ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
У Х В А Л А

15 серпня 2019 року м. ОдесаСправа № 916/4494/15
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі судді Поліщук Л.В.

розглянувши заяву ОСОБА_1 про відвід головуючого судді Колоколова С.І.

за апеляційною скаргою Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" в особі відокремленого підрозділу Одеської філії Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" (адміністрація Одеського морського порту)

на ухвалу Господарського суду Одеської області від „01" липня 2019 року на дії Відділу примусового виконання рішень управління державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції в Одеській області

у справі № 916/4494/15

за позовом ОСОБА_1

до відповідача: Регіонального відділення Фонду державного майна України по Одеській області

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: Товариства з обмеженою відповідальністю "Морський клуб ТЦФ"

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: Державного підприємства "Адміністрація морських портів України"

про визнання договору оренди поновленим та зобов`язання вчинити певні дії,

В С Т А Н О В И В :

У провадженні Південно-західного апеляційного господарського суду (колегія суддів у складі: головуючого судді Колоколова С.І., суддів Савицького Я.Ф., Разюк Г.П.) знаходиться апеляційна скарга Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" в особі відокремленого підрозділу Одеської філії Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" (адміністрація Одеського морського порту) на ухвалу Господарського суду Одеської області від 01.07.2019 у справі №916/4494/15.

07.08.2019 до Південно-західного апеляційного господарського суду надійшла заява ОСОБА_1 про відвід головуючого судді Колоколова С.І. у справі №916/4494/15.

Заява, з посиланням на п. 4 ч. 1 ст. 35 ГПК України, мотивована тим, що, на думку ОСОБА_1 , 19.07.2019 було порушено порядок визначення судді для розгляду справи №916/4494/15, тому він просить здійснити повторний автоматизований розподіл даної справи у відповідності до вимог закону та прийнятих на його виконання нормативно-правових актів для забезпечення дотримання конституційного права позивача на розгляд та вирішення справи №916/4494/15 повноважним складом Південно-західного апеляційного господарського суду. ОСОБА_1 . також зазначає, що автоматизований розподіл справи №916/4494/15 відбувся без урахування завантаженості кожного судді, у зв`язку зі штучним виключенням залежності коефіцієнта навантаження судді Колоколова С.І. від розрахованого АСДС його коефіцієнта навантаження та його штучного збільшення у 8 разів за рахунок інших суддів внаслідок застосування до нього такого збільшуючого параметру налаштування АСДС, як: "Ймовірність розподілу 50% на суддю з найменшим навантаженням" за відсутності жодних правових підстав для його використання при майже однаковому навантаженні всіх суддів, що брали участь у цьому авторозподілі, що є порушенням вимог та положень ст.8, ч.ч.4,5 ст.15 ЗУ "Про судоустрій і статус суддів" від 02.06.2016р. №1402-VIII; ч.3 ст.6, ч.1 ст.32; п.4 ч.1 ст.35; п.1 ч.1 ст.310 ГПК України від 06.11.1991 №1798-XIII, абз.2 п.1.3.1, абз.3 п.2.3.4, п.2.3.7, п.2.3.9 Положення про автоматизовану систему документообігу суду, затвердженого рішенням Ради суддів України від 26.11.2010 №30.

Листом за підписом керівника апарату суду від 07.08.2019 повідомлено ОСОБА_1 про те, що суддя Колоколов С.І., який є головуючим у справі №916/4494/15 перебуває у щорічній відпустці з 29.07.2019 по 09.08.2019, тому вказана заява про відвід буде передана судді для розгляду по суті після його виходу з відпустки, тобто 12.08.2019.

Враховуючи перебування у відпустці також судді-учасника колегії Савицького Я.Ф. з 29.07.2019 по 07.09.2019, відповідно до розпорядження керівника апарату суду від 12.08.2019 № 560 здійснено повторний автоматизований розподіл судової справи між суддями.

