ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"20" серпня 2019 р. Справа№ 910/12591/18

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Пашкіної С.А.

суддів: Мартюк А.І.

Сітайло Л.Г.

За участю секретаря судового засідання : Кулачок О.А.

представників сторін:

від позивача - Найда М.М.;

від відповідача 1 - Перцев Д.П. ( довіреність б/н від 27.09.2018);

від відповідача 2 - Круть Є.Ю. ( довіреність б/н від 04.01.2019);

розглянувши апеляційну скаргу ОСОБА_1

на рішення Господарського суду міста Києва від 29.01.2019

у справі № 910/12591/18 (суддя Гулевець О.В.)

за позовом ОСОБА_1

до 1. Товариства з обмеженою відповідальністю "ДТЕК Пауер Трейд"

2. Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпроенерго"

про зобов`язання вчинити дії

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Господарського суду міста Києва від 29.01.2019 у справі № 910/12591/18 у задоволенні позовних вимог відмовлено.

Рішення місцевого господарського суду ґрунтується на тому, що:

- 09.10.2017 ТОВ "ДТЕК ПАУЕР ТРЕЙД" була подана, а відповідачем 2 опублікована на офіційному сайті ПАТ "ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО" публічна безвідклична пропозиція (оферта) вих. 6 від 09.10.2017 про придбання акцій ПАТ "ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО" за ціною 488,14 грн. за одну просту акцію;

- на дату подання оферти, ТОВ "ДТЕК ПАУЕР ТРЕЙД" (відповідач 1) разом з особами, що вказані в оферті, був власником контрольного та значного контрольного пакету акцій, у зв`язку з чим, відповідач 1 подав публічну безвідкличну пропозицію для всіх акціонерів - власників простих акцій товариства про придбання належних їм акцій;

- оскільки відповідач 1 разом з афілійованими особами на дату подання оферти був власником контрольного пакету акцій, то останній не був зобов`язаний виконувати передбачені статтею 65-1 Закону України "Про акціонерні товариства" обов`язки;

- позивачем не було прийнято пропозицію про придбання акцій (оферту) відповідно до ст. 65-1 Закону України "Про акціонерні товариства".

Не погоджуючись з рішенням, позивач звернувся до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 29.01.2019р. по справі № 910/12591/18 та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги.

В апеляційній скарзі позивач зазначає про те, що:

- відповідач 2 не надав достатніх та достовірних доказів щодо визначення ринкової вартості простих іменних акцій ПАТ «ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО», здійснених незалежним суб`єктом оціночної діяльності, на виконання вимог Закону України «Про акціонерні товариства»;

- на підставі недійсності Звіту КФ ТОВ «Експерт-Аналітик» від 04.10.2017, відсутності звіту як доказу в матеріалах справи, та на підставі недійсності питання 3 Порядку денного Протоколу Засідання Наглядової ради ПАТ «ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО» від 04.10.2017 - суд не мав законного права обґрунтовувати своє рішення, посилаючись на такий Звіт (Висновок) та частину Протоколу Наглядової ради від 04.10.2017 року;

- Товариство, в особі наглядової ради невірно трактувало норми ст.8 Закону України «Про акціонерні товариства» та як наслідок неправомірно визначило та затвердило ціну придбання та/або ціну викупу акцій Товариства у міноритарних акціонерів та не виконало норми ст. 65-1 - 65-2 Закону «Про акціонерні товариства».

Згідно з витягом з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 26.03.2019 справа № 910/12591/18 передана на розгляд колегії суддів у складі: Власов Ю.Л. (головуючий), судді Буравльов С.І., Мартюк А.І.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 22.04.2019 у складі колегії суддів Власов Ю.Л. (головуючий), судді Буравльов С.І., Мартюк А.І. відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Господарського суду міста Києва від 29.01.2019р. у справі № 910/12591/18, розгляд справи призначено на 30.05.2019.

Згідно з витягом з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 16.05.2019 у зв`язку з призначенням головуючого судді (судді-доповідача) Власова Ю.Л. на посаду судді Верховного Суду справа №910/12591/18 передана на розгляд колегії суддів у складі: Пашкіна С.А. (головуюча), судді Калатай Н.Ф., Руденко М.А.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 20.05.2019 колегією суддів у складі: Пашкіна С.А. (головуюча), судді Калатай Н.Ф., Руденко М.А. прийнято до свого провадження апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Господарського суду міста Києва від 29.01.2019 у справі № 910/12591/18, засідання суду призначено на 30.05.2019.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 30.05.2019 колегією суддів у складі: Пашкіна С.А. (головуюча), судді Калатай Н.Ф., Руденко М.А. відкладено розгляд справи № 910/12591/18 на 13.06.2019.

