ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14.08.2019м. ДніпроСправа № 904/262/19

за позовом Приватного акціонерного товариства "Видавництво "Зоря" Корпоративне підприємство ДАК "Укрвидавполіграфія", м. Дніпро

до Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі", м. Дніпро

про визнання незаконними та скасування рішень комісії по розгляду актів про порушення правил роздрібного ринку електричної енергії, оформлених протоколами про нарахування оперативно-господарської санкції за не обліковану електричну енергію

Суддя Ніколенко М.О.

При секретарі судового засідання Захарчук А.Е.

Представники:

від позивача: Манжула І.В., довіреність № 1/10 від 21.01.2019;

від відповідача: Локотков Б.О., довіреність № 340 від 07.05.2019;

СУТЬ СПОРУ:

Приватне акціонерне товариство "Видавництво "Зоря" корпоративне підприємство ДАК "Укрвидавполіграфія" звернулось до Господарського суду Дніпропетровської області з позовом до Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі" про:

- визнання незаконним та скасування рішення комісії другого району електричних мереж Дніпровських міських електричних мереж АТ "ДТЕК Дніпровські електромережі" по розгляду акта про порушення від 14.11.2018 № 121601, оформлене протоколом від 27.12.2018 №12-36 про нарахування оперативно-господарської санкції за не обліковану електричну енергію у розмірі 379 788грн.58коп.;

- визнання незаконним та скасування рішення комісії другого району електричних мереж Дніпровських міських електричних мереж АТ "ДТЕК Дніпровські електромережі" по розгляду акта про порушення від 14.11.2018 № 119900, оформлене протоколом від 27.12.2018 №12-37 про нарахування оперативно-господарської санкції за не обліковану електричну енергію у розмірі 3 790 624грн.96коп.

Ухвалою суду від 04.02.2019 прийнято позовну заяву до розгляду, відкрито загальне провадження у справі. Призначено підготовче засідання на 26.02.2019.

Ухвалою суду від 26.02.2019 відкладено підготовче засідання на 12.03.2019.

На адресу суду, 11.03.2019 надійшов відзив на позов, у якому відповідач заперечив проти задоволення позовних вимог. Відповідач зазначив, що у разі виявлення у споживача випадків фіксації індикаторами впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів енергопостачальник має право на підставі акта про порушення, складеного в порядку, встановленому "Методикою визначення обсягу та вартості електричної енергії", з урахуванням вимог "Правил користування електричною енергією", затверджених постановою Національної комісії регулювання електроенергетики від 04.05.2006 № 562, та за умови підтвердження актом про пломбування або іншим документом факту встановлення та передачі на збереження цих індикаторів споживачу здійснити розрахунок обсягу та вартості необлікованої електричної енергії відповідно до вищенаведених вимог Методики.

Ухвалою суду від 12.03.2019 відкладено підготовче засідання на 26.03.2019.

Ухвалою суду від 26.03.2019 призначено у справі № 904/262/19 комплексну судову електротехнічну експертизу, провадження у справі зупинено.

Постановою Центрального апеляційного господарського суду від 21.05.2019 ухвалу Господарського суду Дніпропетровської області від 26.03.2019 у справі № 904/262/19 скасовано. Справу № 904/262/19 направлено для продовження розгляду до Господарського суду Дніпропетровської області.

Ухвалою суду від 03.06.2019 провадження у справі № 904/262/19 поновлено. Продовжено строк підготовчого провадження на 30 днів та призначено підготовче засідання у справі на 25.06.2019.

Ухвалою суду від 25.06.2019 відкладено підготовче засідання на 18.07.2019.

Ухвалою суду від 18.07.2019 закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті в судовому засіданні на 05.08.2019.

Через канцелярію суду, 07.08.2019 надійшло клопотання відповідача про долучення додаткових доказів до матеріалів справи.

Положеннями п. 7 ч. 2 статті 182 ГПК України визначено, що у підготовчому засіданні суд з`ясовує, чи надали сторони докази, на які вони посилаються у позові і відзиві, а також докази, витребувані судом чи причини їх неподання; вирішує питання про проведення огляду письмових, речових і електронних доказів у місці їх знаходження; вирішує питання про витребування додаткових доказів та визначає строки їх подання, вирішує питання про забезпечення доказів, якщо ці питання не були вирішені раніше.

Статтею 194 ГПК України встановлено, що завданням розгляду справи по суті є розгляд та вирішення спору на підставі зібраних у підготовчому провадженні матеріалів, а також розподіл судових витрат.

З аналізу змісту зазначених статей вбачається, що у сторін було наявне право подання додаткових доказів у справі до закриття підготовчого провадження.

Через порушення відповідачем встановлених чинним законодавством строків подання до суду клопотання про долучення додаткових доказів до матеріалів справи, відповідне клопотання не може бути прийняте судом до уваги.

