ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15.08.2019 Справа № 904/5942/18

м.Дніпро, пр.Дмитра Яворницького, 65

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді (доповідача) - Кузнецової І.Л.,

суддів – Березкіної О.В., Кощеєва І.М.,

при секретарі судового засідання: Мацекос І.М.,

розглянувши апеляційну скаргу приватного підприємства - фірми "Вольна" на рішення господарського суду Дніпропетровської області від 25.04.2019 у справі №904/5942/18 (суддя Мельниченко І.Ф., повне рішення складено 06.05.2019)

за позовом приватного підприємства - фірми "Вольна", с.Сергіївка, Солонянський район, Дніпропетровська область

до акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі", м. Дніпро

про визнання протиправним та скасування рішення

ВСТАНОВИВ:

- рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 25.04.2019 у справі №904/5942/18 приватному підприємству - фірмі (далі-ППФ) "Вольна" відмовлено у задоволенні позову про визнання протиправним та скасування рішення Солонянського РЕМ акціонерного товариства (далі-АТ)"ДТЕК Дніпровські електромережі" з розгляду актів про порушення правил роздрібного ринку електричної енергії, оформленого протоколом №45/2 від 30.11.2018 засідання комісії з розгляду акта про порушення №116433 від 26.11.2018;

- приймаючи рішення, господарський суд виходив з того, що акт про порушення №116433 від 26.11.2018 відповідає встановленим нормативно-правовим вимогам, містить всі необхідні дані, позивач не скористався своїм правом та не подав пояснення і зауваження щодо змісту акта, а також з того, що позивачем не доведено та не спростовано належними доказами відсутність його вини у виявленому відповідачем порушенні;

- не погодившись з прийнятим рішенням, ППФ "Вольна" подало апеляційну скаргу, в якій з посиланням на неправильне встановлення господарським судом обставин, що мають значення для справи та на порушення ним норм матеріального і процесуального права просить це рішення скасувати, прийняти нове рішення та задовольнити позовні вимоги;

- у поданій скарзі йдеться про отримання представниками відповідача ключів від трансформатору, в якому знаходиться лічильник спожитої електроенергії, особисте відкриття ними останнього та виявлення магніту, про відсутність у позивача відомостей щодо встановлення на приладі обліку індикаторів впливу постійного магнітного або електричного полів, про те, що застосування Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією тільки при пошкодженні індикатора є логічним, оскільки не кожен магніт може вплинути на лічильник таким чином щоб змінити його показники, в даній справі комісією було знайдено магніт з постійним магнітним полем та його силові показники встановлено не було, про проведення відповідачем розрахунків заборгованості за необліковану електричну енергію з порушенням Методики, про відсутність заперечень позивача проти встановлення потужності шляхом вимірювання навантаження електроустановок споживача при підключенні всіх наявних на час складання акта струмоприймачів для визначення добового обсягу споживання електричної енергії, про невірне застосування відповідачем при такому розрахунку тривалості роботи обладнання протягом доби, у відповідній формулі Методики необхідно було використовувати замість 24 годин роботи обладнання 16 годин, щоб суттєво знизити вартість необлікованої електроенергії, про те, що останню технічну перевірку та контрольний огляд засобу обліку було здійснено відповідачем 20.11.2018, відповідно до протоколу №45/2 від 30.11.2018 комісією нараховано за неспожиту електроенергію у період з 30.08.2018, що суперечить вимогам законодавства, про те, що факт втручання споживача в роботу приладу обліку відповідно до п.3.1 Методики має бути підтверджено експертизою, а також про те, що матеріали справи не містять доказів встановлення позивачем саме такого пристрою, про який йде мова в акті від 26.11.2018;

- у додаткових поясненнях скаржником зазначено, що представниками відповідача не роз"яснено керівнику підприємства правових наслідків підписання акту, що підписання акту про порушення без зауважень не може бути вирішальною причиною притягнення особи до відповідальності, що індикатори впливу магнітного поля не показали застосування магніту, що розміри споживання підприємством електричної енергії протягом аналогічних періодів у 2017 та 2018 роках суттєво не відрізняються;

- скаржником заявлено клопотання про визнання поважними причин пропуску строку, встановленого для подання доказів та про долучення до матеріалів справи копій документів, які додані до вказаних пояснень, такими документами є рахунки-розшифровки на оплату електроенергії за жовтень, листопад 2017 року, жовтень, листопад 2018 року та квитанції банківської установи щодо оплати цих рахунків;

