ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"13" серпня 2019 р. Справа №926/295/19

Західний апеляційний господарський суд у складі колегії:

головуючого судді Галушко Н.А.

суддів Кравчук Н.М.

Орищин Г.В.

при секретарі Н. Кишенюк

за участю представників сторін:

від позивача: не з"явився ;

від відповідача: не з"явився;

розглянувши апеляційну скаргу акціонерного товариства "Чернівціобленерго" в особі відокремленого підрозділу Чернівецького РЕМ АТ "Чернівціобленерго" №9/1808 від 12.06.2019

на рішення Господарського суду Чернівецької області від 23.05.2019 (суддя Дутка В.В., повний текст складено 24.05.2019., м.Чернівці)

у справі №926/295/19

за позовом фізичної особи - підприємця Ткачука Юрія Михайловича, м. Чернівці

до відповідача Акціонерного товариства "Чернівціобленерго" в особі відокремленого підрозділу Чернівецького РЕМ АТ "Чернівціобленерго", м. Чернівці

про визнання незаконним та скасування рішення комісії Чернівецького РЕМ АТ "Чернівціобленерго"

В С Т А Н О В И В :

Рішенням господарського суду Чернівецької області від 23.05.2019 у справі №926/295/19 (суддя Дутка В.В.) позовні вимоги фізичної особи - підприємця Ткачука Юрія Михайловича до акціонерного товариства "Чернівціобленерго" в особі відокремленого підрозділу Чернівецького РЕМ АТ "Чернівціобленерго" про визнання незаконним та скасування рішення комісії Чернівецького РЕМ АТ "Чернівціобленерго" задоволено повністю.

Рішення суду мотивовано тим, що акт складений з порушенням Правил користування електричною енергією; відповідач не довів суду факту зміни показників лічильника; при розрахунку вартості недорахованої електроенергії порушено положення Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, необлікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ № 562 від 04.05.2006.

Не погоджуючись з даним рішення, відповідач подав до Західного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Чернівецької області від 23.05.2019 у справі № 926/295/19 та прийняти нове рішення, яким в позові відмовити повністю, посилаючись, зокрема, на те, що дане рішення є незаконне, винесене з порушенням норм процесуального права та неправильним застосуванням норм матеріального права, а висновки суду першої інстанції не відповідають обставинам справи.

Підставами для скасування оскаржуваного рішення скаржник вважає наступні:

Зокрема апелянт зазначає, що акт про порушення ПКЕЕ №120783 від 04.05.18 є належним, достатнім, достовірним та допустимим доказом у даній справі. Звертає увагу на те, що в матеріалах справи наявний висновок експерта №0873-К від 09.06.2017р., який підтверджує факт втручання в роботу лічильника, що належить позивачу. Оскільки позивач здійснив правопорушення у сфері господарювання, тому до нього застосовано оперативно-господарську санкцію в порядку ст.ст 216-218 ГК України у вигляді донарахування недорахованої електричної енергії відповідно ПКЕЕ та чинного законодавства України.

Наводить скаржник і інші доводи, що є, на його думку, підставою для скасування оскаржуваного рішення.

Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 14.06.2019 справу №926/295/19 призначено судді-доповідачу Галушко Н.А. та суддям Кравчук Н.М. та Орищин Г.В..

Ухвалою суду від 18.06.19 поновлено пропущений строк на апеляційне оскарження рішення Господарського суду Чернівецької області від 23.05.2019, відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою акціонерного товариства "Чернівціобленерго" №9/1808 від 12.06.2019, встановлено позивачу строк для надання відзиву на апеляційнгу скаргу та зобовязано Господарський суд Чернівецької області невідкладно надіслати на адресу Західного апеляційного господарського суду матеріали справи № 926/295/19.

Ухвалою суду від 24.06.19 розгляд справи №926/295/19 призначено на 13.08.19.

В судове засідання 13.08.19 представники сторін не зявились, причин неявки суду не довели, хоч були належним чином повідомлені про дату, час та місце розгляду спору, що підтверджується наявними в матеріалах справи повідомленнями про вручення поштових відправлень.

