ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД СУМСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

15.08.2019 Справа № 920/407/18
м. Суми

за позовом заступника керівника Сумської місцевої прокуратури в інтересах держави в особі:

1) Міністерства економічного розвитку і торгівлі України, м. Київ

2) Сумської міської ради, м. Суми

до відповідачів:

1) Департаменту інфраструктури міста Сумської міської ради, м. Суми

2) Фізичної особи-підприємця Біцака Володимира Юрійовича, м. Суми

про визнання недійсними результатів державної закупівлі та договору про закупівлю

суддя Котельницька В.Л.

за участю представників:

від 1-го позивача: не прибув

від 2-го позивача: Мельник Ю.М. (довіреність № 46/03.02.02-08 від 04.01.2019)

від 1-го відповідача: Мельник Ю.М. (довіреність № 538/05.01.01-07 від 22.04.2019)

від 2-го відповідача: Петрищев О.О. (ордер серії СМ № 22 від 13.06.2018)

прокурор: Дубова О.В. (службове посвідчення № 048448 від 24.10.2017)

при секретарі судового засідання Пономаренко Т.М.

Справа розглядається у порядку загального позовного провадження.

Суть спору: до господарського суду звернувся заступник керівника Сумської місцевої прокуратури в інтересах держави в особі Міністерства економічного розвитку і торгівлі України та Сумської міської ради з позовом до Департаменту інфраструктури міста Сумської міської ради та Фізичної особи-підприємця Біцака Володимира Юрійовича про: 1) визнання недійсними (незаконними) результатів публічної закупівлі проведеної Департаментом інфраструктури міста Сумської міської ради, оформлених протоколом засідання тендерного комітету від 03.03.2018, згідно якого переможцем відкритих торгів по предмету закупівлі будівельних робіт визначено Фізичну особу-підприємця Біцака Володимира Юрійовича з ціною 3165045,66 грн.; 2) визнання недійсним договору на капітальний ремонт електричних мереж вуличного освітлення по проспекту Курському від 15.03.2018 № 107-6 на суму 3165045,66 грн., укладеного між Департаментом інфраструктури міста Сумської міської ради та Фізичною особою підприємцем Біцаком Володимиром Юрійовичем.

Перший відповідач подав відзив на позов, проти вимог прокурора заперечує та просить суд закрити провадження у справі.

Другий відповідач також подав відзив на позов, проти вимог прокурора заперечує та просить суд відмовити у задоволенні позову.

Прокурор подав відповідь на відзив першого відповідача, наполягає на задоволенні позовних вимог, посилаючись на їх правомірність та обґрунтованість.

Також прокурор подав відповідь на відзив другого відповідача, у якій також відхиляє заперечення проти позову та наполягає на його задоволенні.

Ухвалою суду від 28.05.2019 відмовлено у задоволенні клопотання першого відповідача про закриття провадження у справі; закрито підготовче провадження та призначено розгляд справи по суті в судове засідання на 25.06.2019.

До початку розгляду справи по суті першим відповідачем подане заперечення на відповідь на відзив прокурора (вх. № 5003 від 24.06.2019), відповідно до якого він просить суд відмовити в задоволенні позову прокурора.

Ухвалою суду від 25.06.2019 було відкладено розгляд справи по суті у судове засідання на 15.07.2019 на 10:30.

Станом на 15.07.2019 суддя Котельницька В.Л. перебувала у відпустці, а тому судове засідання у даній справі не відбулось.

Після виходу головуючого судді з відпустки 01.08.2019 постановлено ухвалу про призначення розгляду справи по суті у судове засідання на 15.08.2019.

15.08.2019 прокуратурою Сумської області подані до суду додаткові пояснення в обґрунтування заявленого позову.

Судом було постановлено протокольну ухвалу про долучення до матеріалів справи додаткових пояснень прокурора.

Присутніми представниками були надані пояснення на підтвердження їх позицій з предмета спору, викладених у поданих до суду заявах по суті спору та додаткових документах.

Позивач 1 у судове засідання не прибув, будь-яких клопотань чи заяв не подав.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши представників сторін та прокурора, дослідивши та оцінивши надані суду докази, суд встановив наступне.

