ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"12" серпня 2019 р. Справа № 914/1696/18

Західний апеляційний господарський суд, в складі колегії:

Головуючого (судді-доповідача) Якімець Г.Г.,

Суддів: Матущак О.І., Мирутенко О.Л.,

за участю секретаря судового засідання Кришталь М.Б.,

та представників сторін:

від позивачів-1,2 (скаржників) Галушка Г.М.

від відповідача Оленюк С.Л.

розглянувши апеляційну скаргу Приватного підприємства Вікна-Центр та Приватного підприємства Енергоекосервіс, б/н від 10 травня 2019 року

на рішення Господарського суду Львівської області від 17 квітня 2019 року (підписане 19.04.2019 року) головуючий суддя Іванчук С.В., судді: Кітаєва С.Б., Стороженко О.Ф.

у справі №914/1696/18

за позовом позивача-1 Приватного підприємства Вікна-Центр, м. Львів

позивача-2 Приватного підприємства Енергоекосервіс, м. Львів

до відповідача Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Львів

про визнання недійсним рішення Адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №63-13-р/к від 19.07.2018 року у справі №2-01-83/2017

в с т а н о в и в :

13 вересня 2018 року Приватне підприємство «Вікна-Центр» та Приватне підприємство «Енергоекосервіс» звернулись до Господарського суду Львівської області з позовом до Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним повністю рішення Адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №63-13-р/к від 19 липня 2018 року у справі №2-01-83/2017 «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафів».

Рішенням Господарського суду Львівської області від 17 квітня 2019 року у справі №914/1696/18 в задоволенні позовних вимог відмовлено.

Суд першої інстанції дійшов висновку, що відповідач в оскаржуваному рішенні правомірно встановив у діях позивачів порушення законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачене пунктом 4 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України Про захист економічної конкуренції у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів. Суд у рішенні зазначив, що позивачі у процесі підготовки та участі у торгах діяли не самостійно, а узгоджували між собою свої дії, тобто не змагалися між собою, що є обов`язковою умовою конкуренції, в результаті чого, конкурентне середовище між ними було відсутнє (усунуто). За таких обставин, суд дійшов висновку, що узгодження пропозицій усунуло конкуренцію та змагальність між учасниками, чим порушено право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається у зв`язку з наявністю лише справжньої конкуренції.

Не погоджуючись з рішенням місцевого господарського суду, Приватне підприємство «Вікна-Центр» та Приватне підприємство «Енергоекосервіс» звернулись до Західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просять скасувати рішення Господарського суду Львівської області від 17 квітня 2019 року у справі №914/1696/18 та прийняти нове рішення, яким позов задоволити: визнати недійсним повністю рішення Адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №63-13-р/к від 19 липня 2018 року у справі №2-01-83/2017 «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафів». Зокрема, зазначають, що приймаючи спірне рішення, відповідач базував свої висновки виключно на зовнішніх ознаках схожості документів тендерних пропозицій позивачів. На думку апелянтів, документи останніх, подані для участі у процедурі закупівлі мали деяку схожість у їх оформленні, оскільки обидва підприємства при підготовці тендерної пропозиції використовували форми документації та окремі документи із тендерної документації один одного по попередніх тендерах, наявних у відкритому доступі. Скаржники наголошують, що ними не вчинялось жодних узгоджених дій в розумінні ст.6 ЗУ «Про захист економічної конкуренції», між ними не укладалось жодних угод у будь-якій формі, не приймались рішення та не вчинялась будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка. Позивачі також зазначають, що сама лише наявність формальних зовнішніх ознак (подібність в оформленні документів чи наявність господарських звязків між учасниками закупівлі) без доведення, у передбаченому законом порядку, факту узгодження учасниками змісту поданих ними тендерних пропозицій для участі в закупівлі та спотворення внаслідок такого узгодження результатів процедури закупівлі, не може бути підставою для кваліфікації дій позивачів як антиконкурентних та узгоджених. Також вказують, що висновки відповідача про вчинення позивачами антиконкурентних узгоджених дій ґрунтуються на припущеннях, при цьому, не доведено спотворення результатів торгів та усунення конкуренції.