Ухвалою суду від 05.08.2019 відкладено розгляд справи на 14.08.2019.

В порядку ст. 233, 240 ГПК України, в судовому засіданні 14.08.2019 оголошено вступну та резолютивну частини судового рішення, повідомлено строк складання повного тексту рішення.

Розглянувши надані документи і матеріали, заслухавши пояснення представників сторін, оцінивши в сукупності докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд

ВСТАНОВИВ:

Між Відкритим акціонерним товариством «Видавництво «Зоря» Корпоративне підприємство ДАК «Укрвидавполіграфія» (Споживач) та Відкритим акціонерним товариством «Енергопостачальна компанія «Дніпрообленерго» (Постачальник) був укладений договір № 4385/2-61 від 13.11.2008 про постачання електричної енергії (договір).

Приватне акціонерне товариство "Видавництво "Зоря" корпоративне підприємство ДАК "Укрвидавполіграфія" є правонаступником ВАТ «Видаництво «Зоря» ДАК «Укрвидавполіграфія».

Акціонерне товариство "ДТЕК Дніпровські електромережі" є правонаступником ВАТ «Енергопостачальна компанія «Дніпрообленерго».

Відповідно до розділу 1 договору, постачальник продає електричну енергію споживачу для забезпечення потреб електроустановок споживача з приєднаною потужністю 2010,5 кВт, а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору.

Згідно з п.9.8 договору, цей договір набирає чинності з дня його підписання і укладається на строк до 31.12.2009 року.

Відповідно до п. 9.8.1. договору, договір вважається щорічно продовженим на наступний календарний рік, якщо за місяць до закінчення терміну дії договору жодною зі сторін не буде заявлено про припинення його дії або перегляд його умов. В матеріалах справи відсутні докази того, що сторони заявляли про припинення договору. Навпаки, продовжували його виконувати: відповідач поставляв електричну енергію позивачу, а поивач іі споживав та оплачував. А отже, станом на час виникнення спірних правовідносин договір № 4385/2-61 від 13.11.2008 є чинним.

Пунктом 2.3.5 договору встановлено, що споживач зобов`язується забезпечувати безперешкодний доступ уповноважених представників постачальника за пред`явленням службового посвідчення до електричних мереж, засобів (систем) обліку електроенергії, вимірювання потужності та контролю показників якості електроенергії.

Відповідно до п. 1.1.1 Правил роздрібного ринку електричної енергії, затверджених постановою НКРЕКП 14.03.2018 № 312 (Правила), ці Правила регулюють взаємовідносини, які виникають під час купівлі-продажу електричної енергії між електропостачальником (електропостачальниками) та споживачем (для власного споживання), а також їх взаємовідносини з іншими учасниками роздрібного ринку електричної енергії, визначеними цими Правилами.

Відповідно до п.п. 4 п. 5.1.1 Правил, оператор системи має право на безперешкодний доступ (за пред`явленням представником службового посвідчення) до електричних установок споживача для проведення технічної перевірки засобів вимірювання, контролю за рівнем споживання електричної енергії та потужності, вимірювання показників якості електричної енергії, контрольного огляду електричних мереж від межі балансової належності до точки вимірювання та/або точки обліку відповідно до умов укладених договорів, а також для виконання відключення та обмеження споживання відповідно до встановленого цими Правилами порядку та умов договору, виконання інших робіт відповідно до договору.

Частиною 3 п. 2.3.3 Правил встановлено, що розрахункові засоби вимірювальної техніки електричної енергії, технічні засоби контролю і управління споживанням електричної енергії та величини потужності, засоби вимірювальної техніки для контролю якості електричної енергії встановлюються відповідно до вимог Кодексу комерційного обліку, цих Правил та проектних рішень.

Пунктом 7.4. Кодексу комерційного обліку електричної енергії передбачено, що засіб вимірювальної техніки має бути опломбований на затискній кришці пломбою ППКО. Пломби з тавром ППКО мають бути встановлені також на пристроях, що закривають первинні і вторинні кола живлення засобу обліку, важелі і кнопки управління комутаційних апаратів та кришки автоматів, встановлених у цих колах, двері комірок трансформаторів напруги, кришки на зборках і колодках затискачів, випробувальних блоках, усі інші пристрої і місця, що унеможливлюють доступ до струмоведучих частин схеми обліку.

Представниками відповідача, 14.11.2018 була проведена перевірка дотримання вимог діючого законодавства ПрАТ «Видавництво «Зоря» Корпоративне підприємство ДАК «Укрвидавполіграфія» в частині належного обліку використаної електричної енергії шляхом перевірки наявності та цілісності пломб та індикаторів впливу постійного магнітного поля на електролічильниках № 35773 та № 35770.