Правомірність та обґрунтованість підстав звернення прокурора з даним позовом до господарського суду встановлена постановою Північного апеляційного господарського суду від 19.12.2018 у справі № 920/407/18 за результатом апеляційного перегляду ухвали Господарського суду Сумської області від 19.09.2018 про залишення без розгляду позову прокурора у даній справі через недоведеність наявності підстав для здійснення представництва інтересів держави у суді.

Як вбачається із змісту позовної заяви, Департаментом інфраструктури міста Сумської міської ради (далі - ДІМ СМР, Замовник) проведено процедуру закупівлі будівельних робіт «ДСТУ БД 1.1.- 1:2013:Капітальний ремонт електричних мереж вуличного освітлення по проспекту Курському (ДК 021:2015-45453000-7 капітальний ремонт і реставрація).

Оголошення про проведення зазначеної закупівлі опубліковано на веб- порталі Уповноваженого органу з питань закупівель «Prozorro» за № UA-2018-01- 02-000232-а від 02.01.2018. Очікувана вартість закупівлі становила 3 204 890,60 гривень.

У ході проведення відкритих торгів по предмету закупівлі: «ДСТУ БД 1.1.-1:2013: Капітальний ремонт електричних мереж вуличного освітлення по проспекту Курському (ДК 021:2015-45453000-7 капітальний ремонт і реставрація), бюджет закупівлі 3204890,60 грн., було подано пропозиції 5 учасниками: ПП «Гермес, ТОВ «Комбінат комунальних підприємств», TOB «СЕА Електроніка», ФОП Біцак Володимир Юрійович , КП електромереж зовнішнього освітлення «Міськсвітло» Сумської міської ради.

За результатами автоматичної оцінки тендерних пропозицій електронною системою найбільш економічно вигідною визначена про пропозиція ПП «Гермес» (остаточна пропозиція - 2 879 000 грн.). Однак на засіданні тендерного комітету 19.01.2018 прийнято рішення відхилити пропозицію даного учасника, як таку, що не відповідає вимогам тендерної документації.

Наступною найбільш економічно вигідною пропозицією електронною системою визначено ТОВ «Комбінат комунальних підприємств» (остаточна пропозиція - 2 880 000,06 грн.). Рішенням тендерного комітету від 22.01.2018 пропозиція ТОВ «Комбінат комунальних підприємств» відхилена у зв`язку з тим, що довідка про залучення субпідрядних організацій не відповідала форма, встановленій додатком 1 тендерної документації.

Наступною економічно вигідною пропозицією визначено пропозицію TOB «СЕА Електротехніка» (остаточна пропозиція - 2 965 502 грн.). Рішенням тендерного комітету від 23.01.2018 пропозицію даного учасника відхилено як таку, що не відповідає вимогам тендерної документації.

24.01.2018 тендерним комітетом прийнято рішення укласти договір про закупівлю вказаних робіт з ФОП Біцаком В. Ю. (остаточна пропозиція - 3 165 045 грн.)

ТОВ «Комбінат комунальних підприємств» оскаржило рішення тендерного комітету про відхилення його пропозиції до Антимонопольного комітету України.

За результатами розгляду скарги Антимонопольний комітет України зобов`язав Департамент інфраструктури міста Сумської міської ради скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції ТОВ «Комбінат комунальних підприємств» та рішення про визначення ФОП Біцака В.Ю. переможцем процедури закупівлі.

28.02.2018 Департаментом інфраструктури міста Сумської міської ради вказані рішення скасовані.

Того ж дня Замовником повторно оприлюднені рішення про відхилення тендерних пропозицій ПП «Гермес», 02.03.2018 - про відхилення пропозицій ТОВ «Комбінат комунальних підприємств» та ТОВ «СЕА Електротехніка» (при цьому, пропозицію ТОВ «Комбінат комунальних підприємств» відхилено з причин, які не були зазначені при первинному розгляді цієї пропозиції).

