ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"13" серпня 2019 р. Справа №907/318/18

Західний апеляційний господарський суд в складі колегії:

головуючого - судді Кравчук Н.М.

суддів Кордюк Г.Т.

Плотніцький Б.Д.

секретар судового засідання Кобзар О.В.

розглянувши апеляційну скаргу Управління освіти молоді та спорту Виноградівської районної державної адміністрації б/н від 02.05.2019 (вх. № ЗАГС 01-05/1793/19 від 13.05.2019)

на рішення Господарського суду Закарпатської області від 08.04.2019 (суддя Ушак І.Г., повний текст складено 12.04.2019)

у справі № 907/318/18

за позовом: публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації Закарпатгаз (надалі ПАТ Закарпатгаз), м. Ужгород

до відповідача: Управління освіти молоді та спорту Виноградівської районної державної адміністрації (надалі управління освіти молоді та спорту Виноградівської РДА), м. Виноградів, Закарпатська область

про стягнення вартості донарахованого об`єму природного газу на суму 248 243,03 грн.

за участю учасників справи:

від позивача: Бочкора А.П. адвокат (довіреність № 007Др57-0619 від 07.06.2019)

від відповідача: Рябінічева А.С. представник (довіреність № 27 від 22.03.2019)

ВСТАНОВИВ:

ПАТ Закарпатгаз звернулось до Господарського суду Закарпатської області з позовом до Управління освіти молоді та спорту Виноградівської РДА про стягнення вартості донарахованого об`єму природного газу на суму 248 243,03 грн.

Рішенням Господарського суду Закарпатської області від 08.04.2019 у справі №907/318/18 позов задоволено в повному обсязі. Стягнуто з Управління освіти, молоді та спорту Виноградівської РДА на користь ПАТ Закарпатгаз вартість донарахованого об`єму природного газу на суму 248243,03 грн.

Задовольняючи позовні вимоги, місцевий господарський суд виходив з того, що позивачем доведено належними, допустимими та достатніми доказами факт порушення відповідачем установлених вимог щодо здійснення господарської діяльності, що супроводжується наслідком застосування позивачем оперативно-господарської санкції у вигляді нарахування збитків - вартості недоврахованої електричної енергії на суму 248243,03 грн.

Не погоджуючись з даним рішенням, Управлінням освіти молоді та спорту Виноградівської РДА подано апеляційну скаргу, в якій вказує, що судом першої інстанції було порушено норми матеріального та процесуального права, не враховано надані ним докази та аргументи, залишено поза увагою численні суперечності, неузгодженості та відсутність взаємозв`язку між доказами у їх сукупності, а відтак, винесено незаконне рішення, просить його скасувати, прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову повністю. Зокрема, скаржник зазначає, що судом не обґрунтовано відхилено в якості доказу подане відповідачем рішення НКРЕКП України за вих. № 1648/16/7-19 від 14.02.2019, яким встановлено численні порушення, допущені позивачем про оформленні матеріалів перевірки та надано строк позивачу для скасування акту про порушення як такого, що суперечить закону. Управління освіти молоді та спорту Виноградівської РДА звертає увагу суду на те, що в матеріалах справи відсутній протокол щодо направлення ЗВТ на експертизу. Відсутність даного протоколу є порушенням норм Кодексу ГРС, однак вказаному факту суд першої інстанції належної оцінки не надав.

Окрім того, поза увагою суду залишився той факт, що відповідно до акту експертизи № 8328 від 11.04.2017 похибку газового лічильника взагалі неможливо встановити, оскільки система передачі імпульсів на коректор відлікового механізму вийшла з ладу, у зв`язку з чим перевірити метрологічні характеристики також неможливо. Враховуючи той факт, що після зняття позивачем лічильника ним знову було встановлено на об`єкт відповідача той самий лічильник, то сам факт «його непридатності» та наявності у ньому будь-яких несправностей викликає сумніви.

Згідно з витягом протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 13.05.2019 справу №907/318/18 розподілено до розгляду судді-доповідачу Кравчук Н.М., склад колегії сформований з суддів: Кравчук Н.М. головуючий суддя, судді: Скрипчук О.С. та Плотніцький Б.Д.

Ухвалою суду від 13.06.2019 в складі колегії суддів: суддя доповідач - Кравчук Н.М., судді Скрипчук О.С. та Плотніцький Б.Д. відкрито апеляційне провадження та призначено до розгляду в судовому засіданні на 27.06.2019.

Ухвалою суду від 27.06.2019 розгляд апеляційної скарги відкладено на 23.07.2019.

