ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 серпня 2019 року м. ОдесаСправа № 915/1899/18
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: суддів секретар судового засідання Представники сторін: Від ТОВ «Миколаївський глиноземний завод» Від ДП «Адміністрація морських портів України»Богатиря К.В. Бєляновського В.В., Мишкіної М.А. Безпалюк А.В. Шкаровський Д.О., ордер № 424297, дата видачі: 06.02.19; адвокат; Гольчановський Г.С., ордер № 797125, дата видачі: 30.07.19; адвокат;
розглянувши апеляційну скаргу Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» в особі: Миколаївської філії Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» (Адміністрація Миколаївського морського порту)
на рішення господарського суду Миколаївської області
від14.05.2019 року
у справі за позовом до відповідача третя особа без самостійних позовних вимог на предмет спору на стороні відповідача: про№ 915/1899/18 Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» в особі: Миколаївської філії Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» (Адміністрація Миколаївського морського порту) Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України Товариство з обмеженою відповідальністю «Миколаївський глиноземний завод» визнання недійсним рішення від 24.10.2018р. №19-ріш по справі №1-26.213/25-2017,

ВСТАНОВИВ:

28.12.2018 Державне підприємство «Адміністрація морських портів України» в особі Миколаївської філії Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» звернулось до Господарського суду Миколаївської області з позовом до Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним рішення від 24.10.2018р. №19-ріш по справі №1-26.213/25-2017.

Рішенням Господарського суду Миколаївської області від 14.05.2019 в задоволенні позову відмовлено.

Вказане рішення суду першої інстанції мотивоване тим, що бездіяльність ДП «АМПУ» в особі Миколаївської філії, яка полягає в незабезпеченні у період оголошених льодових кампаній 2014-2017 років проведення криголамних робіт безпосередньо в акваторії Дніпро - Бузького морського порту ТОВ «МГЗ», внаслідок чого ТОВ «МГЗ» змушено було, для забезпечення своєї господарської діяльності, виконувати ці роботи за власний рахунок за допомогою власного флоту буксирів, є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 2 статті 50, частиною першою статті 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції», а саме: зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку надання послуг із забезпечення проведення криголамних робіт у вигляді бездіяльності, що призвела до ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання, яка була б неможливою за умов існування значної конкуренції на ринку.

27.06.2019 року до Південно-західного апеляційного господарського суду надійшла апеляційна скарга Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» в особі: Миколаївської філії Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» (Адміністрація Миколаївського морського порту) на рішення Господарського суду Миколаївської області від 14.05.2019 у справі № 915/1899/18, в якій апелянт просить скасувати рішення Господарського суду Миколаївської області від 14.05.2019 по справі № 915/1899/18 та прийняти нове рішення.

Як на підставу викладених у скарзі вимог, апелянт вказує, що Відділенням при розгляді справи та винесенні оскаржуваного рішення неправильно застосовані норми матеріального права, які визначають зміст послуги: постанова Кабінету Міністрів України від 03.06.2013 року № 405 «Про затвердження переліку спеціалізованих послуг, що надаються у морському порту суб`єктами природних монополій, які підлягають державному регулюванню» та наказ Міністерства інфраструктури України від 26.12.2013 № 1059 «Про затвердження Тарифів на послуги із забезпечення проведення криголамних робіт», зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 16.01.2014 р. № 72/24849 (надалі - Тарифи).

Відповідно до п. 1.4 Тарифів розрізняється два види послуг:

1) послуги із забезпечення умов для безпечного входу, виходу, маневрування, швартування, перешвартування та руху суден у межах акваторії порту протягом періоду оголошеної льодової кампанії, плата за які обчислюються за тарифами, наведеними у таблиці 1 додатка 2 Тарифів;

2) послуги із забезпечення криголамного проведення суден (караванів суден) спеціалізованим криголамним судном, плата за які обчислюються за тарифами, наведеними у таблиці 2 додатка 2 до цих Тарифів. При чому плата стягується при фактичному виконанні криголамного проведення у льодових умовах.

Справа по якій винесено Відділенням оскаржуване рішення, стосувалась на думку ТОВ «МГЗ» саме незабезпеченням проведення криголамних робіт в частині акваторії порту біля причалів ТОВ «МГЗ», тобто невиконання першого виду послуг.

Апелянт стверджує, що у випадку з морським портом Миколаїв, Миколаївська філія ДП «АМПУ» упродовж льодових кампаній 2014-2017 років укладала договори з ТОВ «Марконі», яке має у своєму розпорядженні криголамні буксири, для фактичного здійснення останніми колки льоду в акваторії. Отже, при погіршенні льодових умов, позивач постійно відслідковував стан водної поверхні акваторії та при повному її обмерзанні та утворенням непрохідного льоду, залучав на договірних умовах буксири ТОВ «Марконі», які безпосередньо проводили криголамні роботи в акваторії та кололи лід. Результатом таких дій була придатність акваторії для безпечного плавання суден в акваторії порту і ДП «АМПУ», саме таким чином забезпечувала такі умови.