Рішенням тендерного комітету від 03.03.2018 переможцем закупівлі повторно визначено ФОП Біцака В . Ю . остаточна пропозиція - 3 165 045 грн.), що на 286 045 грн. дорожче, ніж пропозиція ПП «Гермес»; на 285 044,94 грн. - ніж ТОВ «Комбінат комунальних підприємств», на 199 543 грн. - ніж ТОВ «СЕА Електротехніка».

Сумською місцевою прокуратурою за результатом вивчення стану законності у сфері публічних закупівель встановлено і прокурор протягом розгляду даної справи наполягав, що тендерна документація ФОП Біцака В.Ю. також не відповідає вимогам тендерної документації, виставлених Замовником, зокрема тим, з яких відхилено пропозиції інших учасників:

1) Так, на виконання підпункту 1.2 пункту 1 Додатку 1 до тендерної документації ФОП Біцак В.Ю. не надав інформаційну довідку та документи, що підтверджують право власності чи користування майном для можливості зберігання (місцезнаходження) машин та механізмів. При цьому однією з причин для відхилення пропозиції ПП «Гермес» була вказана саме ця обставина, однак при аналізі пропозиції ФОП Біцака В.Ю. на неї не було звернута увага, що свідчить про порушення принципів об`єктивності та упередженості.

2) Також на виконання пункту 1.3 Додатку 1 до тендерної документації ФОП Біцак В.Ю. не надав сертифікат відповідності на шафу управління мереж вуличного освітлення (ШУМВО) И-710. При цьому однією з причин для відхилення пропозиції ПП «Гермес» була відсутність сертифікатів на світильники, у ТОВ «Комбінат комунальних підприємств» та ТОВ «СЕА Електроніка» - необхідних довідок, однак при аналізі пропозиції ФОП Біцак В.Ю. на подібні недоліки не було звернуто уваги, що також свідчить про порушення принципів об`єктивності та упередженості.

3) Відповідно до Додатку 3 тендерної документації технічними характеристиками предмету закупівлі Замовника передбачено використання під час виконання робіт лабораторії пересувної вимірювально-настройкової у кількості 30,24 маш-год. При цьому в тендерній пропозиції ФОП Біцака В.Ю. відсутня вказана лабораторія. Виключення з кошторису зазначеної лабораторії суперечить вимогам технічного завдання Замовника та призвело до заниження тендерної пропозиції ФОП Біцака В.Ю. порівняно з іншими пропозиціями учасників цих торгів.

Таким чином, на думку прокурора, враховуючи, що конкурсна пропозиція ФОП Біцака В.Ю. повинна була бути відхилена замовником, до оцінки мало бути допущено менше 2 учасників (залишилось КП «Міськсвітло»), відтак торги підлягали відміні відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі», що замовником неправомірно не було зроблено. Натомість, переможцем торгів визначено ФОП Біцака В.Ю. , пропозиція якого дорожча від інших відхилених пропозицій, хоча так само не відповідала умовам тендерної документації. У разі, якщо б інші учасники по прикладу ФОП Біцак В.Ю. були допущені до оцінки при наявності порушень, переможець торгів був би інший, зважаючи на те, що пропозиція ФОП Біцака В.Ю. є найдорожчою серед інших. Таким чином, відповідними «подвійними стандартами» тендерного комітету знівельовано принципи проведення публічних закупівель.

Відповідні порушення встановлено управлінням Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області за результатами аналізу вказаної закупівлі та викладено у листі від 28.03.2018 №20-18-31-17/1091, спрямованому на адресу прокуратури області.

З посиланням на порушення замовником вимог Закону щодо визначення переможця торгів, прокурор вбачає підстави для визнання судом недійсним рішення комітету з конкурсних торгів щодо оцінки конкурсних пропозицій учасників, оформленого протоколом від 03.03.2018.

Крім цього, прокурор наполягає, що при укладенні договору публічної закупівлі з ФОП Біцаком В.Ю. , який фінансується за рахунок коштів бюджету, допущено порушення бюджетного законодавства.

Так, прокурор зазначає, що договір від 15.03.2018 з ФОП Біцак В. Ю. укладений на суму остаточної пропозиції, запропонованої переможцем - 3165045 грн. (абз. 1 п. 3.1 Договору) строком дії - до 31.12.2018, строком виконання робіт - 120 днів, тобто виконання зобов`язань за договором та дія договору загалом передбачена виключно на 2018 рік.

