ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"15" серпня 2019 р. Справа№ 910/20306/17

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Козир Т.П.

суддів: Яковлєва М.Л.

Коробенка Г.П.

при секретарі Даниленко Т.О.

за участю представників сторін:

від позивача: Посікіра Р.Р. за ордером від 10.05.2019;

від відповідача: Каракоця О.Р. за довіреністю від 23.10.2018;

від третьої особи 1: Пантій О.А. за довіреністю від 20.11.2018;

від третьої особи 2: не з`явився;

від третьої особи 3: не з`явився;

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Києві апеляційну скаргу Львівського комунального підприємства "Львівелектротранс"

на рішення господарського суду міста Києва від 08.04.2019 (повний текст складений 18.04.2019)

у справі №910/20306/17 (суддя Трофименко Т.Ю.)

за позовом Львівського комунального підприємства "Львівелектротранс"

до Публічного акціонерного товариства Комерційний банк "Приватбанк"

за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача:

1. Товариства з обмеженою відповідальністю "Аеровент"

2. Приватного акціонерного товариства "АК "Перлина"

3. Національного банку України

про стягнення 109 471,93 євро за банківською гарантією,

УСТАНОВИВ:

У листопаді 2017 року Львівське комунальне підприємство "Львівелектротранс" (далі - позивач, Підприємство) звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до Публічного акціонерного товариства Комерційний банк "Приватбанк" (далі - відповідач, Банк) про стягнення 109 471,93 євро, що еквівалентно 3 406 765, 26 грн, за гарантією, виданою відповідачем на забезпечення виконання підрядником - ТОВ "Аеровент" (далі - третя особа 1, підрядник) - своїх зобов`язань за контрактом від 10.05.2016 № 39299/6.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що підрядник неналежним чином виконував обумовлені контрактом роботи, у зв`язку із чим позивач повідомив про розірвання контракту та звернувся до відповідача за отриманням гарантії, однак, відповідач безпідставно відмовив у здійсненні виплати банківської гарантії, передбаченої гарантією повернення авансового платежу від 03.06.2016 № G0616/4394.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 20 квітня 2018 року, залишеним без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 28 серпня 2018 року, у задоволенні позову відмовлено.

Постановою Верховного Суду від 20 листопада 2018 року скасовані зазначені судові рішення, а справу передано на новий розгляд до суду першої інстанції.

Скасовуючи судові рішення у даній справі, Верховний Суд вказав на те, що здійснюючи розгляд справи, суди попередніх інстанцій не надали належної оцінки умовам договору банківської гарантії від 03.06.2016, зокрема, пункту А12 стосовно того, яким чином виконання гарантії підпадає під поняття кредитування боржника як пов`язаної особи, а також як співвідноситься сплата коштів за гарантією з обмеженнями, встановленими Національним банком України у рішенні від 05.01.2017 № 7-рш/БТ. Також не було належним чином оцінено судами доводів позивача стосовно зобов`язань відповідача платити за гарантією за умови належної вимоги, як це визначено у пункті "b" статті 20 Уніфікованих Правил для гарантій на вимогу, беручи до уваги лист банку від 31.05.2017 №Е.35.0.0.0/4-66762, в якому повідомлено, що за результатом правової експертизи письмової вимоги за гарантією встановлено, що дана вимога відповідає умовам Гарантії і підлягає задоволенню, а також доводів щодо нецільового використання сум авансу підрядником за Контрактом.

Під час нового розгляду справи позивачем була подана заява про уточнення формулювання позовних вимог, у якій він просить стягнути з відповідача кошти в національній валюті України - гривні, в сумі, яка еквівалентна 109 471,93 євро за офіційним курсом НБУ на дату оплати. Вказана заява прийнята судом першої інстанції до розгляду.

За результатами нового розгляду справи рішенням Господарського суду міста Києва від 08 квітня 2019 року у позові відмовлено.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням суду, Львівське комунальне підприємство "Львівелектротранс" подало апеляційну скаргу, у якій просить скасувати оскаржуване рішення та прийняти нове рішення, яким задовольнити позов.

Апеляційна скарга мотивована тим, що судом було порушено норми матеріального та процесуального права, неповно з`ясовані обставини, що мають значення для справи, а висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, оскільки підставою для здійснення виплати грошових коштів за гарантією є належним чином оформлена вимогам бенефіціара, тому не існує жодних причин для відмови по сплаті за гарантією; наявність хоча б однієї обставини порушення контракту підрядником, яка не була спричинена простроченням замовника, є настанням гарантійного випадку; підрядником не надано доказів цільового використання коштів за гарантією; перерахування авансових коштів на рахунок, відмінний від зазначеного у гарантії, не впливає на обов`язок гаранта сплатити суми гарантії; на гарантію поширюється дія Уніфікованих правил за вимогою, однак, це не впливає на обов`язок гаранта (Банку) сплатити кошти; суд також не надав належної оцінки доводам позивача стосовно зобов`язань відповідача платити за гарантією за умови належної вимоги.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 18 червня 2019 року поновлено строк апеляційного оскарження, відкрито апеляційне провадження, призначено розгляд справи на 15 серпня 2019 року.