Згідно з витягом з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 13 травня 2019 року справу №914/1696/ розподілено колегії суддів у складі: Якімець Г.Г. (головуючий суддя), Бойко С.М. та Бонк Т.Б.

Ухвалою Західного апеляційного господарського суду від 16 травня 2019 року апеляційну скаргу залишено без руху.

Ухвалою суду від 27 травня 2019 року відкрито апеляційне провадження у справі №914/1696/18.

У зв`язку з перебуванням у відпустці членів колегії суддів Бойко С.М. та Бонк Т.Б., розпорядженням керівника апарату №403 від 12 червня 2019 року призначено автоматизовану заміну складу колегії суддів у справі.

Згідно з витягом з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 12 червня 2019 року справу розподілено колегії суддів у складі: Якімець Г.Г. (головуючий суддя), Матущак О.І. та Мирутенко О.Л.

Ухвалою суду від 13 червня 2019 року справу призначено до розгляду в судовому засіданні на 01 липня 2019 року.

Ухвалою суду від 01 липня 2019 року розгляд справи відкладено на 12 серпня 2019 року.

Представник позивачів (скаржників) вимоги апеляційної скарги підтримав, просив задоволити в повному обсязі: скасувати рішення Господарського суду Львівської області від 17 квітня 2019 року у справі №914/1696/18 та прийняти нове рішення, яким позов задоволити.

Представник відповідача проти вимог апеляційної скарги заперечив, просив оскаржуване рішення залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення, з підстав, наведених у відзиві на апеляційну скаргу (вих.№63-02/2529 від 14 червня 2019 року). Зокрема, зазначав, що в рішенні Адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №63-13-р/к від 19 липня 2018 року у справі №2-01-83/2017 «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафів» обґрунтовано визнано, що позивачі своїми діями, які полягали в узгодженні своєї поведінки під час участі в конкурсних торгах на закупівлю, вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 ЗУ «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосується спотворення результатів тендеру (торгів). Відповідач наголошує, що для кваліфікації дій суб`єктів господарювання як антиконкурентних узгоджених дій, достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як антиконкурентні узгоджені дії, при цьому, не є обов`язковим з`ясування настання наслідків у формі недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Суд, заслухавши пояснення представників сторін, розглянувши доводи апеляційної скарги та дослідивши наявні докази по справі, вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, виходячи з наступного:

Як встановлено місцевим господарським судом та вбачається з матеріалів справи, 19 липня 2018 року адміністративною колегією Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України прийнято рішення №63/13-р/к у справі №2-01-83/2017.

Пунктом 1 вказаного рішення АМК визнано, що Приватне підприємство «Вікна-Центр» та Приватне підприємство «Енергоекосервіс» своїми діями, які полягали в узгодженні своєї поведінки під час участі в конкурсних торгах на закупівлю «Капітальний ремонт Загальноосвітньої школи І-ІІ ступеня, с. Матів» за кодами: ДК 021:2015: 45453000-7 Капітальний ремонт і реставрація, ДК 016:2010: 41.00.4 Будування нежитлових будівель (нове будівництво, реконструкція, капітальний і поточні ремонти) (ідентифікатор UА-2016-09-02-000021-b), замовником якої був Відділ освіти Сокальської райдержадміністрації, вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосується спотворення результатів тендеру (торгів).

Пунктами 2, 3 Рішення АМК на Приватне підприємство «Вікна-Центр» та Приватне підприємство «Енергоекосервіс» накладено штрафи в розмірі по 68 000 грн. кожний.