Крім того, листом від 08.12.2017 № 18-09/7876 Адміністрація надавала Відділенню інформацію у формі таблиці, яка підтверджує, що криголамне проведення суден у каравані до причалів ТОВ «МГЗ» здійснювали також буксири останнього - «Вьюга», «Севастополь», «Ожарськ», «Очаков». Вказана інформація підтверджує, що Адміністрація забезпечувала криголамне проведення суден (криголамів суден) шляхом створення штабів з льодових операцій, формування караванів. А вже фактичні дії з криголамного проведення вчиняли буксири інших суб`єктів, в т.ч. ТОВ «МГЗ».

У пунктах рішення 161-181 Відділення посилається на листування між ТОВ «МГЗ» та ДП «АМПУ» та робить хибні висновки щодо відсутності намірів Адміністрації забезпечувати проведення криголамних робіт у період льодових кампаній 2014-2017 років.

ДП «АМПУ» вважає, що висновки за результатами розгляду вказаних у рішенні листів між сторонами не підтверджують бездіяльність Адміністрації та не є належними доказами бездіяльності, а також вони мають лише інформаційний характер.

Також в апеляційній скарзі апелянт зазначає, що у пункті 171 рішення Відділенням абсолютно необгрунтовано перекручено зміст листа ДП «АМПУ» від 02.03.2016 року № 1136. Відділення зазначило, що зміст даного листа свідчить про те, «що забезпечення проведення криголамних робіт в акваторії ДБМТ в 2014-2016 роках не здійснювалось та не фінансувалось Адміністрацією». Вказаний висновок суперечить обставинам справи. Так у відповідь на п. 8.1 вимоги Відділення від 11.04.17 № 1-292/80-537 ДП «АМПУ» листом від 25.04.2017 № 18-09/2861 чітко надала докази та інформацію, що підприємством здійснювалось фінансування на забезпечення проведення криголамних робіт у 2014-2017 роках, а також надано витяги з фінансових планів ДП «АМПУ» за відповідні роки.

Апелянт наголошує, що нагляд за безпекою мореплавства не є господарюючою функцією ДП «АМПУ».

На думку апелянта, МФ ДП «АМПУ» може бути монополістом лише щодо надання послуги із забезпечення умов для безпечного входу, виходу, маневрування, швартування, перешвартування та руху суден у межах акваторії порту протягом періоду оголошеної льодової кампанії, оскільки за межами акваторії порту Миколаїв, МФ ДП «АМПУ» здійснює нагляд, а не забезпечення безпеки мореплавства.

Як зазначає апелянт, Відділення має право накласти штраф лише до 4000 неоподаткованих мінімумів (68000грн.), однак у рішенні Відділення не обгрунтовує чому саме максимальний розмір штрафу ним накладено на Адміністрацію.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 02.07.2019 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» в особі: Миколаївської філії Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» (Адміністрація Миколаївського морського порту) на рішення Господарського суду Миколаївської області від 14.05.2019 року у справі № 915/1899/18; встановлено строк для подання відзиву на апеляційну скаргу до 26.07.2019; роз`яснено учасникам справи про їх право до 26.07.2019 подати до суду заяви чи клопотання стосовно призначення експертизи, витребування доказів, судових доручень щодо збирання доказів, залучення у справі спеціаліста, перекладача, вжиття заходів забезпечення позову, відводів, затвердження мирових угод тощо, а також надати заперечення на заяви та клопотання інших осіб із доказами направлення копій таких заяв або заперечень іншим учасникам справи; призначено справу № 915/1899/18 до розгляду на 15 серпня 2019 об 11:00.

У судове засідання 15.08.2019 з`явилися представники позивача ДП «Адміністрація морських портів України» та третьої особи ТОВ «Миколаївський глиноземний завод», представник відповідача Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України у судове засідання 15.08.2019 не з`явився, хоча про дату, час та місце проведення судового засідання повідомлявся належним чином, про що свідчить штамп канцелярії Південно-західного апеляційного господарського суду на зворотній стороні ухвал від 02.07.2019. В матеріалах справи містяться Рекомендоване повідомлення про отримання Миколаївським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України копії ухвали Південно-західного апеляційного господарського суду від 02.07.2019 по справі № 915/1899/18 09.07.2019.

Статтею 120 частиною 3, 6, 7 Господарського процесуального кодексу України передбачено наступне:

Виклики і повідомлення здійснюються шляхом вручення ухвали в порядку, передбаченому цим Кодексом для вручення судових рішень.

Суд викликає або повідомляє експерта, перекладача, спеціаліста, а у випадках термінової необхідності, передбачених цим Кодексом, - також учасників справи телефонограмою, телеграмою, засобами факсимільного зв`язку, електронною поштою або повідомленням через інші засоби зв`язку (зокрема мобільного), які забезпечують фіксацію повідомлення або виклику.

Явка представників сторін у судове засідання, призначене на 15.08.2019рік, не визнавалась апеляційним господарським судом обов`язковою, про наявність у сторін доказів, які відсутні у матеріалах справи та без дослідження яких неможливо розглянути апеляційну скаргу по суті, до суду не повідомлялося.

Таким чином, на думку колегії суддів, в даному судовому засіданні повинен відбутися розгляд апеляційної скарги по суті, не дивлячись на відсутність представників відповідача, повідомлених про судове засідання належним чином. Відсутність зазначених представників сторони у даному випадку не перешкоджає вирішенню спору та не повинно заважати здійсненню правосуддя у встановлений законом строк.

