ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХМЕЛЬНИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
_________________________________________________________________
УХВАЛА

"20" серпня 2019 р.Справа № 924/762/19

м. Хмельницький

Суддя господарського суду Хмельницької області Музика М.В., розглянувши матеріали справи

за позовом керівника Кам`янець-Подільської місцевої прокуратури в інтересах держави в особі органу, уповноваженого державою здійснювати функції у спірних правовідносинах Західного офісу Державної аудиторської служби, м. Львів

до комунального підприємства "Управлінська компанія "Добробут" Кам`янець-Подільської міської ради,

товариства з обмеженою відповідальністю "Магістраль-Газ", м. Кривий Ріг Дніпропетровської області

про визнання недійсною додаткової угоди №2 від 06.03.2019 року до договору №0513-КП від 31.01.2019 року про закупівлю товарів, укладеної між комунальним підприємством "Управлінська компанія "Добробут" Кам`янець-Подільської міської ради та товариством з обмеженою відповідальністю "Магістраль-газ";

визнання недійсною додаткової угоди №3 від 05.04.2019 року до договору №0513-КП від 31.01.2019 року про закупівлю товарів, укладеної між комунальним підприємством "Управлінська компанія "Добробут" Кам`янець-Подільської міської ради та товариством з обмеженою відповідальністю "Магістраль-газ";

визнання недійсною додаткової угоди №4 від 14.05.2019 року до договору №0513-КП від 31.01.2019 року про закупівлю товарів, укладеної між комунальним підприємством "Управлінська компанія "Добробут" Кам`янець-Подільської міської ради та товариством з обмеженою відповідальністю "Магістраль-газ",

за участю представників учасників справи:

прокуратури: Приступа В.І. - згідно службового посвідчення від 02.02.2015 року;

позивача: Єгорова О. С . - згідно довіреності №13-35/97-2019 від 03.01.2019 року; Мельник Н.П. - згідно довіреності №13-35/4869-2019 від 02.08.2019 року;

відповідача 1: Віннічук А . П . - директор;

відповідача 2: не з`явився

ВСТАНОВИВ:

ухвалою господарського суду Хмельницької області від 25.07.2019 року відкрито провадження у справі за позовом керівника Кам`янець-Подільської місцевої прокуратури в інтересах держави в особі органу, уповноваженого державою здійснювати функції у спірних правовідносинах Західного офісу Державної аудиторської служби, м. Львів до комунального підприємства "Управлінська компанія "Добробут" Кам`янець-Подільської міської ради, товариства з обмеженою відповідальністю "Магістраль-Газ", м. Кривий Ріг Дніпропетровської області про визнання недійсною додаткової угоди №2 від 06.03.2019 року до договору №0513-КП від 31.01.2019 року про закупівлю товарів, укладеної між комунальним підприємством "Управлінська компанія "Добробут" Кам`янець-Подільської міської ради та товариством з обмеженою відповідальністю "Магістраль-газ"; визнання недійсною додаткової угоди №3 від 05.04.2019 року до договору №0513-КП від 31.01.2019 року про закупівлю товарів, укладеної між комунальним підприємством "Управлінська компанія "Добробут" Кам`янець-Подільської міської ради та товариством з обмеженою відповідальністю "Магістраль-газ"; визнання недійсною додаткової угоди №4 від 14.05.2019 року до договору №0513-КП від 31.01.2019 року про закупівлю товарів, укладеної між комунальним підприємством "Управлінська компанія "Добробут" Кам`янець-Подільської міської ради та товариством з обмеженою відповідальністю "Магістраль-газ"; призначено підготовче засідання.

08.08.2019 року від ТОВ "Магістраль-газ" надійшло клопотання про залишення позовної заяви без розгляду у зв`язку з необґрунтованістю, на думку відповідача 2, підставності звернення до суду з даним позовом прокурором в інтересах позивача.

З приводу зазначеного клопотання судом приймається до уваги наступне.

