ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"06" серпня 2019 р. Справа №926/1493/18

м. Львів

Західний апеляційний господарський суд у складі колегії:

головуючого судді М.І. Хабіб,

суддів О.І. Матущака,

О.Л. Мирутенка,

секретар судового засідання Карнидал Л.Ю.,

за участю представників учасників справи:

прокурора - Яворського Я. Т. (посвідчення №047903 від 13.90.2017)

позивача 1 (Департаменту ЖКГ Чернівецької міської ради) - Остафійчука Я.В. (в режимі відеоконференції, довіреність б/н від 05.02.2019),

позивача 2 (Чернівецької міської ради) - Остафійчука Я.В. (в режимі відеоконференції, довіреність №01/02-05/2515 від 01.10.2018),

відповідача адвоката Бурми С.В. (в режимі відеоконференції, довіреність №1 від 24.09.2018),

розглянувши апеляційні скарги Департаменту житлово-комунального господарства Чернівецької міської ради №03/01-18/1713 від 06.05.2019 та Товариства з обмеженою відповідальністю ЛК Машинері б/н, б/д

на рішення Господарського суду Чернівецької області від 04.04.2019, повний текст рішення складено 15.04.2019,

у справі № 926/1493/18 (суддя Ніколаєв М.І.)

за позовом: керівника Чернівецької місцевої прокуратури в інтересах держави в особі

- Департаменту житлово-комунального господарства Чернівецької міської ради, м. Чернівці

- Чернівецької міської ради, м. Чернівці

до відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю ЛК Машинері, м. Чернівці

про: стягнення 870 000грн

та за зустрічним позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю ЛК Машинері, м. Чернівці

до: Департаменту житлово-комунального господарства Чернівецької міської ради, м. Чернівці

про: стягнення 601 503грн збитків

ВСТАНОВИВ:

У вересні 2018 року керівник Чернівецької місцевої прокуратури звернувся до Господарського суду Чернівецької області з позовом в інтересах держави в особі Департаменту житлово-комунального господарства Чернівецької міської ради (далі- Департамент ЖКГ) та Чернівецької міської ради про стягнення 870 000грн авансового платежу.

Позовні вимоги обгрунтовані тим, що за результатами проведених відкритих торгів Департамент ЖКГ Чернівецької міської ради (замовник) та ТОВ «ЛК Машинері» (підрядник) уклали договір №141 від 02.05.2018. Згідно з договором підрядник взяв на себе зобов`язання виконати роботи з капітального ремонту вул. Ю. Гагаріна в м. Чернівці, а замовник прийняти та оплатити їх. На виконання п.4.2 договору 22.05.2018 замовник перерахував підряднику 870 000грн авансу. Відповідно до визначеного в додатку №2 до договору графіку виконання робіт підрядник повинен був розпочати виконання робіт з 01.06.2018, однак, не розпочав, що підтверджено актами обстежень від 01.06.2018 та від 20.06.2018. У зв`язку з чим на підставі ч.2 ст. 849 ЦК України та п.6.2.6 договору, яким передбачено право замовника при невиконанні та/або неналежному виконанні підрядником взятих на себе зобов`язань розірвати договір в односторонньому порядку і договір вважається розірваним через 10 календарних днів з дня отримання відповідного повідомлення підрядником, відповідачу було надіслано повідомлення про одностороннє розірвання договору, яке він отримав 04.07.2018. Відтак договір розірваний з 14.07.2018. За результатами проведення чергового обстеження 16.07.2018 комісією замовника встановлено, що підрядник не розпочав виконання робіт, у зв`язку з чим відповідачу надіслано лист - вимогу №03/01-12/2788 від 16.07.2018 про повернення 870 000грн авансу до 20.07.2018, які станом на день подання позову відповідачем не повернені.

У зв`язку з невжиттям Департаментом ЖКГ та Чернівецькою міською радою жодних заходів щодо повернення до місцевого бюджету 870 000грн авансового платежу, що призводить до затримки проведення ремонту доріг у м. Чернівці, прокурор вказував про наявність підстав для його звернення до суду з метою захисту інтересів держави.

04.10.2018 ТОВ «ЛК Машинері» подало зустрічний позов до Департаменту ЖКГ про визнання недійсною односторонньої відмови Департаменту від договору №141 від 02.05.2018 та зобов`язання передати ТОВ «ЛК Машинері» будівельний майданчик для виконання будівельних робіт та надати дозвільну документацію на тимчасове перекриття руху транспортних засобів на ділянці дороги по вул. Гагаріна від мосту через р. Прут до Залізничного вокзалу (том 1,а.с. 108-116).

Відповідач вказував, зокрема, на відсутність його вини у несвоєчасному початку виконання робіт, посилаючись на те, що Департамент ЖКГ не передав будівельний майданчик (фронт робіт) з відповідною дозвільною документацією, які були необхідними для початку виконання робіт, та в подальшому неправомірно прийняв рішення про відмову від договору в односторонньому порядку.

Ухвалою Господарського суду Чернівецької області від 04.10.2018 зустрічний позов прийнято до спільного розгляду з первісним позовом.

14.11.2018 відповідач подав заяву про зміну предмета зустрічного позову, в якій просив стягнути з Департаменту ЖКГ 601 503,00грн збитків та у випадку повного чи часткового задоволення первісного позову просив провести зустрічне зарахування стягнених сум, стягнувши різницю між ними на користь сторони, якій присуджено більшу суму(том 1,а.с. 189-194).

