ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
_______________________________________________________________________
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"19" серпня 2019 р. Справа № 922/1324/19

Господарський суд Харківської області у складі:

судді Байбака О.І.

при секретарі судового засідання Косенко К.Д.

розглянувши в порядку загального позовного провадження справу

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Скай лайн плюс", м. Харків Третя особа яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю "Він-Він.Ін", м. Харків
до Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Харків
про визнання недійсним рішення
за участю представників сторін:

позивача - Мельнік Р.В. (договір про надання правової допомоги б/н від 03.06.2019);

відповідача - Тевелєва Ю. В . (довіреність № 13 від 05.08.2019);

Литвин А.Д. (довіреність № 13 від 07.06.2019);

третьої особи - не з`явився.

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Скай лайн плюс", м. Харків (далі за текстом - позивач) звернулось до господарського суду Харківської області з позовною заявою до Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі за текстом - відповідач), в якій просить суд визнати недійсними:

1) п. 1 рішення Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 8-р/к від 14.02.2019 у справі № 2/01-121-18 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" в частині дій Товариства з обмеженою відповідальністю "Скай лайн плюс" щодо узгодження своєї поведінки під час участі у торгах на закупівлю "комплекти влаштування управління пасажирськими ліфтами, лебідки ліфтові", проведеної Комунальним спеціалізованим підприємством "Харківгорліфт" (ідентифікатор закупівлі UA-2018-05-04-000529-с) порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачене п. 1 ст. 50 та п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів шляхом погодження своєї поведінки під час підготовки тендерних пропозицій та участі у процедурі закупівлі;

2) п. 3 рішення Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 8-р/к від 14.02.2019 у справі № 2/01-121-18 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" в частині накладення на Товариство з обмеженою відповідальністю "Скай лайн плюс" штрафу у розмірі 68000,00 грн. за вчинене порушення законодавства про захист економічної конкуренції, що вказане у п. 1 резолютивної частини рішення.

Позов мотивовано з посиланням на те, що відповідачем прийнято рішення № 8-р/к від 14.02.2019 у справі № 2/01-121-18 про притягнення позивача до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачене п. 1 ст. 50 та п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів шляхом погодження своєї поведінки під час підготовки тендерних пропозицій та участі у процедурі закупівлі. Однак, на думку позивача, зазначене рішення відповідачем прийнято внаслідок неповного з`ясування обставин, які мають значення для справи, невідповідності висновків, викладених в оскаржуваному рішенні обставинам справи, та недоведеністю обставин, які мають значення для розгляду справи, що з урахуванням вимог ч. 1 ст. 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції», є підставами для скасування.

Ухвалою господарського суду Харківської області від 06.05.2019 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі № 922/1324/19; справу вирішено розглядати за правилами загального позовного провадження; залучено до участі в справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю "Він-Він.Ін" (далі за текстом - третя особа); підготовче засідання призначено на 03.06.2019.

Відповідач звернувся до суду з клопотанням (вх. № 12614 від 23.05.2019) про об`єднання позовних вимог, в якому просить суд об`єднати в одне провадження справу № 922/1324/19 за позовом ТОВ "Скай лайн плюс" та справу № 922/1509/19 за позовом ТОВ "Він-Він.Ін" до Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним та скасування рішення № 8-р/к від 14.02.2019.

Ухвалою господарського суду Харківської області від 03.06.2019 в задоволенні зазначеного клопотання відмовлено.

Відповідач звернувся до суду з клопотанням (вх. № 12534 від 22.05.2019) про розгляд справи у закритому судовому засіданні, в якому просить суд розгляд справи № 922/1324/19 здійснювати у закритому судовому засіданні.

Ухвалою господарського суду Харківської області від 01.07.2019 в задоволенні зазначеного клопотання також відмовлено.

Протокольними ухвалами від 03.06.2019, від 18.06.2019, від 01.07.2019 підготовче судове засідання відкладалось.

Ухвалою господарського суду Харківської області від 01.07.2019 продовжено строк проведення підготовчого провадження по справі на 30 днів.

В процесі розгляду справи на стадії підготовчого провадження відповідач надав суду відзив на позовну заяву (вх. № 12535 від 22.05.2019) в якому просить суд в задоволенні позову відмовити, посилаючись на те, що в процесі розгляду справи № 2/01-121-18 відповідачем зібрано належні, допустимі та достатні докази, які в сукупності свідчать про те, що позивач та третя особа спільно готували пропозиції конкурсних торгів, погоджували свою поведінку під час підготовки тендерних пропозицій та участі у процедурі закупівлі з метою здобуття позивачем перемоги у цих торгах, чим вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачене п. 1 ст. 50 та п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.

Позивач надав суду відповідь на відзив (вх. № 15810 від 01.07.2019) в якій просить суд заявлений позов задовольнити, посилаючись на безпідставність доводів відповідача, викладених у відзиві на позов.

Відповідач своїм правом на подання заперечень не скористався.

Третя особа пояснень на позовну заяву також не надала.

Ухвалою господарського суду Харківської області від 01.07.2019 закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті на 19.08.2019.

На судове засідання 19.08.2019 прибули представники позивача та відповідача.

Представник позивача підтримує позицію, викладену в позовній заяві, просить суд її задовольнити.

Представники відповідача просять суд в задоволенні позову відмовити.

Третя особа на судове засідання свого уповноваженого представника не направила, при причини неприбуття суд не повідомила, хоча судом вжито всіх передбачених законом з метою повідомлення останньої про дату, час та місце проведення судового засідання.

Згідно з вимогами ст. 120 ГПК України, суд повідомляє учасників справи про дату, час і місце судового засідання чи вчинення відповідної процесуальної дії, якщо їх явка є не обов`язковою. Виклики і повідомлення здійснюються шляхом вручення ухвали в порядку, передбаченому цим Кодексом для вручення судових рішень. Учасники судового процесу зобов`язані повідомляти суд про зміну свого місцезнаходження чи місця проживання під час розгляду справи. У разі відсутності заяви про зміну місця проживання ухвала про повідомлення чи виклик надсилається учасникам судового процесу, які не мають офіційної електронної адреси, та за відсутності можливості сповістити їх за допомогою інших засобів зв`язку, які забезпечують фіксацію повідомлення або виклику, за останньою відомою суду адресою і вважається врученою, навіть якщо відповідний учасник судового процесу за цією адресою більше не знаходиться або не проживає.

