СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"05" серпня 2019 р. Справа № 922/3312/18

Колегія суддів у складі:

головуючий суддя Сіверін В.І., суддя Терещенко О.І. , суддя Склярук О.І.

за участю секретаря судового засідання Пархоменко О.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Східного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу позивача (вх. 1961 Х/1-7) на рішення господарського суду Харківської області від 22.05.2019 року, ухвалене у приміщенні вказаного суду колегією суддів у складі: головуючий суддя Калініченко Н.В., суддя Жигалкін І.П., Смірнова О.В., повний текст якого складено 03.06.2019 року, у справі

за позовом Публічного акціонерного товариства "Укртелеком", м. Київ,

до ТОВ "Інформаційно-технологічна лабораторія", м. Харків,

про врегулювання розбіжностей, що залишились нерегульованими при укладені договору, укладення якого для сторін є обов'язковим на підставі закону

ВСТАНОВИЛА:

Позивач, Публічне акціонерне товариство "Укртелеком", звернувся до господарського суду Харківської області з позовною заявою до відповідача - Товариства з обмеженою відповідальністю "Інформаційно-технологічна лабораторія", про врегулювання розбіжностей, що залишилися нерегульованими між позивачем та відповідачем при укладенні договору № 3935-10/63Е200-3005/19 від 01 жовтня 2018 року про надання в користування кабельної каналізації електрозв'язку позивача, укладення якого для сторін є обов'язковим на підставі вимог абзацу 5 п. 2. Розділу ІІІ Правил надання в користування кабельної каналізації електрозв'язку, затверджених рішенням Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформації від 23 серпня 2012 № 428 (у редакції рішення Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформатизації від 12 липня 2016 № 359) шляхом вказаним у позовній заяві. Також позивач просить суд покласти на відповідача судові витрати.

Рішенням господарського суду Харківської області від 22.05.2019 року у позові відмовлено.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, місцевий господарський суд зазначав, що порушення позивачем порядку врегулювання розбіжностей, які виникають при укладенні спірного договору, виключає можливість судового врегулювання розбіжностей, що виникли при укладенні такого договору, відповідно до приписів частини 7 ст. 181 ГК України, що є самостійною підставою для відмови в задоволенні позову.

Позивач із вказаним рішенням місцевого господарського суду не погодився, звернувся до Східного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить це рішення скасувати, ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити.

В судовому засіданні представник позивача апеляційну скаргу підтримав у повному обсязі, просив її задовольнити.

Представник відповідача в судовому засіданні проти доводів апеляційної скарги заперечував, просив залишити її без задоволення.

Частиною 1 статті 9 Конституції України встановлено, що чинні міжнародні договори, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України.

Конвенція про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) ратифікована Верховною Радою України 17 липня 1997 p. і набула чинності в Україні 11 вересня 1997 p.

З прийняттям у 2006 році Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини", Конвенція та практика Суду застосовується судами України як джерело права.

Частиною 4 статті 11 Господарського процесуального кодексу України передбачено застосування судом Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і протоколи до неї, згоду на обов'язковість яких надано Верховною Радою України, та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Відповідно до частини 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов'язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

У рішеннях Європейського суду з прав людини у справах "Ryabykh v.Russia" від 24.07.2003 року, "Svitlana Naumenko v. Ukraine" від 09.11.2014 року зазначено, що право на справедливий судовий розгляд, гарантоване частиною 1 статті 6 Конвенції, повинно тлумачитись у світлі Преамбули Конвенції, яка проголошує верховенство права спільною спадщиною Високих Договірних Сторін.

«Розумність» строку визначається окремо для кожної справи. Для цього враховують її складність та обсяг, поведінку учасників судового процесу, час, необхідний для проведення відповідної експертизи (наприклад, рішення Суду у справі «G. B. проти Франції»), тощо. Отже, поняття «розумний строк» є оціночним, суб'єктивним фактором, що унеможливлює визначення конкретних строків судового розгляду справи, тому потребує нормативного встановлення.

Точкою відліку часу розгляду цивільної справи протягом розумного строку умовно можна вважати момент подання позовної заяви до суду.

Роль національних суддів полягає у швидкому та ефективному розгляді справ (&51 рішення Європейського суду з прав людини від 30.11.2006 у справі "Красношапка проти України").