Відповідач стверджує про відсутність у замовника підстав для відмови від договору на підставі ч. 2 ст. 849 ЦК України . Разом з тим, посилаючись на ч. 4 ст. 849 ЦК України, вказує про завдані йому Департаментом ЖКГ збитки у зв`язку з відмовою в односторонньому порядку від договору підряду в сумі 601 503,00грн, які підтверджуються наступним:

-на виконання умов договору №141 від 02.05.2018 відповідач 21.05.2018 уклав з ФОП ОСОБА_1 договір оренди транспортних засобів та обладнання, умовами якого передбачено сплату 100 000грн гарантійного платежу, який сплачений відповідачем платіжним дорученням №641 від 23.08.2018;

-у зв`язку з непередачею замовником будівельного майданчика та відсутністю розпорядження про перекриття доріг відповідач змушений був укласти договір відповідального зберігання закуплених будівельних матеріалів з ФОП ОСОБА_2 , на виконання умов якого відповідач здійснив оплату наданих послуг зберігання на загальну суму 150 000грн;

-02.07.2018 відповідач уклав з ФОП ОСОБА_3 договір найму спеціалізованого транспортного засобу №ЦАА02-7/18-001, на виконання умов якого відповідач сплатив 180 000грн орендної плати;

-на виконання п.6.3.9 договору №141 від 02.05.2018 відповідач сплатив Департаменту ЖКГ 74 500грн з метою забезпечення виконання договору;

-97 003грн упущеної вигоди, що визначена як чистий прибуток, який відповідач мав би отримати у випадку належного виконання Департаментом ЖКГ своїх зобов`язань за договором.

Ухвалою від 14.11.2018 суд прийняв до розгляду заяву відповідача про зміну предмета позову.

Рішенням Господарського суду Чернівецької області від 04.04.2019 у справі № 926/1493/18 первісний позов залишено без розгляду. Зустрічний позов задоволено частково, присуджено до стягнення з Департаменту ЖКГ на користь ТОВ ЛК Машинері 74 500,00 грн збитків та 1 170, 50 грн судового збору. У задоволенні решти вимог зустрічного позову відмовлено.

Рішення мотивоване , зокрема, ст.ст. 22, 526, 530, 611, 613, 626,628, 629, 631, 651, 846, 649, 875 ЦК України, ст. ст. 224, 225, 320 ГК України, ст. 23 ЗУ «Про прокуратуру», ЗУ «Про місцеве самоврядування в Україні», ЗУ «Про автомобільні дороги», рішенням Конституційного Суду України від 08.04.1999, постановами Верховного Суду України від 07.12.2018 у справі №924/1256/17, від 23.10.2018 у справі №926/03/18, Тимчасовими правилами благоустрою м. Чернівці, затвердженими рішенням Чернівецької міської ради від 03.02.2015 №1489.

Первісний позов суд залишив без розгляду на підставі п.1 ч.1 ст.226 ГПК України, дійшовши висновку про відсутність у даному випадку підстав для представництва прокурором інтересів держави.

Задовольняючи частково зустрічний позов про стягнення з позивача (Департаменту ЖКГ) збитків на користь відповідача, суд першої інстанції виходив з того, що у позивача як замовника не було підстав для відмови від договору на підставі ч.2 ст. 849 ЦК України, оскільки договором №141 від 02.05.2018 не передбачено конкретних строків початку виконання робіт та прострочення виконання зобов`язання самим позивачем, оскільки розпорядження міського голови з дозволом обмеження руху на вул.Ю. Гагаріна в м. Чернівці було надано відповідачу лише 03.07.2018 та ненадання позивачем відповідачу будівельного майданчика (фронту робіт). Враховуючи безумовне право замовника без будь-яких причин відмовитися від договору, встановлене ч.4 ст.849 ЦК України, суд дійшов висновку, що договір розірваний з 14.07.2018 року (через 10 днів після отримання відповідачем повідомлення від 22.06.2018) внаслідок односторонньої відмови позивача від договору без будь-яких причин на підставі ч.4 ст.849 ЦК України, у зв`язку з чим у позивача виник обов`язок відшкодувати відповідачу збитки, завдані розірванням договору з вини позивача.

З огляду на відмову Департаменту ЖКГ в односторонньому порядку від договору без будь-яких причин, неповернення сплаченого відповідачем забезпечення виконання договору в сумі 74 500,00 грн, суд дійшов висновку про наявність усіх елементів складу цивільного правопорушення (протиправної поведінки та вини позивача, збитків відповідача в сумі 74 500,00грн, причинного зв`язку між протиправною поведінкою позивача та збитками відповідача ) та обов`язок позивача в силу вимог ч.4 ст. 849 ЦК України відшкодувати відповідачу завдані збитки.

У стягненні решти суми збитків суд відмовив. Так, у стягненні 100 000грн, сплачених як гарантійний внесок за договором оренди транспортних засобів та обладнання від 21.05.2018, та 180 000грн орендної плати за договором найму (оренди) спеціалізованого транспортного засобу від 02.07.2018 суд відмовив, вказавши, що орендована техніка не працювала, доказів її використання суду не надано, робіт за договором підряду відповідач не виконував. Суд зазначив, що відповідач не довів необхідності залучення іншої техніки, ніж та, що була у його користуванні згідно з довідкою про наявність відповідного обладнання та матеріально-технічної бази, та не підтвердив обсяги і вартість робіт, які мали виконуватися.

У стягненні 150 000грн, які відповідач сплатив за послуги відповідального зберігання, суд відмовив, вказавши, що відповідач не довів об`єктивної необхідності укладення договору відповідального зберігання від 30.05.2018 при наявності діючого договору оренди виробничо-складських приміщень площею 200 кв.м.

