ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"13" серпня 2019 р. Справа№ 910/2443/19

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Пашкіної С.А.

суддів: Мартюк А.І.

Сітайло Л.Г.

За участю секретаря судового засідання : Кулачок О.А.

представників сторін:

від позивача - не з`явився;

від відповідача - Тацишина О.П. (довіреність №60-03/189 від 27.12.2018);

від третьої особи - не з`явився;

розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Попелюшка"

на рішення Господарського суду міста Києва від 11.06.2019)

у справі № 910/2443/19 (суддя Мандриченко О.В.)

За позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Попелюшка"

до Київського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача: Товариство з обмеженою відповідальністю "Науково-виробничий центр "Мегоіт"

про визнання недійсним та скасування рішення

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Господарського суду міста Києва від 11.06.2019 у справі №910/2443/19 у задоволенні позову відмовлено.

Рішення місцевого господарського суду ґрунтується на тому, що:

- матеріалами справи №119/60/62-рп/к.18 доведено, що учасники діяли не самостійно, не змагалися між собою, що є обов`язковою умовою конкуренції, а узгоджували свої дії між собою. Під час участі у процедурі закупівлі ТОВ «ТД «Попелюшка» та ТОВ «НВЦ «Мегіот» не змагалися між собою, надаючи замовнику можливість обрати найбільш оптимальну пропозицію, в результаті чого був спотворений основний принцип торгів - здійснення конкурентного відбору учасників;

- у прийнятті оспорюваного рішення відповідач діяв у межах своїх повноважень.

Не погоджуючись з рішенням, позивач звернувся з апеляційною скаргою, в якій просить Північний апеляційний господарський суд скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 11.06.2019 та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити в повному обсязі.

В апеляційній скарзі позивач зазначає про те, що:

- подання комерційної пропозиції третьою особою відбувалось з IP адреси - 185.137.18.105, зміна ціни - з 188.166.68.235; подання комерційної пропозиції позивачем відбувалось з IP адреси - 188.166.71.42;

- ТОВ «ТД «Попелюшка» не несе відповідальність за дії інших учасників, що полягають у використанні ними шаблонів довідок, листів, та іншої інформації, викладених системою Prozorro у публічний доступ;

- відсутні будь-які ознаки узгодженості дій учасників процедури закупівлі «Рідини для склоомивача, зимової», яка проводилась філією «Українська залізнична швидкісна компанія» ПАТ «Українська залізниця».

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 31.07.2019 у складі колегії суддів: головуючий суддя: Пашкіна С.А., судді: Сітайло Л.Г., Дідиченко М.А. відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Попелюшка" на рішення Господарського суду міста Києва від 11.06.2019, справу № 910/2443/19 призначено до розгляду на 13.08.2019.

Від відповідача надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому відповідач просить апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Торговий дім «Попелюшка» залишити без задоволення, рішення Господарського суду міста Києва від 11.06.2019 у справі №910/2443/19 без змін.

У відзиві на апеляційну скаргу відповідач зазначає про те, що:

- матеріалами справи №119/60/62-рп/к.18 доведено, що учасники діяли не самостійно, не змагалися між собою, що є обов`язковою умовою конкуренції, а узгоджували свої дії між собою;

- під час участі у процедурі закупівлі ТОВ «ТД «Попелюшка» та ТОВ «НВЦ «Мегіот» не змагалися між собою, позбавляючи замовника можливості обрати найбільш оптимальну пропозицію, в результаті чого був спотворений основний принцип торгів - здійснення конкурентного відбору учасників.

Розпорядженням Північного апеляційного господарського суду від 12.08.2019 у зв`язку з виходом судді Дідиченко М.А. у відпустку з 13.08.2019, у справі № 910/2443/19 призначено повторний автоматизований розподіл судової справи.

Протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи від 12.08.2019 у справі № 910/2443/19 визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя: Пашкіна С.А., судді: Сітайло Л.Г., Мартюк А.І.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 13.08.2019 у складі колегії суддів: головуючий суддя: Пашкіна С.А., судді: Сітайло Л.Г., Мартюк А.І. прийнято до свого провадження апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Попелюшка" на рішення господарського суду міста Києва від 11.06.2019 року у справі № 910/2443/19.

В судове засідання апеляційного господарського суду 13.08.2019 не з`явились представники позивача та третьої особи.

Враховуючи те, що позивач та третя особа про час та місце розгляду справи повідомлені належним чином, про що свідчать повідомлення про вручення поштового відправлення (ухвали Північного апеляційного господарського суду від 31.07.2019), явка учасників судового процесу не визнана обов`язковою, про причини неявки суд не був повідомлений, неявка позивача та третьої особи не перешкоджає розгляду апеляційної скарги у справі по суті, судова колегія ухвалила розгляд апеляційної скарги у відсутності позивача та третьої особи.

Дослідивши доводи апеляційної скарги, наявні матеріали справи та заслухавши пояснення представника відповідача судовою колегією встановлено.

