ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 серпня 2019 року

м. Київ

Справа № 922/2512/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:

Колос І.Б. (головуючий), Бенедисюка І.М., Малашенкової Т.М.,

за участю секретаря судового засідання Малихіної О.В.,

представників учасників справи:

позивача - товариства з обмеженою відповідальністю "Толіман" -Кандиба Т.О. -адвокат (свідоцтво ХВ №000432, ордер ХВ №000447, договір про надання правничої допомоги від 29.08.2018),

відповідача - Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України - Кравченко О.К. - представник за довіреністю від 02.01.2019 №5,

розглянув у відкритому судовому засіданні

касаційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Толіман"

на рішення господарського суду Харківської області від 11.12.2018 (суддя Жигалкіна І.П.)

та постанову Східного апеляційного господарського суду від 04.04.2019 (колегія суддів: Дучал Н.М. (головуючий), Гетьман Р.А., Склярук О.І.)

зі справи № 922/2512/18

за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Толіман" (далі - ТОВ "Толіман")

до Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі - Відділення)

про визнання недійсним та скасування рішення

ВСТАНОВИВ:

1. ІСТОРІЯ СПРАВИ

Короткий зміст позовних вимог

ТОВ "Толіман" звернулося до господарського суду Харківської області з позовом до Відділення про визнання недійсним та скасування рішення від 02.08.2018 № 84-р/к зі справи № 2/01-14-17 (далі - Рішення АМК) в частинах, які стосуються ТОВ "Толіман" .

Позовна заява мотивована тим, що оспорюване рішення винесено при неповному з`ясуванні обставин, які мають значення для справи, та недоведенні обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; висновки, викладені у Рішенні АМК, не відповідають обставинам справи.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції

Рішенням господарського суду Харківської області від 11.12.2018 у справі № 922/2512/18, яке залишено без змін постановою Східного апеляційного господарського суду від 04.04.2019, у задоволенні позову відмовлено повністю.

Судові акти попередніх інстанцій мотивовані відсутністю визначених законом підстав для визнання Рішення АМК недійсним.

Короткий зміст вимог касаційної скарги

ТОВ "Толіман", посилаючись на порушення судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права, подало касаційну скаргу, в якій просить суд касаційної інстанції рішення місцевого та постанову апеляційного господарського суду зі справи скасувати та ухвалити нове рішення про задоволення позову.

2. АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ

Доводи особи, яка подала касаційну скаргу

Судами попередніх інстанцій у розгляді справи не була врахована існуюча судова практика з аналогічних спорів, а саме: постанова Верховного Суду від 30.05.2018 по справі № 916/100/17, постанова Вищого господарського суду України від 17.03.2016 по справі № 908/3589/15, постанова від 04.10.2017 по справі № 916/3453/16. Також зазначено про прийняття апеляційним судом кардинально протилежних рішень у аналогічних справах.

Через вказану відсутність єдності судової практики було порушено право скаржника на справедливий судовий розгляд, яке гарантоване частиною першою статті 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод. З цього приводу (у контексті права на справедливий суд) ТОВ "Толіман" посилається на рішення від 30.04.2019 у справі «Аксіс та інші проти Туреччини», в якому предметом розгляду була відсутність єдності судової практики різних цивільних палат одного касаційного суду.

Судами не надана належна правова оцінка доказам у справі.

Судами у вирішенні спору не з`ясовувалося: наявності спільних економічних інтересів позивача та кожного з трьох замовників торгів при участі в цих торгах; можливості впливу позивача та кожного із замовників торгів на господарську діяльність одне одного, механізми та способи такого впливу; наявності економічного інтересу позивача, товариства з обмеженою відповідальністю "Спіка-Оил" та товариства з обмеженою відповідальністю "ЕНЕРГІЯ -3000" у тому, щоб саме товариство з обмеженою відповідальністю "Спіка-Оил" стало переможцем у кожному з трьох торгів.

Судові рішення попередніх інстанцій не відповідають приписам статті 236 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України).

Від ТОВ "Толіман" надійшли додаткові письмові пояснення до касаційної скарги.

