ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 серпня 2019 року м. ОдесаСправа № 916/2732/18
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: суддів секретар судового засідання Представники сторін: Від ФОП Чистяк І.В. Від ГО «Об`єднання колективного управління «Оберіг»Богатиря К.В. Мишкіної М .А ., Поліщук Л. В . Лук`ященко В.Ю. Шерстюк П . П., ордер № 462601, дата видачі: 13.08.19; Коваленко К .О. , посвідчення № 003554, дата видачі: 18.12.18;
розглянувши апеляційну скаргу Приватної організації «Організація колективного управління авторськими і суміжними правами»
на рішення господарського суду від на ухвалу господарського суду Одеської області 15.04.2019 року Одеської області
від06.05.2019року
у справі№ 916/2732/18
за позовом до відповідача за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача про Приватної організації «Організація колективного управління авторськими і суміжними правами» в інтересах Товариства з обмеженою відповідальністю «Ворнер Мьюзік Україна» Фізичної особи-підприємця Чистяка Ігоря Володимировича Громадської організації «Об`єднання колективного управління «Оберіг» стягнення 223 380, 00 грн.

В С Т А Н О В И В:

05.12.2018р. Приватна організація «Організація колективного управління авторськими і суміжними правами» звернулась до Господарського суду Одеської області з позовною заявою в інтересах Товариства з обмеженою відповідальністю «Ворнер Мьюзік Україна» до Фізичної особи-підприємця Чистяка Ігоря Володимировича, в якій просить суд стягнути з відповідача компенсацію за порушення майнових авторських прав позивача, а саме: за незаконне використання твору «ІНФОРМАЦІЯ_2; ІНФОРМАЦІЯ_3» (виконавець - ОСОБА_10) суму, яка відповідає 15-ти мінімальним заробітним платам (на дату подання позову зазначена сума складає 55845,00 грн.); за незаконне використання твору «ІНФОРМАЦІЯ_4; ІНФОРМАЦІЯ_5» (виконавець - ОСОБА_10 ) суму, яка відповідає 15-ти мінімальним заробітним платам (на дату подання позову зазначена сума складає 55845,00 грн.); за незаконне використання твору «ІНФОРМАЦІЯ_6; ІНФОРМАЦІЯ_7» (виконавець - ОСОБА_10 ) суму, яка відповідає 15-ти мінімальним заробітним платам (на дату подання позову зазначена сума складає 55845,00 грн.); за незаконне використання твору «ІНФОРМАЦІЯ_8; ІНФОРМАЦІЯ_9» (виконавець - ОСОБА_10) суму, яка відповідає 15-ти мінімальним заробітним платам ( на дату подання позову зазначена сума складає 55845,00 грн.).

Рішенням Господарського суду Одеської області від 15.04.2019 у задоволенні позову Приватної організації «Організація колективного управління авторськими і суміжними правами», яка діє в інтересах Товариства з обмеженою відповідальністю «Ворнер Мьюзік Україна» відмовлено; стягнуто з Приватної організації «Організація колективного управління авторськими і суміжними правами» (02002, м. Києв, вул. Євгена Сверстюка, буд. 23, офіс 916), яка діє в інтересах: Товариства з обмеженою відповідальністю «Ворнер Мьюзік Україна» (01024, м. Київ, вул. Лютеранська, буд. 15 А, прим. 18) на користь Фізичної особи-підприємця Чистяка Ігоря Володимировича ( АДРЕСА_1 ) витрати на професійну правничу допомогу в сумі 15 000 /п`ятнадцять тисяч/ грн. 00 коп. та поштові витрати в сумі 59 /п`ятдесят дев`ять/ грн. 20 коп.; стягнуто з Приватної організації «Організація колективного управління авторськими і суміжними правами» (02002, м. Києв, вул. Євгена Сверстюка, буд. 23, офіс 916), яка діє в інтересах: Товариства з обмеженою відповідальністю «Ворнер Мьюзік Україна» (01024, м. Київ, вул. Лютеранська, буд. 15 А, прим. 18) на користь Громадської організації «Об`єднання колективного управління «Оберіг» (01004, м. Київ, вул. Пушкінська, буд. 32) витрати на професійну правничу допомогу в сумі 10 000 /десять тисяч/ грн. та поштові витрати в сумі 51 /п`ятдесят одна/ грн. 20 коп.

Вказане рішення суду першої інстанції мотивоване тим, що Громадська організація «Об`єднання колективного управління «Оберіг» (стара назва Громадська організація «Всеукраїнське об`єднання суб`єктів авторських і суміжних прав «Оберіг») має статус організації колективного управління відповідно до Закону, з огляду на що укладений між організацією та суб`єктом господарювання - ФОП Чистяком І.В . договір про виплату винагороди за публічне виконання творів і опублікованих з комерційною метою фонограм та зафіксованих у них виконань, виключає обставини використання відповідачем спірних творів без дозволу правовласника, тобто виключає сам факт порушення. Суд вважає, що встановлення факту відсутності у діях відповідача при використанні спірних музичних творів складу цивільного правопорушення, є цілком достатнім для відмови у задоволенні позову ПО «ОКУАСП», поданого в інтересах ТОВ «Ворнер Мьюзік України» до ФОП Чистяка І.В .

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 06.05.2019:

1.Виправлено передостанній абзац мотивувальної частини рішення у справі № 916/2732/18 від 15.04.2019р., та викладено його в наступній редакції:

«Оцінивши витрати відповідача та третьої особи з урахуванням всіх аспектів і складності цієї справи, а також час, який могли би витратити адвокати на підготовку матеріалів як кваліфіковані фахівці, суд, враховуючи, що стягнення витрат в сумі, зазначеної сторонами, може становити надмірний тягар для позивача, що в свою чергу буде суперечити принципу розподілу таких витрат, вважає справедливим стягнути з ПО «ОКУАСП», яким було подано позов в інтересах ТОВ «Ворнер Мьюзік Україна», на користь відповідача 15 000,00 грн. витрат на правничу допомогу та 59,20 грн. поштових витрат, а також стягнути з ПО "ОКУАСП" на користь третьої особи 10 000,00 грн. витрат на правничу допомогу та 51,20 грн. поштових витрат.»

2.Виправлено пункт 2 резолютивної частини рішення, та викладеного його в наступній редакції:

«Стягнути з Приватної організації «Організація колективного управління авторськими і суміжними правами» (02002, м. Києв, вул. Євгена Сверстюка, буд. 23, офіс 916, ), яка діє в інтересах: Товариства з обмеженою відповідальністю «Ворнер Мьюзік Україна» (01014, м. Київ, вул. Звіринецька, буд. 63, ) на користь Фізичної особи-підприємця Чистяка Ігоря Володимировича ( АДРЕСА_1 , ідентифікаційний номер НОМЕР_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ) витрати на професійну правничу допомогу в сумі 15 000 /п`ятнадцять тисяч/ грн. 00 коп. та поштові витрати в сумі 59 /п`ятдесят дев`ять/ грн. 20 коп.»

3.Виправлено пункт 3 резолютивної частини рішення, та викладеного його в наступній редакції:

«Стягнути з Приватної організації «Організація колективного управління авторськими і суміжними правами» (02002, м. Києв, вул. Євгена Сверстюка, буд. 23, офіс 916, ), яка діє в інтересах: Товариства з обмеженою відповідальністю «Ворнер Мьюзік Україна» (01014, м. Київ, вул. Звіринецька, буд. 63, ) на користь Громадської організації «Об`єднання колективного управління «Оберіг» (01004, м. Київ, вул. Пушкінська, буд. 32, ) витрати на професійну правничу допомогу в сумі 10 000 /десять тисяч/ грн. та поштові витрати в сумі 51 /п`ятдесят одна/ грн. 20 коп.»

30.05.2019 до Південно-західного апеляційного господарського суду надійшла апеляційна скарга Приватної організації «Організація колективного управління авторськими і суміжними правами» на рішення Господарського суду Одеської області від 15.04.2019 та ухвалу Господарського суду Одеської області від 06.05.2019 по справі № 916/2732/18, в якій скаржник просить скасувати рішення від 15.04.2019 та ухвалу від 06.05.2019 повністю та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити повністю.

Як на підставу викладених у скарзі вимог, апелянт посилається на неповне з`ясування обставин справи, порушення і неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права.