Таким чином, в разі коли фактичне місцезнаходження юридичної особи - учасника судового процесу з якихось причин не відповідає її місцезнаходженню, визначеному згідно з законом, і дана особа своєчасно не довела про це до відома господарського суду, інших учасників процесу, то всі процесуальні наслідки такої невідповідності покладаються на цю юридичну особу.

Судом вжито всіх передбачених законом заходів з метою повідомлення третьої особи про дату, час та місце розгляду справи. Зокрема, судом направлено на адресу його державної реєстрації, яка зазначена в позовній заяві та Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб та громадських формувань, копії ухвал 03.06.2019, від 18.06.2019, від 01.07.2019, від 22.07.2019, від 19.08.2019, проте вони повернулися на адресу суду з відміткою пошти "інші причини що не дали змогу здійснити вручення"

Відомостей про наявність у третьої особи іншої адреси матеріали справи не містять.

З урахуванням викладеного, судом виконано процесуальний обов`язок щодо повідомлення третьої особи, про дату, час та місце розгляду справи відповідно до вимог пункту 2.6. Інструкції з діловодства в господарських судах України, погодженої листом Вищого господарського суду України від 19.02.2013 та затвердженої наказом Державної удової адміністрації України від 20.02.2013 № 28, а остання в розумінні вимог ст. 120 ГПК України вважається такою, що належним чином повідомлений про час та місце розгляду справи.

Оскільки неявка у судове засідання представника третьої особи не перешкоджає розгляду справи по суті, суд вважає за необхідне розглядати справу за відсутності останньої, за наявними в матеріалах справи документами, як це передбачено ст. 202 ГПК України.

Перевіривши матеріали справи, оцінивши надані суду докази та доводи, суд встановив наступне.

Як свідчать матеріали справи, 14.02.2019 відповідачем у даній справі прийнято рішення № 8-р/к у справі № 2/01-121-18 «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» (далі - Рішення), визнано, що ТОВ «ВІН-ВІН.ІН» та ТОВ «Скай лайн плюс» (надалі разом - Учасники торгів) вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів шляхом погодження своєї поведінки під час підготовки тендерної пропозицій та участі у процедурі закупівлі «комплекти влаштування управління пасажирськими ліфтами, лебідки ліфтові», проведеної КСП «Харківгорліфт» (ідентифікатор закупівлі в системі «Prozorro» UA-2018-05-04-000529-c) (далі - Торги). За порушення законодавства про захист економічної конкуренції ТОВ «ВІН-ВІН.ІН» накладено штраф у розмірі 68000,00 грн. За порушення законодавства про захист економічної конкурент ТОВ «Скай лайн плюс» накладено штраф у розмірі 68000,00 грн.

Підставами для прийняття зазначеного рішення стало те, що третя особа та позивач вчинили дії які полягають у погодженні ними своїх конкурсних пропозицій під час участі у торгах під час участі у процедурі закупівлі послуг під час підготовки тендерної пропозицій та участі у процедурі закупівлі «комплекти влаштування управління пасажирськими ліфтами, лебідки ліфтові», проведеної КСП «Харківгорліфт» з метою забезпечення перемоги позивача.

Відповідач наголошує, що під час розгляду справи № 2/01-121-18 ним були зібрані належні, достатні та допустимі докази, які відображені в рішенні № 8-р/к та які у їх сукупності свідчать про спільну підготовку пропозиції конкурсних торгів позивачем та третьою особою.

Разом з тим, на думку позивача, рішення відповідачем прийнято внаслідок неповного з`ясування обставин, які мають значення для справи, невідповідності висновків, викладених в оскаржуваному рішенні обставинам справи, та недоведеністю обставин, які мають значення для розгляду справи. Позивач вказує, що відповідач в вищевказаному рішенні не довів узгодження позивачем з третьою особою своєї поведінки та змісту поданих ними пропозицій в процесі торгів з метою обмеження чи усунення конкуренції між ними, зокрема і узгодження цінових пропозицій учасників, з огляду на те, що саме ціна була єдиним критерієм визначення переможця торгів.

З посиланням на зазначені обставини та на положення ч. 1 ст. 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» позивач просить суд визнати недійсними:

1) п. 1 рішення Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 8-р/к від 14.02.2019 у справі № 2/01-121-18 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" в частині дій Товариства з обмеженою відповідальністю "Скай лайн плюс" щодо узгодження своєї поведінки під час участі у торгах на закупівлю "комплекти влаштування управління пасажирськими ліфтами, лебідки ліфтові", проведеної Комунальним спеціалізованим підприємством "Харківгорліфт" (ідентифікатор закупівлі UA-2018-05-04-000529-с) порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачене п. 1 ст. 50 та п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів шляхом погодження своєї поведінки під час підготовки тендерних пропозицій та участі у процедурі закупівлі;

2) п. 3 рішення Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 8-р/к від 14.02.2019 у справі № 2/01-121-18 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" в частині накладення на Товариство з обмеженою відповідальністю "Скай лайн плюс" штрафу у розмірі 68000,00 грн. за вчинене порушення законодавства про захист економічної конкуренції, що вказане у п. 1 резолютивної частини рішення.

Надаючи правову кваліфікацію спірним правовідносинам, суд виходить з наступного:

Відповідно до ч. 1 ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Згідно з вимогами ст. 73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.

Згідно з ч. 1, 2 ст. 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Статтею 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» передбачено, що:

- економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку;

- суб`єкт господарювання - це юридична особа незалежно від організаційно-правової форми та форми власності чи фізична особа, що здійснює діяльність з виробництва, реалізації, придбання товарів, іншу господарську діяльність, у тому числі яка здійснює контроль над іншою юридичною чи фізичною особою; група суб`єктів господарювання, якщо один або декілька з них здійснюють контроль над іншими. Суб`єктами господарювання визнаються також органи державної влади, органи місцевого самоврядування, а також органи адміністративно-господарського управління та контролю в частині їх діяльності з виробництва, реалізації, придбання товарів чи іншої господарської діяльності. Господарською діяльністю не вважається діяльність фізичної особи з придбання товарів народного споживання для кінцевого споживання.