Відповідно до п. 2.3.4. Правил, відповідальність за збереження і цілісність засобів комерційного обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені.

Відповідальним за експлуатацію та технічний стан засобів (вузлів) вимірювальної техніки є їх власник.

Пунктом 5.5.5. Правил визначено, що споживач електричної енергії зобов`язаний:

1) користуватися електричною енергією виключно на підставі договору (договорів);

2) сплачувати за електричну енергію та надані йому послуги відповідно до укладених договорів;

3) за умови неповної оплати за спожиту електричну енергію припинити власне електроспоживання відповідно до умов договору;

4) здійснювати оплату рахунків, виставлених на підставі актів про порушення цих Правил та умов договору;

5) дотримуватися правил технічної експлуатації, правил безпеки під час експлуатації власних електроустановок, нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, та умов укладених договорів;

6) забезпечувати належний технічний стан та безпечну експлуатацію своїх електроустановок та електроприладів згідно з вимогами нормативно-технічних документів та нормативно-правових актів України;

7) врегулювати у порядку, визначеному Кодексом систем розподілу та цими Правилами, відносини щодо технічного забезпечення розподілу електричної енергії з оператором системи розподілу шляхом укладення окремого договору про надання послуг з компенсації перетікань реактивної електричної енергії (або у формі додатка до договору споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії);

8) забезпечувати збереження і цілісність установлених на його території та/або об`єкті (у його приміщенні) розрахункових засобів комерційного обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування;

9) невідкладно повідомляти оператора системи та постачальника послуг комерційного обліку про недоліки в роботі засобу вимірювання;

10) узгоджувати з оператором системи нові підключення та переобладнання внутрішньої електропроводки, здійснювані з метою збільшення споживання електричної потужності;

11) надавати розрахункові документи на вимогу представників електропостачальника та/або оператора системи (після пред`явлення ними службових посвідчень або після отримання споживачем офіційного запиту відповідного учасника роздрібного ринку) для перевірки правильності оплати та відповідності записів у них показам засобу комерційного обліку;

12) забезпечувати доступ представникам оператора системи (після пред`явлення ними службових посвідчень) до об`єкта споживача для проведення технічної перевірки засобу комерційного обліку (засобів вимірювальної техніки), електроустановок та електропроводки, вимірювання показників якості електричної енергії, контролю за рівнем споживання електричної енергії, а також для виконання відключення та обмеження споживання електричної енергії споживачу (субспоживачу) відповідно до встановленого цими Правилами порядку та виконувати їх обґрунтовані письмові вимоги щодо усунення виявлених порушень, якщо це обумовлено умовами договору;

13) забезпечити безперешкодний доступ представникам постачальника послуг комерційного обліку, електропостачальника та/або оператора системи (після пред`явлення ними службових посвідчень) до розрахункових засобів комерційного обліку електричної енергії, що встановлені на об`єктах споживача, для візуального або автоматизованого зняття показів розрахункових засобів комерційного обліку;

14) не перешкоджати заміні засобів комерційного обліку у разі здійснення такої заміни за рахунок постачальника послуг комерційного обліку або оператора системи;

15) не перешкоджати обрізуванню гілок дерев, які ростуть на території, що належить споживачу, для забезпечення відстані не менше 1 метра від проводів повітряної лінії електричної мережі напругою 0,4 кВ та на відстані 2 метра для електричних ліній напругою 10 кВ;

16) не пізніше ніж за 20 робочих днів до припинення користування електричною енергією на об`єкті споживача письмово повідомити електропостачальника, оператора системи та постачальника послуг комерційного обліку про розірвання договорів та розрахуватися за електричну енергію, включаючи день виїзду;

17) забезпечувати безперешкодний доступ до власних електричних установок уповноважених представників відповідних органів виконавчої влади (після пред`явлення ними службових посвідчень), яким згідно з законодавством України надано відповідні повноваження, а також виконувати їх приписи;

18) у разі вибору споживачем тарифу чи комерційної пропозиції, що передбачає розрахунки за тарифами, диференційованими за періодами часу (у тому числі за годинами доби), забезпечити застосування відповідних засобів диференційного (погодинного) вимірювання обсягу електричної енергії;

19) своєчасно вживати відповідних заходів для усунення виявлених порушень;

20) не допускати безоблікового користування електричною енергією від технологічних електричних мереж споживача, а також відшкодовувати збитки, завдані оператору системи та/або споживачу (основному споживачу), у разі виявлення безоблікового користування електричною енергією від технологічних електричних мереж споживача;

21) розраховувати та складати баланс електричної енергії власних мереж;

22) утримувати власні мережі у стані, що відповідає вимогам нормативних документів;