Статтею 242 ГПК України, яка регламентує порядок вручення судового рішення, зазначено, що днем вручення судового рішення є день проставляння у поштовому повідомленні відмітки про вручення судового рішення, день проставлення у поштовому повідомленні відмітки про відмову отримати копію судового рішення чи відмітки про відсутність особи за адресою місцезнаходження, місця проживаня чи перебування особи, повідомленою цією особою суду, або відмітки про відсутність особи за адресою місцезнаходження, місця проживання чи перебування особи, яка зареєстрована у встановленому законом порядку, якщо ця особа не повідомила суду іншої адреси.

Виходячи з вищевикладених положень Господарського процесуального кодексу України та встановлених обставин щодо порядку викликів і повідомлень учасників справи, колегія суддів вважає сторін належним чином повідомлених про час та місце судового розгляду, що надає суду право розглянути справу без їх участі.

Колегія суддів Західного апеляційного господарського суду, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши наявні матеріали справи, проаналізувавши застосування норм матеріального та процесуального права, дійшла висновку про залишення апеляційної скарги без задоволення, з огляду на наступне:

За встановленими судом першої інстанції та неоспореними обставинами вбачається, що 06.11.2008 акціонерним товариством "Чернівціобленерго" в особі відокремленого підрозділу Чернівецького РЕМ АТ "Чернівціобленерго" (постачальник) та фізичною особою - підприємцем Ткачуком Юрієм Михайловичом (споживач) укладено договір про постачання електричної енергії № 2068/8, за умовами якого постачальник продає електричну енергію споживачу для забезпечення потреб електроустановок споживача з дозволеною потужністю 85 кВт, а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору. (п. 1 Договору).

З додатків №№ 3, 7, 7-1,8 до договору вбачається, що місцем встановлення електролічильника (464910 ЕMS 132), власник споживач, є вул. Загули, 9 (а.с.71).

Відповідно до п. 2.1 договору під час виконання умов цього договору, а також вирішення всіх питань, що не обумовлені цим договором, сторони зобовязуються керуватись чинним законодавством України та Правилами користування електричною енергією (далі ПКЕЕ).

Розділами 2 та 3 договору передбачені зобовязання та права сторін.

Відповідальність сторін встановлена розділом 4 договору.

Пунктом 2.3.6 Договору встановлено, що споживач (позивач) зобов`язаний забезпечувати безперешкодний доступ уповноважених представників відповідача за пред`явленням службового посвідчення до засобів (систем) обліку електроенергії, вимірювання потужності та контролю показників якості електроенергії.

Згідно п.п. 3.1.5 п. 3.1 договору постачальник має право доступу до належних споживачу засобів (систем) обліку електричної енергії, вимірювання потужності, контролю показників якості електричної енергії для контролю дотримання встановлених режимів споживання енергії.

Відповідно до п. 4.2.3 договору споживач сплачує постачальнику вартість недорахованої електроенергії, розраховану виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачем юридичною особою Правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 4 травня 2006 року № 562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006р. за № 782/12656, за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням (далі Методики), у разі таких дій споживача: самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії; пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб з засобів обліку; споживання електроенергії поза засобами обліку; інших умов, визначених ПКЕЕ та Методикою.

Споживач не несе відповідальності перед постачальником відповідно до вимог пунктів 4.2.1-4.2.3 цього договору, якщо доведе, що порушення виникли з вини постачальника або внаслідок дії непереборної сили (п. 4.2.5 договору).

Згідно п. 4.4 договору у разі виявлення однією із сторін порушень умов договору іншою стороною, за які законодавством передбачене застосування санкцій чи які тягнуть за собою збитки, недоотриману продукцію або вигоду тощо, на місці оформлюється двосторонній акт порушень. Акт складається у присутності представників обох сторін договору в двох примірниках. Сторона, дії або бездіяльність якої стала причиною складання акта, має право внести до акта свої зауваження. Сторона, яка виявила порушення своїх прав, зобовязана попередити іншу сторону про необхідність складання акта. Інша сторона не може без поважних причин відмовитись від складання та підписання акта. У разі відмови відповідальної сторони від підписання акта в акті робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо його на місці складання підписали не менше трьох уповноважених представників сторони договору, що складала акт.

Договір про постачання електричної енергії № 2068/8 підписаний сторонами.

Відповідно до наряду №19 від 15.04.13 на заміну електролічильника чи трансформатора струму на обєкті позивача ( АДРЕСА_1) встановлено електролічильник марки EMS 134.10.1 №599273, на якому встановлено 2 пломби.