13.06.2019 від ОСОБА_1 надійшла заява про відвід суддів Калатай Н.Ф. та Руденко М.А. від розгляду справи №910/12591/18, у зв`язку з тим, що суддя Калатай Н.Ф. та суддя Руденко М.А. можуть бути упередженими або необ`єктивними при розгляді апеляційної скарги по справі №910/12591/18.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 13.06.2019 визнано необґрунтованою заяву ОСОБА_1 про відвід суддів Калатай Н.Ф. та Руденко М.А. від розгляду справи № 910/12591/18, провадження у справі № 910/12591/18 зупинено, матеріали справи № 910/12591/18 передано для здійснення визначення складу колегії автоматизованою системою відповідно до ст.32 ГПК України.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 14.06.2019 заяву ОСОБА_1 про відвід суддів Калатай Н.Ф., Руденко М.А. передано на розгляд колегії суддів Північного апеляційного господарського суду у складі головуючого судді: Отрюх Б.В., судді: Сотніков С.В., Верховець А.А.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 18.06.2019 відмовлено ОСОБА_1 в задоволенні заяви про відвід суддів Північного апеляційного господарського суду Калатай Н.Ф., Руденко М.А. від розгляду апеляційної скарги ОСОБА_1 у справі № 910/12591/18, справу № 910/12591/18 повернуто до розгляду колегії суддів у складі: головуючий суддя: Пашкіна С.А., судді: Калатай Н.Ф., Руденко М.А.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 24.06.2019 колегією суддів у складі: Пашкіна С.А. (головуюча), судді Калатай Н.Ф., Руденко М.А. поновлено апеляційне провадження за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Господарського суду міста Києва від 29.01.2019 у справі №910/12591/18, справу призначено на 09.07.2019.

Розпорядженням № 09.1-08/1942/19 від 08.07.2019, у зв`язку перебуванням судді Калатай Н.Ф., яка не є головуючим суддею (суддею-доповідачем), у відпустці, призначено повторний автоматизований розподіл справи № 910/12591/18.

Згідно з витягом з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 08.07.2019 справа № 910/12591/18 передана на розгляд колегії суддів у складі: Пашкіна С.А. (головуючий), судді Руденко М.А., Дідиченко М.А.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 09.07.2019 колегією суддів у складі Пашкіна С.А. (головуючий), судді Руденко М.А., Дідиченко М.А. прийнято до свого провадження апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Господарського суду міста Києва від 29.01.2019 у справі №910/12591/18.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 09.07.2019 оголошено перерву в судовому засіданні до 29.07.2019.

29.07.2019 від ОСОБА_1 надійшла заява про відвід судді Північного апеляційного господарського суду Дідиченко М.А. від розгляду апеляційної скарги у справі №910/12591/18, у зв`язку з тим, що у апелянта є сумніви у неупередженості та об`єктивності судді Дідиченко М.А. при розгляді справи №910/12591/18.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 29.07.2019 колегією суддів у складі: Пашкіна С.А. (головуючий), судді Руденко М.А., Дідиченко М.А. визнано необгрунтованою заяву ОСОБА_1 про відвід судді Дідиченко М.А., провадження у справі № 910/12591/18 зупинено. Матеріали справи № 910/12591/18 передано для здійснення визначення складу судової колегії автоматизованою системою відповідно до положень ст. 32 Господарського процесуального кодексу України.

Згідно з витягом з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 31.07.2019 заяву ОСОБА_1 про відвід судді Дідиченко М.А. передана на розгляд колегії суддів у складі: Агрикова О.В. (головуючий суддя), судді Чорногуз М.Г., Тарасенко К.В.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 31.07.2019 колегією суддів у складі Агрикова О.В. (головуючий суддя), судді Чорногуз М.Г., Тарасенко К.В. відмовлено у задоволенні заяви ОСОБА_1 про відвід судді Північного апеляційного господарського суду у складі Дідиченко М.А. від розгляду апеляційної скарги ОСОБА_1 у справі №910/12591/18.

Розпорядженням № 09.1-08/2695/19 від 08.07.2019, у зв`язку перебуванням судді Руденко М.А.., яка не є головуючим суддею (суддею-доповідачем), у відпустці, призначено повторний автоматизований розподіл справи № 910/12591/18.

Згідно з витягом з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 08.07.2019 справа № 910/12591/18 передана на розгляд колегії суддів у складі: Пашкіна С.А. (головуючий), судді Сітайло Л.Г., Дідиченко М.А.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 08.08.2019 колегією суддів у складі: Пашкіна С.А. (головуючий), судді Сітайло Л.Г., Дідиченко М.А. поновлено апеляційне провадження у справі № 910/12591/18 за апеляційною скаргою ОСОБА_1 , розгляд справи № 910/12591/18 призначено на 20.08.2018.

Розпорядженням Північного апеляційного господарського суду від 19.08.2019 у зв`язку з перебуванням судді Дідиченко М.А. у відпустці, у справі № 910/12591/18 призначено повторний автоматизований розподіл судової справи.

Протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи від 19.08.2019 у справі №910/12591/18 визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя: Пашкіна С.А., судді: Мартюк А.І., Сітайло Л.Г.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 20.08.2019 колегією суддів у складі: Пашкіна С.А. (головуючий), судді Мартюк А.І., Сітайло Л.Г. прийнято до свого провадження апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Господарського суду міста Києва від 29.01.2019 у справі № 910/12591/18.

В матеріалах справи наявний відзив відповідача 1 на апеляційну скаргу, який надійшов до суду апеляційної інстанції 14.05.2019, в якому відповідач 1 просить в задоволенні апеляційної скарги позивача відмовити повністю, рішення Господарського суду міста Києва від 29.01.2019 залишити без змін.

У відзиві на апеляційну скаргу відповідач 1 зазначає про те, що:

- а ні з позовної заяви, а ні з апеляційної скарги не вбачається, які саме дії Товариства були протиправними, не вказано вид завданих збитків, не доведено факту понесених збитків, причинного зв`язку тощо;

- ні з позовної заяви ні з апеляційної скарги не вбачається, які конкретно вимоги ст.65-1 Закону України «Про акціонерні товариства» порушено Товариством.

В матеріалах справи наявний відзив на апеляційну скаргу відповідача 2, який надійшов до суду апеляційної інстанції 14.05.2019, в якому відповідач 2 просить в задоволенні апеляційної скарги позивача відмовити повністю, рішення Господарського суду міста Києва від 29.01.2019 залишити без змін.