Третьою особою 1 подані письмові пояснення, у яких він заперечує проти доводів апеляційної скарги та просить залишити оскаржуване рішення без змін.

Відповідач та треті особи 2, 3 не скористались своїм правом на подання відзивів на апеляційну скаргу.

Відповідно до Витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 12.08.2019, у зв`язку із перебуванням суддів Скрипки І.М. та Тищенко А .І. у відпустках, сформовано для розгляду апеляційної скарги у справі колегію суддів у складі головуючого судді: Козир Т. П., суддів: Коробенка Г. П., Яковлєва М. Л.

Треті особи 2,3 були належним чином повідомлені про дату та час судового засідання, представників у судове засідання не направили, що не перешкоджає розгляду апеляційної скарги по суті.

Представник позивача (апелянта) у судовому засіданні підтримав доводи, викладені в апеляційній скарзі, просив її задовольнити.

Представник відповідача у судовому засіданні заперечив проти задоволення апеляційної скарги, посилаючись на те, що позивачем не доведено нецільове використання підрядником авансового платежу, тому відсутні підстави для сплати гарантії.

Представник третьої особи 1 у судовому засіданні заперечив проти задоволення апеляційної скарги.

Заслухавши пояснення представників сторін і третьої особи 1, дослідивши матеріали справи, розглянувши апеляційну скаргу, Північний апеляційний господарський суд вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів справи та вірно встановлено судом першої інстанції, 10 травня 2016 року між позивачем - Львівським комунальним підприємством "Львівелектротранс", як замовником, та третьою особою 1 - ТОВ "Аеровент", як підрядником, було укладено Контракт № 39299/6 (далі - Контракт), у відповідності до якого підрядник прийняв на себе зобов`язання з виконання робіт по реконструкції будівлі профілакторію із котельнею, побутовими та адміністративними приміщеннями в трамвайному депо №2 ЛПК "Львівелектротранс" по вул. Промисловій, буд. 29, у м. Львові, а замовник погодився оплатити підряднику вартість контракту або іншу суму, яку виникне потреба сплатити відповідно до положень контракту в строки та в порядку, визначеному Контрактом.

Відповідно до п. 4.2 Загальних умов Контракту підрядник зобов`язаний за свій рахунок отримати забезпечення виконання контракту на суму і у валюті, вказаних у Додатку до оферти. Якщо сума не вказана в Додатку в оферті, то справжній пункт не застосовний.

Підрядник зобов`язаний представити забезпечення виконання контракту замовникові протягом 28 днів після отримання сповіщення про акцепт оферти, з представленням копії інженерові. Це забезпечення повинне бути надане юридичною особою, схваленим замовником, який повинен бути резидентом країни (або іншій юрисдикції), також схваленої замовником, і складено у формі, що міститься в додатку до особливих умов або в іншій формі, узгодженій із замовником.

Пунктом 4.2 Спеціальних умов Контракту погоджено доповнити пункт 4.2 Загальних умов Контракту словами: гарантія виконання надається банком або фінансовою установою з надійною репутацією, обраним підрядником. Гарантія складається в формі, наведеній у додатку до Спеціальних умов, як це передбачено замовником у умовах контракту, або в іншій формі, затвердженій замовником. Не обмежуючи інших положень цього підпункту, всякий раз, коли інженер визначає додаткове збільшення або зменшення вартості контракту в результаті зміни цін та/або законодавства, або в результаті заміни, на більше ніж 10 відсотків від вартості контракту, що сплачується у визначеній валюті, підрядник на вимогу інженера відразу збільшить, або зменшить, залежно від обставин, суму гарантії виконання в тій же валюті на рівний відсоток.

Забезпечення виконання Контракту повинне залишатися в силі і діяти до завершення будівництва об`єктів і усунення всіх недоліків, і підрядник несе відповідальність за це. Якщо в умовах забезпечення виконання контракту вказана дата закінчення терміну дії цього забезпечення, а підрядник за 28 днів до закінчення терміну цього забезпечення не отримав право на отримання сертифікату про виконання контракту, то дія цього забезпечення повинна бути продовжена підрядником до завершення всіх робіт і усунення всіх недоліків.

