ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД міста КИЄВА
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Київ

06.08.2019

Справа № 910/17182/18

Господарський суд міста Києва у складі:

судді – Бондаренко Г. П.,

за участю секретаря – Лебович А. О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Києві матеріали господарської справи

За позовом Товариства з обмеженою відповідальністю “Компанія “Хлортехвод” (39600, Полтавська обл., м. Кременчук, вул. Театральна, 34, офіс 16)

До Антимонопольного комітету України (03035, м. Київ, вул. Митрополита Василя Липківського, 45)

Про визнання недійсним рішення

За участю представників сторін:

від позивача: не прибув;

від відповідача: Кравченко О. К., довіреність № 300-122/03-82 від 08.07.2019.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

Товариство з обмеженою відповідальністю “Компанія “Хлортехвод” (далі – позивач) звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України про визнання недійсним рішення.

Звертаючись до суду з даним позовом, позивач просить визнати недійсним рішення Антимонопольного комітету України № 682-р від 04.12.2018 по справі №20-26.13/380-16 “Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу”.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 26.12.2018 залишено позовну заяву Товариства з обмеженою відповідальністю “Компанія “Хлортехвод” без руху, встановлено позивачеві строк на усунення недоліків позовної заяви протягом 10 днів з дня вручення даної ухвали шляхом: подання до суду письмової заяви із належним нормативно-правовим обґрунтуванням необхідності та підстав залучення до участі у справі в якості третьої особи Товариства з обмеженою відповідальністю “Гіпохлорсервіс”; подання до суду письмової заяви із дорученням оригіналу фіскального чеку про відправку на адресу відповідача позовної заяви з додатками; подання до суду письмової заяви, яка буде містити підтвердження про те, що ним не подано іншого позову (позовів) до цього самого відповідача (відповідачів) з тим самим предметом та з тих самих підстав; подання заяви з попереднім орієнтовним розрахунком судових витрат по справі, які позивач поніс та з яких сум складаються вказані витрати.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 16.01.2019 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі, розгляд справи № 910/17182/18 ухвалено здійснювати у порядку загального позовного провадження та підготовче засідання у справі № 910/17182/18 призначено на 19.02.2019.

У підготовчому судовому засіданні 19.02.2019 оголошено перерву на 19.03.2019.

18.03.2019 від позивача надійшла заява про вжиття заходів забезпечення позову, в якій позивач просив вжити заходи забезпечення позову у вигляді зупинення дії рішення № 682-р від 04.12.2018 та виключення позивача зі зведених відомостей про рішення органів Комітету про визнання вчинення суб’єктами господарювання порушень законодавства про захист економічної конкуренції, передбачених пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України “Про захист економічної конкуренції” у вигляді спотворення результатів торгів та накладення штрафу.

18.03.2019 від позивача також надійшла відповідь на відзив.

В судовому засіданні 19.03.2019 суд відмовив позивачу у вжитті заходів забезпечення позову, про що постановив відповідну ухвалу та на місці ухвалив продовжити строк підготовчого провадження на 30 днів та оголосив перерву в підготовчому засіданні до 16.04.2019, надано відповідачу строк для подання заперечень на відповідь на відзив до 16.04.2019 року.

29.03.2019 через відділ канцелярії суду від відповідача надійшли заперечення на відповідь ТОВ «Компанія «Хлортехвод» на відзив Комітету.

16.04.2019 від позивача надійшло клопотання, в якому позивач просив відкласти розгляд справи та визнати причину неявки його представника поважною.

В судовому засіданні 16.04.2019 суд на місці ухвали закрити підготовче судове засідання та призначив розгляд справи по суті на 28.05.2019.

В судовому засіданні 28.05.2019 суд задовольнив клопотання позивача та зобов’язав відповідача надати матеріали справи для огляду на стадії дослідження доказів та оголосив перерву в судовому засіданні до 02.07.2019.

В судовому засідання 02.07.2019 розгляд справи по суті було відкладено на 16.07.2019.

16.07.2019 суд оголосив в судовому засіданні перерву до 06.08.2019 та зобов’язав відповідача забезпечити доступ до матеріалів справи в АМК України.

31.07.2019 від позивача надійшло електронною поштою, а 05.08.2019 засобами поштового зв’язку, клопотання про розгляд справи без участі представника.

В судове засідання 06.08.2019 позивач не прибув, про причини неявки суд повідомив, надав клопотання про розгляд справи без участі представника.

Відповідач в судове засідання 06.08.2019 прибув та надав суду усні пояснення по суті справи, в яких проти задоволення позовних вимог заперечив.

Дослідивши матеріали справи, оглянувши долучені до матеріалів справи докази, заслухавши пояснення відповідача, Господарський суд міста Києва -

ВСТАНОВИВ:

I. Фактичні обставини, що стали підставою спору (підстави позову).

Як підтверджено матеріалами справи, Товариство з обмеженою відповідальністю «Гіпохлорсервіс» і Товариство з обмеженою відповідальністю «Компанія «Хлортехвод» подали цінові пропозиції з метою участі в електронному аукціоні щодо придбання під час проведення Комунальним підприємством «Чернівціводоканал» допорогової процедури закупівлі за кодом ДК 016:2010:20.13.3 - Солі металів галоїдні; гіпохлорити, хлорати й перхлорати (ДК 021:2015:24312220-2 - гіпохлорит натрію марки А) з використанням електронних засобів відбору учасників електронної системи закупівель «Рrozorro» (ідентифікатор закупівлі в системі: UА-2016-05-24-000400-b) (далі - Аукціон).

Цінові пропозиції подали такі учасники: 1) Товариство з обмеженою відповідальністю «Компанія «Хлортехвод», 2) Товариство з обмеженою відповідальністю «НПП Лаваль», 3) Товариство з обмеженою відповідальністю «Гіпохлорсервіс», 4) Товариство з обмеженою відповідальністю НВП «Проммаш» (всього 4 учасники).

За результатами проведення допорогової процедури замовником протоколом від 02.06.2016 № 3 було визначено переможцем ТОВ «Компанія «Хлортехвод» із ціновою пропозицією 565 680, 00 грн, з яким було укладено договір поставки від 07.06.2016 б/н на відповідну суму.