Доводи Відділення

Відділення подало відзив на касаційну скаргу, в якому зазначило про безпідставність її доводів та просило рішення місцевого та постанову апеляційного господарських судів зі справи залишити без змін, а скаргу - без задоволення.

3. СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ

Рішення судів попередніх судових інстанцій мотивовані такими фактичними встановленими обставинами та висновками.

Рішенням АМК:

- визнано, що товариство з обмеженою відповідальністю "Спіка-Оил", ТОВ "Толіман" та товариство з обмеженою відповідальністю "ЕНЕРГІЯ -3000" вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів шляхом погодження своєї поведінки під час підготовки конкурсних пропозицій та участі у процедурі закупівлі пального, а саме: "Бензин моторний А-92 по талонам 4000 літрів; дизельне пальне по талонам 6000 літрів", яка проводилася комунальною установою Панютинським психоневрологічним інтернатом у березні 2015 року, з метою забезпечення перемоги товариства з обмеженою відповідальністю "Спіка-Оил" (пункт 1);

- за порушення, вказане в пункті 1 резолютивної частини цього рішення, накладено на ТОВ "Толіман" штраф у розмірі 68 000,00грн. (пункт 3);

- визнано, що товариство з обмеженою відповідальністю "Спіка - Оил", ТОВ "Толіман" та товариство з обмеженою відповідальністю "Енергія - 3000" вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів шляхом погодження своєї поведінки під час підготовки конкурсних пропозицій та участі у процедурі закупівлі пального, а саме: «Бензин моторний А-92 - 2000 літрів; дизельне пальне - 9070 літрів; оливи мастильні - 400 літрів», яка проводилася Панютинським професійним аграрним ліцеєм Харківської області у березні 2015 року, з метою забезпечення перемоги товариства з обмеженою відповідальністю "Спіка-Оил" (пункт 5);

- за порушення, вказане в пункті 5 резолютивної частини цього рішення, накладено на ТОВ "Толіман" штраф у розмірі 68 000,00грн. (пункт 7);

- визнано, що товариство з обмеженою відповідальністю "Спіка - Оил", ТОВ "Толіман" та товариство з обмеженою відповідальністю "Енергія - 3000" вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів шляхом погодження своєї поведінки під час підготовки конкурсних пропозицій та участі у процедурі закупівлі пального, а саме: «Бензин моторний А-92 - 7000 літрів; дизельне пальне - 21574 літрів; оливи мастильні - 800 літрів», яка проводилася Панютинським професійним аграрним ліцеєм Харківської області у січні 2016 року, з метою забезпечення перемоги товариства з обмеженою відповідальністю "Спіка-Оил" (пункт 9);

- за порушення, вказане в пункті 9 резолютивної частини цього рішення накладено на ТОВ "Толіман" штраф у розмірі 68 000,00грн. (пункт 11);

- в інформаційному бюлетені замовником (Панютинським психоневрологічним інтернатом) опубліковане оголошення № 089859 про проведення торгів на закупівлю "Бензин моторний А-92 по талонам 4000 літрів; дизельне пальне по талонам 6000 літрів" шляхом запиту цінових пропозицій (Торги № 1);

- кінцевий строк подання цінових пропозицій - 31.03.2015 (09 год. 00 хв.);

- розкриття цінових пропозицій - 31.03.2015 (09 год. 30 хв.);

- очікувана вартість закупівлі у торгах - 240 000,00 грн.;

- відповідно до реєстру отриманих пропозицій конкурсних торгів для участі у торгах подані цінові пропозиції: товариство з обмеженою відповідальністю "Спіка-Оил" (238 000,00 грн.); ТОВ "Толіман" (240 000,00 грн.) та товариство з обмеженою відповідальністю "ЕНЕРГІЯ -3000" (239 000,00 грн.);

- згідно з протоколом оцінки пропозицій конкурсних торгів (цінових пропозицій) конкурсну пропозицію товариства з обмеженою відповідальністю "ЕНЕРГІЯ -3000" замовником (комунальною установою Панютинським психоневрологічним інтернатом) відхилено як таку, що не відповідає документації конкурсних торгів;

