ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 серпня 2019 року м. ОдесаСправа № 916/2987/17
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Бєляновського В.В., суддів: Діброви Г.І., Мишкіної М.А.

при секретарі - Лук`ященко В.Ю.

за участю представників:

Від АТ ,,Одесаобленерго": Клименко Б.В.

Від ОСББ ,,Наш дім": Руденко С.Ю.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі

апеляційну скаргу Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку ,,Наш дім"

на ухвалу господарського суду Одеської області від 26.06.2019, головуючий Лічман Л.В., судді Погребна К.Ф., Літвінов С.В., повний текст якої складено 26.06.2019 в м. Одесі

у справі № 916/2987/17

за позовом: Акціонерного товариства ,,Одесаобленерго"

до Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку ,,Наш дім"

про стягнення 218260,48 грн.,

та за зустрічним позовом Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку ,,Наш дім"

до Акціонерного товариства ,,Одесаобленерго"

про визнання додаткової угоди недійсною

ВСТАНОВИВ:

У грудні 2017 року ПАТ "Енергопостачальна компанія Одесаобленерго" звернулося до господарського суду Одеської області з позовом до ОСББ "Наш Дім" про стягнення заборгованості у розмірі 187 857,65 грн. за спожиту активну електричну енергію (з лютого 2017 року по серпень 2017 року); 22 379,17 грн. - пені, нарахованої за несвоєчасну оплату вартості спожитої активної електричної енергії (з 29.11.2016 по 31.10.2017), 2 763,49 грн. - 3 % річних, нарахованих за несвоєчасну оплату вартості спожитої активної електричної енергії (з 27.05.2016 по 31.10.2017), 5 260,17 грн. - інфляційних втрат.

У січні 2018 року ОСББ "Наш Дім" звернулося до господарського суду Одеської області з зустрічною позовною заявою до ПАТ "Енергопостачальна компанія Одесаобленерго" про визнання Додаткової угоди №1 до Договору про постачання електричної енергії № 153311 від 26.07.2012 недійсною.

Рішенням господарського суду Одеської області від 20.03.2018 позовну заяву ПАТ "Енергопостачальна компанія "Одесаобленерго" задоволено повністю. Стягнуто з ОСББ "Наш Дім" на користь ПАТ "Енергопостачальна компанія Одесаобленерго" заборгованість за спожиту активну електричну енергію у розмірі 187 857,65 грн., 22 379,17 грн. - пені, 2 763,49 грн. - 3 % річних, 5 260,17 грн. - інфляційних втрат та витрати на сплату судового збору у розмірі 3 273,91 грн. У задоволені зустрічної позовної заяви ОСББ "Наш Дім" відмовлено.

Постановою Одеського апеляційного господарського суду від 18.06.2018 рішення господарського суду Одеської області від 20.03.2018 у справі № 916/2987/17 залишено без змін.

Постановою Верховного Суду від 07.11.2018 року касаційну скаргу Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку "Наш дім" задоволено.

Постанову Одеського апеляційного господарського суду від 18.06.2018 та рішення господарського суду Одеської області від 20.03.2018 у справі № 916/2987/17 скасовано.

Справу № 916/2987/17 направлено на новий розгляд до господарського суду Одеської області.

Скасовуючи рішення судів попередніх інстанцій та направляючи справу № 916/2987/17 на новий розгляд суд касаційної інстанції, зокрема, зазначив про те, що дійшовши висновку про наявність заборгованості ОСББ "Наш Дім" за спожиту активну електричну енергії в розмірі 187 857,65 грн. суд першої інстанції взагалі не досліджував та не надавав оцінки звітам Споживача по електричній енергії, актам приймання-передавання наданих послуг та наданому ПАТ "Енергопостачальна компанія "Одесаобленерго" розрахунку суми боргу та, зокрема, втрат електричної енергії в мережах основного споживача. При вирішенні питання про правомірність нарахування втрат електричної енергії відповідно до Додаткової угоди № 1 до Договору про постачання електричної енергії № И 153311 від 26.07.2012, місцевий господарський суд додані до позовної заяви докази взагалі не досліджував, не з`ясував правову природу таких втрат, не встановив, яким чином здійснюється їх нарахування та відшкодування згідно ПКЕЕ, проте зазначив, що ним було перевірено правильність розрахунку, виконаного позивачем. При цьому, виклавши в рішенні зміст заперечень ОСББ "Наш дім" проти задоволення вимог ПАТ "Енергопостачальна компанія "Одесаобленерго", суд першої інстанції не надав їм жодної оцінки, не перевірив підстави стягнення з ОСББ "Наш дім" частки втрат в мережах основного споживача - ТОВ "Стройтехснаб" та не дослідив подані ОСББ "Наш дім" докази, зокрема, стан розрахунків за спожиту електроенергію ОСББ «Наш дім» за період з січня 2016 року по жовтень 2017 року, Акт ревізійної комісії ОСББ «Наш дім» від 12.01.2018.