Відповідно до п. 3 ст. 131-1 Конституції України прокуратура здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Європейський суд з прав людини неодноразово звертав увагу на участь прокурора в суді на боці однієї із сторін як на обставину, що може впливати на дотримання принципу рівності сторін. Оскільки прокурор або посадова особа з аналогічними функціями, пропонуючи задовольнити або відхилити скаргу, стає противником або союзником сторін у справі, його участь може викликати в однієї із сторін відчуття нерівності (рішення у справі «Ф.В. проти Франції» ( F.W.v.France) від 31.03.2005, заява 61517/00, пункт 27).

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Основними засадами судочинства є змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості (п. 3 ч. 2 ст. 129 Конституції України)

Згідно зі ст. 131-1 Конституції України в Україні діє прокуратура, яка здійснює:

1) підтримання публічного обвинувачення в суді;

2) організацію і процесуальне керівництво досудовим розслідуванням, вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження, нагляд за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку;

3) представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Відповідно до ч.ч. 3,4 ст. 23 Закон України "Про прокуратуру" прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.

Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті. Наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді.

Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва.

Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи її законним представником або суб`єктом владних повноважень.

Відповідно до ч. 3 ст. 7 Закону України "Про публічні закупівлі" центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснює контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією, цим Законом та іншими законами України. Антимонопольний комітет України та Рахункова палата здійснюють контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України.

Згідно з ч. 1 ст. 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Органу державного фінансового контролю надається право звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів (п. 10 ч. 1 ст. 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" ).

Підпунктом 9 пункту 4 Положення про Державну аудиторську службу України, затверджене постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43, Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів;

Як визначено в ч. 1-3 ст. 4 ГПК України право на звернення до господарського суду в установленому цим Кодексом порядку гарантується. Ніхто не може бути позбавлений права на розгляд його справи у господарському суді, до юрисдикції якого вона віднесена законом.

Юридичні особи та фізичні особи - підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.

До господарського суду у справах, віднесених законом до його юрисдикції, мають право звертатися також особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб.

Відповідно до ч.ч. 3-5 ст. 53 ГПК України у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами.

Прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених статтею 174 цього Кодексу.

У разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до суду прокурор зазначає про це в позовній заяві і в такому разі набуває статусу позивача.

Виходячи з системного аналізу приписів статей 19, 131-1 Конституції України, статті 23 Закону України "Про прокуратуру", статей 4, 53 Господарського процесуального кодексу України, виключними випадками, за яких прокурор може здійснювати представництво інтересів держави в суді, є порушення або загроза порушення інтересів держави. При цьому, в кожному конкретному випадку прокурор при зверненні до суду з позовом повинен довести існування обставин порушення або загрози порушення інтересів держави.

Наведене Конституційним Судом України у рішенні від 08.04.1999 № 3-рп/99 у справі № 1-1/99 розуміння поняття "інтереси держави" має самостійне значення і може застосовуватися для тлумачення цього ж поняття, вжитого у статті 131-1 Конституції України та статті 23 Закону України "Про прокуратуру".

Крім того, Європейський Суд з прав людини неодноразово звертав увагу на участь прокурора в суді на боці однієї зі сторін як обставину, що може впливати на дотримання принципу рівності сторін. Оскільки прокурор або посадова особа з аналогічними функціями, пропонуючи задовольнити або відхилити скаргу, стає противником або союзником сторін у справі, його участь може викликати в однієї зі сторін відчуття нерівності. Європейський Суд з прав людини також звертав увагу на категорії справ, де підтримка прокурора не порушує справедливого балансу, зокрема, у рішенні від 15.01.2009 у справі "Менчинська проти Російської Федерації".

Водночас, Європейський Суд з прав людини уникає абстрактного підходу до розгляду питання про участь прокурора у цивільному провадженні. Розглядаючи кожен випадок окремо суд вирішує наскільки участь прокурора у розгляді справи відповідала принципу рівноправності сторін.