У вказаному рішенні АМК зазначено, що ПП «Вікна-Центр» та ПП «Енергоекосервіс» подали заявки на участь у торгах щодо капітального ремонту Матівської загальноосвітньої школи І-ІІ ступенів (заміна вікон з металопластику), замовником якого був Відділ освіти Сокальської райдержадміністрації (ідентифікатор закупівлі UА-2016-09-02-000021-b), проте, як було встановлено Відділенням, відповідачі узгоджували свою поведінку під час участі у торгах, що, зокрема, підтверджується значною схожістю оформлення документації конкурсних торгів, формуванням подібних позицій у встановленні цін тендерної пропозиції, подачею тендерної документації з однакової ІР-адреси та з одного авторизованого електронного майданчика, з комп`ютерного обладнання, що знаходиться за однією адресою, наявністю спільних особливостей у поданих пропозиціях, наявністю господарських договорів між відповідачами та працівниками, що одночасно працювали у ПП «Вікна-Центр» та ПП «Енергоекосервіс» протягом 2016 року.

В процесі прийняття такого рішення АМК встановлено, що відповідно до даних Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань відповідачі (у справі №2-01-83/2017) мають однакових спільних засновників, які, в свою чергу, мають рівні відсоткові частки (по 50 %) у статутних фондах обох підприємств. Таким чином, ОСОБА_1 - директор ПП «Вікна-Центр» та ОСОБА_2 - директор ПП «Енергоекосервіс», є рівноправними засновниками учасників торгів, та водночас, визначають фінансову та підприємницьку діяльність вищезазначених підприємств, про що свідчать: лист від ТОВ «Євро Віндоус» від 26.04.2018 року №33/18, в якому зазначається, що: «...сертифікати відповідності на реалізовану нами продукцію за 2016 рік надавалися директору ПП «Енергоекосервіс» директору ОСОБА_2 та директору ПП «Вікна-Центр» Вірту Миколі Ярославовичу»; наявні у Відділенні копії договорів між відповідачами під час проведення відкритих торгів Замовником у вересні 2016р. та дії договору на виконання робіт від 23.09.2016р. б/н переможцем вищезазначених торгів. У договорах №06/001 купівлі-продажу від 08.09.2016р. та №06/002 від 03.10.2016 року зазначається, що приватне підприємство «Вікна-Центр» в особі директора ОСОБА_1 , що діє на підставі Статуту, назване в подальшому продавець, із однієї сторони і Приватне підприємство «Енергоекосервіс» в особі директора ОСОБА_2 , що діє на підставі статуту, назване в подальшому покупець, з другої сторони...». Отже, наведене вище свідчить про те, що відповідачі обізнані із діяльністю одне одного та мали можливість доступу і обміну інформацією щодо господарської діяльності, в тому числі й щодо участі у торгах.