Замовник не має права пред`являти претензій, що покриваються за рахунок забезпечення виконання контракту, за винятком сум, на які відповідно до контракту замовник має право в наступних випадках:

- у разі не продовження підрядником терміну дії забезпечення виконання контракту, як описано в попередньому параграфі, - в цьому випадку замовник може зажадати всю суму забезпечення виконання;

- у разі несплати підрядником суми, які він повинен сплатити в результаті узгодження зі мовником, або в результаті рішення, прийнятого відповідно до пункту 2.5 (претензії замовника) або відповідно до статті 20 (позови, спори і арбітраж), протягом 42 днів після такого узгодження або рішення;

- не усунення підрядником недоліку протягом 42 днів після отримання повідомлення замовника з вимогою усунути недолік; або

- виникнення обставин, в результаті яких замовник отримав право розірвати контракт відповідно до пункту 15.2 (розірвання контракту замовником), незалежно від того, чи було представлено повідомлення про розірвання контракту чи ні.

Замовник зобов`язаний забезпечити і захистити підрядника від всіх збитків, витрат і виплат (включаючи судові витрати і виплати), які той міг би понести у разі виставлення замовником претензій, що покриваються за рахунок забезпечення виконання контракту, в тому об`ємі, в якому така претензія є неправомірною.

Замовник зобов`язаний повернути підрядникові забезпечення виконання контракту протягом 21 дня після отримання замовником копії сертифікату про виконання контракту.

03 червня 2016 року між відповідачем - Публічним акціонерним товариством Комерційний банк "Приватбанк", як Банком, та ТОВ "Аеровент", як клієнтом, було укладено договір № G0616/4394 про надання банківської гарантії (далі - Договір гарантії), відповідно до пункту 1.1 якого Банк надає гарантію, за якою Банк гарантує перед бенефіціаром виконання клієнтом своїх зобов`язань відповідно до документа, що зазначено у п. А4, на умовах, що зазначено у Гарантії. Банк надає гарантію в обмін на зобов`язання клієнта:

- відшкодувати Банку витрати, пов`язані зі сплатою Банком за гарантією та сплатити проценти й пеню у разі прострочення відшкодування;

- сплачувати комісії в зазначені цим Договором терміни.

У пункті А1 Договору гарантії зазначено, що бенефіціаром є Львівське комунальне підприємство "Львівелектротранс" та вказано його реквізити.

Вид гарантії: виконання контрактних зобов`язань (п. А3 Договору гарантії) за контрактною угодою № 39299/6 від 02.06.2016, укладеною між бенефіціаром та клієнтом (п. А4 Договору гарантії).

У пункті А5 Договору гарантії сторонами погоджено суму гарантії, яка складає 254 976,51 Євро за умови оплати в гривнях за офіційним курсом НБУ на дату платежу.

Пунктом А9 Договору гарантії встановлено термін дії та/або строк дії гарантії: до 07.06.2018.

У пункті 4.1 Договору гарантії встановлено, що клієнт зобов`язується не пізніше наступного робочого дня після отримання повідомлення від Банка щодо надходження вимоги від бенефіціара про сплату гарантії надати відомості щодо виконання/невиконання зобов`язань за документом, що зазначено в п. А4, та наявності/відсутності коштів, необхідних для виконання зобов`язань, що зазначені в п.п. 2.1.5.

У пунктах 3.3, 3.4 Договору гарантії встановлено обов`язок Банку після одержання вимоги бенефіціара протягом 2 робочих днів повідомити про це клієнта та передати йому копію вимоги разом із копіями доданих до неї документів, та розглянути вимогу бенефіціара разом із доданими до неї документами в строк, встановлений умовами гарантії.

Відповідно до пункту А12 Договору гарантії сплата банком за гарантією за рахунок коштів Банку є наданням клієнту кредиту. Сума кредиту дорівнює різниці між фактичним платежем Банку за гарантією, включаючи сплату комісій інших банків, та сумою коштів, які надано Клієнтом на дату такого платежу. Строк відшкодування клієнтом регресних вимог Банку (повернення кредиту): 3 робочих дні, починаючи з дня платежу Банком за гарантією.

Згідно пункту А13 Договору гарантії проценти за користування клієнтом грошовими коштами (кредитом) Банку протягом строку, що зазначено в п. А12: 30% річних. З наступного дня після закінчення строку, що зазначено в п. А12, проценти за користування клієнтом грошовими коштами (кредитом) Банку: 60% річних.

Пеня за несвоєчасне виконання клієнтом зобов`язань по відшкодуванню регресних вимог Банку у разі оплати Банком за гарантією: подвійна облікова ставка НБУ в процентах річних, що діє в період, за який сплачується пеня, від суми простроченого платежу за кожен день прострочення (п. А14 Договору гарантії).

У пункті А19 Договору гарантії зазначено, що спосіб укладення договору: за допомогою електронних цифрових підписів. Угода про використання електронного цифрового підпису від 02.06.2016.

Крім цього, відповідно до умов Договору гарантії (частиною якого є заява ТОВ "Аеровент" про надання банківської гарантії та містить його істотні умови) ця гарантія не підпорядковується Уніфікованим правилам для гарантій за вимогою, публікація МТП №758 або іншим міжнародним документам.

