ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"22" серпня 2019 р. Справа№ 910/14326/18

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Пашкіної С.А.

суддів: Сітайло Л.Г.

Майданевича А.Г.

За участю секретаря судового засідання : Кулачок О.А.

представників сторін:

від позивача - Бартошук А.В. (ордер серія КР №89374 від 21.08.2019);

від відповідача - Ющенко І.М. ( довіреність №02-07/08-01 від 08.01.2019);

Рижук Д.І. ( довіреність №02-01/01 від 08.01.2019).

розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ЄВРОМЕДІА КОМПАНІ"

на рішення Господарського суду міста Києва від 07.02.2019р. (повний текст складено 22.02.2019р.)

по справі №910/14326/18 (суддя - Джарти В.В.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "ЄВРОМЕДІА КОМПАНІ"

до Міністерства інформаційної політики України

про скасування рішення та зобов`язання вчинити дії

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Господарського суду міста Києва від 07.02.2019 у справі №910/14326/18 у задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю "ЄВРОМЕДІА КОМПАНІ" до Міністерства інформаційної політики України про визнання незаконним та скасування рішення тендерного комітету Міністерства інформаційної політики від 17.10.2018 про відміну торгів згідно з предметом закупівлі № UA-2018-07-23-001384-c: рекламні та маркетингові послуги (послуги із створення та поширення інформаційних продуктів [розміщення та демонстрування інформації] у провідних світових засобах масової інформації [на телебаченні] ДК 021:2015 - 79340000-9), (протокол засідання тендерного комітету № 8-1017/1) та зобов`язання Міністерства інформаційної політики України укласти договір про закупівлю з Товариством з обмеженою відповідальністю "ЄВРОМЕДІА КОМПАНІ", яке визнано переможцем торгів згідно із закупівлею № UA-2018-07-23-001384-c, на погоджених сторонами умовах - відмовлено повністю.

Рішення місцевого господарського суду ґрунтується на тому, що:

- приписи частини 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» регламентують імперативний обов`язок Міністерства, як замовника закупівель, відмінити торги при наявності, передбачених Законом обставин, при цьому приписи вказаної статті не регламентують того, на якій саме стадії закупівель торги можуть бути відмінені замовником;

- спірне рішення тендерного комітету Міністерства, оформлене протоколом від 17.10.2018, про відміну торгів обґрунтоване тим, що мало місце: відсутність подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт і послуг; неможливість усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель; порушення порядку оприлюднення оголошення про проведення процедури закупівлі, повідомлення про намір укласти договір, передбаченого цим Законом;

- при проведенні процедури спірних закупівель мало місце неможливість усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель.

Не погоджуючись з рішенням, позивач звернувся до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 07.02.2019 по справі № 910/14326/18 і ухвалити нове, яким позовні вимоги задовольнити в повному обсязі.

В провадженні колегії суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя: ОСОБА_1, судді: Михальська Ю.Б., Іоннікова І.А. перебувала справа № 910/14326/18 за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "ЄВРОМЕДІА КОМПАНІ" на рішення Господарського суду міста Києва від 07.02.2019.

Розпорядженням Північного апеляційного господарського суду від 30.07.2019 № 09.1-07/324/19 у зв`язку з звільненням ОСОБА_1 з посади судді Північного апеляційного господарського суду у відставку, відповідно до рішення Вищої ради правосуддя від 23.07.2019, у справі № 910/14326/18 призначено повторний автоматизований розподіл справи.

Витягом з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 30.07.2019 у справі № 910/14326/18 визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя: Пашкіна С.А., судді: Сітайло Л.Г., Майданевич А.Г.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 08.08.2019 колегією суддів у складі: головуючий суддя: Пашкіна С.А., судді: Сітайло Л.Г., Майданевич А.Г. прийнято до свого провадження апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ЄВРОМЕДІА КОМПАНІ" на рішення Господарського суду міста Києва від 07.02.2019, справу призначено до розгляду на 22.08.2019

В апеляційній скарзі позивач зазначає про те, що:

- замовник (відповідач) не мав повноважень розглядати скаргу учасника 2 та приймати рішення про відміну торгів за його наслідками, такі повноваження є виключно компетенцією органу оскарження (Антимонопольного комітету України).