Апелянт зазначає, що наявними в матеріалах справи Ліцензійним договором № ВЧ-01112014/02 з ТОВ «Ворнер/Чаппел» від 01/11/2017, Додатками № 1 та № 1/2, а також Деклараціями на музичні твори, позивач повністю підтвердив належність йому майнових авторських прав на музичні твори: «ІНФОРМАЦІЯ_2; ІНФОРМАЦІЯ_3», «ІНФОРМАЦІЯ_4; ІНФОРМАЦІЯ_5»; «ІНФОРМАЦІЯ_6; ІНФОРМАЦІЯ_7», «ІНФОРМАЦІЯ_8; ІНФОРМАЦІЯ_9» (виконавець всіх творів - ОСОБА_10 ), які належать та належали під час проведення фіксації ТОВ «Ворнер Мьюзік Україна». Відповідно до ст. 204 Цивільного кодексу України, правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.

Також апелянт звертає увагу, що факт використання відповідачем спірних музичних творів підтверджується сукупністю таких доказів: акт фіксації № 04/11/2017 від 29 листопада 2017 року; відеозапис (фіксацією використання музичних творів за допомогою технічних засобів) від 29 листопада 2017 року; рахунок та товарний чек від 29 листопада 2017 року; пояснення відповідача.

Крім того, на думку апелянта, висновок суду першої інстанції щодо відсутності у Позивача повноважень по вилученню творів із дозволів, які надавались організаціям колективного управління (в тому числі «ВОСАСП «Оберіг») є таким, що суперечить статті 49 Закону України «Про авторське право і суміжні права» в редакції, яка діяла до 22.07.2018 року.

Як зазначає апелянт, суд першої інстанції стягнувши з ПО «ОКУАСП» витрати на професійну правничу допомогу на користь відповідача та третьої особи, грубо порушив статтю 126 ГПК України, оскільки ані відповідач, ані третя особа не надали суду платіжні документи, що підтверджують фактичну оплату ними витрат на правничу допомогу.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 04.06.2019 апеляційну скаргу Приватної організації «Організація колективного управління авторськими і суміжними правами» на рішення Господарського суду Одеської області від 15.04.2019 та ухвалу Господарського суду Одеської області від 06.05.2019 по справі № 916/2732/18 залишено без руху; встановлено Приватній організації «Організація колективного управління авторськими і суміжними правами» строк для усунення недоліків апеляційної скарги шляхом надання Південно-західному апеляційному господарському суду 1) доказів сплати судового збору у розмірі 1 921,00грн., 2) доказів надсилання з описом вкладення копії апеляційної скарги і доданих до неї документів позивачу по справі - Товариству з обмеженою відповідальністю «Ворнер Мьюзік Україна» - протягом 10 днів з дня вручення копії ухвали про залишення апеляційної скарги без руху; роз`яснено Приватній організації «Організація колективного управління авторськими і суміжними правами», що у разі невиконання вимог даної ухвали у строк, встановлений судом, апеляційна скарга вважається неподаною та повертається апелянту.

24.06.2019 апелянтом на виконання вимог ухвали суду від 04.06.2019 подано суду апеляційної інстанції заяву про усунення недоліків, до якої додано докази сплати судового збору у розмірі 1 921,00грн., докази надсилання з описом вкладення копії апеляційної скарги і доданих до неї документів позивачу по справі - Товариству з обмеженою відповідальністю «Ворнер Мьюзік Україна». В апеляційній скарзі апелянт просить поновити строк на апеляційне оскарження рішення Господарського суду Одеської області від 15.04.2019 року по справі № 916/2732/18.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 01.07.2019 поновлено Приватній організації «Організація колективного управління авторськими і суміжними правами» пропущений процесуальний строк на апеляційне оскарження рішення Господарського суду Одеської області від 15.04.2019року у справі № 916/2732/18; відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Приватної організації «Організація колективного управління авторськими і суміжними правами» на рішення Господарського суду Одеської області від 15.04.2019року у справі № 916/2732/18; встановлено строк для подання відзиву на апеляційну скаргу до 22.07.2019; роз`яснено учасникам справи про їх право до 22.07.2019 подати до суду заяви чи клопотання стосовно призначення експертизи, витребування доказів, судових доручень щодо збирання доказів, залучення у справі спеціаліста, перекладача, вжиття заходів забезпечення позову, відводів, затвердження мирових угод тощо, а також надати заперечення на заяви та клопотання інших осіб із доказами направлення копій таких заяв або заперечень іншим учасникам справи; призначено справу № 916/2732/18 до розгляду на 13 серпня 2019 о 12:00.

До Південно-західного апеляційного господарського суду від Фізичної особи-підприємця Чистяка Ігоря Володимировича надійшла заява про продовження процесуального строку, в якій заявник просить продовжити встановлений судом процесуальний строк для надання відзиву на апеляційну скаргу та для реалізації інших процесуальних прав до 07.08.2019. Також, Фізичною особою-підприємцем Чистяк І.В. до матеріалів справи надано відзив на апеляційну скаргу Приватної організації «Організація колективного управління авторськими і суміжними правами».

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 12.08.2019 заяву Фізичної особи-підприємця Чистяка Ігоря Володимировича про продовження процесуального строку задоволено; продовжено Фізичній особі-підприємцю Чистяк Ігорю Володимировичу процесуальний строк на подання відзиву на апеляційну скаргу Приватної організації «Організація колективного управління авторськими і суміжними правами» на рішення Господарського суду Одеської області від 15.04.2019 та ухвалу Господарського суду Одеської області від 06.05.2019 по справі № 916/2732/18, встановлений ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суд від 01.07.2019, до - 07 серпня 2019 року.

Відзив Фізичної особи-підприємця Чистяка І.В. на апеляційну скаргу, з урахуванням ухвали Південно-західного апеляційного господарського суду від 12.08.2019, прийнятий судом до розгляду.

До Південно-західного апеляційного господарського суду від Громадської організації «Об`єднання колективного управління «Оберіг» надійшла заява про продовження процесуального строку, в якій заявник просить продовжити встановлений судом процесуальний строк для надання відзиву на апеляційну скаргу та для реалізації інших процесуальних прав до 07.08.2019. Також, Громадською організацією «Об`єднання колективного управління «Оберіг» до матеріалів справи надано відзив на апеляційну скаргу Приватної організації «Організація колективного управління авторськими і суміжними правами».

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 12.08.2019 відмовлено Громадській організації «Об`єднання колективного управління «Оберіг» в задоволенні заяви про продовження процесуального строку для надання відзиву на апеляційну скаргу.

Відзив Громадської організації «Об`єднання колективного управління «Оберіг» на апеляційну скаргу, з урахуванням ухвали Південно-західного апеляційного господарського суду від 12.08.2019, колегією суддів апеляційного господарського суду не приймається до розгляду.

Статтею 263 частиною 3 ГПК України встановлено, що відсутність відзиву на апеляційну скаргу не перешкоджає перегляду рішення суду першої інстанції.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 13.08.2019 відкладено розгляд справи № 916/2732/18; засідання суду призначено на 28.08.2019 року о 15:00 год.

27.08.2019 до Південно-західного апеляційного господарського суду від третьої особи Громадської організації «Об`єднання колективного управління «Оберіг» надійшла заява про залишення апеляційної скарги без руху.

В означеній заяві третя особа просить залишити апеляційну скаргу без руху з посиланням на обставини, які мали місце на стадії вирішення питання про прийняття апеляційної скарги до розгляду та відкриття апеляційного провадження, та які були розглянуті та оцінені господарським судом при винесенні ухвали про відкриття апеляційного провадження.

Колегією суддів апеляційного господарського суду означена заява Громадської організації «Об`єднання колективного управління «Оберіг» про залишення апеляційної скарги без руху залишається без задоволення (ухвала в протокольній формі, протокол судового засідання від 28.08.2019), оскільки нормами діючого Господарського процесуального кодексу України не передбачено залишення без руху апеляційної скарги після відкриття апеляційного провадження.

27.08.2019 до Південно-західного апеляційного господарського суду від третьої особи Громадської організації «Об`єднання колективного управління «Оберіг» надійшла заява про закриття апеляційного провадження.

Розглянувши означену заяву Громадської організації «Об`єднання колективного управління «Оберіг» про закриття апеляційного провадження, колегія суддів апеляційного господарського суду залишає її без задоволення, оскільки підстави, на які посилається заявник та які передбачені п. 2 ч. 1 ст. 264 ГПК України, судом у даній конкретній справі не встановлені (ухвала в протокольній формі, протокол судового засідання від 28.08.2019).

Також, 27.08.2019 до Південно-західного апеляційного господарського суду від третьої особи Громадської організації «Об`єднання колективного управління «Оберіг» надійшла заява про прийняття до розгляду відзиву на апеляційну скаргу, яка залишається без задоволення (ухвала в протокольній формі, протокол судового засідання від 28.08.2019), оскільки питання щодо поновлення пропущеного строку для прийняття відзиву на апеляційну скаргу вирішено судом ухвалою від 12.08.2019.

