що всього підлягає до сплати за недораховану електроенергію 136540,02 грн.

Посилання апелянта на те, що згідно рішення комісії по розгляду Акту №00002862 (Ч) про порушення споживачем ПРРЕЕ та/або умов договору від 17.10.2018 його другий раз притягнули до відповідальності і подвоєно штрафні санкції, є необґрунтованим, оскільки повторний розгляд Акту здійснений на підставі заяви відповідача відповідно до приписів п. 8.2.6 ПРРЕЕ. Про те що, комісія повторно розглядає Акт №0002862 (ч) від 24.09.2018 р. та залишає попереднє рішення, оформлене протоколом від 25.09.2018 р., в силі зазначено в Протоколі №9 від 17.10.2019 р. Тобто, рішенням, оформленим Протоколом № 9 від 17.10. 2019 р., комісія не виносила нове рішення, а переглядала попереднє та констатувала його правильність, дублюючи резолютивну частину рішення комісії, оформлену Протоколом від 25.09.2018 р.

Крім того, відповідно абз. 2 до п. 8.2.7 ПРРЕЕ споживач має оплатити розрахункові документи за необліковану електричну енергію протягом 30 календарних днів від дня отримання рахунку. Доказів того, що відповідач виставив позивачу два різні рахунки, по кожному рішенню комісії окремо, позивач не надав. В матеріалах справи, є докази того, що відповідач, за результатами засідань, надсилав позивачу рахунок на оплату з одним і тим самим номером, датою та сумою: № ПКЕЕ 187/09 від 26.09.2018 р., (а.с. - 65,72), а не виставляв новий, щоб призвело до повторного стягнення. Таким чином, посилання позивача на подвоєння штрафних санкцій не підтверджені матеріалами справи.

Також судова колегія зазначає, що місцевим судом правомірно встановлено, що у п. 3 Акту в графі "Ділянка схеми самовільного підключення" зазначено про самовільне підключення у точці вимірювання, зазначеній у схемі електропостачання споживача "Т4" ( алюміній провід, переріз проводу (кабелю) 10 мм2, струм споживання 10,7А). Вказану точку "Т4" відмічено також і у схемі підключення електроустановки (додаток № 11 до Акту, а.с. 55). Межа балансової належності відмічено точкою Т5, лічильник Т2. Таким чином, самовільне підключення, згідно Додатку №11, здійснено алюмінієвим проводом 10 мм2 шляхом підключення до електричної мережі, що є власністю споживача, електропроводки поза розрахунковими засобами обліку електричної енергії без порушення схеми обліку.

У Акті чітко вказано про самовільне підключення електропроводки до електричної мережі поза розрахунковими засобами обліку електричної енергії без порушення схеми обліку. Тобто, підписавши Акт без зауважень позивач тим самим визнав факт самовільного підключення електропроводки до електричної мережі поза розрахунковими засобами обліку електричної енергії без порушення схеми обліку.

Відтак суд першої інстанції вірно вказав, що посилання позивача, що фактично мало місце самовільне підключення електроустановок, струмоприймачів або електропроводки до електричної мережі енергопостачальника (п. п. 5 пункту 2.1 Методики), а у зв`язку з цим на підставі п. 2.4 Методики, згідно якого у разі виявлення у споживача порушень та за умови наявності договору про постачання електричної енергії для потреб струмоприймачів (електроустановок), щодо яких виявлено порушення (далі - Договір), зазначених у підпункті 5 пункту 2.1 Методики, сума до сплати має бути зменшена на величину вартості електричної енергії відповідно до виставлених споживачу за період порушення рахунків за точкою (точками) обліку, на якій (яких) було виявлено порушення, судом до уваги не беруться.

Суд першої інстанції правомірно відхилив доводи позивача, що при прийнятті рішення комісією не було враховано сум оплат за послуги електроенергії, які були фактично здійснені.

Згідно п. 2.9. Методики у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпункті 7 пункту 2.1 цієї Методики, розрахунковий добовий обсяг споживання електричної енергії через проводи (кабелі), якими здійснене самовільне підключення (W доб.с.п., кВт·год), розраховується за формулою (2.7) Методики. Кількість днів у періоді, за який здійснюється перерахунок, визначається за формулою (2.6) Методики.

Враховуючи викладене, відповідачем правомірно нараховано кількість недоврахованої електроенергії відповідно до формули (2.7) Методики та розраховано кількість днів у періоді, за який здійснюється перерахунок, за формулою (2.6) Методики.