Фактичні обставини, встановлені судом, та зміст спірних правовідносин:

Миколаївським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України розглянуто справу про порушення законодавства про захист економічної конкуренції № 1-26.213/25-2017, порушеної за заявою Товариства з обмеженою відповідальністю «Миколаївський глиноземний завод», та 24.10.2018 року адміністративною колегією Відділення винесено рішення № 19-ріш, яким:

1.Визнано, що протягом оголошених льодових кампаній 2014-2017 років державне підприємство «Адміністрація морських портів України» (01135, м. Київ, проспект Перемоги, 14, ) в особі Миколаївської філії державного підприємства «Адміністрація морських портів України» є таким, що займало монопольне (домінуюче) становище на ринку спеціалізованих послуг із забезпечення проведення криголамних робіт в межах акваторії Миколаївського морського порту, а також акваторії, на яку поширюється законодавчо визначений обов`язок ДП «АМПУ» в особі Миколаївської філії із забезпечення безпеки судноплавства шляхом надання таких послуг та стягнення за це відповідної плати, оскільки на цьому ринку в нього не було жодного конкурента.

2.Визнано бездіяльність ДП «АМПУ» в особі Миколаївської філії, яка полягає у незабезпеченні у період оголошених льодових кампаній 2014-2017 років проведення криголамних робіт безпосередньо в акваторії Дніпро - Бузького морського порту ТОВ «МГЗ», внаслідок чого ТОВ «МГЗ» змушено було, для забезпечення своєї господарської діяльності, виконувати ці роботи за власний рахунок за допомогою власного флоту буксирів, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 2 статті 50, частиною першою статті 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції», а саме: зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку надання послуг із забезпечення проведення криголамних робіт у вигляді бездіяльності, що призвела до ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання, яка була б неможливою за умов існування значної конкуренції на ринку.

3.За порушення викладене у пункті 2 резолютивної частини цього рішення накладено на державне підприємство «Адміністрація морських портів України» в особі Миколаївської філії державного підприємства «Адміністрація морських портів України» штраф у розмірі 68 000 (шістдесят вісім тисяч) гривень.

4.Зобов`язано державне підприємство «Адміністрація морських портів України» в особі Миколаївської філії державного підприємства «Адміністрація морських портів України» припинити порушення законодавства про захист економічної конкуренції, викладене в пункті 2 цього рішення, шляхом забезпечення проведення криголамних робіт в акваторії Дніпро - Бузького морського порту ТОВ «МГЗ» у період оголошених льодових кампаній.

Відповідно до ч. 1 ст. 3 Закону України «Про захист економічної конкуренції» законодавство про захист економічної конкуренції ґрунтується на нормах, установлених Конституцією України, і складається із цього Закону, законів України «Про Антимонопольний комітет України», «Про захист від недобросовісної конкуренції», інших нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Як передбачено ст. 1 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель. При цьому, особливості спеціального статусу Антимонопольного комітету України обумовлюються його завданнями та повноваженнями, в тому числі роллю у формуванні конкурентної політики, та визначаються цим Законом, іншими актами законодавства і полягають, зокрема, в особливому порядку призначення та звільнення Голови Антимонопольного комітету України, його заступників, державних уповноважених Антимонопольного комітету України, голів територіальних відділень Антимонопольного комітету України, у спеціальних процесуальних засадах діяльності Антимонопольного комітету України, наданні соціальних гарантій, охороні особистих і майнових прав працівників Антимонопольного комітету України на рівні з працівниками правоохоронних органів, в умовах оплати праці.

Згідно статті 3 Закону України «Про Антимонопольний комітет України», до основних завдань Антимонопольного комітету України відносить участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Статтею 4 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» визначено, що Антимонопольний комітет України будує свою діяльність на принципах: законності; гласності; захисту конкуренції на засадах рівності фізичних та юридичних осіб перед законом та пріоритету прав споживачів.

Частиною 1 статті 7 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» визначено, що у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, в тому числі, розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; перевіряти суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції; при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом тощо.

Як передбачено статтею 5 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» Антимонопольний комітет України здійснює свою діяльність відповідно до Конституції України, законів України «Про захист економічної конкуренції», «Про захист від недобросовісної конкуренції», цього Закону, інших законів та нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Відповідно до ч. 1 ст. 35 Закону України «Про захист економічної конкуренції» розгляд справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції починається з прийняттям розпорядження про початок розгляду справи та закінчується прийняттям рішення у справі.

Частиною 1 статті 48 Закону України «Про захист економічної конкуренції» визначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу тощо.

Як встановлено судом першої інстанції, при прийнятті рішення № 19-ріш Антимонопольний комітет керувався наступними обставинами.

Згідно п. 35 у розміщеному на офіційному сайті Антимонопольного комітету України в мережі Інтернет Зведеного переліку суб`єктів природних монополій позивач - державне підприємство «Адміністрація морських портів України» є суб`єктом природних монополій щодо спеціалізованих послуг на території у тому числі Миколаївської області.