Рішенням Антимонопольного комітету України № 682-р від 04.12.2018 у справі № 20-26.13/280-16 “Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу” дії Товариства з обмеженою відповідальністю «Компанія «Хлортехвод» та Товариства з обмеженою відповідальністю «Гіпохлорсервіс» під час підготовки та участі в аукціоні були визнані порушеннями, передбаченими п. 1 ст. 50 та п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України “Про захист економічної конкуренції”, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результату аукціону під час проведення Комунальним підприємством «Чернівціводоканал» допорогової процедури закупівлі за кодом ДК 016:2010:20.13.3 - Солі металів галоїдні; гіпохлорити, хлорати й перхлорати (ДК 021:2015:24312220-2 - гіпохлорит натрію марки А) з використанням електронних засобів відбору учасників електронної системи закупівель «Рrozorro» (ідентифікатор закупівлі в системі: UА-2016-05-24-000400-b). Оскільки Товариство з обмеженою відповідальністю «Компанія «Хлортехвод» та Товариство з обмеженою відповідальністю «Гіпохлорсервіс» діяли не самостійно, а узгоджували свою поведінку, з метою спотворення результату аукціону.

За відповідні порушення на позивача було накладено штраф у розмірі 109 500, 00 грн, що відображено в п. 3 резолютивної частини рішення Антимонопольного комітету України № 682-р від 04.12.2018 у справі № 20-26.13/280-16 “Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу”.

Рішення відповідача мотивовано, зокрема, такими фактичними даними:

(20) Відповідно до інформації, що міститься в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань (ЄДР), засновником та кінцевим бенефіціарним власником ТОВ «Компанія «Хлортехвод» на час проведення Аукціону був: - Первий Олег Леонідович (39600, Полтавська обл., м. Кременчук, Крюківський район, вул. Генерала Манагарова, буд. 19, кв. 54);

(21) У той же час єдиним засновником та кінцевим бенефіціарним власником ТОВ «Гіпохлорсервіс» у цей же період був: - Гнойовий Сергій Вікторович (Полтавська обл., м. Горішні Плавні, с. Кияшки, вул. Залізнична, буд. 1);

(22) Гнойовий С. В. разом із Шапіро С. О. (із частками по 50 відсотків у кожному з товариств) є засновниками таких підприємств (додаток до рішення): - Товариства з обмеженою відповідальністю «Хлорсистеми» (далі – ТОВ «Хлорсистеми») (Полтавська обл., Автозаводський р-н, м. Кременчук, вул. Гвардійська, 7, кв. 4, ідентифікаційний код юридичної особи 34537430) і Товариства з обмеженою відповідальністю «Компанія «Хлорсистеми» (далі – ТОВ «Компанія «Хлорсистеми») (м. Кременчук, вул. Воровського, 34, ідентифікаційний код юридичної особи 37965672).

Як вбачається з відомостей щодо ТОВ «Компанія «Хлорсистеми» і ТОВ «Хлорсистеми», які містяться в ЄДР, основним видом діяльності обох цих товариств є водопровідні, каналізаційні та протипожежні роботи (код КВЕД 45.33.2);

(23) В подальшому вулицю Воровського у м. Кременчук Полтавської області було перейменовано на Театральну;

(24) ТОВ «Компанія «Хлорсистеми» знаходиться з одним із відповідачів у справі ТОВ «Компанія «Хлортехвод» за однією адресою: м. Кременчук, вул. Театральна, 34;

(25) Відповідно до інформації, наданої листом Кременчуцького об’єднаного управління Пенсійного фонду України Полтавської області від 09.08.2018 (вх. № 7-143/9615 від 13.08.2018), трудовими відносинами з ТОВ «Компанія «Хлорсистеми» були пов’язані, зокрема, такі особи: Гальченко Я. Д., Крупко О. М., Пасічник С. В., Капінос С. М., Кривенков В. О., Щербина О. М., Гнойовий С. В. (ідентифікаційний код ), Гнойовий С. В. (ідентифікаційний код ), Філатова О. Б., Каланін В.М. та Касьян Д. Р.;

(26) У той же час відповідно до інформації, що міститься в ЄДР, один із працівників ТОВ «Компанія «Хлорсистеми», а саме Гальченко Я. Д., 26.06.2012 заснував ТОВ «Компанія «Хлортехвод»;

(27) Усі перераховані вище особи одночасно (31.03.2015) припинили трудові відносини з ТОВ «Компанія «Хлорсистеми» і, починаючи з 01.04.2015, були прийняті на роботу в товариство ТОВ «Компанія «Хлортехвод»;

(29) На 01.04.2015 серед працівників ТОВ «Компанія «Хлорсистеми» залишилися лише Тітов Ю. В. (у подальшому став учасником і керівником ТОВ «Компанія «Хлорсистеми») і Гнойовий С. В. (ідентифікаційний код ) (засновник і керівник ТОВ «Гіпохлорсервіс»);

(32) Відповідно до інформації, наданої ТОВ «НПП ЛАВАЛЬ» у заяві від 04.08.2016 № 68 (зареєстровано в Комітеті 17.08.2016 за № 8-01/242-АМ), ТОВ «Гіпохлорсервіс» на момент участі у процедурі закупівлі мало власний сайт http://hlor.com.ua із логотипом «Хлорсистеми»;

(33) На зазначеному сайті ТОВ «Гіпохлорсервіс» позиціонується як «лідер ринку знезараження питної та стічних вод». При цьому у верхньому правому куті сайту номер телефону (0536) 701-242;

(34) Зазначений номер телефону використовує ТОВ «Компанія «Хлортехвод» та зазначає на своїх фірмових бланках. При цьому ТОВ «Гіпохлорсервіс» на своїх фірмових бланках, зокрема у 2016 році, вказувало номер телефону +38 ;

(35) Відповідно до інформації, що міститься в ЄДР, номер телефону +38 є контактним номером для здійснення зв’язку з юридичною особою ТОВ «Гіпохлорсервіс»;

(36) При цьому за результатами аналізу відомостей, що містяться в ЄДР на дату виходу оголошення про Аукціон (24.05.2016), як контактні номери для здійснення зв’язку з 6 юридичною особою ТОВ «Компанія «Хлорсистеми» зазначено номер телефону +38 , а також вищезгадані номери: (номер телефону, який ТОВ «Компанія «Хлортехвод» зазначає на своєму фірмовому бланку) та +38 (номер телефону, який ТОВ «Гіпохлорсервіс» зазначає на своєму фірмовому бланку);

(37) За інформацією Управління статистики у м. Кременчуці Головного управління статистики у Полтавській області (далі – Управління статистики), наданою Комітету листом від 07.06.2018 № 01-66/164 (вх. № 7-143/6694 від 11.06.2018), номер телефону +38 є контактним номером для зв’язку з ТОВ «Гіпохлорсервіс». У свою чергу номер телефону 670-12-42 є контактним для зв’язку з ТОВ «Компанія «Хлортехвод»;