Згідно витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 22.07.2019, у зв`язку з перебуванням судді Скрипчук О.С. у відпустці в період з 15.07.2019 по 02.08.2019 справу № 907/318/18 розподілено до розгляду судді Кордюк Г.Т., в зв`язку з чим склад колегії сформовано з суддів: Кравчук Н.М. головуючий суддя, судді Кордюк Г.Т. та Плотніцький Б.Д.

Ухвалою суду від 23.07.2019 розгляд апеляційної скарги відкладено на 13.08.2019.

23.07.2019 ПАТ Закарпатгаз на електронну адресу суду надіслало заяву про вирішення питання про судові витрати позивач після ухвалення рішення по суті позовних вимог (зареєстрована в канцелярії суду за вх. № 01-04/4662/15 від 23.07.2019).

В судовому засіданні представник відповідача доводи апеляційної скарги підтримав в повному обсязі.

Представник позивача в судовому засіданні проти доводів апеляційної скарги заперечив з мотивів, наведених у відзиві на апеляційну скаргу (зареєстрований в канцелярії суду за вх. № 01-04/4059/15 від 25.06.2019).

Суд апеляційної інстанції у відповідності до ст. 269 Господарського процесуального кодексу України переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Розглянувши матеріали справи, апеляційну скаргу, заслухавши учасників справи, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, судова колегія апеляційної інстанції встановила наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, на підставі заяви-приєднання до умов договору розподілу природного газу №DAB016 від 01.01.2016 (а.с.14) споживач Управління освіти молоді та спорту Виноградівської РДА приєдналась до умов договору розподілу природного газу (для споживача, що не є побутовим), затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг № 2498 від 30.09.2015. За змістом заяви про приєднання та додатку до неї під № 4 йдеться про приєднання об`єкту відповідача ЗОШ № 1 у м. Виноградові по вул. Шевченка, 2; перелік точок комерційного обліку об`єкта відповідача лічильник газу G250, заводський № 6192, коректор об`єму газу заводський № 16328.

21.10.2016 представниками ПАТ «Закарпатгаз» на об`єкті споживача було встановлено обчислювач (коректор) об`єму природного газу КПЛГ-1.02Р №02895, про що складено акт введення в експлуатацію комерційного вузла обліку природного газу (а.с. 24-25).

Актом від 29.03.2017 про обстеження на об`єкті ЗОШ № 1 у м. Виноградові по вул АДРЕСА_1 Шевченка, 2 представниками оператора ГРМ в присутності споживача ( ОСОБА_1 завгосп) виявлено розбіжності між показами лічильника та коректора. Покази зчитані на УПІ. Пломби на лічильнику не порушені (а.с. 26).

04.04.2017 представниками ПАТ «Закарпатгаз» на об`єкті споживача здійснено перевірку комерційного вузла обліку природного газу (лічильник G250 зав. № 6192 та обчислювач (коректор) об`єму природного газу КПЛГ-1.02Р № 02895), виявлено розбіжності в показах лічильника та електронного коректора газу, про що складено акт перевірки вузла комерційного обліку від 04.04.2017 та акт про порушення від 04.04.2017 № 138.

Актом про порушення № 138 від 04.04.2019 представником ПАТ Закарпатгаз на об`єкті відповідача - ЗОШ № 1 у м. Виноградові по вул. Шевченка, 2 встановлено порушення Кодексу ГРС , а саме: фіксація коректором чи обчислювачем об`єму газу даних щодо збоїв в роботі комерційного ВОГ або його складових, внаслідок чого об`єм розподіленого (спожитого) природного газу за попередній період визначений некоректно.(п. 2 акту); до газової мережі підключено газоспоживаюче обладнання котел в кількості 1 шт., максимальною потужністю 1 мВт/год (1000 кВт/год) (п. 3.1 акту); лічильник газу G250, заводський № 6192, коректор об`єму газу заводський № 02895 (п. 3.2 акту); в описовій частині зазначено, що виявлено розбіжність показів лічильника та електронного коректора об`єму газу, що впливає на правильність обліку газу (п. 3.3 акту); за виявленими порушеннями споживачу необхідно відправити лічильник газу на завод виробника для усунення недоліків (п.5); споживачу буде повідомлено в письмовому вигляді про час та місце засідання комісії з розгляду даного акту (п.6); до акту додається акт обстеження від 04.04.17(п. 7 акту); при складанні акту застосовано фото-відеофіксацію (п. 8 акту). Акт про порушення підписано відповідачем без зауважень.

Актом перевірки вузла комерційного обліку встановлено покази лічильника газу G250, заводський № 6192 - 2635482 кбм та покази електронного коректора об`єму газу заводський № 02 кбм; зазначено, що в процесі перевірки було проведено зчитування даних із електронного коректора на переносний комп`ютер; результати перевірки - під час обстеження встановлено, що цілісність пломб не порушено, виявлено розбіжність у показах лічильника та коректора, про що складено акт про порушення.