До Південно-західного апеляційного господарського суду 27.08.2019 також надійшли заяви третьої особи Громадської організації «Об`єднання колективного управління «Оберіг» та відповідача - ФОП Чистяк І.В. про вирішення питання розподілу судових витрат, після ухвалення рішення суду. Означені заяви Громадської організації «Об`єднання колективного управління «Оберіг» та ФОП Чистяк І . В . прийняті судом до розгляду та долучені до матеріалів справи.

Вказані заяви подані до закінчення судових дебатів у справі та в них зазначено про те, що на даний момент неможливо підписати остаточний акт про надання професійної правничої допомоги в Південно-західному апеляційному господарському суді в справі № 916/2732/18, та відповідно надати докази витрат на професійну правничу допомогу.

Таким чином, колегія суддів апеляційного господарського суду зазначає, що розподіл судових витрат, пов`язаних з розглядом апеляційної скарги Приватної організації «Організація колективного управління авторськими і суміжними правами», буде здійснений апеляційним господарським судом в порядку, передбаченому ч. 8 ст. 129, ст. 244 Господарського процесуального кодексу України шляхом винесення додаткової постанови.

Також від адвоката Приватної організації «Організація колективного управління авторськими і суміжними правами» надійшла заява про вирішення питання про відшкодування витрат на професійну правничу допомогу організації колективного управління, яка звернулась за захистом прав позивача, та стягнути з відповідача на користь Приватної організації «Організація колективного управління авторськими і суміжними правами» 7 000,00грн. витрат на професійну правничу допомогу.

Колегія суддів апеляційного господарського суду визначає, що оскільки розподіл судових витрат за апеляційною скаргою буде розглядатись шляхом винесення додаткової постанови, то заява Приватної організації «Організація колективного управління авторськими і суміжними правами» стосовно розподілу судових витрат також буде розглянута після винесення рішення судом апеляційної інстанції.

В судове засідання 28.08.2019 з`явився лише представник відповідача та третьої особи, представники Приватної організації «Організація колективного управління авторськими і суміжними правами» та позивача в судове засідання не з`явились, хоча про час, дату та місце розгляду справи повідомлялися належним чином, про що свідчать штамп канцелярії Південно-західного апеляційного господарського суду на зворотній стороні ухвали від 13.08.2019, Реєстр поштової кореспонденції Південно-західного апеляційного господарського суду, а також роздруківка з сайту Укрпошти.

Із роздруківки з офіційного сайту Укрпошти вбачається, що поштове відправлення кореспонденції Південно-західного апеляційного господарського суду з ухвалою від 13.08.2019 було вручено адресату в особі Приватної організації «Організація колективного управління авторськими і суміжними правами» 20.08.2019.

Статтею 120 частиною 3, 6, 7 Господарського процесуального кодексу України передбачено наступне:

Виклики і повідомлення здійснюються шляхом вручення ухвали в порядку, передбаченому цим Кодексом для вручення судових рішень.

Суд викликає або повідомляє експерта, перекладача, спеціаліста, а у випадках термінової необхідності, передбачених цим Кодексом, - також учасників справи телефонограмою, телеграмою, засобами факсимільного зв`язку, електронною поштою або повідомленням через інші засоби зв`язку (зокрема мобільного), які забезпечують фіксацію повідомлення або виклику.

Учасники судового процесу зобов`язані повідомляти суд про зміну свого місцезнаходження чи місця проживання під час розгляду справи. У разі відсутності заяви про зміну місця проживання ухвала про повідомлення чи виклик надсилається учасникам судового процесу, які не мають офіційної електронної адреси, та за відсутності можливості сповістити їх за допомогою інших засобів зв`язку, які забезпечують фіксацію повідомлення або виклику, за останньою відомою суду адресою і вважається врученою, навіть якщо відповідний учасник судового процесу за цією адресою більше не знаходиться або не проживає.

Також необхідно зазначити, що за змістом статті 2 Закону України «Про доступ до судових рішень» кожен має право на доступ до судових рішень у порядку, визначеному цим Законом. Усі судові рішення є відкритими та підлягають оприлюдненню в електронній формі. Ухвала Південно-західного апеляційного господарського суду від 13.08.2019року, якою було призначено розгляд справи на 28.08.2019 року о 15:00 год., була оприлюднена на офіційному веб-порталі судової влади України 19.08.2019. Судові рішення, внесені до Реєстру, є відкритими для безоплатного цілодобового доступу на офіційному веб-порталі судової влади України.

Апелянт, який подав апеляційну скаргу, разом з позивачем у справі, не були позбавлені можливості дізнатися в суді апеляційної інстанції про подальший перебіг питання щодо поданої апеляційної скарги та своєчасно ознайомлюватися з відповідними судовими рішеннями в Єдиному державному реєстрі судових рішень.

Сторони у розумні інтервали часу мають вживати заходів, щоб дізнатися про стан відомого їм судового провадження, та зобов`язані сумлінно користуватися наданими їм процесуальними правами (рішення Європейського суду з прав людини від 03.04.2008 у справі «Пономарьов проти України».)

З матеріалів даної справи вбачається, що Товариство з обмеженою відповідальністю «Ворнер Мьюзік Україна» (позивач), в інтересах якої звертався із позовом до суду апелянт, отримувало як копію апеляційної скарги, так і ухвалу від 01.07.2019 Південно-західного апеляційного господарського суду про відкриття апеляційного провадження (повідомленням про вручення поштового відправлення підтверджено вручення вищевказаної ухвали позивачу 08.07.2019), тому позивач мав усі підстави та можливості вживати заходів, щоб дізнатися про стан відомого йому судового провадження на офіційному веб-порталі судової влади України.

Явка представників сторін у судове засідання, призначене на 28.08.2019, не визнавалась апеляційним господарським судом обов`язковою, про наявність у сторін доказів, які відсутні у матеріалах справи та без дослідження яких неможливо розглянути апеляційну скаргу по суті, до суду не повідомлялося.

Один раз за клопотанням сторін по справі апеляційний суд вже відкладав розгляд апеляційної скарги з 13.08.2019 на 28.08.2019, встановлений законом 60 денний строк розгляду апеляційної скарги у даній справі закінчується 30.08.2019, що не дає підстав для повторного відкладення розгляду справи, присутні у судовому засіданні представники відповідача та третьої особи заявили про можливість та необхідність розгляду апеляційної скарги по суті у даному судовому засіданні.

Таким чином, на думку колегії суддів, в даному судовому засіданні повинен відбутися розгляд апеляційної скарги по суті, не дивлячись на відсутність представників позивача та апелянта, повідомлених про судове засідання належним чином. Відсутність зазначених представників сторін у даному випадку не перешкоджає вирішенню спору та не повинно заважати здійсненню правосуддя у встановлений законом строк.

Фактичні обставини, встановлені судом, та зміст спірних правовідносин:

Згідно з ч. 1 ст. 15 Закону України «Про авторське право і суміжні права» майнові права автора (чи іншої особи, яка має авторське право) можуть бути передані (відчужені) іншій особі згідно з положеннями Закону, після чого ця особа стає суб`єктом авторського права.

За приписами ч. 1 ст. 31 Закону України «Про авторське право і суміжні права» автор (чи інша особа, яка має авторське право) може передати свої майнові права, зазначені у статті 15 цього Закону, будь-якій іншій особі повністю чи частково. Передача майнових прав автора (чи іншої особи, яка має авторське право) оформляється авторським договором. Майнові права, що передаються за авторським договором, мають бути у ньому визначені. Майнові права, не зазначені в авторському договорі як відчужувані, вважаються такими, що не передані.

У пункті 7 постанови Пленуму Верховного Суду України від 04.06.2010 № 5 «Про застосування судами норм законодавства у справах про захист авторського права і суміжних прав» зазначено, що відповідно до статті 45 Закону суб`єкти авторського права і суміжних прав можуть управляти своїми правами: особисто, через свого повіреного, через організацію колективного управління.

Згідно з підпунктом «г» частини першої статті 49 Закону України «Про авторське право і суміжні права» організації колективного управління повинні виконувати від імені суб`єктів авторського права і (або) суміжних прав і на основі одержаних від них повноважень, зокрема, таку функцію: звертатися до суду за захистом прав суб`єктів авторського права і (або) суміжних прав відповідно до статутних повноважень та доручення цих суб`єктів. При цьому окреме доручення для представництва в суді не є обов`язковим.

