ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"13" серпня 2019 р. Справа №914/766/17

Місто Львів

Західний апеляційний господарський суд у складі колегії:

головуючого (судді-доповідача): Бонк Т.Б.

суддів Бойко С.М.,

Матущак О.І.,

секретар судового засідання - Борщ І.О.,

за участю представників:

від позивача - Богуцький А.І. (адвокат)

від позивача - Танцюра В.А. (адвокат)

від відповідача - не з`явився

від третьої особи з боку відповідача - не з`явився,

розглянувши апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Львівгаз» б/н від 25.04.2019

на рішення Господарського суду Львівської області від 11.04.2019 (головуючий суддя: Бортник О.Ю., судді Пазичев В.М., Матвіїв Р.І.), повний текст складено - 23.04.2019,

у справі №914/766/17

за первісним позовом Публічного акціонерного товариства Галичфарм, м. Львів,

до відповідача Акціонерне товариство «Оператор газорозподільної системи «Львівгаз»,

за участі третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Державного підприємства Львівський науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації, м. Львів,

про визнання недійсним рішення в частині задоволення акту про порушення

за зустрічним позовом Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Львівгаз»,

до відповідача Публічного акціонерного товариства Галичфарм, м. Львів,

про стягнення збитків в розмірі 16 838 818,67 грн.

ВСТАНОВИВ:

короткий зміст вимог позову та рішення суду першої інстанції:

ПАТ Галичфарм, м. Львів, звернулось до Господарського суду Львівської області з позовом до ПАТ Львівгаз, м. Львів про визнання недійсним акту-розрахунку ПАТ Львівгаз від 01 березня 2017р. № б/н про розрахунок не облікованого (донарахованого) обєму природного газу за номінальною потужністю газового обладнання за період з 18.07.2016 р. 09:00 год. по 18.01.2017 р. 09:00 год. в об`ємі 2252,291 тис. куб. м на суму 16838818,67 грн. та скасування застосованих до ПАТ Галичфарм оперативно-господарської санкції.

Позивач за первісним позовом 21.03.2018 р. змінив предмет позову, просив суд визнати недійсним рішення ПАТ Львівгаз в частині задоволення акту про порушення ПАТ Галичфарм Кодексу ГРС від 08 лютого 2017р. № 000317 (17-14/05) та донарахування ПАТ Галичфарм об`єму природного газу в обсязі 2252,291 тис. м3 на суму 16 838 818,67 грн., оформлене протоколом № 2/02 комісії з розгляду актів про порушення споживачами природного газу вимог Кодексу газорозподільних систем ПАТ Львівгаз від 23 лютого 2017р. та актом-розрахунком № б/н від 01 березня 2017 року.

Відповідачем за первісним позовом 03.05.2017 р. подано зустрічний позов (том справи І, а.с. 113-116) до ПАТ Галичфарм про стягнення 106 000 грн. вартості донарахованого об`єму природного газу.

29.08.2018 р., ПАТ Львівгаз подано заяву про збільшення позовних вимог (том справи ІІІ, а.с. 85-86), в якій товариство просило стягнути з ПАТ Галичфарм 16 838 818,67 грн. донарахованого об`єму природного газу.

17.10.2018 р., позивачем за зустрічним позовом подано заяву про зміну предмета зустрічного позову (том справи ІІІ, а.с. 270-271), ПАТ Львівгаз просить стягнути з ПАТ Галичфарм збитки на суму 16 838 818,67 грн.

Рішенням Господарського суду Львівської області від 11.04.2019 у справі №914/766/17:

§Первісний позов Публічного акціонерного товариства Галичфарм до Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації Львівгаз за участі третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: Державного підприємства Львівський науково-виробничий центр стандартизації метрології та сертифікації - задоволено повністю.

§ Визнано недійсним рішення Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації Львівгаз в частині задоволення акту про порушення Публічним акціонерним товариством Галичфарм Кодексу газорозподільних систем від 08 лютого 2017 року № 000317 (17-14/05) та донарахування Публічному акціонерному товариству Галичфарм об`єму природного газу в обсязі 2252,291 тис. м3 на суму 16838818,67 грн., оформлене протоколом № 2/02 комісії з розгляду актів про порушення споживачами природного газу вимог Кодексу ГРС Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації Львівгаз від 23 лютого 2017 року та актом-розрахунком № б/н від 01 березня 2017 року.

§ Стягнуто з Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації Львівгаз на користь Публічного акціонерного товариства Галичфарм 1600 грн. судового збору та 20 020 грн. витрат на оплату проведеної у справі судової експертизи.

§ У задоволенні зустрічного позову Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації Львівгаз до Публічного акціонерного товариства Галичфарм - відмовлено повністю.

§ Судові витрати за розгляд зустрічного позову - покладено на Публічне акціонерне товариства по газопостачанню та газифікації Львівгаз.

Рішення суду першої інстанції за первісним позовом мотивоване тим, що порушення пломб лічильника, зняття пломб та повторне навішування пломб, порушення цілісності лічильника та його конструктивних елементів, роз`єднання кінематичного зв`язку пари поводок-вилка не виявлено. Несанкціоноване втручання у роботу лічильника ПАТ Галичфарм у конкретному випадку, який має місце у справі, у спосіб, запропонований ПАТ Львівгаз, позивачем за первісним позовом не здійснювалось. У матеріалах справи немає доказів, які б свідчили, що здійснювалось несанкціоноване втручання в роботу лічильника з метою викривлення даних обліку спожитого газу; у матеріалах справи немає доказів, які б свідчили, що здійснювалось несанкціоноване втручання в роботу лічильника з метою викривлення даних обліку спожитого газу, що за умови неналежного пломбування лічильника газу, це несанкціоноване втручання здійснювалось ПАТ Галичфарм та ніякими іншими особами; матеріали справи не містять доказів існування причинно-наслідкового зв`язку між наявністю стороннього предмета та спричиненням ним викривлення обліку лічильником витрат (споживання) природного газу.

Рішення суду першої інстанції за зустрічним позовом мотивоване тим, що з огляду на те, що факт втручання ПАТ Галичфарм у роботу лічильника газу спростовано наявними доказами, зустрічний позов про стягнення з ПАТ Галичфарм 16 838 818,67 грн. вартості донарахованого актом-розрахунком від 01 березня 2017 р. об`єму природного газу на підставі Акту про порушення № 000317 від 08 лютого 2017р. не підлягає задоволенню, як безпідставний.

З огляду на положення пунктів 2.3 та 9.1 Договору, положення Кодексу газорозподільних систем та враховуючи зміст статей 235, 236 ГК України, суд першої інстанції дійшов висновку, що рішення відповідача про донарахування споживачу вартості недорахованого обсягу газу є оперативно-господарською санкцією, а не збитками, як це стверджує ПАТ "Львівгаз". У разі незгоди із застосуванням такої оперативно-господарської санкції заінтересована сторона, відповідно до ч. 2 ст.237 ГК України, може звернутися до суду з вимогою про скасування такої санкції. Такий висновок відповідає висновкам Верховного Суду з аналогічного питання, викладеним у його постанові від 24 жовтня 2018 р. у справі № 914/2384/17.