У рекомендаціях Парламентської Асамблеї Ради Європи від 27.05.2003 № 1604 (2003) "Про роль прокуратури в демократичному суспільстві, заснованому на верховенстві закону" щодо функцій органів прокуратури, які не відносяться до сфери кримінального права, передбачено важливість забезпечити, щоб повноваження і функції прокурорів обмежувалися сферою переслідування осіб, винних у скоєнні кримінальних правопорушень, і вирішення загальних завдань щодо захисту інтересів держави через систему відправлення кримінального правосуддя, а для виконання будь-яких інших функцій були засновані окремі, належним чином розміщені та ефективні органи.

Враховуючи викладене, з урахуванням ролі прокуратури в демократичному суспільстві та необхідності дотримання справедливого балансу у питанні рівноправності сторін судового провадження, зміст пункту 3 частини 1 статті 131-1 Конституції України, щодо підстав представництва прокурора інтересів держави в судах, не може тлумачитися розширено.

Відтак, прокурор може представляти інтереси держави в суді у виключних випадках, які прямо передбачені законом. Розширене тлумачення випадків (підстав) для представництва прокурором інтересів держави в суді не відповідає принципу змагальності, який є однією із засад правосуддя (пункту 3 частини 2 статті 129 Конституції України).

Положення пункту 3 частини 1 статті 131-1 Конституції України відсилає до спеціального закону, яким мають бути визначені виключні випадки та порядок представництва прокурором інтересів держави в суді. Таким законом є Закон України "Про прокуратуру".

Аналіз частини 3 статті 23 Закону України "Про прокуратуру" дає підстави стверджувати, що прокурор може представляти інтереси держави в суді у випадках:

- якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження;

- у разі відсутності такого органу.

Перший "виключний випадок" передбачає наявність органу, який може здійснювати захист інтересів держави самостійно, а другий - відсутність такого органу. Однак підстави представництва інтересів держави прокуратурою у цих двох випадках істотно відрізняються.

У першому випадку прокурор набуває право на представництво, якщо відповідний суб`єкт владних повноважень не здійснює захисту або здійснює неналежно.

"Не здійснення захисту" виявляється в усвідомленій пасивній поведінці уповноваженого суб`єкта владних повноважень - він усвідомлює порушення інтересів держави, має відповідні повноваження для їх захисту, але всупереч цим інтересам за захистом до суду не звертається.

"Здійснення захисту неналежним чином" виявляється в активній поведінці (сукупності дій та рішень), спрямованій на захист інтересів держави, але яка є неналежною.

"Неналежність" захисту може бути оцінена з огляду на встановлений порядок захисту інтересів держави, який серед іншого включає досудове з`ясування обставин порушення інтересів держави, обрання способу їх захисту та ефективне здійснення процесуальних прав позивача.

Так, захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні суб`єкти владних повноважень, а не прокурор. Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює в судовому провадженні відповідного суб`єкта владних повноважень, який всупереч вимог закону не здійснює захисту або робить це неналежно. У кожному такому випадку прокурор повинен навести (а суд перевірити) причини, які перешкоджають захисту інтересів держави належним суб`єктом, і які є підставами для звернення прокурора до суду.

Прокурор не може вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати належного суб`єкта владних повноважень, який може і бажає захищати інтереси держави. Така правова позиція висловлена у постановах Верховного Суду від 20.09.2018 у справі №924/1237/17, від 23.10.2018 у справі №906/240/18, від 01.11.2018 у справі №910/18770/17, від 07.12.2018 у справі №924/1256/17.

Саме лише посилання в позовній заяві на те, що уповноважений орган не здійснює або неналежним чином здійснює відповідні повноваження, для прийняття заяви для розгляду недостатньо. В такому разі, прокурор повинен надати належні та допустимі докази відповідно до вимог процесуального закону (наприклад, внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань про вчинене кримінальне правопорушення на підставі статті 367 Кримінального кодексу України (службова недбалість); вирок суду щодо службових осіб; докази накладення дисциплінарних стягнень на державних службовця, які займають посаду державної служби в органі державної влади та здійснює встановлені для цієї посади повноваження, за невиконання чи неналежне виконання службових обов`язків тощо). Зазначена правова позиція висловлена у постанові Верховного Суду від 21.12.2018 у справі №922/901/17.