Суд апеляційної інстанції не звернув уваги та не надав жодної оцінки доводам ОСББ «Наш Дім» про те, що в матеріалах справи відсутні акти приймання-передачі наданих послуг; дані в рахунках-фактурах не співпадають з даними в звітах ОСББ; суми втрат, визначені в односторонніх рахунках ПАТ «Енергопостачальна компанія «Одесаобленерго», не узгоджені навіть з основним споживачем - ТОВ «Стройтехснаб» та виконані без використання Методики НКРЕКП; схема електропостачання ОСББ передбачена п. 6.23.1.1 ПКЕЕ, тому обсяг електроенергії, спожитої субспоживачем, визначається виключно за лічильником і додавання втрат не передбачає. При цьому, апеляційним судом були залишені поза увагою доводи ОСББ «Наш дім» про те, що об`єднання співвласників багатоквартирного будинку не є господарським товариством в розумінні ст. 1 Закону України «Про господарські товариства», а є неприбутковим та непідприємницьким товариством, до якого не можуть застосовуватись норми п. 6.28 ПКЕЕ щодо розподілення технологічних втрат електричної енергії в мережах споживача між суб`єктами господарювання пропорційно обсягу переданої цими мережами належної електричної енергії відповідним суб`єктам господарювання, включаючи споживача-власника цих мереж; структура тарифів на електроенергію для населення (у т.ч. для ОСББ) включає в себе технологічні втрати у електричних мережах.

Водночас, на думку касаційної інстанції, з`ясування наведених вище обставин має значення при розгляді як вимог за первісним позовом, так і вимог за зустрічним позовом.

В процесі нового розгляду даної справи, 03.05.2019 року АТ ,,Одесаобленерго" з метою повного і об`єктивного дослідження обставин справи та виконання вказівок викладених у постанові Верховного Суду від 07.11.2018 року подало до господарського суду клопотання про призначення у справі судової електротехнічної експертизи для дослідження схеми електроживлення та обліку електричної енергії об`єктів споживання електричної енергії ОСББ «Наш дім», яке можливе лише за наявності спеціальних знань.

Ухвалою господарського суду Одеської області від 26.06.2019 призначено по справі № 916/2987/17 судову електротехнічну експертизу. На вирішення експерта поставлено такі питання:

- де встановлена точка продажу електричної енергії для основного споживача - Товариства з обмеженою відповідальністю ,,Стройтехснаб" та субспоживача - Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку ,,Наш дім" згідно договорів про постачання електричної енергії від 24.01.2008 р. № 1533 та від 26.07.2012 р. № 153311?;

- чи можливо проводити облік електричної енергії, спожитої субспоживачами Товариства з обмеженою відповідальністю ,,Стройтехснаб", без врахування показів засобів обліку електричної енергії, встановленого в точці продажу електричної енергії основного споживача та субспоживачів, яка встановлена на межі балансової належності електричних мереж основного споживача та електропередавальної організації, а саме Акціонерне товариство ,,Одесаобленерго", за умови послідовного приєднання засобів обліку електричної енергії субспоживачів Товариства з обмеженою відповідальністю ,,Стройтехснаб" (після засобів обліку основного споживача - Товариства з обмеженою відповідальністю ,,Стройтехснаб")?

- чи відповідає додаток № 7 (акт № 44 розмежування балансової належності електромереж) до договору про постачання електричної енергії № 153311 від 26.07.2012 р. чинним на момент його оформлення нормативним технічним документам?

- чи є донарахована в порядку додаткової угоди від 26.07.2012 р. № 1 до договору про постачання електричної енергії від 26.07.2012 р. № 153311 сума втрат в електромережах Товариства з обмеженою відповідальністю ,,Стройтехснаб" як спожита активна електроенергія, прихованим збільшенням тарифу?

- чи правомірно застосування Акціонерне товариство ,,Одесаобленерго" п.5.1 Методики визначення технологічних втрат електричної енергії у трансформаторах та лініях електропередач в частині визначення розміру втрат Товариства з обмеженою відповідальністю ,,Стройтехснаб" як різниці між показниками лічильників на вході і виході електромережі при тому, що лічильник на виході ТП 2366 відсутній та замість нього використовуються показники лічильників Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку ,,Наш дім", установлені в щитових будинку після точки розмежування електромереж?

Проведення судової електротехнічної експертизи доручено Львівському науково-дослідному інституту судових експертиз.

Оплату вартості експертизи покладено на Акціонерне товариство ,,Одесаобленерго".

Зупинено провадження по справі № 916/2987/17 на час проведення експертизи.

Надано Львівському науково-дослідному інституту судових експертиз для проведення дослідження матеріали господарської справи № 916/2987/17.

Попереджено експерта про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок та за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків згідно ст.ст.384, 385 КК України.

Роз`яснено сторонам, що згідно ч.2 ст.38 ГПК України вони вправі з підстав, зазначених у ст.ст.35,36,37 цього кодексу, заявити експерту відвід.

Зобов`язано учасників справи сприяти судовому експерту у проведенні судової експертизи.