В матеріалах справи наявний відзив на апеляційну скаргу, в якому відповідач просить в задоволенні апеляційної скарги відмовити, рішення Господарського суду міста Києва від 07.02.2019 залишити без змін.

У відзиві на апеляційну скаргу відповідач зазначає про те, що:

- жодних прав позивача порушено не було, а за результатами процедури закупівлі, у ході якої було допущено порушення, відповідач не просто мав право, але й був зобов`язаний прийняти єдино можливе законне рішення про відміну таких торгів.

Від позивача надійшли додаткові пояснення, в яких позивач зазначає про те, що судом до спірних правовідносин неправильно застосовано норму абз.1 ч.1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі».

Від відповідача надійшли заперечення на додаткові пояснення, в яких відповідач зазначає про правомірність відміни торгів на підставі абз.3 ч.1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі».

В матеріалах справи наявне клопотання позивача з процесуальних питань від 06.05.2019 в якому позивач просить лист ТОВ «Смартендер» №190 від 26.03.2019, доданий Міністерством інформаційної політики України до відзиву на апеляційну скаргу у якості нового доказу не приймати.

З цього приводу колегія суддів зазначає, що до відзиву на апеляційну скаргу відповідачем додано зазначений позивачем лист, однак лист ТОВ «Смартендер» №190 від 26.03.2019 до уваги судовою колегією не може бути прийнято у відповідності до вимог ст. 269 ГПК України.

Дослідивши доводи апеляційної скарги, наявні матеріали справи та заслухавши пояснення представників сторін судовою колегією встановлено.

Міністерством інформаційної політики України на веб-порталі Уповноваженого органу у встановленому законодавством порядку 23.07.2018 було розміщено оголошення про проведення відкритих торгів. Предметом закупівлі є рекламні та маркетингові послуги (Послуги із створення та поширення інформаційних продуктів (розміщення та демонстрування інформації) у провідних світових засобах масової інформації (на телебаченні) ДК 021:2015 - 79340000-9) (ідентифікатор закупівлі: UA-2018-07-23-001384-c) за процедурою відкритих торгів за правилами, встановленими Законом України "Про публічні закупівлі". Очікувана вартість предмета закупівлі становила 26000 000,00грн, кінцевий строк подання тендерних пропозицій учасниками торгів був визначений 28.08.2018, дата і час проведення електронного аукціону - 26.09.2018 о 14:34 год.

У процедурі торгів прийняли участь та подали тендерні пропозиції 4 учасника: Товариство з обмеженою відповідальністю "ЕД ХОК КОМ`ЮНІКЕЙШНЗ", Товариство з обмеженою відповідальністю "МЕДІАХЕДС", ТОВ "СІ ЕФ СІ КОНСАЛТИНГ КОМПАНІ", ТОВ "ЄВРОМЕДІА КОМПАНІ".

За наслідками здійснення розгляду поданих учасниками торгів тендерних пропозицій на відповідність вимогам тендерної документації на підставі протоколу розгляду тендерних пропозицій № 8-0919/1 від 19.09.2018 тендерним комітетом було допущено до участі в аукціоні два учасника - ТОВ "ЕД ХОК КОМ`ЮНІКЕЙШНЗ" та ТОВ "ЄВРОМЕДІА КОМПАНІ". Після оприлюднення в системі prozorro протоколу розгляду тендерних пропозицій, були розкриті пропозиції учасників, відповідно до яких вартість пропозиції ТОВ "ЕД ХОК КОМ`ЮНІКЕЙШНЗ" становила 23 244000,00грн. та ТОВ "ЄВРОМЕДІА КОМПАНІ" - 20 844 000,00грн відповідно.

Шляхом застосування електронного аукціону 26.09.2018 та за результатами оцінки тендерних пропозицій електронною системою закупівель визначено найбільш економічно вигідною пропозицію ТОВ "ЄВРОМЕДІА КОМПАНІ".