На виконання своїх зобов`язань за Договором гарантії 03.06.2016 відповідачем надано на користь позивача гарантію повернення авансового платежу №G0616/4394 (далі - Гарантія), викладену англійською мовою.

Відповідно до нотаріально засвідченого перекладу гарантії, наявного у матеріалах справи, Банк безвідклично зобов`язалося сплатити Підприємству будь-яку суму або суми, що в сукупності не перевищують 254 976,51 Євро, що сплачується по курсу Національного банку України на дату оплати, після отримання банком першого письмового запиту бенефіціара, що супроводжуватиметься письмовим повідомленням про порушення підрядником зобов`язань за Контрактом у зв`язку з використанням авансового платежу в цілях, відмінних від виконання зобов`язань за Контрактом - Реконструкція будівлі профілакторію із котельнею, побутовими та адміністративними приміщеннями в Трамвайному депо № 2 ЛКП "Львівелектротранс" по вул. Промисловій 29, у м. Львові. Ця гарантія втрачає чинність залежно від того, що відбудеться раніше, або після отримання банком проміжного сертифікату на оплату, де вказано, що вісімдесят відсотків вартості Контракту було підтверджено для оплати, або 10 травня 2017 року.

При цьому, в положеннях Гарантії також зазначено, що умовою здійснення виплат за цією Гарантією є отримання підрядником авансового платежу від Підприємства на номер його рахунку НОМЕР_1 , відкритий у ПАТ КБ "Приватбанк", код 320649.

У тексті Гарантії зазначено про відповідність гарантії Уніфікованим правилам для гарантій за вимогою, публікація МТП №758 , проте, у цій Гарантії немає прямої вказівки на її підпорядкування зазначеним Уніфікованим правилам.

На виконання умов Контракту позивач, платіжним дорученням №528 від 16.06.2016, сплатив підряднику авансовий платіж в сумі 7 126 293,09 грн. на рахунок № НОМЕР_2 , відкритий в ПАТ КБ "Приватбанк", МФО 320649.

Отже, авансовий платіж позивачем було здійснено на інший рахунок, ніж передбачено умовами Гарантії.

03 лютого 2017 року позивач листом за вих. №04/175 повідомив підрядника про розірвання контракту №39299/6 від 10.05.2016 з причин невиконання останнім своїх зобов`язань, зокрема: замовник неодноразово повідомляв підрядника про зволікання у виконанні робіт та термінів їх завершення, про що свідчать спільні наради підрядника та замовника з цього приводу та листа замовника, адресовані останньому, станом на 31.01.2017 замовник змушений констатувати, що підрядник не виконав п`ять вказівок про усунення визначених замовником недоліків, виданих інженером у відповідності до пункту 15.1 ЗУ Контракту, фактичний прогрес у виконання робіт становить близько 16,8% за 8 місяців виконання робіт (строк виконання 12 місяців), тому відповідно до п. 15.2 ЗУ Контракту повідомив про розірвання контракту.

28 лютого 2017 року позивач звернувся до Банку з вимогою за вих. №06/318 від 20.02.2017 щодо відкликання гарантії повернення авансового платежу, в якій повідомив про розірвання договірних відносин з ТОВ "Аеровент" з 17.02.2017 та висловив вимогу про виплату 254 976,51 Євро на рахунок бенефіціара по гарантії.

Відповідач у відповідь на вказану вимогу листом за вих. №Е.35.0.0.0/4-36520 від 24.03.2017 відмовив у виплаті гарантії, посилаючись на те, що вимога не містить посилань на те, які зобов`язання було порушено підрядником, а також зазначена валюта виплати не відповідає умовам гарантії.

14 квітня 2017 року позивач за вих. №06/588 звернувся до відповідача із повторною вимогою із поясненням обставин по гарантії щодо порушення підрядником зобов`язань у зв`язку з використанням авансового платежу в цілях, відмінних від виконання зобов`язань за Контрактом, навівши додаткову інформацію для підтвердження факту використання підрядником авансового платежу у цілях відмінних від виконання зобов`язань за контрактом, та просив виплатити бенефіціару суму у розмірі, еквівалентному 109 471,93 Євро.

05 червня 2017 року позивач отримав від відповідача лист за вих. №Е.35.0.0.0/4-66762 від 31.05.2017, в якому повідомлено, що за результатом правової експертизи письмової вимоги за гарантією встановлено, що дана вимога відповідає умовам Гарантії і підлягає задоволенню, проте платіж не може бути виконаний, оскільки рішенням Правління Національного банку України від 05.01.2017 № 7-рш/БТ, для ПАТ КБ "Приватбанк" діє ковенанта, яка забороняє кредитування пов`язаних осіб банку. При цьому, ТОВ "Аеровент" визнано Національним банком України пов`язаною особою з ПАТ КБ "Приватбанк".