Звітом від 13.04.2017 за період з 21.1016 по 04.04.17 по коректору КПЛЮ-1.02Р № 02895 та по лічильнику газу G100, заводський № 0006192 встановлено, що з 22.03.2017 по 03.04.2017 добові показники об`єму газу дорівнюють нулю.

05.04.2017 лічильник газу G250, заводський № 6192 з показниками 2635482 кб.м демонтовано для проведення 06.04.2017 о 10-й год. експертизи (у м. Ужгороді, вул.. Погорєлова, 2), про що складено акт підписаний сторонами. В акті зазначено також, що споживач відповідач у даній справі - має право бути присутнім при проведенні експертизи, про час та місце проведення якої повідомлений.

11.04.2017 комісією у складі начальника відділу лабораторних вимірів Василина ОСОБА_2 , старшого майстра відділу лабораторних вимірів ОСОБА_3 , майстра відділу лабораторних вимірів Булеци А.В., фахівця фінансово-економічної безпеки ВЕБ Бобіна О.О., представника ДП "Закарпаттястандартметрологія" Бірняк С.М. без присутності споживача або уповноваженої ним особи проведено експертизу лічильника газу типу РГ-к G250, заводський № 6192 - 2635482 кбм, відповідно до акту № 430/04 від 05.04.2017.

Експертизою встановлено:

1. Результати зовнішнього огляду лічильника газу:

1.1. Цілісність заводської пломби та повірочного тавра: не пошкоджені.

1.2. Цілісність відлікового механізму: цілістний.

1.3. Механічні пошкодження та інше: відсутні.

2. Результати повірки.

2.1. Оцінка зовнішнього вигляду лічильника: механічні пошкодження відсутні.

2.2. Функціонування: функціонує.

2.3. Втрати тиску: не перевірялись.

2.4. Герметичність: герметичний.

2.5. Похибки лічильника: перевірити метрологічні характеристики неможливо через відсутність імпульсів на виході відлікового механізму.

На підставі наведеного комісією зроблений висновок про те, що лічильник непридатний до експлуатації. Вихід з ладу системи передачі імпульсів на коректор з відлікового механізму. Перевірити метрологічні характеристики неможливо. До акту додана та є його невід`ємною частиною довідка № 588 від 11.04.17 про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки, видана державним повірником.

Незалежна експертиза лічильника на заводі виробника не проводилась.

29.01.2018 листом № 8183 позивач повідомив відповідача про призначене на 13.02.2018 з 10-ї до 14-ї год. засідання комісії з розгляду актів про порушення, на якому розглядатиметься, зокрема, акт про порушення № 138. Зазначеним повідомлено про обов`язок відповідача за приписами кодексу ГРС бути присутнім на засіданні комісії та про розгляд акту про порушення без участі відповідача у разі його неприбуття (а.с. 37).

ПАТ «Закарпатгаз» на підставі задоволення Акта № 138, за результатами його розгляду, та з посиланням на положення підпункту 1 пункту 4 глави 4 розділу XI Кодексу ГРС складено акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості споживачу (несанкціонованому споживачу), що не є побутовим від 13.02.2018 за період з 23.03.2017 по 04.04.2017. Відповідно до розрахунку кількість необлікованого (донарахованого) об`єму газу становила 40632,48 кбм, виходячи з номінальної потужності котла - 120,93 кбм/год., та кількості годин роботи цього обладнання - 336 год. Вартість необлікованого об`єму газу з урахуванням фактичної оплати споживачем на протязі періоду порушення за 13465 кбм газу - становить 248243,03 грн.

27.02.2018 позивач направив відповідачу письмову вимогу про компенсацію у 7-денний строк вартості необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу на суму 248243,03 грн. та рахунок від 13.02.2018 на зазначену суму.

Несплата відповідачем 248243,03 грн вартості необлікованого об`єму природного газу стала підставою для звернення ПАТ Закарпатгаз до місцевого господарського суду з відповідним позовом.

При винесенні постанови колегія суддів керувалася наступним.

Згідно ч. 1 ст. 175 ГК України майново-господарськими визнаються цивільно-правові зобов`язання, що виникають між учасниками господарських відносин при здійсненні господарської діяльності, в силу яких зобов`язана сторона повинна вчинити певну господарську дію на користь другої сторони або утриматися від певної дії, а управнена сторона має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку. Майнові зобов`язання, які виникають між учасниками господарських відносин, регулюються Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

Згідно з ч. 1 ст. 235 ГК України за порушення господарських зобов`язань до суб`єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов`язання, що використовуються самими сторонами зобов`язання в односторонньому порядку.