Однак бюджетне фінансування цього договору на 2018 рік передбачено лише на суму 1 968 999,97 грн., що підтверджено, на думку прокурора, абз. 2 п. 3.1 Договору, а також рішенням сесії Сумської міської ради від 21.12.2017 №2909 - МР «Про міський бюджет на 2018» (зі змінами і доповненнями).

Таким чином прокурором зроблено висновок, що розпорядник бюджетних коштів (Департамент інфраструктури міста Сумської міської ради), уклавши спірний договір на 3 165 045 грн. вийшов за межі виділених бюджетних коштів на відповідні витрати (1 968 999,97 грн.), відтак взяття ним відповідних зобов`язань у даному випадку слід вважати такими, що здійснені без відповідних бюджетних асигнувань або з перевищенням повноважень, що є порушенням норм бюджетного законодавства.

Відповідно до пункту 20 частини 1 статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» публічна закупівля (далі - закупівля) - придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом; відповідно до пункту 18 частини 1 вказаної статті предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом; відповідно до пункту 29 частини першої статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб - порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав і статтею 22 Закону встановлені обов`язкові складові, які повинна містити тендерна документація.

Згідно з наказом Мінекономрозвитку від 13.04.2016 № 680 Примірна тендерна документація для процедури закупівлі - відкриті торги містить, зокрема обов`язкову інформацію, визначену статтею 22 Закону, яка оформлюється у вигляді таблиці, що складається з трьох граф та подається замовником окремим файлом та інформацію, що формується замовником шляхом заповнення окремих полів електронних форм електронної системи закупівель і додатки, що завантажуються до електронної системи закупівель. При цьому зміст кожного розділу Примірної тендерної документації визначається замовником.

Відповідно до частини другої статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.

Таким чином, замовник самостійно визначає кваліфікаційні критерії з тих, що передбачені статтею 16 вказаного вище Закону та вказує у тендерній документації інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям.

Згідно з частиною третьою статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне включити. При цьому тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників (частина четверта статті 22 Закону).

Враховуючи зазначене, вимоги тендерної документації та перелік документів, якими учасник повинен підтвердити свою відповідність таким вимогам, визначаються замовником самостійно, виходячи зі специфіки предмета закупівлі, керуючись принципами здійснення закупівель, закріпленими у статті 3 Закону та з дотриманням законодавства у цілому.

З огляду на наведене, суд зазначає, що замовником самостійно було визначено кваліфікаційні критерії з тих, що передбачені статтею 16 Закону та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям.

До того ж в листі Мінекономрозвитку від 05.08.2016 № 3302-06/24782-06 звернута увага на те, що відповідно до частини четвертої статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі» умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури.

Виходячи зі змісту пункту 29 частини першої статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі», тендерна документація розробляється та затверджується замовником. Водночас тендерна пропозиція подається замовнику учасником відповідно до вимог тендерної документації згідно з пунктом 30 частини першої статті 1 цього Закону.

Пунктом 3 частини другої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що тендерна документація повинна містити, зокрема, Інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). При цьому технічна специфікація повинна містити: детальний опис товарів, робіт, послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні та якісні характеристики; вимоги щодо технічних і функціональних характеристик предмета закупівлі у разі, якщо опис скласти неможливо або якщо доцільніше зазначити такі показники; посилання на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов`язану з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними або національними стандартами, нормами та правилами.

У ході судового розгляду даної справи встановлено, що ФОП Біцаком В.Ю. для участі в державній закупівлі було надано необхідні документи, що підтверджується даними протоколу засідання тендерного комітету про розгляд пропозиції кандидата №253/05.09.-06/2018 від 24.01.2018 та відомостями, розміщеними на сайті Держзакупівлі онлайн (https://www.dzo.com.Ua/tenders/l 901829); Ідентифікатор закупівлі UA-2018-01-02-000232-a; ID c77b76987c5e6dbe440ff5.