Підписавши вищенаведений наряд №19 від 15.04.13 позивач підтвердив, що у встановленого лічильника: не пошкодено скло та корпус, напрям обертання та фазування правильне, самохід відсутній; лічильник закріплено на гвинти, систему обліку опломбовано, що відповідає вимогам п. 3.16 ПКЕЕ.

Також, 15.04.2013р. представниками відповідача складено акт про опломбування та відповідальність за збереження засобів обліку та пломб на них, який підписаний сторонами, і в якому зазначено про те, що відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів оліку електроенергії та пломб (індекаторів дії впливу магнітного поля) несе споживач (п. 3.3 ПКЕЕ).

01.09.2016 року слідчим Садгірського відділення поліції Чернівецького відділу поліції ГУ Національної поліції в Чернівецькій області за участю спеціаліста відповідача, двох понятих проведено обшук об`єкта, за результатами якого вилучено електролічильник EMS 134.10.1 №599273, пломба АС 2217, документи по оплаті електроенергії, про що складено протокол обшуку від того ж числа.

04.05.2018 року на об`єкті позивача чотири представники відповідача склали акт № 120783 , яким зафіксували порушення позивачем пунктів 3.3, 3.31, 10.2.26 ПКЕЕ в частині пошкодження (фальсифікація) пломб держспоживстандарту на гвинтах кріплення лічильника електричної енергії та пошкодження розрахункового засобу електричної енергії згідно даних із висновку експерта №125 за матеріалами кримінального провадження внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000126, а саме: виявлені конструктивні зміни електронної схеми лічильника, виконані кустарним способом, інші дії споживача які призвели до зміни показів приладу обліку. Дане несанкціоноване втручання виконане з метою зниження показів засобів обліку. Лічильник електричної енергії знято на експертизу 01.09.2016 року.

У акті про порушення №120783 зазначено, що розгляд зазначеного порушення буде проводитися на засіданні комісії відповідача 23.05.2018 року за адресою м .Чернівці, вул.Прутська , 23 А, 2 пов., каб №210. З акта вбачається, що він був складений за участі ФОП Ткачука Ю.М. , проте останній відмовився від підписання акту.

Згідно із протоколом засідання комісії №223 від 23.05.2018 року по розгляду акту ПКЕЕ №120783 від 04.05.2018 року позивачеві вирішено нарахувати вартість не облікованої електроенергії згідно п.п.3 п.2.1 Методики у розмірі 934058 кВт/год., що становить 1514025,07 грн.

Відповідно до аналізу споживання ФОП Ткачук Ю.М. електроенергії до виявлення порушень ПКЕЕ та після відновлення обліку з 01.09.2016 року споживачем електроенергія використовувалось за 2014 рік - 95775 кВт, за 2015 рік - 93809 кВт, за 2016 рік - 105759 кВт, за 2017 рік - 32142 кВт.

Як вбачається з експертного висновку №125 за матеріалами кримінального провадження внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №000126, на друкованій електронній платі наданого електронного лічильника EMS 134.10.1 №599273 експертом були виявленні ознаки конструктивної зміни електронної схеми в частині комутації мікроконтролера С8051F410 до мікроконтролера M430F448 та до мікросхеми пам`яті 24С32 лічильника. Конструктивні зміни виконані кустарним способом. Внесені конструктивні зміни не передбачені виробником цього типу лічильників. При певних умовах роботи програмного забезпечення мікроконтролера С8051F448 ймовірна можливість управління режимами роботи наданого лічильника, що є ознакою несанкціонованого втручання.

Спеціальним законодавством у сфері електроенергетики визначено підстави, обставини, види порушень і відповідальності в зазначеній галузі, відповідно до вимог якого правопорушенням в електроенергетиці є крадіжка електричної та теплової енергії, самовільне підключення до об`єктів електроенергетики та споживання енергії без приладів обліку, пошкодження приладів обліку, порушення ПКЕЕ (ст. 27 Закону України "Про електроенергетику").

Відповідно до ст. 235 Господарського кодексу України (далі - ГК України) за порушення господарських зобов`язань до суб`єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов`язання, що використовуються самими сторонами зобов`язання в односторонньому порядку. До суб`єкта, який порушив господарське зобов`язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором.