Короткий зміст вимог та узагальнених доводів учасників справи:

до апеляційного суду надійшла апеляційна скарга відповідача за первісним позовом Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації Львівгаз, в якій скаржник просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове рішення, яким у задоволенні первісного позову відмовити, зустрічний позов - задоволити, мотивуючи це тим, що:

1)оскаржуване рішення суду першої інстанції базується на висновку експертів №7085 від 19.06.2018 року. Однак такий висновок містить наступні дефекти: 1) експерти досліджували неналежну схему пломбування лічильника газу заводу виробника, експерти не вказали, з якого часу завод виробник рекомендує використовувати схему пломбування. З матеріалів справи вбачається, що лічильник 1996 року виготовлення, на цей час діяла інша схема пломбування, а нова схема пломбування лічильника була рекомендована заводом виробником - лише в серпні 2017 року; експертиза проводилася без урахування додаткового пломбування, зазначено в акті № 17-14/01; експертами не досліджувалися всі спірні питання;

2)ухвалою суду першої інстанції безпідставно відмовлено у задоволенні клопотання про проведення додаткової експертизи та клопотання про забезпечення доказів, чим суд ухилився від всебічного та повного з`ясування обставин справи.

У відзиві на апеляційну скаргу, поданому у встановлений судом строк, позивач за первісним позовом просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін, мотивуючи це тим, що:

1)Експертизою, проведеною у відповідача, не доведено причинно-наслідкового зв`язку між наявністю невідомої частини в корпусі лічильника та можливості її впливу на роботу лічильника;

2)Судом першої інстанції було забезпечено проведення комплексної судової експертизи, у зв`язку з чим судом першої інстанції для надання можливості уточнення всіх запитань для дослідження двічі оголошувалася перерва, всі поставлені відповідачем запитання були винесені на експертне дослідження;

3)Висновок судових експертів прямо та безспірно підтверджує позицію позивача про те, що будь-яких ознак несанкціонованого втручання в роботу лічильника не виявлено, сторонній предмет не вплинув і не міг вплинути на роботу лічильника;

4)Пломбування лічильника проводиться саме пломбами оператора та є сферою його відповідальності, тобто відповідача за первісним позовом. Право пломбування лічильника було реалізоване відповідачем в повному обсязі;

5)Всі питання відповідача за первісними позовом були винесені судом першої інстанції на експертне дослідження; крім того, на вимогу відповідача в судове засідання були викликані експерти для надання пояснень;

6)Ухвалу суду першої інстанції про відмову забезпеченні доказів було оскаржено в апеляційному порядку, за результатами апеляційного розгляду таку ухвалу було залишено без змін.

Також, від АТ «Львівгаз» надійшли письмові пояснення та клопотання від 08.07.2019 стосовно зміни назви відповідача із Публічного Акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Львівгаз» (ПАТ «Львівгаз» на Акціонерне товариство «Оператор газорозподільної системи «Львівгаз» (АТ «Львівгаз»).

Ухвалою Західного апеляційного господарського суду від 09 липня 2019 року постановлено у справі змінити найменування відповідача за первісним позовом з Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації Львівгаз на Акціонерне товариство Оператор Газорозподільної системи Львівгаз.

Від третьої особи без самостійних вимог - Державного підприємства Львівський науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації, м. Львів, надійшов лист про те, що у Підприємства відсутні пояснення стосовно апеляційної скарги (а.с 42, Т.3).

09.08.2019 року на адресу апеляційного суду надійшло клопотання АТ «Львівгаз» про призначення додаткової комплексної судової трасологічно-металографічної та метрологічної експертиз.

Згідно ст. 267 ГПК України суддя доповідач у порядку підготовки справи до апеляційного розгляду за клопотанням сторін вирішує питання про призначення експертизи.

Оскільки таке клопотання подано на стадії розгляду справи, після надання сторонами пояснень по справі, крім того, таке клопотання не було долучено скаржником до апеляційної скарги та не було заявлено на стадії розгляду клопотань в апеляційному провадженні, то апеляційний суд пришов до висновку про залишення поданого клопотання про призначення додаткової експертизи без розгляду.

У судове засідання 13.08.2019р. не з`явився представник відповідача/скаржника та третьої особи без самостійних вимог, хоча учасники справи належним чином повідомлені про час та місце розгляду справи.

13.08.2019 року від представника АП «Львівгаз» надійшло клопотання про відкладення розгляду справи у зв`язку зі зміщенням часу розгляду судової справи та у зв`язку з участю представника в іншому судовому засіданні в адміністративному суді.

Згідно ч.12 ст.270 ГПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Враховуючи розумні строки розгляду справи за апеляційною скаргою на рішення суду першої інстанції, стадію апеляційного провадження, те, що явка представників сторін не визнавалася судом обов`язковою у даній справі, представниками скаржника в інших судових засіданнях надавалися пояснення по суті справи, апеляційний суд вважає за можливе розглядати справу у відсутності представника відповідача за зустрічним позовом / скаржника, третьої особи без самостійних вимог на підставі наявних у справі доказів.

Розглянувши наявні у справі матеріали, давши належну правову оцінку доводам та запереченням сторін, які містяться в апеляційній скарзі, відзиві на апеляційну скаргу, заслухавши пояснення представників сторін в судових засіданнях, колегія суддів апеляційного господарського суду дійшла висновку, що апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а оскаржуване рішення суду першої інстанції без змін, з огляду на наступне.

Згідно встановлених судами першої та апеляційної інстанцій обставин, і визначених відповідно до них правовідносин, вбачається, що :

Між ПАТ Львівгаз, як оператором ГРМ, та ПАТ Галичфарм, як споживачем, 01.01.2016р. укладено Договір № 094205М885АЗ016 розподілу природного газу. Вказане підтверджується заявою-приєднання № 094205Ь885АЗ016 ПАТ Галичфарм (том справи І, а.с. 14-18).

У рамках дії цього Договору ПАТ Львівгаз 17 січня 2017 р. проведено контрольний огляд вузла обліку газу, а саме лічильника газу ЛГ-к-G650. У ході контрольного огляду вузла обліку виявлено наявність стороннього предмета між корпусом лічильника та головкою лічильного механізму, додатково опломбовано корпус лічильного механізму (з наявним стороннім предметом) номерними стрічками 9585531, 9585532, 9585533 та номерними пломбами R18749957, 70739320. Споживач газу у цьому акті вказав, що зауважень до роботи лічильника він не має, з направленням лічильника до ПАТ Львівгаз не погоджується, вимагає направлення лічильника на незалежну експертизу в ДП Івано-Франківськстандартметрологія. Наведене відображено у Акті № 17-14/01 контрольного огляду вузла обліку газу від 17 січня 2017 р. (том справи І, а.с. 19-20).

ПАТ Львівгаз 17 січня 2017 р. складено Акт про порушення № 17-14/02 (том справи І, а.с. 21), у якому зазначено про встановлення порушення Кодексу газорозподільних систем, а саме: під час проведення контрольного огляду вузла обліку (ЛГ-к-G650 № 2939) візуально виявлено наявність стороннього предмету між корпусом лічильника та головкою лічильного механізму. У акті зазначено про відсутність можливості для зняття лічильника на експертизу та про додаткове опломбування корпусу лічильного механізму (з наявним стороннім предметом). Споживач у цьому акті повторно зазначив, що зауважень до роботи лічильника він не має, з направленням лічильника до ПАТ Львівгаз не погоджується, вимагає направлення лічильника на незалежну експертизу в ДП Івано-Франківськстандартметрологія.

ПАТ Львівгаз 18.01.2017 р. складено Акт № 17-14/04 (том справи І, а.с. 22) про встановлення споживачу газу лічильника ЛГ-к G650 № 9394, у зв`язку з зняттям на експертизу лічильника газу ЛГ-к-G650 № 2939, повіреного 04.02.2016 р.