Підстави представництва прокурором інтересів держави з`ясовуються судами першої та апеляційної інстанцій, які мають досить широкий розсуд (дискрецію) в оцінці підстав звернення прокурора.

У разі вирішення спору по суті безпідставність звернення прокурора до суду на захист інтересів держави може бути підставою для скасування судового акта у випадку, коли законних підстав для такого представництва явно не було, що свідчить про порушення пункту 3 частини 1 статті 131-1 Конституції України.

З огляду на приписи Положення, у Державної аудиторської служби України, як центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, а також і в інших державних органів наявні повноваження щодо звернення до господарського суду із позовами про визнання недійсними рішень тендерного комітету, договорів про закупівлю робіт за державні кошти. Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 07.12.2018 у справі № 924/1256/17.

При зверненні з даним позовом в обґрунтування необхідності самостійного захисту інтересів держави прокурор вказав на невжиття позивачем - Західним офісом Державної аудиторської служби України самостійно заходів на усунення вчинених відповідачем порушень Закону України "Про публічні закупівлі", зокрема оскарження договорів закупівлі у судовому порядку, що свідчить про здійснення захисту інтересів держави неналежним чином та є підставою для захисту інтересів держави органами прокуратури шляхом звернення до суду з позовом в інтересах держави в особі вказаного органу.

Окрім того, із інформації про моніторинг, розміщеної позивачем на сайті prozzoro.gov.ua, вбачаться, що останнім не виявлено порушень при моніторингу оскаржуваних в даній справі закупівель, що додатково підтверджує те, що позивачем не вчинятимуться дії по зверненню до суду з аналогічним предметом спору.

Відтак, перевіривши обґрунтованість наведених прокурором доводів в обґрунтування підстав для звернення його з позовом у даній справі для захисту інтересів держави, суд дійшов висновку про те, що з огляду на предмет та підстави заявленого позову, прокуратурою належним чином обґрунтовано, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту та визначені законом підстави для звернення до суду прокурора.

З викладеного вище підстави для залишення позову без розгляду відсутні, тому в задоволенні відповідного клопотання відповідача 2 суд відмовляє.

Відповідач 2 не скористався правом участі свого представника в підготовчому засіданні 20.08.2019 року.

З огляду на зазначене, неявку відповідача 2, з метою повного та всебічного дослідження всіх обставин справи, підготовче засідання слід відкласти на іншу дату.

Керуючись ст.ст. 183, 226, 234, 235 Господарського процесуального кодексу України, суд -

УХВАЛИВ:

відмовити в задоволенні клопотання відповідача 2 про залишення позовної заяви без розгляду.

Відкласти підготовче засідання у справі №924/762/19 на 10:00 год. 10 вересня 2019 року.

Підготовче засідання відбудеться в приміщенні господарського суду Хмельницької області за адресою: м. Хмельницький, майдан Незалежності, 1.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення суддею та не підлягає оскарженню.

Суддя М.В. Музика

Віддрук. у 5 прим.: 1 - до справи; 2 - прокуратурі (32300, Хмельницька область, м. Кам`янець-Подільський, вул. Драгоманова, 11) - рек. з пов. про вручення; 3 - позивачу Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області (29013, м. Хмельницький, пров. Маяковського, 19/1) - рек. з пов. про вручення; 4 - відповідачу 1 (32300, Хмельницька область, м. Кам`янець-Подільський, вул. Тімірязєва, 125) - рек. з пов. про вручення; 5 - відповідачу 2 (50027, Дніпропетровська область, м. Кривий Ріг, площа Горького, 100 - рек. з пов. про вручення