Відповідно до ч. 1 ст. 237 ГК України підставою для застосування оперативно-господарських санкцій є факт порушення господарського зобов`язання другою стороною. Оперативно-господарські санкції застосовуються стороною, яка потерпіла від правопорушення, у позасудовому порядку та без попереднього пред`явлення претензії порушнику зобов`язання.

Із системного аналізу положень статей 175, 235, 237 ГК України можна зробити висновок про те, що оперативно-господарські санкції до сторони господарських правовідносин застосовуються тільки тоді, коли така сторона вчинила правопорушення у сфері господарювання, у даному випадку, в сфері електроенергетики. До суб`єкта, який порушив господарське зобов`язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором.

За змістом пунктів 2.3, 9.1 типового договору, положень Кодексу газорозподільних систем, статей 235, 236, 237 Господарського кодексу України рішення оператора ГРМ про нарахування споживачу вартості необлікованого об`єму та обсягу природного газу є саме оперативно-господарською санкцією.

Взаємовідносини оператора газорозподільних систем, замовників доступу та приєднання до газорозподільної системи, споживачів (у тому числі побутових споживачів), об`єкти яких підключені до газорозподільних систем врегульовано спеціальним законодавством, зокрема Законом України "Про ринок природного газу", Кодексом газорозподільних систем, що затверджений Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015 №2494, який розроблений відповідно до Закону України "Про ринок природного газу" (далі - Кодекс), іншими нормативними актами та умовами укладених між сторонами договорів.

Дія Кодексу поширюється на операторів газорозподільних систем замовників доступу та приєднання до газорозподільної системи, споживачів (у тому числі побутових споживачів), об`єкти яких підключені до газорозподільних систем, та на їх постачальників.

Відповідно до п. 1 розділу з глави VI Кодексу, у тому числі побутові споживачі, для здійснення ними санкціонованого відбору природного газу з ГРМ та можливості забезпечення постачання їм природного газу їх постачальниками зобов`язані укласти договір розподілу природного газу з оператором ГРМ, до газорозподільної системи якого в установленому законодавством порядку підключений їх об`єкт.

Відповідно до п. 4 глави 1 розділу І Кодексу договір на приєднання до газорозподільної системи/договір - це письмова угода між оператором газорозподільної системи та замовником послуги з приєднання, яка укладається відповідно до вимог розділу V та за формою, наведеною в цьому Кодексі, визначає їх правовідносини під час виконання приєднання об`єкта замовника до газорозподільної системи, яка на законних підставах перебуває у власності чи користуванні (у тому числі в експлуатації) оператора газорозподільної системи;

Як зазначалося вище, 01.01.2016 між ПАТ «Закарпатгаз» та Управлінням освіти молоді та спорту Виноградівської РДА (споживач) укладено договір розподілу природного газу шляхом підписання заявки-приєднання газу №DAB016 до умов договору (для споживача, що не є побутовим) щодо об`єкта, що знаходиться за адресою за адресою АДРЕСА_2 .

Отже, відповідач приєднався до типового публічного договору розподілу природного газу, текст якого затверджений Постановою НКРЕКП №2498 від 30.09.2015.

Пунктом 9 глави 2 розділу IX Кодексу встановлено, що суб`єкт ринку природного газу, який не є власником комерційного ВОГ (вузла обліку газу), має право контролювати правильність експлуатації комерційного ВОГ, здійснювати його плановий або позаплановий контрольний огляд та/або технічну перевірку.

ПАТ «Закарпатгаз», як підприємство, що здійснює діяльність з розподілу природного газу є оператором ГРМ.

Відповідно до Кодексу оператор газорозподільної системи (далі - оператор ГРМ) - суб`єкт господарювання, що на підставі ліцензії здійснює діяльність з розподілу природного газу газорозподільною системою, яка знаходиться у його власності або користуванні відповідно до законодавства, та здійснює щодо неї функції оперативно-технологічного управління.

Пунктами 1 та 5 глави 1 розділу X Кодексу передбачено, що приладовий облік природного газу в ГРМ організовується та здійснюється з метою отримання та реєстрації за допомогою комерційного ВОГ інформації про об`єми передачі (розподілу, споживання) природного газу в точках вимірювання та подальшого її використання при забезпеченні комерційного обліку природного газу між суб`єктами ринку природного газу.

Нормами Кодексу ГРМ визначено обов`язок оператора ГРМ здійснювати перерахунок об`ємів (обсягів) розподіленого природного газу по об`єкту споживача відповідно до вимог Кодексу газорозподільних систем (пп. 8 п. 7.1 Кодексу) та передбачено, що за невиконання чи неналежне виконання своїх зобов`язань за договором сторони несуть відповідальність згідно з цим договором та чинним законодавством України.