Відповідно до пункту 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є, зокрема, антиконкурентні узгоджені дії.

Згідно з пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

У пункті 14 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" зазначено, що для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковим фактичне настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.

За приписами статті 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" основним завданням названого Комітету є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, зокрема, здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Для реалізації завдань, покладених на Антимонопольний комітет України, в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві і Севастополі утворюються територіальні відділення Антимонопольного комітету України, повноваження яких визначаються названим Комітетом у межах його компетенції. Повноваження територіальних відділень Антимонопольного комітету України визначаються цим Законом, іншими актами законодавства (частини перша і друга статті 12 Закону України "Про Антимонопольний комітет України").

За приписами статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" до повноважень саме Антимонопольного комітету України та його територіальних органів належать, зокрема:

- розгляд заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проведення розслідувань за цими заявами і справами;

- прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень за заявами і справами, надання висновків щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

Стаття 19 цього Закону визначає гарантії здійснення повноважень Антимонопольного комітету України.

Водночас частиною першою статті 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» встановлено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Дослідивши доводи Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, які покладені в обґрунтування висновків викладених в рішенні Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 8-р/к від 14.02.2019 у справі № 2/01-121-18 щодо узгодження між позивачем та третьою особою своїх конкурсних пропозицій під час участі у підготовці тендерної пропозицій та участі у процедурі закупівлі «комплекти влаштування управління пасажирськими ліфтами, лебідки ліфтові», проведеної КСП «ХАРКІВГОРЛІФТ» з метою забезпечення перемоги позивача, суд вважає їх обґрунтованими, правомірними та такими, що можуть бути підставами для притягнення позивача до відповідальності за такі порушення у відповідності до Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Зазначені висновки позивачем в межах даної справи належним та допустимими доказами не спростовані.

Змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації, непевності кожного з учасників торгів щодо поведінки інших учасників і зумовлює необхідність кожним з учасників для здобуття перемоги пропонувати кращі умови за найнижчими цінами; змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією; така змагальність виключає встановлені відповідачем обставини, натомість факти, встановлені в рішенні відповідача свідчать про узгоджену поведінку позивача та третьої особи, що призвело до спотворення результатів торгів.

Суд погоджується з висновками відповідача, викладеним в оскаржуваному рішенні стосовно того, що характер та кількість виявлених в документації позивача та третьої особи рис схожості свідчить про те, що конкурсні торги останніми готувалися спільно, тобто мав місце обмін інформацією між ними.

Відповідно до ст.. 41 Закону України «Про захист економічної конкуренції», доказами у справі можуть бути будь фактичні дані, які дають можливість встановити наявність відсутність порушення.

Матеріали справи свідчать про те, що під час розгляду справи № 2/01-121-18 відповідачем були зібрані належні, достатні та допустимі докази, які відображені в рішенні № 8-р/к та які у їх сукупності свідчать про спільну підготовку пропозиції конкурсних торгів позивачем та третьою особою.

Зокрема, в позовній заяві позивач вказує, що він зареєстрований та фактично знаходиться за адресою: м. Харків, вуя. Конторська, 14 , займає кабінет на другому поверсі адміністративної будівлі; в зазначеній будівлі орендують приміщення ще понад десять компаній; в діяльності позивач користується декількома електронними адресами, і ні одна з них не належить третій особі, теж стосується і телефонного номера. Зазначені обставини, на думку позивача, нібито не були враховані відповідачем при прийнятті рішення.

Однак, як свідчить оскаржуване рішення № 8-р/к, в ньому відповідачем встановлено, що договорами оренди комерційної нерухомості від 16.05.2016 № 63Е100-935/16 та від 01.07.2017 № 63Е100-2485/17, укладеними третьою особою та позивачем з ПАТ «УКРТЕЛЕКОМ», інформації третьої особи (лист від 17.07.2018 № 429) та позивача (лист від 02.08.2018 № 29), станом на час участі у Торгах Учасники мали офісні приміщення та складські приміщення, що знаходяться за однією адресою, а саме: м. Харків , вул . Конторська, 14 .

Третя особа листом від 17.07.2018 № 429 повідомила, що у господарській діяльності підприємства, зокрема використовується телефонний номер ( 099 ) 68-911-99, що є телефонним номером директора.

Як вбачається з тендерної пропозиції від 17.05.2018 № 102, поданої позивачем на Торги останній у господарській діяльності використовує електронну поштову скриньку ІНФОРМАЦІЯ_1

Третя особа листом від 17.07.2018 № 429, зокрема повідомила, що у періоді 2017 - 2018 років мала банківський рахунок № НОМЕР_2 , відкритий в АТ «ОТП БАНК» (надалі - АТ «ОТП БАНК»),

Позивач листом від 02.08.2018 № 29, зокрема повідомив, що у періоді 2017 - 2018 років мав банківський рахунок № НОМЕР_3 , відкритий в АТ «ОТП БАНК».

АТ «ОТП БАНК» листом від 11.09.2018 № 700-01-3/2294-БТ надало інформацію, що в заявах про обслуговування рахунків за допомогою електронної банківської системи обома учасниками вказано одну й ту ж електронну поштову адресу.

Крім цього, вищевказані заяви про обслуговування рахунків та картки із зразками підписів, подані позивачем та третьою особою до АТ «ОТП БАНК» заповнені одним почерком.

Отже, спільне місцезнаходження, використання однієї й тій електронної поштової скриньки та телефонного номеру, що належить директору третьої особи свідчить про спільне ведення господарської діяльності та пов`язаності позивача та третьої особи, що відповідачем і було встановлено в оскаржуваному рішенні.

В позовній заяві позивач зазначає, що використовує власну точку доступу до мережі Інтернет, яку надає ПАТ «Укртелеком» на підставі договору.

Зазначене твердження жодним чином не спростовую доказів встановлених в Рішенні № 8-р/к.