У стягненні 97 003грн збитків у вигляді неодержаних доходів суд також відмовив, вказавши, що роботи за договором підряду не виконувались та в разі продовження дії договору також могли не виконуватись з різних причин (у т.ч. з вини підрядника), відповідач не може довести належне виконання в майбутньому своїх обов`язків за договором, відтак, що даний дохід міг і повинен був бути отриманий ,тобто є реальним.

Позивач (Департамент ЖКГ) та відповідач (ТОВ «ЛК Машинері») оскаржили рішення суду першої інстанції в частині зустрічного позову в апеляційному порядку.

Позивач вважає, що суд неправомірно стягнув з нього 74 500,00 грн збитків та вказує, що за умовами пункту 5.3 договору строки виконання роботи встановлюються графіком виконання робіт, згідно з яким підрядник мав розпочати роботи у червні 2018 року, однак у встановлений термін він не приступив до їх виконання. Позивач стверджує, що саме порушення відповідачем умов договору стало підставою для одностороннього розірвання договору, що виключає можливість стягнення відповідачем збитків. Зазначає, що він як замовник належним чином виконав свої зобов`язання, зокрема, надав необхідні документи для виконання робіт (проектно-кошторисну документацію, схему об`їзду на час проведення робіт та схему розташування місць для маломобільних верств населення), перерахував авансовий платіж, підготував розпорядження про перекриття руху у строки, визначені самим відповідачем, однак, відповідач так і не приступив до виконання робіт. Посилаючись на ч. 4 ст. 226 ГК України, зазначає, що одностороння відмова від виконання зобов`язання була застосована замовником як оперативно-господарська санкція до другої сторони, яка не тягне за собою відшкодування збитків, завданих такою відмовою.

Також зазначає, що пунктом 6.1.4 договору визначено вичерпний перелік умов повернення 74 500,00грн забезпечення виконання договору( після виконання підрядником договору та у випадку визнання судом недійсними результатів процедури закупівлі чи договору закупівлі), які у даному випадку не настали, тому у підрядника немає законних підстав вимагати повернення вказаних коштів. Стверджує, що підрядник не повідомляв його про наявність обставин, які могли перешкодити своєчасному та належному виконанню договору та потребували сприяння замовника, тому внаслідок власних організаційних прорахунків не приступив до виконання робіт у строки, передбачені договором.

Відповідач оскаржив рішення в частині відмови у стягненні 527 003,00 грн збитків, заявлених за зустрічним позовом, просить в цій частині скасувати рішення, прийняти нове, яким зустрічний позов в цій частині задоволити.

Відповідач вказує, що він погоджується з висновками суду першої інстанції про відсутність у позивача ( Департаменту ЖКГ) підстав для відмови від договору на підставі ч.2 ст. 849 ЦК України, оскільки договором №141 від 02.05.2018 не передбачено конкретних строків початку виконання робіт, та прострочення виконання зобов`язання самим позивачем (розпорядження міського голови з дозволом обмеження руху на вул.Ю. Гагаріна в м. Чернівці було надано відповідачу лише 03.07.2018 та ненадання позивачем будівельного майданчика (фронту робіт)). Вказує на правомірність висновку суду про те, що договір розірваний внаслідок односторонньої відмови позивача від договору без будь-яких причин на підставі ч.4 ст.849 ЦК України, у зв`язку з чим у позивача виник відшкодувати йому збитки, завдані розірванням договору з вини позивача.

Поряд з тим вважає, що суд неправомірно відмовив у стягненні 527 003,00 грн збитків. Зазначає, що заявлені до стягнення 97 003, 00 грн збитків є упущеною вигодою, одержання яких підрядник передбачав з посиланням на додаток №1 до договору, згідно з яким до договірної ціни включено прибуток в сумі 97 003грн. Висновки суду про відмову в задоволенні цих вимог грунтуються на припущеннях суду про можливе невиконання умов договору підряду. Зазначає, що будівельні матеріали, закуплені для виконання робіт за договором №141 від 02.05.2018, не були упакованими в тару, вони навантажуються, розвантажуються та зберігаються навалом, що унеможливлює їх зберігання в приміщенні і стало причиною передачі їх на зберігання з відповідною оплатою таких послуг. Щодо оренди спеціальної техніки відповідач вказує, що тендерною документацією та технічними завданнями було передбачено використання для виконання будівельних робіт автосамоскидів від 6,3 до 10 тон не менше 2 одиниць, бульдозера потужністю не менше 80 к.с. не менше 1одиниці та не менше одного екскаватора з об`ємом ковша 0,25куб.м, у зв`язку з чим відповідач змушений був нести додаткові витрати та залучити відповідну техніку на умовах оренди.

Перший заступник прокурора Чернівецької обласної прокуратури у відзиві на апеляційні скарги сторін вказує про обгрунтованість доводів апеляційної скарги Департаменту ЖКГ, вважає доводи відповідача необґрунтованими та зазначає, що 21.05.2018 директор відповідача під розписку отримав проектно- кошторисну документацію, схему об`їзду на час проведення робіт та схему розташування місць для маломобільних верств населення. Вказує, що з часу підписання договору та отримання погодженої документації до початку робіт від підрядника не надходило будь-яких зауважень чи доповнень щодо комплектності документації, погоджень чи їх відсутності.

Оскільки відповідач не розпочав виконання робіт у встановлений строк та під час проведення 06.06.2018 наради в Департаменті ЖКГ щодо початку виконання робіт по капітальному ремонту на об`єктах в м. Чернівці директор відповідача визначив термін перекриття руху з 2 липня по 2 вересня 2018 року. Зазначає, що витрати відповідача спричинені його власними організаційними прорахунками.