Відповідно до протоколу № 8-0927/1 від 27.09.2018 щодо прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю тендерним комітетом було ухвалено визначити переможцем процедури відкритих торгів згідно з предметом закупівлі: Рекламні та маркетингові послуги (Послуги із створення та поширення інформаційних продуктів (розміщення та демонстрування інформації) у провідних світових засобах масової інформації (на телебаченні) ДК 021:2015 - 79340000-9), згідно закупівлі UA-2018-07-23-001384-c, учасника торгів - ТОВ "ЄВРОМЕДІА КОМПАНІ". Також, вказаним протоколом було прийнято рішення про намір укласти договір про закупівлю з переможцем та надіслати на адресу переможця повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, крім цього протягом одного дня з дня прийняття цього рішення оприлюднити через авторизований електронний майданчик.

У подальшому 17.10.2018 тендерним комітетом Міністерства було прийняте рішення, оформлене протоколом № 8-1017/1, яким було ухвалено на виконання абзаців 1,2 та 3 частини 1 статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі" (далі - Закон) відмінити торги згідно предмету закупівлі: Рекламні та маркетингові послуги (Послуги із створення та поширення інформаційних продуктів (розміщення та демонстрування інформації) у провідних світових засобах масової інформації (на телебаченні) ДК 021:2015 - 79340000-9), згідно закупівлі UA-2018-07-23-001384-c. Вказане рішення було опубліковане 18.10.2018.

За приписами пункту 20 частини 1 статті 1 Закону публічна закупівля - придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом (далі - закупівля).

Відповідно до частини 1 статті 2 Закону України "Про публічні закупівлі" цей Закон застосовується до замовників, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень.

У силу приписів статті 20 Закону України "Про публічні закупівлі" відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення процедури відкритих торгів пропозиції конкурсних торгів мають право подавати всі зацікавлені особи. Для проведення процедури закупівлі має бути подано не менше двох пропозицій.

За приписами статті 12 Закону закупівля може здійснюватися шляхом застосування однієї з таких процедур: відкриті торги; конкурентний діалог; переговорна процедура закупівлі. Замовник здійснює процедури закупівлі, передбачені частиною першою цієї статті, шляхом використання електронної системи закупівель. Електронна система закупівель повинна бути загальнодоступною та гарантувати недискримінацію, рівні права під час реєстрації всім заінтересованим особам та рівний доступ до інформації всім особам, обмін і збереження інформації та документів має відбуватися з гарантуванням непорушності даних про учасників і їхніх пропозицій під час проведення процедури закупівлі та їх конфіденційність до моменту розкриття тендерних пропозицій. Електронна система закупівель під час отримання тендерних пропозицій повинна забезпечувати фіксацію дати та точного часу отримання тендерних пропозицій та неможливість доступу будь-яких осіб до отриманих тендерних пропозицій (їх частин) до моменту настання дати і часу кінцевого строку подання та розкриття таких пропозицій, зазначених в оголошенні про проведення процедури закупівлі. Під час використання електронної системи закупівель з метою подання тендерних пропозицій і здійснення їх оцінки документи та дані створюються та подаються з урахуванням вимог Закону України "Про електронні документи та електронний документообіг". Електронна система закупівель повинна забезпечити збереження та належний захист усієї інформації щодо проведення процедур закупівель, можливість доступу до цієї інформації замовників, учасників, контролюючих органів, органу оскарження, уповноваженого органу та інших осіб відповідно до положень цього Закону і відповідати вимогам щодо наявності: 1) можливості здійснювати обмін інформацією з використанням Інтернету; 2) загальнодоступних засобів телекомунікації, що не обмежують участі у процедурах закупівель; 3) системи електронного обміну документами з використанням методів ідентифікації, вимоги до яких визначаються Кабінетом Міністрів України; 4) можливості здійснювати ідентифікацію учасників і точно визначати час і дату отримання тендерних пропозицій (їх частин) за умови відсутності доступу до таких даних з боку будь-яких осіб до встановленого кінцевого строку подання та часу і дати розкриття їх пропозицій; 5) системи збереження даних, що здійснює зберігання протягом не менш як 10 років усіх документів, що надійшли від замовників, учасників, органу оскарження та були створені під час оцінки тендерних пропозицій, та забезпечує автоматичне резервування і відновлення даних; 6) забезпечення безперервності процесу закупівель. Належним захистом інформації в системі електронних закупівель вважається захист у системі хмарних обчислень, що підтверджується наявністю дійсного сертифіката, який встановлює відповідність системи менеджменту інформаційною безпекою, що застосовується при обробці інформації в системі хмарних обчислень, вимогам стандарту ISO/IEC 27001 або ДСТУ ISO/IEC 27001, або інших стандартів, якими їх замінено, виданого вітчизняним чи іноземним органом чи організацією з оцінки відповідності, акредитованим національним органом України з акредитації або іноземним органом з акредитації, який є стороною багатосторонньої угоди про визнання Міжнародного форуму з акредитації та/або Європейської кооперації з акредитації, відповідно до стандарту ISO/IEC 17021, або ДСТУ ISO/IEC 17021, або інших стандартів, якими їх замінено. Доступ до інформації в електронній системі закупівель та її передача здійснюються через мережу Інтернет із використанням криптографічного захисту із застосуванням протоколу TLS версії не нижче 1.2. У разі розкриття та оцінки пропозицій учасників електронна система повинна забезпечувати введення/виведення даних, приймання команд та відображення результатів їх виконання в інтерактивному режимі реального часу. Під час проведення електронного аукціону авторизовані електронні майданчики повинні забезпечити рівний і вільний доступ до нього всім учасникам та можливість здійснювати перегляд проходження електронного аукціону в інтерактивному режимі реального часу всім заінтересованим особам. Додаткові вимоги щодо функціонування електронної системи закупівель, надання сервісів установлюються Кабінетом Міністрів України.

