УХВАЛА

20 серпня 2019 року

м. Київ

Справа № 911/1524/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:

Селіваненка В.П. (головуючий), Бенедисюка І.М. і Булгакової І.В.,

за участю секретаря судового засідання Хахуди О.В.,

представників учасників справи:

позивача (відповідача за зустрічним позовом) - приватного підприємства "Катрюк" (далі - Підприємство) - Пенязькової О.О. - адвокат (посвід. від 29.01.2015 № 5271/10),

відповідача (позивача за зустрічним позовом) - приватне акціонерне товариство "Київобленерго" (далі - Товариство) - Кричевського В.В. - адвокат (посвід. від 28.08.2014 № 5200/10),

розглянувши касаційну скаргу Підприємства

на рішення господарського суду Київської області від 29.10.2018 (суддя Ярема В.А.) та постанову Північного апеляційного господарського суду від 06.03.2019 (головуючий суддя - Агрикова О.В., судді Хрипун О.О. і Чорногуз М.Г.)

зі справи №911/1524/18

за позовом Підприємства

до Товариства

про визнання недійсним рішення, та

за зустрічним позовом Товариства

до Підприємства

про стягнення 244 661,69 грн.,

ВСТАНОВИВ:

Первісний позов було подано про скасування рішення Товариства про накладення грошового стягнення в розмірі 244 661,69 грн., оформленого протоколом від 27.06.2018 №006, й мотивовано порушенням Товариством передбаченого законом порядку здійснення перевірки засобу обліку на об`єкті Підприємства та порядку розгляду акта про порушення.

Зустрічний позов було подано Товариством про стягнення з Підприємства на користь Товариства 244 661,69 грн. нанесених збитків безоблікового споживання електроенергії внаслідок порушення Правил користування електричною енергією, затверджених постановою НКРЕ від 31.07.1996 №28 (далі - Правила) й мотивовано порушенням Підприємством договірних зобов`язань та Правил, внаслідок чого Товариством було розраховано вартість необлікованої електроенергії у сумі 244 661,69 грн. за рішенням, оформленим протоколом від 27.06.2018 №006, яку Підприємство відмовляється сплатити.

Рішенням господарського суду Київської області від 29.10.2018 у справі №911/1524/18: у задоволенні первісних позовних вимог відмовлено повністю; зустрічні позовні вимоги задоволено частково; стягнуто з Підприємства на користь Товариства 203 884,74 грн. нанесених збитків безоблікового споживання електроенергії; у задоволенні решти зустрічних позовних вимог відмовлено.

Рішення мотивовано тим, що допущено порушення Правил Підприємством як споживачем, а саме: є явні ознаки втручання в параметри розрахункового засобу обліку з метою зміни його показників - вплив на лічильник № 8227892 НІК2301АП2В високочастотним генератором, внаслідок чого спожита електроенергія не обліковується розрахунковим засобом обліку, відповідальність за збереження якого покладено на споживача, і це документально встановлено та підтверджено. За таких обставин суд першої інстанції дійшов висновку про правомірність застосування Товариством пунктів 6.40, 10.2 Правил у зв`язку із встановленими порушеннями Підприємства, а також про відсутність правових підстав для скасування рішення комісії Товариства з розгляду акта від 21.02.2018 № К036541 про порушення Правил, оформленого протоколом від 27.06.2018 № 006. Задовольняючи зустрічні позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що судом встановлені обставини порушення Підприємством Правил шляхом втручання в параметри розрахункового засобу обліку НІК2301АП2В № 8227892 з метою зміни його показників, що є підставою для розрахунку завданих Товариству збитків. При цьому використані Товариством при здійсненні відповідного розрахунку алгоритм і показники відповідають умовам договору та положенням Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 № 562 (далі - Методика). Підставою для часткової відмови в задоволенні зустрічних позовних вимог стало те, що нараховані Товариством суми вартості необлікованої електричної енергії є оперативно-господарською санкцією, у зв`язку з чим відповідні суми не підлягають включенню до бази оподаткування з податку на додану вартість.