У відзиві на апеляційну скаргу відповідач 2 зазначає про те, що:

- на засіданні Наглядової ради ПАТ «ДТЕК Дніпроенерго» від 04.10.2017 були присутні два члена ( ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ), що відповідно до п.16.10.4 Статуту та чинного законодавства є достатнім для визнання засідання правомочними (наявний кворум);

- скаржник не надав жодних належних доказів, які спростовують ринкову вартість акцій Товариства, що визначена КФ ТОВ «Експерт-Аналітик», як і не надав доказів, що оцінка КФ ТОВ «Експерт-Аналітик» визнана недійсною чи вчиненою з порушеннями, що вплинули на визначення вартості.

В матеріалах справи наявне клопотання позивача, в якому він просить долучити до матеріалів справи підтвердження судових витрат апелянта/позивача, а саме копію договору про надання правової допомоги від 02.08.2018; копії актів прийому передачі наданих послуг від 02.10.2018, від 06.11.2018, від 02.01.2019, від 30.03.2019; поштові квитанції про направлення документів відповідачу 1 та відповідачу 2.

Судова колегія відмовляє в задоволенні зазначеного клопотання з огляду на те, що прийняття судом апеляційної інстанції додаткових документів на стадії апеляційного провадження за відсутності визначених ст. 269 ГПК України підстав для їх прийняття, тобто без наявності належних доказів неможливості їх подання суду першої інстанції з причин, що не залежали від заявника, фактично порушує принцип рівності всіх учасників судового процесу перед законом і судом, адже у такому випадку суд створює позивачу більш сприятливі, аніж відповідачу умови в розгляді конкретної справи.

Крім того, 13.08.2019 позивач звернувся з клопотанням про зупинення провадження у справі, в якому позивач просить зупинити розгляд апеляційної скарги по справі №910/12591/18 до набрання законної сили судовим рішенням, від якого залежить вирішення справи №910/12591/18, а саме рішення за поданням 47-ми Народних депутатів України до Конституційного суду України «Щодо відповідності Конституції України (конституційності) положень абзаців 48-121 підпункту 5 пункту 17, пункту 2 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо підвищення рівня корпоративного управління в акціонерних товариствах» від 23 березня 2017 року №1983-VIII, пункту 39 Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення ведення бізнесу та залучення інвестицій емітентами цінних паперів» від 16 листопада 2017 року №2210-VIII, статті 65-2 Закону України «Про акціонері товариства» у редакції Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо підвищення рівня корпоративного управління в акціонерних товариствах» від 23 березня 2017 року №1983 VIII і Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення ведення бізнесу та залучення інвестицій емітентами цінних паперів» від 16 листопада 2017 року №2210-VIII.

В судовому засіданні 20.08.2019 позивачем клопотання про зупинення провадження у справі підтримано, представники відповідачів щодо задоволення зазначеного клопотання заперчували.

Відповідно до Глави 5 (Відкриття конституційного провадження у справі) § 45 ( Ухвала про відкриття, про відмову у відкритті конституційного провадження у справі) Постанови|Регламенту, Конституційний Суд, від 22.02.2018, № 1-пс/2018 "Про Регламент Конституційного Суду України" за результатами розгляду звернень до суду на засіданні Колегії або у випадках, передбачених пунктом 2 частини другої, пунктом 2 частини третьої статті 61 Закону, на засіданні відповідно Великої палати, Сенату постановляється ухвала про відкриття конституційного провадження у справі або про відмову у його відкритті.

Судовою колегією, в судовому засіданні 20.08.2019 протокольною ухвалою відмовлено в задоволенні клопотання про зупинення провадження у справі, оскільки до такого клопотання позивачем не додано доказів відкриття конституційного провадження за поданням 47-ми Народних депутатів України до Конституційного суду України «Щодо відповідності Конституції України (конституційності) положень абзаців 48-121 підпункту 5 пункту 17, пункту 2 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо підвищення рівня корпоративного управління в акціонерних товариствах» від 23 березня 2017 року №1983-VIII, пункту 39 Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення ведення бізнесу та залучення інвестицій емітентами цінних паперів» від 16 листопада 2017 року №2210-VIII, статті 65-2 Закону України «Про акціонері товариства» у редакції Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо підвищення рівня корпоративного управління в акціонерних товариствах» від 23 березня 2017 року №1983 VIII і Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення ведення бізнесу та залучення інвестицій емітентами цінних паперів» від 16 листопада 2017 року №2210-VIII.

Дослідивши доводи апеляційної скарги, наявні матеріали справи та заслухавши пояснення позивача та представників відповідачів судовою колегією встановлено.

Стаття 2 Закону України "Про акціонерні товариства" визначає, що домінуючий контрольний пакет акцій - пакет у розмірі 95 і більше відсотків простих акцій акціонерного товариства; значний контрольний пакет акцій - пакет у розмірі 75 і більше відсотків простих акцій публічного акціонерного товариства.

11.09.2017 Акціонерне товариство "ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО", отримало від Компанії ORNEX LIMITED (ОРНЕКС ЛІМІТЕД), яка є афілійованою особою відповідача 1 - ТОВ "ДТЕК ПАУЕР ТРЕЙД", повідомлення вих. 10/2017 від 08.09.2017 про набуття права власності на значний та домінуючий контрольний пакети акцій АТ "ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО", в якому зазначено про те, що Компанія ORNEX LIMITED разом ще з 9 юридичними особами (особами, що діють спільно) набула право власності на значний контрольний (75% та більше простих акцій) та домінуючий (95% та більше простих акцій) пакет акцій ПАТ "ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО". При цьому, до 08.09.2017 (набуття вказаного пакету) особам, що діють спільно, належав контрольний пакет простих акцій ПАТ "ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО" у сукупності 73,55%.