23) у разі виникнення різниці між обсягами електричної енергії, розподіленими на межі основного споживача та його субспоживачів, терміново виконати організаційні та технічні заходи щодо усунення причин її виникнення;

24) у разі приєднання нових субспоживачів до власних технологічних електричних мереж у межах дозволеної (договірної) потужності повідомити про це оператора системи та електропостачальника та ініціювати коригування дозволеної (договірної) потужності (зменшення дозволеної (договірної) потужності на величину дозволеної (договірної) потужності нових субспоживачів);

25) оперативно повідомляти центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері нагляду (контролю) в галузі електроенергетики, центральний орган виконавчої влади, який реалізує державну політику у сферах промислової безпеки та охорони праці, електропостачальника та оператора системи, а також тих учасників роздрібного ринку, які зареєструвались в адміністратора комерційного обліку як постачальники послуг комерційного обліку, відповідно до їх повноважень про:

порушення схеми розрахункового обліку електричної енергії, несправності в роботі автоматизованих систем обліку і розрахункових засобів комерційного обліку, що належать споживачу за ознакою права власності (користування) або встановлені на території споживача;

порушення, які пов`язані з відключенням ліній живлення, пошкодженням основного устаткування, ураженням електричним струмом людей і тварин, а також пожежі, викликані несправністю електроустановок споживача або електроустановок, розташованих на території споживача;

порушення умов використання договірного обсягу споживання електричної енергії, графіків обмеження споживання електричної енергії, обмеження споживання електричної потужності, аварійних відключень споживачів електричної енергії, спеціальних графіків аварійних відключень;

виявлення безоблікового користування електричною енергією від технологічних електричних мереж споживача;

26) перед прийняттям остаточного рішення про зміну електропостачальника провести попередні обговорення з новим електропостачальником для визначення можливості постачання електричної енергії.

Відповідно до п. 8.2.4. Правил, у разі виявлення представниками оператора системи пошкоджень чи зриву пломб та/або індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів вимірювальної техніки, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів вимірювальної техніки з метою зміни їх показів, самовільних підключень до електричних мереж розрахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до методики визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, затвердженої Регулятором.

Пунктом 8.2.5. Правил визначено, що у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником оператора системи, від якого споживач одержує електричну енергію, порушень цих Правил, у тому числі фактів розкрадання електричної енергії, на місці виявлення порушення у присутності споживача або представника споживача оформлюється акт про порушення.

За наслідками проведеної перевірки представниками Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі" було складено Акт про порушення № 121601 від 14.11.2018 на прилад обліку електричної енергії № 35773 та Акт про порушення № 119900 від 14.11.2018 на прилад обліку електричної енергії № 35770.

В Акті №1221601 зазначено, що споживач порушив п.2.3.4, 5.5.5 ПРРЕЕ, підп. 3 п.2.1 Методики визначення порушення та який пункт визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою Національною комісією регулювання електроенергетики України від 04.05.2006 № 562, (Методика): виявлені явні ознаки втручання в параметри розрахункового засобу комерційного обліку з метою зміни його показань - вплив на лічильник № 35773 електричної енергії постійним магнітним полем, внаслідок чого спожита електроенергія не враховується. Порушення зафіксовано індикатором впливу постійного магнітного поля НВПМП № 1064023, встановленому на електролічильнику, магнітні елементи змінили своє первісне положення під впливом магнітного поля. Споживачу продемонстроване порушення.

В Акті про порушення № 119900 зазначено, що споживач порушив п.2.3.4, 5.5.5 ПРРЕЕ, підп. 3 п.2.1 Методики: виявлені явні ознаки втручання в параметри розрахункового засобу комерційного обліку з метою зміни його показань - вплив на лічильник № 35770 електричної енергії постійним магнітним полем, внаслідок чого спожита електроенергія не враховується. Порушення зафіксовано індикатором впливу постійного магнітного поля НВПМП № 1064022, встановленому на електролічильнику, магнітні елементи змінили своє первісне положення під впливом магнітного поля. Споживачу продемонстроване порушення.

Обидва складених Акти підписані представником споживача з позначкою «з нашої сторони не було впливу на пломбу, з порушеннями не згоден».

Згідно положень п. 8.2.6. Правил, на підставі акта про порушення уповноваженими представниками оператора системи під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг необлікованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків. Рішення комісії оформлюється протоколом, копія якого видається споживачу.

У разі причетності споживача до порушення цих Правил у протоколі зазначаються відомості щодо обсягу та вартості необлікованої електричної енергії. В такому разі разом з протоколом споживачу надаються розрахунок обсягу та вартості необлікованої електричної енергії з посиланням на відповідні пункти методики визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, затвердженої Регулятором, та розрахункові документи для оплати необлікованої електричної енергії та/або збитків.