Разом з тим, така організація, пред`явивши позов, не є позивачем, оскільки вона звертається до суду за захистом прав суб`єктів авторського і (або) суміжних прав, а не своїх прав. Позивачем у таких випадках буде суб`єкт авторського права і (або) суміжних прав, на захист інтересів якого звернулася організація.

У випадку, якщо організація колективного управління звертається на захист прав фізичних осіб, такий спір розглядається в порядку цивільного судочинства. Якщо ж вона звертається на захист юридичних осіб, то, залежно від суб`єктного складу, спір розглядається в порядку господарського судочинства.

У пункті 49 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 17.10.2012 № 12 «Про деякі питання практики вирішення спорів, пов`язаних із захистом прав інтелектуальної власності» наведено, що організації колективного управління, які здійснюють управління майновими правами на твори, повинні довести наявність у них прав на управління авторськими майновими правами певного кола осіб. Отже, у разі звернення організації колективного управління до суду з позовом про захист прав суб`єктів авторського права суд повинен з`ясовувати обсяг повноважень цієї організації згідно з договорами, укладеними цією організацією та суб`єктом авторського права. Якщо у організації колективного управління відсутні повноваження на управління майновими правами суб`єкта авторського права, зокрема, щодо конкретного твору, судам слід відмовляти у задоволенні позову цієї організації.

Документами, що підтверджують право організації на звернення до суду із заявою про захист авторського права та/або суміжних прав, є: видане Міністерством освіти і науки України свідоцтво про облік організацій колективного управління, свідоцтво про визначення організації уповноваженою організацією колективного управління згідно із статтями 42, 43 Закону України «Про авторське право і суміжні права»; статут організації, що управляє майновими правами на колективній основі; в інших випадках, ніж передбачені згаданими статтями Закону України «Про авторське право і суміжні права» - договір з особою, якій належать відповідні права, на управління майновими правами на колективній основі, та/або договір з іноземною організацією, що управляє аналогічними правами, і документи, що підтверджують наявність у неї відповідних повноважень.

Як вбачається з наявних матеріалів справи, ПО «Організація колективного управління авторськими і суміжними правами» є організацією колективного управління на колективній основі майновими правами суб`єктів авторського права і (або) суміжних прав, що підтверджується виданим Державним департаментом інтелектуальної власності свідоцтвом про облік організацій колективного управління від 24.01.2011 року № 18/2011.

24.01.2014 року між ПО «Організація колективного управління авторськими і суміжними правами» (Організація) і ТОВ «Ворнер Мьюзік Україна» (Товариство, Видавник) укладено договір № АВ-24012014/01, за умовами пункту 2.1. якого Видавник надає Організації повноваження здійснювати колективне управління майновими правами на твори та субвидані твори, які належать або протягом дії Договору № АВ-24012014/01 йому належатимуть, а саме: дозволяти або забороняти використання об`єктів авторського права третім особам відповідно до умов Договору № АВ-24012014/01.

Пунктом 2.2 Договору № АВ-24012014/01 визначено, що надання повноважень на колективне управління правами передбачає: укладення організацією договорів на право використання об`єктів авторського права третім особам, збір винагороди, її розподіл та виплату.

Згідно з пунктом 3.1 Договору видавник зобов`язується декларувати свої майнові права на об`єкти авторського права згідно з правилами, встановленими Організацією відповідно до положень статуту.

У відповідності до пункту 3.1 Договору № АВ-24012014/01 Товариством надано:

- Декларацію № 727 щодо переданих за ліцензійним договором в управління музичного твору «ІНФОРМАЦІЯ_2; ІНФОРМАЦІЯ_3» у виконанні Ігоря Крутого, частка правовласника щодо публічного виконання 100 %;

- Декларацію № 728 щодо переданих за ліцензійним договором в управління музичного твору «ІНФОРМАЦІЯ_4; ІНФОРМАЦІЯ_5» у виконанні Ігоря Крутого, частка правовласника щодо публічного виконання 100 %;

- Декларацію № 729 щодо переданих за ліцензійним договором в управління музичного твору «ІНФОРМАЦІЯ_6; ІНФОРМАЦІЯ_7» у виконанні Ігоря Крутого, частка правовласника щодо публічного виконання 100 %;

- Декларацію № 730 щодо переданих за ліцензійним договором в управління музичного твору «ІНФОРМАЦІЯ_8; ІНФОРМАЦІЯ_9» у виконанні Ігоря Крутого, частка правовласника щодо публічного виконання 100 %.

Із названих декларацій вбачається, що позивач ТОВ «Ворнер Мьюзік Україна» отримав від ТОВ «Ворнер/Чаппелл» майнові права на зазначені музичні твори на підставі Ліцензійного договору № ВЧ-01112014/02-д; дата початку дії Ліцензійного договору - 01.11.2014 року, кінцева дата дії - безстроково.

Пунктом 5.2 Договору АВ-24012014/01 сторони погодили, що видавник передає Організації право здійснювати збір винагороди за використання об`єктів авторського права способами, зазначеними у пункті 5.1 Договору.

Пунктом 9.1 Договору визначено, що Організація має право здійснювати відповідно до чинного законодавства України будь-які юридичні дії з метою забезпечення майнових прав видавника на об`єкти авторського права, повноваження на управління якими передані за цим договором Організації.

Договір № АВ-24012014/01 вступає в силу з моменту підписання його сторонами і діє безстроково (пункт 12.1 Договору №АВ-24012014/01).

Як свідчать матеріали справи 01.11.2014 року між ТОВ «Ворнер/Чаппел» (видавник) і ТОВ «Ворнер Мьюзік Україна» (субвидавник) укладено ліцензійний Договір № ВЧ-01112014/02-д, за умовами якого видавник надає субвидавнику право на використання (зокрема, шляхом публічного виконання) творів, що входять до каталогу видавника (за деякими виключеннями, які не стосуються спірних творів).

Статтею 1108 Цивільного кодексу України встановлено, що особа, яка має виключне право дозволяти використання об`єкта права інтелектуальної власності (ліцензіар), може надати іншій особі (ліцензіату) письмове повноваження, яке надає їй право на використання цього об`єкта в певній обмеженій сфері (ліцензія на використання об`єкта права інтелектуальної власності). Ліцензія на використання об`єкта права інтелектуальної власності може бути оформлена як окремий документ або бути складовою частиною ліцензійного договору. Ліцензія на використання об`єкта права інтелектуальної власності може бути виключною, одиничною, невиключною, а також іншого виду, що не суперечить закону. Невиключна ліцензія не виключає можливості використання ліцензіаром об`єкта права інтелектуальної власності у сфері, що обмежена цією ліцензією, та видачі ним іншим особам ліцензій на використання цього об`єкта у зазначеній сфері.

Згідно з ст. 1109 ЦК України, за ліцензійним договором одна сторона (ліцензіар) надає другій стороні (ліцензіату) дозвіл на використання об`єкта права інтелектуальної власності (ліцензію) на умовах, визначених за взаємною згодою сторін з урахуванням вимог цього Кодексу та іншого закону. У ліцензійному договорі визначаються вид ліцензії, сфера використання об`єкта права інтелектуальної власності (конкретні права, що надаються за договором, способи використання зазначеного об`єкта, територія та строк, на які надаються права, тощо), розмір, порядок і строки виплати плати за використання об`єкта права інтелектуальної власності, а також інші умови, які сторони вважають за доцільне включити у договір.

Відповідно до п. 2.3. зазначеного вище ліцензійного Договору позивачу належить виключне право (виключна ліцензія) на твори ТОВ «Ворнер/Чаппел». Територія - територія України згідно з п. 1.9. договору. Строк дії Ліцензійного Договору - з « 01» листопада 2014 року з автоматичною пролонгацією на подальші періоди.

Відповідач та третя особа під час розгляду справи неодноразово зазначали про те, що на їх думку ліцензійний договір № ВЧ-01112014/02-д є нікчемним.

Відповідно до ст. 204 Цивільного кодексу України, правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.

Питання наявності прав у товариства з обмеженою відповідальністю «Ворнер/Чаппелл» на укладення відповідного ліцензійного договору перебуває поза межами вирішення даного спору.

Таким чином, колегія суддів апеляційного господарського суду виходить з презумпції правомірності ліцензійного договору від 01.11.2014, який укладений товариством з обмеженою відповідальністю «Ворнер/Чаппелл» з ТОВ «Ворнер Мьюзік Україна».