Відповідно до п. 1 глави 9 розділу X Кодексу ГРМ, суміжні суб`єкти ринку природного газу, зокрема Оператор ГРМ та споживач, під час введення в експлуатацію або протягом експлуатації комерційного ВОГ та його складових, у тому числі в разі позаштатної ситуації чи виникнення спірних питань щодо результатів вимірювань об`єму природного газу, мають право здійснювати з дотриманням вимог цього Кодексу перевірку комерційного ВОГ та його складових щодо: 1) відповідності умовам експлуатації та узгодженій проектній документації чи умовам договору; 2) працездатності та/або придатності ЗВТ до застосування на підставі результатів перевірки їх метрологічних характеристик, зокрема загальної похибки вимірювання; 3) відсутності ознак пошкодження ЗВТ та/або пошкодження пломб; 4) відсутності несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ та/або несанкціонованого газопроводу; 5) перевірки стану підвідного газопроводу, зокрема способу прокладання та відсутності можливості відбору газу поза вузлом обліку, в тому числі шляхом обстеження газопроводів приладовим методом на предмет відсутності підключень до підземних та надземних підвідних, розподільчих та транзитних газових мереж поза комерційним ВОГ, візуального обстеження способів монтажу і обв`язки газового та газорегулюючого обладнання; 6) відсутності несанкціонованого підключення газових приладів, внаслідок чого може перевищуватися діапазон обчислення лічильника газу (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення лічильником газу).

Пунктом 9 глави 2 розділу IX Кодексу ГРС встановлено, що суб`єкт ринку природного газу, який не є власником комерційного ВОГ (вузла обліку газу), має право контролювати правильність експлуатації комерційного ВОГ, здійснювати його плановий або позаплановий контрольний огляд та/або технічну перевірку.

Як було зазначено вище, працівниками Мукачівської УЕГГ ПАТ «Закарпатгаз» було проведено обстеження комерційного вузла обліку газу відповідача, що розташований за адресою АДРЕСА_2 , про що складено Акт обстеження на об`єкті від 29.03.2019. Під час перевірки було виявлено розбіжність між показниками лічильника та коректора.

Відповідно до п.6 глави 9 Розділу 10 Кодексу ГРС за підсумками перевірки комерційного ВОГ та за умови відсутності зауважень представник Оператора ГРМ на місці перевірки повинен скласти відповідний акт обстеження/акт контрольного огляду вузла обліку (по одному екземпляру для кожної сторони), що має бути підписаний споживачем (суміжним суб`єктом ринку природного газу).

Вищевказана норма закону встановлює той факт, що Акт обстеження на об`єкті від 29.03.2019 не міг бути складеним за наявності зауваження представника Оператора ГРМ. Окрім того, зміст акту не підтверджує обставин, на які покликається позивач у позовних вимогах, а саме: газовий лічильник, що підлягав повірці і який належить відповідачу, мав заводський номер 6192, а не 2165,як зазначено в акті; газовий лічильник був типу G 250, а не G 100, як зазначено в акті; місцем знаходження газового лічильника є ЗОШ № 1, а не котельня, як зазначено в акті; заводський номер обчислювача електронного коректора 02895, а не 2895, як зазначено в акті, рівень заряду елементу живлення коректору 90,3 %, а не 90 % як зазначено в акті.

Відтак, колегія суддів зазначає, що даний акт не може бути належним доказом, оскільки складений не в порядку і у спосіб, що передбачений законом (аналогічна позиція викладена у постанові ВГС України по справі № 913/1256/15 від 21 червня 2016 року).

У главі 5 розділу 11 Кодексу визначено, що у разі виявлення у споживача або несанкціонованого споживача порушень, визначених у главі 2 цього розділу, на місці їх виявлення представником Оператора ГРМ складається акт про порушення за формою, наведеною в додатку 16 до цього Кодексу.

Як зазначалося вище, 04.04.2017 представником ПАТ «Закарпатгаз» на об`єкті споживача здійснено перевірку комерційного вузла обліку природного газу (лічильник G250 зав. № 6192 та обчислювач (коректор) об`єму природного газу КПЛГ-1.02Р № 02895), виявлено розбіжності в показах лічильника та електронного коректора газу, про що складено акт про порушення № 138. Зокрема, актом № 138 встановлено порушення Кодексу ГРС, а саме фіксація коректором чи обчислювачем об`єму газу даних щодо збоїв в роботі комерційного ВОГ або його складових, внаслідок чого об`єм розподіленого (спожитого) природного газу за попередній період визначено некоректно. При цьому у пункті 5 Акта №138 зазначено, що споживачу необхідно відправити лічильник на завод виробника для усунення недоліків.