Підставою для застосування оперативно-господарських санкцій є факт порушення господарського зобов`язання другою стороною. Оперативно-господарські санкції застосовуються стороною, яка потерпіла від правопорушення, у позасудовому порядку та без попереднього пред`явлення претензії порушнику зобов`язання (ч. 1 ст. 237 ГК України).

Пунктом 6.40 Правил визначено, що у разі виявлення представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів, перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики.

В разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт про порушення (п. 6.41 Правил).

Відповідно до статей 74, 76, 77 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, докази подаються сторонами та іншими учасниками справи, належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

У поданій апеляційній скарзі, апелянт зазначає, що судом першої інстанції безпідставно не взято до уваги експертний висновок № 125, яким встановлений факт внесення конструктивних змін до електронного лічильника EMS 134.10.1 № 599273.

Однак, колегія суддів не погоджується із наведеними твердженнями апелянта оскільки, як вбачається з експертного висновку №125, експерт вказав на ймовірну можливість управління режимами роботи наданого лічильника, тобто зазначений експертний висновок беззаперечно та достеменно не підтверджує факту зміни показників електричного лічильника, а лише є припущенням, що зміни можливі.

При цьому, місцевим господарським судом зазначено, що конструктивні зміни не вплинули на цілісність жодної з пломб та не пов`язані із пошкодженням розрахункового засобу обліку електричної енергії. (Аналогічна правова позиція наведена Верховним судом у постанові від 02.10.18 по справі №926/3467/17).

Отже, беручи до уваги вищенаведене, колегія суддів зазначає, що в силу ст.76 ГПК України висновок експертного дослідження №125 не може бути належним доказом та не може бути покладений в основу рішення комісії про донарахування вартості необлікованої електроенергії.

Така правова позиція щодо проведення експертизи засобу обліку з порушенням вимог п. 3.30 ПКЕЕ викладена у постанові Верховного Суду від 31.07.2018 у справі №911/1143/16, яка згідно з ч. 4 ст. 236 ГПК України враховується апеляційним судом.

Беручи до уваги вищенаведене, а також недоведеність відповідачем факту зміни показників лічильника, колегія суддів вважає висновок суду першої інстанції про застосовування оперативно-господарської санкції до позивача правомірним, а рішення постачальника електричної енергії про нарахування вартості недоврахованої спожитої електроенергії незаконним та таким, що підлягає скасуванню.

Відповідно до ст.13 ГПК України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Відповідно до ст.73 ГПК України доказами у справі є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність чи відсутність обставин (фактів), що обгрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Згідно із п.1 ст.76 ГПК України суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.

Відповідно до ст.86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, обєктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

У відповідності до ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обгрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.

З огляду на вищевикладене, колегія суддів Західного апеляційного господарського суду вважає, що рішення господарського суду Чернівецької області від 23.05.2019 у даній справі відповідає матеріалам справи, ґрунтується на вимогах чинного законодавства і підстав для його скасування немає, а зазначені в апеляційній скарзі доводи скаржника не відповідають матеріалам справи, документально не обґрунтовані, а тому не визнаються такими, що можуть бути підставою згідно ст. 277 ГПК України для скасування чи зміни оскаржуваного рішення.

Судовий збір за перегляд рішення господарського суду Чернівецької області від 23.05.2019 у даній справі в апеляційному порядку слід покласти на скаржника в порядку, передбаченому ст. 129 ГПК України.

На підставі наведеного та відповідно до вимог ст.ст. 269, 270, 273, 275, 276, 282-284 ГПК України,-

Західний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1.Рішення Господарського суду Чернівецької області від 23.05.2019 у справі № 926/295/19 залишити без змін, апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Чернівціобленерго" в особі відокремленого підрозділу Чернівецького РЕМ АТ "Чернівціобленерго" без задоволення.

2.Судовий збір за перегляд Рішення Господарського суду Чернівецької області від 23.05.2019 у справі № 926/295/19 в апеляційному порядку покласти на скаржника.

3. Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду в порядку і строки встановлені ст.ст. 287,288 ГПК України.

Повний текст постанови складено і підписано 27 серпня 2019 року

Головуючий суддя Галушко Н.А.

суддя Кравчук Н.М.

суддя Орищин Г.В.