Рішенням засідання комісії Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі" по розгляду акта про порушення від 14.11.2018 № 121601, оформленим протоколом від 27.12.2018 року № 12-36, проведено нарахування згідно з п. 2.6 Методики та за формулою 2.7 Методики. Величину розрахункового добового обсягу споживання електроенергії (W доб.с.п.) визначено виходячи з допустимого тривалого струму алюмінієвої шини прямокутного перерізу 100 х 10 мм (І = 1820 А) з урахуванням підключення до трьох шин (фаз). Тривалість роботи струймоприймачів протягом доби 12 год. Період нарахування з 29.10.2018 (дата проведення перепідключення навантаження) по 14.11.2018 (дата усунення порушення).

Рішенням засідання комісії Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі" по розгляду акта про порушення від 14.11.2018 № 119900, оформленим протоколом від 27.12.2018 № 12-37, проведено нарахування згідно з п. 2.6 Методики та за формулою 2.7 Методики. Величину розрахункового добового обсягу споживання електроенергії (W доб.с.п.) визначено виходячи з допустимого тривалого струму алюмінієвої шини прямокутного перерізу 100 х 10 мм (І = 1820 А) з урахуванням підключення до трьох шин (фаз). Тривалість роботи струймоприймачів протягом доби 12 год. Період нарахування з 06.06.2018 (дата проведення перепідключення контрольного огляду приладу обліку електричної енергії, що передував даті виявлення порушення) по 29.10.2018 (дата проведення перепідключення навантаження).

Відповідно до п. 4.2.3 договору, споживач сплачує постачальнику вартість недоврахованої електроенергії, розрахованої відповідно до Методики у разі таких дій або бездіяльності споживача: самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії; пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, пошкодження та (або) зняття пломб з засобів обліку; споживання електроенергії поза засобами обліку; інших умов, визначених Методикою.

Згідно з п. 4.2.4 договору, споживач несе відповідальність за технічний стан розрахункових засобів обліку та пломб на них, які знаходяться на його території, забезпечує їх охорону та збереження.

Положеннями п. 4.2.5 встановлено, що споживач не несе відповідальності перед постачальником відповідно до вимог пунктів 4.2.1-4.2.4 цього договору, якщо доведе, що порушення виникли з вини постачальника електричної енергії або внаслідок дії обставин непереборної сили.

Згідно з ч. 2 ст. 27 Закону України «Про електроенергетику», Правопорушеннями в електроенергетиці є: порушення вимог нормативно-правових актів, нормативно-технічних документів, нормативних документів з питань технічної експлуатації електричних станцій і мереж, енергетичного обладнання і мереж суб`єктів електроенергетики та споживачів енергії, виготовлення, монтажу, налагодження та випробування енергоустановок і мереж, виконання проектних робіт на енергоустановках і мережах; крадіжка електричної і теплової енергії, самовільне підключення до об`єктів електроенергетики і споживання енергії без приладів обліку; пошкодження приладів обліку; розкомплектування та пошкодження об`єктів електроенергетики, розкрадання майна цих об`єктів; створення перешкод у здійсненні державного енергетичного нагляду та у виконанні робіт, пов`язаних з обслуговуванням об`єктів електроенергетики; порушення правил охорони електричних мереж; порушення правил користування енергією; дії, які перешкоджають оперативному персоналу та посадовим особам об`єктів електроенергетики виконувати свої службові обов`язки; незабезпечення енергією споживачів, що не допускають порушень своїх обов`язків перед енергопостачальниками; припинення або обмеження електропостачання навчального закладу незалежно від форми власності протягом навчального року; невиконання законних вимог національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, щодо подання копій документів, пояснень та іншої інформації; інші правопорушення, передбачені законом.

Згідно п. 1.1.2 Правил, необлікована електрична енергія - обсяг електричної енергії, використаний споживачем або переданий транзитом в електромережі, що належать іншим власникам електричних мереж, але не врахований розрахунковими засобами комерційного обліку або врахований неправильно.

Згідно з п. 4.1 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 № 562 (яка була чинною станом на дату виникнення спірних правовідносин) (Методика) факт виявлених представниками енергопостачальника електричної енергії за регульованим тарифом (далі - енергопостачальник) порушень споживачем вимог ПКЕЕ або ПКЕЕН оформлюється актом про порушення.

Працівники енергопостачальника перед складанням акта про порушення зобов`язані повідомити споживача про його право внести зауваження та заперечення до акта, викласти мотиви своєї відмови від його підписання або підписати його без зауважень та пропозицій. До акта про порушення сторонами можуть бути додані пояснення, зауваження та докази, перелік яких (за наявності) зазначається в цьому акті (п. 4.5 Методики). Згода або незгода споживача із зафіксованим в акті про порушення фактом пошкодження пломб або розрахункових приладів обліку фіксується в акті про порушення (п. 4.8).