Вирішуючи питання про доцільність призначення у справі № 916/2987/17 судової електротехнічної експертизи суд першої інстанції виходив із того, однією з причин повернення справи на новий розгляд була необхідність з`ясування правової природи втрат, яким чином здійснюється їх нарахування та відшкодування. При цьому АТ ,,Одесаобленерго" звертає увагу суду, що головним доводом ОСББ ,,Наш дім" щодо незаконності оскаржуваної додаткової угоди є встановлення точки продажу електричної енергії для субспоживача електричної енергії на межі електроустановок, які належать за ознакою права власності основному споживачу та субспоживачу, а, отже, обсяг спожитої електричної енергії визначається на підставі п.6.23.1.1 ПКЕЕ. Між тим, така позиція суперечить матеріалам справи та діючому законодавству, виходячи з того, що ТОВ ,,Стройтехснаб" не є постачальником електричної енергії для ОСББ ,,Наш дім", тому точка продажу електричної енергії для об`єднання знаходиться на межі балансової належності енергопостачальника та основного споживача (ТОВ ,,Стройтехснаб"), з огляду на що обсяг спожитої електричної енергії визначається на підставі п. 6.23.1.2 ПКЕЕ, як вірно вказано в додатковій угоді.

Наданий ОСББ ,,Наш дім" суду висновок експертного електротехнічного дослідження від 28.11.2018р., складений на його замовлення експертом ОСОБА_2 , на думку АТ ,,Одесаобленерго", викликає сумніви щодо його правильності, так як всупереч вищевикладеному в цьому висновку зазначено, що точка продажу електричної енергії для потреб ОСББ ,,Наш дім" знаходиться на межі балансової належності ТОВ ,,Стройтехснаб" та ОСББ ,,Наш дім"; останнє відноситься до категорії побутових споживачів.

Перевіривши обґрунтованість сумнівів позивача за первісним позовом щодо правильності вказаного висновку експертного електротехнічного дослідження, врахувавши те, що висновок експерта за правилами ч.2 ст.73 ГПК України є доказом по справі, який в обов`язковому порядку оцінюється під час ухвалення судом рішення, встановивши, що на підставі скарги АТ ,,Одесаобленерго" експерта ОСОБА_2 притягнено до дисциплінарної відповідальності, що могло вплинути на відповіді, надані ним на замовлення ОСББ ,,Наш дім", беручи до уваги неможливість всебічного та об`єктивного вирішення спору без отримання висновку судової електротехнічної експертизи, т.я. для ухвалення законного рішення потрібний аналіз роботи електроустановок, тобто спеціальні знання в галузі електротехніки, господарський суд першої інстанції вважав за потрібне призначити експертизу з мотивів, наведених у клопотанні АТ ,,Одесаобленерго".

Посилання ОСББ ,,Наш дім" на те, що для вирішення поставлених перед експертом питань не потрібні спеціальні знання, та на те, що питання, які пропонує АТ ,,Одесаобленерго", не входять до переліку, наведеного в Науково-методичних рекомендаціях, були відхилені місцевим судом як такі, що спростовуються наданим на замовлення об`єднання висновком експерта, котрим із застосуванням спеціальних електротехнічних знань сформульовано відповіді на поставлені перед ним питання без будь-яких зауважень у т.ч. щодо їх суперечності актам законодавства.

Оскільки жодною зі сторін не сформульовано вичерпний перелік питань, які доцільно поставити на вирішення експерта, господарський суд з урахуванням пропозицій сторін визначив остаточне коло питань на власний розсуд, виходячи з обставин справи та мети призначення експертизи.

З огляду на те, що у представників АТ ,,Одесаобленерго" та ОСББ ,,Наш дім" існує взаємна недовіра до запропонованих експертних установ, господарський суд доручив проведення експертизи Львівському науково-дослідному інституту судових експертиз, експерти якого мають відповідну кваліфікацію.

Не погоджуючись з вказаною ухвалою, ОСББ ,,Наш дім" звернулося до Південно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій посилаючись на порушення норм процесуального права просить її скасувати та постановити рішення, яким у задоволенні клопотання про призначення електротехнічної експертизи відмовити.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги скаржник вказує те, що оскаржуване рішення в частині задоволення клопотання про призначення експертизи ухвалено колегією суддів у складі судді Літвінова С.В., проте останній не входив до складу колегії, що розглядала справу у засіданні від 06.07.2019 року, хоч саме у цьому засіданні колегія суддів в іншому складі прийшла до висновку про задоволення клопотання про призначення експертизи.

При новому розгляді справи ОСББ «Наш дім» долучено до матеріалів справи висновок експертного електротехнічного дослідження від 28.11.2018 року, проведеного на його замовлення. Проте суд замість встановлення факту про те, чи існують у справі обставини, які викликають обґрунтовані сумніви щодо правильності висновку експерта, вдався лише до викладення думки АТ «Одесаобленерго» що начебто експертом у його висновку встановлена точка продажу електричної енергії, що суперечить матеріалам справи та діючому законодавству. При цьому суд не навів жодних відомостей з матеріалів справи які-б суперечили експертному висновку та жодної норми права, яку порушив експерт при наданні експертного висновку.

Для вирішення поставлених перед експертом питань не потрібні спеціальні знання, оскільки суд також цілком наділений необхідними знаннями, щоб проаналізувати п`ять невеличких нормативно-правових актів та договір про електропостачання та встановити точку продажу електроенергії. Якихось спеціальних знань в галузі електротехніки для цього не потрібно. Це стосується також інших питань поставлених судом на вирішення судової експертизи.

З огляду на відсутність у справі необхідності з`ясування обставин роботи будь-яких електроустановок, то мотиви та висновок суду про необхідність аналізу роботи якихось невизначених електроустановок є помилковими та не відповідають обставинам справи та вимогам законодавства.