За змістом статей 435, 440, 441, 443 ЦК України, статей 7, 15, 31-33 Закону України «Про авторське право і суміжні права»: право на використання твору належить автору або іншій особі, яка одержала відповідне майнове право у встановленому порядку (за договором, який відповідає визначеним законом вимогам); використання твору здійснюється лише за згодою автора або особи, якій передано відповідне майнове право (за виключенням випадків, вичерпний перелік яких встановлено законом).

Відповідно до частини третьої статті 426 ЦК України використання об`єкта права інтелектуальної власності іншою особою здійснюється з дозволу особи, яка має виключне право дозволяти використання об`єкта права інтелектуальної власності, крім випадків правомірного використання без такого дозволу, передбачених цим Кодексом та іншим законом.

Означена правова позиція викладена також в постанові Верховного суду від 19.02.2019 по справі № 925/431/18.

Організація на підтвердження своїх повноважень на звернення з даним позовом посилається, зокрема, на Договір про управління майновими авторськими правами № АВ-24012014/01 від 24.01.2014, укладений між ПО «Організація колективного управління авторськими та суміжними правами» (Організація) та ТОВ «Ворнер Мьюзік Україна» (Видавник).

Пунктом 9.2 розділу 9 «Повноваження на судовий захист прав видавника» вказаного Договору передбачено, що у випадку виявлення порушень прав, управління якими здійснює Організація, остання, з метою захисту прав Видавника та реалізації своїх повноважень по управлінню цими правами має право: пред`являти заяви, претензії, здійснювати фіксацію фактів використання об`єктів авторського права без дозволу Організації (пп. 9.2.1), вчиняти будь-які інші дії (вживати заходи), направлені на захист авторських прав Видавника, за умов отримання попередньої згоди Видавника (п. 9.2.2).

Пунктом 9.2.1 Договору прямо не передбачено право звертатися з позовом до суду без дозволу організації. Вжиття будь-яких інших дій (заходів) щодо захисту авторських прав передбачено пунктом 9.2.2 цього Договору, але за умов отримання попередньої згоди Видавника.

Пунктом 9.5 вищевказаного Договору встановлено, що дії, визначені в п. 9.2.2 цього Договору, Організація здійснює за умов отримання попередньої письмової згоди Видавника.

У разі звернення організації колективного управління до суду з позовом про захист прав суб`єктів авторського права суд повинен з`ясовувати обсяг повноважень цієї організації згідно з договорами, укладеними цією організацією та суб`єктом авторського права.

Організація (особа, яка звернулася із позовною заявою до суду) на виконання вимог статті 80 Господарського процесуального кодексу України не надала до господарського суду у встановленому порядку доказів вчинення дій по отриманню попередньої письмової згоди ТОВ «Ворнер Мьюзік Україна» на вжиття заходів судового захисту його прав та обрання способу такого захисту.

Вказані обставини є підставою для відмови у задоволенні позовних вимог у даній справі. Аналогічна правова позиція викладена Касаційним господарським судом Верховного Суду у постановах від 19.02.2019 у справі № 825/350/18, від 16.04.2019 у справі № 910/5186/18, від 01.08.2019 у справі № 915/927/18.

Колегія суддів апеляційного господарського суду звертає увагу, що 12.08.2019 ПО «Організація колективного управління авторськими та суміжними правами» до Південно-західного апеляційного господарського суду надано заяву про долучення доказу до матеріалів справи, а саме копії Додаткової угоди від 07.08.2019 до договору № АВ-240122014/01.

Ч. 1, 3 ст. 269 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.

Колегія суддів апеляційного господарського суду зазначає, що Додаткова угода до договору № АВ-240122014/01 укладена між Приватною організацією «Організація колективного управління авторськими та суміжними правами» та Товариством з обмеженою відповідальністю «Ворнер Мьюзік Україна» укладена лише 07.08.2019, в той час як рішення по справі № 916/2732/18 Господарським судом Одеської області було винесено 15.04.2019, тому дана додаткова угода приймається судом до розгляду як додатковий доказ, оскільки на час слухання справи та винесення рішення дана додаткова угода ще не існувала та об`єктивно не могла бути подана до суду першої інстанції.

Дослідивши надану апеляційному суду Додаткову угоду від 07.08.2019 до договору № АВ-240122014/01, колегія суддів апеляційного господарського суду вважає за необхідне вказати наступне.

В пунктах 1, 2 Додаткової угоди до договору № АВ-240122014/01 сторони зазначили:

« 1.Преамбула: Сторони підтверджують, що правовідносини, які регулює ця додаткова угода фактично виникли і існують з 24.01.2014 р. на підставі договору № АВ-24012014/01 від 24.01.2014 р. (основний договір). Таким чином положення цієї додаткової угоди розповсюджуються на період з 24.01.2014 р. - відповідно до приписів ч. 3, ст. 631 ЦК України (умови договору (додаткової угоди) застосовуються до відносин між сторонами, які виникли і існували до його (її) укладення).

Метою укладання цієї Додаткової угоди є підтвердження правовідносин між сторонами за договором № АВ-24012014/01 від 24.01.2014 р., а також однозначне трактування положень цього договору.

2.Щодо повноважень ПО «ОКУАСП» звертатись до суду із позовами в інтересах і за захистом порушених прав ТОВ «Ворнер Мьюзік Україна».

З цього приводу сторони підтверджують, що (відповідно до пункт 9.2 основного договору) Організація, з метою захисту прав видавника та реалізації своїх повноважень по управлінню цими правами, має право, окрім іншого, (відповідно до п.п. 9.2.1 основного договору) пред`являти заяви (в тому числі і позовні заяви до суду), претензії, здійснювати фіксацію фактів використання об`єктів авторського права без окремих дозволів Організації. Відповідно до п. 9.4. основного договору, додатково підкреслено, що дії, визначені в п.п. 9.2.1 цього договору, Організація має право здійснювати без узгодження із видавником.

В положеннях пунктів 9.2.2. і п. 9.5. основного договору не йдеться про отримання згод, погоджень, дозволів, доручень щодо судового захисту. Тлумачення положень основного договору щодо отримання таких додаткових згод, погоджень, дозволів, доручень щодо судового захисту є нікчемним відповідно до вимог закону. Відповідно до п. 2.1. основного договору ПО «ОКУАСП» в управління передані виключні майнові авторські права (... а саме дозволяти або забороняти використання об`єктів авторського права третіми особами) - що відповідно до вимог ч. 1 ст.15 ЗУ «Про авторське право і суміжні права» - є саме виключними майновими правами. Це право захищається законом в судовому порядку, про що прямо зазначено в ст.ст. 50, 52 названого закону.

Відповідно до ч. 1 і 4, ст. 4 ГПК України будь-яке обмеження угодою права на звернення до господарського суду за захистом цих прав є нікчемним. Наведене правило додатково роз`яснено п. 30 (абзац 2) ППВГСУ № 12 від 17.10.2012 (із чинними і доповненнями) відповідно до якого: «Включення до договору про передачу виключних прав умов, що обмежують права особи, якій вони передаються, стосовно їх захисту, суперечить законодавству. Особа не може бути позбавлена права на звернення до суду, оскільки угода про відмову від права на звернення до господарського суду є недійсною (частина третя статті 1 ГПК, і ч. 1, 4, ст. 4 ГПКУ в новій реакції).»

Отримання додаткових згод, погоджень, дозволів щодо захисту отриманого права - як раз і є таким обмеженням. Будь-яке вимагання додаткових дозволів на звернення до суду за захистом саме виключних майнових авторських прав - є прямим порушенням ст. 19 Конституції України і необґрунтованим позбавлення права на судовий захист.

Між тим, ТОВ «Ворнер Мьюзік Україна» обізнана щодо кожного випадку звернення ПО «ОКУАСП» із заявами (в тому числі і до суду) в інтересах і щодо захисту порушених прав ТОВ «Ворнер Мьюзік Україна», уповноважує, погоджує і згодна із кожним таким зверненням - що засвідчується вимогами чинного в Україні законодавства і цією угодою.»

Колегія суддів надає додатковій угоді від 07.08.2019 до Договору про управління майновими авторськими правами № АВ-24012014/01 від 24.01.2014 як доказу у даній справі стосовно предмету спору наступну правову оцінку:

Означена додаткова угода була укладена між Приватною організацією «Організація колективного управління авторськими і суміжними правами» та Товариством з обмеженою відповідальністю «Ворнер Мьюзік Україна» тільки 07.08.2019, та на час звернення до суду з відповідним позовом (05.12.2018) ще не існувала, тобто увесь період часу з моменту укладання Договору про управління майновими авторськими правами № АВ-24012014/01 від 24.01.2014 та до 07.08.2019 (дата прийняття додаткової угоди) вказаний Договір діяв в первісній редакції, а тому правовідносини між сторонами цього Договору до дати прийняття додаткової угоди були врегульовані саме первісною редакцією Договору. Враховуючи ці обставини апеляційний господарський суд не приймає Додаткову угоду до договору № АВ-240122014/01 до уваги як належний та допустимий доказ наявності письмової згоди з боку ТОВ «Ворнер Мьюзік Україна» на судовий захист його прав та інтересів Приватною організацією «Організація колективного управління авторськими і суміжними правами» станом на день подачі позовної заяви до господарського суду у даній справі.