27.12.2018 року Київським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України прийнято рішення № 60/52-р/к про порушення ТОВ "Торговий дім "Попелюшка" та ТОВ "Науково-виробничий центр "Мегоіт" законодавства про захист економічної конкуренції, яке передбачене п.1 ст.50 та п.4 ч.2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, під час участі у тендерній процедурі із закупівлі "Рідина для склоомивача, зимова", яка проводилась філією "Українська залізнична швидкісна компанія" ПАТ "Українська залізниця" за допомогою електронної системи "Ргоzоrro", ідентифікатор закупівлі у системі - UA-2017-08-30-000493-b; за відповідні порушення на позивача накладено штраф у розмірі 68 000грн.

Відповідно до частини першої статті 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення.

Так, відповідачем встановлено, що ТОВ "НВЦ "Мегоіт" та ТОВ "ТД "Попелюшка" свої пропозиції для участі у тендерній процедурі подавали з одного електронного майданчика ТОВ Науково-виробничого підприємства "Інформаційні технології".

За інформацією, яка була надана ТОВ Науково-виробничим підприємством "Інформаційні технології" (лист від 27.11.2017 № 527, вх. № 01-11-3696 від 30.11.2017) ТОВ "НВЦ "Мегоіт" та ТОВ "ТД "Попелюшка" здійснювали реєстрацію та інші дії, пов`язані з участю у Процедурі закупівлі, з наступних ІР адрес:

-ТОВ "НВЦ "Мегоіт" - 185.137.18.105 13.09.2017 о 21:57 (подання пропозиції) та 188.166.68.235 14.09.2017 о 09:42 (зміна ціни);

-ТОВ "ТД "Попелюшка" - 188.166.71.42 14.09.2017 з 10:29 до 10:38 (подання пропозиції, вхід в систему) та 188.166.68.235 14.09.2017 з 11:05 до 11:59 (вхід в систему).

З викладеного вбачається, що ТОВ "НВЦ "Мегоіт" для участі у Процедурі закупівлі змінювало свою ціну, а ТОВ "ТД "Попелюшка" входило в систему в один день та з однієї ІР-адреси.

Наведене не може пояснюватись використанням позивачем браузера ОРЕРА та VPN-сервісу, що на думку позивача збільшує вірогідність співпадіння ІР-адрес, оскільки як зазначає позивач в апеляційній скарзі, 14.09.2017 позивач заходив у систему на майданчик smarttender.biz неодноразово, натомість згідно інформацією, встановленою відповідачем, ТОВ "ТД "Попелюшка" 14.09.2017 заходило на майданчик лише з однієї ІР-адреси - 188.166.68.235, а не з декількох, у випадку постійної зміни VPN - сервісом адресів.

Інформація щодо цінових пропозицій в рамках проведення процедури закупівлі не є загальновідомою, і відповідно до частини першої статті 27 Закону України "Про публічні закупівлі" розкриваються перед початком електронного аукціону, тобто, після подачі конкурсної пропозиції.

З огляду на те, що з відповідної ІР-адреси - 188.166.68.235 ТОВ "НВП "Мегоіт" під час процедури закупівлі змінювало ціну, вбачається, що найголовніший критерій оцінки - ціна, учасниками один від одного не приховувався з огляду на що, конкуренція між ними була усунута.

Внаслідок узгодження конкурсних пропозицій позивачем та ТОВ "НВЦ "Мегоіт" через використання під час проведення процедури закупівлі однієї ІР-адреси, місцевий господарський суд обґрунтовано зазначає про те, що було усунуто змагальність позивачем та третьою особою, чим, зокрема, порушено право замовника Торгів на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається лише за наявності справжньої конкуренції, що свідчить про недотримання засад добросовісної конкуренції між Учасниками.

Як вбачається з оскаржуваного рішення, за результатами порівняльного аналізу документів, які входили до складу тендерних пропозицій Учасників, відповідачем виявлені обставини, які свідчать про те, що під час підготовки документів для участі у процедурі закупівлі між позивачем та третьою особою, як учасниками торгів відбувся обмін інформацією або документи готувались та подавались одним із учасників.

Так, номери на документах, що підготовлені безпосередньо Учасниками для участі у Процедурі закупівлі, мають однакову абревіатуру "Вих.№УЗШК-...".

За інформацією, наданою ТОВ "НВЦ "Мегоіт" (лист від 07.12.2017 № АМКУ-1, вх. № 01-11-3785 від 11.12.2017), товариство під час підготовки пропозиції для участі у Процедурі закупівлі використовувало шаблони документів, які були розроблені колишнім працівником ТОВ "НВЦ "Мегоіт" ОСОБА_1 (яка займала посаду директора вказаного товариства) та залишились в електронному вигляді на комп`ютері товариства після її звільнення 19.05.2017 .

Натомість, за інформацією, наданою позивачем листом б/д б/н (вх. № 01-11- 3780 від 11.12.2017) до проведення процедури закупівлі (з 18.04.2017 по 16.05.2017) на посаді заступника директора вказаного товариства працювала ОСОБА_1 .