Статтею 27 Закону унормовано, що розкриття тендерних пропозицій з інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям, та інформацією і документами, що містять технічний опис предмета закупівлі, здійснюється автоматично електронною системою закупівель відразу після закінчення електронного аукціону. Перед початком електронного аукціону автоматично розкривається інформація про ціни/приведені ціни тендерних пропозицій. У разі якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до положень частини четвертої статті 10 цього Закону у день і час закінчення строку подання тендерних пропозицій, зазначених в оголошенні про проведення процедури закупівлі, електронною системою закупівель автоматично розкривається частина тендерної пропозиції з інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям, та інформацією і документами, що містять технічний опис предмета закупівлі. Під час розкриття тендерних пропозицій автоматично розкривається вся інформація, зазначена в пропозиціях учасників, та формується перелік учасників у порядку від найнижчої до найвищої запропонованої ними ціни/приведеної ціни. Не підлягає розкриттю інформація, що обґрунтовано визначена учасником конфіденційною. Конфіденційною не може бути визначена інформація про запропоновану ціну, інші критерії оцінки, технічні умови, технічні специфікації та документи, що підтверджують відповідність кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 і вимогам, установленим статтею 17 цього Закону. Протокол розкриття тендерних пропозицій формується та оприлюднюється електронною системою закупівель автоматично в день розкриття пропозицій за формою, установленою Уповноваженим органом.

Статтею 28 Закону України "Про публічні закупівлі" встановлено, що оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації, та шляхом застосування електронного аукціону.

Згідно частини 2 статті 28 Закону України "Про публічні закупівлі" до початку проведення електронного аукціону в електронній системі закупівель автоматично розкривається інформація про ціну та перелік усіх цін пропозицій, розміщений у порядку від найнижчої до найвищої ціни без зазначення найменувань та інформації про учасників. У разі якщо крім ціни установлені інші критерії оцінки до початку електронного аукціону в електронній системі закупівель автоматично, відповідно до методики оцінки, установленої замовником в тендерній документації, визначаються показники інших критеріїв оцінки та приведена ціна, після чого розкривається інформація про приведену ціну та перелік усіх приведених цін пропозицій, розміщений у порядку від найнижчої до найвищої ціни без зазначення найменувань та інформації про учасників. Під час проведення електронного аукціону в електронній системі відображаються значення ціни пропозиції учасника та приведеної ціни.