- відповідач вважає рішення господарського суду обґрунтованим, просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, посилаючись у відзиві на апеляційну скаргу та у додаткових поясненнях на те, що прилад обліку, на який було встановлено магніт розташовано в РЩ 0.4 кВ ТП-6, що знаходиться на балансі споживача та зачинено на навісний замок споживача, вільного доступу до лічильника стороннім особам не має, на те, що позивач був належним чином повідомлений про час проведення засідання комісії, був присутнім на засіданні, на те, що єдиним випадком, зазначеним у Методиці, коли проведення експертизи є обов"язком являється незгода споживача з фактом пошкодження пломб та/ або приладів обліку, на те, що положення Методики не містять прямого обов"язку енергопостачальника встановлювати величину потужності шляхом вимірювання навантаження електроустановок споживача при підключенні всіх наявних струмоприймачів, на те, що доказів своєчасного надання відповідачу відомостей, які свідчать про іншу тривалість роботи обладнання, ніж погоджено в договорі, позивачем не надано, а також на те, що обрані відповідачем пункт та формула Методики для розрахунку вартості недоврахованої електричної енергії застосовані ним правомірно;

- відповідачем заявлено клопотання про визнання поважною причини неподання до суду першої інстанції додатку №11 до договору про постачання електричної енергії №537 від 19.02.2013 та про залучення цього додатку до матеріалів справи; такою причиною є отримання відповідачем копії позовної заяви, в якій відсутні виправлення позивача щодо виключення переліку документів, доданих до позовної заяви додатку №11 до договору, у зв"язку з чим, відповідач вважав наявним такий документ в матеріалах справи.

Відповідно до ч.1 ст.269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги

Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, колегія суддів приходить до висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню в силу наступного.

Як вбачається з матеріалів справи, 19.02.2013 ПАТ"ДТЕК Дніпрообленерго" (постачальником) та ППФ"Вольна" (споживачем) укладено договір, на підставі якого постачальник зобов"язався продавати електричну енергію споживачу у точці продажу електричної енергії для забезпечення потреб електроустановок споживача, а споживач – оплачувати вартість використаної електричної енергії.

Згідно з п.2.1 під час виконання умов договору, а також вирішення всіх питань, що не обумовлені договором сторони зобов"язуються керуватися чинним законодавством та Правилами користування електричною енергією.

Відповідно до п.п.4.2.3 п.4.2 договору споживач зобов"язався також сплачувати постачальнику вартість недоврахованої електричної енергії, розрахованої згідно з Методикою визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням у разі таких дій споживача, у тому числі, як втручання в роботу засобів обліку.

П.п.4.2.4 п.4.2 договору встановлено, що споживач несе відповідальність за збереження і цілісність встановлених на його території (приміщенні) розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування.

Згідно з п.4.4. договору у разі виявлення однією із сторін порушень умов договору іншою стороною, за які законодавством передбачене застосування санкції чи які тягнуть за собою збитки, недоотриману продукцію або вигоду тощо, на місці оформлюється двосторонній акт порушень. Акт складається у присутності представників обох сторін договору в двох примірниках. Сторона, дії або бездіяльність якої стали причиною складання акта, має право внести до акта свої зауваження. Сторона, яка виявила порушення своїх прав, зобов"язана попередити іншу сторону про необхідність складання акту. Інша сторона не може без поважних причин відмовитися від складання та підписання акта.

26.11.2018 посадовими особами АТ"ДТЕК Дніпровські електромережі" проведена перевірка об"єкта споживача – кондитерський цех ПП"Вольна", який розташовано у смт. Солоне, вул.Гагаріна,4 , за результатами якої складено акт про порушення №116433 від 26.11.2018.

У вказаному акті зазначено, що споживачем порушені п.п.2.3.4, 5.5.5 Правил роздрібного ринку електричної енергії, які полягають у виявленні ознак втручання в параметри розрахункового засобу комерційного обліку з метою зміни його показів – вплив на лічильник №0302340 електричної енергії постійного магнітного поля, внаслідок чого спожита електрична енергія не враховується, на корпусі лічильника в районі лічильного механізму встановлений постійний магніт.

Акт про порушення підписано споживачем без зауважень.

Рішенням АТ"ДТЕК Дніпровські електромережі", оформленим протоколом №45/2 від 30.11.2018 засідання комісії по розгляду акта про порушення споживачу нараховано до сплати 225825грн.57коп. вартості необлікованої електричної енергії.

Нарахування проведено за період з 30.08. по 26.11.2018 на підставі пункту 2.5 за формулою 2.4 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил роздрібного ринку електричної енергії.

Відповідно до п.2.3.4 Правил роздрібного ринку електричної енергії, затверджених постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 14.03.2018 №312 відповідальність за збереження і цілісність засобів комерційного обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені. Відповідальним за експлуатацію та технічний стан засобів (вузлів) вимірювальної техніки є їх власник.