У відповідності до розділу 2 Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання на ринку, затвердженої розпорядженням Антимонопольного комітету України від 05.03.2002 № 49-р визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання може включати в себе такі дії:

2.1.1. Встановлення об`єктів аналізу щодо визначення монопольного (домінуючого) становища, а саме суб`єкта господарювання (групи суб`єктів господарювання), конкретного товару (продукції, роботи, послуги), який випускається, постачається, продається, придбавається (споживається, використовується) цим (цими) суб`єктом (суб`єктами) господарювання.

2.1.2. Складання переліку товарів (робіт, послуг), щодо яких має визначатися монопольне (домінуюче) становище суб`єкта господарювання і які мають ознаки одного товару, товарної групи.

2.1.3. Складання переліку основних продавців (постачальників, виробників), покупців (споживачів) товарів (товарних груп).

2.1.4. Визначення товарних меж ринку.

2.1.5. Визначення територіальних (географічних) меж ринку.

2.1.6. Встановлення проміжку часу, стосовно якого має визначатися становище суб`єктів господарювання на ринку - визначення часових меж ринку.

2.1.7. Визначення обсягів товару, який обертається на ринку.

2.1.8. Розрахунок часток суб`єктів господарювання на ринку.

2.1.9. Складання переліку продавців (постачальників, виробників), покупців (споживачів) товару (товарної групи) - потенційних конкурентів, покупців, які можуть продавати (постачати, виробляти), придбавати (споживати, використовувати) той самий або/та аналогічний товар (товарну групу) на ринку.

2.1.10. Визначення бар`єрів вступу на ринок та виходу з ринку для суб`єктів господарювання, які продають (постачають, виробляють), придбавають (споживають, використовують) або можуть продавати (постачати, виробляти), придбавати (споживати, використовувати) той самий або/та аналогічний товар (товарну групу) на ринку.

2.1.11. Встановлення монопольного (домінуючого) становища суб`єкта (суб`єктів) господарювання на ринку.

2.2. Етапи визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання, їх кількість та послідовність проведення, передбачені пунктом 2.1 Методики, можуть змінюватися залежно від фактичних обставин, зокрема особливостей товару, структури ринку, обсягів наявної інформації щодо ринку тощо.

В Розділі 4 рішення Адміністративної колегії Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 24.10.2018 № 19-ріш, відповідачем було визначено:

- об`єкти аналізу: державне підприємство «Адміністрація морських портів України» в особі Миколаївської філії державного підприємства «Адміністрація морських портів України» та послуги із забезпечення проведення криголамних робіт, які є спеціалізованими послугами, що надаються у морському порту суб`єктами природних монополій (пункти 10-60);

- товар, щодо якого визначається монопольне (домінуюче) становище, - послуги із забезпечення проведення криголамних робіт (пункти 61-80);

- перелік основних продавців (постачальників, виробників), покупців (споживачів, користувачів) (пункти 81-93), а саме продавцем товару є ДП «Адміністрація морських портів України» в особі Миколаївської філії, основними покупцями (споживачами) послуг є судновласники ;

- товарними межами ринку встановлено спеціалізовані послуги із забезпечення криголамних робіт (пункти 94-96);

- географічними межами ринку, який досліджується, встановлено межі акваторії Миколаївського морського порту, а також акваторії, на яку поширюється законодавчо визначений обов`язок ДП «АМПУ» в особі Миколаївської філії із забезпечення безпеки судноплавства шляхом надання спеціалізованих послуг із забезпечення проведення криголамних робіт та стягнення за це відповідної плати (пункти 97-125)

- часовими межами ринку спеціалізованих послуг із забезпечення проведення криголамних робіт визначений як період оголошених льодових кампаній 2014-2017 років (пункти 126-134).

У відповідності до пункту 15 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15 «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства» у вирішенні спірних питань, пов`язаних з визначенням органами Антимонопольного комітету України монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання на певних ринках товарів, господарським судам слід мати на увазі, зокрема, що:

П. 15.2. Норми чинного законодавства України не містять якогось вичерпного переліку можливих ринків товарів. Тому, зокрема, не можуть братись до уваги посилання сторін спору на те, що той чи інший ринок товарів, вивчення якого проводиться органом Антимонопольного комітету України, не передбачений законом.

П. 15.4. Обов`язок з доведення в суді факту зайняття суб`єктом господарювання монопольного (домінуючого) становища на ринку покладається на Антимонопольний комітет України або його територіальне відділення, яке є стороною у справі. Водночас за змістом приписів статті 12 Закону України «Про захист економічної конкуренції» суб`єкт господарювання, який заперечує зайняття ним монопольного (домінуючого) становища на ринку товару, має довести, що він зазнає значної конкуренції.

П. 15.5. Господарські суди у розгляді справ мають перевіряти правильність застосування органами Антимонопольного комітету України відповідних правових норм, зокрема, Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання на ринку, затвердженої розпорядженням названого Комітету від 05.03.2002 № 49-р. Однак господарські суди не повинні перебирати на себе непритаманні суду функції, які здійснюються виключно органами Антимонопольного комітету України, та знову встановлювати товарні, територіальні (географічні), часові межі певних товарних ринків після того, як це зроблено зазначеними органами, й на підставі цього робити висновки про наявність чи відсутність монопольного (домінуючого) становища суб`єкта господарювання на ринку.