У відзиві на апеляційну скаргу відповідача позивач заперечує доводи відповідача та погоджується з висновками суду першої інстанції про відсутність підстав для стягнення з нього на користь відповідача збитків в сумі 527 003,00грн( понесених витрат за договором оренди транспортних засобів від 21.05.2018, договором оренди спеціалізованого транспортного засобу від 02.07.2018, договором відповідального зберігання від 30.05.2018 та упущеної вигоди). Разом з тим, у відзиві позивач вказує, що не погоджується з висновком суду про відсутність у позивача підстав для відмови від договору на підставі ч.2 ст. 849 ЦК України та про стягнення з нього на користь відповідача 74 500,00грн збитків. Мотиви своєї незгоди позивач наводить ті ж самі, що і в свій апеляційній скарзі на рішення суду.

Ухвалою Західного апеляційного господарського суду від 13.05.2019 у справі №926/1493/18 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою відповідача та призначену її до розгляду на 11.06.2019.

Ухвалою від 10.06.2019 відкрито провадження за апеляційною скаргою Департаменту житлово-комунального господарства Чернівецької міської ради (позивача) та прийнято її до спільного розгляду з апеляційною скаргою ТОВ "ЛК Машинері", розгляд справи призначено на 11.06.2019.

Ухвалою від 11.06.2019 розгляд справи відкладено на 02.07.2019.

Ухвалою від 02.07.2019 розгляд справи відкладено на 06.08.2019.

У судовому засіданні 06.08.2018 представник позивачів та прокурор підтримали доводи, викладені в апеляційній скарзі позивача(Департаменту ЖКГ), заперечили доводи апеляційної скарги відповідача, просили скасувати рішення в частині зустрічного позову, прийняти нове, яким відмовити у задоволенні зустрічного позову відповідача.

Представник відповідача підтримав доводи, викладені в апеляційній скарзі відповідача (ТОВ «ЛК Машинері») та заперечив доводи апеляційної скарги позивача(Департаменту ЖКГ), просив скасувати рішення в частині відмови у стягненні 527 003,00 грн збитків, заявлених за зустрічним позовом, прийняти нове, яким зустрічний позов в цій частині задоволити.

Розглянувши апеляційні скарги, матеріали справи, апеляційний господарський суд встановив наступне.

За результатами проведених відкритих торгів із закупівлі робіт з капітального ремонту вул.Ю.Гагаріна (від мосту через р.Прут до залізничного вокзалу) (бруківка) в місті Чернівці переможцем тендерних торгів згідно з протоколом розгляду тендерних пропозицій від 17.04.2018 визначено ТОВ "ЛК Машинері" (том 1,а.с. 20).

02.05.2018 Департамент ЖКГ Чернівецької міської ради (замовник) та ТОВ "ЛК Машинері" (підрядник) уклали договір №141 (том 1,а.с. 21-24).

Відповідно до п.1.1 договору підрядник зобов`язується виконати у встановлені строки, відповідно до проектно-кошторисної документації та умов договору роботи з капітального ремонту вул.Ю.Гагаріна (від мосту через р.Прут до залізничного вокзалу) (бруківка) в місті Чернівцях, а замовник - прийняти і оплатити такі роботи.

Підрядник гарантує, що має досвід, технічні можливості для виконання всього обсягу робіт та має всі необхідні та чинні документи (ліцензії тощо), які підтверджують право і можливість підрядника виконати весь обсяг робіт (п.1.3 договору).

Згідно з п.3.1 договірна ціна робіт є невід`ємною частиною договору (додаток №1), визначається на підставі кошторису та є твердою в межах кошторисної вартості та складає 14900 тис.грн з урахуванням ПДВ за рахунок коштів міського бюджету.

До початку виконання робіт замовник має право перерахувати підряднику авансовий платіж в розмірі до 30% від річного ліміту асигнувань, у зв`язку з чим підрядник зобов`язується протягом трьох місяців з дня проплати придбати відповідні матеріали та надати акти виконаних робіт. Невикористані після зазначеного терміну суми авансу повертаються замовнику (п.4.1. договору).

Відповідно до п.4.2 договору оплата виконаних робіт проводиться на підставі актів виконаних робіт форми КБ-2в та довідок КБ-3, які готує підрядник та передає замовнику щомісячно не пізніше 25 числа.

За умовами пунктів 5.1, 5.3 договору термін виконання робіт - до 15.10.2019; строки виконання робіт встановлені графіком (додаток №2), який є невід`ємною частиною договору.

Підрядник зобов`язаний, зокрема:

- здійснювати роботи якісно та відповідно до проектно-кошторисної документації у строки, встановлені договором( п. 6.3.1);

-здійснювати власними силами замовлення, постачання, приймання, розвантаження, складування, охорону матеріалів ( п.6.3.3);

- одержати всі необхідні дозволи та ліцензії для виконання робіт( п.6.3.7);

-не пізніше дати укладення договору надати замовнику забезпечення виконання договору в сумі 74 500,00 грн терміном дії на весь строк виконання робіт (п.6.3.9 договору).

Замовник зобов`язаний, зокрема:

- своєчасно оплачувати виконані роботи ( п. 6.1.1);

-повернути забезпечення виконання договору про закупівлю після виконання підрядником умов договору, а також у разі визнання судом результатів процедури закупівлі або договору про закупівлю недійсними та у випадках, передбаченими ст. 37 Закону України «Про публічні закупівлі», а також згідно з умовами, зазначеними в договорі, але не пізніше ніж протягом 5 банківських днів з дня настання зазначених обставин( п.6.1.4 ).

