ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 серпня 2019 року м. ОдесаСправа № 916/186/19

Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів головуючого судді Лавриненко Л.В.

суддів: Аленіна О.Ю., Філінюка І.Г.

секретар судового засідання Герасименко Ю.С.

розглянувши матеріали апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю Автодор м. Чорноморськ

на рішення Господарського суду Одеської області від 03.06.2019 р.

по справі № 916/186/19

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю Автодор м. Чорноморськ

до Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України

про визнання частково недійсним рішення

суддя суду першої інстанції: Невінгловська Ю.М.

час та місце ухвалення рішення: 03.06.2019 р., м. Одеса, пр. т Шевченко, 29, Господарський суд Одеської області

повний текст складено та підписано: 13.06.2019 р.

за участю представників сторін:

від Товариства з обмеженою відповідальністю Автодор м. Чорноморськ:

від Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України:

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 10.07.2019 р. відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю Автодор м. Чорноморськ на рішення Господарського суду Одеської області від 03.06.2019 р. по справі № 916/186/19 та призначено її до розгляду.

Відповідно до ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.

Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю Автодор м. Чорноморськ розглянута в межах процесуального строку, встановленого ч. 1 ст. 273 ГПК України.

В січні 2019 р. Товариство з обмеженою відповідальністю Автодор м. Чорноморськ звернулось до Господарського суду Одеської області з позовом до Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним та скасування п. 1, 3 рішення адміністративної колегії Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 28.12.2018 р. № 24-р/к по справі №21-02/2016 „Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу.

В обґрунтування своїх вимог позивач посилався на те, що однакове оформлення документів для участі у конкурсних торгах по предмету закупівлі: код 37.00.1 «послуги каналізаційні» та довідок з послідовними порядковими номерами не може свідчити про наявність узгоджених конкурентних дій між позивачем та Підприємством заснованим на власності об`єднання громадян «Строітєль» м. Чорноморськ, оскільки реєстрація вхідної та вихідної кореспонденції державними та недержавними установами здійснюється відповідно до внутрішніх правил та положень.

Рішенням від 03.06.2019 р. по справі № 916/186/19 Господарський суд Одеської області Товариству з обмеженою відповідальністю Автодор м. Чорноморськ у задоволенні позову відмовив, дійшовши висновку, що факт порушення позивачем п. 1 ст. 50, п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" під час участі у відкритих торгах Відділу комунального господарства та благоустрою Іллічівської (Чорноморської) міської ради Одеської області на закупівлю "послуг каналізації" підтверджено належними та допустимими доказами.

Не погодившись з наведеним судовим рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю Автодор м. Чорноморськ оскаржило його до Південно західного апеляційного господарського суду.

Позивач в поданій апеляційній скарзі, наполягає на тому, що місцевий господарський суд не повно з`ясував обставини, що мають значення для справи, визнав встановленими обставини, які належним чином не доведені, висновки місцевого господарського суду, викладені в оскаржуваному рішенні, не відповідають обставина справи.

У відзиві на апеляційну скаргу Одеське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України проти доводів, викладених в апеляційній скарзі, заперечило.

За результатами розгляду матеріалів справи, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю Автодор м. Чорноморськ не підлягає задоволенню з огляду на наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, розпорядженням від 12.08.2016 № 23-рп/к Адміністративна колегія Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України розпочала розгляд справи № 21-02/2016 відносно Товариства з обмеженою відповідальністю Автодор м. Чорноморськ за ознаками порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", що кваліфікується за п. 4 ч. 2 ст. 6 цього Закону, у вигляді спотворення результатів торгів, тендерів.

28.12.2018 р. за результатами розгляду справи № 21-02/2016 Адміністративною колегією Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України прийнято рішення про порушення законодавства про захист економічної конкуренції № 24-р/к.

Першим пунктом резолютивної частини цього рішення визнано, що Товариством з обмеженою відповідальністю Автодор м. Чорноморськ та Підприємством заснованим на власності об`єднання громадян «Строітєль» м. Чорноморськ вчинене порушення, передбачене п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", яке кваліфікується за п. 4 ч. 2 ст. 6 цього Закону, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, на закупівлю «послуг каналізації» (утримання зливної каналізації вулично-дорожньої мережі), що проводились Відділом комунального господарства та благоустрою Іллічівської міської ради Одеської області у 2015 р.