- згідно з протоколом оцінки пропозицій конкурсних торгів переможцем торгів за критерієм "ціна" з сумарною оцінкою 100 балів визнано товариства з обмеженою відповідальністю "Спіка-Оил" з пропозицією 238 000,00 грн.;

- з переможцем торгів замовником укладено договір поставки нафтопродуктів від 14.04.2015 № 61;

- в інформаційному бюлетені замовником (Панютинським професійним аграрним ліцеєм Харківської області) опубліковане оголошення № 079925 про проведення торгів на закупівлю "Бензин моторний А-92 - 2000 літрів; дизельне пальне - 9070 літрів; оливи мастильні - 400 літрів" шляхом запиту цінових пропозицій (Торги № 2);

- кінцевий строк подання цінових пропозицій - 23.03.2015 (09 год. 00 хв.);

- розкриття цінових пропозицій - 23.03.2015 (10 год. 00 хв.);

- очікувана вартість закупівлі у торгах - 299 820,00 грн.;

- відповідно до реєстру отриманих пропозицій конкурсних торгів для участі у торгах подані цінові пропозиції: товариства з обмеженою відповідальністю "Спіка-Оил" (279 975,00); ТОВ "Толіман" (299 620,00 грн.) та товариство з обмеженою відповідальністю "ЕНЕРГІЯ -3000" (299 820,00 грн.); товариство з обмеженою відповідальністю ВТФ "АВІАС" (283 075,00 грн.);

- згідно з протоколом оцінки пропозицій конкурсних торгів переможцем торгів за критерієм "ціна" з сумарною оцінкою 100 балів визнано товариство з обмеженою відповідальністю "Спіка-Оил" з пропозицією 279 975,00 грн.;

- з переможцем торгів замовником укладено договір поставки нафтопродуктів від 02.04.2015 № 45;

- в інформаційному бюлетені замовником (Панютинським професійним аграрним ліцеєм Харківської області) опубліковане оголошення № 253758 про проведення торгів на закупівлю "Бензин моторний А-92 - 7000 літрів; дизельне пальне - 21574 літрів; оливи мастильні - 800 літрів" шляхом запиту цінових пропозицій (Торги № 3);

- кінцевий строк подання цінових пропозицій - 05.01.2016 (09 год. 00 хв.);

- розкриття цінових пропозицій - 05.01.2016 (10 год. 00 хв.);

- очікувана вартість закупівлі у торгах - 499 999,00 грн.;

- відповідно до реєстру отриманих пропозицій конкурсних торгів для участі у торгах подані цінові пропозиції: товариство з обмеженою відповідальністю "Спіка-Оил" (499 998,80 грн.); ТОВ "Толіман" (501 427,50 грн.) та товариство з обмеженою відповідальністю "ЕНЕРГІЯ -3000" (501 287,50 грн.);

- згідно з протоколом оцінки пропозицій конкурсних торгів переможцем торгів за критерієм "ціна" з сумарною оцінкою 100 балів визнано товариство з обмеженою відповідальністю "Спіка-Оил" з пропозицією 499 998,80 грн.;

- відповідно до протоколу засідання комітету з конкурсних торгів від 21.01.2016 № 2-а торги відмінено у зв`язку з тим, що замість запиту цінових пропозицій потрібно було провести відкриті торги;

- аналізом інформації та матеріалів, отриманих Відділенням під час розслідування справи № 2/01-14-17 виявлені обставини, які свідчать про вчинення учасниками торгів антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів (№1, №2 та №3);

- так, фізична особа ОСОБА_1 (місце проживання: АДРЕСА_1 ) є одним із засновників учасників торгів, а саме:

- товариства з обмеженою відповідальністю "Спіка-Оил" (частка у статутному фонді - 70%);

- ТОВ "Толіман" (частка у статутному фонді - 100%);

- товариства з обмеженою відповідальністю "ЕНЕРГІЯ -3000" (частка у статутному фонді - 61%);