Так, ФОП Біцаком В.Ю. для підтвердження права власності або використання майна було надано довідку №01 від 09.01.2019 про наявність обладнання, устаткування та матеріально-технічної бази. Разом з зазначеною довідкою ФОП Біцаком В.Ю. надавались договори оренди майна, акти прийому-передачі, технічні паспорти, свідоцтва про реєстрацію транспортних засобів, їх фотографії, керівництва по експлуатації та листи роз`яснення, щодо можливостей використання тієї чи іншої техніки.

Також ФОП Біцаком В.Ю. було надано сертифікати та декларації відповідності на обладнання (ТМЦ), які використовувались для проведення робіт. Стосовно сертифікату відповідності на шафу управління мережами вуличного освітлення другим відповідачем в електронному вигляді було надіслано сканкопію листа постачальника - ТОВ «Електротранс-Монтаж» від 09.01.2018, у якому гарантувалось надання сертифікату після укладення договору купівлі-продажу даного товару, а згодом і самого сертифікату.

Твердження прокурора про відсутність відомостей у тендерній пропозиції ФОП Біцака В.Ю. стосовно пересувної лабораторії також суд вважає необґрунтованими, оскільки спростовуються даними сайту Держзакупівлі онлайн (https://www.dzo.com.Ua/tenders/l901829), на якому розміщено лист-роз`яснення ФОП Біцака В.Ю . №21 від 09.01.2018, у якому зазначено, що з кошторису з будівельних машин та механізмів була видалена лабораторія пересувна вимірювально-настойкова, в зв`язку з тим, що роботи, які виконуються електровимірювальною лабораторією, здійснюється безпосередньо КП «Міськсвітло».

Відповідно до п. 7 технічних умов КП «Міськсвітло» мереж зовнішнього освітлення здійснюються виключно лабораторією балансоутримувача, тобто КП «Міськсвітло», а тому включати вартість робіт з електротехнічних вимірів до кошторису робіт ФОП Біцак В.Ю. не мав права, відповідно і не був зобов`язаний давати додаткові відомості щодо пересувної лабораторії, залученої ним для проведення робіт.

Отже, твердження Позивача щодо ненадання ФОП Біцак В.Ю. довідки, яка підтверджує право власності або використання майна та сертифікату відповідності на шафу управління мережами вуличного освітлення, а також про відсутність в тендерній пропозиції ФОП Біцака В.Ю. відомостей щодо пересувної лабораторії, як підстави для відмови тендерної пропозиції даного учасника є неправомірними.

Відповідно до п. 31 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерний комітет - службові (посадові) та інші особи замовника, призначені відповідальними за організацію та проведення процедур закупівлі згідно із цим Законом.

Статтею 11 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що для організації та проведення процедур закупівель замовник утворює тендерний комітет (комітети) або визначає уповноважену особу (осіб).

Тендерний комітет діє на засадах колегіальності та неупередженості.

Склад тендерного комітету та положення про тендерний комітет затверджуються рішенням замовника.

Тендерний комітет або уповноважена особа (особи): планує закупівлі, складає та затверджує річний план закупівель; здійснює вибір процедури закупівлі; проводить процедури закупівель; забезпечує рівні умови для всіх учасників, об`єктивний та чесний вибір переможця; забезпечує складання, затвердження та зберігання відповідних документів з питань публічних закупівель, визначених цим Законом; забезпечує оприлюднення інформації та звіту щодо публічних закупівель відповідно до Закону; здійснює інші дії, передбачені цим Законом.

Рішення тендерного комітету або уповноваженої особи оформлюється протоколом. У рішенні відображаються результати поіменного голосування членів комітету, присутніх на засіданні тендерного комітету, з кожного питання. Протокол підписується всіма членами комітету, присутніми на його засіданні, або всіма уповноваженими особами. У разі відмови члена тендерного комітету або однієї з уповноважених осіб підписати протокол про це зазначається у протоколі з обґрунтуванням причин відмови.

Примірне положення про тендерний комітет та уповноважену особу (осіб) затверджується Уповноваженим органом.