(39) Відповідно до вимог тендерної документації Замовника обидва учасники надали довідки стосовно відомостей з Єдиного державного реєстру підприємств та організацій України (ЄДРПОУ) Управління статистики у м. Кременчуці Головного управління статистики у Полтавській області від 26.05.2016 № 01-95/79 та № 01-95/80;

(40) За інформацією Управління статистики, наданою Комітету листом від 07.06.2018 № 01-66/164 (вх. № 7-143/6694 від 11.06.2018), зазначені вище листи було підготовлено на відповідні замовлення фізичної особи Касьяна Д. Р. від 26.05.2018 № 10 та № 102. Ці запити було підготовлені зазначеною особою через два дні з моменту розміщення Замовником оголошення про проведення Аукціону в електронній системі закупівель «Prozorro»;

(41) При цьому відповідно до інформації Управління статистики Касьян Д. Р. виступив також отримувачем зазначених вище листів від 26.05.2016 № 01-95/79 та № 01-95/80, здійснивши відповідну оплату за вказані послуги в один і той самий день (26.05.2016), скориставшись послугами ФІЛІЇ «ПОЛТАВСЬКЕ ГОЛОВНЕ РЕГІОНАЛЬНЕ УПРАВЛІННЯ» ПУБЛІЧНОГО АКЦІОНЕРНОГО ТОВАРИСТВА КОМЕРЦІЙНОГО БАНКУ «ПРИВАТБАНК» (МФО 331401);

(42) Згідно з інформацією Кременчуцької об’єднаної державної податкової інспекції Головного управління ДФС у Полтавській області, зазначена особа не перебувала у трудових відносинах із жодним із цих товариств;

(43) Натомість Касьян Д. Р. та Гнойовий С. В. (директор ТОВ «Гіпохлорсервіс»), зокрема, на початку 2015 року одночасно перебували у трудових відносинах із ТОВ «Компанія «Хлорсистеми»;

(44) За інформацією ТОВ «Гіпохлорсервіс», наданою Комітету листом від 09.08.2018 № 46 (вх. № 8-143/9608 від 13.08.2018), це товариство, зокрема, зазначило: «ТОВ «Гіпохлорсервіс», в тому числі його працівники, не залучало до підготовки та/або збору документів) тендерних пропозицій, довідок та інших документів, що було отримані від органів державної влади, інших суб’єктів господарювання тощо) для участі у Процедурі закупівлі третіх осіб (суб’єктів господарювання, фізичних осіб, що не є працівниками ТОВ «Гіпохлорсервіс», тощо»;

(45) При цьому, за інформацією ТОВ «Компанія Хлортехвод» (лист від 10.08.2018 № 148, вх. № 8-143/9612 від 13.08.2018), особами, які здійснювали підготовку та збір документів, що подавались у складі тендерної пропозиції для участі в Аукціоні, є Первий О. Л. (директор) і Пасічник С. В. (інженер-конструктор). У той же час, як вже зазначалось вище, Пасічник С. В. був пов’язаний трудовими відносинами з ТОВ «Компанія «Хлорсистеми», одним із засновників якого був директор та засновник іншого відповідача (ТОВ «Гіпохлорсервіс») Гнойовий С. В.;

(46) На момент виходу оголошення про проведення Аукціону (на 24.05.2018), зокрема, Філатова Олена Борисівна перебувала у трудових відносинах із ТОВ «Компанія «Хлортехвод» та обіймала посаду інженера-технолога. Зазначене підтверджується відомостями, що містяться в тендерній пропозиції вказаного товариства, а саме, у довідці про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

(47) У той же час, за інформацією ТОВ «Гіпохлорсервіс» (лист від 21.11.2016 № 20, вх. № 8-20/97 від 04.01.2017), саме Філатову О. Б. обрано контактною особою, яка має право брати участь в електронних закупівлях від імені цього товариства. Вказане також підтверджується інформацією із сайту https://zakupki.prom.ua, де ця особа зазначена як контактна. Крім того, зазначено такі реквізити, як контактний телефон контактний телефон ) та електронна пошта Філатової О. Б. ();

(48) Відповідно до інформації, що міститься на веб-порталі уповноваженого органу «Prozorro», свої тендерні пропозиції обидва відповідачі подали в один день – 31.05.2016;

(49) Відповідно до інформації, наданої Кременчуцьким об’єднаним управлінням Пенсійного фонду України Полтавської області (листи від 16.09.2016 № 14100/13-22 та № 14101/13- 22 (зареєстровано в Комітеті 23.09.2016 за № 11-20/9124 та № 11-20/9125), а також Кременчуцькою об’єднаною державною податковою інспекцію Головного управління ДФС у Полтавській області (листи від 15.09.2016 № 1017/10, зареєстровано в Комітеті 20.09.2016 за № 11-20/9008; від 21.09.2016 № 19993/10/16-03-12-01, зареєстровано в Комітеті 29.09.2016 за № 11-20/9301) стосовно застрахованих осіб, які перебували у трудових відносинах із відповідачами, починаючи з 01.06.2016 (день проведення Аукціону), такі особи, як Каланін В. М. і Філатова О. Б., припинили трудові відносини з ТОВ «Компанія «Хлортехвод» та були прийняті на роботу в ТОВ «Гіпохлорсервіс»;

(50) На 31.05.2016 (дату подання тендерних пропозицій відповідачами) Філатова О. Б., ще перебуваючи у трудових відносинах із ТОВ «Компанія «Хлортехвод», уже стала уповноваженим представником його конкурента (ТОВ «Гіпохлорсервіс») на Аукціоні;

(52) Відповідно до інформації, розміщеної в розшифровках податкових зобов’язань та податкового кредиту в розрізі контрагентів (додаток 5 до податкової декларації з податку на додану вартість) (далі – додаток 5), наданої листом Кременчуцької ОДПІ Головного управління ДФС у Полтавської області від 15.09.2016 № 1017/10 (від 29.09.2016 вх. № 11-20/9088) стосовно ТОВ «Гіпохлорсервіс», протягом 2015 – 2016 років сума коштів, які ТОВ «Гіпохлорсервіс» сплатило ТОВ «Компанія «Хлортехвод», становить 189 508 грн без ПДВ (зокрема і в період проведення Аукціону – у червні 2016 року – 13 200 грн без ПДВ);