Цього ж дня, 18.01.2017 р., ПАТ Львівгаз складено Протокол № 17-14/03 щодо направлення ЗВТ на експертизу (том справи І, а.с. 23). У акті зазначено, що знятий лічильник направляється на експертизу у Сервісний центр ПАТ Львівгаз (м. Львів, вул. Золота, 42). Представник споживача вимагав участі представника виробника засобу вимірювальної техніки.

Експертизу знятого лічильника проведено 08 лютого 2017 р. у м. Львові за адресою: АДРЕСА_1 . Золота, 42, про що складено Акт № 17-14/06 експертизи лічильника газу від 08 лютого 2017 р. (том справи І, а.с. 25-26). З цього акту вбачається, що експертизу проведено за участі представників ПАТ Львівгаз, представника Держстандарту, представника НКРЕКП, у присутності представника ПАТ Галичфарм та залученого ним представника виробника ЗВТ (ПАТ Промприлад).

Під час проведення експертизи комісія провела зовнішній огляд пакувального пакета (тари), в яку запаковано ЗВТ ЛГ-к-G650 № 2939. Комісією встановлено, що цілісність ящика, пакета та номерних пломб не порушено.

Після зовнішнього огляду пакувального пакета (тари) комісією проведено перевірку:

1) відповідності місць фактичного розташування пломб місцям, зазначеним в протоколі встановлено, що відповідність місць розташування пломб лічильного механізму відповідає протоколу;

2) цілісності та місцезнаходження пломб, а також ознак порушень, зазначених у протоколі встановлено, що цілісність пломб лічильного механізму та їх місцезнаходження не порушено, підтверджено ознаки порушень, зазначених у протоколі № 17-14/03 від 18.01.2017 р.;

3) цілісності заводського та повірочного тавра на ЗВТ встановлено, що порушень не виявлено;

4) цілісності лічильного механізму та корпусу ЗВТ встановлено, що комісією виявлено наявність стороннього предмету між корпусом ЗВТ та головкою лічильного механізму;

5) цілісності конструктивних елементів вихідного патрубка ЗВТ встановлено, що порушень не виявлено;

6) комісією під час проведення експертизи знято стрічки № 9585531, 9585532, 9585533, які були наклеєні між корпусом ЗВТ та головкою лічильного механізму відповідно до акту № 17-14/01 від 17.01.2017 р.;

При зовнішньому огляді лічильного механізму експертизою виявлено пошкодження лакофарбового покриття між корпусом лічильника та головкою лічильного механізму.

7) відповідності маркування ЗВТ нормативно-технічній документації встановлено, що порушень не виявлено;

8) відповідності ЗВТ, програмного забезпечення та контрольної суми паспорту на ЗВТ та/або опису типу на це тип ЗВТ встановлено, що не застосовується до даного типу лічильника;

9) відповідності втручань в роботу в роботу ЗВТ наявним актам перевірок та/або відомостям про повірку та ремонт ЗВТ тощо встановлено, що порушення, зазначене у протоколі № 17-14/03 від 18.01.2017 р., підтверджено експертизою. Комісією виявлено несанкціоноване втручання в роботу лічильника газу.

Висновки комісії: Виявлено несанкціоноване втручання в роботу лічильника газу (наявний сторонній предмет між корпусом лічильника та головкою лічильного механізму).

Представники ПАТ Галичфарм з висновком комісії та п. 9 акту не погодились. Представники заводу виробника, НКРЕКП та Держстандарту по п. 9 зазначили, що для виявлення несанкціонованого втручання лічильник слід направити на незалежну експертизу по погодженню сторін, а також що втручання в роботу лічильника газу можна встановити після вскриття (відкриття) лічильника.

До акту експертизи додано протоколи повірки лічильника від 24.01.2017 р. та від 08.02.2017 р., згідно з якими лічильник непридатний через перевищення основної допустимої похибки (Q max дорівнювало 1,84 або 1,80).

ПАТ Львівгаз 08.02.2017 р. складено Акт про порушення № 17-14/05 номер бланку 000317 (том справи І, а.с. 28), у якому зазначено, про проведення експертизи лічильника та встановлення порушення підпункту 3 пункту 1 глави 2 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем, а саме: несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ.

ПАТ Галичфарм заперечило 14.02.2017 р. (том справи І. а.с. 30) проти складання акту про порушення № 17-14/05 від 08.02.2017, вважаючи, що такий складено з порушенням п. 1 глави 5 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем. У випадку виявлення порушення, передбачено складання одного акту про порушення на місці його виявлення.

Таким чином, факт несанкціонованого втручання споживача у роботу ЗВТ комісією встановлено на підставі зовнішнього огляду лічильника газу, без відкриття самого лічильника та дослідження внутрішніх механізмів цього лічильника, у тому числі й механізму обліку спожитого газу, за наявності заперечень представників споживача, заводу-виробника, НКРЕКП та Держстандарту.

ПАТ Галичфарм 08.02.2017 р. подано заперечення до Акту № 17-14/06 від 08 лютого 2017 р. експертизи лічильника (том справи І. а.с. 27). У цих запереченнях споживач вказує, що втручань у роботу лічильника газу з його боку не було.

Причини походження стороннього предмета у лічильнику споживачу не відомі, сама наявність цього предмета у лічильнику не доводить факт несанкціонованого втручання споживача у роботу лічильника.

Усі пломби ПАТ Львівгаз та Держстандартметрології на лічильнику цілі та не порушені, що встановлено актом експертизи. Опломбування лічильника після його повірки здійснювалось органом Держстандартметрології, а після вхідного контролю ПАТ Львівгаз.

Встановлено, що наведенні доводи ПАТ Галичфарм підтверджуються наявними у матеріалах справи Актом № 326 від 05.02.2016 р. та актом № 9/16 від 09.02.2016 (том справи І, а.с. 46, 47). Відповідно до Акту № 9/16 лічильник ЛГ-к-G650 № 2939 опломбовано пломбами №С23541333 на лічильному механізмі та пломбою № С25241056 на флан. г/л. У 2016 р. не порушена пломба С 23541332 знята з поліетиленового пакета при знятті лічильника на повірку.

Про наявність непорушених згаданих пломб на лічильному механізмі № С23541333 та №С25241056 на фланці лічильника газу зазначено ПАТ Львівгаз у Акті №17-14/01 контрольного огляду вузла обліку газу від 17 січня 2017 р. (том справи І. а.с. 20).

ПАТ Галичфарм у своїх запереченнях від 08.02.2017р. додатково зазначає, що при контрольному огляді газовий лічильник був додатково опломбований працівниками ПАТ Львівгаз, водночас це мало бути проведено ПАТ Львівгаз в ході вхідного контролю перед встановленням лічильника 09.02.2016р., відповідно до вимог п.4 п.5 розділу Х Кодексу газорозподільних систем.

ПАТ Львівгаз на підставі Акту про порушення № 000317 від 08 лютого 2017 р. прийняло 23 лютого 2017 р. рішення задоволити повністю акт про порушення Кодексу ГРС від 08 лютого 2017 р. № 000317. Вказане рішення оформлено Протоколом № 2/02 засідання комісії з розгляду актів про порушення споживачами природного газу вимог Кодексу ГРС ПАТ Львівгаз від 23 лютого 2017 р. (том справи ІІ, а.с. 6).