- крім того, фізична особа ОСОБА_1 відповідно до листа Головного управління Державної фіскальної служби України у Харківській області від 06.07.2018 № 16315/9/20-40-08-01-05 (вх. № 2834) протягом 2015 - 2017 років був керівником та головним бухгалтером товариства з обмеженою відповідальністю "ЕНЕРГІЯ -3000";

- тобто, зазначена особа має вирішальний вплив та приймає остаточне рішення стосовно ведення господарської діяльності учасників торгів та мала можливість доступу та обміну інформацією щодо господарської і фінансової діяльності цих суб`єктів господарювання, в тому числі і щодо участі в Торгах № 1, Торгах № 2, Торгах № 3;

- згідно з інформацією, розміщеною на веб-сайті "usr.minjust.gov.ua" керівником ТОВ "Толіман" з 01.10.2013 є ОСОБА_2 , який також є головним бухгалтером ТОВ "Толіман" та одним із засновників товариства з обмеженою відповідальністю "Спіка-Оил";

- згідно з інформацією, наданою Головним управлінням пенсійного фонду України в Харківській області (лист від 10.04.2018 № 9438-04/20), товариство з обмеженою відповідальністю "Спіка-Оил" та ТОВ "Толіман" протягом 2015 року та січня - березня 2016 року перебували у трудових відносинах з одними й тими ж фізичними особами, а саме: ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ;

- крім того, згідно з інформацією, наданою Головним управлінням Державної фіскальної служби України у Харківській області листом від 06.07.2018 № 16315/9/20-40-08-01-05 протягом 2015 - 2017 років ОСОБА_4 значиться головним бухгалтером товариства з обмеженою відповідальністю "Спіка-Оил";

- отже ТОВ "Толіман" та товариство з обмеженою відповідальністю "Спіка-Оил" пов`язані між собою спільними працівниками та спільним засновником, оскільки наведені обставини передбачають спільність інтересів, в тому числі щодо умов ведення господарської діяльності, можливості обміну інформацією між учасниками торгів під час участі у Торгах № 1, Торгах № 2, Торгах № 3;

- ТОВ "Толіман", товариство з обмеженою відповідальністю "ЕНЕРГІЯ -3000" та товариство з обмеженою відповідальністю "Спіка-Оил" мають рахунки в одному банку - ПАТ "Альфа - Банк";

- згідно з інформацією, наданою ПАТ "Альфа-Банк" листом від 02.03.2018 № 560БТ-26б/б (вх. від 19.03.2018 № 53кі) встановлено, що за період з грудня 2014 року по травень 2016 року між учасниками торгів існували господарські відносини та проводилися грошові взаєморозрахунки, які, зокрема, полягали в сплаті за оренду та за реалізацію нафтопродуктів;

- враховуючи викладене, Відділення дійшло висновку про те, що внаслідок існування господарських відносин між учасниками торгів усувається або відчутно зменшується взаємна невизначеність суб`єктів господарювання - учасників торгів щодо їхньої поведінки під час участі у процедурах закупівель, оскільки наявність господарських відносин зумовлює виникнення у суб`єктів, які пов`язані такими відносинами, певних прав та обов`язків. Крім того, такі відносини свідчать про те, що учасники торгів були обізнані стосовно діяльності та фінансової спроможності один одного;

- товариство з обмеженою відповідальністю "Спіка-Оил" та товариство з обмеженою відповідальністю "ЕНЕРГІЯ - 3000" мають одне місцезнаходження, а саме: м. Харків, просп. Фрунзе, 104, корпус А, що підтверджується інформацією, розміщеною на веб-сайті "usr.minjust.gov.ua", а також листами товариства з обмеженою відповідальністю "Спіка-Оил" від 14.09.2017 за вих. № 29 та товариства з обмеженою відповідальністю "ЕНЕРГІЯ -3000" від 14.09.2017 за вих. № 27, наданими до Відділення на вимоги від 13.07.2017 за № 02-26/2-2134 та № 02-26/2-2132, відповідно;

- ТОВ "Толіман" використовує у своїй господарській діяльності номер телефону НОМЕР_1 , про що ТОВ "Толіман" повідомило Відділення листом від 12.09.2017 № 50 (від 14.09.2017 № 3047), при цьому аналогічний номер телефону міститься на фірмовому бланку цінової пропозиції товариства з обмеженою відповідальністю "ЕНЕРГІЯ -3000" для участі у Торгах № 1, Торгах № 2 та Торгах № 3;