Автоматизованою системою документобігу визначено колегію суддів Південно-західного апеляційного господарського суду у складі головуючого судді Колоколова С.І. суддів-учасників колегії: Разюк Г.П., Діброви Г.І.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 13.08.2019 вищезгадану апеляційну скаргу Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" в особі відокремленого підрозділу Одеської філії Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" (адміністрація Одеського морського порту) прийнято до провадження колегією суддів Південно-західного апеляційного господарського суду у складі: головуючого судді Колоколова С.І., суддів Разюк Г.П., Діброви Г.І.

Розглянувши матеріали справи №916/4494/15, а також доводи, викладені ОСОБА_1 у заяві про відвід, суд дійшов висновку, що підстави для відводу судді Південно-західного апеляційного господарського суду Колоколова С.І. відсутні, виходячи з наступного.

Згідно зі ст.35 Господарського процесуального кодексу України суддя не може розглядати справу і підлягає відводу (самовідводу), якщо: 1) він є членом сім`ї або близьким родичем (чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, брат, сестра, дід, баба, внук, внучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, член сім`ї або близький родич цих осіб) сторони або інших учасників судового процесу, або осіб, які надавали стороні або іншим учасникам справи правничу допомогу у цій справі, або іншого судді, який входить до складу суду, що розглядає чи розглядав справу; 2) він брав участь у справі як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, представник, адвокат, секретар судового засідання, або надавав стороні чи іншим учасникам справи правничу допомогу в цій чи іншій справі; 3) він прямо чи побічно заінтересований у результаті розгляду справи; 4) було порушено порядок визначення судді для розгляду справи; 5) є інші обставини, які викликають сумнів у неупередженості або об`єктивності судді. Суддя підлягає відводу (самовідводу) також за наявності обставин, встановлених статтею 36 цього Кодексу. До складу суду не можуть входити особи, які є членами сім`ї, родичами між собою чи родичами подружжя.

Відповідно до приписів статті 36 Господарського процесуального кодексу України суддя, який брав участь у вирішенні справи в суді першої інстанції, не може брати участі в розгляді цієї самої справи в судах апеляційної і касаційної інстанцій, а так само у новому розгляді справи судом першої інстанції після скасування рішення суду або ухвали про закриття провадження в справі. Суддя, який брав участь у врегулюванні спору у справі за участю судді, не може брати участі в розгляді цієї справи по суті або перегляді будь-якого ухваленого в ній судового рішення. Суддя, який брав участь у вирішенні справи в суді апеляційної інстанції, не може брати участі у розгляді цієї самої справи в судах касаційної або першої інстанцій, а також у новому розгляді справи після скасування постанови суду апеляційної інстанції. Суддя, який брав участь у перегляді справи в суді касаційної інстанції, не може брати участі в розгляді цієї справи в суді першої чи апеляційної інстанцій, а також у новому її розгляді після скасування постанови суду касаційної інстанції. Суддя, який брав участь у вирішенні справи, рішення в якій було в подальшому скасоване судом вищої інстанції, не може брати участі у розгляді заяви про перегляд за нововиявленими обставинами рішення суду у цій справі. Суддя, який брав участь у вирішенні справи в суді першої, апеляційної, касаційної інстанцій, не може брати участі у розгляді заяви про перегляд судового рішення у зв`язку з виключними обставинами у цій справі.

Питання про відвід (самовідвід) судді може бути вирішено як до, так і після відкриття провадження у справі. Питання про відвід судді вирішує суд, який розглядає справу. Суд задовольняє відвід, якщо доходить висновку про його обґрунтованість. Якщо суд доходить висновку про необґрунтованість заявленого відводу, він вирішує питання про зупинення провадження у справі. У цьому випадку вирішення питання про відвід здійснюється суддею, який не входить до складу суду, що розглядає справу, і визначається у порядку, встановленому частиною першою статті 32 цього Кодексу. Такому судді не може бути заявлений відвід. Питання про відвід має бути розглянуто не пізніше двох днів з дня надходження заяви про відвід, а у випадку розгляду заяви про відвід суддею іншого суду - не пізніше десяти днів з дня надходження заяви про відвід. Суд вирішує питання про відвід без повідомлення учасників справи. За ініціативою суду питання про відвід може вирішуватися у судовому засіданні з повідомленням учасників справи. Неявка учасників справи у судове засідання, в якому вирішується питання про відвід, не перешкоджає розгляду судом питання про відвід. За результатами вирішення заяви про відвід суд постановляє ухвалу (частини перша-третя, сьома, восьма, одинадцята статті 39 Господарського процесуального кодексу України).