У зв`язку із викладеними обставинами позивач звернувся до суду із даним позовом та, з врахуванням заяви про уточнення позовних вимог, просив суд стягнути з відповідача кошти в національній валюті України - гривні, в сумі, яка еквівалентна 109 471,93 Євро за офіційним курсом НБУ на дату оплати, на підставі Гарантії, внаслідок неналежного виконання підрядником - ТОВ "Аеровент", своїх зобов`язань за Контрактом.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції прийшов до висновку, що позивачем не доведено обставин настання у відповідача обов`язку з виплати платежу за Гарантією, оскільки позивачем було не дотримано умов надання такої гарантії (сплатою коштів в якості авансу за Контрактом на інший ніж визначено Банком рахунок), та не доведено порушення забезпечених Гарантією зобов`язань ТОВ "Аеровент" (факту нецільового використання спірного авансу).

Північний апеляційний господарський суд погоджується із висновками суду першої інстанції щодо відсутності підстав для задоволення позову з огляду на наступне.

Так, відповідно до ст. 11 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки. Підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Права та обов`язки сторін у даній справі виникли на підставі наступних правочинів:

- Контракту від 10.05.2016 №39299/6, укладеного між позивачем та третьою особою 1, який за правовою природою є договором будівельного підряду;

- Договору № G0616/4394 про надання банківської гарантії від 03.06.2016, укладеного між відповідачем та третьою особою 1, який за правовою природою є договором про надання фінансових послуг;

- Гарантії повернення авансового платежу від 03.06.2016 №0616/4394, наданої відповідачем позивачу, яка є одностороннім правочином та одним із видів забезпечення виконання зобов`язань.

Предметом розгляду у даній справі є матеріально-правова вимога позивача про стягнення з відповідача, яка гаранта, суми забезпеченої гарантією внаслідок неналежного, за доводами позивача, виконання підрядником своїх зобов`язань за Контрактом та використання авансового платежу в цілях, відмінних від виконання зобов`язань за Контрактом.

Спірні правовідносини врегульовані ст. 200 Господарського кодексу України (далі - ГК України) та параграфом 4 глави 49 Цивільного кодексу України.

Згідно зі ст. 526 ЦК України зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Відповідно до ст. 546 ЦК України виконання зобов`язання може забезпечуватися неустойкою, порукою, гарантією, заставою, притриманням, завдатком.

Статтею 200 ГК України визначено, що гарантія є специфічним засобом забезпечення виконання господарських зобов`язань шляхом письмового підтвердження (гарантійного листа) банком, іншою кредитною установою, страховою організацією (банківська гарантія) про задоволення вимог управненої сторони у розмірі повної грошової суми, зазначеної у письмовому підтвердженні, якщо третя особа (зобов`язана сторона) не виконає вказане у ньому певне зобов`язання, або настануть інші умови, передбачені у відповідному підтвердженні. Зобов`язання за банківською гарантією виконується лише на письмову вимогу управненої сторони. Гарант має право висунути управненій стороні лише ті претензії, висунення яких допускається гарантійним листом. Зобов`язана сторона не має права висунути гаранту заперечення, які вона могла б висунути управненій стороні, якщо її договір з гарантом не містить зобов`язання гаранта внести до гарантійного листа застереження щодо висунення таких заперечень. До відносин банківської гарантії в частині, не врегульованій цим Кодексом, застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України.

Відповідно до ст. 560 ЦК України за гарантією банк, інша фінансова установа, страхова організація (гарант) гарантує перед кредитором (бенефіціаром) виконання боржником (принципалом) свого обов`язку. Гарант відповідає перед кредитором за порушення зобов`язання боржником.

Статтею 561 ЦК України встановлено, що гарантія діє протягом строку, на який вона видана. Гарантія є чинною від дня її видачі, якщо в ній не встановлено інше. Гарантія не може бути відкликана гарантом, якщо в ній не встановлено інше.

Загальний порядок, умови надання та отримання банками гарантій/контргарантій та їх виконання урегульований Положенням про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, затвердженим постановою Правління Національного банку України № 639 від 15.12.2004 (далі - Положення, в редакції чинній станом на червень 2016 року), розділом І якою визначено, що гарантія - це спосіб забезпечення виконання зобов`язань, відповідно до якого банк-гарант приймає на себе грошове зобов`язання перед бенефіціаром (оформлене в письмовій формі або у формі повідомлення) сплатити кошти за принципала в разі невиконання останнім своїх зобов`язань у повному обсязі або їх частину в разі пред`явлення бенефіціаром вимоги та дотримання всіх вимог, передбачених умовами гарантії. Зобов`язання банку-гаранта перед бенефіціаром не залежить від основного зобов`язання принципала (його припинення або недійсності), зокрема, і тоді, коли посилання на таке зобов`язання безпосередньо міститься в тексті гарантії. Гарантійний лист - це гарантія, що оформлена належним чином на паперовому носії.