- товариство з обмеженою відповідальністю "Спіка-Оил" використовує у своїй господарській діяльності номер телефону НОМЕР_2 , про що було повідомлено Відділення листом від 14.09.2017 № 29 (від 18.09.2017 № 3092), тоді як зазначений номер телефону використовує у своїй господарській діяльності ТОВ "Толіман", що підтверджується листом ТОВ "Толіман" від 12.09.2017 № 50 (від 14.09.2017 № 3047);

- при цьому, номер телефону НОМЕР_2 зазначено Головним управлінням статистики у Харківській області у витязі з ЄДРПОУ та у наданому ТОВ "Толіман" листі від 21.01.2014 № 06/3-11/252. Той же номер телефону міститься на фірмовому бланку цінової пропозиції ТОВ "Толіман" для участі у Торгах № 3;

- зазначене також свідчить про спільне здійснення учасниками торгів господарської діяльності, доступ до інформації про господарську діяльність один одного, а також про сприяння в обміні інформацією між ними під час підготовки до участі у Торгах № 1, Торгах № 2, Торгах № 3, в той час, коли вони виступають конкурентами на зазначених торгах;

- конкурсні пропозиції на Торгах № 1, отримані Панютинським психоневрологічним інтернатом від учасників торгів в один день 31.03.2015 з різницею у 5 хвилин;

- отже, конкурсні пропозиції на Торги № 1 надавалися учасниками торгів одночасно або з невеликим проміжком часу, хоча на їх подання, згідно з оголошенням, було 12 днів;

- під час порівняльного аналізу цінових пропозицій учасників торгів, поданих на Торги № 1 Відділенням встановлено, що товариство з обмеженою відповідальністю "Спіка - Оил", ТОВ "Толіман" та товариство з обмеженою відповідальністю "ЕНЕРГІЯ -3000" у своїх цінових пропозиціях для участі у Торгах № 1 запропонували значно вищі ціни на пальне, ніж середньоринкова ціна, а саме:

- товариство з обмеженою відповідальністю "Спіка - Оил": А-92 - 23,50 грн.;

- ТОВ "Толіман" : А-92 -24,00 грн.;

- товариство з обмеженою відповідальністю "ЕНЕРГІЯ -3000": А-92 - 23,90 грн.,

тоді як станом на момент проведення торгів № 1 середньоринкова ціна реалізації бензину моторного А-92 складала 19,80 грн.;

- при цьому, під час порівняльного аналізу цінових пропозицій учасників торгів, поданих на Торги № 2, встановлено, що ТОВ "Толіман" та товариство з обмеженою відповідальністю "ЕНЕРГІЯ -3000" у своїх цінових пропозиціях для участі у Торгах № 2 запропонували значно вищі ціни на пальне, ніж середньоринкова ціна, а саме:

- ТОВ "Толіман" : А-92 - 26,00 грн., ДП - 26,00 грн.;

- товариство з обмеженою відповідальністю "ЕНЕРГІЯ -3000": А-92 - 26,00 грн., ДП - 26,00 грн.,

тоді як станом на момент проведення Торгів № 2 середньоринкова ціна реалізації бензину моторного А-92 складала 19,80 грн., а дизельного пального - 24,00 гривні;

- у зв`язку з наведеним, Відділення дійшло висновку про те, що встановлення учасниками торгів у пропозиціях конкурсних торгів цін на пальне вище рівня цін, що склався в той період на ринку, свідчить про їх погоджену поведінку під час участі у Торгах № 1 та Торгах № 2;

- документи, що входять до складу пропозицій конкурсних торгів товариства з обмеженою відповідальністю "Спіка - Оил" та товариства з обмеженою відповідальністю "Толіман", які були надані для участі у Торгах № 1 мають спільні помилки та особливості в оформленні;