Крім цього, на підставі Акту про порушення № 000317 від 08 лютого 2017 р. ПАТ Львівгаз склало 01.03.2017 р. Акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу за період з 18.07.2016 р. 09:00 години по 18.01.2017 р. 09:00 години (том справи І, а.с. 31). Такий акт-розрахунок складено в зв`язку з втручанням в роботу ПрЛГКс G650 зав.№ 2939 згідно акту експертизи СЦ № 17-14/06 від 08.02.2017 р. ПАТ ГАличфарм донараховано цим актом-розрахунком об`єм природного газу загальною вартістю 16838818,67 грн. ПАТ Львівгаз 07 квітня 2017 р. виставлено ПАТ Галичфарм рахунок на оплату № 000198300 необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу на суму 16838818,67 грн. (том справи І, а.с. 32) та цього ж дня дано Повідомлення про припинення (обмеження) газопостачання № 000198300 у зв`язку з несплатою заборгованості 16838818,67 грн. (том справи І. а.с. 33).

У позовній заяві, з урахуванням заяви про зміну предмета позову, ПАТ Галичфарм в обгрунтування своїх позовних вимог посилається, перш за все, на відсутність факту несанкціонованого втручання з його боку в роботу лічильника газу та недоведеність цього факту при здійсненні донарахування необлікованого газу ПАТ Львівгаз.

ПАТ Львівгаз у зустрічному позові, з урахуванням заяв про збільшення зустрічного позову та заяви про зміну предмета позову, просить стягнути на його користь 16838818,67 грн. вартості необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу, які вважає збитками.

Спір у справі виник у зв`язку із нарахуванням ПАТ "Львівгаз" як оператором ГРМ вартості необлікованого об`єму природного газу внаслідок встановлення факту здійснення несанкціонованого втручання ПАТ Галичфарм у роботу засобу вимірювальної техніки (ЗВТ)/лічильника газу.

Взаємовідносини операторів газорозподільних систем, замовників доступу та приєднання до газорозподільної системи, споживачів (у тому числі побутових споживачів), об`єкти яких підключені до газорозподільних систем, регулюються Кодексом газорозподільних систем (Кодекс ГРС), затвердженим постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015.

Відповідно до абз.3 п.1 глави 2 розділу ХІ Кодексу ГРС до порушень споживача, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та внаслідок яких щодо них здійснюється нарахування необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу, належить, зокрема, несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу).

Згідно з п. 4 глави 1 розділу І Кодексу ГРС несанкціонованим втручанням в роботу ЗВТ/лічильника газу є втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку (у тому числі, лічильника газу), у тому числі шляхом їх підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора об`єму газу (первинного програмування чи протоколу параметризації), внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу.

З огляду на зміст наведених вище правових норм, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що несанкціонованим втручанням є не лише доведення факту пошкодження конструкції ЗВТ/лічильника, зокрема, наявності у ньому стороннього предмета, але й встановлення факту зумовлення цим стороннім предметом та діями з його встановлення викривлення даних обліку природного газу (коли витрати природного газу комерційним вузлом обліку не обліковуються, обліковуються частково чи з порушенням). Такий висновок суду відповідає висновку Верховного Суду, викладеному у його постанові від 24 жовтня 2018 р. у справі № 914/2384/17.

Суд першої інстанції ухвалою від 21.03.2018 р. (том справи ІІ, а.с. 256-259) направив матеріали справи для проведення судової експертизи лічильника ЛГк-150 G650, заводський №2939, призначеної ухвалою від 15.06.2017 р. (том справи ІІ. А.с. 75-79).

У Висновку експертів № 7085 комплексної трасологічної та металографічної експертизи засобу обліку газу ЛГк-150 G650 №2939 1996 р.в. ПАТ Галичфарм (том справи ІІІ, а.с. 13-30) експертами дано суду такі відповіді.

1.1. Цілісність запірно-пломбувального пристрою - полімерної пломби роторного типу постачальної організації ПАТ ЛЬВІВГАЗ № Я18749957 не порушувалась.

Після первинного навішування, запірно-пломбувальний пристрій постачальної організації ПАТ ЛЬВІВГАЗ № Я18749957 не переустановлювався.

1.2. Полімерна пломба якірного типу з номерним позначенням 70739320 БЕЗПЕКА ЛЬВІВГАЗ, яка розташована на кінцях пломбувального дроту, після пломби роторного типу з маркувальними позначеннями R 8749957 ПАТ ЛЬВІВГАЗ після встановлення не знімалась та повторно не навішувалась.

1.3. Цілісність запірно-пломбувального пристрою - полімерної пломби якірного типу постачальної організації ПАТ ЛЬВІВГАЗ № С23541333 не порушувалась.

Після первинного навішування, запірно-пломбувальний пристрій постачальної організації ПАТ ЛЬВІВГАЗ № С23541333 не переустановлювався.

1.4. Металева пломба Державної повірки з відтисками текстів "W 16 РД / І", розташована на відліковому пристрої представленого засобу обліку ЛГк 150 G650 №2939 1996р.в., яка охоплює лівий передній гвинт кріплення верхньої частини корпусу, лівий верхній гвинт кріплення заводської таблички та лівий верхній гвинт кріплення відлікового механізму, після встановлення на засіб обліку не знімалась та повторно не навішувалась.

У відповідності до п.6 під. 3 ст.69, п.8 ст.98 ГПК України експерти повідомляють, що застосована схема розташування місць пломбування корпусу відлікового пристрою, заводської таблички та відлікового механізму не відповідає Схемі пломбування лічильника ЛГ-К-Ех, яка наведена на сайті заводу-виробника див. Додаток 1 (пломба №1)[9,10].

1.5. Металева пломба Державної повірки з відтисками текстів W 16 РД / І, розташована на відліковому пристрої представленого засобу обліку ЛГк 150 G650 №2939 1996 р.в., яка охоплює верхню та праву бокову кришки верхньої частини корпусу, вилку роз`єднувача відлікового пристрою після встановлення на засіб обліку не знімалась та повторно не навішувалась.

У відповідності до п.6 під. 3 ст.69, п.8 ст.98 ГПК України експерти повідомляють, що застосована схема розташування місць пломбування кришок відлікового пристрою та вилки роз`єднувача не відповідає Схемі пломбування лічильника ЛГ-К-Ех, яка наведена на сайті заводу-виробника див. Додаток 1 (пломба №2) [9,10].

2. В конструкцію газового лічильника ЛГк 150 G650 №2939 1996 р.в. були внесені зміни, які не відображені в паспорті лічильника, зокрема: заміна зубчастої пари Z1 =52, Z2 = 64 (передаточне число 1,23) на зубчасту пару Zl = 53, Z2 = 62 (передаточне число 1,17), що безпосередньо впливає на відображення лічильником метрологічних показників споживання газу в сторону збільшення.

З технічної точки зору, така заміна коліщаток змінної зубчастої пари могла відбутись в період після повірки лічильника газу 28.10.2008 (при якому зафіксовано, що число зубів змінної зубчастої пари складало: Z1 = 52, Z2 = 64) до моменту останнього пломбування відлікового пристрою (перший квартал 2016 року).

Встановити експертним шляхом абсолютний час даної події не видається можливим з причин відсутності в експертній практиці науково-обгрунтованої методики визначення абсолютного часу події/

3. На зовнішніх складових (частинах) лічильника газу ЛГк 150 G650 №2939 1996 р.в. зазначено наявність стороннього предмету між контактними площинами верхньої та нижньої частини корпусу відлікового пристрою, який створив зазор між площинами прилягання біля 1мм, що не передбачено конструкцією лічильника газу.