Частинами 1, 2, 3 ст. 563 ЦК України встановлено, що у разі порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією, гарант зобов`язаний сплатити кредиторові грошову суму відповідно до умов гарантії. Вимога кредитора до гаранта про сплату грошової суми відповідно до виданої ним гарантії пред`являється у письмовій формі. До вимоги додаються документи, вказані в гарантії. У вимозі до гаранта або у доданих до неї документах кредитор повинен вказати, у чому полягає порушення боржником основного зобов`язання, забезпеченого гарантією.

З аналізу наведених правових норм вбачається, що підставою для пред`явлення вимог до гаранта є порушення зобов`язань з боку принципала, але не у відношенні гаранта, а щодо бенефіціара за основним зобов`язанням. Тобто, підставою для виконання гарантом своїх зобов`язань є особливий стан сторін в основній угоді, в якій гарант не є суб`єктом. Іншими словами, гарант сплачує відповідну суму бенефіціару при настанні гарантійного випадку, під яким розуміється невиконання або неналежне виконання принципалом своїх зобов`язань.

Відповідно до ч. 1 ст. 565 ЦК України гарант має право відмовитися від задоволення вимоги кредитора, якщо вимога або додані до неї документи не відповідають умовам гарантії або якщо вони подані гарантові після закінчення строку дії гарантії.

Отже, враховуючи наведені норми чинного цивільного законодавства, якими регулюються правовідносини гарантії, є юридично правильним висновок суду першої інстанції про те, що при вирішенні спору про існування обов`язку гаранта платити за гарантією, в предмет доказування входить, у першу чергу, дослідження наявності чи відсутності виникнення відповідного обов`язку - гарантійного випадку, а не формальне дослідження виключно наявності заяви про сплату за гарантією.

Зазначений висновок суду першої інстанції відповідає правовим позиціям Верховного Суду, викладених, зокрема, у постановах від 18.10.2018 у справі №910/21641/17, від 20.06.2018 у справі №904/9536/17, від 02.03.2018 у справі №910/8297/17, від 10.05.2018 у справі №904/4275/17, які згідно зі ст.236 Господарського процесуального кодексу України підлягають врахуванню судами при вирішенні спорів.

Зі змісту Гарантії вбачається, що підставою виконання Банком платежу на користь Підприємства за нею є порушення ТОВ "Аеровент" не будь-яких зобов`язань за Контрактом, а саме порушення, пов`язане з використанням авансового платежу в цілях відмінних від виконання зобов`язань за Контрактом - Реконструкції будівлі профілакторію із котельнею, побутовими та адміністративними приміщеннями в Трамвайному депо №2 ЛКП "Львівелектротранс" по вул. Промисловій, 29 у м. Львові.

При цьому, в положеннях Гарантії також було зазначено, що умовою здійснення виплат за цією Гарантією є отримання підрядником авансового платежу від Підприємства на номер його рахунку НОМЕР_1 , відкритий у ПАТ КБ "Приватбанк", код 320649.

Отже, обов`язок Банку з виплати платежу за Гарантією на користь позивача не є безумовним, а пов`язується виключно з додержанням умов надання такої гарантії:

- сплатою коштів в якості авансу за Контрактом на визначений рахунок;

- підтвердженням факту порушення забезпечених Гарантією зобов`язання ТОВ "Аеровент", саме - нецільове використання авансу.

Таким чином, апеляційний господарський суд погоджується із висновком суду першої інстанції про те, що необхідним є встановлення не лише факту наявності гарантії (фактичного укладення Гарантії та звернення до гаранта за виплатою), а й порушення тих зобов`язань, які забезпечені такою гарантією.

Положеннями ст. 74 ГПК України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Тягар доказування настання умов виконання Банком спірного обов`язку з виплати гарантії (сплата коштів в якості авансу за Контрактом на визначений гарантом рахунок та наявність факту нецільового використання авансу) покладається на позивача, оскільки саме такою особою вказується на настання обов`язку гаранта платити за Гарантією.

Однак, як вбачається з долученого до матеріалів справи платіжного доручення №528 від 16.06.2016 (том 1 а.с.16), наданого позивачем в якості доказу в підтвердження факту перерахування на користь ТОВ "Аеровент" авансового платежу за Контрактом, кошти було перераховано на рахунок останнього № НОМЕР_2 , відкритий в ПАТ КБ "Приватбанк", МФО 320649, а не на рахунок № НОМЕР_1 , який зазначений Банком у гарантії.

Отже, позивачем (бенефіцеаром за Гарантією) не було дотримано визначених банком умов надавання спірної гарантії, оскільки кошти в якості авансового платежу було зараховано на відмінний від зазначеного в Гарантії рахунку.

Крім цього, підставою звернення позивача до відповідача з вимогою здійснити виплату за гарантією було визначено розірвання Контракту внаслідок зволікання підрядника у виконанні робіт та порушення термінів їх завершення.