Враховуючи викладене, ТОВ "НВЦ "Мегоіт" під час проведення Процедури закупівлі використовувало шаблони документів, в тому числі абревіатуру "Вих. № УЗШК-…", що були розроблені колишнім працівником ОСОБА_1 , яка обіймаючи посаду директора вказаного товариства, працювала заступником директора в ТОВ "ТД "Попелюшка".

За результатами аналізу тендерних пропозицій процедур закупівель, в яких ТОВ "ТД "Попелюшка" приймало участь до періоду заняття ОСОБА_1 посади заступника директора в ТОВ "ТД "Попелюшка", відповідачем встановлено, що вказаний суб`єкт господарювання використовував на документах абревіатури "Вих. № ДСУ-...", "Вих. № УОФ-...". Натомість, під час проведення Процедури закупівлі та після звільнення ОСОБА_1 - абревіатуру "Вих. № УЗШК-...".

Місцевим господарським судом обґрунтовано враховано, що будь-яких достовірних пояснень стосовно збігу зазначеної обставини позивач суду не надав.

Матеріалами справи також підтверджується факт отримання банківських гарантій позивачем та третьою особою, датованих одним днем в одному банку, в якому учасники не мали рахунків.

Так, на виконання вимоги тендерної документації щодо забезпечення тендерної пропозиції, яка має бути надана у формі банківської гарантії, ТОВ "НВЦ "Мегоіт" та ТОВ "ТД "Попелюшка" у складі своїх тендерних пропозицій надали банківські гарантії, видані одним банком (ПАТ "Банк Альянс"), у якому відсутні рахунки відповідних суб`єктів господарювання та які датовані одним днем (12.09.2017), а саме:

- ТОВ "НВЦ "Мегоіт" - банківська гарантія від 12.09.2017 № 1206-1;

- ТОВ "ТД "Попелюшка" - банківська гарантія від 12.09.2017 № 1194-17.

Таким чином, висновки Київського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, викладені у Рішенні № 60/52-р/к є обґрунтованими та такими, що відповідають дійсним обставинам справи № 119/60/62-рп/к.18 та не спростовуються доводами позивача в апеляційній скарзі.

Статтею 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Згідно з частиною першою статті 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції" узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання.

Відповідно до пункту 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є, зокрема антиконкурентні узгоджені дії.

Частиною першою статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Згідно з пунктом 4 частини другої статті 6 Закону антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів. Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Відповідно до статті 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" основним завданням АМК є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, зокрема, державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Згідно зі статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Матеріалами справи № 119/60/62-рп/к.18 доведено, що учасники діяли не самостійно, не змагалися між собою, що є обов`язковою умовою конкуренції, а узгоджували свої дії між собою. Під час участі у Процедурі закупівлі ТОВ "ТД "Попелюшка" та ТОВ "НВЦ "Мегоіт" не змагалися між собою, не даючи замовнику можливість обрати найбільш оптимальну пропозицію, в результаті чого був спотворений основний принцип торгів - здійснення конкурентного відбору учасників.

Таким чином, у прийнятті оспорюваного Рішення № 60/52-р/к відповідач діяв у межах своїх повноважень, у порядок та спосіб, встановлений законом; висновки, викладені у рішенні відповідача, відповідають фактичним обставинам справи та є обґрунтованими. Відповідачем надано належну оцінку обставинам справи № 119/60/62-рп/к.18 та прийнято законне та обґрунтоване рішення про встановлення порушення законодавства про захист економічної конкуренції та про притягнення позивача як порушника до відповідальності визначеної законом.

Отже оскаржуване рішення прийняте відповідно до вимог Закону України "Про захист економічної конкуренції" з правильним застосуванням норм матеріального та процесуального права, а відтак відсутні передбачені ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підстави для визнання недійсним або скасування оскаржуваного рішення.

За таких обставин, оскільки оскаржуване рішення прийняте відповідно до вимог Закону України "Про захист економічної конкуренції", місцевий господарський суд дійшов до обґрунтованого висновку про те, що позивачем не доведено порушення його прав відповідачем, а відтак в задоволенні позовних вимог про визнання недійсним Рішення Антимонопольного комітету України № 60/52-р/к від 27.12.2018 слід відмовити в повному обсязі.

Враховуючи викладене, Північний апеляційний господарський суд дійшов висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, рішення Господарського суду міста Києва від 11.06.2019 не підлягає скасуванню.

Керуючись ст.ст. 269, 270, 273-275, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд,

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Попелюшка" залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 11.06.2019 у справі № 910/2443/19 залишити без змін.

3. Матеріали справи №910/2443/19 повернути до Господарського суду міста Києва.

4. Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня її проголошення.

В разі проголошення вступної та резолютивної частини постанови суду апеляційної інстанції зазначений строк обчислюється з дня складення повного тексту постанови.

Повний текст постанови складено та підписано 15.08.2019

Головуючий суддя С.А. Пашкіна

Судді А.І. Мартюк

Л.Г. Сітайло