Крайові ділянки контактних поверхонь прилягання, на ділянці розташування стороннього предмету, будь-яких слідів дії сторонніх твердих предметів, спрямованих на проникнення між поверхнями та направлених на збільшення величини зазору між прилягаючими поверхнями у вигляді потертостей, подряпин, вм`ятин, зминання країв тощо, не виявлено.

На частинах, деталях та елементах всередині корпусу відлікового пристрою лічильника газу ЛГк 150 G650 №2939 1996 р.в. відсутні сліди стороннього несанкціонованого втручання, спрямовані на зміну показів споживання газу.

4. Встановити даною експертизою причину перевищення основної допустимої похибки лічильником газу ЛГк 150 G650 №2939 1996р.в. не видається можливим, оскільки вирішення даного питання не входить в компетенцію даної комплексної експертизи.

Вирішення даного питання може належати до компетенції Метрологічної служби України або спеціалізованих лабораторій в галузі повірки лічильників газу.

Проте експерти, з технічної точки зору, зазначають, що дослідженням конструкції представленого лічильника газу ЛГк 150 G650 №2939 1996 р.в. встановлено факт її зміни шляхом встановлення коліщаток змінної зубчастої пари із іншим передаточним числом. Це не відображено в технічній документації на лічильник газу, які наявні в матеріалах справи.

5. Виявлений і описаний вище предмет у вигляді фрагменту металевого стального дроту довжиною 28,7мм, діаметром біля 1,25мм є стороннім предметом у конструкції відлікового пристрою представленого на дослідження лічильника газу ЛГк 150 G650 №2939 1996 р.в.

6. Сторонній предмет, який був виявлений між верхньою та нижньою частинами корпусу відлікового пристрою, про який зазначено у Акті про порушення № 17-14/02 від 17.01.2017, є фрагментом металевого дроту довжиною 28,7мм, середнім діаметром 1,25мм, що має магнітні властивості (сталь). Краї фрагменту металевого дроту містять сліди дії інструменту по типу ножниць, кусачок з наступним відламуванням.

7. Крайові ділянки контактних поверхонь верхньої та нижньої частин корпусу відлікового пристрою, будь-яких слідів дії сторонніх твердих предметів, спрямованих на проникнення між поверхнями та спрямованих на збільшення величини зазору, більшого ніж товщина стороннього предмету (фрагмент дроту діаметром біля 1,25мм), між поверхнями не містять.

Встановлено, що для роз`єднання пари поводок - вилка, з метою розірвання кінематичного зв`язку у механізмі та припинення передачі крутного моменту від вимірювача до відлікового механізму, верхню частину корпусу відлікового пристрою, на ділянці розташування веденого коліщатка необхідно підняти на висоту не менш як 3,5мм від нормального положення.

Сторонній предмет у вигляді фрагменту дроту діаметром біля 1,25мм не вплинув на роботу лічильника в частині розірвання кінематичного зв`язку у механізмі та відображення показників спожитого газу.

8. Сторонній предмет у вигляді фрагменту дроту, виявлений між контактними поверхнями прилягання верхньої та нижньої частин корпуса відлікового пристрою газового лічильника ЛГк-150 G650, заводський №2939 не передбачено конструкцією лічильника, оскільки його наявність порушує рівномірність прилягання корпусу по периметру.

За умов закручування всіх чотирьох гвинтів кріплення верхньої частини корпусу відлікового пристрою до нижньої і забезпечення щільності прилягання їх контактних поверхонь та пломбування у такому положення головок гвинтів у спосіб, рекомендований виробником, з технічної точки зору, вставити виявлений за такою формою і розмірами сторонній предмет між площинами прилягання було би неможливо.

Встановити такий сторонній предмет можливо тільки до закручування і опломбування головок гвинтів кріплення верхньої частини корпусу відлікового пристрою до нижньої частини.

9. В межах задньої правої частини корпусу відлікового пристрою, між його верхньою та нижньою частинами виявлено твердий продовгастий предмет сірого кольору, циліндричної форми довжиною 28,7мм, середнім діаметром біля 1,25мм. Поверхня предмету деформована, містить згини та локальні сплощення. Краї предмету містять сліди дії на дані ділянки достатньо гострого краю твердого предмету по типу робочих частин ріжучого інструменту: ножиць або кусачок з наступним відламуванням.

10. Сторонній предмет, виявлений між верхньою та нижньою частиною корпусу відлікового пристрою лічильника газу ЛГк 150 G650 №2939 1996 р.в., спричинив перекіс площин прилягання та утворення зазору (проміжку) з однієї сторони висотою до 1 мм.

Наявність такого проміжку між верхньою та нижньою частиною корпусу відлікового пристрою лічильника газу ЛГк 150 G 650 №2939 1996 р.в. не вплинула на роботу лічильника в частині розірвання кінематичного зв`язку у механізмі, а отже і не вплинула на роботу лічильника у відображенні показників спожитого газу.

Ознак втручання в роботу лічильника газу ЛГк 150 G650 №2939 1996 р.в. сторонніми предметами, з метою викривлення даних обліку лічильника через наявну нещільність прилягання контактних поверхонь частин корпусу відлікового пристрою не виявлено.

11. Слідів дії сторонніх твердих предметів в наявному проміжку між верхньою та нижньою частиною корпуса відлікового пристрою лічильника газу ЛГк 150 G650 №2939 1996 р.в., біля виявленого стороннього предмета у вигляді фрагменту дроту, які б були спрямовані на викривлення даних обліку лічильника або розірвання кінематичного зв`язку у механізмі для зупинки лічильника не виявлено.

Таким чином, для достовірного та об`єктивного висновку про спричинення виявленим у лічильнику стороннім предметом викривлення обліку лічильником спожитого природного газу, необхідним і обов`язковим є доведення тієї обставини, що стороннім предметом спричинено розірвання кінематичного зв`язку у механізмі, який відповідає у лічильнику за облік фактично спожитого газу, а саме: роз`єднання пари поводок-вилка.

З наведених висновків, дослідницької та синтезуючої частини Висновку експертів №7085 вбачається, що сторонній предмет у вигляді фрагменту дроту діаметром біля 1,25 мм не вплинув на роботу лічильника в частині розірвання кінематичного зв`язку у механізмі та на відображення показників спожитого газу. Для роз`єднання пари поводок-вилка, з метою розірвання кінематичного зв`язку у механізмі та припинення передачі крутного моменту від вимірювача до відлікового механізму, верхню частину корпусу відлікового пристрою, на ділянці розташування веденого коліщатка необхідно підняти на висоту не менш як 3,5 мм від нормального положення. Сторонній предмет спричинив перекіс площин прилягання та утворення зазору (проміжку) величиною до 1 мм (том справи ІІІ, а.с. 26, 28), що є недостатнім і не вплинуло на відображення показників спожитого газу.

Відповідно до п. 2.1., 2.2. частини ІІІ Висновку експертів № 7085 (том справи ІІ, а.с. 23-24), поверхня виявленого стороннього предмету деформована, містить згини та локальні сплощення. Краї предмету містять сліди дії на дані ділянки достатньо гострого краю твердого предмету по типу робочих частин ріжучого інструменту: ножиць або кусачок з наступним відламуванням. Контактні поверхні верхньої та нижньої частин корпусу відлікового пристрою, на ділянці задньої правої частини містять лінійні вм`ятини сліди затискання стороннього предмету у двох різних положеннях. На цій ділянці є сліди тертя (ковзання) біля одного з країв стороннього предмету ознака переміщення краю предмета у стисненому положенні з наступним затисканням цього предмету поверхнями частин корпусу відлікового пристрою у іншому (зміщеному) положенні, наявні ознаки спільної експлуатації стороннього предмету (дроту) та контактних поверхонь верхньої та нижньої частин корпусу відлікового пристрою, без наявності між ними сторонніх предметів.