Зазначені правові висновки викладені також у постановах Верховного Суду від 28.02.2018 у справі № 915/167/17, від 19.06.2018 у справі № 910/3041/17, від 30.05.2018 у справі № 910/4489/17.

Згідно ч. 2 ст. 21 Закону України «Про морські порти України» перелік спеціалізованих послуг, що надаються у морському порту суб`єктами природних монополій, які підлягають державному регулюванню, визначає Кабінет Міністрів України (пункт 58).

Постановою Кабінету Міністрів України від 03.06.2013 № 405 «Про затвердження переліку спеціалізованих послуг, що надаються у морському порту суб`єктами природних монополій, які підлягають державному регулюванню» затверджено перелік спеціалізованих послуг:

1.Забезпечення лоцманського проведення.

2.Регулювання руху суден.

3.Забезпечення проведення криголамних робіт.

4.Забезпечення доступу портового оператора до причалу, що перебуває у господарському віданні адміністрації морських портів України, крім причалу, що використовується портовим оператором на підставі договору оренди, концесії, спільної діяльності, укладеного відповідно до законодавства (пункт 59).

Тарифи на послуги із забезпечення проведення криголамних робіт затверджені Наказом Міністерства інфраструктури України від 26.12.2013 № 1059 «Про затвердження Тарифів на послуги із забезпечення проведення криголамних робіт», зареєстрованим Міністерством юстиції України 16.01.2014 за № 72/24849 (пункт 66).

Згідно із пунктом 1.4. Тарифів тарифи на послуги із забезпечення проведення криголамних робіт встановлюються на:

- Послуги із забезпечення умов для безпечного входу, виходу, маневрування, швартування, переш вартування та руху суден у межах акваторії порту протягом періоду оголошеної льодової кампанії та обчислюються за тарифами, наведеними у таблиці 1 додатка 2 до цих Тарифів;

- Послуги із забезпечення криголамного проведення суден (караванів суден) спеціалізованим криголамним судном та обчислюються за тарифами, наведеними у таблиці 2 додатка 2 до цих Тарифів (пункт 67).

Таким чином, Миколаївське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України дійшло висновку, що послуги із забезпечення проведення криголамних робіт складаються із фактичного забезпечення державним підприємством «Адміністрація морських портів України» надання послуг: із забезпечення умов безпечного руху суден в акваторії порту, а також послуг із забезпечення криголамного проведення суден (караванів суден) спеціалізованим криголамним судном (пункт 68).

Як визначено пунктом 70, за функціональним призначенням та споживчими характеристиками забезпечення проведення криголамних робіт, що здійснюється позивачем є послугою спрямованою на забезпечення безпеки суден під час заходу та перебування у Миколаївському морському порту в умовах оголошеної льодової кампанії.

З урахуванням викладеного, колегія суддів апеляційного господарського суду погоджується з висновками суду першої інстанції, що відповідач дійшов правомірного та обґрунтованого висновку, що товаром, щодо якого визначалось монопольне (домінуюче) становище, визначено саме «послуги із забезпечення проведення криголамних робіт».

Постановою Кабінету Міністрів України «Про межі акваторії морського порту Миколаїв» від 22.10.2008 № 934 визначені межі акваторії морського порту Миколаїв.

У відповідності до пунктів 104-105 оскаржуваного рішення встановлено, що згідно відомостей з Реєстру портів України, опублікованого на офіційному сайті ДП «АМПУ», одним з терміналів, що знаходиться в межах Миколаївського морського порту, є Дніпро-Бузький морський порт ТОВ «МГЗ», код терміналу UANLVDBP. Причали № 1-№5.

Товариство з обмеженою відповідальністю «Миколаївський глиноземний завод» використовує причали № 1-5 Дніпро-Бузького морського порту (ДБМП) на підставі договору оренди від 09.06.1999 № 572, укладеного з Фондом державного майна України. Дані причали використовуються заявником для перевалки вантажів, в основному бокситів та глинозему (пункт 148).

Відповідно до пункту 110 оскаржуваного рішення відповідачем встановлено, що згідно інформаційної довідки від 23.03.2014 № 83190199 з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно, згідно витягів з паспорту акваторії порту Миколаїв та акваторії порту Дніпро-Бузький власником частини акваторії ДБМП ТОВ «МГЗ» є держава в особі Міністерства інфраструктури України, та знаходиться дана частина акваторії у господарському віданні ДП «Адміністрація морських портів України».

За змістом пунктів 111-124 з урахуванням проведеного аналізу норм законодавства (ст. 75 Кодексу торгівельного мореплавства України) та підзаконних нормативно-правових актів (Наказ Міністерства транспорту та зв`язку України від 19.12.2008 № 1528 «Про вдосконалення державного нагляду за безпекою судноплавства у районі Бузько-Дніпровсько-лиманського каналу», Наказ Державної інспекції України з безпеки на морському та річковому транспорті від 23.07.2014 № 331 «Про визначення зон нагляду за безпекою мореплавства», Обов`язкових постанов по Морському порту Миколаїв, затверджених наказом ДП «АМПУ» № 451 від 13.12.2016) наданих доказів (листа позивача від 25.04.2017 № 18-09/2861, паспорту акваторії порту Дніпро-Бузький, листа від 04.10.2017 № 8238/03/15-17 Державної служби України з безпеки на транспорті) відділенням встановлено поширення відповідальності за безпеку мореплавства, та як наслідок за забезпечення проведення криголамних робіт, капітана Миколаївського морського порту у межах акваторії Дніпро-Бузького морського порту, де знаходяться причали ТОВ «МГЗ».