Судом проведення судової електротехнічну експертизи доручено Львівському науково-дослідному інституту судових експертиз. При цьому відповідно територіального критерію законодавчо визначена є державна установа - Одеський Науково-дослідний інститут судових експертиз. Відповідно відомостей з веб-сайту Львівського науково-дослідного інституту судових експертиз, останній взагалі не виконує судові електротехнічні експертизи.

Відзив на апеляційну скаргу не надходив.

Перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, обговоривши доводи апеляційної скарги та заперечення на неї, вислухавши пояснення представників сторін та третьої особи, дослідивши наявні у справі матеріали, перевіривши правильність застосування судом норм матеріального та процесуального права при винесенні оскаржуваної ухвали, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Статтею 269 ГПК України унормовано, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.

Апеляційним судом задоволено заявлене ОСББ «Наш дім» клопотання та з метою забезпечення всебічного, повного та об`єктивного розгляду в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності залучено до матеріалів справи копію листа Львівського науково-дослідного інституту судових експертиз № 2887/1866-01-19 від 05.07.2019.

Водночас, апеляційним судом відмовлено у задоволенні заявленого ОСББ «Наш дім» клопотання про дослідження звукозаписів судових засідань у справі № 916/2987/17, що відбулися 06.07.2019 року та 26.07.2019 року, для з`ясування обставин порушення судом першої інстанції норм процесуального права, з огляду на те, що обставини, на які посилається заявник в клопотанні, цілком можливо дослідити з протоколів судових засідань наявних у справі, в якій містяться відповідні відомості, визначені ст. 223 ГПК України. Крім того, як вбачається з матеріалів справи, оскаржувану ухвалу було постановлено судом першої інстанції у судовому засіданні 26.06.2019 року, а відтак судові засідання 06.07.2019 року та 26.07.2019 року місцевим судом не проводилися.

Як вбачається з матеріалів справи, предметом позову у даній справі є вимоги АТ ,,Одесаобленерго" за первісним позовом стягнути з ОСББ «Наш дім» заборгованість у розмірі 187 857,65 грн. за спожиту активну електричну енергію (з лютого 2017 року по серпень 2017 року); 22 379,17 грн. - пені, нарахованої за несвоєчасну оплату вартості спожитої активної електричної енергії (з 29.11.2016 по 31.10.2017), 2 763,49 грн. - 3 % річних, нарахованих за несвоєчасну оплату вартості спожитої активної електричної енергії (з 27.05.2016 по 31.10.2017), 5 260,17 грн. - інфляційних втрат.

В обґрунтування пред`явлених вимог позивач за первісним позовом посилався на те, що 26 липня 2012р. між сторонами було укладено договір про постачання електричної енергії № И 153311, за умовами якого Постачальник електричної енергії продає електричну енергію Споживачу для забезпечення потреб електроустановок Споживача з приєднаною потужністю, величини якої на площадках вимірювання та точках продажу визначені додатком "Графік зняття показів засобів обліку електричної енергії", а Споживач оплачує Постачальнику електричної енергії вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього Договору. Точка продажу електричної енергії - межа балансової належності, на якій відбувається перехід права власності на електричну енергію визначена додатком "Акт розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін" між постачальником електричної енергії та споживачем або інша межа обумовлена окремим додатком до договором.

26 липня 2012 року між сторонами було укладено додаткову угоду № 1 до даного договору, за умовами якої сторони дійшли згоди про те, що у зв`язку з послідовним приєднанням засобів обліку споживача ТОВ "Стройтехснаб" та субспоживачів, на час зупинки роботи основного споживача ТОВ "Стройтехснаб", відповідно до п. 6.23.1.2 чинних Правил користування електричною енергією: визначати обсяг електричної енергії, спожитої субспоживачем - ОСББ "Наш Дім" шляхом додавання обсягу втрат електричної енергії, пов`язаних із спільним використанням технологічних електромереж основного споживача до обсягу електричної енергії, отриманої субспоживачем за розрахунковими засобами обліку.

Позивач зазначав, що за розрахунковий період з лютого 2017 року по серпень 2017 року ОСББ "Наш Дім" було спожито електричної енергії на суму 187 857 грн. 65 коп., що підтверджується звітами по електричній енергії ОСББ "Наш Дім" , підписаними головою Правління ОСББ, актами приймання-передавання наданих послуг та рахунками-фактурами на оплату вартості спожитої електричної енергії, які були отриманні представником відповідача, про що свідчить підпис останнього в рахунку, яка не погашена на теперішній час.

Невиконання ОСББ «Наш дім» своїх зобов`язань за договором з додатковою угодою № 1 до нього стало підставою для звернення АТ ,,Одесаобленерго" до господарського суду з даним позовом.

ОСББ "Наш Дім" проти первісного позову заперечувало посилаючись на те, що сума боргу, розрахована позивачем, утворилась в результаті того, що ОСББ "Наш Дім" оплачувало лише той обсяг електроенергії, який обліковується лічильниками і відмовилося від оплати нарахувань втрат за додатковою угодою № 1 від 26.07.2012р. до договору про постачання електричної енергії № И 153311 від 26.07.2012р.