Відповідно до статті 29 Закону електронний аукціон полягає в повторювальному процесі пониження цін або приведених цін з урахуванням показників інших критеріїв оцінки за математичною формулою, визначеною в методиці оцінки, що проводиться у три етапи в інтерактивному режимі реального часу. Для проведення електронного аукціону ціни/приведені ціни всіх пропозицій розташовуються в електронній системі закупівель у порядку від найвищої до найнижчої без зазначення найменувань учасників. Стартовою ціною визначається найвища ціна/приведена ціна. Перед початком кожного наступного етапу аукціону визначається нова стартова ціна за результатами попереднього етапу аукціону. У разі якщо учасники подали пропозиції з однаковим значенням ціни/приведеної ціни, першим в електронному аукціоні пониження ціни буде здійснювати учасник, який подав свою пропозицію пізніше, ніж інші учасники з аналогічним значенням ціни пропозиції. Учасник може протягом одного етапу аукціону один раз понизити ціну/приведену ціну своєї пропозиції не менше ніж на один крок від своєї попередньої ціни/приведеної ціни. В оголошенні про проведення процедури закупівель обов`язково зазначаються відомості про розмір мінімального кроку пониження ціни під час електронного аукціону у відсотках або грошових одиницях та математичну формулу, що буде застосовуватися при проведенні електронного аукціону для визначення показників інших критеріїв оцінки. Протягом кожного етапу електронного аукціону всім учасникам забезпечується доступ до перебігу аукціону, зокрема до інформації стосовно місця розташування їх цін або приведених цін в електронній системі закупівель від найвищого до найнижчого на кожному етапі проведення аукціону та інформації про кількість учасників на даному етапі електронного аукціону без зазначення їх найменування.

26.09.2018 був проведений аукціон та за результатами оцінки тендерних пропозицій електронною системою закупівель визначено найбільш економічно вигідною пропозиція ТОВ "ЄВРОМЕДІА КОМПАНІ".

За приписами частини1 статті 32 Закону рішення про намір укласти договір про закупівлю приймається замовником у день визначення переможця, та протягом одного дня після прийняття такого рішення замовник оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір та надсилає його переможцю. Усім іншим учасникам електронною системою закупівель автоматично надсилається повідомлення із зазначенням найменування та місцезнаходження переможця торгів.

Рішення про визначення переможця та намір укласти договір було прийняте тендерним комітетом Міністерства 27.09.2018 та оформлене протоколом № 8-0927/1. Вказаний протокол був оприлюднений 27.09.2018 о 20:10. Проте всупереч приписів статті 32 Закону повідомлення про намір укласти договір не був направлений Товариству. Вказані обставини не спростовані відповідачем та підтверджені позивачем, а саме 18.10.2018 Товариство направило лист, про те, що станом на 18.10.2018 позивачем не було отримане повідомлення про укладення договору за результатами закупівель.

Замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем торгів протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та пропозиції учасника-переможця. З метою забезпечення права на оскарження рішень замовника договір про закупівлю не може бути укладено раніше ніж через 10 днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір про закупівлю (частина 2 статті 32 Закону).

Враховуючи, що рішення про намір укласти договір було прийнято 27.09.2018, договір на закупівлю повинен був бути укладений не пізніше 17.10.2018.

Водночас, майново-господарські зобов`язання, які виникають між суб`єктами господарювання або між суб`єктами господарювання і негосподарюючими суб`єктами - юридичними особами на підставі господарських договорів, є господарсько-договірними зобов`язаннями. Укладення господарського договору є обов`язковим для сторін, якщо він заснований на державному замовленні, виконання якого є обов`язком для суб`єкта господарювання у випадках, передбачених законом, або існує пряма вказівка закону щодо обов`язковості укладення договору для певних категорій суб`єктів господарювання чи органів державної влади або органів місцевого самоврядування. Зміст договору, що укладається на підставі державного замовлення, повинен відповідати цьому замовленню. Господарські договори укладаються за правилами, встановленими Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом, іншими нормативно-правовими актами щодо окремих видів договорів (частина 1, 3, 5, 7 статті179 Господарського суду України)

Згідно частини 2 та 3 статті 180 ГК України господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода. При укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.