- документи у складі конкурсних пропозицій, поданих товариством з обмеженою відповідальністю "Спіка - Оил", ТОВ "Толіман" та товариством з обмеженою відповідальністю "ЕНЕРГІЯ -3000" для участі у Торгах № 3 мають нехарактерну схожість, а у деяких випадках - ідентичність у зовнішньому оформленні, структурі, текстовому змісті тощо;

- витяги з ЄДР юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців щодо товариства з обмеженою відповідальністю "Спіка - Оил" та ТОВ "Толіман" , які останні подавали у складі конкурсної пропозиції для участі у Торгах № 1 та Торгах № 3, видані на запит однієї особи, а саме: ОСОБА_5 ;

- наведене свідчить про те, що під час підготовки документів між товариством з обмеженою відповідальністю "Спіка - Оил", ТОВ "Толіман" та товариством з обмеженою відповідальністю "ЕНЕРГІЯ -3000" відбувався обмін інформацією, зокрема в електронному вигляді або документи, які входили до складу пропозицій вказаних суб`єктів господарювання готувались одним із учасників торгів, а це, в свою чергу, є свідченням того, що учасники торгів були обізнані щодо змісту пропозицій один одного;

- товариство з обмеженою відповідальністю "Спіка - Оил" та ТОВ "Толіман" для участі у Торгах № 2 у складі своїх пропозицій конкурсних торгів надали статути, які засвідчені одним приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу Харківської області - Мисочкою Д.М., не зважаючи на те, що товариство з обмеженою відповідальністю "Спіка - Оил" та ТОВ "Толіман" знаходяться на значній відстані один від одного в різних районах міста Харкова;

- отже, у разі, якщо б товариство з обмеженою відповідальністю "Спіка - Оил" та ТОВ "Толіман" самостійно здійснювали господарську діяльність, тобто за умови дійсного змагання вказаних суб`єктів господарювання, зазначені учасники торгів мали можливість звернутися до різних нотаріусів, з метою вчинення нотаріальних дій (засвідчення статутів), зокрема залежно від свого місця розташування;

- згідно з висновком Відділення, наведені обставини свідчать, зокрема, про синхронність дій товариства з обмеженою відповідальністю "Спіка - Оил" та ТОВ "Толіман" під час здійснення господарської діяльності, що підтверджує обмін інформацією між ними. Зазначене було б неможливим за наявності конкуренції між ними.

- учасники торгів під час підготовки конкурсних пропозицій для участі у Торгах № 1, Торгах № 2 та Торгах № 3 діяли не самостійно, а узгоджували свої дії та не змагалися між собою, що є обов`язковою умовою участі у конкурентних процедурах;

- внаслідок узгодженості поведінки учасниками торгів право на укладення договорів за результатами торгів одним з учасників - товариством з обмеженою відповідальністю "Спіка - Оил" одержано не на конкурентних засадах, чим було спотворено результати цих торгів;

- узгодивши свою поведінку та свої конкурсні пропозиції учасники торгів, тим самим, усунули конкуренцію та змагальність між собою, отже, спотворили результати проведених торгів, порушивши право замовників на отримання найбільш ефективного для них результату, а відтак, вчинили антиконкурентні узгоджені дії.

4. ДЖЕРЕЛА ПРАВА Й АКТИ ЇХ ЗАСТОСУВАННЯ

Закон України "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закон № 2210):

стаття 1:

- економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку; монополізація - досягнення суб`єктом господарювання монопольного (домінуючого) становища на ринку товару, підтримання або посилення цього становища;

абзац перший статті 5:

- узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання;

частина перша статті 6:

- антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції;

пункт 4 частини другої статті 6:

- антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів;

частина четверта статті 6:

- вчинення антиконкурентних узгоджених дій забороняється і тягне за собою відповідальність згідно з законом;

пункт 1 статті 50:

- порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є, зокрема, антиконкурентні узгоджені дії;

частина перша статті 59:

- підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права;

Закон України "Про Антимонопольний комітет України":

пункт 1 статті 3:

- основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції;

пункти 1 та 2 частини першої статті 7:

- у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має такі повноваження:

розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами;

приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції;

частина перша статті 19:

- під час розгляду заяв і справ про узгоджені дії, концентрацію, про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, в тому числі під час проведення розслідування, дослідження, прийняття розпоряджень, рішень за заявами і справами, здійснення інших повноважень у сфері контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції, контролю за узгодженими діями, концентрацією органи та посадові особи Антимонопольного комітету України та його територіальних відділень керуються лише законодавством про захист економічної конкуренції і є незалежними від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових осіб та суб`єктів господарювання, а також політичних партій та інших об`єднань громадян чи їх органів.