Відповідач зазначав, що наявна у ОСББ "Наш Дім" схема розмежування балансової належності електромереж передбачає, що обсяг спожитої ОСББ електроенергії визначається за показами лічильника без додавання втрат в мережах основного споживача (п. 6.23.1.1 ПКЕЕ), а не з додаванням (п. 6.23.1.2 ПКЕЕ), як зазначає Постачальник.

Відповідач також зазначав, що додаткову угоду було укладено під впливом обману та тяжкої обставини, адже Постачальник є монополістом у постачанні електричної енергії. Окрім того, у основного споживача - ТОВ "Стройтехснаб" відсутній Розрахунок втрат електроенергії, виконаний за відповідною Методикою, затвердженою НКРЕКП, дані з якого могли б стати підставою для здійснення розподілення втрат між субспоживачами, якби б вони були приєднанні за схемою, передбаченою в п. 6.23.1.2 ПКЕЕ. ТОВ "Стройтехснаб" не може бути основним споживачем для ОСББ, оскільки сам не споживає електроенергію (не є споживачем електроенергії) і не є власником електроустановок (трансформаторних підстанцій) до яких приєднані електроустановки ОСББ.

Посилаючись на вказані обставини, ОСББ «Наш дім» просило відмовити в задоволенні первісного позову та одночасно звернулося до суду з зустрічним позовом про визнання додаткової угоди №1 до договору про постачання електричної енергії № 153311 від 26.07.2012 недійсною.

Позивач за зустрічним позовом зазначав, що в оскаржуваній угоді безпідставно застосовано п.6.23.1.2. Правил, натомість як мав бути застосований п.6.23.1.1. Правил, остановляю угоду було укладено на вкрай невигідних для нього умовах, у зв`язку із погрозами зі сторони АТ "Одесаобленерго" відключити будинок від електропостачання, шляхом навмисного введення спеціалістами останнього в оману щодо обставин, які мають істотне значення.

АТ «Одесаобленерго» проти зустрічного позову заперечувало посилаючись на те, що при укладанні додаткової угоди № 1 від 26.07.2012р. до договору про постачання електричної енергії № И 153311 від 26.07.2012р. не було допущено порушень чинного законодавства, адже, у зв`язку із відсутністю технічної можливості прямого приєднання до електричних мереж ПАТ «ЕК «Одесаобленерго», приєднання ОСББ «Наш Дім» було виконано через електричні мережі, що належали ТОВ «Стройтехснаб» за рахунок вільної потужності останнього. Отже, у розумінні п.1.2 ППКЕЕ та наявної схеми електроспоживання, ОСББ «Наш Дім» є субспоживачем ТОВ «Стройтехснаб». Таким чином, додаткова угода №1 від 26.07.2012р. укладена у відповідності до п. 6.23.1.2 та п.6.28 Правил.

Задовольняючи клопотання позивача за первісним позовом та призначаючи у справі судову електротехнічну експертизу місцевий господарський суд керувався приписами ст. ст. 99, 100 ГПК України та після вивчення обставин справи виходив із того, що висновок експерта за правилами ч.2 ст.73 ГПК України є доказом по справі, який в обов`язковому порядку оцінюється під час ухвалення судом рішення, встановивши, що на підставі скарги АТ ,,Одесаобленерго" експерта ОСОБА_2 притягнено до дисциплінарної відповідальності, що могло вплинути на відповіді, надані ним на замовлення ОСББ ,,Наш дім", беручи до уваги неможливість всебічного та об`єктивного вирішення спору без отримання висновку судової електротехнічної експертизи, т.я. для ухвалення законного рішення потрібний аналіз роботи електроустановок, тобто спеціальні знання в галузі електротехніки.

Колегія суддів в цілому погоджується з правомірним висновком місцевого суду про наявність підстав для задоволення заявленого АТ «Одесаобленерго» клопотання та призначення у справі судової електротехнічної експертизи.

Частиною 1 ст. 99 ГПК України передбачено призначення господарським судом експертизи за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи за сукупності таких умов: для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо; жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про судову експертизу», судова експертиза - це дослідження експертом на основі спеціальних знань матеріальних об`єктів, явищ і процесів, які містять інформацію про обставини справи, що перебуває у провадженні, зокрема, суду.

Судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування. Якщо наявні у справі докази є взаємно суперечливими, їх оцінку в разі необхідності може бути здійснено господарським судом з призначенням відповідної судової експертизи. Питання про призначення судової експертизи повинно вирішуватися лише після ґрунтовного вивчення обставин справи і доводів сторін щодо необхідності такого призначення.

Згідно з ч. 2 ст. 98 ГПК України предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань. Предметом висновку експерта не можуть бути питання права.

У рішенні Європейського суду з прав людини у справі «Дульський проти України» від 01.06.2006, яке відповідно до положень статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» застосовується судом як джерело права, зазначено, що експертиза, призначена судом, є одним із засобів встановлення або оцінки фактичних обставин справи і тому складає невід`ємну частину судової процедури.

Про призначення судової експертизи виноситься ухвала, в якій, крім відомостей, передбачених ч. 1 ст. 234 ГПК України, зазначаються, згідно ст. 100 ГПК України, зокрема, підстави проведення експертизи, питання, з яких експерт має надати суду висновок, особу (осіб), якій доручено проведення експертизи, перелік матеріалів, що надаються для дослідження, та інші дані, які мають значення для проведення експертизи.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 234 ГПК України ухвала господарського суду має містити мотиви її винесення з посиланням на законодавство.