З довідки Східної ОДПІ м. Харкова ГУ ДФС у Харківській області від 16.05.2018 № 300/10/20-38-08-01-22 та довідки Центральної ОДПІ м. Харкова ГУ ДФС у Харківській області від 17.05.2018 № 473/10/20-30-08-01-20 вбачається, що:

банківський рахунок № НОМЕР_4 є рахунком третьої особи;

банківський рахунок № НОМЕР_3 є рахунком позивача;

За інформацією ПАТ КБ «ПриватБанк» (лист від 05.10.2018 № Е.30.0.0.0/4-654963 БТ) та ПАТ «ОТП Банк» (лист від 11.09.20 № 700-01-3/2294-БТ) за період з 01.05.2018 по 25.05.2018 (в тому числі 17.05.2018 під час перерахування коштів за послуги електронно майданчика) здійснювався вхід до електронних кабінетів для проведення операцій по рахункам третьої особи та позивача виключно з однієї й тієї ж IP-адреси, а саме, 37.54.149.85

Крім цього, з вищевказаної інформації ПАТ КБ «ПРИВАТБАНК» і ПАТ «ОТП БАНК» вбачається, що за період з 25.05.2018 по 01.08.2018 також здійснювався вхід до електронних кабінетів для проведення операцій і рахункам позивача та третьої особи виключно з однієї й тієї ж IP-адреси, а саме, 37.54.149.85

Як вбачається з інформації, наданої ПАТ «Укртелеком» (лист від 21.11.2018 № 1994-ВНХ-80 Д731 -80Д922) вищевказані ІР - адреси виділялися в користування третьої особи. Адреса за якою надавалися послуги з підключення до мережі Інтернет є м. Харків, вул. Конторська, 14. Тобто позивач використовує у господарській діяльності точку доступу до мережі Інтернет, що належить третій особі.

Пари цьому, в ході розслідування справи відповідачем також було встановлено, що позивач не отримував від третьої особи в оренду/суборенду тощо будь-яких приміщень та те, що між учасниками не виникало відносин щодо спільного використання точки доступу до мережі Інтернет, виділеної у користування третій особі, а отже, спільне використання точки доступу до мережі Інтернет є підтвердженням спільного ведення господарської діяльності Учасниками торгів.

Однак, позивач листом від 02.08.2018 № 29 повідомив, що протягом 2018 року використовував у господарській діяльності лише мобільний Інтернет мережі «Київстар».

Позивач в позовній заяві зазначає, що відносини контролю між ним та третьою особою відсутні з огляду на нетотожність власників, керівників, кінцевих бенефіциарів позивача та третьої особи.

Втім, з огляду на положення статті 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» зазначене твердження позивача є безпідставним.

В оскаржуваному рішенні відповідачем було встановлено, що згідно з витягом з єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань від 15.01.2019 № станом на 21.05.2018 (день подання тендерних пропозицій на Торги) єдиним засновником та директором підприємства позивача є ОСОБА_3 (місце реєстрації: АДРЕСА_3 ).

Згідно з витягом з єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань від 15.01.2019 № станом на 21.05.2018 (день подання тендерних пропозицій на Торги) одним з засновників третьої особи (50 % розмір внеску до статутного фонду підприємства) та директором є ОСОБА_4 (місце реєстрації: АДРЕСА_4 ).

За інформацією Головного територіального управління юстиції у Харківській області (лист від 05.11.2018 № 29642/08.01-04-06) ОСОБА_3 та ОСОБА_4 перебувають у шлюбі з 24.05.2008, станом на 05.11.2018 відмітка про розірвання шлюбу відсутня.

Як вбачається з інформації, наданої Управлінням захисту економіки в Харківській області Департаменту захисту економіки Національної поліції України (лист від 08.11.2018 № 8731/39/119/01-2018) ОСОБА_4 та ОСОБА_3 спільно мешкають за адресою реєстрації ОСОБА_3 , а саме: АДРЕСА_3 .

Тобто, Учасники торгів станом на час подання тендерних пропозицій на Торги у розумінні статті 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» є пов`язаними особами.

Пов`язаність відносинами контролю у розумінні статті 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» підтвердили в процесі розгляду відповідачем справи і позивач та третя особа (лист третьої особи від 17.07.2018 № 429 та позивача від 02.08.2018 № 29).

Крім того, як вбачається з витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців від 15.01.19 № ОСОБА_3 та ОСОБА_4 є одними з ГО «Територія нових досягнень» (ідентифікаційний код - 39620973).

Отже, враховуючи те, що директори Учасників торгів, які до ж є кінцевими бенефіціарними власниками підприємств позивача та третьої особи є пов`язаними особами, між учасниками торгів не може бути належної конкуренції, про що відповідачем і було правомірно зазначено в оскаржуваному рішенні.

Крім того, оскаржуваним рішенням відповідачем було встановлено факт наявності між позивачем та третьою особою сталих господарських відносин.

АТ «ОТП БАНК» листом від 11.09.2018 № 700-01-3/2294-БТ надало витяг з виписки банківських рахунків позивача та третьої особи за період з 01.05.2018 по 01.08.2018 з яких вбачається, що у вказаному періоді між останніми здійснювалися розрахункові операції з оплати за товар та повернення фінансової допомоги (пункт 45 мотивувальної частини Рішення № 8-р/к).

Позивач разом з листом від 02.08.2018 № 29 надав відповідачу копії договорів, укладених між ним та третьою особою у 2017 - 2018 роках:

від 02.08.2017 № 02/08, згідно з яким позивач є постачальником, а третя особа є покупцем ліфтового обладнання;

від 02.10.2017 б/н, згідно з яким третя особа є постачальником, позивач є покупцем ліфтового обладнання.

Отже, ще до подання Відповідачами пропозицій на Торги позивач та третя особа були пов`язані господарськими відносинами та інтересами стосовно господарської діяльності, що надавало їм можливість домовитись про спільну участь у Торгах з метою забезпечення перемоги одного з них.

Позивач в позовній заяві зазначає, що синхронність дій учасників торгів обумовлена часом та датами проведення процедур закупівлі.

Однак, зазначені твердження жодним чином не спростовують вчиненого учасниками торгів правопорушення.