Поряд з тим, Адміністративною колегією ЛОТВ АМК України встановлено, що відповідачі (у справі №2-01-83/2017) мали спільних працівників станом на 2016 рік. Так, відповідно до Реєстру пропозицій ПП «Вікна-Центр» подало довідку щодо наявності працівників відповідної кваліфікації в якій зазначило, що заступник директора по будівництву - Гладиш В.С, монтажний будівельник - Форманюк А.П та штукатур - ОСОБА_3 , у своїй тендерній пропозиції в аналогічній довідці відповідно до кваліфікаційних вимог замовника торгів ПП «Енергоекосервіс» подало перелік посад із зазначенням тільки двох аспектів (робочої професії та кількості осіб працюючих на зазначеній посаді згідно з штатним розписом підприємства). На вимогу Відділення від 24.11.2017 року №13/04-604 листом від 11.12.2017 року №21 ПП «Енергоекосервіс» повідомило про перелік працівників, в якому також зазначило вищевказаних трьох осіб, а саме: ОСОБА_4 , ОСОБА_3 та ОСОБА_5 . Повідомлення про отримання листів Відділення від 09.11.2017 року №13/04-2120 та від 09.11.2017 року №13/04-2121, якими надіслано копії розпорядження адміністративної колегії Відділення від 09.11.2017 року №83рп/к про початок розгляду справи на адреси відповідачів, отримано за довіреністю 15.11.2017 року та підписано однією особою « ОСОБА_6 ». Крім того, на своїй офіційній сторінці соціальної мережі «Fасеbоок» ОСОБА_7 Бутитер у розділі «Робота» вказує, що працює у конкурента по торгах, ПП «Вікна-Центр». Відповідно до листа ПП «Енергоекосервіс» від 11.12.2017 року №21 підготовку та подачу документів конкурсних торгів на закупівлю, яку проводив Замовник у вересні 2016 року, виконував - ОСОБА_8 . Згідно з листом ПП «Вікна-Центр» від 08.12.2017 року №80 підготовку та подачу документів до вищезазначених торгів здійснював працівник ОСОБА_9 , яка не була зазначена у оприлюдненій довідці про наявність працівників відповідної кваліфікації Підприємства в Реєстрі пропозицій. Крім того, листом від 29.05.2018 року №9777/06-24 Головне управління Пенсійного фонду України у Львівській області повідомило Відділення про те, що ОСОБА_2 є застрахованою особою, що працювала у ПП «Вікна-Центр» з січня 2016 року по грудень 2016 року.

Крім цього, при прийнятті спірного рішення АМК останнім встановлено, що згідно з листом державного підприємства «ПРОЗОРРО» від 26.12.2017 року №206/3871/06 початкові пропозиції стосовно торгів відповідачі (у справі №2-01-83/2017) надавали з авторизованого електронного майданчика «Держзакупівлі.Онлайн». Відповідно до наданої інформації оператором авторизованого електронного майданчика «Держзакупівлі.Онлайн» ТОВ «Держзакупівлі.Онлайн» (лист від 14.03.2018 року №140318-2) Підприємства подавали свої тендерні пропозиції у торгах (ідентифікатор: UA-2016-09-02-000021-b) з однакової ІP-адреси, а саме: 62.221.56.54. Згідно з поданою інформацією ПрАТ «Фарлеп-Інвест» (інформація з обмеженим доступом, ПрАТ «Фарлеп-Інвест» зазначило її, як конфіденційну, листом від 05.06.2018 року № 325/04-11) ІР-адреса 62.221.56.54 використовується відповідачем-1 (у справі №2-01-83/2017) та фактичною адресою надання послуги доступу до мережі інтернет за ІР-адресою 62.221.56.54 є АДРЕСА_1 .

Також відповідач, при прийнятті спірного рішення, встановив, що позивачі у своїх тендерних пропозиціях торгів зазначають однакову адресу місця знаходження, а саме: 79040, Львівська обл., м. Львів, вул. Городоцька, буд. 355, із сусідніми офісами (№373 та №374), що підтверджується опублікованими даними на сайті Міністерства юстиції України в базі даних Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців, громадських формувань та наявними копіями договорів оренди, наданих ПАТ «Львівелектромаш» та відповідачами (у справі №2-01-83/2017): копія договору оренди нежитлових приміщень №21 від 01.02.2016 року; копія пролонгації договору №21 від 01.02.2016 року; копія договору оренди нежитлових приміщень №31 від 01.06.2017 року; копія договору оренди нежитлових приміщень №73 від 01.10.2017 року; копія договору оренди нежитлових приміщень №27 від 01.02.2018 року.

У п.13 спірного рішення адміністративною колегією встановлено, що виявлена нехарактерна помилка, допущена при заповнені довідки про технічні (якісні) вимоги ПП «Енергоекосервіс», однаковий шаблон довідок, який передбачає самостійне індивідуальне та особливе оформлення кожним окремим учасником торгів, відсутність дати видачі довідки та вихідного номеру, свідчить про те, що довідки готувалися однією особою, та/або про обмін інформацією між цими суб`єктами господарювання при підготовці своїх тендерних пропозицій.