Однак, як зазначається у листі НКРЕКП України вих. №1648/16/7-19 від 14.02.2019, не взятим судом першої інстанції до уваги, форма акту про порушення від 04.04.2017 № 138 не відповідає формі акту про порушення, встановленої додатком 16 до Кодексу.

Суд апеляційної інстанції, надавши оцінку вказаному документу, звертає увагу, що в Акті № 138 відсутні відомості щодо необхідності направлення лічильника РГ-К-250 G-250 зав. № 6192 для проведення експертизи або позачергової повірки.

У пункті 7 Акту зазначено, що до цього акту додається Акт обстеження від 04.04.2017, однак в матеріалах справи відсутній даний акт.

Отже, поданий позивачем в якості доказу акт про порушення № 138 від 04.04.2017 є неналежним доказом, оскільки його складено не в порядку і у спосіб, що передбачені законом.

В матеріалах справи наявний Акт перевірки вузла комерційного обліку від 04.04.2019, яким встановлено покази лічильника газу G250, заводський № 6192 - 2635482 кбм та покази електронного коректора об`єму газу заводський № 02 кбм; зазначено, що в процесі перевірки було проведено зчитування даних із електронного коректора на переносний комп`ютер; результати перевірки - під час обстеження встановлено, що цілісність пломб не порушено, виявлено розбіжність у показах лічильника та коректора, про що складено акт про порушення.

Звітом від 13.04.2017 за період з 21.1016 по 04.04.17 по коректору КПЛЮ-1.02Р № 02895 та по лічильнику газу G100, заводський № 0006192 встановлено, що з 22.03.2017 по 03.04.2017 добові показники об`єму газу дорівнюють нулю. Зі змісту останнього вбачається, що об`єкт, на якому розташований газовий лічильник та коректор, знаходиться в с. В.Копаня, однак, з подальшому назва даного об`єкту була перекреслена, і написана від руки нова назва, а саме м. Виноградів, вул. Шевченка, 2. Окрім того, в звіті зазначено тип газового лічильника РГ-KG 100 заводський номер 0006192.

Згідно з пунктами 1,2 глави 10 розділу X Кодексу газорозподільних систем, якщо під час перевірки (обстеження) комерційного ВОГ або при контрольному огляді вузла обліку за домовленістю сторін або ініціативою Оператора ГРМ чи споживача (суміжного суб`єкта ринку природного газу) буде ініційована експертиза щодо перевірки пошкодження пломб/ЗВТ чи несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, вони мають діяти з урахуванням положень цієї глави. Після зняття ЗВТ та/або пломби, пломбувального матеріалу, на якому встановлено пломбу, чи гвинта, на якому закріплено пломбувальний матеріал (далі - пломба), в присутності сторін пломба або ЗВТ пакується в пакет з поліетилену чи з іншого цупкого матеріалу (або в транспортну тару, що передбачена заводом-виробником та зазначена в паспорті на ЗВТ), який опломбовується пломбою Оператора ГРМ з унікальним номером та за бажанням пломбою споживача (суміжного суб`єкта ринку природного газу). При цьому представник Оператора ГРМ складає протокол щодо направлення ЗВТ та/або пломби на експертизу (по одному екземпляру для кожної сторони). Експертиза ЗВТ та/або пломби має бути проведена протягом десяти робочих днів з дня складання протоколу. Сторона, відповідальна за доставку ЗВТ та/або пломби, визначається за домовленістю сторін (в іншому разі Оператором ГРМ). Сторона, відповідальна за доставку ЗВТ та/або пломби на експертизу, персонально відповідає за цілісність пломби, встановленої на пакеті (тарі).

Експертизу ЗВТ та/або пломби проводить комісія, до складу якої має входити не менше трьох представників Оператора ГРМ зі складу інженерно-технічного персоналу та юристів.

Крім того, Оператор ГРМ офіційним листом має запросити для участі на постійній основі у складі комісії по одному уповноваженому представнику від метрологічної організації та територіального органу Регулятора.

Остаточний склад комісії з проведення експертизи ЗВТ та пломб затверджується наказом Оператора ГРМ.

Відповідно до пункту 4 глави 10 розділу X Кодексу ГРС, споживач (суміжний суб`єкт ринку природного газу) зобов`язаний бути присутнім під час проведення експертизи. За неможливості бути присутнім під час проведення експертизи споживач (суміжний суб`єкт ринку природного газу) може дати письмову згоду у довільній формі на проведення експертизи без його присутності або у присутності уповноваженої ним іншої особи. У разі неприбуття споживача (суміжного суб`єкта ринку природного газу) та/або уповноваженої ним особи на експертизу проведення експертизи ЗВТ та/або пломби проводиться без його участі.