Як свідчать матеріали справи, 01.09.2017 між ФОП Чистяком І.В. та Громадською організацією «Всеукраїнське об`єднання суб`єктів авторських і суміжних прав «Оберіг» укладено договір № 54-1/09/17-П про виплату винагороди за публічне виконання творів і опублікованих з комерційною метою фонограм та зафіксованих у них виконань.

Автору та іншій особі, яка має авторське право, належить виключне право надавати іншим особам дозвіл на використання твору будь-яким одним або всіма відомими способами на підставі авторського договору. Використання твору будь-якою особою допускається виключно на основі авторського договору, за винятком випадків, передбачених статтями 21 - 25 цього Закону (частина перша статті 32 Закону України «Про авторське право і суміжні права»).

Відповідно до частини першої статті 31 Закону України «Про авторське право і суміжні права» автор (чи інша особа, яка має авторське право) може передати свої майнові права, зазначені у статті 15 цього Закону, будь-якій іншій особі повністю чи частково. Передача майнових прав автора (чи іншої особи, яка має авторське право) оформляється авторським договором. Майнові права, що передаються за авторським договором, мають бути у ньому визначені. Майнові права, не зазначені в авторському договорі як відчужувані, вважаються такими, що не передані.

Відповідно до пункту 49-1 постанови Пленуму Вищого господарського суду України № 12 від 17.10.2012р. «Про застосування судами норм законодавства у справах про захист авторського права і суміжних прав» господарським судам необхідно мати на увазі, що згідно з приписами пункту «в» частини першої статті 49 Закону України «Про авторське права і суміжні права» до функцій організацій колективного управління належить збір, розподіл і виплата зібраної винагороди за використання об`єктів авторського і (або) суміжних прав не лише суб`єктам авторського і (або) суміжних прав, правами яких вони управляють, а також й іншим суб`єктам прав відповідно до цього Закону. Водночас згідно з положеннями частини другої тієї ж статті суб`єкти авторського права, які не передали організаціям колективного управління повноважень на управління своїми правами, в тому числі щодо збирання винагороди, мають право вимагати від організацій колективного управління, які таку винагороду за використання їхніх творів і об`єктів суміжних прав зібрали, виплати цієї винагороди, а також вимагати вилучення своїх творів і об`єктів суміжних прав із дозволів на використання, які надаються організаціями колективного управління шляхом укладення договорів з особами, які використовують ці об`єкти. Такий підхід водночас забезпечує дотримання прав суб`єктів авторського права - як щодо дозволу на використання творів, так і стосовно отримання винагороди - та дозволяє суб`єктам господарювання здійснювати використання необмеженого переліку творів без порушення майнових авторських прав, уклавши відповідний договір з однією організацією колективного управління.

З вищенаведеного вбачається, що суб`єкти авторського права, які не передали організаціям колективного управління повноважень на управління своїми правами мають право вимагати від організацій колективного управління (третя особа у даній справі) виплати зібраної ними винагороди, а також вилучення своїх творів і об`єктів суміжних прав із дозволів на використання, які надаються організаціями колективного управління шляхом укладення договорів з особами, які використовують ці об`єкти.

Відповідно до матеріалів справи позивачем ТОВ «Ворнер Мьюзік Україна» 20.05.2016року було скеровано на адресу Всеукраїнського об`єднання суб`єктів авторського права і суміжних прав «Оберіг» лист-вимогу про вилучення музичних творів, майнові авторські права на які належать ТОВ «Ворнер Мьюзік Україна» стосовно території України. Однак у відповіді № 31/5 від 20.06.2016 третьою особою зазначено, що не надано доказів того, що ТОВ «Ворнер Мьюзік Україна» є суб`єктом авторського права щодо каталогу творів, представлених ТОВ «Ворнер Мьюзік Україна» громадському об`єднанню «Всеукраїнське об`єднання суб`єктів авторських і суміжних прав «Оберіг», а відтак відсутні підстави для розгляду листа-вимоги.

Тобто, вказаний лист-вимога був не прийнятий до розгляду Всеукраїнським об`єднанням суб`єктів авторського права і суміжних прав «Оберіг» з підстав того, що ТОВ «Ворнер Мьюзік Україна» не додала до цього листа будь-які докази наявності авторських прав на музичні твори, які підлягали вилученню, тому фактичного вилучення музичних творів на підставі вказаного листа не відбулося. Вказаний лист-вимога на думку колегії суддів не є належним та допустимим доказом відсутності у третьої особи правомочностей на укладення 01.09.2017 з ФОП Чистяком І.В. договору № 54-1/09/17-П про виплату винагороди за публічне виконання творів і опублікованих з комерційною метою фонограм та зафіксованих у них виконань.

Доказів звернення позивача до третьої особи з іншим листом-вимогою про вилучення музичних творів, майнові авторські права на які належать ТОВ «Ворнер Мьюзік Україна» стосовно території України, або надіслання додатково до вказаного листа-вимоги належних доказів наявності авторських прав на музичні твори, до суду не було представлено, та як стверджують представники відповідача та третьої особи в судовому засіданні, інших звернень або листів з документами від позивача з питання щодо вилучення музичних творів фактично не було отримано.

Громадська організація «Всеукраїнське об`єднання суб`єктів авторських і суміжних прав «Оберіг» є організацією колективного управління, що підтверджується виданим Державним департаментом інтелектуальної власності свідоцтвом про визначення організацій колективного управління № 1 від 31.07.2003р.

З огляду на вищенаведене, позивачем не доведено відсутність права громадської організації «Всеукраїнське об`єднання суб`єктів авторських і суміжних прав «Оберіг» давати дозвіл та збирати винагороду за використання відповідачем творів, про які йдеться у позовній заяві.

Як вже зазначалося вище, між відповідачем ФОП Чистяк І .В. та третьою особою Громадською організацією «Всеукраїнське об`єднання суб`єктів авторських і суміжних прав «Оберіг» укладено договір № 54-1/09/17-П про виплату винагороди за публічне виконання творів і опублікованих з комерційною метою фонограм та зафіксованих у них виконань. За умовами цього договору організація (третя особа у справі) згідно з частиною 5 статті 48 та частинами 1-2 статті 49 Закону України «Про авторське право і суміжні права» та пункту 2.3.2 власного статуту надає платникові (відповідач у справі) невиключний дозвіл на публічне виконання та/або публічну демонстрацію на території України творів, майнові права на які передані організації у колективне управління, а також інших творів за використання яких організація має право збирати винагороду. Організація збирає (приймає) від платника винагороду (роялті) за таке використання, здійснює її розподіл і виплату суб`єктам авторського права. Платник за використання творів виплачує організації винагороду (роялті) та надає відповідний звіт про використання.

Відповідно до п. 4 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від «Про деякі питання практики вирішення спорів, пов`язаних із захистом прав інтелектуальної власності» № 12 від 17.10.2012 відповідальність за порушення прав інтелектуальної власності (у вигляді відшкодування збитків, шкоди, сплати компенсації) настає лише за наявності вини.

Отож, колегією суддів апеляційного господарського суду встановлено, що відповідач здійснював використання творів на підставі договору з громадською організацією «Всеукраїнське об`єднання суб`єктів авторського права і суміжних прав «Оберіг» із сплатою роялті, а відтак у діях відповідача відсутній склад цивільного правопорушення у зв`язку з відсутністю вини, і особою, яка зверталася із позовом та позивачем не доведено, що відповідач не вправі був використовувати твори, про які йдеться у позовній заяві, тому відсутні правові підстави для задоволення позову.

Крім того, колегія суддів апеляційного господарського суду зазначає, що відповідно до приписів ст. 204 Цивільного кодексу України, якою встановлено презумпцію правомірності правочину, договір № 54-1/09/17-П від 01.09.2017, укладений між ФОП Чистяк І.В. та Громадською організацією «Всеукраїнське об`єднання суб`єктів авторських і суміжних прав «Оберіг», є правомірним, оскільки законом не встановлено його нікчемності та судом не визнано його недійсності, а також цей договір є чинним, оскільки відсутні докази його розірвання або припинення.