Одночасно, у своїх тендерних пропозиціях суб`єкти господарювання подали скановані копії Сертифікатів відповідності на продукцію від однакових виробників: Сертифікат відповідності №UА:023.0095868-15 від 20 листопада 2015 року на блоки віконні та дверні полівінілхлоридні, виготовлені з профілю «WDS» (Україна) ТзОВ «Євро Віндоус» (адреса: 58000, м. Чернівці, вул. І.Стасюка, буд. 20, ідентифікаційний код юридичної особи - 39093726); сертифікат відповідності №UА:1.041.00268.76-15 від 21 травня 2015 року на склопакети клеєні однокамерні та двокамерні загально будівельного призначення, енергозберігаючі, стійкі при механічній дії, сонцезахисні, сонцезахисні енергозберігаючі 11 найменувань згідно додатку ТзОВ «Глас Трьош Львів» (адреса: м. Львів, вул. Шевченка, 313, ідентифікаційний код юридичної особи - 33562801). При цьому, ПП «Енергоекосервіс» подало скановану копію вищезазначеного Сертифікату відповідності ТзОВ «Глас Трьош Львів» з печаткою свого конкурента на торгах і з підписом директора ПП «Вікна-Центр» ОСОБА_1 . Листом ТзОВ «Глас Трьош Львів» від 30 квітня 2018 року №57 повідомило Відділення, що: «...підприємство ТОВ «Глас Трьош Львів» не мало господарських відносин з ПП «Енергоекосервіс» за період з 2016 року та мало господарські відносини з ПП «Вікна-Центр».

Відповідно до Реєстру пропозицій у довідках про наявність обладнання обох підприємств на момент подачі тендерних документацій вказано одинакові найменування, такі як: 1.Перфоратор GBH-26 DRE Bosch 800Вт, 26 мм, з ДЖ 3; 2.Ел.(SKIL) кутова шліф машинка одноруч.750Вт; 3.Викрутка 150x6x6x1,2; 4.Долото вузьке SDS-plus 20x250; 5.Болгарка МШУЗ-11-150; 6.Пила дискова ПД4-54 1100Вт; 7.Риштування; 8.Шуруповерт акум. ДША 1-10; 9.Автомобіль ГАЗ 330232-244 (у відповідній довідці ПП «Вікна-Центр» було зазначено один автотранспортний засіб цієї моделі, а у довідці ПП «Енергоекосервіс» - двічі). У довідці ПП «Вікна-Центр» зазначено ГАЗ . У телефонному режимі за допомогою співробітника офіційного дистриб`ютора ГАЗ в Україні - група компаній «АІС» службовцями Відділення встановлено, що зазначена модель ГАЗ не є дійсною і виробник здійснював виробництво моделі ГАЗ лише за номером НОМЕР_1 . Відповідно до наданої довідки щодо наявності рухомого майна, лише ПП «Вікна-Центр» зазначило, що у наявності підприємства є «...ГАЗель, НОМЕР_2 1971 АТ, власність...» та «...ГАЗель, НОМЕР_3 , власність» (п.15 рішення).

Розглянувши матеріали справи №2-01-83/2017, адміністративною колегією ЛОТВ АМК України встановлено, що протягом трьох раундів електронного аукціону відповідачі (у справі №2-01-83/2017) не змінювали свої початкові тендерні пропозиції. Листом ПП «Енергоекосервіс» від 11.12.2017 року №21 повідомило, що «...не перемогло в зазначених конкурсних торгах, а тому не здійснювалася закупівля відповідних матеріалів...». Вказане, на думку АМК свідчить про те, що ПП «Енергоекосервіс» не мало наміру перемагати у торгах, подавши дорожчу цінову тендерну пропозицію та залишаючи її незмінною під час проведення електронного аукціону, яка була б меншою за оголошену Замовником, але більшою за конкурента.