Як свідчить оскаржуване рішення № 8-р/к від 14.02.2019 у справі № 2/01-121-18, в ньому відповідачем було встановлено, що учасниками торгів завантажено свої тендерні пропозиції до системи «Prozorro» в один день, а саме 21.05.2018, з використанням одного й того ж електронного майданчика «zakupki.prom.ua» (лист ДП «Прозорро» від 02.08.2018 № 206/2211/03) з інтервалом у часі завантаження документів 14 хвилин.

З листа ТОВ «Закупки.пром.уа» (оператор електронного майданчика «zakupki.prom.ua») від 22.08.2018 № 641/08 вбачається, що обома Учасниками під час участі у Торгах здійснено реєстрацію на електронному майданчику в один і той же день, а саме 17.05.2018,

Крім цього, інтервал між порядковими номерами рахунків на оплату послуг електронного майданчика, сформованих Учасниками торгів під час участі у Торгах, складає лише 9 одиниць, так рахунок на оплату третьої особи має порядковий номер № ZK-00199847, рахунок позивача - № ZK-00199857.

У вищевказаному листі ТОВ «Закупки.пром.уа» також надано інформацію, що для участі у Торгах кошти за послуги електронного майданчика Учасниками торгів зі своїх банківських рахунків перераховано в один день, а саме, 17.05.2018, з інтервалом у часі 12 хв.

За інформацією, наданою АТ «ОТП БАНК» (лист від 11.09.2018 № 700-01-3/2294-БТ), ПАТ КБ «ПриватБанк» (лист від 05.10.2018 № Е.ЗО.0.0.0/4-654963) та ПАТ «Укртелеком» (лист від 21.11.2018 № 1994-ВНХ-80Д731-80Д922) Учасниками торгів у складі тендерних пропозицій на торги подано банківські гарантії видані АТ «Український будівельно-інвестиційний банк», що мають послідовні вихідні номери, а саме, третьою особою подано банківську гарантію від 18.05.2018 № BG/UA/03-2-1847; позивачем від 18.05.2018 № BG/UА/03-2-1848 (пункт 52 мотивувальної частини Рішення № 8-р/к).

АТ «Укрбудінвестбанк» листом від 12.09.2018 № 33-БТ повідомило, що вищевказані банківські гарантії видано на підставі заяв про надання гарантії поданих позивачем та третьою особою (пункт 54 мотивувальної частини Рішення № 8-р/к).

Разом з листом від 12.09.2018 № 33-БТ АТ «Укрбудінвестбанк» адало витяг з журналу реєстрації вхідної кореспонденції з якого вбачається, що заяви про надання гарантії позивача та третьої особи зареєстровані в один день за послідовними вхідними номерами (пункт 55 мотивувальної частини Рішення № 8-р/к).

Також АТ «Укрбудінвестбанк» (лист від 12.09.2018 № 33-БТ та лист від 03.12.2018 № 3250) зазначає, що вищевказані заяви подано директорами підприємств позивача та третьої особи безпосередньо до відділення АТ «Укрбудінвестбанк», розташованого за адресою м. Харків, м-н Захисників України, 3 (пункт 56 мотивувальної частини Рішення № 8-р/к).

Крім цього, позивачем та третьою особою перераховано кошти на рахунок АТ «Укрбудінвестбанк» за надання банківських гарантій в один день, а саме 18.05.2018, з інтервалом у часі 14 хвилин, при цьому останніми при перерахуванні коштів здійснювався вхід на свої банківські рахунки з ІР - адреси третьої особи (пункт 57 мотивувальної частини Рішення № 8-р/к).

Учасниками у складі тендерних пропозицій на Торги подано довідки про відсутність заборгованості за кредитами (АТ «ОТП БАНК»), що мають послідовні вихідні номери, а саме:

третьою особою подано довідку від 15.05.2018 № 700-3-3-1/1210;

позивачем - від 15.05.2018 № 700-3-3-1/1211.

АТ «ОТП БАНК» листом від 17.09.2018 № 700-01-3/2338-БТ повідомило, що вищевказані довідки видано на підставі листів позивача та третьої особи, датовані одним днем 15.05.2019 (пункт 59 мотивувальної частини Рішення № 8-р/к).

Разом з листом від 17.09.2018 № 700-01-3/2338-БТ ПАТ «ОТП БАНК» надало копію витягу з журналу реєстрації загальної кореспонденції, з якого вбачається, що вищевказані листи Учасників подано до банку одночасно, про що свідчить послідовні вхідні номери(пункт 60 мотивувальної частини Рішення № 8-р/к).

Крім цього, АТ «ОТП БАНК» разом з листом від 07.11.2018 № 700-01-3/2816-БТ надало копії довідки від 15.05.2018 № 700-3-3-1/1210 та від 15.05.2018 № 700-3-3-1/1211, з яких вбачається, що оригінали вищевказаних довідок отримано директорами підприємств позивача та третьої особи в один день, а саме, 12.07.2018, при цьому відмітки про їх отримання здійснено ідентичним почерком.

Третьою особою у складі тендерних пропозицій на Торги подано довідку від 16.05.2018 № 300/10/20-38-08-01-22, видану Східною ОДПІ м. Харкова ГУ ДФС у Харківській області.

Позивачем подано на Торги довідку від 17.05.2018 № 473/10/20-30-08-01-20, видану Центральною ОДПІ м. Харкова ГУ ДФС у Харківській області.

За інформацією Східної ОДПІ м. Харкова ГУ ДФС у Харківській області (лист від 12.09.2018 № 555/9/20-38-08-01-20) та Центральної ОДПІ м. Харкова ГУ ДФС у Харківській області (лист від 07.09.2018 № 597/9/20-30-08-01-17), довідки, подані Учасниками на Торгів видано, на підставі листа третьої особи від 15.05.2018 № 89 та листа позивача від 15.05.2018 № 48, поданих до Східної ОДПІ м. Харкова ГУ ДФС у Харківській області 16.05.2018.

Тобто, заяви на отримання вищевказаних довідок обома учасниками торгів складено в один день та подано до податкових органів наступного дня.