Наказом Мінекономрозвитку України від 30.03.2016 № 557 затверджено Примірне положення про тендерний комітет або уповноважену особу (осіб).

Відповідно до абзацу 2 та 3 ч. 2 ст. 18 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що скарги, які стосуються прийнятих рішень, дії чи бездіяльності замовника, які відбулися після оцінки пропозицій учасників, подаються протягом 10 днів з дня оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, але до дня укладення договору про закупівлю.

Скарги, що стосуються прийнятих рішень, дій чи бездіяльності замовника, які відбулися після розгляду тендерних пропозицій на відповідність технічним вимогам, визначеним у тендерній документації, та визначення відповідності учасників кваліфікаційним критеріям, подаються протягом п`яти днів з дня оприлюднення на веб- порталі Уповноваженого органу протоколу розгляду тендерних пропозицій.

Частиною 1 ст. 18 Закону України «Про публічні закупівлі» скарга до органу оскарження (п.14 ст. 1 цього Закону - Антимонопольний комітет України) подається суб`єктом оскарження у формі електронного документа через електронну систему закупівель.

Частинами 8, 9 вищезазначеної статті передбачено, що розгляд скарги зупиняє перебіг строків, установлених частиною другою, абзацом восьмим частини третьої статті 35 цього Закону.

За результатами розгляду скарги орган оскарження - Антимонопольний комітет України, має право: прийняти рішення про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або не оприлюднення інформації про закупівлі, передбаченої цим Законом) та про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов`язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз`яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства, або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.

Таким чином, рішення замовника, від імені якого виступає тендерний комітет, не має права скасовувати навіть орган оскарження - АМКУ, а може лише зобов`язати безпосередньо сам тендерний комітет замовника (Департаменту інфраструктури у нашому випадку) самостійно скасувати свої рішення.

Абзацами 7, 8 ч. 2 ст. 18 Закону «Про публічні закупівлі» передбачено, що у разі порушення строків, визначених в абзацах першому - третьому цієї частини, скарги автоматично не приймаються системою електронних закупівель.

Отже, відповідно до приписів ст. 18 Закону України «Про публічні закупівлі» рішення (протоколи), дії чи бездіяльність замовника (тендерного комітету Департаменту інфраструктури) можуть бути оскаржені суб`єктами оскарження (суб`єкт оскарження в органі оскарження - фізична чи юридична особа, яка звернулася до органу оскарження з метою захисту своїх прав та охоронюваних законом інтересів з приводу рішення, дії чи бездіяльності замовника, що суперечать законодавству у сфері публічних закупівель і внаслідок яких порушено право чи законні інтереси такої особи) до закінчення процедури закупівлі та укладання договору за процедурою закупівлі.

Рішення тендерного комітету може бути скасоване виключно ним самостійно або за рішенням Антимонопольного комітету України прийнятим за результатами розгляду скарг та яким зобов`язано замовника повністю або частково скасувати свої рішення.

Матеріалами справи підтверджено, що за результатами розгляду скарги ТОВ «Комбінат комунальних підприємств» на рішення тендерного комітету від 24.01.2018 про відхилення його пропозиції та про укладання договору про закупівлю робіт з ФОП Біцаком В.Ю . Антимонопольний комітет України зобов`язав Департамент інфраструктури міста Сумської міської ради скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції ТОВ «Комбінат комунальних підприємств» та рішення про визначення ФОП Біцака В.Ю. переможцем процедури закупівлі, 28.02.2018 Департаментом інфраструктури міста Сумської міської ради вказані рішення скасовані.

Після укладення договору про закупівлю процедура закупівлі є завершеною, і відповідно до абзацу 8 ч. 2 ст. 18 Закону України «Про публічні закупівлі» розглядаються лише скарги щодо укладених договорів про закупівлю розглядаються в судовому порядку, тобто шляхом подання позову до суду.

Суду не було надано доказів оскарження результатів державної закупівлі, оголошеної 28.02.2018 до Антимонопольного комітету України.