З огляду на викладене та зважаючи, що на думку суду обставини справи свідчать про наявність у справі матеріалів достатніх для її розгляду та ухвалення законного і обґрунтованого рішення, а також те, що судом сторонам були створені належні умови для надання усіх необхідних доказів (надано достатньо часу для підготовки до судового засідання, ознайомитись із матеріалами справи, зняти з них копії, надати нові докази тощо), подальше відкладення розгляду справи суперечитиме вищезгаданому принципу розгляду справи впродовж розумного строку.

Згідно зі статтею 270 ГПК України у суді апеляційної інстанції справи переглядаються за правилами розгляду справ у порядку спрощеного позовного провадження з урахуванням особливостей, передбачених у цій главі

У відповідності до вимог ч.ч. 1, 2, 5 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. В суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Дослідивши матеріали справи, а також викладені у апеляційній скарзі та відзиві на неї доводи сторін, перевіривши правильність застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, а також повноту встановлення обставин справи та відповідність їх наданим доказам, та повторно розглянувши справу в порядку ст. 269 ГПК України, колегія суддів зазначає наступне.

27 червня 2018 року відповідач, з метою розвинення кабельної мережі, звернувся до позивача з заявою за вих. № 49 про розробку технічних умов на прокладання кабелю Finmark UT008-SM-04-N d=8,5 mm. в існуючій кабельній каналізації в напрямку: м. Харків, пр. Незалежності, 10 - вул. Сумська, 41.

Позивач, листом від 12 липня 2018 року за вих. № 10-05-1238, повідомив відповідача про не оснащення будинку № 41 по вул. Сумській кабельним вводом та про технічну можливість прокладення кабелю на ділянці: пр. Незалежності, 10 - 17 запропонувавши відповідачу, у разі згоди, надати остаточний запит до п. 2.4 Правил надання в користування кабельної каналізації електрозв'язку. Листом № 54 від 12 липня 2018 року відповідач погодив зміну адреси прокладання кабелю та просив розробити технічні умови на прокладання кабелю Finmark UT008-SM-04-N d=8,5 mm. в існуючій кабельній каналізації в напрямку: м. Харків, просп. Незалежності 10 - 17. 12 липня 2018 року позивачем виставлено відповідачу рахунок № 866 на оплату послуг з розробки технічних умов на прокладання ВОЛЗ на дільниці: пр. Незалежності, 10-17. 20 липня 2018 року за № 04/464 позивачем було розроблено технічні умови.

11 липня 2018 року відповідач, з метою розвинення кабельної мережі, звернувся до позивача з заявою за вих. № 53 про розробку технічних умови на прокладання кабелю Finmark UT008-SM-04-N d=8,5 mm. в існуючій кабельній каналізації в напрямку: м. Харків, пр. Науки 58 - вул. 23 Серпня, 31-Б. 26 липня 2018 року позивачем виставлено відповідачу рахунок № 1009 на оплату послуг з розробки технічних умов на прокладання ВОЛЗ на дільниці: пр. Науки, 58 - вул. 23 Серпня, 31-Б. 03 серпня 2018 року за № 04/498 позивачем було розроблено технічні умови.

25 жовтня 2018 року позивач направив на адресу відповідача проект договору № 3935-10/63Е200-3005/18 "Про надання в користування кабельної каналізації електрозв'язку ПАТ "Укртелеком" та, після підписання договору, просив повернути один примірник договору позивачу. 08 листопада 2018 року відповідачем за супровідним листом за вих. № 105 направлено на адресу позивача один примірник підписаного договору з протоколом розбіжностей у двох примірниках.

Як вказує позивач у позовній заяві, договір № 3935-10/63Е200-3005/18 від 01 жовтня 2018 року є договором про надання в користування ККЕ, укладення якого між позивачем та відповідачем є обов'язковим, відповідно до вимог абзацу 5 п. 2 Розділу ІІІ Правил надання в користування кабельної каналізації електрозв'язку, затверджених Рішенням Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформатизації від 23 серпня 2012 року № 428 (у редакції рішення Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформатизації від 12 липня 2016 року № 359); обов'язковість укладення договору та наявність неврегульованих розбіжностей є підставою звернення позивача з позовом до суду за ч. 7 ст. 181 ГК України.

Правова позиція відповідача полягає ну наступному.

Заперечуючи проти задоволення позову відповідач посилається на невірне викладення обставин справи, що мають істотне значення для її розгляду, а саме: позивач зазначив, що 25 жовтня 2018 року ним вперше направлено договір про надання в користування кабельної каналізації електрозв'язку на ділянках пр. Незалежності, 10-17 та пр. Науки, 58, - вул. 23 Серпня, 31-Б, втім, дане твердження не відповідає дійсності, оскільки процес укладення договору на назначених ділянках триває з серпня 2018 року.

