АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 серпня 2019 року м. ОдесаСправа № 916/478/19
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Аленіна О.Ю.

суддів: Богатиря К.В., Бєляновського В.В.

секретар судового засідання: Герасименко Ю.С.

За участю представників учасників справи:

від ДП „Енергоринок - адвокат Калінін М.В.

від АТ „Одесаобленерго - адвокат Паскаль Т.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Державного підприємства „Енергоринок

на ухвалу Господарського суду Одеської області від 03.06.2019 (суддя Желєзна С.П., м. Одеса, повний текст складено 10.08.2019) про зупинення провадження

у справі №916/478/19

за позовом Державного підприємства „Енергоринок

до Акціонерного товариства „Одесаобленерго

про стягнення 239581853,20 грн.,

ВСТАНОВИВ:

У лютому 2019 р. Державне підприємство „Енергоринок звернулося до господарського суду Одеської області з позовом до Акціонерного товариства „Одесаобленерго в якому, з урахуванням заяв про зменшення позовних вимог, просило стягнуто з відповідача на свою користь 143 771 618,38 грн. основного боргу, 6 638 095,10 грн. пені, 217 106,16 грн. штрафу та 686 007,87 грн. три проценти річних.

14.05.2019 р. акціонерне товариство „Одесаобленерго звернулось до Господарського суду Одеської області із клопотанням про призначення по даній справі судової економічної експертизи.

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 03.06.2019 р. клопотання акціонерного товариства „Одесаобленерго про призначення судової економічної експертизи задоволено частково, призначено про справі №916/478/19 судову економічну експертизу, на вирішення якої поставлено питання: чи підтверджується документально заявлений державним підприємством „Енергоринок розмір заборгованості акціонерного товариства „Одесаобленерго за куповану у грудні 2018 р. електричну енергію згідно з договором купівлі-продажу електричної енергії від 17.07.2009 р.; чи відповідає розрахунок пені, штрафу та трьох відсотків річних, здійснений державним підприємством „Енергоринок, вимогам чинного законодавства та умовам договору купівлі-продажу електричної енергії від 17.07.2009 р.; проведення судової економічної експертизи доручено судовому експерту товариства з обмеженою відповідальністю „Одеський регіональний центр незалежних експертиз; провадження у справі №916/478/19 зупинено до закінчення проведення експертизи та повернення матеріалів справи до господарського суду Одеської області.

В мотивах оскаржуваної ухвали суд першої інстанції зазначив, що дослідження питання щодо наявності у відповідача заборгованості перед ДП „Енергоринок за придбану саме у грудні 2018 р., а не за інші періоди, електричну енергію на підставі договору №5613/01 від 17.07.2009 р., а також розмір здійснених оплат відповідачем, має першочергове значення для правильного та справедливого вирішення судом даного спору. Проте, для з`ясування вказаних обставин, необхідне проведення експертного дослідження особами, які володіють спеціальними знаннями.

Посилаючись на приписи ст.ст. 99, 100 ГПК України місцевий господарський суд відзначив, що приймаючи до уваги ті обставини, що вирішення господарського спору, який виник між сторонами по даній справі, пов`язане із необхідністю дослідження питання щодо документального підтвердження заявлених державним підприємством „Енергоринок позовних вимог, дослідження якого з огляду на характер правовідносин між сторонами потребує спеціальних знань, суд дійшов висновку про необхідність призначення по даній справі судової економічної експертизи

При цьому, Господарським судом Одеської області критично оцінено доводи державного підприємства „Енергоринок, яким було наголошено, що подання заяв про закриття провадження в частині вимог та зменшення розміру позовних вимог свідчить про відсутність підстав для призначення експертного дослідження, оскільки вказані доводи не спростовують висновку суду щодо необхідності дослідження питання документального підтвердження заявлених позивачем вимог щодо розміру заборгованості відповідача за куповану у грудні 2018 р. електричну енергію.

Вирішуючи питання про визначення особи, якій буде доручено проведення названої судової експертизи, суд першої інстанції визначив за доцільне призначити проведення експертизи товариству з обмеженою відповідальністю „Одеський регіональний центр незалежних експертиз, враховуючи необхідність дотримання розумного строку розгляду справи та ненадходження від позивача пропозиції щодо експертної установи, якій необхідно доручити проведення експертного дослідження.