При невиконанні та/або неналежному виконанні підрядником взятих на себе зобов`язань за договором, замовник має право розірвати договір в односторонньому порядку. У цьому випадку договір вважається розірваним через 10 календарних днів з дня отримання підрядником письмового повідомлення замовника про односторонню відмову від договору (п.6.2.6 ).

Відповідно до графіку виконання робіт( додаток №2 до договору) строк виконання робіт - з червня 2018 року по жовтень 2019 року, при цьому у грудні 2018 року та у січні 2019 року роботи не виконуються (том 1,а.с. 28).

Платіжним дорученням №388 від 27.04.2018 ТОВ «ЛК Машинері» сплатило Департаменту ЖКГ 74 500, 00грн з призначенням платежу - забезпечення виконання договору з капітального ремонту вул. Ю.Гагаріна (від мосту через р.Прут до залізничного вокзалу) (бруківка) в місті Чернівцях (том 1,а.с.184).

21.05.2018 директор підрядника отримав від замовника технічну документацію на капітальний ремонт вул. Ю.Гагаріна(проектно-кошторисну документацію, схему об`їзду та схему розташування місць для маломобільного населення), що підтвердження відповідною розпискою (том 1, а.с. 30).

Платіжним дорученням №465 від 22.05.2018 замовник перерахував підряднику авансовий платіж в сумі 870 000,00 грн на придбання матеріалів (том 1,а.с. 31).

Згідно з актом обстеження від 01.06.2018, проведено комісією замовника, встановлено, що станом на 15год30хв відсутні будь-які ознаки підготовки до виконання або виконання робіт на об`єкті «Капітальний ремонт вул.Ю.Гагаріна (від мосту через р.Прут до залізничного вокзалу)» (том 1,а.с. 165).

Листом №05-1/106 від 05.06.2018 підрядник звернувся до Департаменту про надання дозволу на часткове перекриття руху по вул. Ю.Гагаріна на ділянці від вул.Севастопольської до вул.Бережанської для виконання робіт по капітальному ремонту вул.Ю.Гагаріна (від мосту через р.Прут до залізничного вокзалу) (бруківка) в місті Чернівцях (том 1,а.с. 37).

Разом з тим, як вбачається з протоколу наради щодо початку виконання робіт по капітальному ремонту на об`єктах в м.Чернівці від 06.06.2018 (том 2,а.с. 11-12), проведеної Департаментом ЖКГ, на якій був присутній директор ТОВ «ЛК Машинері» ОСОБА_4 , предметом обговорення на нараді було, зокрема, те, що ТОВ «ЛК Машинері» не розпочало 01.06.2018 виконання робіт на вул. Ю.Гагаріна. Начальник управління комунального господарства Департаменту ЖКГ Пилип`як О.С. вказав про надходження листа підрядника з проханням надати розпорядження міського голови для перекриття вулиць, проте не вказано терміну перекриття, у зв`язку з чим запропоновано керівнику відповідача визначити терміни необхідного перекриття вулиць та вписати їх у лист. Директор ТОВ «ЛК Машинері» пояснив неможливість початку виконання робіт з 01.06.2018 тим, що на вул. Ю. Гагаріна необхідна велика кількість знаків та реверсний світлофор, який відсутній у м. Чернівці, тому для замовлення та виготовлення технічних засобів потрібен час.

Директор відповідача визначив термін перекриття руху по вул. Ю.Гагаріна з 02.07.2018 по 02.09.2018 та вказав його у поданому до Департаменту листі від 05.06.2019, про що свідчить його підпис (том 1,а.с. 37).

За результатами наради погоджено початок виконання робіт на вул. Ю. Гагаріна з 14-15 червня 2018 року.

Актом обстеження від 20.06.2018 комісія замовника встановила, що будівельні роботи об`єкті «Капітальний ремонт вул.Ю.Гагаріна (від мосту через р.Прут до залізничного вокзалу) (бруківка)» не розпочались, дорожні знаки згідно з схемою об`їзду не встановлені, роботи з їх установки не проводились (том 1,а.с. 33).

23.06.2018 Департамент ЖКГ надіслав відповідачу повідомлення за №03/01-12/2424 від 22.06.2018 про одностороннє розірвання договору №141 від 02.05.2018. Посилаючись на п.6.2.6 договору та ст. 849 ЦК України, замовник вказав, що в порушення умов договору станом 20.06.2018 не розпочато виконання робіт за договором; у разі, якщо підрядник не розпочне їх виконання у строк до 01.07.2018, повідомивши про це замовника, департамент відмовляється від договору в односторонньому порядку і такий буде вважатися розірваним через 10днів з дня отримання підрядником цього повідомлення (том 1,а.с. 40-42).

Підрядник отримав вказане повідомлення 04.07.2018 згідно з відомостями з офіційного сайту ДП «Укрпошта» (том 1,а.с. 44).

Актом обстеження від 16.07.2018 комісією замовника встановлено, що будівельні роботи на об`єкті «Капітальний ремонт вул.Ю.Гагаріна (від мосту через р.Прут до залізничного вокзалу) (бруківка)» не розпочаті, дорожні знаки згідно з схемою об`їзду не встановлені, роботи з їх установки не проводились (том 1,а.с. 34).

16.07.2018 Департамент ЖКГ надіслав ТОВ «ЛК Машинері» повідомлення про те, що договір № 141 є розірваним, у зв`язку з чим вимагав повернення до 20.07.2018 сплаченого авансового платежу в сумі 870 000 грн (том 1,а.с. 47-48).