Енергопостачальником з метою запобігання розкраданню електричної енергії на прилади обліку електричної енергії споживача можуть бути встановлені індикатори дії впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (далі - індикатори) (п. 1.3 Методики).

Згідно з п. 2.1 Методики індикатори мають бути сертифіковані (атестовані у разі встановлення приладів обліку з вмонтованим індикатором) в установленому порядку та мають фіксувати вплив на прилад обліку електричної енергії полів, силові характеристики яких перевищують такі порогові значення: для постійних магнітних полів - 100 мТл; для змінних магнітних полів - 30 мТл; для електричних полів - 5 кВ. Факт установлення індикаторів має бути зазначений в акті про пломбування або в іншому документі, що підтверджує факт установлення таких індикаторів на приладах обліку та передачу цих приладів обліку, пломб та індикаторів на збереження, який складається в двох примірниках представниками енергопостачальника в присутності споживача (власника об`єкта або наймача) або уповноваженої ним особи та підписується ними.

Згідно з підп. 3 п.2.1 Методики, ця Методика застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням вимог ПКЕЕ та в разі виявлення, зокрема, такого порушення ПКЕЕ: пошкодження приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо), інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку (фіксація індикатором впливу остійного (змінного) магнітного або електричного полів (у разі підтвердження факту встановлення та передачі на збереження споживачу цього індикатора), використання фазозсувного трансформатора тощо).

Отже, змістом правопорушення, за яке може бути застосована оперативно-господарська санкція, є не дії щодо самого індикатора, а вчинення дій споживачем, що призвели до зміни показів приладу обліку. Сама обставина фіксації впливу на індикатори постійного магнітного поля на прилад обліку, в результаті чого ці індикатори дії впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів спрацьовані (пошкоджені), є тільки доказом такого впливу, але не самим окремим порушенням та втручанням у прилад обліку, що призвело до зміни показів приладів обліку.

Такої самої правової позиції суди під час розгляду аналогічних спорів (див. Постанову ВСУ у складі Касаційного господарського суду від 27.11.2018 у справі №910/15714/16, Рішення Господарського суду Запорізької області від 14.11.2016 у справі " 908/5896/15, Постанову ВГСУ від 18.07.2013 у справі № 904/1293/13-г, Постанову ВГСУ від 18.07.2012 у справі № 23/5005/16199/2011.)

Зокрема, ВСУ у складі Касаційного господарського суду (див. Постанову від 27.11.2018 справа №910/15714/16), вказав, що факт втручання споживача в роботу приладів обліку має бути підтверджений експертизою. Призначення такої експертизи є необов`язковим лише у випадку визнання споживачем факту втручання в роботу приладів обліку.

У цій справі відповідач заперечує факт втручання в роботу приладів обліку.

Ухвалою суду від 26.03.2019 призначалась у справі комплексна судова електротехнічна експертиза. Однак, за скаргою відповідача Постановою Центрального апеляційного господарського суду від 21.05.2019 ухвалу Господарського суду Дніпропетровської області від 26.03.2019 у справі № 904/262/19 скасовано.

А отже, у справі відсутні належні та допустимі докази втручання споживача у прилади обліку.

Крім того, слід звернути увагу на такі обставини.

Згідно ч. 3 паспорту індикатору впливу постійного магнітного поля (том 1, а.с. 72 73), поріг спрацювання індикатора - більше 100 мТл.

Пунктом 4.2 Паспорту визначено, що ознаками впливу на прилад обліку магнітного поля є зміщення рідкоземельних магнітних елементів. При цьому з`являється кольорова індикація яскраві жовті «точки».

З прикладів спрацювання індикатору, наведених у паспорті, вбачається, що відповідним спрацюванням є зміщення усіх магнітних елементів з жовтих «точок» з одночасним зчепленням усіх магнітних елементів між собою.

Відповідачем долучено до відзиву кольорові фотокопії індикаторів впливу постійного магнітного поля НВПМП № 1064023 та № 1064022, що були встановлені на спірних електролічильниках (т.1 а.с. 165-166).

Рідкоземельні магнітні елементи індикатора впливу постійного магнітного поля НВПМП № 1064023 не зчеплені між собою, перебувають на встановлених точках розташування, 3 з 4-х магнітних елементів змінили вертикальні положення.

Рідкоземельні магнітні елементи індикатора впливу постійного магнітного поля НВПМП № 1064022 не зчеплені між собою, один магнітний елемент повністю зміщений з встановленої точки розташування, один - змінив вертикальне положення, два не зміщені взагалі.