Не погодившись із даною ухвалою до Південно-західного апеляційного господарського суду звернулось Державне підприємство „Енергоринок з апеляційною скаргою в якій просить скасувати ухвалу Господарського суду Одеської області від 03.06.2019 р. у справі №916/478/19 та направити справу для продовження розгляду до суду першої інстанції.

Свої вимоги скаржник обґрунтовує тим, що оскаржувана ухвала постановлена з порушенням норм матеріального права, ст.6 Конвенція про захист прав людини і основоположних свобод та процесуального права, ст.ст. 43, 80, 86, 99 ГПК України, з огляду на наступне.

Так апелянт відзначає, що поставлення на вирішення експерта питання зводяться лише до встановлення факту доведеності позовних вимог (документального їх підтвердження) та відповідності представленого позивачем розрахунку суми пені, штрафу та проценти річних вимогам законодавства та умовам договору, тобто питання, що є виключною компетенцією суду.

Крім того, як відзначає апелянт, АТ «Одесаобленерго» необхідність подання такого клопотання зумовлена тим, що починаючи з 01.12.2018 по 10.05.2019 на рахунки позивача з рахунків відповідача перераховано грошові кошти в сумі, що значно перевищує суму позовних вимог у даній справі.

Водночас, як зазначає апелянт, значна кількість платіжних доручень має призначення платежів, що не стосуються спірного періоду, і відповідно жодним чином не відносяться до позовних вимог. До того ж, позивачем були надані заперечення із відповідними доказами, зокрема довідками, з яких вбачається яким чином зараховувалися грошові кошти за період, вказаний відповідачем, розшифровки банківських виписок, акти звірки розрахунків, підписані обопільно сторонами без розбіжностей, що відповідають вказаним довідкам.

Крім того, як відзначає скаржник, станом на 17.04.2019 відповідачем у клопотанні від 18.04.2019 визнана заборгованість у розмірі 156 572 666, 46 грн., що підтверджена і позивачем. Одночасно, відповідач у вказаному клопотанні просив залучити копії платіжних доручень на підтвердження існування заборгованості на зазначену дату у даному розмірі та зобов`язати позивача з урахуванням наведеного, визначитися із сумою основного боргу.

У зв`язку з цим, апелянт звертає увагу суду, на так званий принцип «естопель», принцип несуперечливої поведінки, який означає категоричне заперечення такої поведінки сторони в процесі, якою вона перекреслює те, що попередньо було нею визнано або встановлено за її мовчазливою згодою в цьому та/або іншому судовому процесі. Тому, як вважає апелянт, з огляду на визнання відповідачем у цій справі боргу за грудень 2018 року у розмірі 156 572 666, 46 грн. станом на 17.04.2019, подальші доводи відповідача щодо невизначеності розміру боргу не повинні були братися місцевим господарським судом до уваги.

На думку апелянта, в матеріалах справи існувало достатньо доказів для вирішення судом питання, чи підтверджується документально заявлений ДП «Енергоринок» розмір заборгованості, що є виключною компетенцією суду.

Крім того, за твердженням апелянта, позивачем був зроблений перерахунок пені та штрафу відповідно до умов п.7.3.2 Договору, тоді як п.7.3.2 Договору будь-яких умов щодо нарахування трьох процентів річних не містить, при цьому, відповідність законодавству та умовам договору відповідного розрахунку є виключно питанням права, а не сферою спеціальних знань.

Скаржник також наголошує, що відповідачем не наведено обґрунтованої неможливості надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, тобто з урахуванням ч.3 ст.80 ГПК України (із відзивом на позовну заяву).

Апелянт також наголошує на порушенні судом першої інстанції приписів ч.ч.4, 8 ст. 80 ГПК України та відзначає, що до клопотання про призначення експертизи додані реєстри платежів з платіжними дорученнями, проте, клопотання, передбаченого в порядку ст.80 ГПК України, відповідач не подавав, а тому додані до клопотання представника відповідача докази не повинні були прийматися судом та враховуватися при вирішенні питання його обґрунтованості. Натомість, господарський суд першої інстанції в порушення вимог ст.80 ГПК України визнав вказане клопотання обґрунтованим та частково задовольнив його.