16.07.2018 на сайт публічних закупівель «ProZorro» (https://zakupki.prom.ua/) розміщено оголошення про розірвання договору №141 від 02.05.2018 у зв`язку з тим, що виконання робіт не було розпочато до 01.07.2018 (том 1,а.с.65).

Розпорядження Чернівецького міського голови від 03.07.2018 №289-р щодо часткового перекриття руху транспорту по вул. Ю.Гагаріна на ділянці від вул.Севастопольської до вул.Бережанської скасоване розпорядженням від 02.08.2018 №332-р у зв`язку з розірванням договору №141 (том 1,а.с.38, 39).

З матеріалів справи вбачається, що 21.05.2018 ТОВ «ЛК Машинері»(орендар) уклало з ФОП ОСОБА_1 (орендодавець) договір оренди транспортних засобів та обладнання, відповідно до якого орендар взяв у тимчасове володіння та користування наступні транспортні засоби: автомобіль Краз 256Б1 - 2 од.;бульдозер Caterpliral D6HLGP - 1 од.;Екскаватор Fermeks (об`єм ковша 0,25 м.куб.) - 1 од. Відповідно до п. 6.3 орендар зобов`язується перерахувати на рахунок орендодавця гарантійний платіж у сумі 100 000,00 грн, який у випадку розірвання цього договору з вини орендаря не повертається (том 1,а.с. 134).

Платіжним дорученням №641 від 23.08.2018 ТОВ «ЛК Машинері» перерахувало ОСОБА_5 100 000,00 грн з призначенням платежу «аванс згідно з договором оренди ТЗ від 21.05.2018» (том 1,а.с. 136).

Додатковою угодою від 31.10.2018 ФОП ОСОБА_1 та ТОВ «ЛК Машинері» розірвали договір оренди транспортних засобів та обладнання від 21.05.2018 (том 1,а.с. 199).

23.05.2018 ТОВ «Снятинбудіндустрія Нова»(продавець) та ТОВ «ЛК Машинері» (покупець) уклали договір№34 купівлі - продажу будівельних матеріалів(суміші піщано-гравійної, щебеню, цементу, піску тощо) (том 1, а.с.137-138).

30.05.2018 ТОВ «ЛК Машинері» (депонент) та ФОП ОСОБА_2 (виконавець) уклали договір відповідального зберігання майна (будівельних матеріалів) (том 1,а.с. 201-202), за умовами якого депонент передає, а виконавець приймає на відповідальне зберігання на власному складі майно (будівельні матеріали) та зобов`язується повернути майно на першу вимогу депонента Згідно з п.1.5 договору зберігання здійснюється за адресою: АДРЕСА_1 . Розмір плати за зберігання становить 30 000 грн в місяць (п.2.2 договору відповідального зберігання).

Згідно з актом надання послуг №1 від 01.11.2018 ФОП ОСОБА_2 надав ТОВ «ЛК Машинері» за період з 30.05.2018 по 31.10.2018 послуги з відповідального зберігання на загальну суму 150 000 грн (том 1,а.с. 203).

02.07.2018 ТОВ «ЛК Машинері»(орендар) та ФОП ОСОБА_3 (орендодавець) уклали договір найму (оренди) спеціалізованого транспортного засобу №ЦАВ02-07/18-001 (з урахуванням додаткової угоди від 02.07.2018), за умовами якого орендар взяв в оренду екскаватор VOLVO EC340 для використання по вул. Ю.Гагаріна від мосту через річку Прут до залізничного вокзалу в м. Чернівцях )(том 1, а.с. 215-217, т. 2,а.с.85).

Розмір орендної плати становить 50 000 грн в місяць (п.4.1 даного договору).

Строк оренди -до 15.10.2019 (п.4.6.1 договору).

По акту приймання - передачі ТЗ від 02.07.2018 ТОВ «ЛК Машинері» прийняло від орендодавця екскаватор, а по акту від 25.10.2018 - повернуло його орендодавцю.

Дослідивши обставини справи, заслухавши пояснення представників сторін, Західний апеляційний господарський суд дійшов висновку, що апеляційна скарга Департаменту ЖКГ підлягає до задоволення, а у задоволенні апеляційної скарги ТОВ «ЛК Машинері» слід відмовити з таких підстав.

Відповідно до частин 1, 2 статті 875 ЦК України за договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.

Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов`язаних з місцезнаходженням об`єкта.

Згідно з ч. 1 статті 846 ЦК України строки виконання роботи або її окремих етапів встановлюються у договорі підряду.

Статтею 849 ЦК України передбачено право замовника відмовитися від договору підряду.

Так, частиною 2 статті 849 ЦК України встановлено, якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим, замовник має право відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків.

За приписами частини 4 статті 849 цього Кодексу замовник має право у будь-який час до закінчення роботи відмовитися від договору підряду, виплативши підрядникові плату за виконану частину роботи та відшкодувавши йому збитки, завдані розірванням договору.

Під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов`язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною ( ч.2 ст.224 ГК України).