05.04.2017 представниками ПАТ «Закарпатгаз» здійснено демонтаж встановленого на об`єкті споживача лічильника природного газу РГ-К-250 G-250 зав. № 6192 для проведення експертизи, про що складено акт про демонтаж лічильника від 05.04.2017 № 430/04.

У вищевказаному акті про демонтаж лічильника зазначається: Стан свинцевої пломби на корпусі лічильника та обліковому механізмі цілосні. Наявність чи відсутність зовнішніх пошкоджень відсутні. Вхідний кран опломбовано у закритому положенні. Експертизу буде проведено 06.04.3017 о 10:00 в м. Ужгород, вул. Погорєлова, 2. З лічильника знято пломбу № с31997683 та упаковано його в пакет із пломбою № С35755915. В акті зазначено також, що споживач повідомлений про час та місце проведення експертизи, має право бути присутнім при проведенні експертизи.

Однак, в порушення глави 10 розділу X Кодексу ГРС представниками ПАТ «Закарпатгаз» не складено протокол щодо направлення ЗВТ та/або пломби на експертизу (по одному екземпляру для кожної сторони).

Як вбачається з матеріалів справи 06.04.2017 експертиза газового лічильника РГ-К-250 G-250 зав. № 6192 не відбулася.

Експертиза лічильника газу була проведена 11.04.2017, що підтверджується Актом № 8328.

У вказаному Акті зазначено, що комісія по проведенню експертизи у складі: начальник відділу лабораторних вимірів ОСОБА_4 , старший майстр відділу лабораторних вимірів ОСОБА_3 , майстер відділу лабораторних вимірів ОСОБА_5 , фахівець фінансово-економічної безпеки ВЕБ Бобін ОСОБА_6 . ОСОБА_7 , представник ДП "Закарпаттястандартметрологія" Бірняк С.М. без присутності споживача або уповноваженої ним особи (у зв`язку з тим, що споживач не прибув для проведення експертизи 06.04.2019) встановила, що лічильник не придатний до експлуатації, вихід з ладу системи подачі імпульсів на коректор з відлікового механізму, перевірити метрологічні характеристики не можливо.

З огляду на вищенаведене, колегія суддів зазначає, що при проведенні експертизи лічильника газу позивачем не забезпечено повного складу комісії, зокрема, до складу комісії не включено представника юридичного управління оператора ГРМ, незалежна експертиза лічильника газу на заводі виробника - не проведена.

В матеріалах справи відсутні докази того, що споживач давав письмову згоду на проведення експертизи без його присутності, також в матеріалах справи відсутні докази, що підтверджують повідомлення споживача - Управління освіти молоді та спорту Виноградівської РДА про проведення вищезазначеної експертизи 11.04.2017.

Відповідно до глави 5 розділу 11 Кодексу ГРС акт про порушення має бути розглянутим комісією з розгляду актів про порушення Оператора ГРМ, яка визначає його правомірність та приймає щодо них відповідне рішення.

До складу комісії з розгляду актів про порушення має входити не менше трьох представників Оператора ГРМ зі складу інженерно-технічного персоналу та юристів.

Крім того, Оператор ГРМ офіційним листом має запросити для участі на постійній основі у складі комісії по одному уповноваженому представнику метрологічної організації та територіального органу Регулятора.

У разі відмови метрологічної організації або територіального органу Регулятора в делегуванні свого представника для участі на постійній основі у складі комісії комісія створюється без участі такого представника.

Остаточний склад комісії з розгляду актів про порушення затверджується наказом Оператора ГРМ.

За вимогою однієї зі сторін на засідання комісії в окремому випадку можуть бути додатково залучені інші представники, зокрема від виробника ЗВТ чи виробника пломби, повноваження яких підтверджуються в установленому законодавством порядку.

Споживач (несанкціонований споживач) зобов`язаний бути присутнім на засіданні комісії з розгляду актів про порушення, на якому буде розглядатися складений на нього акт про порушення.

За неможливості бути присутнім на засіданні особисто споживач (несанкціонований споживач) має право дати письмову згоду у довільній формі на проведення засідання без його присутності або у присутності його уповноваженої особи.

У разі неприбуття споживача (несанкціонованого споживача) та/або уповноваженої ним особи на засідання комісії остання розглядає складений акт про порушення без його (її) участі.

За результатами розгляду акта про порушення на засіданні комісії може бути прийнято рішення про його задоволення (повністю або частково), або необхідність додаткового обстеження чи перевірки, або додаткових пояснень тощо, або скасування акта про порушення.

При задоволенні комісією акта про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості

Дослідивши матеріали справи, колегія суддів зазначає, що в матеріалах справи відсутнє рішення прийняте за розглядом Акту № 138, у зв`язку з чим, суд не може встановити чи у належному складі розглядався акт про порушення.