Крайові ділянки контактних поверхонь будь-яких слідів дії сторонніх твердих предметів, спрямованих на проникнення між поверхнями та спрямованих на збільшення величини зазору між поверхнями у вигляді потертостей, подряпин, вм`ятин, заминання країв тощо не містять.

На частинах, деталях та елементах всередині корпусу відлікового пристрою лічильника газу відсутні сліди стороннього несанкціонованого втручання, спрямовані на зміну показів споживання газу (том справи ІІІ, а.с. 29).

Відповідно до п. 8 Висновків (том справи ІІІ, а.с. 24) встановити виявлений у лічильнику сторонній предмет можливо тільки до закручування і опломбування головок гвинтів кріплення верхньої частини корпусу відлікового пристрою до нижньої частини.

У матеріалах справи відсутні та сторонами не подані докази того, що ПАТ Галичфарм мав доступ до лічильника газу до моменту закручування і опломбування головок гвинтів кріплення верхньої частини корпусу відлікового пристрою до нижньої частини.

Відповідно до п.п. 1 та 2 п. 5 розділу Х Кодексу газорозподільних систем Комерційний вузол обліку (комерційний ВОГ) та його складові мають бути опломбовані пломбами з тавром відповідного органу, уповноваженого на проведення метрологічних робіт, та пломбами заводу-виробника.

Місця пломбування та реквізити пломб заводу-виробника, а також місця пломбування пломбами органу, уповноваженого на проведення метрологічних робіт, вказуються в технічній документації (паспорті) на кожний ЗВТ або протоколі повірки, якщо така мала місце перед чи під час експлуатації ЗВТ.

Оператор ГРМ під час введення комерційного ВОГ в експлуатацію або під час його експлуатації має право встановлювати власні охоронні пломби на елементах та складових комерційного ВОГ, а також на запірній арматурі обвідних ліній, фланцевих з`єднаннях перед комерційним ВОГ та після нього, а також на інших пристроях і місцях для унеможливлення несанкціонованого втручання в роботу складових комерційного ВОГ або несанкціонованого відбору природного газу.

Пломбування комерційного ВОГ та його складових проводиться пломбами Оператора ГРМ в місцях, передбачених проектом, паспортами заводів - виробників ЗВТ, та в місцях, де можливе несанкціоноване втручання в роботу складових комерційного ВОГ або несанкціонований відбір природного газу.

При пломбуванні комерційного вузла обліку, який вводиться в експлуатацію (за відсутності укладеного договору розподілу природного газу та/або відсутності споживача в Реєстрі споживачів будь-якого постачальника, а для іншого суб`єкта ринку природного газу за відсутності його реєстрації на інформаційній платформі Оператора ГТС), між фланцями вхідної засувки Оператор ГРМ встановлює інвентарну заглушку та пломбує її в закритому положенні.

Споживач (суміжний суб`єкт ринку природного газу) в присутності Оператора ГРМ має право додатково пломбувати власними пломбами будь-які елементи комерційного ВОГ.

Таким чином, пломбування лічильника проводиться пломбами Оператора ГРМ (у даному випадку ПАТ Львівгаз) в усіх місцях, де можливе несанкціоноване втручання в роботу складових комерційного ВОГ або несанкціонований відбір природного газу. Споживач (ПАТ Галичфарм) наділений правом в присутності Оператора ГРМ додатково пломбувати власними пломбами будь-які елементи комерційного ВОГ.

Лічильник газу ЛГк- 150 №2939, перед встановленням на вузол комерційного обліку ПАТ Галичфарм, у встановленому порядку пройшов метрологічну повірку в ДП Івано-Франківськстандартметрологія, що підтверджується записом в паспорті лічильника від 04.02.2016 р. з відтиском клейма метролога (том справи І, а.с. 38), аналогічний відтиску на метрологічних пломбах, наявних на лічильнику. Вказане зафіксовано у Висновку експертів № 7085 та у витягу з протоколу повірки лічильника ЛГк-150 №2939 від 04.02.2016 р., який видано за наслідками метрологічної повірки (том справи І. а.с. 42). Цим протоколом засвідчено проходження метрологічного контролю та відповідність показників роботи лічильника встановленим нормам для даного типу ЗВТ/лічильника газу (засіб вимірювальної техніки відповідно до Кодексу газорозподільних систем).

Лічильник газу ЛГк-150 №2939, після проходження метрологічної повірки пройшов вхідний контроль перед встановленням у сервісному центрі ПАТ Львівгаз та опломбування пломбами оператора ГРМ, що підтверджується актом від 05.02.2016 р. №326 (том справи І, а.с. 46)

Згідно з актом від 09.02.2016р. № 9/16, працівниками ПАТ Львівгаз доставлено лічильник після вхідного контролю та опломбування та встановлено його на вузол обліку газу з додатковим опломбуванням фланців пломбою С25241056 замість лічильника газу ЛГК 150, заводський номер 9393 (том справи І. а.с. 47).

Наведеним вище спростовується можливість доступу представників ПАТ Галичфарм до лічильника газу та встановлення у ньому стороннього предмета до закручування і опломбування головок гвинтів кріплення верхньої частини корпусу відлікового пристрою до нижньої частини.

Наведене вище та наявні у матеріалах справи докази, у їх сукупності, свідчать, що встановити у лічильнику газу сторонній предмет після його опломбування, без порушення цілісності пломб або їх зняття, неможливо. При контрольному огляді лічильника 17.01.2017 р., при проведенні експертизи лічильника газу 08.02.2017 р., а також у ході судової експертизи не встановлено порушення цілісності уже наявних на лічильнику пломб, слідів їх знімання та повторного навішування.

Однак, судовими експертами у висновку (том справи ІІІ. а.с. 21 (на звороті) та 22) у відповідності до п. 6 ч. 3 ст. 69. Ч. 8 ст. 98 ГПК України повідомлено, що застосована схема розташування місць пломбування кришок відлікового пристрою та вилки роз`єднувача, корпусу відлікового пристрою, заводської таблички та відлікового механізму не відповідає Схемі пломбування лічильника ЛГ-К-Е, яка наведена на сайті заводу-виробника.

При порушенні встановлених схем пломбування лічильника газу, тобто при неналежному пломбування лічильника газу, встановлення стороннього предмета на цьому лічильнику могло бути здійснено будь-якою особою з тих, котрі мали доступ до цього лічильника до його встановлення у споживача, у тому числі: метрологічною організацією, яка проводила повірку лічильника, оператором ГРМ (ПАТ Львівгаз), який опломбовував лічильник, а також споживачем. Проте, у матеріалах справи немає доказів, які б прямо чи опосередковано вказували, на те, що саме ПАТ Галичфарм за наявності неналежного пломбування лічильника, встановив у ньому виявлений сторонній предмет.

Краї стороннього предмета містять сліди дії інструмента по типу ножиць, кусачок з наступним відламуванням. Таким чином, вказаний предмет не міг бути встановлений у наявну щілину між контактні поверхні верхньої та нижньої частин корпусу відлікового пристрою після закручування і опломбування головок гвинтів, оскільки такі дії неминуче знайшли б своє відображення на одному з країв стороннього предмета.