Зміна початкового положення декількох магнітних елементів індикатора не може розцінюватися як факт спрацювання індикатора від дії постійного магнітного поля з величиною магнітної індукції вище порогу спрацювання. Що також свідчить про відсутність належних доказів того, що на прилад обліку здійснювався вплив постійного магніту, який би мав наслідком зміну показників обліку електроенергії.

Постачальник електричної енергії застосовує до споживача оперативно-господарську санкцію у вигляді нарахування вартості необлікованої електроенергії на підставі Методики лише при наявності з боку споживача навмисних протиправних дій, спрямованих на приховування реального обсягу спожитої електричної енергії, тобто дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку.

Інші докази навмисних дій споживача, спрямовані на приховування реального обсягу спожитої електричної енергії, як то порушення пломб на приладах обліку електричної енергії № 35773 та № 35770 - відсутні.

Частиною 1 ст. 13 Господарського процесуального кодексу України визначено, що судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін.

Згідно з частиною 1 ст. 13 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

У матеріалах справи відсутні докази втручання позивача в параметри розрахункових засобів (систем) обліку електричної енергії, тобто позивачем як споживачем електричної енергії, не було вчинено протиправних дій, спрямованих на приховування реального обсягу спожитої електричної енергії, а відповідачем не доведено факту втручання позивачем в параметри розрахункового засобу обліку.

Крім того, слід зазначити, що посилаючись на порушення споживачем підп. 3 п.2.1 Методики, постачальник здійснив донарахування необлікованої електричної енергії за формулою, передбаченою п. 2.6. Методики: у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпункті 5 пункту 2.1 цієї Методики, та за умови відсутності Договору або в разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпунктах 1-3 пункту 2.1 цієї Методики, у разі виявлення випадків фіксації індикаторами впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів, величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії через проводи (кабелі), якими здійснене самовільне підключення (W доб.с.п., кВт.год), розраховується за формулою: W доб.с.п. = Pс.п. · t вик.с.п. (2.7), де P с.п. - потужність самовільного підключення (кВт), що визначається за формулами:

у разі підключення до однієї фази: Pс.п. = I · U ном.фаз. · cos(фі) (2.8),

у разі підключення до трьох фаз: P с.п. = 3 · I · U ном.фаз. · cos(фі) (2.9),

де I - сила струму, визначена виходячи з найменшої поперечної площі перерізу проводів (кабелів), що використані у схемі самовільного підключення до мережі, та допустимого тривалого струму, який може ними протікати згідно з главою 1.3 Правил улаштування електроустановок (далі - ПУЕ), А.

Поперечна площа перерізу проводів (кабелів), що використані у схемі самовільного підключення, визначається на підставі показів відповідних засобів вимірювальної техніки, повірених у терміни, передбачені законодавством у сфері метрології.

За згодою сторін сила струму може бути визначена виходячи із сили струму навантаження електроустановки при підключенні усіх наявних струмоприймачів на максимальну потужність на підставі показів відповідних засобів вимірювальної техніки, повірених у терміни, передбачені законодавством у сфері метрології;

U ном.фаз. - номінальна фазна напруга, кВ;

cos(фі) - косинус кута між фазною напругою U фаз. та струмом навантаження, який протікає тією самою фазою, визначений на підставі показів відповідних засобів вимірювальної техніки, повірених у терміни, передбачені законодавством у сфері метрології. У разі відсутності у представників постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) відповідних засобів вимірювальної техніки cos(фі) приймається рівним 0,9;

t вик.с.п. - час використання самовільного підключення протягом доби (приймається - 12 год./добу).

Для розрахунку загального обсягу самовільно спожитої електричної енергії за Дпер береться сумарна кількість днів у періоді від дня набуття споживачем права власності на електроустановку (але не більше сумарної кількості днів у дванадцяти календарних місяцях, що передували дню виявлення порушення) до дня усунення порушення.

Щодо обох лічильників відповідачем визначено величину розрахункового добового обсягу споживання електроенергії (W доб.с.п.) виходячи з допустимого тривалого струму алюмінієвої шини прямокутного перерізу 100 х 10 мм (І = 1820 А).

Разом з тим, у п. 4 Актів про порушення № 121601 від 14.11.2018 та № 119900 від 14.11.2018 вказано, що опломбовані запобіжники (обмежувальні комутуючі пристрої) розраховані на струм 1500А, що є меншим ніж врахована відповідачем у розрахунку величина розрахункового добового обсягу споживання електроенергії на 320А. Також, з незрозумілих причин відповідачем здійснювалось вимірювання шин до яких приєднуються проводи, а не найменша поперечна площа перерізу проводів (кабелів). Є зрозумілим, що пропускна здатність шини є більшою за пропускну здатність проводів.