Третім пунктом резолютивної частини цього рішення на Товариство з обмеженою відповідальністю Автодор м. Чорноморськ накладено штраф в сумі 68 000 грн.

Прийняття Адміністративною колегією Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України рішення від 28.12.2018 р. № 24-р/к обумовлено тим, що в ході розгляду справи № 21-02/2016 органом Антимонопольного комітету України встановлено, що 06.01.2015 р. Відділом комунального господарства та благоустрою Іллічівської (Чорноморської) міської ради Одеської області в інформаційному бюлетені Вісник державних закупівель опубліковано оголошення № 002153 про проведення конкурсних торгів по предмету закупівлі: код 37.00.1 Послуги каналізаційні.

09.02.2019 р. комісією з конкурсних торгів було розкрито пропозиції, які надійшли до замовника торгів від:

- Підприємства заснованого на власності об`єднання громадян «Строітєль» м. Чорноморськ із ціновою пропозицією 644 650 грн.;

- Приватного підприємства Укрспецтехніка із ціновою пропозицією 489 816 грн.;

- Товариства з обмеженою відповідальністю Автодор м. Чорноморськ із ціновою пропозицією 638 051 грн.

Пропозицію Приватного підприємства Укрспецтехніка було відхилено, як таку, що не відповідає умовам, встановленим документацією конкурсних торгів.

За результатами оцінки пропозицію Товариства з обмеженою відповідальністю Автодор м. Чорноморськ визнано найбільш економічно вигідною та акцептовано.

Проаналізувавши документи, які були надані учасниками конкурсних торгів у складі їх пропозицій, Одеське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України встановило схожості, які не можуть бути випадковими, а саме:

- запити ОСОБА_1 (керівник Підприємства заснованого на власності об`єднання громадян «Строітєль» м. Чорноморськ) та Гончаренко О ОСОБА_2 . (керівник Товариства з обмеженою відповідальністю Автодор м. Чорноморськ) на отримання довідок від управління інформаційно - аналітичного забезпечення ГУ МВС України в Одеській області про те, що посадова особа учасника конкурсних торгів до кримінальної відповідальності не притягувалась, не знятої чи непогашеної судимості не має та не перебуває в розшуку подані в один день та зареєстровані за послідовними номерами та сформовані станом на одну дату на бланках з послідовними номерами.

Зазначені запити заповнені схожим почерком, містять однаковий підпис заявника, який відповідно до паспортних даних належить ОСОБА_3 (керівник Товариства з обмеженою відповідальністю Автодор м. Чорноморськ) та зазначений однаковий контактний номер телефону.

Наведені довідки отримані ОСОБА_3 , що підтверджується його особистим підписом у журналі реєстрації виданих довідок управління інформаційно- аналітичного забезпечення ГУ МВС України в Одеській області;

- запити Підприємства заснованого на власності об`єднання громадян «Строітєль» м. Чорноморськ та Товариства з обмеженою відповідальністю Автодор м. Чорноморськ до Головного управління юстиції в Одеській області про отримання довідок з Єдиного реєстру підприємств, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство надійшли в один день та видані в один день 05.02.2015 р. ОСОБА_3 на підставі доручення від 28.01.2015 р. № 3, яким Підприємство засноване на власності об`єднання громадян «Строітєль» м. Чорноморськ, в особі директора Терлецького О.А., доручає ОСОБА_4 Васильовичу (керівник Товариства з обмеженою відповідальністю Автодор м. Чорноморськ) представляти його інтереси, зокрема подавати заяви та отримувати відповіді та довідки;

- довідки Підприємства заснованого на власності об`єднання громадян «Строітєль» м. Чорноморськ та Товариства з обмеженою відповідальністю Автодор м. Чорноморськ з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні правопорушення, сформовані Головним територіальним управлінням юстиції в Одеській області в один день з різницею у 6 хвилин та видані особисто ОСОБА_1 та ОСОБА_3 в один день за послідовними вихідними номерами;