Разом з тим, за інформацією, наданою АТ «ОТП БАНК» (лист від 11.09.2018 № 700-01-3-/2294-БТ) учасниками подано заяви щодо обслуговування банківських рахунків подано в один і той же день, а саме, 27.10.2016. Крім цього, разом з заявами останніми подано картки зі зразками підписів і печаток, засвідчені у одного й того ж приватного нотаріуса та зареєстровані нотаріусом у реєстрі за послідовними номерами. (пункт 66 мотивувальної частини Рішення № 8-р/к).

Отже, погоджену поведінку Відповідачів під час підготовки тендерної пропозицій та участі у процедурі закупівлі «комплекти влаштування управління пасажирськими ліфтами, лебідки ліфтові», проведеної КСП «Харківгорліфт» (ідентифікатор закупівлі в системі «Prozorro» UA-2018-05-04-000529-c) також підтверджує синхронність дій у часі, яка зважаючи на її системність, не може вважатись випадковим збігом обставин, оскільки учасниками процедури закупівлі для підготовки пропозицій конкурсних торгів надається строк не менше ніж двадцять днів. Про зазначене відповідач також правомірно зазначив в оскаржуваному рішенні № 8-р/к від 14.02.2019 у справі № 2/01-121-18.

Позивач у позовній заяві зазначає, що:

- особливості електронних файлів, використання комп`ютерів та Інтернету жодним чином не вказують на узгоджені дії;

- надання документів Учасниками торгів, які мають спільні, особливості в завантажених електронних файлах та синхронність дій у час під час підготовки до участі та участі у торгах не є доказом наявності суб`єктів господарювання об`єктивних причин для вчинення схожих дій. оскільки дані факти зумовлюються іншими факторами, а саме, використання для підготовки документів, що подавались на торги у складі пропозиції конкурсних торгів, шаблони документів, таблиці, форми документів, зразки документів тощо, які надавались в документації конкурсних торгів та які наявні у відкритому доступі.

Однак, вищезазначені твердження позивача є безпідставними та спростовуються встановленими відповідачем у рішенні фактам, які свідчать про подання Учасниками торгів у складі пропозиції конкурсних торгів документів, підготовку яких здійснювала одна особа, що в сукупності з іншими доказами свідчить про вчинення позивачем та третьою особою антиконкурентних узгоджених дій, передбачених пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Зокрема, у оскаржуваному рішенні відповідачем було встановлено, що учасниками у складі тендерних пропозицій на Торги подано довідки про відсутність заборгованості за кредитами, отримані в АТ «ОТП БАНК» в один день та мають послідовні вихідні номери:

Третьою особою подано довідку від 15.05.2018 № 700-3-3-1/1210; Позивачем від 15.05.2018 № 700-3-3-1/1211.

АТ «ОТП БАНК» листом від 17.09.2018 № 700-01-3/2338-БТ повідомило, що вищевказані довідки видано на підставі листів позивача та третьої особи, датовані одним днем 15.05.2018 (пункт 69 мотивувальної частини Рішення № 8-р/к).

Листом від 07.11.2018 № 700-01-3/2816-БТ АТ «ОТП БАНК» повідомило, що лист (запит) третьої особи від 15.05.2018 № 96 та лист позивача від 15.05.2018 № 49 подано особисто директором третьої особи ОСОБА_4 (пункт 70 мотивувальної частини Рішення № 8-р/к).

При цьому, в листі позивача від 15.05.2018 № 49 зазначено, що довідка про відсутність заборгованості необхідна для у часті у тендері, що оголошений КСП «Харківгорліфт».

Таким чином, є очевидним, що ОСОБА_4 (директор/засновник третьої особи) із змісту запиту, поданого нею до АТ «ОТП БАНК» від імені позивача була повідомлена, що метою отримання довідки про відсутність заборгованості є подання у складі тендерної пропозиції на Торги.

Крім цього, як вбачається з листів АТ «ОТП БАНК» від 26.09.2018 № 700-01-3/2411-БТ та від 07.11.2018 № 700-01-3/2816-БТ на усне прохання директора третьої особи ОСОБА_4 скановані копії довідок від 15.05.2018 № 700-3-3-41/1210 та № 700-3-3-1/1211 направлено на одну й ту ж єдину електронну адресу ІНФОРМАЦІЯ_2, їх оригінали (примірники позивача та третьої особи) отримано директорами товариств 12.07.2018 (пункт 73 мотивувальної частини Рішення № 8-р/к).

За умови існування дійсної конкуренції між Учасниками торгів, позивач би утримався від делегування повноважень щодо отримання довідок, які надаються у складі тендерної пропозиції, директору та засновнику конкуруючого товариства.

За наявності дійсної конкуренції між Учасниками процедури закупівлі, однією з характеристик їх поведінки могло бути делегування повноважень щодо отримання довідок особам, які жодним чином не пов`язані суб`єктами господарювання, котрих учасники вважають або могли вважати своїми конкурентами.

Отже, отримання документів для позивача та третьої особи однією особою яка при цьому є директором/засновником одного з них, підтверджує обмін інформацією між ними, а також спільну підготовку до участі Торгах, що було б неможливим за наявності конкуренції між ними.

Крім цього, третя особа листом від 17.07.2018 № 1 повідомила відповідача про те, що всі документи, подані у складі тендерної пропозиції на той час готувалися та збиралися безпосередньо директором ОСОБА_4 , а будь-які інші особи не залучались.

Листом від 21.12.2018 № 60 третя особа повідомила, що всі дії пов`язані з участю у Торгах (реєстрація на електронному майданчику, перерахування коштів за послуги електронного майданчика, завантаження тендерної пропозиції до системи «Prozorro»; вхід до системи «Prozorro» під час електронного аукціону зі зниження цінових пропозицій) здійснювалися особисто директором підприємства ОСОБА_4 .

Позивач листом від 02.08.2018 № 29 повідомив відповідача що документи, подані у складі тендерної пропозиції на Торги готувались та збирались особисто директором ОСОБА_3 , будь які інші особи не залучались.