Листом від 02.10.2017 № 31/05-08/535 Миколаївського обласного центру з гідрометеорології Українського гідрометеорологічного центру Державної служби України з надзвичайних ситуацій були надані дані щодо середньої температури повітря, води та льодової обстановки (зафіксованої у місті Миколаєві в районі Варварівського мосту на лівому березі річки Південний Буг). Зазначені у вказаному листі відомості відповідач вважає об`єктивним свідченням несприятливої льодової обстановки, що характеризується утворенням криги в акваторії річки Південний Буг, що омиває місто Миколаїв, а також акваторії Дніпро-Бузького лиману (пункт 143).

За даними витягів з судових вахтових журналів № 115/1923, № 116/1932, № 1683/1923, № 119/1933, № 180/1930, № 182/1938, № 192/1990, № 195/2006, № 120/1938, № 123/1966, № 127/1996, № 1696/2039, № 119/1965, № 126/2024, № 127/2057 у період оголошених льодових кампаній 2014-2017 років безпосередньо в акваторії ДБМП криголамні роботи проводило ТОВ «МГЗ» за власний рахунок та власними плавзасобами (буксирами «Вьюга», «Очаков», «Севастополь», «Ожарск») (пункти 155-156).

Як зазначено у пунктах 161-181 оскаржуваного рішення, та підтверджується учасниками справи, протягом 2014-2017 років ТОВ «МГЗ» неодноразово зверталось до Миколаївської філії ДП «Адміністрація морських портів України» з відповідними листами з приводу врегулювання питання щодо забезпечення безпеки мореплавства в період оголошених льодових кампаній в акваторії ДБМП ТОВ «МГЗ» та біля його причалів.

Пунктом 169 зафіксовано, що листування (зокрема листи позивача від 13.01.2016 вих. № 18-14/155, від 02.03.2016 вих. № 1136) засвідчує визнання МФ ДП «АМПУ» необхідності виконання власних законодавчо визначених обов`язків із забезпечення проведення криголамних робіт в межах акваторії ДБМП.

У відповідності до листа від 22.01.2016 № 18-14/355 МФ ДП «АМПУ» повідомило, що філією виконуються всі необхідні заходи щодо забезпечення безпеки мореплавства на акваторії морського порту Миколаїв, проте зазначило, що акваторія ДБМП не входить до меж акваторії морського порту Миколаїв. Послуги із забезпечення проведення криголамних робіт в межах акваторії ДБМП можуть виконуватись Філією після укладання відповідного договору і за рахунок ТОВ «МГЗ» (пункт 166).

Листом від 25.04.2017 № 18-09/2861 на вимогу відповідача щодо порядку здійснення криголамних робіт в акваторії ДБМП, МФ ДП «АМПУ» вказала, що у 2014, 2015, 2016 та 2017 роках МФ ДП «АМПУ» безпосереднє проведення криголамних робіт в частині акваторії ДБМП ТОВ «МГЗ» не проводилось, оскільки водний простір вказаної частини акваторії не був підданий повному замерзанню та обмерзанню внаслідок великої інтенсивності суднозаходів до причалів ТОВ «МГЗ», роботи криголамних буксирів, які здійснювали проводку таких суден до причалів, а також роботи плавзасобів ТОВ «МГЗ» щодо очищення оперативної акваторії причалів (пункт 183).

Як встановлено відповідачем, та не заперечується позивачем у зв`язку з відсутністю у МФ ДП «АМПУ» власних буксирів криголамного класу, МФ ДП «АМПУ» укладено відповідні договори на виконання криголамних робіт в акваторії морського порту Миколаїв з ТОВ «Марконі» (від 13.02.2014 № 31-В-АМПУ-14, від 06.01.2015 № 1-В-МИФ-15, від 16.05.2016 № 164-В-МИФ-16) (пункт 190).

Згідно листа від 20.04.2017 № 382 ТОВ «Марконі» на вимогу відповідача надало відповідь, за змістом якої за період з 2014 по 2017 роки ТОВ «Марконі» не проводило криголамні роботи безпосередньо в акваторії Дніпро-Бузького морського порту ТОВ «МГЗ» та біля його причалів (пункти 192-193).

Відповідно до пунктів 6, 7 статті 16 Закону України від 26.11.1993 № 3659-XII «Про Антимонопольний комітет України» до компетенції Антимонопольного комітету України відносяться, зокрема, повноваження:

6) при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом;

7) викликати для надання пояснень під час розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції посадових осіб і працівників суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, інших юридичних осіб, їх структурних підрозділів, філій, представництв, а також фізичних осіб.