- оплата посередницьких послуг ОФ ДП МВС України Інформ ресурси здійснена ОСОБА_1 та ОСОБА_3 в АТ Укрсиббанк (відділення № 709, МОЮ 351005) в один день - 20.01.2015 р. на суму 100,00 грн. кожний;

- запити Підприємства заснованого на власності об`єднання громадян «Строітєль» м. Чорноморськ та Товариства з обмеженою відповідальністю Автодор м. Чорноморськ на отримання довідок про відсутність заборгованості з податків, зборів, платежів до Державної податкової інспекції у м. Іллічівську ГУ Міндоходів в Одеській області надійшли електронною поштою (е-mail) в один день;

- на момент проведення торгів, Підприємство засноване на власності об`єднання громадян «Строітєль» м. Чорноморськ в особі директора ОСОБА_1 підписало доручення від 21.01.2015 р. № 2, яким доручає керівнику Товариства з обмеженою відповідальністю Автодор м. Чорноморськ - ОСОБА_3 представляти його інтереси, зокрема подавати заяви та отримувати відповіді та довідки;

- між Підприємством заснованим на власності об`єднання громадян «Строітєль» м. Чорноморськ та Товариством з обмеженою відповідальністю Автодор м. Чорноморськ до проведення конкурсних торгів існували ділові та господарські відносини, що підтверджується інформацією, викладеною Товариством з обмеженою відповідальністю Автодор м. Чорноморськ у листі від 18.09.2018 р. № 105 (вх. № 65-01/1938 від 21.09.2018).

За змістом цього листа Товариство з обмеженою відповідальністю Автодор м. Чорноморськ у 2014 р. надавало Підприємству заснованому на власності об`єднання громадян «Строітєль» м. Чорноморськ транспортні послуги.

Подані Підприємством заснованим на власності об`єднання громадян «Строітєль» м. Чорноморськ та Товариством з обмеженою відповідальністю Автодор м. Чорноморськ Форми пропозиції конкурсних торгів, анкети учасників торгів та пояснювальні записки на виконання документації конкурсних торгів мають спільні особливості зовнішнього оформлення, особливості побудови словосполучень, однакові скорочення слів та синтаксичні помилки, зокрема:

· у строчці «Інша інформація» однаково прописується повна назва підприємства, що не передбачено вимогами Додатку №1 до Форми пропозиції конкурсних торгів;

· в анкеті учасників торгів однаково прописується інформація у другій колонці таблиці, використовуючи курсив;

· в обох випадках використовується однакове скорочення мобільного телефону: «моб.тел.» та з використанням знаку « - » між однаковою кількістю цифр;

· в пояснювальних записках в обох випадках однаково прописується «послуги по утримання» замість «послуги з утримання»;

· після слів «проїздів» обидва учасника однаково прописують знак «крапка» замість знаку «кома».

У рішенні від 28.12.2018 р. № 24-р/к Адміністративною колегією Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України встановлено, що за методикою оцінки пропозицій конкурсних торгів учасників процедури закупівлі, відповідно до документації конкурсних торгів замовника, оцінка здійснюється за бальною системою обчислення на основі критерію ціни (питома вага 85 %) та умови оплати (відстрочка платежу 9 місяців 15 балів; відстрочка платежу на 6 місяців 10 балів; відстрочка платежу на 3 місяці 5 балів).

Максимально можлива кількість балів для кожної пропозиції конкурсних торгів становить 100 балів. Кращою є та пропозиція, яка набрала максимально можливу кількість балів 100 %.

Товариство з обмеженою відповідальністю Автодор м. Чорноморськ у формі «Пропозиція конкурсних торгів» від 31.01.2015 р. № 23 погодилось на умови розрахунків за фактом постачання з відстрочкою платежу до 9 ти місяців.

При цьому, Підприємство засноване на власності об`єднання громадян «Строітєль» м. Чорноморськ у формі «Пропозиція конкурсних торгів» зазначило умови розрахунків за фактом постачання з відстрочкою до 3 х місяців, через що позбавило себе можливості отримати 100 балів і, як наслідок, підвищити вірогідність своєї перемоги у процедурі закупівлі.