Проте, як вірно відзначив суд першої інстанції, сам факт не завершення виконання підрядних робіт не свідчить про їх невиконання або неналежне виконання підрядником, оскільки існують безліч обставин, які виключають протиправність дій підрядника при підрядних правовідносинах - прострочення кредитора, ненадання документації, несплата коштів тощо.

Так, відповідно до ч. 1 ст. 188 ГК України, яка кореспондується з приписами ст. 525 ЦК України, зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором.

Частиною 3 ст. 651 ЦК України передбачено, що у разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

У відповідності до пункту 15.1 Загальних умов Контракту у разі невиконання підрядником будь-якого з своїх зобов`язань по контракту інженер має право дати вказівку підрядникові виправити будь-який недолік і усунути будь-який дефект в межах встановленого розумного терміну.

Згідно із п. 15.2 Загальних умов Контракту замовник має право розірвати контракт, якщо підрядник: не виконав вимог пункту 4.2 (забезпечення виконання коректу) або вказівки відповідно до пункту 15.1 (вказівка про усунення недоліків); самовільно покинув об`єкти або іншим чином прямо продемонстрував намір припинити виконання свої зобов`язань за контрактом; без поважної причини: не здійснює будівництво об`єктів відповідно до статті 8 (початок, затримки і припинення робіт); або не виконав вказівки, відданої згідно пункту 7.5 (відмова) або пункту 7.6) усунення недоліків) протягом 28 днів після його отримання; переуступив контракт або уклав Договір субпідряду на виконання всіх робіт без необхідної на те згоди; став банкрутом або неплатоспроможним, ліквідовувався, отримав рішення суду або адміністративне розпорядження, прийшов до компромісних рішень з своїми кредиторами або веде свій бізнес під контролем ліквідатора, довірчого власника або зовнішнього керівника на користь свої кредиторів, а також у випадку, якщо відбулась яка-небудь дія або подія, яка (по існуючих законах) має ефект, адекватний ефекту будь-якої з перерахованих дій або подій; або не дав або запропонував (прямо або опосередковано) кому-небудь хабар, вручив подарунок або інакше виразив подяку, запропонував комісійні або інші речі або гроші, як заохочення або нагорода: за дії або готовність до будь-якої дії у зв`язку з виконанням контракту; або за демонстрацію або готовність продемонструвати свою прихильність або відсутність такий до кого-небудь у зв`язку з виконанням контракту; або якщо хто-небудь з персоналу підрядника, його представників або субпідрядників дав кому-небудь або запропонував отримати таке заохочення або нагороду, втому вигляді як вказано в даному підпункті (е). Проте, законні заохочення і нагороди працівника підрядника не можуть служити підставою для розірвання контракту. У будь-якому такому випадку або при будь-яких таких обставинах замовник має право розірвати контракт і видалити підрядника з майданчика, повідомивши його про це за 14 днів. У випадках же приведених в підпунктах (г) і (д) замовник може розірвати контракт негайно після повідомлення.

Однак, при розгляді даної справи позивачем не доведено факт невиконання або неналежного виконання підрядником своїх зобов`язань за Контрактом чи існування визначених наведеними положеннями підстав для розірвання Контракту.

Сам лише факт розірвання Контракту не свідчить про невиконання підрядником своїх зобов`язань за Контрактом, оскільки ч. 4 ст. 849 ЦК України передбачено право замовника у будь-який час до закінчення роботи відмовитися від договору підряду, виплативши підрядникові плату за виконану частину роботи та відшкодувавши йому збитки, завдані розірванням договору.

Отже, оскільки позивач у відповідності до умов Контракту відмовився від Контракту, надіславши підряднику 03.02.2017 лист про відмову від Контракту, який отриманий підрядником 07.03.2017, то контракт є розірваним з 17.02.2017, що сторонами не заперечується.

Згідно з пунктом 15.3 Загальних умов Контракту як тільки це стане можливим, після видачі повідомлення про розірвання контракту відповідно до пункту 15.2 (розірвання контракту замовником), інженер повинен діяти відповідно до положення пункту 3.5 (ухвалення рішень) для узгодження або визначення вартості об`єктів, товарів і будівельної документації, а також будь-яких інших сум, що підлягають виплаті підрядникові за виконану роботу за контрактом.

Відповідно до пункту 3.5 Загальних умов Контракту, інженерові належить діяти відповідно до пункту 3.5 для узгодження або ухвалення рішення з якого-небудь питання, інженер, з метою досягнення угоди, зобов`язаний провести консультації (узгодження) з обома сторонами. Якщо угода не досягнута, інженер повинен винести справедливу ухвалу (визначення) відповідно до контракту, враховуючи всі відповідні обставини.

Інженер повідомляє обидві сторони про результат кожного узгодження і про кожне рішення з приведенням необхідного обґрунтування. Кожна із сторін повинна прийняти результат узгодження або рішення до виконання, якщо (і поки) воно не переглянуте відповідно до статті 20 (позови, спори і арбітраж).

