СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"14" серпня 2019 р. Справа № 917/1519/18

Колегія суддів у складі: головуючий суддя Радіонова О.О., суддя Зубченко І.В. , суддя Чернота Л.Ф.

за участю секретаря судового засідання Склярука С. І.

від позивача представник Кулакова-Скляренко Ю.С., посвідчення №255 від 16.05.2019р.

від відповідача адвокат Марискіна О.О., посвідчення 2533 від 17.01.2019р.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції у приміщенні Східного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Виконавчого комітету Кременчуцької міської ради Полтавської області, м. Кременчук Полтавської області (вх. №1784 П/3) на рішення Господарського суду Полтавської області від 02.05.2019 р. у справі №917/1519/18 (суддя Киричук О.А.; повний текст рішення складено 13.05.2019)

за позовом Виконавчого комітету Кременчуцької міської ради Полтавської області, м. Кременчук, Полтавська область

до Приватного Полтавського обласного акціонерного товариства по туризму та екскурсіям Полтаватурист, м. Полтава

про стягнення 336 247, 00 грн, -

В С Т А Н О В И Л А:

05.12.2018 року позивач, Виконавчий комітет Кременчуцької міської ради Полтавської області, м. Кременчук Полтавської області звернувся до господарського суду Полтавської області з позовом до відповідача Приватного Полтавського обласного акціонерного товариства по туризму та екскурсіям Полтаватурист, м. Полтава про стягнення коштів на розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста в розмірі 336 247 грн. (а.с.2-9).

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що відповідач в порушення вимог частини другої та третьої ст. 40 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та Положення «Про порядок залучення коштів замовників на розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Кременчука» не уклав договір про пайову участь у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м.Кременчука, що свідчить про його бездіяльність у вчиненні передбачених законодавством обов`язкових дій щодо такого звернення і укладення договору та є протиправною формою поведінки, внаслідок якої Кременчуцька міська рада була позбавлена права отримати на розвиток інфраструктури населеного пункту відповідну суму коштів, яка охоплюється визначенням «упущена вигода».

Рішенням господарського суду Полтавської області від 02.05.2019р. по справі №917/1519/18 у задоволені позовних вимог Виконавчого комітету Кременчуцької міської ради Полтавської області, м. Кременчук Полтавської області до Приватного Полтавського обласного акціонерного товариства по туризму та екскурсіям Полтаватурист, м.Полтава про стягнення збитків у формі упущеної вигоди в розмірі 336 247, 00 грн. відмовлено повністю (а.с. 161-167).

Суд дійшов висновку щодо наявності в діях відповідача усіх елементів складу цивільного правопорушення, а саме: протиправної поведінки, збитків, причинного зв`язку між протиправною поведінкою боржника, та вини, визнавши позовні вимоги про стягнення збитків у формі упущеної вигоди в розмірі 336 247,00 грн. обґрунтованими.

Разом з тим, суд дійшов висновку, що позивачем пропущений трирічний строк позовної давності щодо заявлених позовних вимог, тому у задоволені позову відмовив.

Позивач, Виконавчий комітет Кременчуцької міської ради Полтавської області, м.Кременчук Полтавської області звернувся до Східного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення господарського суду Полтавської області від 02.05.2019 року по справі №917/1519/18 повністю та прийняти нове, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі (а.с. 173-178).

Апелянт не погоджується з висновком суду щодо пропуску строку позовної давності, оскільки в період з 09.04.2015р. (внесення змін до Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності») до 20.03.2018р. (підписання акту про передачу містобудівних повноважень) Виконавчий комітет Кременчуцької міської ради Полтавської області знаходився поза межами контролю процедури прийняття об`єктів в експлуатацію та про факт реєстрації декларації про готовність об`єкта до експлуатації йому стало відомо лише в лютому 2016 року, що підтверджується листом до голови правління Приватного Полтавського обласного акціонерного товариства по туризму та екскурсіях «Полтаватурист». Також апелянт посилається на надіслання листів до відповідача в 2016-2017рр., відповідно яких спонукав на укладення договору про пайову участь.

Скаржник зауважує, що виходячи з приписів Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" обов`язок повідомити орган виконавчої влади або орган місцевого самоврядування про закінчення будівництва покладався саме на замовника, тобто на відповідача.

Апелянт вважає, що суд першої інстанції неправомірно дійшов висновку щодо пропущення ним строків позовної давності.