Зазначене свідчить про відсутність у Підприємства заснованого на власності об`єднання громадян «Строітєль» м. Чорноморськ наміру отримати перемогу у процедурі закупівлі, що в свою чергу, в сукупності та у взаємозв`язку з іншими конкретними обставинами справи свідчить про погодженість конкурентної поведінки Товариства з обмеженою відповідальністю Автодор м. Чорноморськ та Підприємства заснованого на власності об`єднання громадян «Строітєль» м. Чорноморськ.

Відповідно до ст. ст. 1, 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель.

Основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, зокрема, здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Згідно з ч. ч. 1 - 2 ст. 12 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" для реалізації завдань, покладених на Антимонопольний комітет України, в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві і Севастополі утворюються територіальні відділення Антимонопольного комітету України, повноваження яких визначаються Комітетом у межах його компетенції.

У разі необхідності можуть утворюватись міжобласні територіальні відділення.

Правові засади підтримки та захисту економічної конкуренції, обмеження монополізму в господарській діяльності визначені Законом України "Про захист економічної конкуренції" від 11.01.2001 р. № 2210-III (зі змінами та доповненнями).

Абзацом 2 ч. 1 ст. 1 цього Закону економічна конкуренція (конкуренція) визначена як змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Згідно з абз. 1 ч. 1 та ч. 2 ст. 5 Закону узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання.

Особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.

Відповідно до ч. 1 ст. 6 Закону та п. 4 ч. 2 цієї норми антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції; антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

При цьому для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковим фактичне настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.

Відповідно до ст. 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу.

Пунктом 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентні узгоджені дії визнані порушенням законодавства про захист економічної конкуренції.

Згідно з ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції", підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Відповідно до ст. 73 Господарського процесуального кодексу України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Ці дані встановлюються такими засобами:

1) письмовими, речовими і електронними доказами;

2) висновками експертів;

3) показаннями свідків.

Згідно зі ст. 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. За приписами ст. 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили.

Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Проаналізувавши матеріали справи, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що наявність такої значної кількості співпадінь в документах конкурсних торгів Товариства з обмеженою відповідальністю Автодор м. Чорноморськ та Підприємства заснованого на власності об`єднання громадян «Строітєль» м. Чорноморськ не є випадковим і свідчать про узгоджену поведінку цих суб`єктів.

Таким чином, узгодивши свої дії під час підготовки та участі у процедурах закупівлі, Товариство з обмеженою відповідальністю Автодор м. Чорноморськ та Підприємство засноване на власності об`єднання громадян «Строітєль» м. Чорноморськ змінили ризик, що породжує економічна конкуренція, на координацію своєї поведінки у господарській діяльності, що призвело до усунення конкуренції так і до спотворення конкурентного середовища в цілому.

З огляду на наведені обставини справи, Адміністративна колегія Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, ухвалюючи рішення від 28.12.2018 р. № 24-р/к, обґрунтувало його низкою доказів, сукупність яких свідчать про антиконкурентні узгоджені дії між Товариством з обмеженою відповідальністю Автодор м. Чорноморськ та Підприємством заснованим на власності об`єднання громадян «Строітєль» м. Чорноморськ.

Враховуючи викладене, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком місцевого господарського суду щодо відмови у задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю Автодор м. Чорноморськ про визнання недійсним та скасувати п. 1, 3 рішення адміністративної колегії Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 28.12.2018 р. № 24-р/к по справі №21-02/2016 „Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу.

Доводи, викладені Товариством з обмеженою відповідальністю Автодор м. Чорноморськ в апеляційній скарзі, не спростовують висновків Господарського суду Одеської області, у зв`язку з чим оскаржуване рішення підлягає залишенню без змін.

Керуючись ст. ст. 267-282 Господарського процесуального кодексу України, суд -

ПОСТАНОВИВ:

Рішення Господарського суду Одеської області від 03.06.2019 р. по справі № 916/186/19 залишити без змін, апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю Автодор м. Чорноморськ без задоволення.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду, в порядку та випадках, передбачених ГПК України.

Повний текст складено та підписано 05.08.2019 р.

Головуючий суддя : Л.В. Лавриненко

Судді: О.Ю. Аленін

І.Г. Філінюк