З огляду на викладене, позовні вимоги в частині визнання недійсними результатів державної закупівлі проведеної Департаментом інфраструктури міста Сумської міської ради, оформлених протоколом засідання тендерного комітету від 03.03.2018, згідно якого переможцем відкритих торгів по предмету закупівлі будівельних робіт визначено Фізичну особу-підприємця Біцака Володимира Юрійовича з ціною 3165045,66 грн. є необґрунтованими і такими, що не підлягають задоволенню.

Також безпідставними є доводи прокурора, щодо того, що договір №107-6 від 15.03.2018, укладений між відповідачами за наслідками проведених торгів, не відповідає вимогам чинного законодавства через порушення бюджетного законодавства.

Як вже зазначалось вище, відповідно до пункту 18 частини 1 статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом.

Згідно з Розділом III «Визначення предмета закупівлі робіт» Порядку визначення предмета закупівлі робіт здійснюється замовником згідно з пунктом частини 1 статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» за об`єктами будівництва та з урахуванням ДСТУ Б.Д. 1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва», на який складений окремий об`єктний кошторис (кошторисний розрахунок).

Водночас об`єкт будівництва - це будинки, будівлі, споруди будь-якого призначення, їх комплекси або частини, лінійні об`єкти інженерно-транспортної інфраструктури згідно з ДБН А.2.2-3-2014 «Склад та зміст проектної документації на будівництво».

У роз`ясненні Мінекономрозвитку від 25.11.2016 за № 3302-01/38216-06, зазначено, що при визначенні очікуваної вартості предмета закупівлі робіт замовники керуються даними кошторису (кошторисного розрахунку) на весь об`єкт будівництва.

Тобто при визначенні потреби в проведенні процедури закупівлі необхідно керуватися загальною вартістю робіт капітального ремонту згідно розробленої проектно-кошторисної документації.

Водночас при укладанні договору розпоряднику (одержувачу) бюджетних коштів необхідно обов`язково ураховувати частину першу статті 22 Бюджетного кодексу України, оскільки згідно з частиною четвертою статті 48 Бюджетного кодексу України, зобов`язання, взяті учасником бюджетного процесу без відповідних бюджетних асигнувань або з перевищенням повноважень, встановлених цим Кодексом та законом про Державний бюджет України (рішенням про місцевий бюджет), не вважаються бюджетними зобов`язаннями (крім витрат, що здійснюються відповідно до частини шостої цієї статті) і не підлягають оплаті за рахунок бюджетних коштів.

При цьому істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, передбачених частиною четвертою статті 36 Закону.

У випадку затримки з фінансуванням робіт, замовник в проекті договору про закупівлю, який буде включатись до складу тендерної документації та у договорі про закупівлю має передбачити відповідний порядок виникнення договірних зобов`язань в залежності від реального фінансування.

Так, у п. 3.1. Договору на капітальний ремонт електричних мереж вуличного освітлення по проспекту Курському ціна договору визначена на основі тендерної пропозиції другого відповідача і становить 3 165 045,66 грн., без ПДВ грн. Ціна робіт, запланованих на 2018 рік (договірна ціна, додаток №2 до Договору) становить 1968999, 97 грн. без ПДВ.

Таким чином, у договорі про закупівлю передбачено відповідний порядок виникнення договірних зобов`язань в залежності від реального фінансування.

Статтею 36 Закону України «Про публічні закупівлі» договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Згідно із ст. 37 Закону договір про закупівлю є нікчемним у разі його укладення з порушенням вимог частини четвертої статті 36 цього Закону; його укладення в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону; його укладення з порушенням строків, передбачених частиною другою статті 32 та абзацом восьмим частини третьої статті 35 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв`язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону.

Відповідно до ст. 215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього кодексу.

З урахуванням викладеного, недійсність правочину зумовлюється наявністю дефектів його елементів: дефекти (незаконність) змісту правочину; дефекти (недотримання) форми; дефекти суб`єктного складу; дефекти волі - невідповідність волі та волевиявлення.

Згадані роз`яснення щодо елементів недійсності правочину наведені в постанові Вищого господарського суду України від 03.04.2017 по справі №910/10595/16.

В порушення ст. ст. 42, 43, 74 ГПК України прокурором не надано правової оцінки договору щодо ціни закупівлі, характеристикам придбаним послугам.