(62) Відповідно до вимог тендерної документації обома відповідачами надано довідки про відсутність позичкової заборгованості за кредитами та відсотками ТОВ «Гіпохлорсервіс» і ТОВ «Компанія «Хлортехвод», наданих ФІЛІЄЮ «ПОЛТАВСЬКОГО ГОЛОВНОГО РЕГІОНАЛЬНОГО УПРАВЛІННЯ» ПУБЛІЧНОГО АКЦІОНЕРНОГО ТОВАРИСТВА КОМЕРЦІЙНОГО БАНКУ «ПРИВАТБАНК». При цьому обидва документи мають однакову дату та різницю в часі з інтервалом у 2 хвилини;

(63) За інформацією, наданою Комітету ПАТ КБ «ПРИВАТБАНК» листом від 05.05.2017 № Э.DOG_POD/3-57342БТ (зареєстровано 13.05.2017 за № 11-20/308-кі), обидва відповідачі здійснили вхід та замовлення довідок про відсутність позичкової заборгованості за кредитами та відсотками в системі «Приват24 для бізнесу» 31.05.2016, скориставшись, зокрема, однією й тією ж ІР – адресою (188.239.80.150);

(64) За інформацією ПАТ КБ «ПРИВАТБАНК» ТОВ «Компанія «Хлортехвод» цього ж дня (31.05.2016) здійснювало вхід до системи «Приват24 для бізнесу», також користуючись, зокрема, ІР – адресою 188.239.89.37;

(65) Відповідно до інформації, наданої оператором електронного майданчика «E-tender» товариством з обмежено відповідальністю «Е-Тендер» (далі – ТОВ «Е-Тендер») (лист від 17.05.2017 № 85, зареєстровано в Комітеті 23.05.2017 за № 8-20/4868), саме з ІР-адреси 188.239.89.37 ТОВ «Гіпохлорсервіс» подавало свою тендерну пропозицію і здійснювало дії, пов’язані з його участю в Аукціоні;

(68) За результатами аналізу документів ТОВ «Гіпохлорсервіс» і ТОВ «Компанія «Хлортехвод», розміщених у реєстрі пропозиції відповідачів на сайті електронних закупівель «Prozorro», виявлено, що документи обох підприємств розміщено у вигляді лише двох файлів: «Кваліфікаційні вимоги» і «Технічне завдання» (ТОВ «Гіпохлорсервіс»), а також «Статут» і «Тендер» (ТОВ «Компанія «Хлортехвод»). При цьому, зокрема, у заявника (ТОВ «НПП Лаваль») таких файлів розміщено в кількості 11;

(69) У той же час документи ТОВ «Гіпохлорсервіс» і ТОВ «Компанія «Хлортехвод» створено з допомого використанням одного й того ж програмного комплексу «NAPS2». При цьому серед властивостей файлу назву «NAPS2» зазначено і як автора цих документів. Також серед додаткових параметрів документів указаних файлів в обох Відповідачів зазначено: виробник PDF – ABBYY FineReader 12, версія PDF – 1.5(Acrobat 6.x);

(70) При цьому документи інших учасників Аукціону, що були подані ними у своїх тендерних пропозиціях, створено за допомогою таких програмних комплексів (виробників PDF), зокрема: Microsoft®Word 2010 (ТОВ «НПП Лаваль») та Mac OSX 10.11.5 Quartz PDFContext у версії PDF 1.3 (Acrobat 4.x) (ТОВ НВП «Проммаш»);

(83) В березні 2016 року ТОВ «Гіпохлорсервіс» придбало гіпохлорит натрію марки А безпосередньо у виробника – (Інформація з обмеженим доступом) (на підставі зазначеного вище договору від 15.01.2016 № 148473) за ціною 4 800 грн за одну тонну з ПДВ або 4 000 грн за одну тонну без ПДВ. У подальшому цей товар було реалізовано КП «Виробниче управління водопровідно-каналізаційного господарства Комсомольської міської ради» за ціною 11 400 грн за одну тонну з ПДВ, або 9 500 грн за одну тонну без ПДВ;

(86) Придбання ТОВ «Гіпохлорсервіс» вказаного товару безпосередньо у виробника – (інформація з обмеженим доступом) давало можливість відповідачу знижувати ціну з метою отримання перемоги в Аукціоні.

Отже, відповідачем при розгляді справи № 20-26.13/280-16 були встановлені обставини пов’язаності Товариства з обмеженою відповідальністю «Компанія «Хлортехвод» та Товариства з обмеженою відповідальністю «Гіпохлорсервіс», спільного використання ними засобів зв’язку, залучення ними однієї особи з метою підготовки до участі в аукціоні, наявності між ними господарських відносин, спільної підготовки учасників до участі в аукціоні, наявності спільних особливостей в завантажених ними електронних файлах та завищення цінових пропозицій ними.

Підставами позову є обставини прийняття рішення з порушенням та неправильним застосуванням норм матеріального права, при неповному з’ясуванні обставин, які мають значення для справи, та не доведенні обставин, які мають значення для справи.

II. Предмет позову

Предметом позову у справі є вимоги позивача до відповідача про визнання недійсним рішення Антимонопольного комітету України № 682-р від 04.12.2018 у справі № 20-26.13/280-16 “Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу”.