Апеляційний суд вважає, що судом першої інстанції правильно вирішено не брати до уваги та не надавати оцінку Акту № 17-14/06 експертизи лічильника газу від 08 лютого 2017 р. як доказу встановлення факту несанкціонованого втручання ПАТ Галичфарм у роботу лічильника газу, оскільки такий не є допустимим, достовірним та достатнім доказом у справі, так як при проведенні експертизи 08.02.2017р. лічильник газу не відкривався. Виявлений у лічильнику сторонній предмет, лічильний механізм лічильника газу, вплив стороннього предмета на лічильний механізм лічильника та сліди, залишені цим предметом, а також сліди, залишені на цьому сторонньому предметі, не досліджувались. Висновок про спричинення стороннім предметом викривлення обліку лічильником спожитого газу зроблено лише на підставі візуального огляду лічильника, що є явно недостатнім.

У ході проведення судової експертизи у справі, експертами виявлено заміну коліщаток змінної зубчастої пари Z1 =52, Z2 = 64 (передаточне число 1,23) на зубчасту пару Zl = 53, Z2 = 62 (передаточне число 1,17), що безпосередньо впливає на відображення лічильником метрологічних показників споживання газу в сторону збільшення. Як вбачається з розділу ІІІ Висновку експертів № 7085 (том справи ІІІ, а.с. 25 (на звороті), 26) саме така заміна спричинила перевищення показника Q max.

Експерти встановили, що з технічної точки зору, така заміна коліщаток змінної зубчастої пари могла відбутись в період після повірки лічильника газу 28.10.2008 (при якому зафіксовано, що число зубів змінної зубчастої пари складало: Z1 = 52, Z2 = 64) до моменту останнього пломбування відлікового пристрою (перший квартал 2016 року).

Перевищення показника Q max до 1,84 встановлено повіркою лічильника, проведеною 24.01.2017р., після його демонтажу (том справи І, а.с.43). Вказана обставина слугувала підставою для визнання лічильника непридатним для експлуатації, оскільки основна допустима похибка перевищувала допустиме значення.

Суд першої інстанції звернув увагу, що у судових засіданнях двічі (29.05.2018 р. та 13.06.2018) оголошувались перерви з метою надати ПАТ Львівгаз можливості подати суду перелік питань, які товариство вважає за доцільне поставити на вирішення судового експерта; на вирішення судових експертів поставлено усі, запропоновані ПАТ Львівгаз, запитання. При формулюванні питань, які ставились на вирішення експертизи, судом застосовано мовні конструкції, які на думку суду, забезпечували надання експертами найбільш повних та точних відповідей на запропоновані сторонами запитання.

Доводи ПАТ Львівгаз про те, що за збереження і цілісність лічильника відповідальність несе лише споживач газу, незалежно від того, хто і коли втрутився у його роботу спростовуються тим, що відповідно до п. 4 гл. 6 розділу Х Кодексу ГРС, за збереження і цілісність комерційних та дублюючих ВОГ та пломб (відбитків їх тавр) відповідає власник (користувач), на території або у приміщенні якого вони встановлені. Однак, вказана норма не передбачає відповідальності власника за збереження і цілісність комерційних та дублюючих ВОГ та пломб (відбитків їх тавр) лічильника до його встановлення на території власника, а також після його зняття та передачі на повірку.

Матеріали справи не містять доказів існування причинно-наслідкового зв`язку між наявністю стороннього предмета та спричиненням ним викривлення показників обліку лічильником витрат (споживання) природного газу.

Що стосується негерметичності лічильника, спричиненої наявністю стороннього предмета, то судовий експерт у своїх поясненнях від 08 листопада 2018 р. (том справи ІІІ, а.с. 321) пояснив, що лічильник газу ЛГк 150 0650 №2939 1996 р.в. конструктивно складається із корпусу, що виготовлений з металу - сталь 20, в якому змонтоване турбінне колесо Д16Т (т.І а.с.37), на верхній частині змонтований корпус відлікового механізму.

Внутрішня порожнина корпусу відлікового пристрою конструктивно герметична від газової системи і ніяким чином не сполучається з внутрішньою порожниною корпусу турбінного колеса, яке приводиться до обертового руху потоком газу.

Поверхня прилягання нижньої частини корпусу відлікового пристрою містить кільцевий паз, в який вкладено кільцевий гумовий ущільнювач. Конструктивні особливості поверхонь прилягання верхньої і нижньої частин відлікового пристрою забезпечують їх спільну експлуатацію з допустимим рівнем герметичності від шкідливого впливу зовнішнього середовища на елементи приводу відлікового пристрою та відлікового механізму барабанного типу (волога, пил тощо).

Наявність зазору в 1,25 мм між поверхнями прилягання верхньої і нижньої частин відлікового пристрою може призвести до негерметичності внутрішньої порожнини відлікового пристрою, але ніяким чином це не впливає на герметичність газової системи.

Наведене підтверджується також листом заводу-виробника № 79-596 від 07.12.2018 р. (том справи ІVа.с. 101).

Що стосується наявності на лічильнику саморобного (не заводського) правого заднього гвинта корпусу відлікового механізму, то при здійсненні контрольного огляду лічильника газу 17 січня 2017р. не було виявлено представниками ПАТ Львівгаз порушення цілісності лічильника, зокрема відсутності правого заднього гвинта корпусу відлікового механізму. У акті контрольного огляду вузла обліку газу від 17.01.2017 р., у акті про порушення від 17.01.2017 р. № 17-14/02, у Акті № 17-14/04 від 18.01.2017 р., у протоколі № 17-14/03 від 18.01.2017 р., у Акті № 17-14/06 від 08.02.2017 р. та у Акті про порушення від 08.02.2017 р. № 17-14/05 жодних зауважень щодо правого заднього гвинта корпусу відлікового механізму не зазначено.

ПАТ Галичфарм у поясненнях від 05.09.2018 та в усних поясненнях, наданих представниками, зазначало, що заводський правий задній гвинт верхньої частини корпусу відлікового механізму весь час був наявний при експлуатації лічильника. Його викручено працівниками ПАТ Львівгаз, 17.01.2017р., в ході контрольного огляду лічильника, після чого ПАТ Львівгаз вкручено саморобний гвинт, на який і навішано додаткову пломбу R18749957. ПАТ Львівгаз не надано суду та у матеріалах справи немає доказів, які б спростовували такі доводи ПАТ Галичфарм.

Крім цього, у матеріалах справи немає доказів, які б підтверджували ту обставину, що наявність на лічильнику саморобного (не заводського) правого заднього гвинта корпусу відлікового механізму, спричинила викривлення обліку лічильником спожитого ПАТ Галичфарм обєму газу.

Судовий експерт Грицишин П.М. у своїх поясненнях від 08 листопада 2018 р. (том справи ІІІ, а.с. 321) пояснив, що на момент представлення лічильника газу ЛГк 150 G650 №2939 1996 р.в. на експертизу, два гвинти кріплення - опломбовані (передній лівий та задній правий). Верхня частина відлікового пристрою була надійно зафіксована, будь-яких люфтів і переміщень її відносно нижньої частини не спостерігалось.

За умови відсутності правого заднього гвинта верхньої частини корпусу відлікового пристрою сторонній предмет, який було зафіксовано між верхньою та нижньою частинами відлікового пристрою був затиснутий щільно, верхня частина відлікового пристрою була надійно зафіксована, будь-яких люфтів і переміщень її відносно нижньої частини не спостерігалось.