В матеріалах справи наявний акт-розрахунок не облікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості споживачу (несанкціонованому споживачу) що не є побутовим від 13.02.2018 (а.с. 35), який підписаний ОСОБА_8 - в.о. директора технічного. У вказаному акті зазначено, що акт про порушення № 138 від 04 квітня 2017 року задоволено повністю (частково) комісією з розгляду актів про порушення від 13.02.2018, остаточний розрахунок вартості компенсації 27 167,48 м.куб. природного газу становить 248 243,03 грн, за період з 23.03.2017 по 04.04.2019.

Однак, в матеріалах справи відсутні документи, які підтверджують дату виходу лічильника природного газу РГ-К-250 G-250, зав. № 6192 з ладу, а також належні пояснення щодо визначення періоду з 23.03.2017 по 04.04.2019 для розрахунку.

Окрім того, з листа НКРЕКП України за вих. №1648/16/7-19 від 14.02.2019 вбачається, що позивач надав НКРЕКП України договір розподілу природного газу (для споживача, що не є побутовим) укладений з Управлінням освіти, молоді та спорту Виноградівської РДА від 19.01.2018 № 42АВZК238-18, у додатку № 4 до якого вказано, що на об`єкті встановлено газовий лічильник РГ-К-250 G-250, зав. № 6192. При цьому про встановлення та опломбування справного та повіреного ЗВТ на обєкті споживача Регулятору не надано.

В матеріалах справи наявний інший акт-розрахунок не облікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості споживачу (несанкціонованому споживачу), що не є побутовим від 31.05.2017 (а.с. 70), у якому зазначено, що акт про порушення № 138 від 04 квітня 2017 року задоволено повністю (частково) комісією з розгляду актів про порушення від 31.05.2018,остаточний розрахунок вартості компенсації 15 088 м.куб. природного газу становить 129 891,20 грн та наявна вимога про компенсацію вартості не облікованого (донарахованого) об`єму природного газу від 19.04.2017 року у розмірі 771 061,75 гри. за період з 21.10.2016 року по 04 квітня 2017 року (а.с. 75-76).

З огляду на вищенаведене, колегія суддів зазначає, що складення двох актів про одне і те ж порушення, майже через рік після порушення, з різними відомостями і різними розрахунками є порушеннями норм чинного законодавства.

Таким чином, суд апеляційної інстанції не погоджується з висновком місцевого господарського суду про доведеність факту порушення відповідачем установлених вимог щодо здійснення господарської діяльності порушень за змістом Закону та кодексу ГРС, розміру завданих збитків на суму 248243,03 грн.

Згідно ч.3-4 ст. 13 ГПК України, кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом; кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.

Згідно частини 1 статті 269 ГПК України: суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Водночас, Західний апеляційний господарський суд приходить до висновку про неповне з`ясування місцевим господарським судом обставин, що мають значення для справи та невідповідність висновків, викладених в рішенні суду першої інстанції обставинам справи, що в силу дії пунктів 1, 2 та 3 частини 1 статті 277 ГПК України є підставою для скасування оспорюваного рішення на підставі пункту 2 частини 1 статті 275 ГПК України.

З огляду на викладене, апеляційна скарга підлягає задоволенню, а рішення суду першої інстанції слід скасувати, прийняти нове рішення, яким відмовити в задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

Відповідно до ч. 4 ст. 129 ГПК України витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на позивача

На підставі вищевикладеного, керуючись ст. ст. 269, 270, 273, 275, 282, 284, 286, 287 ГПК України Західний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Управління освіти молоді та спорту Виноградівської районної державної адміністрації на рішення Господарського суду Закарпатської області від 08.04.2019 у справі №907/318/18 задовольнити.

2. Рішення Господарського суду Закарпатської області від 08.04.2019 у справі №907/318/18 скасувати.

3. Прийняти нове рішення, яким відмовити в задоволенні позовних вимог.

4. Стягнути з публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації Закарпатгаз (88000, м. Ужгород, вул. Погорєлова, 2, ) на користь Управління освіти молоді та спорту Виноградівської районної державної адміністрації (90300, Закарпатська область, м. Виноградів, вул. Копанська, 10, ) судовий збір за подання апеляційної скарги в розмірі 5585,47 грн.

5. Доручити Господарському суду Закарпатської області видати відповідний наказ.

6. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку в строки, передбаченні ст.288 ГПК України.

7 Справу №907/318/18 повернути Господарському суду Закарпатської області.

Головуючий суддя Н.М. Кравчук

судді Г.Т. Кордюк

Б.Д. Плотніцький