III. Доводи позивача у справі.

Так, згідно з доводами позивача викладеними в позовній заяві: (1) ймовірна узгодженість дій двох учасників (що є нічим не доведеним припущенням) ніяким чином не впливала на можливість інших учасників приймати участь у конкурсних торгах; (2) Законом передбачено критерії пов’язаності осіб, і в них відсутні такі критерії як ведення господарської діяльності між особами, отримання в один час довідок, користування однією програмою чи інші критерії, зазначені в попередніх висновках АМКУ; (3) ТОВ «Компанія «Хлорсистеми» і ТОВ «Компанія «Хлортехвод» знаходяться в різних офісах і на різних поверхах адміністративної будівлі, в якій провадять діяльність багато різних суб’єктів господарювання, і факт знаходження їх в одній будівлі не свідчить про обізнаність кожного з таких суб’єктів про діяльність один одного, а тим паче про можливу узгодженість поведінки під час участі у процедурах закупівель; (4) в мотивувальній частині оскаржуваного рішення не доведено факту співпраці та обміну інформацією між ТОВ «Компанія «Хлортехвод» та ТОВ «Гіпохлорсервіс» під час участі у торгах по причині знаходження ТОВ «Компанія «Хлортехвод» в одній будівлі з ТОВ «Компанія «Хлорсистеми»; (5) ТОВ «Компанія «Хлорсистеми» є учасником іншого товарного ринку та не було учасником Аукціону, зокрема, цілком логічним є припинення трудових відносин з одним роботодавцем та прийняття на роботу до іншого роботодавця, оскільки у ТОВ «Компанія «Хлорсистеми» змінився керівник з 16.04.2015 та оскільки вже існувало ТОВ «Компанія «Хлортехвод» із знайомим для колективу керівником - Гальченко Я. Д., при цьому, звільнення працівників відбулося задовго до дати проведення тендеру, в якому Відповідачем встановлено наявність обставин, які вказують на узгодженість дій; (6) заснування ТОВ «Компанія «Хлортехвод» Гальченком Я.Д. 26.06.2012 є прямою реалізацією ним свого конституційного права громадянина України на підприємницьку діяльність, яка не заборонена законом; (7) доводи відповідача щодо пов’язаності ТОВ «Компанія «Хлортехвод» та ТОВ «Гіпохлорсервіс» не відповідають предмету справи та не можуть свідчити про спотворення результатів торгів з боку вказаних осіб; (8) відповідачем не досліджувалося питання щодо власника телефонного номеру місцевого дротового телефонного зв’язку, і в оскаржуваному рішенні не наведено доказів, що вказані у його тексті номери телефонів використовувалися ТОВ «Компанія «Хлортехвод» та ТОВ «Гіпохлорсервіс» саме під час підготовки та участі у процедурі закупівлі та були одним із засобів обміну інформацією між даними суб’єктами господарювання з метою спотворення результатів торгів; (9) чинне законодавство не містить заборони щодо залучення до збирання необхідних довідок для участі в аукціоні інших осіб, і залучення таких інших осіб саме по собі не свідчить беззаперечно про узгодженість дій і порушення конкурентного законодавства; (10) направлення запитів на одержання довідок з ЄДР та їх подальше отримання однією і тією ж особою для двох підприємств не підтверджує антиконкурентну узгодженість дій цих підприємств; (11) наявність господарських відносин між суб’єктами господарювання за відсутності прямих доказів обміну інформацією між ними під час участі у торгах та спільної підготовки тендерних пропозицій, не може свідчити про вчинення антиконкурентних узгоджених дій, направлених на спотворення результатів торгів; (12) відповідачем не було досліджено інших учасників даної процедури закупівлі на предмет погодженої поведінки; (13) ІР адреса ТОВ «Компанія «Хлортехвод» є динамічною та змінюється, проте відповідачем не були з’ясовані дані обставини, а лише зроблений формальний висновок, що використання двома учасниками однієї ІР адреси свідчить про обмін інформацією під час участі у процедурі закупівлі; (14) саме відповідач повинен доводити відсутність об’єктивних факторів (умов), які впливали б на поведінку суб’єктів господарювання під час формування ними своїх тендерних пропозицій, а не суб’єкт господарювання має доводити їх існування; (15) тендерною документацією не передбачено вимоги щодо кількості завантажених файлів тендерних пропозицій учасників, відтак твердження відповідача щодо розміщення учасниками двох файлів за допомогою одного програмного комплексу ніяким чином не свідчать про погодженість поведінки відповідачів та про спільну підготовку пропозицій; (16) в оскаржуваному рішенні не зазначено яким чином ймовірне узгодження поведінки ТОВ «Гіпохлорсервіс» і ТОВ «Компанія «Хлортехвод» у справі, зокрема в частині формування пропозицій, з метою усунення чи обмеження конкуренції призвело до спотворення результатів торгів, адже в даному випадку можливість замовника обрати найбільш економічно вигідну пропозицію за ціновим критерієм не була жодним чином обмежена.

IV. Заперечення відповідача у справі.

Відповідач проти доводів позивача та задоволення позовних вимог заперечує з тих підстав, що при прийнятті оскаржуваного рішення Відділення діяло у межах своїх повноважень, у порядок та спосіб, встановлений законом та що висновки, викладені в оскаржуваному рішенні, відповідають фактичним обставинам справи та є обґрунтованими.

Зокрема, у своєму відзиві відповідач наводить наступні доводи проти задоволення позовних вимог: (1) висновок експерта, наданий позивачем, не дає можливість встановити наявність/відсутність порушення, оскільки він є лише трактуванням експерта механізму проведення самої процедури аукціону, відповідно не може бути належним доказом по справі; (2) встановлені АМКУ обставини пов’язаності ТОВ «Гіпохлорсервіс» і ТОВ «Компанія «Хлортехвод» свідчать про взаємодію між суб’єктами господарювання під час ведення ними своєї господарської діяльності; (3) незалежно від мети, зміна місця працевлаштування працівників, реєстрація суб’єкта господарювання, пов’язаного з одним із суб’єктів господарювання, за адресою позивача та інші обставини, встановлені АМКУ, створили умови для обміну інформацією під час проведення аукціону; (4) твердження позивача, стосовно того, що «ТОВ «Компанія «Хлорсистеми» та ТОВ «Компанія «Хлортехвод» знаходяться в одній будівлі, за адресою: м. Кременчук, вул. Театральна, буд. 34, тому цілком ймовірно, що міський номер телефону міг перейти від одного Орендаря до іншого...», прямо суперечать наступним твердженням позивача: «тобто, ці суб’єкти господарювання мають різну адресу, оскільки знаходяться в різних офісах та навіть на різних поверхах»; (5) АМКУ достатньо встановлення факту використання суб’єктами господарювання на своїх фірмових бланках та сайтах одних і тих же засобів зв’язку, щоб стверджувати, що наведе вище є прямим свідченням пов’язаності суб’єктів господарювання та ведення ними спільної господарської діяльності; (6) встановлені АМКУ обставини справи щодо залучення однієї особи з метою підготовки до участі в аукціоні в сукупності свідчать про спільну підготовку суб’єктами господарювання (ТОВ «Гіпохлорсервіс» і ТОВ «Компанія «Хлортехвод») до участі в аукціоні та їх взаємну обізнаність щодо участі один одного в аукціоні; (7) ТОВ «Гіпохлорсервіс» і ТОВ «Компанія «Хлортехвод» на момент участі в аукціоні були пов’язані господарськими відносинами, що створило умови для обміну інформацією між ними; (8) динамічна та змінна ІР адреса Позивача «співпала» із адресою іншого суб’єкта господарювання під час здійснення входу та замовлення довідок про відсутність позичкової заборгованості за кредитами та відсотками в системі «Приват24 для бізнесу», відповідно позивачем не спростовано факт того, що ним було вчинено дії, пов’язані з участю в Аукціоні, через однакові мережеві пристрої, а враховуючи час отримання довідок ПАТ КБ «ПРИВАТБАНК», такі довідки замовлялись спільно та узгоджено; (9) позивачем не спростовані обставини використання однакових програмних комплексів в один і той же день – 31.05.2016, що у свою чергу, свідчить про узгодженість поведінки суб’єктів господарювання, та враховуючи інші обставини справи, про спільну підготовку пропозицій; (10) дії ТОВ «Гіпохлорсервіс» щодо придбання у свого конкурента ТОВ «Компанія «Хлортехвод» гіпохлориту натрію марки А за завищеними цінами суперечать економічним принципам здійснення господарської діяльності учасників ринку, зокрема, у частині прагнення будь-якого суб’єкта господарювання до максимізації прибутку шляхом мінімізації витрат на придбання товару; (11) твердження позивача, стосовно того що «в аукціоні приймали участь 4 учасника, та боротьба йшла між ТОВ «Компанія «Хлортехвод» та ТОВ «НПП Лаваль». В ході аукціоні, ТОВ «Компанія «Хлортехвод» знизила свою початкову ставку на 86 2 79, 00 грн, що є доказом конкурентної боротьби між учасниками» є декларативними, тобто такими, факт наявності яких, не могло, і не може бути обставиною, що спростовує вчинення даними суб’єктами господарювання порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