Положеннями частини 4 статті 65-1 Закону України "Про акціонерні товариства" (в редакції на момент виникнення спірних правовідносин) було визначено, що особа (особи, що діють спільно), яка внаслідок придбання акцій товариства з урахуванням кількості акцій, які належать їй та її афілійованим особам, стала (прямо або опосередковано) власником контрольного пакета акцій або значного контрольного пакета акцій товариства, протягом двох робочих днів з дати отримання інформації про ціну придбання зобов`язана запропонувати всім акціонерам придбати у них прості акції товариства, щодо яких не встановлено обмеження (обтяження), шляхом надсилання до товариства публічної безвідкличної пропозиції для всіх акціонерів - власників простих акцій товариства про придбання належних їм акцій (оферти).

Оферта надсилається за адресою місцезнаходження товариства на ім`я наглядової ради або виконавчого органу (якщо утворення наглядової ради не передбачено статутом товариства) та до Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку і кожної фондової біржі, на якій товариство пройшло процедуру включення акцій до біржового реєстру.

Наглядова рада (або виконавчий орган товариства, якщо утворення наглядової ради не передбачено статутом товариства) зобов`язана розмістити зазначену оферту на веб-сайті товариства та у загальнодоступній інформаційній базі даних про ринок цінних паперів Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку, а також надіслати її кожному власнику простих акцій товариства відповідно до переліку акціонерів товариства протягом семи робочих днів з дня надходження оферти.

Абзацом 5 частини 4 статті 65-1 Закону України "Про акціонерні товариства" передбачено, що у разі якщо власниками контрольного пакета акцій або значного контрольного пакета акцій товариства є дві та більше особи (що діють спільно), такі особи повинні визначити особу, відповідальну за реалізацію норм, передбачених цією статтею (далі - відповідальна особа).

Частиною 2 статті 65-1 Закону України "Про акціонерні товариства" передбачено, що наглядова рада (або виконавчий орган товариства, якщо утворення наглядової ради не передбачено статутом товариства) не пізніш як за п`ять робочих днів з дня отримання такої інформації має затвердити ціну придбання акцій та повідомити її особі (особам, що діють спільно), зазначеній в абзаці першому цієї частини.

Рішенням Наглядової ради ПАТ "ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО" від 04.10.2017 затверджено ринкову вартість акцій (для цілей ст. 65-2 Закону України "Про акціонерні товариства"), ціну обов`язкового придбання акцій (для цілей ст. 65-3 Закону України "Про акціонерні товариства") та ціну придбання акцій (для цілей ст. 65-1 Закону України "Про акціонерні товариства").

Так, відповідно до вимог абз. 2 п. 3 ч. 5 ст. 65-2 Закону України "Про акціонерні товариства", рішенням Наглядової ради ПАТ "ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО" від 04.10.2017 затверджено ринкову вартість однієї простої акції ПАТ "ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО" станом на 07.09.2017 у розмірі 250,01 грн.; згідно із вимогами ч.ч. 3.4 ст. 65-3 Закону України "Про акціонерні товариства" затверджено ціну обов`язкового придбання акцій Компанією ORNEX LIMITED (ОРНЕКС ЛІМІТЕД) та її афілійованими особами у акціонерів ПАТ "ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО" - власників простих акцій Товариства щодо яких не встановлено обмеження (обтяження) у розмірі 488,14 грн. за одну просту акцію Товариства та відповідно до вимог абз. 3 ч. 2 ст. 65-1 Закону України "Про акціонерні товариства" затверджено для Компанії ORNEX LIMITED (ОРНЕКС ЛІМІТЕД) та її афілійованих осіб ціну придбання акцій ПАТ "ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО" у розмірі 488,14 грн. за одну просту акцію Товариства.

09.10.2017 ТОВ "ДТЕК ПАУЕР ТРЕЙД" була подана, а відповідачем 2 опублікована на офіційному сайті ПАТ "ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО" публічна безвідклична пропозиція (оферта) вих. 6 від 09.10.2017 про придбання акцій ПАТ "ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО" за ціною 488,14 грн. за одну просту акцію.

У пункті 1 зазначеної оферти визначено, що ТОВ "ДТЕК ПАУЕР ТРЕЙД" (відповідач 1) є відповідальною особою.

Таким чином, на дату подання оферти, ТОВ "ДТЕК ПАУЕР ТРЕЙД" (відповідач 1) разом з особами, що вказані в оферті, був власником контрольного та значного контрольного пакету акцій, у зв`язку з чим, відповідач 1 подав публічну безвідкличну пропозицію для всіх акціонерів - власників простих акцій товариства про придбання належних їм акцій.

Пунктом 1 частини 10 статті 65-1 Закону України "Про акціонерні товариства" передбачено, що положення цієї статті не поширюються на особу (осіб, що діють спільно) у разі якщо така особа вже є власником контрольного пакета акцій з урахуванням кількості акцій, що належать їй та/або її афілійованим особам.

Оскільки відповідач 1 разом з афілійованими особами на дату подання оферти був власником контрольного пакету акцій, то останній не був зобов`язаний виконувати передбачені статтею 65-1 Закону України "Про акціонерні товариства" обов`язки.