Наголошує скаржник й на порушенні місцевим господарським судом приписів ч.ч.2, 3, 5 ст. 99 ГПК України, оскільки не надано позивачеві строку для обрання експерта чи експертної установи. Так, судом визначено експертну установу, запропоновану АТ «Одесаобленерго» у клопотанні про призначення економічної експертизи.

Не надано, за твердженням апелянта, судом першої інстанції й можливості позивачеві реалізувати своє право на запропонування питань, які підлягають вирішенню експертом, поставивши на вирішення експертизи питання, запропоновані АТ «Одесаобленерго».

На думку апелянта, недотримання порядку призначення та проведення судової експертизи має наслідком затягування судового процесу і призводить до порушення вимог статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, учасником якої є Україна, стосовно права кожного на розгляд його справи упродовж розумного строку.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 24.06.2018 р. відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Державного підприємства „Енергоринок на ухвалу Господарського суду Одеської області від 03.06.2019 у справі №916/478/19. Розгляд справи №916/478/19 вирішено почати через 15 днів з дня відкриття апеляційного провадження без повідомлення учасників справи.

02.07.2019 Південно-західним апеляційним господарським судом отримано заяву Державного підприємства „Енергоринок про відвід суддів в якій останнє просило відвести головуючого суддю Поліщук Л.В., суддів Богатиря К.В., Бєляновського В.В. від розгляду справи №916/478/19.

Відповідно до підпункту 17.4 підпункту 17 пункту 1 розділу XІ Перехідні положення ГПК України, підпунктів 2.3.17, 2.3.25, 2.3.50 пункту 2.3 Положення про автоматизовану систему документообігу суду у редакції від 15.09.2016 року, підпункту 3.2.1 пункту 3.2 Засад використання автоматизованої системи документообігу суду в Південно-західному апеляційному господарському суді призначено повторний автоматизований розподіл судової справи №916/478/19 у зв`язку із перебуванням головуючого судді Поліщук Л.В. у відпустці.

Згідно з протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 03.07.2019 р. для розгляду апеляційної скарги Державного підприємства „Енергоринок на ухвалу Господарського суду Одеської області від 03.06.2019 визначено колегію суддів у складі головуючого судді Аленіна О.Ю., суддів Богатиря К.В., Бєляновського В.В.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 04.07.2019 апеляційну скаргу Державного підприємства „Енергоринок на ухвалу Господарського суду Одеської області від 03.06.2019 по справі №916/478/19 до свого провадження колегію суддів у складі головуючого судді Аленіна О.Ю., суддів Богатиря К.В., Бєляновського В.В., визначено справи здійснювати в порядку спрощеного провадження з викликом сторін, призначено справу до розгляду на 05.08.2019.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 04.07.2019 р. визнано необґрунтованим відвід суддів Богатиря К.В. та Бєляновського В.В. у справі №916/478/19, передано справу для вирішення питання про відвід суддів у порядку, встановленому ст. 32 ГПК України.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 05.07.2019 (суддя Савицький Я.Ф.) у задоволенні заяви Державного підприємства „Енергоринок про відвід колегії суддів Південно-західного апеляційного господарського суду у складі головуючого судді Поліщук Л.В., суддів Бєляновського В.В., Богатиря К.В. відмовлено.

04.07.2019 Південно-західним апеляційним господарським судом отримано відзив на апеляційну скаргу в якому відповідач просить у задоволенні апеляційної скарги відмовити, а оскаржувану ухвалу залишити без змін.

В своїх запереченнях відповідач зазначає, що крім погашення заявленої до стягнення відповідачем заборгованості за грудень 2018 р., відповідачем здійснювалось перерахування заборгованості, розмір та порядок оплати якої був визначений постановою Одеського апеляційного господарського суду від 25.04.2006р. у справі №27-31/146-03-2842. Всього протягом періоду з 01.12.2018 р. по 10.05.2019 р. на рахунок позивача було перераховано грошові кошти у загальному розмірі 1 370 230 724,56 грн.