Господарський договір за загальним правилом викладається у формі єдиного документа, підписаного сторонами. Допускається укладення господарських договорів у спрощений спосіб, тобто шляхом обміну листами, факсограмами, телеграмами, телефонограмами тощо, а також шляхом підтвердження прийняття до виконання замовлень, якщо законом не встановлено спеціальні вимоги до форми та порядку укладення даного виду договорів. Проект договору може бути запропонований будь-якою з сторін. У разі якщо проект договору викладено як єдиний документ, він надається другій стороні у двох примірниках. Сторона, яка одержала проект договору, у разі згоди з його умовами оформляє договір відповідно до вимог частини першої цієї статті і повертає один примірник договору другій стороні або надсилає відповідь на лист, факсограму тощо у двадцятиденний строк після одержання договору (частини1-3 статті 181 ГК України).

Відповідно до частин 1,4 статті 183 ГК України договори за державним замовленням укладаються між визначеними законом суб`єктами господарювання - виконавцями державного замовлення та державними замовниками, що уповноважені від імені держави укладати договори (державні контракти), в яких визначаються господарські зобов`язання сторін та регулюються відносини замовника з виконавцем щодо виконання державного замовлення. Ухилення від укладення договору за державним замовленням є порушенням господарського законодавства і тягне за собою відповідальність, передбачену цим Кодексом та іншими законами. Спори, пов`язані з укладенням договору за державним замовленням, в тому числі при ухиленні від укладення договору однієї або обох сторін, вирішуються в судовому порядку.

Договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди. Договір укладається шляхом пропозиції однієї сторони укласти договір (оферти) і прийняття пропозиції (акцепту) другою стороною. Договір є укладеним з моменту одержання особою, яка направила пропозицію укласти договір, відповіді про прийняття цієї пропозиції (статті 638-641 ЦК України).

Згідно з приписами частини 1, 2 статті 641 пропозицію укласти договір (оферту) може зробити кожна із сторін майбутнього договору. Пропозиція укласти договір має містити істотні умови договору і виражати намір особи, яка її зробила, вважати себе зобов`язаною у разі її прийняття. Реклама або інші пропозиції, адресовані невизначеному колу осіб, є запрошенням робити пропозиції укласти договір, якщо інше не вказано у рекламі або інших пропозиціях. Відповідь особи, якій адресована пропозиція укласти договір, про її прийняття (акцепт) повинна бути повною і безумовною. Якщо особа, яка одержала пропозицію укласти договір, у межах строку для відповіді вчинила дію відповідно до вказаних у пропозиції умов договору (відвантажила товари, надала послуги, виконала роботи, сплатила відповідну суму грошей тощо), яка засвідчує її бажання укласти договір, ця дія є прийняттям пропозиції, якщо інше не вказане в пропозиції укласти договір або не встановлено законом (статті 642 ЦК України).

З урахуванням приписів частини 3 статті 181 Господарського кодексу України, статті 638, частини 1 статті 640, частин 1, 2 статті 641, частин 1, 2 статті 642 Цивільного кодексу України, пунктів 15, 28, 30, 35 частини 1 статті 1, частин 1, 2 статті 32 Закон України "Про публічні закупівлі" оприлюднення замовником оголошення про проведення процедури закупівлі слід вважати запрошенням невизначеному колу осіб робити пропозиції укласти договір. Відповідно, направлення учасником процедури закупівлі своєї тендерної пропозиції слід вважати пропозицією укласти договір, на умовах зазначених таким учасником у своїй тендерній пропозиції. Тому, визначення замовником переможця процедури закупівлі та направлення такій особі повідомлення про намір укласти договір, свідчить про прийняття (акцепт) пропозиції переможця процедури закупівлі, викладеній ним в тендерній пропозиції. Аналогічна правова позиція міститься у постанові Верховного Суду від 03.04.2018 у справі № 910/5798/17.