V. Оцінка судом доказів та висновки суду.

Причиною виникнення спору у справі стало питання щодо наявності чи відсутності підстав для визнання недійсними рішення Антимонопольного комітету України № 682-р від 04.12.2018 у справі № 20-26.13/280-16 “Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу”.

Оцінивши наявні в справі докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, Суд дійшов висновку, що заявлені позовні вимоги не підлягають задоволенню, виходячи з наступного.

Згідно зі ст. 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель. При цьому, особливості спеціального статусу Антимонопольного комітету України обумовлюються його завданнями та повноваженнями, в тому числі роллю у формуванні конкурентної політики, та визначаються цим Законом, іншими актами законодавства і полягають, зокрема, в особливому порядку призначення та звільнення Голови Антимонопольного комітету України, його заступників, державних уповноважених Антимонопольного комітету України, голів територіальних відділень Антимонопольного комітету України, у спеціальних процесуальних засадах діяльності Антимонопольного комітету України, наданні соціальних гарантій, охороні особистих і майнових прав працівників Антимонопольного комітету України на рівні з працівниками правоохоронних органів, в умовах оплати праці.

Стаття 3 зазначеного Закону до основних завдань Антимонопольного комітету України відносить участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб'єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Частиною 1 статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено, що у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, в тому числі, розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; перевіряти суб'єкти господарювання, об'єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції;при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб'єктів господарювання, об'єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом тощо.

Частиною 1 статті 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу тощо.

Статтею 1 Закону України “Про захист економічної конкуренції”, передбачено, що економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку; пов'язаними особами є юридичні та/або фізичні особи, які спільно або узгоджено здійснюють господарську діяльність, у тому числі спільно або узгоджено чинять вплив на господарську діяльність суб'єкта господарювання. Зокрема, пов'язаними фізичними особами вважаються такі, які є подружжям, батьками та дітьми, братами та (або) сестрами.

Відповідно до статті 5 Закону України “Про захист економічної конкуренції”, узгодженими діями є укладення суб’єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об’єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб’єктів господарювання. Узгодженими діями є також створення суб’єкта господарювання, об’єднання, метою чи наслідком створення якого є координація конкурентної поведінки між суб’єктами господарювання, що створили зазначений суб’єкт господарювання, об’єднання, або між ними та новоствореним суб’єктом господарювання, або вступ до такого об’єднання. Особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.

Згідно ч. 1 ст. 6 Закону України “Про захист економічної конкуренції” антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Відповідно до п. 4 ч.2 ст. 6 Закону України “Про захист економічної конкуренції” антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Згідно з п. 8.3 Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 N 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб'єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу АМК України. При цьому. схожість має бути саме результатом узгодженості конкретної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб'єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку.

У пункті 12 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 N 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" зазначено, що у вирішенні спорів, пов'язаних з оцінкою дій чи бездіяльності суб'єктів господарювання як погодженої конкурентної поведінки (стаття 5, частини перша - четверта статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції"), господарським судам слід з'ясовувати та перевіряти належними засобами доказування фактичні обставини, пов'язані з наявністю або відсутністю безпосереднього впливу таких дій (бездіяльності), - наприклад, укладання угоди або прийняття рішення в будь-якій формі, - на умови виробництва, придбання чи реалізації певного товару, в тому числі на такі параметри ринку, як можливі обсяги реалізації, загальний рівень цін на ринку тощо.

У п. 14 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 N 15 “Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства” також зазначено, що для кваліфікації дій суб'єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов'язковим фактичне настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків. Достатнім є встановлення можливості настання зазначених наслідків у зв'язку з відповідними діями таких суб'єктів господарювання (частина перша статей 6 і 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції", статті 4, 6, 8, 15 1, 16, 17 і 18 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції"). В цьому випадку господарським судам необхідно з'ясовувати та відображати в судових рішеннях, в чому конкретно полягають відповідні наслідки, що могли б настати в результаті дій суб'єктів господарювання, які мають ознаки антиконкурентних згоджених дій.

Для встановлення факту вчинення антиконкурентних узгоджених дій достатньо довести наявність факту обміну важливою інформацією між підприємствами-конкурентами. У разі встановлення факту здійснення узгоджених дій за допомогою таких непрямих доказів як кореспонденція між підприємствами або показання свідків, презюмується, що такі узгоджені дії завдають шкоди конкуренції. Отже, тягар доказування відсутності шкоди для конкуренції під час вчинення узгодження дій лежить на підприємствах - учасниках таких дій.

Обмін інформацією між конкурентами є об'єктивною стороною порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, якщо такий обмін призводить до повідомлення двох чи більше учасників дій про подальшу поведінку на ринку, а саме зміну термінів, масштабів щодо зменшення винагороди посередникам та інших деталей, які мають бути узгоджені між суб'єктами господарювання. Стосовно питання щодо того, чи існує причинно-наслідковий зв'язок між узгодженими діями та станом учасників таких дій на ринку, доказуванню підлягає зворотне. Тобто, презюмується, що такий зв'язок існує, якщо суб'єкт господарювання не доведе інше (аналогічна правова позиція викладена у рішенні Європейського суду (the European Court of Justice (ECJ) від 04.06.2009 зі справи N С-8/08).