Згідно пункту 1.2.2 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень (затверджена наказом Міністерства юстиції України від 08.10.1998 № 53/5) одним з основних видів (підвидів) експертиз є електротехнічна експертиза.

Відповідно до п.12.1 глави 12 розділу ІІ Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень (Науково-методичні рекомендації), затверджених згаданим наказом Міністерства юстиції України, об`єктами електротехнічної експертизи є електрообладнання, електроприлади, їх частини, фрагменти електропроводів і кабелів, улаштування електрозахисту, електрокомутаційне влаштування, електричні схеми тощо.

Згідно п.12.2 глави 12 розділу ІІ Науково-методичних рекомендацій до основних завдань електротехнічної експертизи належать: встановлення причин виникнення аварійних режимів в електричних мережах та електрообладнанні, вплив цих режимів на роботу електроприладів та електробезпеку людини, аналіз роботи електроустановок та їх відповідність нормативним вимогам.

В п.12.3 глави 12 розділу ІІ Науково-методичних рекомендацій наведено орієнтовний перелік вирішуваних електротехнічною експертизою питань.

Як вбачається із матеріалів справи, суд першої інстанції, призначаючи судову електротехнічну експертизу, на вирішення експертизи поставив наступні питання:

- де встановлена точка продажу електричної енергії для основного споживача - Товариства з обмеженою відповідальністю ,,Стройтехснаб" та субспоживача - Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку ,,Наш дім" згідно договорів про постачання електричної енергії від 24.01.2008 р. № 1533 та від 26.07.2012 р. № 153311?;

- чи можливо проводити облік електричної енергії, спожитої субспоживачами Товариства з обмеженою відповідальністю ,,Стройтехснаб", без врахування показів засобів обліку електричної енергії, встановленого в точці продажу електричної енергії основного споживача та субспоживачів, яка встановлена на межі балансової належності електричних мереж основного споживача та електропередавальної організації, а саме Акціонерне товариство ,,Одесаобленерго", за умови послідовного приєднання засобів обліку електричної енергії субспоживачів Товариства з обмеженою відповідальністю ,,Стройтехснаб" (після засобів обліку основного споживача - Товариства з обмеженою відповідальністю ,,Стройтехснаб")?

- чи відповідає додаток № 7 (акт № 44 розмежування балансової належності електромереж) до договору про постачання електричної енергії № 153311 від 26.07.2012 р. чинним на момент його оформлення нормативним технічним документам?

- чи є донарахована в порядку додаткової угоди від 26.07.2012 р. № 1 до договору про постачання електричної енергії від 26.07.2012 р. № 153311 сума втрат в електромережах Товариства з обмеженою відповідальністю ,,Стройтехснаб" як спожита активна електроенергія, прихованим збільшенням тарифу?

- чи правомірно застосування Акціонерне товариство ,,Одесаобленерго" п.5.1 Методики визначення технологічних втрат електричної енергії у трансформаторах та лініях електропередач в частині визначення розміру втрат Товариства з обмеженою відповідальністю ,,Стройтехснаб" як різниці між показниками лічильників на вході і виході електромережі при тому, що лічильник на виході ТП 2366 відсутній та замість нього використовуються показники лічильників Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку ,,Наш дім", установлені в щитових будинку після точки розмежування електромереж?

При цьому, судом першої інстанції обґрунтовано взято до уваги те, що предметом спору у даній справі є вимога позивача за первісним позовом про стягнення з ОСББ «Наш дім» заборгованості у розмірі 187 857,65 грн. за спожиту активну електричну енергію (з лютого 2017 року по серпень 2017 року); 22 379,17 грн. - пені, нарахованої за несвоєчасну оплату вартості спожитої активної електричної енергії (з 29.11.2016 по 31.10.2017), 2 763,49 грн. - 3 % річних, нарахованих за несвоєчасну оплату вартості спожитої активної електричної енергії (з 27.05.2016 по 31.10.2017), 5 260,17 грн. - інфляційних втрат, а також вимоги ОСББ «Наш дім» визнати додаткову угоду №1 до договору про постачання електричної енергії № 153311 від 26.07.2012 недійсною.

Встановлення обставин наявності та розміру заборгованості ОСББ «Наш дім» за спожиту у період з лютого 2017 по серпень 2017 року активну електричну енергію, а також наявності підстав для визнання додаткової угоди №1 до договору про постачання електричної енергії № 153311 від 26.07.2012 недійсною, входить до предмета доказування у цій справі. За таких обставин, з урахуванням доводів сторін наведених в обґрунтування пред`явлених позовних вимог та заперечень проти них, існує дійсна потреба у спеціальних знаннях і у даному випадку висновок судового експерта з відповідних питань не може бути замінений іншими належними засобами доказування.

Оскільки для проведення експертизи матеріали справи направляються до судового експерта, у цей період часу неможливо проводити процесуальні дії, що зумовлює зупинення провадження у справі.

Викладені в апеляційній скарзі доводи відповідача за первісним позовом колегія суддів не бере до уваги з огляду на таке.