31 серпня 2018 року позивач вперше направив відповідачу два примірники договору № 3935-10/63Е200-___/18 про надання в користування кабельної каналізації електрозв'язку позивача від 28 серпня 2018 року на ділянці р. Незалежності, 10- 17.

11 вересня 2018 року відповідач направив на адресу позивача у двох примірниках підписаний договір, оскільки позивачем направлено відповідачу непідписаний договір, з протоколом розбіжностей від 03 вересня 2018 року.

02 жовтня 2018 року, після спливу 20-денного строку, встановленого ч. 5 ст. 181 ГПК України на розгляд розбіжностей, відповідач направив на адресу позивача лист про те, що не заперечує проти передачі спору на розгляд суду.

Позивач, отримавши 12 вересня 2018 року протокол розбіжностей, повинен був у двадцятиденний строк, тобто до 02 жовтня 2018 року, вжити заходів для врегулювання розбіжностей, включити узгоджені умови в текст договору, а не узгоджені передати на розгляд суду.

Позивач не вчинив жодних із вищевказаних дій і тому, відповідно до ч. 7 ст. 181 ГПК України, пропозиції відповідача, викладені у протоколі розбіжностей від 03 вересня 2018 року до договору № 3935-10/63Е200-____/18 про надання в користування кабельної каналізації електрозв'язку ПАТ "Укртелеком" від 28 серпня 2018 року вважається прийнятими.

Значно пізніше, з пропуском строку, встановленого на розгляд протоколу розбіжностей, 09 жовтня 2018 року від позивача отримано лист № 1764-10-04 від 04 жовтня 2018 року в якому позивач надав оцінку запропонованим в протоколі розбіжностей умовам, відхилив їх і надав для розгляду новий проект договору № 3935-10/63Е200-___/18 про надання в користування кабельної каналізації електрозв'язку ПАТ "Укртелеком", датований вже не 28 серпня 2018 року, а 01 жовтня 2018 року і з прив'язкою вже до двох ділянок: пр. Незалежності, 10-17 та пр. Науки, 58 - вул. 23 Серпня, 31-Б замість однієї.

Відповідач стверджує, що Договір № 3935-10/63Е200-3005/18 про надання в користування кабельної каналізації ПАТ "Укртелеком" від 01 жовтня 2018 року є укладеним з урахування пропозицій відповідача, викладених у протоколі розбіжностей від 07 листопада 2018 року, з огляду на те, що позивач власними діями не створив необхідних умов для захисту інтересів, а саме не вжив заходів досудового врегулювання спору - не направив відповідачу протокол узгодження розбіжностей, не призначив зустрічі для врегулювання, і відповідно, не має права на задоволення вимог, викладених у позовній заяві. З вказаних обставин, відповідач просить суд відмовити в задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, місцевий господарський суд зазначав, що порушення позивачем порядку врегулювання розбіжностей, які виникають при укладенні спірного договору, виключає можливість судового врегулювання розбіжностей, що виникли при укладенні такого договору, відповідно до приписів частини 7 ст. 181 ГК України, що є самостійною підставою для відмови в задоволенні позову.

Вирішуючи питання про наявність або відсутність правових підстав для задоволення вимог апеляційної скарги, колегія суддів зазначає наступне.

Згідно з пунктом 1 частини 2 статті 11 Цивільного кодексу України підставами виникнення цивільних прав та обов'язків є, зокрема, договори та інші правочини.

Частиною першою статті 626 ЦК України визначено, що договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

Згідно зі ст. 628 Цивільного кодексу України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов'язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

За правилами ч. ч. 3, 4, 7 ст. 179 Господарського кодексу України, укладення господарського договору є обов'язковим для сторін, якщо він заснований на державному замовленні, виконання якого є обов'язком для суб'єкта господарювання у випадках, передбачених законом, або існує пряма вказівка закону щодо обов'язковості укладення договору для певних категорій суб'єктів господарювання чи органів державної влади або органів місцевого самоврядування.

При укладенні господарських договорів сторони можуть визначати зміст договору на основі: - вільного волевиявлення, коли сторони мають право погоджувати на свій розсуд будь-які умови договору, що не суперечать законодавству; - примірного договору, рекомендованого органом управління суб'єктам господарювання для використання при укладенні ними договорів, коли сторони мають право за взаємною згодою змінювати окремі умови, передбачені примірним договором, або доповнювати його зміст; - типового договору, затвердженого Кабінетом Міністрів України, чи у випадках, передбачених законом, іншим органом державної влади, коли сторони не можуть відступати від змісту типового договору, але мають право конкретизувати його умови; - договору приєднання, запропонованого однією стороною для інших можливих суб'єктів, коли ці суб'єкти у разі вступу в договір не мають права наполягати на зміні його змісту.