Спірним рішенням встановлено, що за оприлюдненими матеріалами зведеного кошторису по капітальному ремонту Матівської ЗОШ І-ІІ ступенів (далі - Об`єкт) за адресою: Львівська обл АДРЕСА_2 , Сокальський район, с. Матів, вул. Миру, буд. 1 на сайті https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2016-09-02-000021-b, який затверджено замовником та підписано директором ПП «Вікна-Центр», ціна вартості будівельних робіт об`єкта за зазначеним вище зведеним кошторисом складає 43 109,59 грн. (з урахуванням ціни на матеріали, робіт, сплати податку, кошти на покриття адміністративних витрат, розрахунку прибутку), що на 6912,17 грн. менше за цінову тендерну акцептовану пропозицію ПП «Вікна-Центр», тобто збільшення цінової тендерної пропозиції на 16% від реальної вартості замовлення. Крім того, Відділенням встановлено розбіжність по кількості матеріалів, які були прописані в дефектному акті (оприлюднений на сайті https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2016-09-02-000021-b) та наданої інформацією стосовно закупівлі матеріалів для виконання зобов`язань переможцем перед замовником.

Таким чином, адміністративна колегія ЛОТВ АМК України, встановивши схожість в оформленні документації конкурсних торгів позивачів; позиції останніх у встановленні цін тендерної пропозиції; поведінка під час електронного аукціону торгів; наявність спільних особливостей у поданих пропозиціях; подання тендерної документації з однакової ІР-адреси та з одного авторизованого електронного майданчика, з комп`ютерного обладнання, що знаходиться за однією адресою; відповіді учасників (лист ПП «Енергоекосервіс» від 11.12.2017 року №21 та лист ПП «Вікна-Центр» від 08.12.2017 року №30), що не може бути результатом випадкового збігу обставин чи наслідком дії об`єктивних чинників, а свідчить про узгодження (координацію) позивачами своєї поведінки при підготовці до участі та участі у торгах (тендерах), зокрема, про обмін між ними інформацією

Враховуючи наведене, відповідач дійшов висновку, що позивачі під час підготовки документації для участі у торгах «Капітальний ремонт Загальноосвітньої школи І-ІІ ступеня, с. Матів» за кодами: ДК 021:2015: 45453000-7 Капітальний ремонт і реставрація, ДК 016:2010: 41.00.4 Будування нежитлових будівель (нове будівництво, реконструкція, капітальний і поточні ремонти) (ідентифікатор UА-2016-09-02-000021-b), замовником яких був Відділ освіти Сокальської райдержадміністрації у вересні 2016р., діяли не самостійно, а узгоджували свої дії та не змагалися між собою, що є обов`язковою умовою участі у конкурентних процедурах закупівель згідно з Законом України «Про публічні закупівлі». За висновками відповідача, узгодивши свою поведінку та тендерні пропозиції, позивачі тим самим усунули конкуренцію та змагальність між собою, а отже, спотворили результат проведених замовником торгів, порушивши право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, а відтак, вчинили антиконкурентні узгоджені дії, заборонені Законом України «Про захист економічної конкуренції».

Не погодившись з рішенням АМК, Приватне підприємство «Вікна-Центр» та Приватне підприємство «Енергоекосервіс» у вересні 2018 року звернулись до суду з цим позовом до Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним повністю рішення Адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №63-13-р/к від 19 липня 2018 року у справі №2-01-83/2017 «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафів».

Відповідно до ст.1 ЗУ «Про захист економічної конкуренції» економічна конкуренція це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Державний контроль за дотриманням антимонопольно-конкурентного законодавства, захист інтересів підприємців та споживачів від його порушень здійснюються Антимонопольним комітетом України відповідно до його повноважень, визначених законом (ч.1 ст.40 ГК України).