Листом від 26.12.2018 № 26/12 позивач повідомив відповідача, що всі дії, пов`язані з участю у Торгах (реєстрація на електронному майданчику, перерахування коштів за послуги електронного майданчика, завантаження тендерної пропозиції до системи «Prozorro»; вхід до системи «Prozorro» під час електронного аукціону зі зниження цінових пропозицій) здійснювались особисто директором підприємства ОСОБА_3 .

При цьому, як вже було зазначено вище, за інформацією Головного територіального управління юстиції у Харківській області (лист від 05.11.2018 № 29642/08.01-04-06) ОСОБА_3 та ОСОБА_4 перебувають у шлюбі з 24.05.2008, станом на 05.11.2018 відмітка про розірвання шлюбу відсутня.

Як вбачається з інформації, наданої Управлінням захисту економіки в Харківській області Департаменту захисту економіки Національної поліції України (лист від 08.11.2018 № 8731/39/119/01-2018) ОСОБА_4 та ОСОБА_3 спільно мешкають за адресою реєстрації ОСОБА_3 , а саме: АДРЕСА_3 .

Тобто, всі дії, пов`язані з участю позивача та третьої особи у Торгах (підготовка та подання тендерних пропозицій тощо) здійснювали особи, які є пов`язаними фізичними особами у розумінні статті 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції», а отже, є освідомленні щодо діяльності один одного в тому числі й щодо підготовки та участі у Торгах, про що також правомірно було зазначено відповідачем у оскаржуваному рішенні № 8-р/к від 14.02.2019 у справі № 2/01-121-18.

Крім того, відповідачем за результатами аналізу документів позивача та третьої особи, розміщених у реєстрі пропозицій останніх на сайті електронних закупівель «Ргогогго» виявлено, що документи мають схожості (ідентичності) у зовнішньому та змістовому оформленні тощо.

Пунктом 5 розділу III Документації Торгів встановлено, що на підтвердження кваліфікаційних критерій учасником торгів у складі тендерної пропозиції подається, зокрема, довідка, про наявність обладнання та матеріально-технічної бази (забезпеченість учасника приміщеннями, організаційною та комп`ютерною технікою, засобами зв`язку тощо), складена у довільній формі.

Відповідачем у оскаржуваному рішенні встановлено, що на виконання вимог, встановлених пунктом 5 розділу III Документації позивачем та третьою особою подано довідки від 18.05.2017 № 227 та від 17.05.2018 № 89.

При цьому, вищевказані довідки обома Учасниками створено у вигляді таблиць, які мають ідентичну кількість колонок (стовпців), при цьому колонки за змістом розміщені у однаковій послідовності, а саме: «№ п/п; найменування обладнання; кількість; форма власності».

Пунктом 1 розділу III Документації Торгів встановлено, що учасником у складі тендерної пропозиції, зокрема, подається лист-згода про використання персональних даних, при цьому, Документацією торгів не встановлено будь-якої форми зазначеного листа.

Відповідачем у оскаржуваному рішенні встановлено, що на виконання вимог, встановлених пунктом 1 розділу III Документації торгів третьою особою та позивачем подано довідки від 18.05.2017 № 226 та від 17.05.2018 № 90, відповідно, які є ідентичними за змістом та схожими за зовнішнім виглядом.

Пунктом 6 розділу III Документації Торгів встановлено, що учасником у складі тендерної пропозиції, зокрема, подається лист щодо готовності внесення забезпечення виконання договору на вимогу Замовника, при цьому, Документацією торгів не встановлено будь-якої форми зазначеного листа.

Відповідачем у оскаржуваному рішенні встановлено, що на виконання вищевказаних вимог Документації третьою особою та позивачем подано листи від 18.05.2018 № 230 та від 17.05.2018 № 87, відповідно, які є ідентичними за змістом та зовнішнім виглядом.

При цьому, третя особа та позивач листами від 17.07.2018 № 429 та від 02.08.2018 № 29 повідомили, що під час підготовки документів, поданих на Торги не використовували інформацію (зразки документів тощо) з будь-яких відкритих джерел окрім сайту Міністерства юстиції України для отримання витягів з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців.

Схожість в оформлені документів не може бути пояснена ні простим збігом, ані використанням шаблонів, у тому числі й установлених форм оформлення конкурсних пропозицій у мережі Інтернет, які потребують подальшого редагування та внесення до них відомостей, які безпосередньо стосуються участі саме в даних Торгах.

Ідентичності в оформленні довідок (листів), поданих Учасниками на Торги свідчать про їх спільну (узгоджену) підготовку та не може пояснюватись використанням шаблонів (зразків) документів взятих з одного й того ж відкритого джерела.

Позивач у позовній заяві стверджує, що оцінка пропозицій конкурсних торгів здійснювалась на основі одного критерію «ціна», різниця є суттєвою.

Однак, як свідчить оскаржуване рішення відповідача № 8-р/к, аналізом первинних (до проведення електронного аукціону зі зниження цінових пропозицій учасників) цінових пропозицій встановлю різниця між ціновими пропозиціями Учасників лише 0,73 %, або 29 910 грн. (Цінова пропозиція третьої особи - 4 121 640,00 грн.; позивача - 4 151 550,00 грн.).

В ході проведення електронного аукціону позивач знизив свою цінову пропозицію на 30 000,00 грн. до 4 121 550,00 грн.

Третя особа не здійснювала кроків зі зниження своєї цінової пропозиції.

Різниця між остаточними ціновими пропозиціями складала лише 90,00 грн. або 0,002 % (пропозиція третьої особи 4 121 640,00 грн.; позивача - 4 121 550,00 грн.).

Тобто, те, що незважаючи на досить незначну різницю між ціновою пропозиціями Учасників третя особа не здійснювала кроків зі зниження цінових пропозицій, може також свідчити про її не зацікавленість у здобутті перемоги на Торгах та може підтверджувати відсутність конкуренції між Учасниках завдяки погодженій і скоординованій поведінці Відповідачів у Торгах.

Разом з тим, відповідач у оскаржуваному рішенні проаналізував ціни на товари, запропоновані позивачем та третьою особою з цінами за якими реалізує (могло реалізувати) товари щодо яких здійснювалися торги, ПП «СРБК «ПОРТАЛ» (ідентифікаційний код - 33860532; місцезнаходження: 76022, м. Івано Франківськ, вул. Паркова, 6/88) (лист від 06.12.2018 № 418) встановив, що ціни запропоновані Учасниками торгів є завищеними на понад 45 %.