Відтак для визнання Комітетом порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб'єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема, шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

При цьому, недосягнення суб'єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого статтею 6 Закону.

Відповідно до ст. 1 Закону України “Про публічні закупівлі” закупівлі здійснюються, зокрема за принципом добросовісної конкуренції серед учасників.

Враховуючи зазначене, суб’єкти господарювання, які беруть участь у публічних закупівлях є конкурентами, а отже повинні змагатися між собою з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг у цій сфері та не вчиняти будь-яких дій, які можуть негативно вплинути на конкуренцію.

Справжність змагання при проведенні тендерних процедур закупівель забезпечується таємністю інформації, що міститься у пропозиціях тендерних торгів. Забезпечити таку таємність можливо лише при умові, що учасники торгів під час підготовки своїх тендерних пропозицій формують свої пропозиції самостійно, незалежно від інших учасників.

Координація (узгоджені дії) суб’єктів господарювання може здійснюватися в будь - якій узгодженій поведінці (дія, бездіяльність) суб’єктів ринку, зокрема при укладанні ними угод в якій-небудь формі; прийнятті об’єднанням рішень в якій-небудь формі, створенні суб’єкта господарювання, метою або наслідком якого є координація конкурентної поведінки між суб’єктами господарювання, які створили вказаний суб’єкт, або між ними і новоствореними суб’єктами господарювання.

Тендер (торги), відповідно до п. 28 ч. 1 ст. 1 Закону України “Про публічні закупівлі”, визначаються як здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів згідно з процедурами, установленими цим Законом (крім переговорної процедури закупівлі).

Узгодженням дій учасників тендеру (торгів) (не менше двох) є відмова таких учасників від самостійної участі у тендері та самостійного прийняття рішень щодо формування та зміни конкурсних (тендерних) пропозицій, що полягає у координації поведінки таких суб’єктів як на стадії підготовки конкурсної документації (узгодження цін та інших умов, спільна підготовка документів), так і на стадії безпосереднього проведення конкурсу (поділ лотів тощо).

В ході розгляду Комітетом справи № 20-26.13/280-16 були встановлені (із наявних у справі доказів) факти: 1) спільного використання засобів зв’язку; 2) пов’язаності суб’єктів господарювання; 3) залучення до участі в аукціоні однієї особи; 4) наявності господарських відносин між суб’єктами господарювання; 5) спільної підготовки учасників до участі в аукціоні; 6) наявності спільних особливостей в завантажених суб’єктами господарювання електронних файлах; 7) завищенням цінових пропозицій суб’єктів господарювання. Зазначені факти у своїй сукупності не можуть бути результатом випадкового збігу обставин чи наслідком об’єктивних чинників, і на переконання суду дійсно свідчать про узгодження (координацію) між ТОВ «Гіпохлорсервіс» і ТОВ «Компанія «Хлортехвод» своєї поведінки при підготовці та участі в аукціоні, зокрема про обмін між ними інформацією.

З огляду на викладене суд погоджується з Комітетом, що ТОВ «Гіпохлорсервіс» і ТОВ «Компанія «Хлортехвод», а також Товариства з обмеженою відповідальністю «Хлорсистеми», під час підготовки документів для участі у процедурі закупівлі діяли не самостійно, а узгоджували свої дії та не змагалися між собою. Узгодивши свою поведінку та свої пропозиції, ТОВ «Гіпохлорсервіс» і ТОВ «Компанія «Хлортехвод» тим самим усунули конкуренцію та змагальність між собою, а отже спотворили результати проведення замовником торгів, порушивши права замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, а відтак, вчинили антиконкурентні узгоджені дії, заборонені Законом України “Про захист економічної конкуренції”.

Ознаки схожості в оформленні документів тендерних пропозицій учасників процедури закупівлі не є самостійною ознакою узгодженої поведінки останніх, однак спільні нехарактерні ознаки в оформленні документації торгів в сукупності із іншими доказами, зокрема і спільних працівників, можуть свідчити про антиконкурентну поведінку.

Узгодивши свої дії під час підготовки та участі в аукціоні, ТОВ «Гіпохлорсервіс» і ТОВ «Компанія «Хлортехвод» замінили ризик, що породжує конкуренція, на координацію своєї економічної поведінки. Така координація економічної поведінки призвела до усунення між ними конкуренції під час проведення аукціону.

Як свідчать матеріали справи № 20-26.13/280-16, підтверджені зібраними доказами, вказані факти у своїй сукупності свідчать про те, що на всіх стадіях підготовки пропозицій для участі в аукціоні ТОВ «Гіпохлорсервіс» і ТОВ «Компанія «Хлортехвод» узгоджували свої дії між собою, що підтверджується, зокрема: пов’язаністю відповідачів; спільним використанням засобів зв’язку; залученням до участі в аукціоні однієї особи; наявністю господарських відносин між відповідачами; спільною підготовкою учасників до участі в аукціоні; наявністю спільних особливостей в завантажених відповідачами електронних файлах; завищенням цінових пропозицій.

Факти використання ТОВ «Гіпохлорсервіс» і ТОВ «Компанія «Хлортехвод» однієї IP адреси, також не можуть бути пояснені простим збігом, і є ознакою того, що відповідні учасники спільно (узгоджено) здійснюють ведення господарської діяльності, також обставини здійснення спільної господарської діяльності підтверджуються і іншими обставинами встановленими комітетом.

Наведені в рішення АМКУ факти спільного використання ТОВ «Гіпохлорсервіс» і ТОВ «Компанія «Хлортехвод» одних і тих же засобів зв’язку є прямим свідченням пов’язаності таких учасників та ведення ними спільної господарської діяльності.

Також, використання одного програмного комплексу для підготовки документів та в один і той же день, не може бути пояснено простим збігом, а є свідченням того, що під час підготовки документів, які входили до складу пропозицій конкурсних торгів, учасники діяли узгоджено або до підготовки документів залучалась одна особа.

Для визнання органами Антимонопольного комітету України порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб'єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

Аналогічна правова позиція підтверджується численною практикою Верховного Суду: постанова від 18.10.2018 у справі № 916/3214/17; постанова від 05.06.2018 у справі № 910/15019/17; постанова від 27.03.2018 у справі № 910/8144/15-г тощо.