З цього приводу існує правова позиція Касаційного господарського суду Верховного Суду, викладена у постанові від 17.04.2018 у справі № 914/883/17.

Беручи до уваги вищенаведене, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції, що позовні вимоги є необґрунтованими, відтак задоволенню не підлягають.

Щодо доводів апеляційної скарги в частині стягнення з позивача витрат на професійну правничу допомогу, колегія суддів апеляційного господарського суду зазначає наступне.

Згідно до ч.ч. 1, 3 ст. 123 ГПК України судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи. До витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать витрати на професійну правничу допомогу; пов`язані із залученням свідків, спеціалістів, перекладачів, експертів та проведенням експертизи; пов`язані з витребуванням доказів, проведенням огляду доказів за їх місцезнаходженням, забезпеченням доказів; пов`язані з вчиненням інших процесуальних дій, необхідних для розгляду справи або підготовки до її розгляду.

Частиною 1 статті 124 ГПК України визначено, що разом з першою заявою по суті спору кожна сторона подає до суду попередній (орієнтовний) розрахунок суми судових витрат, які вона понесла і які очікує понести у зв`язку із розглядом справи.

Згідно ст. 126 ГПК України витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави.

За результатами розгляду справи витрати на професійну правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами. Для цілей розподілу судових витрат: 1) розмір витрат на професійну правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу професійну правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката, визначається згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою; 2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі відповідних доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.

Для визначення розміру витрат на професійну правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.

Розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: 1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); 2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); 3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; 4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.

У разі недотримання вимог частини четвертої цієї статті суд може, за клопотанням іншої сторони, зменшити розмір витрат на професійну правничу допомогу адвоката, які підлягають розподілу між сторонами.

Обов`язок доведення неспівмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, які підлягають розподілу між сторонами.

Пунктом 2 частини 4 статті 129 ГПК України встановлено, що інші (окрім судового збору) судові витрати, пов`язані з розглядом справи, у разі відмови в позові покладаються на позивача.

Згідно частини 8 статті 129 ГПК України розмір судових витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо).

Відповідно до ст. 30 Закону України «Про адвокатуру і адвокатську діяльність» гонорар є формою винагороди адвоката за здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту. Порядок обчислення гонорару (фіксований розмір, погодинна оплата), підстави для зміни розміру гонорару, порядок його сплати, умови повернення тощо визначаються в договорі про надання правової допомоги. При встановленні розміру гонорару враховуються складність справи, кваліфікація і досвід адвоката, фінансовий стан клієнта та інші істотні обставини. Гонорар має бути розумним та враховувати витрачений адвокатом час.

29.03.2019 відповідачем надано заяву про розподіл судових витрат, в якій відповідач просить суд стягнути з позивача витрати на професійну правничу допомогу адвоката в розмірі 20 000, 00 грн. та поштові витрати, пов`язані з відправленням позивачу адвокатського запиту, а також заяв по суті справи в розмірі 88,20 грн.

В матеріалах справи міститься договір про надання правничої допомоги № 21/01 від 21.01.2019, укладений між відповідачем - Фізичною особою підприємцем Чистяком Ігорем Володимировичем та адвокатом Шерстюком Петром Петровичем.

Згідно п. 2 означеного договору, адвокат зобов`язався, зокрема, здійснити захист прав відповідача у справі № 916/2732/18 в Господарському суді Одеської області.

Гонорар адвоката, компенсація витрат, пов`язаних з виконанням цієї угоди та інші умови врегульовуються сторонами шляхом укладення додаткової угоди (п. 4 договору).

Згідно п. 2 наявної в матеріалах справи додаткової угоди № 1 до вищевказаного договору, сторони погодили, що гонорар адвоката за захист прав і інтересів відповідача в Господарському суді Одеської області по справі №916/2732/18 складає 20 000,00 грн.

В матеріалах справи міститься акт прийому-передачі правничої допомоги до Договору, згідно якого адвокатом Шерстюком Петром Петровичем були виконані послуги з надання правничої допомоги, а саме: представництво інтересів клієнта у Господарському суді Одеської області по справі № 916/2732/18, що включає ознайомлення з матеріалами справи, формування та узгодження правової позиції, складання та подання до суду процесуальних документів, участь у судових засіданнях. Загальна вартість послуг складає 20 000, 00 грн.

12.02.2019 між відповідачем - Фізичною особою підприємцем Чистяком Ігорем Володимировичем та адвокатом Шерстюком Петром Петровичем укладено додаткову угоду № 2 до договору про надання правничої допомоги № 21/01 від 21.01.2019, якою передбачено, що Клієнт сплачує Адвокату гонорар за захист прав та інтересів Клієнта у справі № 916/2732/18, після вступу в закону силу остаточного рішення суду (включаючи апеляційне та касаційне оскарження).

В підтвердження здійснення Шерстюком П.П. адвокатської діяльності, останнім долучено до матеріалів справи копію свідоцтва серії ОД №002715 від 15.07.2015р. про право на заняття адвокатською діяльністю.

Частиною 13 статті 129 ГПК України визначено, що судові витрати третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, стягуються на її користь із сторони, визначеної відповідно до вимог цієї статті, залежно від того заперечувала чи підтримувала така особа заявлені позовні вимоги.

Відповідно до матеріалів справи, 25.02.2019 між Адвокатським бюро «Коваленко Катерини» та Громадською організацією «Об`єднання колективного управління «Оберіг» укладено договір № 7 про надання правової допомоги.

Згідно п. 1.1. означеного Договору, організація доручила, а адвокатське бюро прийняло на себе зобов`язання надавати правову допомогу в обсязі та на умовах, передбачених договором, по господарській справі № 916/2732/18.

Як передбачено пунктами 4.1. та 4.2. Договору гонорар адвоката за захист прав організації у справі № 916/2732/18 в Господарському суді Одеської області складає 15 000,00 грн.

Пунктом 4.4. Договору сторони визначили, що за результатами надання правової допомоги складається акт, що підписується двома сторонами. В акті вказується обсяг наданої адвокатом правової допомоги і її вартість.

29.03.2019 адвокатом Коваленко К.О. було подано до суду заяву про розподіл судових витрат третьої особи, згідно якої третя особа просить стягнути з позивача витрати на професійну правничу допомогу адвоката в розмірі 15 000,00 грн., витрати, пов`язані із залученням спеціаліста з авторських та суміжних прав в розмірі 10 000,00 грн., а також поштові витрати на відправлення позивачу пояснень в сумі 51,20 грн.

В матеріалах справи міститься акт прийому-передачі послуг від 28.03.2019 року, який підтверджує надання адвокатом третій особі послуг з правничої допомоги при розгляді справи № 916/2732/18, а саме: представництво інтересів клієнта у Господарському суді Одеської області по справі №916/2732/18, що включає ознайомлення з матеріалами справи, формування та узгодження правової позиції, складання та подання до суду процесуальних документів, безпосередня участь у судових засіданнях. Загальна вартість послуг склала 15 000, 00 грн.

В заяві про розподіл судових витрат ГО «ОКУ «Оберіг» просить суд стягнути з позивача витрати, пов`язані із залученням спеціаліста з авторських та суміжних прав в розмірі 10 000,00 грн.

Необхідність залучення спеціаліста обґрунтовується, зокрема, наявністю великого об`єму нормативних документів з авторського права та суміжних прав, а також у зв`язку з недостатнім часом для надання пояснень та формулювання правової позиції.

До заяви третьою особою долучено Додаткову угоду № 1 від 27.02.2019 до Договору № 7 від 25.02.2019р. про правову допомогу, з п. 2.1. якої вбачається, що з метою належного виконання умов договору та ефективного захисту прав та інтересів клієнта, Адвокатське бюро залучає провідного спеціаліста з авторського права та суміжних прав ОСОБА_21 шляхом укладення відповідного цивільно-правового договору.

До заяви також долучено Договір про надання послуг від 27.02.2019, а також акт прийому-передачі наданих послуг, відповідно до якого Адвокатське бюро «Коваленко Катерини» прийняло, а ОСОБА_21 надав відповідні послуги, а саме аналіз законодавства України з авторського права та суміжних прав, а також правового регулювання діяльності організацій колективного управління, аналіз законодавства Російської Федерації з авторського права та суміжних прав, порівняльний аналіз законодавства України та законодавства Російської Федерації з авторського права та суміжних прав, аналіз міжнародних угод з авторського права та суміжних прав, аналіз судової практики за позовами ПО «ОКУАСП» та ТОВ «Ворнер Мьюзік Україна», системний аналіз законодавства України для визначення об`єкту, на захист яких подано позов у справі № 916/2732/18. Винагорода спеціаліста складає 10 000,00 грн.