Постановою Північного апеляційного господарського суду від 06.03.2019 : рішення господарського суду Київської області від 29.10.2018 скасовано частково; прийнято нове рішення, яким у задоволенні первісних позовних вимог відмовлено повністю; зустрічні позовні вимоги задоволено; стягнуто з Підприємства на користь Товариства 244 661,69 грн. нанесених збитків безоблікового споживання електроенергії.

При прийнятті постанови суд апеляційної інстанції погодився з висновками суду першої інстанції про наявність порушень Правил зі сторони Підприємства та правомірність застосування Товариством пункту 6.40 Правил та підпункту 3 пункту 2.1 Методики для здійснення нарахування вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачем Правил, у зв`язку з чим обґрунтовано відмовлено в задоволенні первісних позовних вимог, а також про правомірність зустрічних позовних вимог. Зважаючи на приписи пункту "а" статті 185 Податкового кодексу України, пункту 1.2 Правил, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про обґрунтованість визначення Товариством вартості недоврахованої електричної енергії з урахуванням ПДВ, у зв`язку з чим ухвалив рішення про задоволення зустрічних позовних вимог у повному обсязі.

У касаційній скарзі до Верховного Суду Підприємство, посилаючись на те, що судами попередніх інстанцій порушено норми матеріального права та процесуального права, просить скасувати оскаржувані судові рішення і передати справу на новий розгляд до суду першої інстанції.

Згідно з доводами касаційної скарги:

- cудами попередніх інстанцій не взято до уваги доводи скаржника про те, що представники Товариства, всупереч положенням пункту 6.41 Правил, склали акт про порушення від 21.02.2018 №К036541 після 21.02.2018, оскільки цей акт був сфальсифікований, не є допустимим доказом і не може бути підставою для накладення стягнення на Підприємство;

- 21.02.2018 на підставі ухвали слідчого судді Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 20.02.2018 проведено обшук у межах кримінального провадження №0000962 на території АГЗП Підприємства, у ході якого було вилучено високочастотний генератор, автоматичний вимикач, лічильник та провід, у той час як представники Товариства могли брали участь у проведенні обшуку як представники потерпілого;

- ухвалою слідчого судді Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 26.02.2018 накладено арешт на тимчасово вилучене майно у ході проведення обшуку 21.02.2018, і в ухвалі не зазначається про вилучення цього майна під час складання представниками Товариства акта про тимчасове вилучення, що також свідчить про неможливість вилучення майна представниками Товариства;

- досудове розслідування в рамках кримінального провадження триває, у той час як відповідальність і відшкодування шкоди може застосовуватися після доведення вини вироком суду;

- висновок комплексної судової електротехнічної та судово-економічної експертизи від 16.04.2018 №9036 постановою прокурора Білоцерківської місцевої прокуратури від 11.05.2018 визнано таким, що отриманий з порушенням вимог закону, тому прокурором було відмовлено у погодженні підозри Підприємству;

- судами попередніх інстанцій не застосовано до спірних правовідносин пункт 6.41 Правил щодо обов`язку складання акта про порушення в присутності представника споживача електроенергії і частину третю статті 237 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) щодо представництва;

- судами попередніх інстанцій помилково застосовані норми пункту 2.5 Методики замість пункту 2.6 Методики при визначенні формули для нарахування обсягу і вартості необлікованої електроенергії, а також неправильно визначений коефіцієнт використання струмоприймачів;

- судами попередніх інстанцій порушено норми Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України), а саме статті 76 ГПК України щодо належності поданих доказів Товариством, статті 77 ГПК України щодо неприйняття судом доказів, одержаних с порушенням закону, статті 86 ГПК України щодо всебічності дослідження доказів, статті 238 ГПК України щодо мотивованої оцінки кожного аргументу учасника справи, статті 269 ГПК України щодо перегляду справи без додатково поданих документів.