При цьому, судами встановлено, що ні в формулі (2.7.) Методики, ні в п. 2.9. Методики не враховуються суми здійснених споживачем оплат використаної електроенергії за період, у який здійснюється перерахунок. Тому посилання позивача на неврахування відповідачем сум здійснених позивачем оплат за використану електроенергію у періоді, за який здійснюється перерахунок, є безпідставним.

Місцевий суд правомірно вказав, що безпідставними є доводи позивача, що фактично при складанні Акту не було здійснено перевірку сили струму навантаження електроустановки при підключенні усіх наявних струмоприймачів на максимальну потужність, товщина дроту електропостачання не була виміряна технічним пристроєм, фахівець визначив його товщину "на око".

Для визначення величини розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії через проводи (кабелі), якими здійснене самовільне підключення (W доб.с.п., кВт.год), використовується формула 2.7 Методики, а саме:

W доб.с.п. = Р с.п. t вик.с.п. (2.7)

Потужність (Р с.п.) самовільного підключення (кВт) визначається за формулою ( у разі підключення до однієї фази):

Р с.п. = І U ном.фаз.* соs(фі) (2.8),

де І - сила струму, визначена виходячи з найменшої поперечної площі перерізу проводів (кабелів), що використані у схемі самовільного підключення до мережі, та допустимого тривалого струму, який може ними протікати згідно з главою 1.3 Правил улаштування електроустановок (далі - ПУЕ), А.

Поперечна площа перерізу проводів (кабелів), що використані у схемі самовільного підключення, визначається на підставі показів відповідних засобів вимірювальної техніки, повірених у терміни, передбачені законодавством у сфері метрології.

За згодою сторін сила струму може бути визначена виходячи із сили струму навантаження електроустановки при підключенні усіх наявних струмоприймачів на максимальну потужність на підставі показів відповідних засобів вимірювальної техніки, повірених у терміни, передбачені законодавством у сфері метрології;

U ном.фаз. - номінальна фазна напруга, кВ;

соs(фі) - косинус кута між фазною напругою U та струмом фаз навантаження, який протікає тією самою фазою, визначений на підставі показів відповідних засобів вимірювальної техніки, повірених у терміни, передбачені законодавством у сфері метрології. У разі відсутності у представників постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) відповідних засобів вимірювальної техніки соs(фі) приймається рівним 0,9;

вик.с.п. - час використання самовільного підключення протягом доби (приймається - 12 год./добу).

Відповідно до п. 3 акту про порушення № 00002862(ч) від 24.09.2018, самовільне підключення було здійснено одним двожильним алюмінієвим проводом (кабелем) з перерізом однієї жили 10 мм.кв. Згідно табл. 1.3.5. ПУЕ. одній двожильній струмопровідній жилі перерізом 10 мм.кв. відповідає допустимий тривалий струм в 42 А. Саме даний показник був використаний Комісією для розрахунку.

Поперечна площа перерізу проводу (кабелю), використаного у схемі самовільного підключення в приміщенні позивача, була визначена представниками ПАТ "Полтаваобленерго" за допомогою штангенциркуля ШЦ-1-150-0,02 (інвентаризаційний №JY080540, дата перевірки - 29.05.2018; свідоцтво про перевірку засобу вимірювальної техніки № 0590/0349 від 29.05.2018. додано до відзиву, а.с. 74), про що зазначено в Акті.

Крім того, в Акті про порушення №00002862(ч) від 24.09.2018 було зафіксовано, що виміри параметрів схеми електропостачання споживача на дату складання акта про порушення, виконано при неповністю включеному навантаженні (п. 3 Акту), паспортні дані всіх струмоприймачів на момент складення акта були відсутні (п. 5 Акту), тому визначити силу струму на підставі цих даних було неможливо.

Оскільки на час складання Акта, у представників відповідача не було відповідних засобів вимірювальної техніки, окрім зазначених в акті, якими б можна було виміряти соs(фі), при здійсненні розрахунку соs(фі) було прийнято рівним 0,9 (згідно Методики).

Для проведення вимірів параметрів схеми електропостачання споживача при складанні Акту були використані струмовимірювальні кліщі (інвентаризаційний № 9963692, дата перевірки - 10.07.2018) та штангенциркуль ШЦ-1-150-0,02 (інвентаризаційний № JY080540, дата перевірки - 29.05.2018 ), про що вказано в зазначеному акті.