Нормами частини 1 статті 31 Закону передбачено, що замовник відміняє торги в разі: відсутності подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт і послуг; неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель; порушення порядку оприлюднення оголошення про проведення процедури закупівлі, повідомлення про намір укласти договір, передбаченого цим Законом; подання для участі в них менше двох тендерних пропозицій, а в разі здійснення закупівлі за рамковими угодами з кількома учасниками - менше трьох пропозицій; допущення до оцінки менше двох тендерних пропозицій, а в разі здійснення закупівлі за рамковими угодами з кількома учасниками - менше трьох пропозицій; відхилення всіх тендерних пропозицій згідно з цим Законом. Про відміну процедури закупівлі за такими підставами має бути чітко визначено в тендерній документації. Торги може бути відмінено частково (за лотом). Повідомлення про відміну торгів або визнання їх такими, що не відбулися, оприлюднюється в електронній системі закупівель замовником протягом одного дня з дня прийняття замовником відповідного рішення та автоматично надсилається усім учасникам електронною системою закупівель (частина 3 статті 31 Закону).

Судова колегія погоджується з висновком місцевого господарського суду про те, що приписи вказаної статті регламентують імперативний обов`язок Міністерства, як замовника закупівель, відмінити торги при наявності, передбачених Законом обставин. При цьому приписи вказаної статті не регламентують того, на якій саме стадії закупівель торги можуть бути відмінені замовником та доводи позивача в апеляційній скарзі про неправильне застосування цих норм судом є необґрунтованими.

Спірне рішення тендерного комітету Міністерства, оформлене протоколом від 17.10.2018, про відміну торгів обґрунтоване тим, що мало місце: відсутність подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт і послуг; неможливість усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель; порушення порядку оприлюднення оголошення про проведення процедури закупівлі, повідомлення про намір укласти договір, передбаченого цим Законом.

Так місцевим господарським судом вставлено, що Міністерством не було направлено на адресу позивача повідомлення про намір укладення договору, що свідчить про наявність обставин, з якими законодавець пов`язує обов`язок замовника відмінити торги.

Крім того, під час проведення електронного аукціону авторизовані електронні майданчики повинні забезпечити рівний і вільний доступ до нього всім учасникам та можливість здійснювати перегляд проходження електронного аукціону в інтерактивному режимі реального часу всім заінтересованим особам (частина 3 статті 12 Закону).

Нормами вказаної статті Закону передбачено, що проведення електронного аукціону, а також участь в ньому ґрунтується на принципах рівності всіх учасників.

Проте, під час проведення аукціону 26.09.2018 такий принцип рівності був порушений щодо учасника - ТОВ "ЕД ХОК КОМ`ЮНІКЕЙШНЗ". Вказане твердження суду ґрунтується на тому, що листом від 17.10.2018 ТОВ "ЕД ХОК КОМ`ЮНІКЕЙШНЗ" звернулось до тендерного комітету Міністерства із листом, в якому повідомив про наявність технічних проблем на майданчику Smarttender під час проведення аукціону. Крім того, на офіційному сайті ТОВ "Смарттендер" від 27.09.2018, а також на офіційному сайті ДП "Прозорро" було опубліковане повідомлення о 12:10 від 26.09.2018 щодо збою в роботі провайдера Інтернету Gigatrans та виникнення технічних проблем у майданчиків ProZorro, таких як: E-tender, Держзакупівлі.Онлайн, Smarttender, IZI.TRADE, 25/8 АУКЦІОН, Brizol.net, Твій Тендер, Gov.auction. Вказана інформація розміщена за посиланнями:

-https://prozorro.gov.ua/news/cherez-zbij-u-roboti-provajdera-internetu-gigatrans-vinikli-tehnichni-problemi-u-majdanchikiv-prozorro ;

- https://smarttender.biz/novyny/informatsiyne-povidomlennya-27-09-2018.

За приписами частини 3 статті 75 ГПК України обставини, визнані судом загальновідомими, не потребують доказування.

Вказані обставини підтверджують той факт, що при проведенні процедури спірних закупівель мало місце неможливість усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель.