Позивачем, як встановлено місцевим господарським судом, не прийнято пропозицію про придбання акцій (оферту) відповідно до ст. 65-1 Закону України "Про акціонерні товариства".

Разом з тим, ТОВ "ДТЕК ПАУЕР ТРЕЙД", окрім повідомлення про набуття права власності на домінуючий контрольний пакет акцій було подано і повідомлення про набуття права власності на значний контрольний пакет акцій ПАТ "ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО".

07.12.2017 ТОВ "ДТЕК ПАУЕР ТРЕЙД" подана публічна безвідклична вимога про придбання акцій в усіх власників акцій ПАТ "ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО" за ціною 488,14 грн. за одну просту акцію.

Згідно із ч. 1 ст. 65-2 Закону України "Про акціонерні товариства" особа (особи, що діють спільно), яка внаслідок придбання акцій товариства з урахуванням кількості акцій, які належать їй та її афілійованим особам, стала (прямо або опосередковано) власником домінуючого контрольного пакета акцій, протягом наступного робочого дня з дня набуття нею права власності на такий пакет акцій зобов`язана подати до Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку і до товариства повідомлення про набуття права власності на домінуючий контрольний пакет акцій (далі - повідомлення).

У відповідності до ч.1 ст. 65-3 Закону України "Про акціонерні товариства" кожний акціонер акціонерного товариства - власник простих акцій товариства, щодо яких не встановлено обмеження (обтяження), після розміщення у загальнодоступній інформаційній базі даних про ринок цінних паперів інформації Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку про набуття особою (особами, що діють спільно) права власності на домінуючий контрольний пакет акцій має право вимагати здійснення обов`язкового придбання належних йому акцій, щодо яких не встановлено обмеження (обтяження), особою (особами, що діють спільно), яка є власником домінуючого контрольного пакета акцій. У такому разі особа (особи, що діють спільно), яка є власником домінуючого контрольного пакета акцій, зобов`язана придбати належні акціонерам акції у порядку, визначеному цією статтею.

Згідно із ч. 2 - 3 ст. 65-3 Закону України "Про акціонерні товариства" акціонер, який має намір реалізувати право продажу належних йому акцій, подає товариству письмову вимогу про обов`язкове придбання акцій. Протягом одного робочого дня з дня отримання товариством письмової вимоги про обов`язкове придбання акцій товариство надсилає її копію особі (кожній із осіб, що діють спільно), яка є власником домінуючого контрольного пакета акцій. Товариство протягом 25 робочих днів з дня отримання товариством від акціонера письмової вимоги про обов`язкове придбання акцій затверджує ціну обов`язкового придбання акцій.

Відповідно до ч.ч.8-9 ст. 65-3 Закону України "Про акціонерні товариства", у разі якщо власниками пакета акцій у розмірі домінуючого контрольного пакета акцій є дві та більше особи, що діють спільно, такі особи несуть солідарну відповідальність за належне виконання ними обов`язку щодо придбання акцій акціонерного товариства на вимогу акціонерів відповідно до процедури, передбаченої цією статтею.

З дня надходження до товариства публічної безвідкличної вимоги від особи (осіб, що діють спільно), яка є власником домінуючого контрольного пакета акцій, відповідно до процедури, передбаченої статтею 65-2 цього Закону, та до її завершення право всіх власників простих акцій товариства вимагати обов`язкового придбання їхніх акцій відповідно до вимог цієї статті не застосовується.

Таким чином, оскільки ТОВ "ДТЕК ПАУЕР ТРЕЙД" та його афілійовані особи вже були власниками домінуючого контрольного пакету акцій, положення статті 65-3 Закону України "Про акціонерні товариства" є спеціальними в порівнянні зі статтею 65-1 вказаного Закону.

Враховуючи вимоги ст.ст.65-1 - 65-3 Закону України "Про акціонерні товариства", Наглядова рада ПАТ "ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО" мала затвердити для ТОВ "ДТЕК ПАУЕР ТРЕЙД" (відповідача 1) та його афілійованих осіб ціну придбання акцій Товариства та ринкову вартість однієї акції Товариства (відповідно до вимог ст.ст. 65-1 - 65-2 Закону), а для міноритарних акціонерів Товариства - ціну обов`язкового придбання акцій Товариства (відповідно до вимог ст. 65-3 Закону).

Так, з рішення Наглядової ради від 04.10.2017 вбачається, що на виконання вимог статей 65-1 - 65-2 Закону України "Про акціонерні товариства", у зв`язку з тим, що відповідач 1 та його афілійовані особи одночасно стали власниками значного контрольного та домінуючого контрольного пакету акцій, АТ "ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО" (відповідач 2) затвердив для ТОВ "ДТЕК ПАУЕР ТРЕЙД" (відповідача 1) та його афілійованих осіб вартість акцій (для цілей статті 65-2 Закону), ціну обов`язкового придбання акцій (для цілей статті 65-3 Закону) та ціну придбання акцій (для цілей статті 65-1 Закону).

Частиною 1 статті 8 Закону України "Про акціонерні товариства" ринкова вартість майна у разі його оцінки відповідно до цього Закону, інших актів законодавства або статуту акціонерного товариства визначається на засадах незалежної оцінки, проведеної відповідно до законодавства про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність. Рішення про залучення суб`єкта оціночної діяльності - суб`єкта господарювання приймається наглядовою радою товариства (у процесі створення товариства - зборами засновників або засновником особисто у разі створення акціонерного товариства однією особою).