Згідно зі статтею 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Стаття 6 Конвенції про захист прав і основоположних свобод вимагає суд у межах своїх повноважень бути неупередженим. Неупередженість зазвичай означає відсутність упередженості або суб`єктивного ставлення, що може бути оцінене багатьма способами (рішення у справі "Ветштайн проти Швейцарії").

Практика Європейського суду з прав людини свідчить про те, що при об`єктивному підході до встановлення наявності упередженості суду (суддів) повинно бути визначено окремо від поведінки судді, чи існують очевидні факти, що можуть поставити під сумнів його безсторонність. Коли це стосується органу, який засідає як суд присяжних, то визначається, окремо від персональної поведінки його членів, чи існують явні факти, що ставлять під сумнів неупередженість органу в цілому. Так само й у вирішенні питання щодо існування легітимних причин сумнівів у неупередженості конкретного судді (рішення у справах "Морель проти Франції", пункти 45-50; "Пескадор Валеро проти Іспанії", пункт 23) або органу, що засідає у вигляді суду присяжних (рішення у справі "Лука проти Румунії", пункт 40), позиція зацікавленої сторони є важливою, але не вирішальною. Вирішальним є наявність обґрунтованості сумніву в неупередженості суду (рішення у справах "Ветштайн проти Швейцарії", пункт 44; "Пабла Кю проти Фінляндії", пункт 30; "Мікалефф проти Мальти", пункт 96).

У рішенні в справі "Білуха проти України" Європейський суд з прав людини з посиланням на його усталену практику вказав, що наявність безсторонності відповідно до пункту 1 статті 6 Конвенції повинна визначатися за суб`єктивним та об`єктивним критеріями. Відповідно до суб`єктивного критерію беруться до уваги особисті переконання та поведінка окремого судді, тобто чи виявляв суддя упередженість або безсторонність у даній справі. Відповідно до об`єктивного критерію визначається, серед інших аспектів, чи забезпечував суд як такий та його склад відсутність будь-яких сумнівів у його безсторонності (пункт 49).

Стосовно об`єктивного критерію Суд указує на те, що при вирішенні питання, чи є у справі обґрунтовані причини побоюватися, що певний суддя був небезсторонній, позиція заінтересованої особи є важливою, але не вирішальною. Вирішальним же є те, чи можна вважати такі побоювання об`єктивно обґрунтованими (рішення у справі "Білуха проти України", пункт 52).

Викладені ОСОБА_1 у заяві про відвід доводи не можна вважати об`єктивно обґрунтованими, оскільки вони не свідчать про упередженість та необ`єктивність головуючого судді Колоколова С.І., безпосередньо та однозначно не вказують на його особисту небезсторонність чи упереджене ставлення або особисту прихильність до будь-якого з учасників справи.

Посилання скаржника на неправильний автоматизований розподіл судової справи, колегія суддів не прийняла з огляду на наступне.

Відповідно до пункту 1 розділу І Положення про автоматизовану систему документообігу суду, затвердженого рішенням Ради суддів України 26.11.2010 №30 (у редакції рішення Ради суддів України від 02 квітня 2015 року №25) та погодженого 26.11.2010 головою Державної судової адміністрації України з подальшими змінами та доповненнями (далі - Положення) вказане Положення розроблено відповідно до вимог Закону України "Про судоустрій і статус суддів", Господарського процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України, Кримінального процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу України про адміністративні правопорушення.

Дане Положення визначає порядок функціонування автоматизованої системи документообігу в судах загальної юрисдикції (пункт 1.3.1 Розділу І Положення).

Відповідно до пункту 2.1.6 Розділу І Положення незаконне втручання в роботу автоматизованої системи тягне відповідальність, установлену законом.

Згідно з пунктом 2.1.5 Розділу І Положення персональну відповідальність за забезпечення належної організації функціонування автоматизованої системи в суді несе керівник апарату суду, а за забезпечення її належного технічного функціонування - технічний адміністратор.