Положеннями ст. 32 ГПК України унормовано, що визначення судді, а в разі колегіального розгляду - судді-доповідача для розгляду конкретної справи здійснюється Єдиною судовою інформаційно-телекомунікаційною системою під час реєстрації документів, зазначених в частині другій статті 6 цього Кодексу, а також в інших випадках визначення складу суду на будь-якій стадії судового процесу, з урахуванням спеціалізації та рівномірного навантаження для кожного судді, за принципом випадковості та в хронологічному порядку надходження справ.

Якщо зі складу колегії суддів не може продовжувати розгляд справи суддя, який не є суддею-доповідачем у такій справі, що може перешкодити розгляду справи у строки, встановлені цим Кодексом, заміна такого судді з ініціативи судді-доповідача за вмотивованим розпорядженням керівника апарату суду здійснюється Єдиною судовою інформаційно-телекомунікаційною системою з числа резервних суддів.

Відповідно до п.п. 17.4 підпункту 17 п. 1 Розділу ХІ «Перехідні положення» ГПК України визначення судді або колегії суддів (судді-доповідача) для розгляду конкретної справи здійснюється: - до приведення Положення про автоматизовану систему документообігу суду у відповідність із цією редакцією Кодексу в частині порядку визначення судді або колегії суддів для розгляду конкретної справи, але не довше, ніж три місяці з дня набрання чинності цією редакцією Кодексу, - за допомогою автоматизованої системи документообігу суду за правилами, що діяли до набрання чинності цією редакцією Кодексу; - після приведення Положення про автоматизовану систему документообігу суду у відповідність із цією редакцією Кодексу в частині порядку визначення судді або колегії суддів для розгляду конкретної справи - за допомогою автоматизованої системи документообігу суду за правилами, встановленими цією редакцією Кодексу.

Як вбачається з матеріалів справи, згідно з витягом з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 18.06.2019, проведеного на підставі розпорядження керівника апарату суду від 18.06.2019 № 229, у зв`язку з перебуванням судді Волкова Р.В. у відпустці, для продовження розгляду справи № 916/2987/17 було сформовано колегію суддів у складі: головуючого Лічмана Л.В., суддів Погребної К.Ф., Літвінова С.В.

Ухвалою від 20.06.2019 року господарський суд Одеської області у складі головуючого судді Лічмана Л.В., суддів Погребної К.Ф., Літвінова С.В. прийняв справу № 916/2987/18 до свого провадження.

Частинами 4, 5 ст. 233 ГПК України передбачено, що ухвали суду, які оформлюються окремим документом, постановляються в нарадчій кімнаті, інші ухвали суд може постановити, не виходячи до нарадчої кімнати. Ухвали суду, постановлені окремим документом, підписуються суддею (суддями) і приєднуються до справи. Ухвали, постановлені судом, не виходячи до нарадчої кімнати, заносяться до протоколу судового засідання.

Як вбачається з протоколу підготовчого засідання від 26.06.2019 року, оскаржувану ухвалу господарського суду Одеської області від 26.06.2019 року про призначення у справі № 916/2987/17 судової електротехнічної експертизи було постановлено в нарадчій кімнаті судом у вищезазначеному складі та підписано головуючим Лічманом Л.В., суддями Погребною К.Ф., Літвіновим С.В.

Твердження скаржника про те, що саме у засіданні від 06.07.2019 року колегія суддів в іншому складі прийшла до висновку про задоволення клопотання про призначення експертизи, спростовується змістом протоколів підготовчого засідання від 06.06.2019 року та від 26.06.2019 року, на які від скаржника письмових зауважень в порядку ст. 224 ГПК України не надходило.

Таким чином, оскаржувану ухвалу про призначення у справі судової експертизи було ухвалено саме тими суддями, які входили до складу колегії, що розглядала справу.

Статтею 98 ГПК України встановлено вимоги до висновку експерта, частиною 7 якої, зокрема, передбачено, що у висновку експерта має бути зазначено, що він попереджений (обізнаний) про відповідальність за завідомо неправдивий висновок, а у випадку призначення експертизи судом, також про відповідальність за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків.

Статтею 101 ГПК України врегульовано проведення експертизи на замовлення учасників справи, згідно з частинами 1, 5 якої учасник справи має право подати до суду висновок експерта, складений на його замовлення. У висновку експерта зазначається, що висновок підготовлено для подання до суду та що експерт обізнаний про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок.

Відповідно до ст. 4 Закону України «Про судову експертизу» судовий експерт повинен попереджатися про кримінальну відповідальність за дачу свідомо неправдивого висновку та відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків.

Отже, особа набуває права та несе обов`язки експерта після попередження про відповідальність і тільки за цих умов висновок експерта набуває доказової сили. Невиконання цих вимог робить неможливим використання висновку експерта як доказу у справі.

Як вбачається з матеріалів справи, проведений на замовлення відповідача за первісним позовом висновок експертного електротехнічного дослідження від 28.11.2018 року складено експертом ОСОБА_2, якого не було попереджено про кримінальну відповідальність за надання завідомо неправдивого висновку експерта, що не узгоджується з вимогами частин 1, 5 ст. 101 ГПК України та унеможливлює його використання як доказу у справі.