При цьому як відзначає відповідач, він позбавлений можливості самостійно визначати призначення платежу, оскільки усі платежі зі спецрахунку вважаються такими, що проведені на погашення всього існуючого боргу. Тому із поточних рахунків із спеціальним режимом використання Акціонерного товариства «Одесаобленерго» здійснюється безакцептне списання грошових коштів на погашення заборгованості перед позивачем, яка виникла з різних правових підстав: в одному випадку на виконання судового рішення, а в іншому на виконання укладеного між сторонами по справі договору. Втім на переконання АТ «Одесаобленерго» не всі проведені ним оплати були враховані позивачем в погашення боргу грудня 2018 року, а саме частина оплат зарахована в погашення боргу за судовим рішенням.

Відповідач вважає необґрунтованим посилання апелянта на порушення судом першої інстанції приписів ст. 99 ГПК України, оскільки для обрахування розміру заборгованості та визначення обґрунтованості відображення в обліку грошових коштів потрібні спеціальні знання. Надати такий висновок в матеріали справи відповідач позбавлений можливості, по-перше за браком часу, який обмежений строком для проведення підготовчого засідання, по-друге, оскільки позивач самостійно визначає період зарахування отриманих ним коштів.

Отже, як вважає відповідач, довести необґрунтованість вимог позивача можливо лише шляхом дослідження документальної обґрунтованості відображення в обліку грошових коштів при розрахунках, що можливе виключно в рамках експертного дослідження.

Відповідач зазначає, що критично ставиться до посилань апелянта про визнання АТ «Одесаобленерго» боргу, оскільки в жодному процесуальному документі, відповідач не висловлював свою позицію про визнання позову повністю або частково.

Не заслуговують на увагу, як вважає відповідач, й посилання позивача на порушення місцевим господарським судом вимог ст. 80 ГПК України, оскільки, по-перше, дослідження доказів та їх оцінка здійснюється на стадії розгляду справи по суті, а клопотання про призначення експертизи заявлялось та розглядалось на стадії підготовчого судового засідання. По-друге, платіжні доручення дійсно подавалися до суду частинами, зокрема з тих підстав, що оплати суми основного боргу проводились кожного банківського дня, враховуючи встановлений НКРЕКП алгоритм їх списання.

Відповідач відзначає, що ДП «Енергоринок» було надано час на підготовку своїх міркувань щодо клопотання відповідача про призначення експертизи, та оскільки позивач своїм правом на обрання експертної установи, надання переліку питань тощо не скористався, суд обґрунтовано вирішив ці питання самостійно, а також визначився з експертною установою.

02.08.2019 Південно-західним апеляційним господарським судом отримано відповідь на відзив на апеляційну скаргу від ДП „Енергоринок в якому позивач зазначає, що наведені відповідачем у відзиві на апеляційну скаргу заперечення фактично зводяться до дублювання оскаржуваної ухвали, а також декларації норм, що регулюють порядок призначення експертизи та фактично контраргументів, які спростовують доводи апеляційної скарги, у відзиві не міститься.

У судовому засіданні від 05.08.2019 представник апелянта підтримав вимоги за апеляційною скаргою на наполягав на її задоволенні.

Представник відповідача надав пояснення відповідно до яких не погоджується з доводами за апеляційною скаргою, просить залишити її без задоволення, а оскаржувану ухвалу без змін.

Відповідно до ст. 240 ГПК України у судовому засіданні оголошено вступну та резолютивну частини постанови.

Обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши наявні матеріали справи на предмет їх юридичної оцінки господарським судом Одеської області та проаналізувавши застосування норм матеріального та процесуального права, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга ДП „Енергоринок підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до приписів ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Відповідно до статті 1 Закону України "Про судову експертизу" судова експертиза - це дослідження експертом на основі спеціальних знань матеріальних об`єктів, явищ і процесів, які містять інформацію про обставини справи, що перебуває у провадженні, зокрема, суду.

За приписами частини другою статті 98 Господарського процесуального кодексу України предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань. Предметом висновку експерта не можуть бути питання права.

В Рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Дульський проти України" (Заява № 61679/00) від 01.06.2006 р. зазначено, що експертиза, призначена судом, є одним із засобів встановлення або оцінки фактичних обставин справи і тому складає невід`ємну частину судової процедури.