Згідно із ч. 2 ст. 8 Закону України "Про акціонерні товариства" ринкова вартість емісійних цінних паперів визначається:

1) для емісійних цінних паперів, які не перебувають в обігу на фондових біржах, - як вартість цінних паперів, визначена відповідно до законодавства про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність;

2) для емісійних цінних паперів, що перебувають в обігу на фондових біржах, - як середній біржовий курс таких цінних паперів на відповідній фондовій біржі, розрахований такою фондовою біржею за останні три місяці їх обігу, що передують дню, станом на який визначається ринкова вартість таких цінних паперів.

3) для емісійних цінних паперів, що перебувають в обігу на фондових біржах, у разі якщо неможливо визначити ринкову вартість цінних паперів за останні три місяці їх обігу, що передують дню, станом на який визначається ринкова вартість таких цінних паперів, - як вартість цінних паперів станом на таку дату, визначена відповідно до законодавства про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність.

Вимоги цієї статті застосовуються у разі визначення ринкової вартості акцій для цілей статей 65 - 65-3 цього Закону з урахуванням особливостей, встановлених цими статтями (ч. 3 ст. 8 Закону).

Так, частиною 4 статті 65-3 Закону України "Про акціонерні товариства" визначено, що ціна обов`язкового придбання акцій визначається відповідно до частин п`ятої - сьомої статті 65-2 цього Закону.

Згідно із ч. 5 ст. 65-2 Закону України "Про акціонерні товариства", ціною обов`язкового продажу акцій визначається найбільша з наступних:

1) найвища ціна акції, за якою заявник вимоги, його афілійовані особи або треті особи, що діють спільно з ним, придбавали акції цього товариства протягом 12 місяців, що передують даті набуття домінуючого контрольного пакета акцій включно з датою набуття;

2) найвища ціна, за якою заявник вимоги, його афілійовані особи або треті особи, що діють спільно з ним, опосередковано набули право власності на акції цього товариства шляхом придбання акцій (паїв, часток) іншої юридичної особи, якій прямо або опосередковано належать акції цього товариства, протягом 12 місяців, що передують даті набуття такою особою домінуючого контрольного пакета акцій товариства включно з датою набуття, за умови що вартість акцій товариства, які прямо або опосередковано належать такій юридичній особі, за даними її останньої річної фінансової звітності, становить не менше 90 відсотків загальної вартості активів такої юридичної особи;

3) ринкова вартість акцій товариства, визначена суб`єктом оціночної діяльності відповідно до статті 8 цього Закону станом на день, що передує дню набуття заявником вимоги домінуючого пакета акцій товариства.

Статтею 8 Закону України "Про акціонерні товариства" визначено, що оцінка визначена суб`єктом оціночної діяльності здійснюється відповідно до законодавства про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність. При цьому, середній біржовий курс цінних паперів визначається та публікується самою біржею відповідно до нормативно-правових актів НКЦПФР, для визначення біржового курсу суб`єкт оціночної діяльності не потрібен.

За змістом норми ч. 5 ст. 65-2 Закону України "Про акціонерні товариства" вбачається, що законодавець, на відміну від пункту 1 частини 3 статті 65-1 Закону України "Про акціонерні товариства", чітко визначив, що ринкова вартість акцій товариства, визначається саме суб`єктом оціночної діяльності, а не біржовим курсом.

З урахуванням наведеного, доводи позивача в апеляційній скарзі про те, що ціна однієї акції ПАТ "ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО" повинна відповідати ринковій вартості, що визначена як середній біржовий курс є безпідставними.

Зі змісту статті 65-2 Закону України "Про акціонерні товариства" вбачається, що обов`язок визначення ціни обов`язкового продажу акцій покладається на акціонерне товариство.

Як підтверджено матеріалами справи, рішенням Наглядової ради ПАТ "ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО" від 19.09.2017 обрано та залучено у якості суб`єкта оціночної діяльності Консалтингову фірму у формі товариства з обмеженою відповідальністю "Експерт-Аналітик" для проведення незалежної оцінки ринкової вартості акцій Товариства.

Суб`єктом оціночної діяльності надано звіти про незалежну оцінку вартості однієї акції ПАТ "ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО", в яких зазначено, що ринкова вартість акцій Товариства станом на 07.09.2017 для цілей ст. ст. 65-2 - 65-3 Закону України "Про акціонерні товариства" становить 250,01 грн. за одну акцію, а для цілей ст. 65-1 Закону - 251,14 грн. за одну акцію Товариства.

Відповідно до ч.1 ст.13 Закону України "Про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність в Україні", рецензування звіту про оцінку майна (акта оцінки майна) здійснюється на вимогу особи, яка використовує оцінку майна та її результати для прийняття рішень, у тому числі на вимогу замовників (платників) оцінки майна, органів державної влади та органів місцевого самоврядування, судів та інших осіб, які мають заінтересованість у неупередженому критичному розгляді оцінки майна, а також за власною ініціативою суб`єкта оціночної діяльності. Підставою для проведення рецензування є письмовий запит до осіб, які відповідно до цієї статті мають право здійснювати рецензування звіту про оцінку майна (акта оцінки майна).

ПАТ "ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО" отримано рецензію №21-260 від 12.10.2017 Українського товариства оцінювачів на звіт суб`єкта оціночної діяльності про незалежну оцінку вартості однієї простої акції для цілей ст.ст. 65-2 - 65-3 Закону України "Про акціонерні товариства". За висновками вказаної рецензії, звіт про оцінку в цілому відповідає вимогам нормативно-правових актів з оцінки майна, але має незначні недоліки, які не вплинули на достовірність оцінки.