З метою з`ясування, чи було відповідальною за здійснення автоматизованого розподілу особою дотримано вимог Положення про автоматизовану систему документообігу суду при визначенні колегії суддів для розгляду справи №916/4494/15, головуючим суддею Колоколовим С.І. 12.08.2019 було зроблено запит на ім`я керівника апарату Південно-західного апеляційного господарського суду Павлевської Г.В.

Як вбачається з відповідді керівника апарату Південно-західного апеляційного господарського суду Павлевської Г.В. від 12.08.2019, при здійсненні 19.07.2019 автоматизованого розподілу судової справи №916/4494/15 між суддями Південно-західного апеляційного господарського суду було дотримано вимоги статті 32 Господарського процесуального кодексу України, Положення про автоматизовану систему документообігу суду, затвердженого рішенням Ради суддів України від 26.11.2010р. №30 (зі змінами), Засади використання автоматизованої системи документообігу суду в Південно-західному апеляційному господарському суді, що підтверджується звітами, відповідно до яких втручання в механізм розподілу справ 19.07.2019, у тому числі справи №916/4494/15, не відбувалося.

За таких обставин, суд апеляційної інстанції відмовив у задоволенні заяви про відвід головуючого судді.

14.08.2019 за результатами автоматизованого розподілу заява ОСОБА_1 про відвід головуючого судді Колоколова С.І. у справі №916/4494/15 передана на розгляд судді Поліщук Л.В.

Відповідно до ч. 3 ст. 39 ГПК України, якщо суд доходить висновку про необґрунтованість заявленого відводу, він вирішує питання про зупинення провадження у справі. У цьому випадку вирішення питання про відвід здійснюється суддею, який не входить до складу суду, що розглядає справу, і визначається у порядку, встановленому частиною першою статті 32 цього Кодексу. Такому судді не може бути заявлений відвід.

Згідно із частинами 7, 8 ст. 39 ГПК України питання про відвід має бути розглянуто не пізніше двох днів з дня надходження заяви про відвід, а у випадку розгляду заяви про відвід суддею іншого суду - не пізніше десяти днів з дня надходження заяви про відвід. Суд вирішує питання про відвід без повідомлення учасників справи. За ініціативою суду питання про відвід може вирішуватися у судовому засіданні з повідомленням учасників справи. Неявка учасників справи у судове засідання, в якому вирішується питання про відвід, не перешкоджає розгляду судом питання про відвід.

Основним доводом позивача для відводу головуючого судді Колоколова С.І. було порушення порядку визначення судді для розгляду справи згідно із п. 4 ч. 1 ст. 35 ГПК України.

Розподіл справ у Південно-західному апеляційному господарському суді здійснюється в автоматизованому режимі, до якого судді не мають доступу та можливості будь-якого впливу на розподіл справ. На запит судової колегії для перевірки доводів позивача про відвід головуючого судді у даній справі керівником апарату Південно-західного апеляційного господарського суду була дана 12.08.2019 відповідь, що здійснення автоматизованого розподілу справи № 916/4494/15 19.07.2019 між суддями вказаного суду відбувалось із дотриманням вимог Положення про автоматизовану систему документообігу суду, затвердженого рішенням Ради суддів України від 26.11.2010р. №30 (зі змінами), Засад використання автоматизованої системи документообігу суду в Південно-західному апеляційному господарському суді, що підтверджується звітами про невтручання в механізм розподілу справ від 19.07.2019 (т. 2 а.с. 73-76).

Враховуючи те, що інших ґрунтовних аргументів на доведення наявності обставин, які викликають сумнів у неупередженості або об`єктивності головуючого судді Колоколова С.І. у заяві ОСОБА_1 про відвід не наведено, суд дійшов висновку про необґрунтованість заявленого відводу.

Керуючись статтями 35, 39, 232-235, 281 Господарського процесуального кодексу України, суд -

У Х В А Л И В:

У задоволенні заяви ОСОБА_1 про відвід головуючого судді Південно-західного апеляційного господарського суду Колоколова С.І. від розгляду справи № 916/4494/15 відмовити.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Суддя Л.В. Поліщук