Згідно з ч.ч.1,2 ст.35 ЗУ «Про захист економічної конкуренції» розгляд справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції починається з прийняття розпорядження про початок розгляду справи та закінчується прийняттям рішення у справі. При розгляді справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України: збирають і аналізують документи, висновки експертів, пояснення осіб, іншу інформацію, що є доказом у справі, та приймають рішення у справі в межах своїх повноважень; отримують пояснення осіб, які беруть участь у справі, або будь-яких осіб за їх клопотанням чи з власної ініціативи.

Статтею 41 ЗУ «Про захист економічної конкуренції» передбачено, що доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів. Усні пояснення сторін, третіх осіб, службових чи посадових осіб та громадян, які містять дані, що свідчать про наявність чи відсутність порушення, фіксуються у протоколі. Збір доказів здійснюється Антимонопольним комітетом України, його територіальними відділеннями незалежно від місцезнаходження доказів.

У відповідності до ч.1 ст.48 ЗУ «Про захист економічної конкуренції» за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції, накладення штрафу тощо.

Згідно з ст.60 ЗУ «Про захист економічної конкуренції» заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення. Цей строк не може бути відновлено. Рішення Антимонопольного комітету України, адміністративної колегії Антимонопольного комітету України та державного уповноваженого Антимонопольного комітету України оскаржуються до господарського суду міста Києва. Рішення адміністративної колегії територіального відділення Антимонопольного комітету України оскаржуються до господарських судів Автономної Республіки Крим, областей, міст Києва та Севастополя.

Відповідно до ч.1 ст.59 ЗУ Про захист економічної конкуренції підставами для визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; не доведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Як зазначено вище, рішенням адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №63/13-р/к від 19 липня 2018 року у справі №2-01-83/2017 визнано, що ПП «Вікна-Центр» та ПП «Енергоекосервіс» своїми діями, які полягали в узгодженні своєї поведінки під час участі в конкурсних торгах на закупівлю, вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосується спотворення результатів тендеру (торгів).

Частиною 1 ст.50 ЗУ «Про захист економічної конкуренції» встановлено, що порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є, зокрема, антиконкурентні узгоджені дії.

Узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання (ч.1 ст.5 ЗУ «Про захист економічної конкуренції»).

Відповідно до ст.6 ЗУ «Про захист економічної конкуренції» антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів. Вчинення антиконкурентних узгоджених дій забороняється і тягне за собою відповідальність згідно з законом.

Згідно з ч.2 ст.52 ЗУ «Про захист економічної конкуренції» за порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 цього Закону, накладається штраф у розмірі до десяти відсотків доходу (виручки) суб`єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф.

Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковим фактичне настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію (аналогічна позиція викладена у постановах Верховного суду від 04.04.2018 року у справі №914/532/17, від 12 березня 2019 року у справі №914/843/18 та від 02 квітня 2019 року у справі №914/88/18.).

Змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 ЗУ «Про захист економічної конкуренції», передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією; така змагальність виключає встановлені відповідачем в сукупності обставини, що свідчать про узгоджену поведінку позивачів, що призвело до спотворення результатів торгів.

Для визнання територіальним відділенням АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим, достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

У даному випадку негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів через узгодження поведінки конкурсантами, а докази такого спотворення територіальним відділенням АМК викладено в рішенні Адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №63-13-р/к від 19 липня 2018 року у справі №2-01-83/2017 «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафів».

Відповідач у спірному рішенні дійшов правильного висновку, що дії позивачів, які полягали у: координованій підготовці конкурсної документації та формування цінових пропозицій; обміну інформацією під час підготовки тендерної документації та під час проведення торгів безпосередньо (що доводиться наявністю спільних господарських договорів між позивачами та працівників, які одночасно працювали у позивачів протягом 2016 року, місцем знаходження позивачів та одними і тими ж засновниками юридичних осіб, поданням тендерних пропозицій з однієї ІР-адреси, наявністю нехарактерних помилок при заповненні шаблонів документів, наявністю спільних особливостей у поданих пропозиціях), є узгодженою поведінкою, яка полягає у спотворенні результатів торгів, предметом закупівлі яких був «Капітальний ремонт Загальноосвітньої школи І-ІІ ступеня, с. Матів» за кодами: ДК 021:2015: 45453000-7 Капітальний ремонт і реставрація, ДК 016:2010: 41.00.4 Будування нежитлових будівель (нове будівництво, реконструкція, капітальний і поточні ремонти) (ідентифікатор UА-2016-09-02-000021-b), замовником якої був Відділ освіти Сокальської райдержадміністрації.