Згідно зі ст. 51 Закону України "Про акціонерні товариства" та п. 16.1 Статуту ПАТ "ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО", Наглядова рада Товариства є органом Товариства, що представляє інтереси всіх акціонерів Товариства та здійснює захист їх прав та законних інтересів.

З урахуванням встановлених вище обставин, є обґрунтованими посилання відповідача 2, що з метою однакового захисту прав та законних інтересів всіх акціонерів ПАТ "ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО", рішенням Наглядової ради ПАТ "ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО" від 04.10.2017 затверджено ціну придбання акцій Товариства (для цілей ст. 65-1 Закону) та ціну обов`язкового придбання акцій Товариства (для цілей ст. 65-3 Закону) на рівні 488,14грн. за одну акцію (найвища ціна акції, за якою Компанія та її афілійовані особи придбавали акції цього товариства протягом 12 місяців, що передують даті набуття домінуючого контрольного пакета акцій включно з датою набуття).

З огляду на наведене, доводи позивача в апеляційній скарзі про те, що відповідач 2 порушив вимоги ст.ст. 8, 65-1 Закону України "Про акціонерне товариства" при визначенні ціни придбання акцій в публічній безвідкличній пропозиції (оферті) про придбання акцій ПАТ "ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО" від 09.10.2017 у розмірі 488,14 грн. за одну акцію, оскільки ринкова вартість цих акцій для визначення ціни оферти, мала розраховуватися як середній біржовий курс акцій, що становив 773,7013 грн., не відповідають дійсним обставинам, тому не можуть бути покладені в основу рішення .

Доводи позивача про порушення ТОВ "ДТЕК ПАУЕР ТРЕЙД" (відповідачем 1) вимог статей 8, 65-1 Закону України "Про акціонерні товариства" при зазначенні ціни придбання акцій в публічній безвідкличній пропозиції є безпідставними.

Посилання позивача на те, що ринкова вартість акцій, що визначена КФ ТОВ "Експерт-Аналітик" є несправедливою, незаконною, що спричиняє збитки міноритарним акціонерам ПАТ "ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО", а КФ ТОВ "Експерт-Аналітик" є фінансово залежним від ПАТ "ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО" не підтверджені належними та допустимими доказами та ґрунтуються на припущеннях позивача.

В обґрунтування посилань на недійсність рішення Наглядової ради від 04.10.2017 щодо ціни акцій позивач посилається на те, що на засіданні Наглядової ради ПАТ "ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО" від 04.10.2017 були присутні виключно два члени Наглядової ради з обмеженням повноважень, як представники акціонера - DTEK ENERGY В. V., які були в розумінні ст. 71 Закону України "Про акціонерні товариства" зацікавлені у здійсненні правочину на користь DTEK ENERGY В. V.

Такі доводи не можуть бути покладені в основу рішення з огляду на наступне.

Так, на засіданнях Наглядової ради ПАТ "ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО" від 04.10.2017 були присутні два члени Наглядової ради "ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО".

Відповідно до п.16.10.4 Статуту ПАТ "ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО" (у редакції, яка була чинною на момент виникнення спірних правовідносин), засідання Наглядової ради Товариства вважається правомочним, якщо в такому засіданні присутні не менше двох членів Наглядової ради Товариства.

Частиною 1 ст. 71 Закону України "Про акціонерні товариства" визначено, що рішення про надання згоди на вчинення правочину, щодо вчинення якого є заінтересованість (далі - правочин із заінтересованістю), приймається відповідним органом акціонерного товариства згідно з цією статтею, якщо ринкова вартість майна або послуг чи сума коштів, що є предметом правочину із заінтересованістю, перевищує 1 відсоток вартості активів за даними останньої річної фінансової звітності акціонерного товариства. Статутом акціонерного товариства може бути встановлене нижче граничне значення, а також можуть встановлюватися додаткові випадки віднесення правочину до правочину із заінтересованістю. Таке рішення може містити перелік умов проекту правочину, які можуть змінюватися за рішенням виконавчого органу акціонерного товариства під час вчинення правочину із заінтересованістю. У разі відсутності такого переліку умови правочину не можуть відрізнятися від умов проекту, наданого відповідно до частини четвертої цієї статті.

Відповідно до ч.2 ст.71 Закону України "Про акціонерні товариства" особою, заінтересованою у вчиненні акціонерним товариством правочину, може бути будь-яка з таких осіб: 1) посадова особа органу акціонерного товариства або її афілійовані особи; 2) акціонер, який одноосібно або спільно з афілійованими особами володіє принаймні 25 відсотками акцій товариства, та його афілійовані особи (крім випадків, коли акціонер прямо або опосередковано володіє 100 відсотками акцій такого акціонерного товариства); 3) юридична особа, в якій будь-яка з осіб, передбачених пунктами 1 та 2 цієї частини, є посадовою особою; 4) інші особи, визначені статутом акціонерного товариства.

При цьому, згідно із ч.3 ст. 71 Закону України "Про акціонерні товариства" особа, визначена у частині другій цієї статті, вважається заінтересованою у вчиненні акціонерним товариством правочину, якщо вона:

1) є стороною такого правочину або є членом виконавчого органу юридичної особи, яка є стороною правочину;

2) отримує винагороду за вчинення такого правочину від акціонерного товариства (посадових осіб акціонерного товариства) або від особи, яка є стороною правочину;

3) внаслідок такого правочину набуває майно;

4) бере участь у правочині як представник або посередник (крім представництва акціонерного товариства посадовими особами).