Господарський процесуальний кодекс України (далі - ГПК України):

частина перша статті 13:

- судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін;

частина перша статті 73:

- доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи;

частина перша статті 74:

- кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень;

частина перша статті 76:

- належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування;

пункт 1 частини першої статті 308:

- суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право, зокрема, залишити судові рішення судів першої інстанції та апеляційної інстанції без змін, а скаргу без задоволення;

частина перша статті 309:

- суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що рішення ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права.

5. ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

Оцінка аргументів учасників справи і висновків попередніх судових інстанцій

Суди попередніх інстанцій, з урахуванням виключних повноважень органів Антимонопольного комітету України щодо оцінки та кваліфікації наявних дій як відповідного порушення, встановивши, що доводи Відділення стосовно протиправної узгодженої поведінки позивача (мотивовані посиланням на фактичні обставини узгодження товариством з обмеженою відповідальністю "Спіка-Оил", ТОВ "Толіман" та товариством з обмеженою відповідальністю "ЕНЕРГІЯ -3000" своєї поведінки під час підготовки конкурсних пропозицій та участі у процедурах закупівлі пального, а саме: "Бензин моторний А-92 по талонам 4000 літрів; дизельне пальне по талонам 6000 літрів", яка проводилася комунальною установою Панютинським психоневрологічним інтернатом у березні 2015 року; "Бензин моторний А-92 - 2000 літрів; дизельне пальне - 9070 літрів; оливи мастильні - 400 літрів", яка проводилася Панютинським професійним аграрним ліцеєм Харківської області у березні 2015 року; "Бензин моторний А-92 - 7000 літрів; дизельне пальне - 21574 літрів; оливи мастильні - 800 літрів", яка проводилася Панютинським професійним аграрним ліцеєм Харківської області у січні 2016 року), не спростовано ТОВ "Толіман" , - дійшли обґрунтованого висновку про прийняття Відділенням оспорюваного Рішення АМК у межах наданих йому повноважень та про відсутність передбачених статтею 59 Закону № 2210 підстав для визнання Рішення АМК недійсним.

Змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону № 2210 передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією; в даному випадку таку змагальність виключають встановлені Відділенням обставини, що свідчать про узгоджену поведінку ТОВ "Толіман", що призвело до спотворення результатів торгів.

Посилання ТОВ "Толіман" у касаційній скарзі на постанову Верховного Суду від 30.05.2018 у справі № 916/100/17 та постанови Вищого господарського суду України у справах № 908/3589/15, № 916/3453/16 є безпідставним враховуючи те, що такі постанови прийняті з огляду на іншу фактично-доказову базу, тобто, хоча й при подібному правовому регулюванні, але за інших фактичних обставин, встановлених у зазначених справах, і за інших поданих сторонами й оцінених судами доказів, у залежності від яких (обставин і доказів) і були прийняті відповідні судові рішення. Так, зокрема, Суд звертає увагу скаржника, що постанова Верховного Суду від 30.05.2018 у справі № 916/100/17, на яку посилається ТОВ "Толіман" на підтвердження своєї позиції, ухвалювалася з урахуванням обставин, встановлених судовим рішенням у іншій справі, які (обставини) мали преюдиціальне значення для справи № 916/100/17.

Враховуючи, в тому числі, викладене, Суд відхиляє також доводи ТОВ "Толіман" про позбавлення його права на справедливий суд з посиланням на рішення Європейського суду з прав людини від 30.04.2019 у справі «Аксіс та інші проти Туреччини» і звертає увагу скаржника на наступне.