Оцінивши витрати відповідача та третьої особи з урахуванням всіх аспектів і складності цієї справи, а також час, який могли би витратити адвокати на підготовку матеріалів як кваліфіковані фахівці, суд першої інстанції, враховуючи, що стягнення витрат в сумі, зазначеної сторонами, може становити надмірний тягар для позивача, що в свою чергу буде суперечити принципу розподілу таких витрат, дійшов висновку стягнути з ПО «ОКУАСП», яким було подано позов в інтересах ТОВ «Ворнер Мьюзік Україна», на користь відповідача 15 000,00 грн. витрат на правничу допомогу та 59,20 грн. поштових витрат, а також стягнути з ПО «ОКУАСП» на користь третьої особи 10 000,00 грн. витрат на правничу допомогу та 51,20 грн. поштових витрат.

Також, суд дійшов висновку про необґрунтованість заявлених третьою особою витрат в сумі 10 000, 00 грн., пов`язаних із залученням спеціаліста з авторського права та суміжних прав ОСОБА_21 оскільки, визначений договором перелік послуг щодо аналізу законодавства відноситься до правових питань, з яких адвокат має бути обізнаний, а отже витрати адвоката, які стосуються отримання ним роз`яснень з питань авторського права, не підлягають компенсації за рахунок позивача.

Дослідивши наявні в матеріалах справи документи та доводи суду першої інстанції, колегія суддів апеляційного господарського суду дійшла висновку щодо обґрунтованості рішення суду першої інстанції в частині стягнення з позивача витрат на професійну правничу допомогу.

Доводи апелянта про те, що розподіл судових витрат зроблений господарським судом передчасно, не приймаються до уваги колегією суддів, оскільки є належні докази надання правничої допомоги адвокатами у відповідності до умов договорів, у сторін по справі виникли грошові зобов`язання перед адвокатами у зв`язку із підписанням актів прийому передачі послуг на відповідну суму, строк виконання цих зобов`язань наступає після набрання рішенням законної сили, включаючи перегляд рішення суду в апеляційному (касаційному порядку). Чинним законодавством передбачено набрання рішенням чинності після його перегляду в апеляційному порядку. Розмір адвокатських послуг у даній справі, які підлягають відшкодуванню сторонами, був правомірно скорегований господарським судом у бік його зменшення з врахуванням принципу співмірності розміру послуг, передбачених договором, їх реальної вартості та розумності розміру, а також критерію реальності адвокатських витрат (встановлення їх дійсності та необхідності).

Вказаний висновок апеляційного господарського суду підтверджується правовою позицією Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду при винесенні додаткової постанови від 24.01.2019 у справі № 910/15944/17.

Щодо оскарження ухвали господарського суду Одеської області від 06.05.2019 колегія суддів апеляційного господарського суду зазначає.

Рішенням Господарського суду Одеської області від 15.04.2019, окрім іншого, стягнуто з Приватної організації «Організація колективного управління авторськими і суміжними правами» (02002, м. Києв, вул. Євгена Сверстюка, буд. 23, офіс 916), яка діє в інтересах: Товариства з обмеженою відповідальністю «Ворнер Мьюзік Україна» (01024, м. Київ, вул. Лютеранська, буд. 15 А, прим. 18) на користь Фізичної особи-підприємця Чистяка Ігоря Володимировича ( АДРЕСА_1 ) витрати на професійну правничу допомогу в сумі 15 000 /п`ятнадцять тисяч/ грн. 00 коп. та поштові витрати в сумі 59 /п`ятдесят дев`ять/ грн. 20 коп.; стягнуто з Приватної організації «Організація колективного управління авторськими і суміжними правами» (02002, м. Києв, вул. Євгена Сверстюка, буд. 23, офіс 916), яка діє в інтересах: Товариства з обмеженою відповідальністю «Ворнер Мьюзік Україна» (01024, м. Київ, вул. Лютеранська, буд. 15 А, прим. 18) на користь Громадської організації «Об`єднання колективного управління «Оберіг» (01004, м. Київ, вул. Пушкінська, буд. 32) витрати на професійну правничу допомогу в сумі 10 000 /десять тисяч/ грн. та поштові витрати в сумі 51 /п`ятдесят одна/ грн. 20 коп.

Як зазначено в оскаржуваній ухвалі при роздруківці повного тексту рішення по даній справі, судом виявлено, що внаслідок технічної несправності було втрачено деякий зміст передостаннього пункту мотивувальної частини рішення, а також судом було встановлено, що в резолютивній частині рішення по даній справі допущено описки, а саме не зазначено коди ЄДРПОУ юридичних осіб - сторін по справі, а також ідентифікаційний код та дату народження Фізичної особи-підприємця Чистяка Ігоря Володимировича . Також, після відкриття провадження у даній справі, відбулась зміна місцезнаходження позивача у справі - Товариства з обмеженою відповідальністю «Ворнер Мьюзік Україна».

Як передбачено ст. 243 Господарського процесуального кодексу України, суд може з власної ініціативи або за заявою учасників справи виправити допущені в рішенні чи ухвалі описки чи арифметичні помилки. Питання про внесення виправлень вирішується без повідомлення учасників справи, про що постановляється ухвала. За ініціативою суду питання про внесення виправлень вирішується в судовому засіданні за участю учасників справи, проте їхня неявка не перешкоджає розгляду питання про внесення виправлень. Заява про внесення виправлень розглядається протягом десяти днів після її надходження. Ухвала про внесення виправлень надсилається всім особам, яким видавалося чи надсилалося судове рішення, що містить описки чи арифметичні помилки.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів апеляційного господарського суду зазначає, що оскаржувана ухвала відповідає вимогам Господарського процесуального кодексу України, є обґрунтованою, а тому підстав для її скасування апеляційний суд не вбачає.

Висновки апеляційного господарського суду:

Згідно ст. 73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Ці дані встановлюються такими засобами:

1) письмовими, речовими і електронними доказами;

2) висновками експертів;

3) показаннями свідків.

Стаття 74 того ж Кодексу встановлює обов`язок доказування і подання доказів для сторін справи у господарському судочинстві:

1. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

2. У разі посилання учасника справи на невчинення іншим учасником справи певних дій або відсутність певної події, суд може зобов`язати такого іншого учасника справи надати відповідні докази вчинення цих дій або наявності певної події. У разі ненадання таких доказів суд може визнати обставину невчинення відповідних дій або відсутності події встановленою.

3. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

Стаття 86 ГПК України встановлює правові норми для господарського суду щодо оцінки доказів:

1. Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

2. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Отже, дослідивши всі матеріали справи у їх сукупності, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що в діях відповідача при використанні спірних музичних творів відсутній склад цивільного правопорушення, окрім того особою, яка зверталася із позовом в інтересах позивача, не доведено отримання у встановленому порядку права на судовий захист інтересів позивача, а тому господарський суд обґрунтовано відмовив у задоволенні позову ПО «ОКУАСП», поданого в інтересах ТОВ «Ворнер Мьюзік України» до ФОП Чистяка І . В .

Доводи апеляційної скарги Приватної організації «Організація колективного управління авторськими і суміжними правами» не спростовують висновків, викладених в рішенні Господарського суду Одеської області від 15.04.2019 року у справі № 916/2732/18.

Будь-яких інших доводів, що могли б бути підставою для задоволення апеляційної скарги та скасування оскаржуваного рішення в порядку статей 277 - 279 ГПК України, апелянтом не наведено.

Таким чином судова колегія дійшла висновку, що рішення господарського суду Одеської області від 15.04.2019 та відповідно ухвала господарського суду Одеської області від 06.05.2019 залишаються без змін, а апеляційна скарга без задоволення.

Питання щодо розподілу судових витрат за результатами розгляду апеляційної скарги буде розглянуто апеляційним господарським судом додатково у зв`язку із зверненням сторін по справі із відповідними заявами.

Керуючись статтями 269-270, 275-276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Південно-західний апеляційний господарський суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Приватної організації «Організація колективного управління авторськими і суміжними правами» залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Одеської області від 15.04.2019 по справі № 916/2732/18 залишити без змін.

Ухвалу Господарського суду Одеської області від 06.05.2019 по справі № 916/2732/18 залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду у випадках і строки, передбачені ст.ст. 287, 288 ГПК України.

Повний текст постанови складено та підписано 02.09.2019.

Головуючий К.В. Богатир

Судді: М.А. Мишкіна

Л.В. Поліщук