Враховуючи наявні у справі докази, беручи до уваги обставини, встановлені відповідачем в оспорюваному рішенні, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції та висновками, викладеними у рішенні відповідача, що формування учасниками конкурсних пропозицій на товар, що спрямовані на усунення, недопущення конкуренції на торгах, свідчать про наявність попередніх узгоджених дій та спрямованості цих дій на усунення або недопущення конкуренції, спотворення результатів торгів, вказує в сукупності на те, що позивачі у процесі підготовки та участі у торгах діяли не самостійно, а узгоджували між собою свої дії, тобто не змагалися між собою, що є обов`язковою умовою конкуренції. В результаті таких дій конкурентне середовище між позивачами було відсутнє (усунуто).

Матеріалами справи підтверджено, що узгодження пропозицій усунуло конкуренцію та змагальність між учасниками, чим порушено право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається у зв`язку з наявністю лише справжньої конкуренції.

Зазначені вище дії позивачів призвели до порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів тендеру (торгів), у зв`язку з чим, позивачі вчинили порушення, передбачене п.1 ч.1 ст.50 та п.4 ч.2 ст.6 ЗУ «Про захист економічної конкуренції» у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосується спотворення результатів тендеру (торгів).

Поряд з цим, колегія суддів вважає помилковим посилання апелянтів на п.8.3 постанови Пленуму Вищого господарського суду України №15 від 26.12.2011 року «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства», оскільки наведене в ньому стосується саме порушення, про яке йдеться у ч.3 ст.6 ЗУ «Про захист економічної конкуренції» (щодо вчинення схожих дій (бездіяльності)), в той час, як позивачами вчинено порушення, передбачене п.4 ч.2 ст.6 ЗУ «Про захист економічної конкуренції».

Статтею 73 ГПК України передбачено, що доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.

Згідно з ч.1 ст.74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів (ч.1 ст.86 ГПК України).

Беручи до уваги все наведене вище, колегія суддів вважає, що місцевий господарський суд дійшов правильного висновку про відсутність підстав для визнання недійсним рішення Адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №63-13-р/к від 19 липня 2018 року у справі №2-01-83/2017 «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафів» та прийняв правильне рішення про відмову в позові.

Відповідно до ст.236 ГПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню господарського судочинства, визначеному цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Статтею 276 ГПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

З огляду на наведене, колегія суддів дійшла висновку про залишення рішення місцевого господарського суду без змін, а апеляційної скарги без задоволення.

Судовий збір за подання апеляційної скарги, у відповідності до ст.129 ГПК України, покладається на скаржників.

Керуючись ст.ст.236, 270, 275, 276, 281, 282 Господарського процесуального кодексу України, Західний апеляційний господарський суд,

постановив:

Рішення Господарського суду Львівської області від 17 квітня 2019 року у справі №914/1696/18 залишити без змін, а апеляційну скаргу Приватного підприємства Вікна-Центр та Приватного підприємства Енергоекосервіс без задоволення.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку відповідно до вимог ст.ст.286-291 ГПК України.

Матеріали справи №914/1696/18 повернути до Господарського суду Львівської області.

Повну постанову складено 20 серпня 2019 року

Головуючий (суддя-доповідач) Якімець Г.Г.

Суддя Матущак О.І.

Суддя Мирутенко О.Л.