Однак, враховуючи, що на засіданні Наглядової ради ПАТ "ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО" від 04.10.2017 не приймались рішення про погодження вчинення будь-яких правочинів сторонами яких є члени Наглядової ради Товариства, або правочинів винагороду за якими отримують члени Наглядової ради Товариства, у зв`язку із чим, норми статті 71 Закону України "Про акціонерні товариства" не підлягають застосуванню.

Більш того, рішення загальних зборів учасників (акціонерів, членів) та інших органів юридичної особи не є правочинами у розумінні статті 202 Цивільного кодексу України. Зазначені рішення є актами ненормативного характеру (індивідуальними актами), тобто офіційними письмовими документами, що породжують певні правові наслідки, які спрямовані на регулювання господарських відносин і мають обов`язковий характер для суб`єктів цих відносин (постанова Верховного Суду від 09.10.2018 по справі № 923/415/17).

З урахуванням наведеного, посилання позивача на порушення ПАТ "ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО" приписів статті 71 Закону України "Про акціонерні товариства" є необґрунтованими.

Судова колегія, з урахуванням наведеного, погоджується з висновком місцевого господарського суду про те, що вимоги позивача про визнання недійсним рішення Наглядової Ради АТ "ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО" від 04.10.2017 в частині затвердження ринкової вартості однієї простої акції АТ "ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО", затвердження ціни обов`язкового придбання акцій АТ "ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО" та затвердження ціни придбання акцій АТ "ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО" на рівні 488,14 грн. за одну просту акцію АТ "ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО" та зобов`язання ТОВ "ДТЕК ПАУЕР ТРЕЙД" перерахувати доплату за акції АТ "ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО" в розмірі 313 541,73 грн. не підлягають задоволенню.

Доводи позивача про те, що відповідачами були завдані позивачу збитки є необґрунтованими з огляду на наступне.

Згідно із ч.1 ст.224 Господарського кодексу України, учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов`язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб`єкту, права або законні інтереси якого порушено.

Частиною 2 статті 224 Господарського кодексу України, передбачено, що під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов`язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

Збитки - це об`єктивне зменшення будь-яких майнових благ сторони за договором, що обмежує його інтереси, як учасника певних господарських відносин і проявляється у витратах, зроблених кредитором, втраті або пошкодженні майна, а також не одержаних кредитором доходів, які б він одержав, якби зобов`язання було виконано боржником.

Для застосування такої міри відповідальності, як відшкодування збитків, потрібна наявність повного складу цивільного правопорушення, як-то: протиправна поведінка, дія чи бездіяльність особи; шкідливий результат такої поведінки (збитки); причинний зв`язок між протиправною поведінкою та збитками; вина правопорушника. Слід довести, що протиправна дія чи бездіяльність заподіювача є причиною, а збитки, які виникли у потерпілої особи, - наслідком такої протиправної поведінки. Тобто, протиправна дія є причиною, а шкода - наслідком протиправної дії. Відсутність будь-якої з зазначених ознак виключає настання цивільно-правової відповідальності відповідача у вигляді покладення на нього обов`язку з відшкодування збитків.

Однак, з огляду на встановлені обставини відсутності порушень відповідачами порядку та процедури продажу ціни акцій АТ "ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО", враховуючи, що позивачем не доведено факту понесених збитків у сумі 313541,73грн., місцевий господарський суд дійшов до вірного висновку про необґрунтованість доводів позивача про завдання відповідачами йому збитків у вказаній сумі.

Щодо позовної вимоги позивача про затвердження ціни придбання акцій АТ "ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО" по публічній безвідкличній оферті ТОВ "ДТЕК ПАУЕР ТРЕЙД" від 09.10.2017 та по публічній безвідкличній вимозі ТОВ "ДТЕК ПАУЕР ТРЕЙД" від 07.12.2017 - у розмірі 1 547,4026 грн. за одну акцію АТ "ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО", то у відповідності до ст.8 та п.7 ч.2 ст. 52 Закону України "Про акціонерні товариства" питання щодо затвердження ринкової вартості майна (акцій) товариства належить до компетенції Наглядової ради АТ "ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО". Суд лише перевіряє обґрунтованість та законність прийняття такого рішення, у зв`язку із чим, в задоволенні позовних вимог про затвердження ціни придбання акцій АТ "ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО" по публічній безвідкличній оферті ТОВ "ДТЕК ПАУЕР ТРЕЙД" від 09.10.2017 та по публічній безвідкличній вимозі ТОВ "ДТЕК ПАУЕР ТРЕЙД" від 07.12.2017 - у розмірі 1547,4026грн. за одну акцію АТ "ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО" місцевим господарським судом обґрунтованого відмовлено.

При цьому, судова колегія зазначає , що інші доводи та заперечення позивача не спростовують встановлених судом обставин та не можуть впливати на законність судового рішення. Європейський суд з прав людини вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (справа "Серявін проти України", § 58, рішення від 10 лютого 2010 року).

Враховуючи викладене, Північний апеляційний господарський суд дійшов висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, рішення Господарського суду міста Києва від 29.01.2019 не підлягає скасуванню.

Керуючись ст.ст. 269, 270, 273-275, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд,

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 29.01.2019 у справі №910/12591/18 залишити без змін.

3. Матеріали справи №910/12591/18 повернути до Господарського суду міста Києва.

4. Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня її проголошення.

В разі проголошення вступної та резолютивної частини постанови суду апеляційної інстанції зазначений строк обчислюється з дня складення повного тексту постанови.

Повний текст постанови складено та підписано 27.08.2019

Головуючий суддя С.А. Пашкіна

Судді А.І. Мартюк

Л.Г. Сітайло