З огляду на викладене, суд відхиляє доводи позивача викладені в його заявах по суті справи щодо неправомірності оскаржуваного рішення, та враховуючи, що такими доводами не спростовуються обставини встановлені відповідачем та його висновки щодо кваліфікації дій ТОВ «Гіпохлорсервіс» і ТОВ «Компанія «Хлортехвод».

Поданий позивачем в матеріали справи в якості доказу – висновок експерта № 19 від 30.11.2018, складений судовим експертом з економічних питань Ліхтіною Лілією Раісівною, оцінюється судом критично, як окремий доказ і у взаємному зв’язку доказів в їх сукупності.

Так, предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування у справі, у відповідності до ч. 2 ст. 98 Господарського процесуального кодексу України.

Як вбачається із тексту висновку експерта № 19 від 30.11.2018 на вирішення експертизи були поставлені питання: 1.“Які критерії та обмеження висуваються для учасників закупівель відповідно до вимог Закону України «Про публічні закупівлі»?”; 2. «Чи впливають учасники торгів на результати торгів під час проведення аукціону в системі «Прозорро»?». Тобто, на вирішення експертизи були поставлені питання права, які не можуть бути предметом висновку експерта.

При цьому, докази по справі в їх сукупності та в їх взаємозв’язку між собою свідчать про доведеність матеріалами справи № 20-26.13/280-16 тієї обставини, що позивач ТОВ «Гіпохлорсервіс» діяли не самостійно, не змагалися між собою, а узгоджували свої дії, а питання щодо того, які критерії висуваються для участі в процедурі закупівлі до учасників, чи щодо процедури проведення аукціону в електронній системі "Прозорро" не входять до предмету доказування у справі. Дослідивши висновок експерта, суд зазначає, що надаючи відповідь на друге питання, експерт самостійно вийшов за межі вказаного питання, сформулювавши його на власний розсуд. Крім того, оскаржуване рішення не надавало оцінки дій сторін щодо пошагового зниження ціни в електронній системі "Прозорро" при здійсненні аукціону.

Статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Підставами для визнання акта недійсним є невідповідність його вимогам чинного законодавства та/або визначеній законом компетенції органу, який видав цей акт. Обов'язковою умовою визнання акта недійсним є також порушення у зв'язку з прийняттям відповідного акта прав та охоронюваних законом інтересів підприємства чи організації - позивача у справі. Якщо за результатами розгляду справи факту такого порушення не встановлено, у господарського суду немає правових підстав для задоволення позову.

Перевіривши юридичну оцінку обставин справи № 20-26.13/280-16 та повноту їх встановлення в оскаржуваному рішенні, суд дійшов висновку про те, що відповідачем дотримано вимог Закону України "Про захист економічної конкуренції", Правил розгляду справ, які затверджено розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 № 5, у зв'язку з чим всебічно, повно і об'єктивно розглянуто обставини справи № 20-26.13/280-16, досліджено подані документи, належним чином проаналізувало відносини сторін.

Викладені в оскаржуваному рішенні висновки відповідача відповідають фактичним обставинам справи № 20-26.13/280-16, нормам матеріального права, є законними та обґрунтованими.

Разом із тим, щодо нарахованого Комітетом та накладеного на позивача штрафу, слід вказати таке.

Частиною 1 ст. 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що органи Антимонопольного комітету України накладають штрафи на об'єднання, суб'єктів господарювання: юридичних осіб; фізичних осіб; групу суб'єктів господарювання - юридичних та/або фізичних осіб, що відповідно до статті 1 цього Закону визнається суб'єктом господарювання, у випадках, передбачених частиною четвертою цієї статті.

За порушення, передбачене, зокрема пунктом 1 статті 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі до десяти відсотків доходу (виручки) суб'єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф.

Розмір штрафу, накладеного Комітетом в рішенні відповідає вимогам законодавства про захист економічної конкуренції, а рішення про накладення штрафу прийнято в межах повноважень органів Комітету.

Відповідно до ст. 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

За приписами ст.ст. 76, 77, 78, 79 Господарського процесуального кодексу України, належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Докази, одержані з порушенням закону, судом не приймаються. Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи. Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

В силу приписів ст. 86 Господарського процесуального кодексу України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об’єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв’язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Підсумовуючи вищенаведене, суд приходить до висновку, що оскаржуване рішення прийняте відповідно до вимог Закону України “Про захист економічної конкуренції”, Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, затверджених розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 № 5, зареєстрованих у Міністерстві юстиції України 06.05.1994 за № 90299 та під час розгляду відповідачем відповідної справи було всебічно, повно і об'єктивно розглянуто її обставини, а відтак у суду відсутні передбачені ст. 59 Закону України “Про захист економічної конкуренції” підстави для визнання недійсним або скасування оскаржуваного рішення.

За таких обставин, суд приходить до висновку, що позивачем не доведено того, що його права, за захистом яких він звернувся до суду – порушені відповідачем, а відтак – вимоги позивача про визнання недійсним рішення Антимонопольного комітету України № 682-р від 04.12.2018 у справі № 20-26.13/280-16 “Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу” є необґрунтованими, у зв’язку із чим у задоволенні позовних вимог слід відмовити в повному обсязі.

При цьому суд вважає за необхідне зазначити, що Європейський суд з прав людини у рішенні в справі "Серявін та інші проти України" вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов'язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

Відповідно до положень статті 129 Господарського процесуального кодексу України, витрати зі сплати судового збору та інші витрати покладаються на позивача.

Керуючись ст. 129, 231, 236-241 Господарського процесуального кодексу України

ВИРІШИВ:

1. В задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю “Компанія “Хлортехвод” (39600, Полтавська обл., м. Кременчук, вул. Театральна, 34, офіс 16; ідентифікаційний код 38252331) до Антимонопольного комітету України (03035, м. Київ, вул. Митрополита Василя Липківського, 45; ідентифікаційний код 00032767) про визнання недійсним рішення відмовити.

2. Судові витрати по сплаті судового збору покласти на Товариство з обмеженою відповідальністю “Компанія “Хлортехвод” (39600, Полтавська обл., м. Кременчук, вул. Театральна, 34, офіс 16; ідентифікаційний код 38252331).

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення безпосередньо до суду апеляційної інстанції. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повне рішення складене 20.08.2019.

Суддя                                                                                                     Г. П. Бондаренко