За умов часткового або повного відкручування заднього лівого та переднього правого гвинтів, які не опломбовані, кріплення верхньої частини корпусу послабляється проте, четвертий - лівий передній гвинт її кріплення опломбовано в такий спосіб, що не дозволяє його значне провертання. Навіть частковий його поворот, який би могли допустити наявні на момент експлуатації пломбувальні дроти, враховуючи конструктивні особливості корпусу відлікового пристрою, не дозволить підняти задню праву частину на висоту, достатню для роз`єднання пари поводок - вилка в даному досліджуваному випадку.

Крім цього, відповідно до імперативних положень абзацу 3 пункту 7 розділу 9 глави Х та абзацу 1 пункту 6 розділу 5 глави ХІ Кодексу газорозподільних систем неможливо здійснювати донарахування вартості об`ємів природного газу до отримання результатів експертизи. Такий висновок суду відповідає висновкам Верховного Суду, викладеним у його постанові від 24 жовтня 2018 р. № 914/2384/17.

ПАТ Львівгаз експертиза щодо наявності перелічених вище додатково озвучених порушень з боку ПАТ Галичфарм не проводилась. За таких обставин, оскаржуване рішення, оформлене протоколом та актом-розрахунком необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості не могло бути прийнятим з цих додаткових підстав без отримання результатів експертизи.

Щодо посилань ПАТ Львівгаз на невірно обраний позивачем за первісним позовом спосіб захисту своїх прав, то відповідно до положень п.п. 12 гл. 5 Розділу ХІ Кодексу ГРС споживач має право оскаржити об`єм та/або вартість донарахованого природного газу в судовому порядку. Акт-розрахунок є єдиним документом, у якому за наслідками задоволення акту про порушення, визначаються період донарахування, обсяг донарахованого природного газу і його вартість. Вказаний документ безпосередньо стосується прав та обов`язків ПАТ Галичфарм, оскільки визначає грошову суму, яку зобов`язаний сплатити господарюючий суб`єкт. Цю суму не визначено жодним іншим документом. Рахунок на оплату цієї суми складено після її визначення у Акті-розрахунку. У рахунку на оплату ця сума не визначається, вона дублюється з акту-розрахунку.

З огляду на положення пунктів 2.3 та 9.1 Договору, положення Кодексу газорозподільних систем та враховуючи зміст статей 235, 236 ГК України, рішення відповідача про донарахування споживачу вартості недорахованого обсягу газу є оперативно-господарською санкцією, а не збитками, як це стверджує ПАТ "Львівгаз". У разі незгоди із застосуванням такої оперативно-господарської санкції заінтересована сторона, відповідно до ч. 2 ст.237 ГК України, може звернутися до суду з вимогою про скасування такої санкції

Такий висновок суду відповідає висновкам Верховного Суду з аналогічного питання, викладеним у його постанові від 24 жовтня 2018 р. у справі № 914/2384/17.

Зважаючи на все вищенаведене, апеляційний суд погоджується із висновком суду першої інстанції про наявність підстав для задоволення первісного позову.

Також апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що з огляду на усе викладене вище, а також на те, що факт втручання ПАТ Галичфарм у роботу лічильника газу спростовано наявними у матеріалах справи та наведеними вище доказами, зустрічний позов про стягнення з ПАТ Галичфарм 16838818,67 грн. вартості донарахованого актом-розрахунком від 01 березня 2017 р. об`єму природного газу на підставі Акту про порушення № 000317 від 08 лютого 2017р. не підлягає задоволенню як безпідставний.

Так, зокрема, відповідно до п.9.1 договору оператор ГРМ має право припинити/обмежити розподіл природного газу споживачу в порядку та у випадках, передбачених Кодексом газорозподільних систем, у тому числі у разі несанкціонованого відбору природного газу, крім перевищення добового підтвердженого обсягу газу.

У пункті 2.3 Договору сторони погодили, що при вирішенні всіх питань, що не були обумовлені цим договором, сторони зобов`язуються керуватися Законом України Про ринок природного газу та Кодексом газорозподільних систем.

Як зазначено вище, на підставі Акта про порушення від 08.02.2017 р. (бланк №000317) ПАТ Львівгаз складено Акт-розрахунок від 01 березня 2017р., згідно з яким за несанкціоноване втручання в роботу ПрЛГКс G650 зав.№2939 згідно Акту експертизи СЦ № 17-14/06 виконано розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу та направлено ПАТ Галичфарм повідомлення №000198300 про припинення (обмеження) газопостачання у зв`язку з заборгованістю 16838818,67 грн.

Однак, ПАТ Львівгаз 17.10.2018р. подано заяву про зміну предмета зустрічного позову, у якій він вважає, що 16 838 818,67 грн., які товариство просить стягнути з ПАТ Галичфарм є збитками.

Зустрічний позов не підлягає задоволенню в зв`язку з недоведеністю та спростуванням наявними у матеріалах справи доказами факту несанкціонованого втручання ПАТ Галичфарм у роботу лічильника газу, який зафіксовано наявними у матеріалах справи Актами про порушення від 17.01.2017р., від 08.02.2017р. №000317, актом-розрахунком від 01 березня 2017р. За таких обставин спростовано й правомірність нарахування ПАТ Львівгаз 16 838 818,67 грн. вартості донарахованого об`єму природного газу, яке спричинене зафіксованим у Акті -розрахунку від 01 березня 2017р. правопорушенням.

Висновок апеляційного суду за результатами розгляду апеляційної скарги.

За даних обставин, колегія суддів Західного апеляційного господарського суду вважає, що рішення Львівської області від 11.04.2019 у справі №914/766/17 відповідає нормам матеріального права.

Доводи скаржника в апеляційній скарзі не спростовують висновків суду першої інстанції та не доводять порушення судом першої інстанції норм матеріального чи процесуального права. Зокрема, стосовно доводів скаржника про неналежну схему пломбування лічильника газу, то слід зазначити, що пломбування лічильника газу проводиться пломбами оператора ГРМ (відповідачем), в усіх місцях, де можливе несанкціоноване втручання в роботу складових комерційного ВОГ або несанкціонований відбір природного газу, тобто є сферою відповідальності саме оператора ГРМ, вказане право пломбування лічильника було реалізоване ним у повному обсязі.

Крім того, апеляційний суд зазначає, що Постановою Західного апеляційного господарського суду від 05.02.2019 року було переглянуто ухвалу Господарського суду Львівської області від 18.12.2018 у справі № 914/766/17 про відмову у задоволенні заяви про забезпечення доказів та залишено таку ухвалу суду першої інстанції у даній справі без змін.

Відповідно до ч.1 ст.236 ГПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Згідно ч.1 ст.73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Відповідно до п.1 ст.74 ГПК України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Пунктами 1, 2 ст.86 ГПК України передбачено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Судові витрати в суді апеляційної інстанції.

Згідно ст.129 ГПК України апеляційний суд дійшов висновку про покладення сплаченого скаржником судового збору на скаржника.

Керуючись ст.ст. 129, 236, 255, 269, 275, 276, 282 ГПК України, Західний апеляційний господарський суд, -

П О С Т А Н О В И В :

1. Апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Львівгаз» б/н від 25.04.2019 - залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду Львівської області від 11.04.2019 у справі №914/766/17 залишити без змін.

3. Судовий збір за перегляд справи в суді апеляційної інстанції - покласти на скаржника.

4. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом двадцяти днів відповідно до ст.ст. 286 - 289 ГПК України.

Головуючий (суддя-доповідач): Т.Б. Бонк

Судді С.М. Бойко

О.І. Матущак

Повний текст постанови складено 21.08.2019р.