Відповідно до пунктів 1, 2 частини першої статті 99 Господарського процесуального кодексу України, суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов:

- для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо;

- жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.

Разом з тим, суд апеляційної інстанції зазначає, що недотримання порядку призначення та проведення судової експертизи має наслідком затягування судового процесу і призводить до порушення вимог статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, учасником якої є Україна, стосовно права кожного на розгляд його справи упродовж розумного строку, відтак безпідставне призначення судової експертизи та зупинення у зв`язку з цим провадження у справі перешкоджає подальшому розгляду справи.

Судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування. Якщо наявні у справі докази є взаємно суперечливими, їх оцінку в разі необхідності може бути здійснено господарським судом з призначенням відповідної судової експертизи. Питання про призначення судової експертизи повинно вирішуватися лише після ґрунтовного вивчення обставин справи і доводів сторін щодо необхідності такого призначення.

Означена правова позиція висловлена, зокрема, в постановах Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 24.01.2018 у справі №907/425/16 та від 24.01.2018 у справі №917/50/17.

Так звертаючись із позовом до суду першої інстанції позивач зазначив, що АТ „Одесаобленерго у грудні 2018 р. придбано 692 275,701 тис. кВт.г. електроенергії загальною вартістю 940 599 339,91 грн. Проте, всупереч умовам укладеного між сторонами договору, відповідач не виконав в повному обсязі та у встановлений строк взятих на себе зобов`язань з оплати придбаної електричної енергії у грудні 2018 р., внаслідок чого за останнім рахується заборгованість у розмірі 231 845 252,09 грн.

В свою чергу відповідач не заперечує проти існування між сторонами договірних відносин та отримання від позивача електричної енергії у грудні 2018 р. у обсязі заявленому позивачем.

Разом з цим АТ „Одесаобленерго заперечує факт неналежного виконання взятих на себе договірних зобов`язань в частині повної оплати за отриману електричну енергію. На підтвердження чого відповідачем надано платіжні доручення про перерахування на користь ДП „Енергоринок грошових коштів.

Також в матеріалах справи містяться, надані позивачем, розшифровки банківських виписок про надходження коштів від АТ „Одесаобленерго.

Згідно з ст. 73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

За приписами ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення (ст. 74 ГПК України).

За приписами ст. 77 ГПК України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Частинами 1 та 2 ст. 86 ГПК України унормовано, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Відповідно до ч. 2 ст. 98 ГПК України предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань.

Суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо.

На думку колегії суддів, виходячи із предмету позову, обставин справи, що не заперечуються сторонами, наявності у справі доказів, поданих сторонами на підтвердження своїх правових позицій щодо виконання відповідачем зобов`язань по оплаті заборгованості, спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, не потрібні, оскільки суд першої інстанції не позбавлений можливості самостійно встановити відповідні обставини щодо виконання сторонами договірних зобов`язань.

Також не наведено судом першої інстанції, та не встановлено під час апеляційного перегляду справи, наявності у матеріалах справи доказів, які є взаємно суперечливими.

Виходячи з вищенаведеного судова колегія вважає, що висновок суду першої інстанції про наявність підстав для призначення у справі судово-економічної експертизи та зупинення провадження у справі є необґрунтованим, отже, ухвала Господарського суду Одеської області від 03.06.2019 у справі №916/478/19 про призначення судово-економічної експертизи та зупинення провадження у справі підлягають скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням норм процесуального права, а справа передачі на розгляд Господарському суду Одеської області.

Керуючись статтями 269-271, 275, 277, 280-284 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу задовольнити.

Ухвалу Господарського суду Одеської області від 03.06.2019 р. у справі №916/478/19 скасувати.

Справу №916/478/19 направити до Господарського суду Одеської області для продовження розгляду справи.

Постанова, згідно ст. 284 ГПК України, набуває законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного суду у випадках передбачених Господарським процесуальним кодексом України.

Повний текст постанови складено та підписано 09.08.2019.

Головуючий суддя Аленін О.Ю.

Суддя Богатир К.В.

Суддя Бєляновський В.В.