У відповідності до ст. 41 Закону України від 11.01.2001 № 2210-III «Про захист економічної конкуренції» доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів. Усні пояснення сторін, третіх осіб, службових чи посадових осіб та громадян, які містять дані, що свідчать про наявність чи відсутність порушення, фіксуються у протоколі. Збір доказів здійснюється Антимонопольним комітетом України, його територіальними відділеннями незалежно від місцезнаходження доказів. Особи, які беруть участь у справі, мають право надавати докази та доводити їх достовірність (об`єктивність).

Порядок ведення судового журналу затверджено Наказом Міністерства морського флоту СРСР від 28.12.1988 № 173.

Відповідно до п. 1.7. Правил ведення судового журналу, затверджених Наказом Міністерства морського флоту СРСР від 28.12.1988 № 173, судовий журнал заповнюється в процесі вахти в момент здійснення події або після нього.

Колегія суддів апеляційного господарського суду погоджується з висновками суду першої інстанції щодо належності, достатності та допустимості зібраних у справі № 1-26.213/25-2017 доказів та вважає безпідставними твердження позивача щодо суб`єктивності записів із суднових журналів про здійснення буксирами ТОВ «МГЗ» криголамних робіт та щодо неналежності та недопустимості такого доказу, як інформації про стан водної поверхні на річці Південний Буг, яка надана Миколаївським гідрометеорологічним центром.

Як зазначено в пункті 194, вищенаведені обставини свідчать, що незважаючи на передбачений законодавством України обов`язок забезпечення криголамних робіт (отримання за це плати від агентів морських суден) та неодноразові звернення ТОВ «МГЗ», МФ ДП «АМПУ» у період оголошених льодових кампаній 2014-2017 років не здійснювало забезпечення проведення криголамних робіт саме в акваторії ДБМП.

Посилання ДП «АМПУ» на повідомлення відповідача листом від 25.04.2018 № 18-09/2861 про створення у відповідності до наказів в морському порту Миколаїв штабів з проведення льодових операцій не спростовують встановлених відповідачем фактів нездійснення позивачем послуг по проведенню криголамних робіт в акваторії Дніпро-Бузького морського порту ТОВ «МГЗ» у період з 2014 по 2017 роки.

Відповідно до ч. 1 ст. 12 Закону України «Про захист економічної конкуренції» суб`єкт господарювання займає монопольне (домінуюче) становище на ринку товару, якщо: на цьому ринку у нього немає жодного конкурента; не зазнає значної конкуренції внаслідок обмеженості можливостей доступу інших суб`єктів господарювання щодо закупівлі сировини, матеріалів та збуту товарів, наявності бар`єрів для доступу на ринок інших суб`єктів господарювання, наявності пільг чи інших обставин.

Як передбачено пунктом 2 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» зловживання монопольним (домінуючим) становищем є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції.

Частиною 1 статті 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції» встановлено, що зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку є дії чи бездіяльність суб`єкта господарювання, який займає монопольне (домінуюче) становище на ринку, що призвели або можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, або ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання чи споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку.

За умов значної конкуренції на ринку наведена вище бездіяльність МФ ДП «АМПУ» була б неможлива, оскільки, з метою збереження надходжень від плати за забезпечення виконання криголамних робіт, МФ ДП «АМПУ» здійснювало б ці роботи та забезпечувала надання послуг з безпеки мореплавства протягом льодових кампаній 2014-2017 років в акваторії ДБМП.

В свою чергу за наявності значної конкуренції на ринку споживачі мали б змогу оплачувати ці послуги іншим суб`єктам, зокрема, ТОВ «МГЗ».

Наслідком таких дій позивача є можливість ущемлення інтересів суб`єкта господарювання ТОВ «МГЗ», функціонування та ведення господарської діяльності якого залежить, в тому числі від виконання МФ ДП «АМПУ» свого обов`язку щодо забезпечення проведення криголамних робіт.

При цьому, пунктом 204 оскаржуваного рішення встановлено, що загальна сума, яка була сплачена на користь МФ ДП «АМПУ» за надання послуг із забезпечення проведення криголамних робіт суб`єктами господарювання, судна яких заходили до причалів ДБМП ТОВ «МГЗ» (агентами морських суден), склала 155230,68 дол. США, що становить 3 882 254,362 грн.

Як зазначено в пункті 207, Товариство з обмеженою відповідальністю «Миколаївський глиноземний завод» надало довідку від 14.03.2017, у якій зафіксовано, що всього протягом льодових кампаній 2014-2017 років ТОВ «МГЗ» використовувало власні буксири 159,71 годин та понесло витрати в розмірі 1 000 800,86 грн.

В наданих Товариством з обмеженою відповідальністю «Миколаївський глиноземний завод» поясненнях від 24.01.2019 № НГЗ-Исх-01-19-058 зазначено, що постачання сировини для виробництва глинозему та відвантаження готової продукції споживачам здійснюється переважно морськими шляхами через термінали № 1-5 ДБМП. У зв`язку з цим в період оголошеної льодової кампанії господарська діяльність ТОВ «МГЗ» без забезпечення проведення криголамних робіт є неможливою. Також ТОВ «МГЗ» надає послуги доступу портового оператора до вказаних причалів та з метою недопущення порушення своїх зобов`язань перед контрагентами змушено самостійно виконувати криголамні роботи.