Відповідачем у рішенні встановлено, що до цін реалізації ПП «СРБК «ПОРТАЛ» ліфтового обладнання включено вартість доставки товару до адреси Замовника, що вимагається Документацією торгів.

Як зазначалося вище за результатами проведених Торгів переможцем Торгів визнано позивача у даній справі.

КСП «Харківгорліфт» з переможцем Торгів укладено договір закупівлю від 13.06.2018 № 195.

Зі специфікації (Додаток № 1) до вищевказаного договору вбачає що переможець Торгів повинен здійснити поставку, зокрема: Лебідка ліфтова ЛЛ047ІП, ЛЛ0471л, ЛЛ0471Кп, ЛЛ0471Кл; влаштування управління пасажирським ліфтом (16 зуп.).

Позивач разом з листом від 05.02.2019 № 05/02 зокрема, надав відповідачу копії видаткових накладних:

від 05.07.2018 № 176; від 11.07.2018 № 185; від 19.10.2018 № від 28.12.2018 № 344, складених позивачем на підставі договору від 13.06.2018 № 195 (укладеного за результатами проведе Торгів);

від 04.07.2018 № 488, складеної ТОВ «Магніт» (ідентифікаційний код - 135531 (постачальник) на підставі договору від 10.01.2018 № 36 (укладеного позивачем (покупець));

від 17.07.2018 № РН-0000202, складеної ПАТ «РОДОС» (ідентифікаційний код 14312157) (постачальник) на підставі договору від 25.10.2017 № 26 (укладеного з позивачем (покупець)).

Аналізуючи вищевказані документи відповідач в оскаржуваному рішенні зробив висновок, що позивач за результатами Торгів здійснив поставку товарів за цінами до яких включено розмір торгівельної надбавки понад 300%.

Як наслідок, відповідачем правомірно зроблено висновок стосовно того, що розмір торговельних надбавок та те, що різниця між ціновими пропозиціями, запропонованими позивачем та третьою особою на Торги складає лише ,002 %, одночасно є свідченням того, що позивач здійснив поставку продукції КСП «Харківгорліфт» за завищеними цінами, а також того, що між позивачем та третьою особою відсутня змагальність та конкуренція, цінові пропозиції останніх були попередньо узгоджені, адже, вони мали можливість конкурувати на Торгах та знижувати свої цінові пропозиції завдяки досить значним розмірам торговельних надбавок.

Позивач у позовній заяві також зазначає, що:

- на момент початку розгляду справи № 2/01-121-18 укладений договір про закупівлю робіт за результатами проведених торгів було виконано в повному обсязі, дії Позивача та третьої особи не призвели і не могли призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, оскільки договір було підписано і виконано, спотворення результатів торгів не відбулося і не могло відбутися;

- відповідачем в рішенні не доведено узгодження дій позивачем третьою особою своєї поведінки та змісту поданих ними пропозицій з метою обмеження чи усунення конкуренції ніж ними, зокрема і узгодження цінових пропозицій учасників, з огляду на те, що саме ціна була єдиним критерієм визначення переможця торгів. Тобто такі дії позивача та третьої особи нібито не призвели і не можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, а спотворення результатів торгів також не відбулось і не могло відбутись.

Однак, зазначені твердження позивача суд визнає також безпідставними, з огляду на наступне.

Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Правове значення для кваліфікації дій суб`єктів господарювання учасників торгів як антиконкурентних узгоджених дій має фактичне відсутність змагання внаслідок узгодження учасниками відповідної поведінки.

Для встановлення факту вчинення антиконкурентних узгодженні достатньо довести наявність факту обміну інформацією між суб`єктами господарювання - учасниками торгів.

Обмін інформацією між суб`єктами господарювання - учасниками торгів є порушенням у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, якщо такий обмін призводить до повідомлення двох чи більше учасників дій про подальшу поведінку.

Отже, вже сама узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу і, в даному випадку негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами) а докази такого спотворення відповідачем викладено в рішенні № 8-р/к, і саме вони підлягають дослідженню та оцінці.

Крім того, недосягнення суб`єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, ще не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого статтею 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Відтак для визнання Відділенням порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведе наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

Зазначена правова позиція викладена в Постанові Верховного суду від 26.06.2018 у справі № 910/14625/17.

Крім того, також безпідставними є посилання позивача на ст. 46 Закону України «Про захист економічної конкуренції», оскільки дії Учасників торгів кваліфіковано відповідачем за пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Інші доводи позивача також не спростовують висновків, викладених у оскаржуваному рішенні відповідача.

З урахуванням викладеного, суд визнає заявлені позивачем позовні вимоги позбавленими фактичного та правового обґрунтування, а так само такими, що не відповідають як матеріалам справи так і вимогам чинного законодавства України, в зв`язку з недоведеністю існування обставин, які б могли зумовити скасування оскаржуваного рішення відповідача, та вільним тлумаченням останнім окремих положень Закону.

Зазначене зумовлює прийняття судом рішення про відмову в задоволенні позову про визнання недійсним рішення Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 8-р/к від 14.02.2019 у справі № 2/01-121-18 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" в частині визнання дій позивача як антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів шляхом погодження своєї поведінки під час підготовки тендерних пропозицій та участі у процедурі закупівлі, що є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, що передбаченим п. 1 ст. 50 та п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції"; та накладення на останнього штрафу за таке порушення.

З урахуванням вимог ст.ст. 123, 126, 129 ГПК України, судові витрати у справі підлягають покладенню на позивача

Керуючись ст. ст. 73-74, 76-80, 123, 126, 129, 232-233, 237-238, 240-241, 247 ГПК України, господарський суд, -

ВИРІШИВ:

В задоволенні позову відмовити.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційну скаргу на рішення суду може бути подано в строки та в порядку визначеному ст. 256, 257 ГПК України з урахуванням п. 17.5 Перехідних положень ГПК України.

Повне рішення складено "20" серпня 2019 р.

Суддя О.І. Байбак