При застосуванні рішень Європейського суду з прав людини як джерела права суди повинні виходити з того, яким правовим позиціям, викладеним у рішеннях Європейського суду з прав людини відповідає питання, що розглядається у конкретній справі, а також враховувати наявність чи відсутність очевидного зв`язку між фактичними обставинами, в яких Європейський суд з прав людини дійшов відповідного висновку, та справою, в якій український (господарський) суд застосовуватиме такий висновок. Правова позиція Європейського суду з прав людини не може бути вирваною з контексту рішення. Вона має бути застосовною до ситуації, яка розглядається українськими судами і мати безпосередній логічний зв`язок із фактами справи, яка розглядається.

Аргументи скаржника щодо недослідження судами попередніх інстанцій питання стосовно наявності спільних економічних інтересів позивача та кожного з трьох замовників торгів при участі в цих торгах; наявності економічного інтересу позивача, товариства з обмеженою відповідальністю "Спіка-Оил" та товариства з обмеженою відповідальністю "ЕНЕРГІЯ -3000" у тому, щоб саме товариство з обмеженою відповідальністю "Спіка-Оил" стало переможцем у кожному з трьох торгів відхиляються Судом з огляду на таке.

Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію. При цьому мотиви, з яких учасники торгів узгоджують власну конкурентну поведінку на кваліфікацію правопорушення, передбаченого пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України № 2210, не впливають.

Твердження ТОВ «Толіман» щодо ненадання судами першої та апеляційної інстанції належної правової оцінки доказам у справі та притягнення скаржника до відповідальності лише на підставі зовнішніх ознак «антиконкурентної узгодженої дії» спростовуються матеріалами справи № 922/2512/18. Верховний Суд зазначає, що суди першої та апеляційної інстанції здійснюють оцінку доказів за своїм внутрішнім переконанням та досліджують достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності, що і було зроблено судами попередніх інстанцій у цій справі.

Доводи, які викладені у відзиві Відділення на касаційну скаргу, ґрунтуються на обставинах, встановлених у розгляді справи судами попередніх інстанцій та відповідають нормам матеріального і процесуального права.

Верховний Суд у прийнятті даної постанови керується й принципом res judicata, базове тлумачення якого вміщено в рішеннях Європейського суду з прав людини від 03.12.2003 у справі "Рябих проти Росії", від 09.11.2004 у справі "Науменко проти України", від 18.11.2004 у справі "Праведная проти Росії", від 19.02.2009 у справі "Христов проти України", від 03.04.2008 у справі "Пономарьов проти України", в яких цей принцип розуміється як елемент принципу юридичної визначеності, що вимагає поваги до остаточного рішення суду та передбачає, що перегляд остаточного та обов`язкового до виконання рішення суду не може здійснюватись лише з однією метою - домогтися повторного розгляду та винесення нового рішення у справі, а повноваження судів вищого рівня з перегляду (у тому числі касаційного) мають здійснюватися виключно для виправлення судових помилок і недоліків. Відхід від res judicate можливий лише тоді, коли цього вимагають відповідні вагомі й непереборні обставини, наявності яких у даній справі скаржником не зазначено й не обґрунтовано.

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

Звертаючись з касаційною скаргою, ТОВ "Толіман" не спростувало наведених висновків попередніх судових інстанцій та не довело неправильного застосування ними норм матеріального і процесуального права як необхідної передумови для скасування прийнятих ними судових рішень.

За таких обставин касаційна інстанція вважає за необхідне касаційну скаргу ТОВ "Толіман" залишити без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін як такі, що відповідають вимогам норм матеріального та процесуального права.

Судові витрати

Понесені ТОВ "Толіман" у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції судові витрати покладаються на ТОВ "Толіман", оскільки касаційна скарга залишається без задоволення.

Керуючись статтями 129, 300, 308, 309, 315 ГПК України, Касаційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

Рішення господарського суду Харківської області від 11.12.2018 та постанову Східного апеляційного господарського суду від 04.04.2019 зі справи № 922/2512/18 залишити без змін, а касаційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Толіман" - без задоволення.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя І. Колос

Суддя І. Бенедисюк

Суддя Т. Малашенкова