За умовами пункту 19.6 Загальних умов Контракту після розірвання контракту інженер повинен визначити вартість виконаної роботи і видати платіжний сертифікат, який повинен включати: суми, що підлягають сплаті за будь-яку виконану роботу, вартість якої вказана в контракті; вартість устаткування і матеріалів, замовлених для будівництва об`єктів, які були поставлені підрядникові, або за ухвалення постачань яких підрядник несе відповідальність; таке устаткування і матеріали стають власністю замовника (і замовник несе всі пов`язані з ними ризики) після їх оплати замовником, і підрядник зобов`язаний надати ці устаткування і матеріали в розпорядження замовника; суму будь-яких інших витрат або зобов`язань, які в цих обставинах були обґрунтовано понесені або узяті на себе підрядником в очікуванні завершення будівництва об`єктів; вартість вивозу тимчасових об`єктів і устаткування підрядника з майданчика і їх повернення в місце здійснення діяльності підрядника в його країні (або будь-яке інше місце, але без збільшення вартості транспортування); вартість на день розірвання контракту репатріації робочих і службовців підрядника, найнятих виключно у зв`язку з будівництвом об`єктів.

Проте, відповідно до Звіту інженера про оцінку на дату розірвання Контракту, загальна оцінка робіт на дату розірвання Контракту складає 145504,58 євро з ПДВ, остаточний баланс є негативний і становить - 109471,93 євро з ПДВ, та як зазначено у звіті, зазначена сума має бути сплачена підрядником замовнику.

У той же час, як вірно встановлено судом першої інстанції, будь-яких посилань на нецільове використання коштів підрядником зазначений звіт інженера не містить.

Крім цього, у повторній вимозі щодо виплати Гарантії повернутого авансового платежу (том 1 а.с.31-38) позивач також зазначив, що підрядник має повернути замовнику 109471,93 грн. євро з ПДВ, як частину авансового платежу, який не був використаний підрядником для виконання робіт по контракту (том 1. а.с. 36 останній абзац).

Таким чином, суд першої інстанції вірно встановив, що позивач ані у позові, ані в процесі розгляду справи не навів будь-яких доводів з підтверджуючими доказами, які б свідчили, що сума розмірі 109 471,93 євро є саме сумою авансового платежу, використаною не за цільовим призначенням, а не сумою, не використаною, як такою, та яка відповідно підлягає поверненню підрядником, а не відповідачем в зв`язку з її нецільовим використанням.

За встановлених фактичних обставин справи суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку щодо відсутності факту настання гарантійного випадку за Гарантією (нецільового використання авансового платежу) та недотримання позивачем умов надання гарантії (перерахування авансового платежу на інший, ніж визначено Гарантією, рахунок), у зв`язку із чим позовні вимоги є недоведеними і не підлягають задоволенню.

Щодо посилань позивача на Уніфіковані правила для гарантій на вимогу та посилань відповідача на обмеження, встановлені Національним банком України у рішенні від 05.01.2017 № 7-рш/БТ, то, як підставно вказав суд першої інстанції, вказані доводи сторін підлягали б оцінці у разі підтвердження матеріалами справи настання умов здійснення відповідачем платежу за спірною гарантією на користь позивача, адже за відсутності обов`язку відповідача платити за Гарантією, підстави для дослідження наслідків такої виплати, у т.ч. на предмет можливого породження правовідносин кредитування з пов`язаною особою, відсутні, оскільки суд прийшов до висновку, що у задоволенні позовних вимог необхідно відмовити.

Відповідно до ст. 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтуються на всебічному та повному і об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Доводи апелянта по суті його скарги в межах заявлених вимог свого підтвердження не знайшли, оскільки не спростовують висновків суду першої інстанції та не можуть бути підставами для скасування рішення господарського суду першої інстанції.

За таких обставин суд апеляційної інстанції вважає, що висновки суду першої інстанції про встановлені обставини і правові наслідки є вичерпними, відповідають дійсності і підтверджуються достовірними доказами.

Суд першої інстанції повно встановив суттєві для справи обставини, дослідив та правильно оцінив надані сторонами докази, вірно кваліфікував спірні правовідносини та правильно застосував до них належні норми матеріального і процесуального права, а тому рішення Господарського суду міста Києва законне та обґрунтоване, отже, підстави для його скасування відсутні.

Оскільки цією постановою суд апеляційної інстанції не змінює рішення та не ухвалює нового, розподіл судових витрат судом апеляційної інстанції не здійснюється.

Керуючись ст. ст. 267-285 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Львівського комунального підприємства "Львівелектротранс" залишити без задоволення, а рішення господарського суду міста Києва від 08 квітня 2019 року - без змін.

2. Справу повернути до Господарського суду міста Києва.

3. Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення

Повний текст постанови складено 27.08.2019.

Головуючий суддя Т.П. Козир

Судді М.Л. Яковлєв

Г.П. Коробенко