Згідно з п.5.5.5 названих Правил споживач електричної енергії зобов"язаний забезпечувати збереження і цілісність установлених на його території та/або об'єкті (у його приміщенні) розрахункових засобів комерційного обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування.

Відповідно до п.п.8.2.4 Правил у разі виявлення представниками оператора системи пошкоджень чи зриву пломб та/або індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів вимірювальної техніки, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів вимірювальної техніки з метою зміни їх показів, самовільних підключень до електричних мереж розрахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до методики визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії.

П.8.2.5 Правил встановлено, що у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником оператора системи, від якого споживач одержує електричну енергію, порушень цих Правил, у тому числі фактів розкрадання електричної енергії, на місці виявлення порушення у присутності споживача або представника споживача оформлюється акт про порушення. В акті про порушення мають бути зазначені зміст виявленого порушення з посиланням на відповідні пункти цих Правил або методики визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, затвердженої Регулятором, та вихідні дані, необхідні для визначення обсягу необлікованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, яких необхідно вжити для усунення допущених порушень. Акт про порушення складається у двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві. Акт про порушення підписується представником оператора системи та споживачем або представником споживача. Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта про порушення та викласти мотиви своєї відмови від його підписання, які зазначаються в акті про порушення або надаються (надсилаються) оператору системи окремим письмовим повідомленням.

Відповідно до п.8.2.6 Правил на підставі акта про порушення уповноваженими представниками оператора системи під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг необлікованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків. Споживач має право бути присутнім на засіданні комісії з розгляду актів про порушення. Рішення комісії оформлюється протоколом, копія якого видається споживачу. У разі причетності споживача до порушення цих Правил у протоколі зазначаються відомості щодо обсягу та вартості необлікованої електричної енергії. В такому разі разом з протоколом споживачу надаються розрахунок обсягу та вартості необлікованої електричної енергії з посиланням на відповідні пункти методики визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, затвердженої Регулятором, та розрахункові документи для оплати необлікованої електричної енергії та/або збитків.

Згідно з п.3 п.п.2.1 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України від 04.05.2006 №562 остання застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою у разі виявлення пошкодження приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо), інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку (фіксація індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (у разі підтвердження факту встановлення та передачі на збереження споживачу цього індикатора), використання фазозсувного трансформатора тощо).

У разі незгоди споживача із зафіксованим в акті про порушення фактом пошкодження пломб та/або приладів обліку факт пошкодження установлюється експертизою, проведеною відповідно до законодавства.

П.2.5 Методики встановлено, що у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у п.п.1-3 п.2.1 цієї Методики, крім виявлення фіксації індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричних полів, величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії протягом робочого часу визначається за формулою 2.4 шляхом множення величини потужності, тривалості роботи обладнання протягом доби та коефіцієнту використання струмоприймачів.

Кількість днів у періоді, за який має здійснюватися перерахунок визначається за формулою 2.6 шляхом додавання до кількості робочих днів споживача від дня останнього контрольного огляду приладу обліку або технічної перевірки до дня виявлення порушення кількості робочих днів споживача від дня виявлення порушення до дня його усунення.

У даному випадку, акт про порушення №116433 складений представниками відповідача 26.11.2018 містить всі вихідні дані, необхідні для визначення обсягу необлікованої електричної енергії.

Розрахунок вартості необлікованої електричної енергії виконано відповідачем за період з 30.08.2018 (день проведення технічної перевірки) по 26.11.2018 (день виявлення порушення), виходячи з величини дозволеної потужності 95кВт, зазначеної в договорі, тривалості роботи обладнання – 24 години, узгодженої сторонами в додатку №11 до договору та коефіцієнта використання струмоприймачів – 0.5.

Проведення технічної перевірки засобу обліку електричної енергії, встановленого на об"єкті позивача 30.08.2018 підтверджується копією відповідного акта, представленою в матеріалах справи.

Ч.1 ст.74, ч.1 ст.77 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Щодо досліджуваної справи, то з урахуванням положень наведених норм та вищезазначених фактичних обставин справи, а саме: порушення позивачем Правил роздрібного ринку електричної енергії, які полягають у виявленні ознак втручання в параметри приладу обліку шляхом впливу на цей прилад постійного магнітного поля внаслідок чого спожита електрична енергія не враховується та ненадання позивачем належних і допустимих доказів, які б спростовували таке порушення позовні вимоги слід визнати необґрунтованими і такими, що задоволенню не підлягають.

З огляду на викладене підстави для скасування рішення місцевого господарського суду відсутні.