Також, місцевий суд правомірно не взяв до уваги твердження позивача про невідповідність між рішенням комісії та розрахунком кількості недоврахованої електроенергії в частині кількості годин використання самовільного підключення протягом доби та кількості днів, оскільки в Протоколі в графі "Час роботи струмоприймачів протягом доби" зазначено 24 години на підставі інформації вказаної в п. 5 Акту, а саме: "час роботи струмоприймачів протягом доби - холодильне обладнання цілодобово". Тоді як в п. 2.6 Методики час використання самовільного підключення протягом доби приймається - 12 год./добу. У розрахунку кількості недоврахованої електроенергії по Акту час використання самовільного підключення протягом доби зазначений як 12 год./добу, що відповідає Методиці.

Щодо кількості днів у періодах, за які відповідачем здійснено нарахування, судом встановлено, що згідно п. 1 Додатку № 2 "Порядок розрахунків (попередня оплата)" до Договору, розрахунковим вважається період з 08.00 год. 16 числа попереднього місяця до 08.00 год. такого ж числа поточного місяця. Згідно п. 1.1.2. ПРРЕЕ розрахунковий період - період часу, зазначений у договорі, за який визначається обсяг спожитої та/або розподіленої електричної енергії, величина потужності та здійснюються відповідні розрахунки.

З огляду на викладене, судова колегія погоджується з висновком суду першої інстнації, що відповідач правомірно розрахував кількість днів в розрахункових періодах не відповідно до кількості календарних днів у відповідному місяці, а відповідно до розрахункового періоду погодженого сторонами у Договорі.

Відносно доводів позивача про що в рішенні комісії не зазначено найменування Споживача, тож невідомо відносно кого складався Акт, місцеві=ий суд правомірно вказав, що пункт 8.2.6 ПРРЕЕ, не містить вимоги зазначати відносно кого складається протокол.

В Протоколі №9 від 17.10.2019 р. йде посилання на Акт №00002862 (Ч) від 24.09.2018 р. та зазначено об`єкт правопорушення: магазин-кафетерій, с. Черняківка, вул. Центральна, Чутівський район. Згідно Акту про правопорушення можна ідентифікувати особу споживача, як і на підставі інших документів, які розглядалися комісією: Акт технічної перевірки засобів обліку електричної енергії до 1000 В від 24.09.2018, Актом про порушення № 00002862 (Ч) від 24.09.2018, Акт-вимога від 24.09.2018, Акт тимчасового збереження речового доказу.

Суд першої інстанції дійшов правомірного висновку, що дефекти Протоколу не можуть спростовувати факт порушення, якщо він знайшов своє підтвердження в сукупності інших доказів. Для нарахування споживачу суми недорахованої електроенергії визначальним є сам факт порушення ПРРЕЕ.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про відсутність правових підстав для визнання недійсним рішення комісії по розгляду акта про порушення правил роздрібного ринку електричної енергії №00002862 (Ч) від 24.09.2018, оформленого протоколом №9 від 17.10.2018, а відповідно і підстав для задоволення позову.

Таким чином, доводи апеляційної скарги про неповне з`ясування судом обставин справи безпідставні, спростовуються наявними в матеріалах справи доказами та висновками суду, викладеними в рішенні. Фактично, доводи апеляційної скарги зводяться до переоцінки доказів.

Згідно положень статті 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення (ст. 76 Господарського процесуального кодексу України).

Отже, на думку колегії суддів, під час розгляду справи її фактичні обставини були встановлені судом першої інстанції на підставі всебічного, повного і об`єктивного дослідження поданих доказів; висновки суду відповідають цим обставинам, юридична оцінка надана їм з вірним застосуванням норм матеріального та процесуального права, що свідчить про відсутність підстав для скасування або зміни оскаржуваного рішення.

Враховуючи, що колегія суддів дійшла висновку про відмову в задоволенні апеляційної скарги, судові витрати понесені позивачем, у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції відшкодуванню не підлягають в силу приписів статті 129 Господарського процесуального кодексу України.

Керуючись статтями 129, 269, п.1, ч.1 ст.275, 276, 282, 284 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу фізичної особи-підприємця Зозулі Тетяни Михайлівни залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Полтавської області від 07.05.2019 у справі №917/1391/18 залишити без змін.

Дана постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена протягом двадцяти днів з дня складення повного тексту до Верховного Суду у порядку, встановленому Господарським процесуальним кодексом України, через Східний апеляційний господарський суд або безпосередньо до Верховного Суду.

Повний текст постанови складено 02.09.2019.

Головуючий суддя П.В. Тихий

Суддя Р.А. Гетьман

Суддя В.С. Хачатрян