Враховуючи викладене вище, суд вважає, що висновок прокурора про визнання недійсним договору з посиланням на те, що останній укладений з порушенням норм законодавства про публічні закупівлі, зроблено з порушенням норм процесуального права, які унеможливлюють встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи.

Суд також вважає за необхідне зазначити, що Законом України "Про ратифікацію Конвенції про захист прав і основоположних свобод людини 1950 року, Першого протоколу та протоколів № 2, 4, 7 та 11 до Конвенції" від 17.07.1997 № 475/97-ВР ратифіковано Конвенцію про захист прав і основоположних свобод людини 1950 року (далі - Конвенція), Перший протокол та протоколи № 2, 4, 7, 11 до Конвенції.

Згідно із статтею 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Згідно зі статтею 1 Першого протоколу Конвенції кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном. Ніхто не може бути позбавлений своєї власності інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом і загальними принципами міжнародного права.

Основною метою ст.1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод є попередження свавільного захоплення власності, конфіскації, експропріації та інших порушень безперешкодного користування своїм майном. При цьому, в своїх рішеннях Європейський суд з прав людини постійно вказує на необхідність дотримання справедливої рівноваги між інтересами суспільства та необхідністю дотримання фундаментальних прав окремої людини (наприклад, рішення у справі "Спорронг і Льоннрот проти Швеції" від 23.09.1982, "Новоселецький проти України" від 11.03.2003, "Федоренко проти України" від 01.06.2006). Необхідність забезпечення такої рівноваги відображено в структурі статті 1 Протоколу. Зокрема, необхідно, щоб була дотримана обґрунтована пропорційність між застосованими заходами та переслідуваною метою, якої намагаються досягти шляхом позбавлення особи її власності.

Поняття майно має автономне значення, яке, звичайно, не обмежується правом власності на речі матеріального світу: у розумінні цього положення певні інші права та інтереси, які є активами, можуть також розглядатися як майнові права, а також законні сподівання щодо прибутку, що може вважатися правом власності відповідно до положення статті 1 Протоколу (п.53 рішення від 23.02.1995р. у справі "Гасус Дозір унд Фьордертехнік Гмбг проти Нідерландів", п.24 рішення від 01.06.2006р. у справі "Федоренко проти України").

Виходячи зі змісту пунктів 32 - 35 рішення Європейського суду з прав людини від 24.06.2003 "Стретч проти Сполученого Королівства" майном у значенні статті 1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод вважається законне та обґрунтоване очікування набути майно або майнове право за договором, укладеним з органом публічної влади.

За висновком Суду в зазначеній справі "наявність порушень з боку органу публічної влади при укладенні договору щодо майна не може бути підставою для позбавлення цього майна іншої особи, яка жодних порушень не вчинила. Оскільки особу позбавили права на його майно лише з тих підстав, що порушення були вчинені з боку публічного органу, а не громадянина, в такому випадку мало місце "непропорційне втручання у право заявника на мирне володіння своїм майном та, відповідно, відбулось порушення статті 1 Першого протоколу Конвенції".

Судом на підставі досліджених у судових засіданнях доказів встановлено факт відсутності належних доказів порушення другим відповідачем умов проведення публічної закупівлі, натомість матеріали справи містять докази дотримання ФОП Біцаком В.Ю. як учасником електронних торгів умов, визначених тендерним комітетом, та докази подання ним всіх необхідних документів для участі у процедурі державних закупівель. Відтак суд вважає недоведеним фак порушення відповідачами вимог законодавства про публічні закупівлі, а тому відмовляє у задоволенні позову прокурора.

Відповідно до ст. ст. 123, 129 ГПК України витрати по сплаті судового збору у даній справі покладаються на прокуратуру.

Керуючись ст.ст. 123, 232, 233, 236, 237, 238, 241, 254-257 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

1. У позові відмовити.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду (ч.1,2 ст. 241 ГПК України). Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення (ч.1 ст. 256 ГПК України).

Повний текст рішення складено 23.08.2019.

Суддя В.Л. Котельницька