Посилання скаржника на самостійне відкриття представниками Солонянського РЕМ трансформатору та виявлення магніту визнані колегією суддів безпідставними, оскільки позивач не був позбавлений можливості здійснення сумісного огляду приладу обліку та надання заперечень щодо відповідних обставин шляхом зазначення їх в акті про порушення або надсилання окремого письмового повідомлення позивачу в порядку, передбаченому п.8.2.5 Правил роздрібного ринку електричної енергії.

Доводи скаржника про відсутність в акті про порушення відомостей щодо стану індикаторів та щодо необізнаності споживача по встановленню останніх колегією суддів не прийняті до уваги тому, що в процесі перевірки встановлено порушення Правил роздрібного ринку електричної енергії, яке полягає у виявленні впливу на лічильник постійного магнітного поля, тобто виявлення інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладу обліку.

Відповідно до акту технічної перевірки засобів обліку електричної енергії від 30.08.2018 та акту пломбування засобів обліку електричної енергії №301320 на приладі обліку споживача встановлені індикатори впливу постійного магнітного поля (а.с.68).

Посилання скаржника на те, що остання технічна перевірка та контрольний огляд засобу обліку були проведені 20.11.2018 і саме з цієї дати необхідно обчислювати період нарахування вартості необлікованої електричної енергії є необґрунтованими, оскільки в установленому порядку обставини щодо такого проведення не доведені, належні та допустимі докази на підтвердження цих обставин не надані, зокрема, акт технічної перевірки або акт контрольного огляду засобу обліку, також не представлені докази звернення підприємства до відповідача з вимогою про надання відповідного акту.

Доводи скаржника про невірне встановлення відповідачем тривалості роботи обладнання протягом доби колегією суддів не прийняті до уваги тому, що в додатку №11 договору (а.с.224) на об"єкті по вул.Гагаріна будинок 4 у смт.Солоне сторонами узгоджена кількість годин роботи струмоприймачів, яка дорівнює 24 годинам та кількість робочих днів на тиждень, яка дорівнює 7 дням.

При цьому колегія суддів вважає наявними підстави для задоволення клопотання відповідача про залучення копії вказаного додатку до матеріалів справи на стадії перегляду її в апеляційному порядку з огляду на доведення ним обставин щодо неможливості такого подання до суду першої інстанції.

Стосовно визначення відповідачем вартості необлікованої електричної енергії з урахуванням, у тому числі, величини дозволеної потужності як 95 кВт слід зазначити, що докази забезпечення навантаження електроустановок споживача при підключенні всіх наявних на час складання акту струмоприймачів в матеріалах справи відсутні.

Посилання скаржника на те, що відповідачем не проведено електротехнічну експертизу також є необґрунтованими.

Так, відповідно до п.2.1 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією у разі незгоди споживача із зафіксованим в акті про порушення фактом пошкодження пломб та/ або приладів обліку факт пошкодження установлюється експертизою, проведеною відповідно до законодавства.

У даному випадку, порушення у вигляді пошкодження пломб та/ або приладу обліку під час проведення перевірки об"єкта споживача не зафіксовані.

Отже, у відповідача були відсутні підстави для проведення експертизи.

Згідно з п.3.1 Методики факт втручання споживача в роботу приладів обліку, факт пошкодження пломб та/ або приладів обліку має бути підтверджений експертизою.

Колегія суддів вважає за необхідне звернути увагу на те, що п.3.1 Методики врегульована процедура визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією населенням, тому положення вказаного пункту не підлягають застосуванню до спірних правовідносин.

Доводи скаржника про те, що розміри споживання позивачем електричної енергії протягом аналогічних періодів у 2017 та 2018 роках суттєво не відрізняються не є підставою для скасування оперативно-господарської санкції, оскільки не спростовують факту порушення ним Правил роздрібного ринку електричної енергії.

Клопотання скаржника про залучення до матеріалів справи документів, перелік яких наведено у додаткових поясненнях задоволенню не підлягає. При наявності в матеріалах справи копії пояснювальної записки керівника структурного підрозділу АТ"ДТЕК Дніпровські електромережі" (а.с.70) станом на момент розгляду справи господарським судом позивач не був позбавлений права надати відповідні документи незалежно від того, чи були зазначені обставини предметом дослідження при такому розгляді.

Інші доводи скаржника не впливають на юридичну оцінку обставин справи.

Керуючись ст.ст.269, 275, 276, 282 – 284 Господарського процесуального кодексу України, суд

ПОСТАНОВИВ:

- рішення господарського суду Дніпропетровської області від 25.04.2019 у справі №904/5942/18 залишити без змін, апеляційну скаргу без задоволення;

- постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення;

- повна постанова складена 21.08.2019

Головуючий суддя І.Л. Кузнецова

Суддя            О.В.Березкіна

Суддя І.М. Кощеєв