Господарські договори укладаються за правилами, встановленими Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом, іншими нормативно-правовими актами щодо окремих видів договорів.

Приписами ст. 1 Закону України "Про телекомунікації" визначено, що кабельна каналізація електрозв'язку - це обладнання та споруди, призначені для прокладання, монтажу та експлуатаційного обслуговування кабелів телекомунікацій, що включають трубопроводи (канали кабельної каналізації), закладні та оглядові пристрої в колодязях, кабельних шафах, шахтах, колекторах, мостах, естакадах, тунелях, будівлях, а також приміщення для вводу кабелів і розміщення лінійного обладнання.

Відповідно до частини 7 ст. 27 Закону України "Про телекомунікації" оператори телекомунікацій, незалежно від форм власності, в першу чергу надають у користування на договірних засадах ресурси своїх мереж державній системі урядового зв'язку, національній системі конфіденційного зв'язку, органам з надзвичайних ситуацій, безпеки, оборони, Національної поліції, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань у порядку, встановленому ЦОВЗ. Згідно з пунктом 2 розділу І Правил надання в користування кабельної каналізації електрозв'язку, затверджених рішенням Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформатизації (НКРЗІ) 23.08.2012 № 428 та зареєстрованих в Міністерстві юстиції України 12.09.2012 за №1571/21883 (надалі - Правила), який відповідає редакції Правил згідно рішення НКРЗІ від 12.07.2016 № 359, використання ККЕ - це послуга постачальника з надання замовнику у користування місця у каналі ККЕ на договірних умовах на певний строк. Замовник - це суб'єкт господарювання, який отримує у постачальника на договірних засадах послуги з надання в користування ККЕ. Постачальник - це оператор, провайдер телекомунікацій, що є власниками (володільцями) ККЕ і на договірних умовах надають в користування ККЕ замовникам для власних потреб або для надання телекомунікаційних послуг.

Загальний порядок укладання господарських договорів врегульовано ст. 181 Господарського кодексу України, відповідно до якої господарський договір викладається у формі єдиного документа, підписаного сторонами та скріпленого печатками;

проект договору може бути запропонований будь-якою з сторін і у випадку, якщо проект договору викладено як єдиний документ, він надається другій стороні у двох примірниках;

сторона, яка одержала проект договору, у разі згоди з його умовами оформляє договір відповідно до вимог частини першої цієї статті і повертає один примірник договору другій стороні або надсилає відповідь на лист, факсограму тощо у двадцятиденний строк після одержання договору;

за наявності заперечень щодо окремих умов договору сторона, яка одержала проект договору, складає протокол розбіжностей, про що робиться застереження у договорі, та у двадцятиденний строк надсилає другій стороні два примірники протоколу розбіжностей разом з підписаним договором;

сторона, яка одержала протокол розбіжностей, зобов'язана протягом 20 днів розглянути його та в цей же строк вжити заходів для врегулювання розбіжностей з другою стороною та включити до договору всі прийняті пропозиції. У paзі досягнення сторонами згоди щодо всіх або окремих умов, зазначених у протоколі розбіжностей, така згода, згідно пункту 6 ст. 181 Господарського кодексу України, повинна бути підтверджена у письмовій формі (протоколом узгодження розбіжностей, листами, телеграмами, телефонограмами тощо).

Згідно розділу 4 Правил, досудове врегулювання спорів між замовником та постачальником, які виникають на будь-яких етапах укладення та виконання договору, вирішується шляхом проведення двосторонніх консультацій та переговорів. Консультації та переговори проводяться уповноваженими представниками замовника та постачальника ККЕ після попереднього повідомлення однієї зі сторін про ініціювання проведення переговорів.

Якщо за результатами переговорів з'ясовано, що сторони не можуть дійти згоди щодо укладення чи виконання договору, позиції сторін оформлюються у вигляді протоколу розбіжностей. Кожна зі сторін може направити протокол розбіжностей разом із заявою про врегулювання спору в Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформатизації (далі - НКРЗІ). За результатами розгляду заяви НКРЗІ надає сторонам рекомендації щодо досудового врегулювання спору. У разі неможливості досудового врегулювання спору між сторонами шляхом переговорів або відповідно до пункту 2 цього розділу спір вирішується в судовому порядку.