Водночас судом обґрунтовано відхилено доводи Міністерства щодо наявності обставин відмінити торги з підстав відсутність подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт і послуг, оскільки настання таких обставин не доведені відповідачем належними та допустимими доказами, оскільки доповідна записка завідувача сектору з питань просування України в світі Ставінчука В. М. від 15.10.2018 не засвідчує відсутність потреб в закупівлі, а лише містить інформацію про неможливість виготовлення та показ телепрограми про Україну хронометражем до 30 хвилин в ефірі міжнародних телеканалів.

Відповідно до статей 76, 77 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Встановлені вище обставини в своїй сукупності спростовують доводи позивача, покладені в основу позовної вимоги про визнання незаконним та скасування рішення тендерного комітету Міністерства про відміну торгів від 17.10.2018.

Відносно позовної вимоги про зобов`язання укласти договір судова колегія погоджується з висновками місцевого господарського суду, який дійшов висновку про відмову в її задоволенні з огляду на наступне.

Згідно з частиною 1 статті 15, частиною 1 статті 16 ЦК України та статті 20 ГК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, або оспорювання. Кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

Аналіз наведених норм свідчить про те, що порушення, невизнання або оспорення суб`єктивного права є підставою для звернення особи за захистом свого права із застосуванням відповідного способу захисту. При цьому застосування певного способу судового захисту вимагає доведеності належними доказами сукупності в тому числі належності обраного способу судового захисту.

Під захистом цивільних прав розуміється передбачений законодавством засіб, за допомогою якого може бути досягнуте припинення, запобігання, усунення порушення права, його відновлення і (або) компенсація витрат, викликаних порушенням права.

Предметом позову є матеріально-правова вимога позивача до відповідача, а підставою - посилання на належне йому право, юридичні факти, що призвели до порушення цього права, та правове обґрунтування необхідності його захисту.

Обраний спосіб захисту має безпосередньо втілювати мету, якої прагне досягти суб`єкт захисту, тобто мати наслідком повне припинення порушення його прав та охоронюваних законом інтересів.

Статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод визнається право людини на доступ до правосуддя, а відповідно до статті 13 зазначеної Конвенції - на ефективний спосіб захисту прав, і це означає, що особа має право пред`явити в суді таку вимогу на захист цивільного права, яка відповідає змісту порушеного права та характеру правовідношення.

Водночас засіб захисту, що вимагається згаданою статтею повинен бути "ефективним" як у законі, так і на практиці, зокрема, у тому сенсі, щоб його використання не було ускладнене діями або недоглядом органів влади відповідної держави (пункт 75 рішення Європейського суду з прав людини у справі "Афанасьєв проти України" від 05.04. 2005, заява № 38722/02).

Враховуючи викладене, місцевий господарський суд дійшов обґрунтованого висновку про те, що заявлена Товариством вимога про зобов`язання відповідача укласти договір про закупівлю не може забезпечити відновлення порушеного права позивача, оскільки такі торги були відмінені замовником.

Крім того, з наявного в матеріалах справи проекту договору, який позивач просить зобов`язати укласти, вбачається, що строк надання послуг за ним визначений - до 31.12.2018. Таким чином, навіть у разі укладення вказаного договору за рішенням суду виконання такого договору належним чином неможливо у зв`язку із спливом вказаного строку.

При цьому, судова колегія зазначає, що інші доводи та заперечення відповідача не спростовують встановлених судом обставин та не можуть впливати на законність судового рішення. Європейський суд з прав людини вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (справа "Серявін проти України", § 58, рішення від 10 лютого 2010 року).

Враховуючи викладене, Північний апеляційний господарський суд дійшов висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, рішення Господарського суду міста Києва від 07.02.2019 не підлягає скасуванню.

Керуючись ст.ст. 269, 270, 273-279, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд,

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ЄВРОМЕДІА КОМПАНІ" залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 07.02.2019 у справі №910/14326/18 залишити без змін.

3. Матеріали справи №910/14326/18 повернути до Господарського суду міста Києва.

4. Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня її проголошення.

В разі проголошення вступної та резолютивної частини постанови суду апеляційної інстанції зазначений строк обчислюється з дня складення повного тексту постанови.

Повний текст постанови складено та підписано 28.08.2019

Головуючий суддя С.А. Пашкіна

Судді Л.Г. Сітайло

А.Г. Майданевич