У відзиві на касаційну скаргу Товариство просило залишити оскаржувані судові рішення без змін, а касаційну скаргу - без задоволення з тих підстав, що: неналежне оформлення працівниками поліції документів не ставить під сумнів складання представниками Товариства акта про порушення в присутності працівників поліції, понятих і працівника Підприємства, оскільки можливість доступу до приміщень Підприємства та вилучення високочастотного генератора могла бути забезпечена тільки за таких умов; ознаки втручання в параметри розрахункового засобу обліку з метою зміни його показів, вплив на лічильник високочастотним генератором було встановлено представниками Товариства за результатами технічної перевірки, проведеної 05.02.2018, про що було складено акт про порушення №К036881 за участю директора Підприємства; внаслідок недопуску працівників Товариства до лічильника для зняття показників та перевірки його роботи, а також до приміщення, де знаходився високочастотний генератор, Товариство звернулося до правоохоронних органів з заявою про порушення кримінального провадження у зв`язку з крадіжкою електроенергії Підприємством; суди першої та апеляційної інстанцій правомірно взяли до уваги висновок експертизи від 16.04.2018 №9036 як належний доказ, а акт про порушення від 21.02.2018 №К036541 містить дійсні обставини і складений з дотриманням Правил; передбачений законодавством обов`язок споживача забезпечити безперешкодний доступ постачальника електричної енергії до розрахункових засобів обліку електричної енергії відповідно кореспондує праву постачальника електроенергії на доступ до засобів обліку електричної енергії, яке не ставиться в залежність від організації та визначення споживачем відповідальної особи/представника з метою виконання ним відповідних приписів законодавства; пункт 2.6 Методики, на який посилається скаржник, не підлягає застосуванню до спірних правовідносин, оскільки стосується виявлення випадків фіксації індикаторами впливу магнітного або електричного полів, однак у даному випадку фіксації індикаторами такого впливу не було.

Під час підготовки справи до №911/1524/18 до розгляду Касаційним господарським судом з`ясовано, що згідно з ухвалою Касаційного господарського суду від 05.08.2019 у справі № 910/17955/17 у подібних за змістом правовідносинах за позовом фізичної особи - підприємця Омарової Фариди Абдулаївни до приватного акціонерного товариства "ДТЕК Київські електромережі" про скасування рішення вказану справу разом із касаційною скаргою приватного акціонерного товариства "ДТЕК Київські електромережі" на рішення господарського суду міста Києва від 16.01.2019 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 02.04.2019 передано на розгляд Великої Палати Верховного Суду з посиланням на приписи частини четвертої статті 302 ГПК України.

Ухвалу Касаційного господарського суду від 05.08.2019 у справі №910/17955/17 мотивовано, зокрема, тим, що:

- згідно з постановою Великої Палати Верховного Суду від 06.02.2019 зі справи № 522/12901/17-ц (за позовом фізичної особи до публічного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Одесаобленерго" про скасування протоколу засідання комісії Центральних районних електричних мереж ПАТ "Енергопостачальна компанія "Одесаобленерго" від 29.06.017 № 67 щодо розгляду акта про порушення Правил від 16.05.2017 № 036296 та визнання дій комісії ПАТ "Енергопостачальна компанія "Одесаобленерго" щодо розгляду зазначеного акта неправомірними) задоволено частково касаційну скаргу публічного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Одесаобленерго"; постанову апеляційного суду Одеської області від 28.03.018 скасовано, ухвалу Приморського районного суду м. Одеси від 16.01.2018 змінено в мотивувальній частині; з резолютивної частини ухвали Приморського районного суду м. Одеси від 16.01.2018 виключено абзац про роз`яснення позивачу про його право на звернення з позовом до господарського суду. В іншій частині ухвалу Приморського районного суду м. Одеси від 16.01.2018 залишено в силі;