При частковому задоволенні зустрічного позову про стягнення з позивача (Департаменту ЖКГ) на користь відповідача збитків суд першої інстанції виходив з того, що у позивача не було підстав для відмови від договору на підставі ч.2 ст. 849 ЦК України, оскільки договором не передбачено конкретних строків початку виконання робіт. Суд також вказав на те, що розпорядження міського голови з дозволом обмеження руху на вул.Ю. Гагаріна в м. Чернівці було надано відповідачу лише 03.07.2018 та ненадання позивачем відповідачу будівельного майданчика (фронту робіт), що, на думку суду, є простроченням виконання зобов`язання самим позивачем. Суд дійшов висновку, що договір розірваний з 14.07.2018 року (через 10 днів після отримання відповідачем повідомлення від 22.06.2018) внаслідок односторонньої відмови позивача від договору без будь-яких причин на підставі ч.4 ст.849 ЦК України, у зв`язку з чим у позивача виник відшкодувати відповідачу збитки, завдані з вини позивача розірванням договору.

Апеляційний суд не погоджується з такими висновками суду першої інстанції та вважає, що вони суперечать фактичним обставинам справи з огляду на наступне.

За умовами договору №141 відповідач як підрядник взяв на себе зобов`язання виконати роботи з капітального ремонту вул.Ю.Гагаріна (від мосту через р.Прут до залізничного вокзалу) (бруківка) в місті Чернівцях у встановлені договором строки, відповідно до проектно-кошторисної документації та умов договору, а Департамент ЖКГ як замовник взяв зобов`язання прийняти і оплатити такі роботи.

У договорі (пункти 5.1, 5.3) вказано, що строки виконання робіт встановлені графіком (додатком №2 до договору). Термін виконання робіт - до 15.10.2019.

Як вбачається з графіку виконання робіт ( додатку №2 до договору), підписаного двома сторонами, сторони погодили початок виконання робіт з початку червня 2018року, тобто 01.06.2018, та строк виконання робіт з червня 2018року по жовтень 2019року.

Отже, договором, а саме додатком №2 до договору, встановлений конкретний строк початку виконання робіт.

Матеріалами справи підтверджено, що до встановленого договором строку початку виконання робіт Департамент ЖКГ передав відповідачу (21.05.2018) проектно-кошторисну документацію, схему об`їзду на час проведення робіт та схему розташування місць для маломобільних верств населення, перерахував авансовий платіж( 22.05.2018).

З матеріалів справи (умов договору №141 та протоколу наради від 06.06.2018) вбачається, що відповідач взяв на себе обов`язок забезпечення виконання робіт необхідними матеріалами, у т.ч. забезпечення необхідними матеріалами/ засобами (дорожніми знаками, світлофорами тощо) для запровадження схеми об`їзду. Саме для придбання матеріалів Департамент ЖКГ перерахував відповідачу авансовий платіж в сумі 870 000,00грн.

Відповідач не приступив до виконання робіт у встановлений договором строк, що підтверджено актом обстеження від 01.06.2018. Листом від 05.06.2018 він звернувся до Департаменту про надання дозволу на часткове перекриття руху по вул. Ю.Гагаріна на ділянці від вул.Севастопольської до вул.Бережанської для виконання робіт.

З протоколу наради щодо початку виконання робіт з капітальному ремонту на об`єктах в м Чернівці, проведеної Департаментом ЖКГ 06.06.2018, вбачається, що керівник відповідача пояснював неможливість початку виконання робіт з 01.06.2018 тим, що на вул. Ю. Гагаріна необхідна велика кількість дорожніх знаків та реверсний світлофор, який відсутній у м. Чернівці, тому для замовлення та виготовлення технічних засобів потрібен час.

Оскільки в листі відповідача від 05.06.2018 не був вказаний конкретний термін перекриття руху на вулиці, необхідний для виконання робіт, на нараді керівнику відповідача було запропоновано визначити необхідний термін перекриття руху для виконання робіт. Він визначив цей термін з 02.07.2018 по 02. 09.2017 та вказав у листі, що підтверджено його підписом( т.1, а.с. 37).

За результатами наради погоджено початок виконання робіт на вул. Ю. Гагаріна з 14-15 червня 2018 року, що підтверджено протоколом наради від 06.06.2018.

Вказані обставини свідчать про те, що для початку виконання робіт відповідачем не було необхідності у перекритті руху транспорту по вул. Ю. Гагаріна.

Однак, з 14-15 червня 2018 року відповідач не розпочав виконання робіт, не розпочав і 20.06.2018, що підтверджено актом обстеження від 20.06.2018, у зв`язку з чим 23.06.2018 Департамент ЖКГ надіслав відповідачу повідомлення за №03/01-12/2424 від 22.06.2018 про одностороннє розірвання договору №141 від 02.05.2018, посилаючись на п.6.2.6 договору та положення ст. 849 ЦК України - якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим, замовник має право відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків. Тобто підставою відмови від договору замовник у повідомленні вказав саме положення ч.2 ст. 849 ЦК України та п.6.2.6 договору.

Пунктом 6.2.6 договору встановлено, що при невиконанні та/або неналежному виконанні підрядником взятих на себе зобов`язань за договором, замовник має право розірвати договір в односторонньому порядку. У цьому випадку договір вважається розірваним через 10 календарних днів з дня отримання підрядником письмового повідомлення замовника про односторонню відмову від договору.

У повідомленні замовник також вказав, що станом 20.06.2018 не розпочато виконання робіт за договором; у разі, якщо підрядник не розпочне їх виконання у строк до 01.07.2018, повідомивши про це замовника, департамент відмовляється від договору в односторонньому порядку і такий буде вважатися розірваним через 10днів з дня отримання підрядником цього повідомлення.

Підрядник отримав вказане повідомлення 04.07.2018.

Станом на 01.07.2018 та станом на 16.07.2018 відповідач не розпочав виконання робіт,що підтверджено актом обстеження від 16.07.2018.