Із врахуванням вищевикладеного, суд дійшов висновку, що рішення комісії другого району електричних мереж Дніпровських міських електричних мереж АТ "ДТЕК Дніпровські електромережі" по розгляду акта про порушення від 14.11.2018 № 121601, оформлене протоколом від 27.12.2018 № 12-36 про нарахування оперативно-господарської санкції за не обліковану електричну енергію у розмірі 379 788грн.58коп. та рішення комісії другого району електричних мереж Дніпровських міських електричних мереж АТ "ДТЕК Дніпровські електромережі" по розгляду акта про порушення від 14.11.2018 № 119900, оформлене протоколом від 27.12.2018 № 12-37 про нарахування оперативно-господарської санкції за не обліковану електричну енергію у розмірі 3790624грн.96коп. - є неправомірним.

Відповідно до ст. 235 ГК України, за порушення господарських зобов`язань до суб`єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов`язання, що використовуються самими сторонами зобов`язання в односторонньому порядку. До суб`єкта, який порушив господарське зобов`язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором.

Частиною 1 ст. 236 ГК України встановлено види господарсько-оперативних санкцій, серед яких, зокрема, передбачено встановлення в односторонньому порядку на майбутнє додаткових гарантій належного виконання зобов`язань стороною, яка порушила зобов`язання: зміна порядку оплати продукції (робіт, послуг), переведення платника на попередню оплату продукції (робіт, послуг) або на оплату після перевірки їх якості тощо.

Відповідно до ч. 2 ст. 236 ГК України, перелік оперативно-господарських санкцій, встановлений у її першій частині, не є вичерпним. Сторони можуть передбачити у договорі також інші оперативно-господарські санкції.

Отже, зі змісту вказаних положень чинного законодавства вбачається, що рішення постачальника електричної енергії про донарахування споживачу вартості недоврахованої спожитої електроенергії є саме оперативно-господарською санкцією.

За частиною 2 статті 237 ГК України порядок застосування сторонами конкретних оперативно-господарських санкцій визначається договором. У разі незгоди з застосуванням оперативно-господарської санкції заінтересована сторона може звернутися до суду з заявою про скасування такої санкції та відшкодування збитків, завданих її застосуванням.

За таких обставин, вимогу позивача про скасування рішення комісії другого району електричних мереж Дніпровських міських електричних мереж АТ "ДТЕК Дніпровські електромережі" по розгляду акта про порушення від 14.11.2018 № 121601, оформлене протоколом від 27.12.2018 № 12-36 про нарахування оперативно-господарської санкції за не обліковану електричну енергію у розмірі 379 788грн.58коп. та рішення комісії другого району електричних мереж Дніпровських міських електричних мереж АТ "ДТЕК Дніпровські електромережі" по розгляду акта про порушення від 14.11.2018 № 119900, оформлене протоколом від 27.12.2018 № 12-37 про нарахування оперативно-господарської санкції за не обліковану електричну енергію у розмірі 3790624грн.96коп. -слід задовольнити.

Відповідно статті 129 Господарського процесуального кодексу України, витрати зі сплати судового збору покладаються на відповідача.

Керуючись положеннями Господарського Кодексу України, Цивільного кодексу України, ст. 73, 74, 123, 129, 232, 233, 236-241, 326 Господарського процесуального кодексу України, суд

В И Р І Ш И В:

Позов задовольнити.

Визнати незаконним та скасувати рішення комісії другого району електричних мереж Дніпровських міських електричних мереж АТ "ДТЕК Дніпровські електромережі" по розгляду акта про порушення від 14.11.2018 № 121601, оформлене протоколом від 27.12.2018 № 12-36 про нарахування оперативно-господарської санкції за не обліковану електричну енергію у розмірі 379 788грн.58коп.

Визнати незаконним та скасувати рішення комісії другого району електричних мереж Дніпровських міських електричних мереж АТ "ДТЕК Дніпровські електромережі" по розгляду акта про порушення від 14.11.2018 № 119900, оформлене протоколом від 27.12.2018 № 12-37 про нарахування оперативно-господарської санкції за не обліковану електричну енергію у розмірі 3 790 624грн.96коп.

Стягнути з Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі" (місцезнаходження: 49000, м. Дніпро, Шосе Запорізьке, 22; ) на користь Приватного акціонерного товариства "Видавництво "Зоря" Корпоративне підприємство ДАК "Укрвидавполіграфія" (місцезнаходження: 49000, м. Дніпро, вул. Журналістів, 7; ) витрати зі сплати судового збору у розмірі 3842грн.

Наказ видати після набрання рішенням законної сили.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закритті апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного провадження. Рішення може бути оскаржено до Центрального апеляційного господарського суду через Господарський суд Дніпропетровської області протягом 20 днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст рішення складений 23.08.2019.

Суддя Ніколенко М.О.