- у розгляді справи № 522/12901/17-ц Велика Палата Верховного Суду, з посиланням, зокрема, на приписи статей 11, 15, 16 Цивільного кодексу України, 30 Цивільного процесуального кодексу України (у редакції, чинній до 15.12.2017), 1, 2, 4, 21 ГПК України (у редакції, чинній до 15.12.2017), виходила з того, що обраний позивачем спосіб захисту прав шляхом подання позову про скасування протоколу щодо розгляду акта про порушення Правил та визнання дій комісії щодо розгляду зазначеного акта неправомірними сам по собі не сприяє ефективному відновленню порушеного права. Такі вимоги не підлягають розгляду не лише в порядку цивільного судочинства, але й взагалі не підлягають судовому розгляду;

- так, згідно з висновками Великої Палати Верховного Суду у справі № 522/12901/17-ц складений працівниками електропостачальної організації акт про порушення Правил є лише фіксацією такого порушення, що було виявлено під час перевірки дотримання цих Правил, тому оскарження лише факту складення такого акта, який не встановлює для споживача будь-яких обов`язків і є різновидом претензії, не передбачено чинним законодавством як спосіб захисту прав;

- зазначений акт може бути визнаний як доказ (із наданням йому відповідної оцінки судом під час вирішення іншого спору), зокрема, щодо відшкодування матеріальних збитків, при вирішенні якого суд зобов`язаний дати оцінку щодо дійсності цього акта;

- водночас колегія суддів Касаційного господарського суду, яка розглядає справу № 910/17955/17, вважає за необхідне відступити від висновку щодо застосування статті 16 ЦК України у подібних правовідносинах, викладеного у рішенні №522/12901/17-ц Великої Палати Верховного Суду, а саме щодо неможливості судового розгляду вимоги про визнання недійсним (скасування) протоколу, яким оформлене рішення комісії щодо розгляду акта про порушення Правил, зокрема, з огляду на те, що у господарських відносинах рішення комісії щодо розгляду акта про порушення Правил, оформлене протоколом, є оперативно-господарською санкцією, яка породжує правові наслідки для споживача і можливість скасування якої прямо передбачена приписами законодавства. У зв`язку з цим справу № 910/17955/17 на підставі частини четвертої статті 302 ГПК України передано на розгляд Великої Палати Верховного Суду.

Відповідно до пункту 7 частини першої статті 228 ГПК України суд може за заявою учасника справи, а також з власної ініціативи зупинити провадження у справі у випадку перегляду судового рішення у подібних правовідносинах (в іншій справі) у касаційному порядку палатою, об`єднаною палатою, Великою Палатою Верховного Суду.

У такому випадку згідно з приписами пункту 11 частини першої статті 229 ГПК України провадження у справі зупиняється до закінчення перегляду в касаційному порядку.

Правовідносини у даній справі № 911/1524/18 та у справі № 910/17955/17 за характером спору та сферою правового регулювання є подібними. Висновок Великої Палати Верховного Суду у справі № 910/17955/17 (щодо можливості судового розгляду у порядку господарського судочинства спору про визнання недійсним [скасування] рішення комісії постачальника електричної енергії з розгляду акта [актів] порушень Правил, яке оформлене протоколом [як ефективного способу захисту прав]) має суттєве значення для вирішення спору в даній справі, враховуючи остаточність постанови Верховного Суду.

З огляду на викладене Касаційний господарський суд вважає за необхідне зупинити провадження в даній справі № 911/1524/18 згідно з пунктом 7 частини першої статті 228 ГПК України до прийняття відповідного рішення Великою Палатою Верховного Суду у справі № 910/17955/17.

Керуючись пунктом 7 статті 228 ГПК України, Касаційний господарський суд

УХВАЛИВ:

Зупинити касаційне провадження у справі №911/1524/18 за касаційною скаргою приватного підприємства "Катрюк" на рішення господарського суду Київської області від 29.10.2018 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 06.03.2019 до прийняття відповідного рішення Великою Палатою Верховного Суду у справі № 910/17955/17.

Ухвала набирає законної сили з моменту її підписання та не підлягає оскарженню.

Суддя В. Селіваненко

Суддя І. Бенедисюк

Суддя І. Булгакова