Не заслуговують на увагу також безпредметні посилання скаржника на те, що для вирішення поставлених перед експертом питань не потрібні спеціальні знання, оскільки суд також цілком наділений необхідними знаннями, щоб проаналізувати п`ять невеличких нормативно-правових актів та договір про електропостачання та встановити точку продажу електроенергії і якихось спеціальних знань в галузі електротехніки для цього не потрібно, оскільки такі доводи спростовуються вищевикладеним у цій постанові. З цих же підстав відхиляється твердження скаржника, що мотиви та висновок суду про необхідність аналізу роботи якихось невизначених електроустановок є помилковими та не відповідають обставинам справи та вимогам законодавства.

Частиною 3 ст. 99 ГПК України унормовано, що при призначенні експертизи судом експерт або експертна установа обирається сторонами за взаємною згодою, а якщо такої згоди не досягнуто у встановлений судом строк, експерта чи експертну установу визначає суд. З урахуванням обставин справи суд має право визначити експерта чи експертну установу самостійно. У разі необхідності може бути призначено декілька експертів для підготовки одного висновку (комісійна або комплексна експертиза).

Визначаючи експертною установою Львівський науково-дослідний інститут судових експертиз, суд першої інстанції виходив із того, що у сторін існує взаємна недовіра до запропонованих ними експертних установ, тобто взаємної згоди щодо експертної установи сторонами не досягнуто, у зв`язку з чим, у даному випадку, скористався своїм правом, наданим йому процесуальним законом (ч. 3 ст. 99 ГПК України), визначити експертну установу самостійно. Разом з тим, суд не пересвідчився у наявності в цій експертній установі судових експертів з відповідних галузей знань і з правом проведення судових експертиз за відповідною спеціальністю.

Водночас, з залученого до матеріалів справи за клопотанням скаржника листа Львівського науково-дослідного інституту судових експертиз № 2887/1866-01-19 від 05.07.2019 випливає, що у штаті цього Інституту відсутні експерти з електротехнічного виду експертиз з спеціальністю 10.18 «Дослідження технічної експлуатації електроустаткування», тому провести зазначену експертизу у ЛНДІСЕ не надається можливим.

А тому, та обставина, що Львівський науково-дослідний інститут судових експертиз не виконує судові електротехнічні експертизи, є підставою для зміни оскаржуваної ухвали з процесуальних мотивів в частині визначення експертної установи та надання їй матеріалів господарської справи для проведення дослідження.

З урахуванням конкретних обставин даної справи колегія суддів вважає доцільним проведення судової електротехнічної експертизи доручити Київському науково-дослідному інституту судових експертиз (03057, м. Київ, вул. Смоленська, 6), з опублікованого Переліку видів судових експертиз та експертних спеціальностей якого вбачається проведення ним відповідної експертизи.

Згідно зі статтею 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Колегія суддів зазначає, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент (рішення у справі «Серявін та інші проти України», пункт 58).

Тому інші доводи скаржника, що викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів не бере до уваги, оскільки вони висновків суду не спростовують та з урахуванням всіх обставин даної справи, встановлених судом, не впливають на правильність вирішення питання про призначення у справі судової експертизи.

З урахуванням наведених правових положень та встановлених обставин даної справи, колегія суддів вважає доводи викладені скаржником в апеляційній скарзі необґрунтованими, оскільки вони спростовуються зібраними по справі доказами та не відповідають вимогам закону, що регулює спірні правовідносини. За таких обставин колегія суддів не знаходить законних підстав для повного чи часткового задоволення вимог апеляційної скарги.

Посилання скаржника на неправильне застосування норм процесуального права під час винесення оскаржуваної ухвали не знайшли свого підтвердження, у зв`язку з чим підстав для зміни чи скасування зазначеного судового акту апеляційний господарський суд не вбачає.

Враховуючи викладене та беручи до уваги унормовані статтею 269 ГПК України межі перегляду справи в суді апеляційної інстанції, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції не припустився порушення або неправильного застосування норм процесуального права, отже, оскаржувана ухвала скасуванню або зміні не підлягає.

З огляду на зазначене колегія суддів дійшла висновку про залишення ухвали місцевого господарського суду без змін, а апеляційної скарги - без задоволення.

З огляду на те, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає то в порядку ст. 129 ГПК України судові витрати зі сплати судового збору за подання та розгляд апеляційної скарги в сумі 1 921 грн. покладаються на скаржника.

Керуючись ст.ст. 253, 269, 270, 275, 277, 280-284 ГПК України, Південно-західний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку ,,Наш дім" залишити без задоволення.

Ухвалу господарського суду Одеської області від 26 червня 2019 у справі № 916/2987/17 змінити в частині визначення експертної установи, доручивши проведення судової електротехнічної експертизи у справі № 916/2987/17 Київському науково-дослідному інституту судових експертиз (03057, м. Київ, вул. Смоленська, 6) та надавши йому матеріали господарської справи № 916/2987/17 для проведення дослідження.

В решті ухвалу господарського суду Одеської області від 26 червня 2019 у справі № 916/2987/17 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і касаційному оскарженню не підлягає.

Повна постанова складена 20.08.2019р.

Головуючий суддя: Бєляновський В.В.

Судді: Діброва Г.І.

Мишкіна М.А.