Відповідно до ст. 187 Господарського кодексу України спори, які виникають при укладанні господарських договорів за державним замовленням, або договорів, укладення яких є обов'язковим на підставі закону та в інших випадках, встановлених законом, розглядаються судом. День набрання чинності рішення суду, яким вирішено питання щодо переддоговірного спору, вважається днем укладення відповідного господарського договору, якщо рішенням суду не визначено інше.

З аналізу вище вказаних норм вбачається, що законодавством чітко передбачено порядок врегулювання розбіжностей, які виникають при укладенні договору про надання в користування кабельної каналізації електрозв'язку ПАТ "Укртелеком", а саме це:

1) направлення у двадцятиденний строк з моменту отримання проекту договору, стороною в якої виникли заперечення щодо окремих умов договору, двох примірників протоколу розбіжностей, з підписаним договором в якому зазначається застереження щодо наявності протоколу розбіжностей;

2) розгляд стороною, яка одержала протокол розбіжностей, у двадцятиденний строк протоколу розбіжностей та вжиття заходів для врегулювання розбіжностей з другою стороною, з включенням до договору всіх прийнятих пропозицій;

3) проведення переговорів щодо досудового врегулювання спорів між сторонами шляхом переговорів, або в порядку направлення протокол розбіжностей разом із заявою про врегулювання спору в Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформатизації (далі - НКРЗІ); вирішення спору в судовому порядку.

Як вбачається з матеріалів справи, відповідачем з дотриманням двадцятиденного строку було направлено на адресу позивача підписаний з протоколом розбіжностей договір № 3935-10/63Е200-3005/18 про надання в користування кабельної каналізації електрозв'язку ПАТ "Укрателеком" від 01 жовтня 2018 року, втім позивачем не дотримано встановлений законом порядок врегулювання розбіжностей - а саме не повідомлено відповідача про розгляд протоколу розбіжностей, не вжито жодних заходів для врегулювання розбіжностей.

Таким чином, місцевий господарський суд дійшов вірного висновку про те, що самим позивачем не дотримано порядок врегулювання розбіжностей, що залишилися неврегульованими між позивачем та відповідачем при укладенні договору № 3935-10/63Е200-3005/18 від 01 жовтня 2018 року про надання в користування кабельної каналізації електрозв'язку ПАТ "Укртелеком", що виключає можливість судового врегулювання розбіжностей, що виникли при укладенні спірного договору, відповідно до приписів ч. 7 ст. 181 ГК України, що є самостійною підставою для відмови в задоволенні позову.

Щодо доводів апеляційної скарги, колегія суддів зазначає наступне.

Так, колегією суддів відхиляються посилання позивача на Рішення Конституційного Суду України по справі № 1-2/2002 від 09.07.2002 року (справа про досудове врегулювання спорів) та положення Постанови Пленуму Вищого господарського суду України №18 від 26.12.2011 року, оскільки 02.02.2016 року редакція статті 124 Конституції України була змінена та в поточній редакції передбачає можливість визначення обов'язкового досудового порядку врегулювання спору. Таким чином, тлумачення Конституційним Судом, так само як і рекомендації Пленуму Вищого господарського суду України попередньої не чинної на сьогодні редакції статті 124 Конституції України не враховуються колегією суддів при розгляді даної справи.

Посилання позивача на постанову Великої Палати Верховного Суду від 12.02.2019 року у справі № 914/2649/17 також відхиляються колегією суддів, оскільки предметом спору у згаданій справі суло внесення змін до діючого договору оренди в порядку статті 188 Господарського кодексу України, а не врегулювання розбіжностей при укладенні договору відповідно до положень статті 181 Господарського кодексу України.

За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги в зв'язку з її юридичною та фактичною необґрунтованістю та відсутністю фактів, які свідчать про те, що оскаржуване рішення прийнято з порушенням судом норм матеріального та процесуального права. Доводи апеляційної скарги не спростовують наведені висновки колегії суддів, у зв'язку з чим апеляційна скарга не підлягає задоволенню з підстав, викладених вище, а оскаржуване рішення місцевого господарського суду слід залишити без змін.

Керуючись статтями 269, 270, 275, 277, 281, 282, 283, 284 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Харківської області від 22.05.2019 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, порядок і строки її оскарження визначені у статтях 286 - 289 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено 12.08.2019

Головуючий суддя В.І. Сіверін

Суддя О.І. Терещенко

Суддя О.І. Склярук