Названі обставини свідчать про правомірну відмову Департаменту ЖКГ від договору підряду №141 саме на підставі ч.2 ст. 849 ЦК України та п. 6.2.6 договору у зв`язку з тим, що відповідач своєчасно не розпочав виконання робіт за договором, та спростовують висновки суду першої інстанції про відмову позивача від договору без будь-яких причин на підставі ч.4 ст. 849 ЦК України.

Правомірна відмова позивача від договору свідчить про відсутність всіх складових цивільного правопорушення (протиправної поведінки, вини, збитків та причинно-наслідкового зв`язку між ними), та виключає можливість стягнення збитків, оскільки збитки стягуються лише за наявності всіх 4-х складових цивільного правопорушення.

Правомірна відмова від договору в силу приписів ч. 4 ст. 226 ГК України не має наслідком відшкодування збитків, завданих такою відмовою.

Щодо посилань відповідача та суду першої інстанції на те, що розпорядження міського голови з дозволом обмеження руху на вул.Ю. Гагаріна в м. Чернівці було надано лише 03.07.2018, що позивач не передав відповідачу будівельного майданчика (фронту робіт), апеляційний суд вважає їх безпідставними, оскільки з матеріалів справи вбачається, що відповідач не звертався за дозволом на перекриття руху транспорту по вул. Ю.Гагаріна з 01.06.2018 чи з 14-15.06.2018, чи з 01.07.2018, не повідомляв Департамент ЖКГ про неможливість початку виконання робіт через ненадання йому позивачем будівельного майданчика (фронту робіт), будь-якої документації чи відсутність дозволу на перекриття руху по вул. Ю.Гагаріна.

Слід зазначити, що за умовами договору обов`язок отримання всіх необхідних дозволів для виконання робіт покладений на відповідача ( п.6.3.7 договору).

Відтак доводи відповідача та висновки суду про прострочення позивачем виконання своїх зобов`язань за договором є необґрунтованими.

Таким чином, апеляційний суд дійшов висновку, що позивач правомірно відмовився від договору на підставі ч.2 ст. 849 ЦК України та п. 6.2.6 договору і правові підстави для стягнення з позивача на користь відповідача будь-яких збитків відсутні.

Відтак суд першої інстанції неправомірно стягнув з позивача на користь відповідача 74 500, 00грн збитків (сплачених відповідачем коштів на забезпечення виконання договору), оскільки ні законом, ні договором не передбачено повернення таких коштів при відмові замовника від договору на підставі ч.2 ст. 849 ЦК України та п. 6.2.6 договору.

Враховуючи правомірну відмову позивача від договору та відсутність правових підстав для стягнення з позивача на користь відповідача будь-яких збитків, решта збитків в сумі 527 003,00грн, заявлених відповідачем до стягнення, також не підлягає до задоволення, у зв`язку з чим апеляційний суд не досліджує та не надає оцінки іншим доводам сторін (щодо укладених відповідачем договорів оренди транспортних засобів, купівлі-продажу будівельних матеріалів, відповідального зберігання та понесених відповідачем витрат).

На підставі викладеного апеляційний суд погоджується з доводами позивача і прокурора, відхиляє доводи відповідача та вважає вимоги відповідача про стягнення з позивача збитків необгрунтованими, а рішення суду першої інстанції в частині зустрічного позову незаконним.

Згідно з ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Відповідно до ч.1 ст. 277 ГПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Колегія суддів апеляційного суду дійшла висновку, що внаслідок неповного з`ясування обставин, що мають значення для справи, неправильного застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про часткове задоволення зустрічного позову та стягнення з Департаменту ЖКГ 74 500грн збитків. Отже, рішення суду першої інстанції належить скасувати, прийняти нове, яким відмовити у задоволенні зустрічного позову у повному обсязі.

У задоволенні апеляційної скарги відповідача відмовити.

Судовий збір за розгляд справи судом першої інстанції та перегляд рішення апеляційним судом за апеляційною скаргою Департаменту ЖКГ на підставі ст. 129 ГПК України покладається на відповідача.

Судовий збір, сплачений відповідачем при поданні апеляційної скарги, залишається за відповідачем.

Керуючись ст.ст. 86, 129, 236, 254, 269, 270, 275, 277, 281, 282 ГПК України, Західний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1.Апеляційну скаргу Департаменту житлово-комунального господарства Чернівецької міської ради задоволити.

Рішення Господарського суду Чернівецької області від 04.04.2019 у справі № 926/1493/18 в частині зустрічного позову скасувати. Прийняти нове рішення, яким у задоволенні зустрічного позову Товариства з обмеженою відповідальністю ЛК Машинері відмовити.

В іншій частині рішення залишити без змін.

2. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю ЛК Машинері ,ідент. код 39172006, місцезнаходження: 58000, Чернівецька обл., місто Чернівці, проспект Незалежності, будинок 106, офіс 217Б, на користь Департаменту житлово-комунального господарства Чернівецької міської ради, ідент. код 25082708, місцезнаходження: 58000, Чернівецька обл., місто Чернівці, вул. Героїв Майдану, будинок 176, -2 643грн судового збору за перегляд рішення судом апеляційної інстанції.

3. У задоволенні апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю ЛК Машинері відмовити.

4. Судовий збір, сплачений ТОВ ЛК Машинері при поданні апеляційної скарги, покладасти на скаржника.

5. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку у строки та в порядку, визначені ст. ст. 286-291 ГПК України.

6. Справу повернути до місцевого господарського суду.

Повний текст постанови складено 09.08.2019.

Головуючий суддя М.І. Хабіб

Суддя О.І. Матущак

Суддя О.Л. Мирутенко