Таким чином, незабезпечення проведення криголамних робіт в акваторії ДБМП може призвести до зниження вантажообігу у ДБМП, зниження прибутковості суб`єктів господарювання, які провадять свою діяльність в межах порту, внаслідок понесених додаткових витрат, спрямованих на забезпечення проведення криголамних робіт, та, як наслідок, обмеження конкурентоспроможності учасників різних товарних ринків.

Згідно п. 14 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15 «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства» для кваліфікації дій суб`єктів господарювання, зокрема, як зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку не є обов`язковим з`ясування настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків. Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як зловживання монопольним (домінуючим) становищем (частина друга статті 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції»), або можливості настання зазначених наслідків у зв`язку з відповідними діями таких суб`єктів господарювання (частина перша статей 6 і 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції», статті 4, 6, 8, 151, 16, 17 і 18 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції»). В останньому випадку господарським судам необхідно з`ясовувати та відображати в судових рішеннях, в чому конкретно полягають відповідні наслідки, що могли б настати в результаті дій суб`єктів господарювання, які мають ознаки зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку.

Згідно п. 3 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15 «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства» конкурентне законодавство не ставить застосування передбаченої ним відповідальності за порушення цього законодавства у залежність від наявності у суб`єкта господарювання вини в будь-якій формі.

Таким чином склад порушення, передбаченого ч. 1 ст. 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції», не передбачає обов`язкового встановлення вини позивача.

З урахуванням викладеного, на думку колегії суддів Південно-західного апеляційного господарського суду Миколаївське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України дійшло вірного висновку про те, що бездіяльність ДП «АМПУ» в особі Миколаївської філії, яка полягає в незабезпеченні у період оголошених льодових кампаній 2014-2017 років проведення криголамних робіт безпосередньо в акваторії Дніпро - Бузького морського порту ТОВ «МГЗ», внаслідок чого ТОВ «МГЗ» змушено було, для забезпечення своєї господарської діяльності, виконувати ці роботи за власний рахунок за допомогою власного флоту буксирів, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 2 статті 50, частиною першою статті 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції», а саме: зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку надання послуг із забезпечення проведення криголамних робіт у вигляді бездіяльності, що призвела до ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання, яка була б неможливою за умов існування значної конкуренції на ринку.

За вказаних обставин висновки господарського суду, викладені в оскарженому рішенні, також є правильними.

Відповідно до абзацу 1 частини 2 статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції» за порушення, передбачене пунктом 2 статті 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі до десяти відсотків доходу (виручки) суб`єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф.

Як передбачено частиною 6 статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції» рішення про накладення штрафів у розмірах понад чотири тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян приймаються виключно Антимонопольним комітетом України, адміністративною колегією Антимонопольного комітету України на їх засіданнях.

При накладенні штрафу адміністративною колегією Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України не було допущено порушення ч. 6 ст. 52 Закону, як про це безпідставно вказує апелянт, оскільки розмір штрафу не перевищує чотири тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, тобто не є більшим 68 000грн. Тобто адміністративна колегія територіального відділення застосувала максимально допустимий законом для її компетенції розмір штрафу.

Але якщо розглядати можливий розмір штрафу взагалі за порушення вимог конкурентного законодавства, то відповідно до вимог ст. 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції» на Миколаївську філію державного підприємства «Адміністрація морських портів України» було накладено штраф у розмірі чотири тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 68 000,00 грн., що є значно меншим за максимально можливий допустимий за законодавством розмір штрафу, який має право накладати Антимонопольний комітет України, адміністративна колегія Антимонопольного комітету України на своїх засіданнях.

Висновки апеляційного господарського суду:

Згідно ст. 73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Стаття 74 того ж Кодексу встановлює обов`язок доказування і подання доказів для сторін справи у господарському судочинстві. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

Стаття 86 ГПК України встановлює правові норми для господарського суду щодо оцінки доказів. Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Доводи апеляційної скарги Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» в особі: Миколаївської філії Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» (Адміністрація Миколаївського морського порту) не спростовують висновків, викладених в рішенні Господарського суду Миколаївської області від 14.05.2019 року у справі № 915/1899/18.

Будь-яких інших доводів, що могли б бути підставою для задоволення апеляційних скарг та скасування оскаржуваного рішення статей 277 - 279 ГПК України, апелянтом не наведено.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів дійшла висновку про залишення апеляційної скарги Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» в особі: Миколаївської філії Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» (Адміністрація Миколаївського морського порту) на рішення Господарського суду Миколаївської області від 14.05.2019 у справі № 915/1899/18 без задоволення, а оскаржуваного судового рішення без змін.

Витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги відповідно до вимог статті 129 Господарського процесуального кодексу України покладаються на скаржника.

Керуючись статтями 269-270, 275-276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Південно-західний апеляційний господарський суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» в особі: Миколаївської філії Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» (Адміністрація Миколаївського морського порту) залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Миколаївської області від 14.05.2019 року по справі № 915/1899/18 залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду у випадках і строки, передбачені ст.ст. 287, 288 ГПК України.

Повний текст постанови складено та підписано 20.08.2019.

Головуючий К.В. Богатир

Судді: В.В. Бєляновський

М.А. Мишкіна