Відповідно витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 10.06.2019 року сформовано склад колегії суддів Східного апеляційного господарського суду: головуючий суддя Радіонова О.О., суддя Стойка О.В., суддя Чернота Л.Ф.

Відповідно витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 05.07.2019 року, у зв`язку з перебуванням судді Стойка О.В. у відпустці, сформовано склад колегії суддів Східного апеляційного господарського суду: головуючий суддя Радіонова О.О., суддя Зубченко І.В., суддя Чернота Л.Ф.

Після усунених скаржником недоліків апеляційної скарги, визначених ухвалою суду від 12.06.2019, ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 08.07.2019 року було відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Виконавчого комітету Кременчуцької міської ради Полтавської області, м. Кременчук Полтавської області на рішення Господарського суду Полтавської області від 02.05.2019 р. по справі №917/1519/18 та встановлено строк до 22.07.2019 року включно, для подання відзиву на апеляційну скаргу.

Відповідно ухвали Східного апеляційного господарського суду від 23.07.2019 року клопотання Виконавчого комітету Кременчуцької міської ради Полтавської області від 15.07.2019 №06-13/1176 про проведення судового засідання в режимі відеоконференції при розгляді справи № 917/1519/18 задоволено, справу призначено до розгляду на 14.08.2019 об 10:15 год.в режимі відеоконференції.

24.07.2019р. через канцелярію суду надійшов відзив на апеляційну скаргу від 19.07.2019р. № 03-04/93, в якому відповідач просиву апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду без змін (а.с.206-210).

Представник позивача у судовому засіданні підтримав доводи, викладені в апеляційній скарзі та просив суд її задовольнити.

Відповідач у судовому засіданні заперечував проти апеляційної скарги, просив суд у задоволені апеляційної скарги відмовити, а рішення суду залишити без змін.

Відповідно до вимог ст. ст. 222, 223 ГПК України судом під час розгляду даної справи було здійснено повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу та складено протокол судового засідання.

Судами першої та апеляційної інстанції встановлено наступне.

Позивач, Виконавчий комітет Кременчуцької міської ради Полтавської області , м.Кременчук Полтавської області (ідентифікаційний код 04057287) юридична особа.

Відповідач, Приватне Полтавське обласне акціонерне товариство по туризму та екскурсіям Полтаватурист (ідентифікаційний код 02607835) юридична особа, що підтверджено випискою з ЄДРПОУ (а.с.15).

У вересні 2015 року експерт з технічного обстеження будівель та споруд ОСОБА_1 звернувся до управління містобудування та архітектури виконавчого комітету Кременчуцької міської ради Полтавської області із заявою від 07 вересня 2015 року про надання інформації щодо відповідності місця розташування об`єкта вимогам державних будівельних норм: реконструкції будівлі літера А1 туристичного готелю Кремінь за рахунок приєднання балконів до службових приміщень та будівництва тераси по АДРЕСА_1 , АДРЕСА_2 , в додатках до зазначеної заяви зазначив копію технічного паспорту з відміткою про самочинне будівництво (а.с. 19).

За результатами розгляду вищезазначеної заяви та додатків до неї, управлінням містобудування та архітектури виконавчого комітету Кременчуцької міської ради Полтавської області за №28-33/1308/33 від 02.10.2015 було підготовлено інформацію щодо відповідності місця розташування об`єкта вимогам державних будівельних норм, в якій п. 9 визначено: - Самочинно збудовані об`єкти: будівля туристичного готелю Кремінь (літ. АА1- за рахунок приєднання балконів до службових приміщень проведення перепланування збільшена загальна площа: літній майданчик (тераса) (літ.а).Місце розташування об`єктів по АДРЕСА_2 відповідає містобудівній документації та вимогам державних будівельних норм (а.с.19, зворотній бік, а.с.20).

24.11.2015 року за №ПТ31 Департаментом державної архітектурно- будівельної інспекції у Полтавській області було зареєстровано декларацію про готовність об`єкта до експлуатації, а саме: реконструкція будівлі туристичного готелю Кремінь за рахунок приєднання балконів до службових приміщень та будівництва тераси по АДРЕСА_2 (а.с.127-130).

В позовній заяві позивач зазначив, що відповідно до приписів Закону України Про регулювання містобудівної діяльності і Положення про порядок залучення коштів замовників на розвиток інженерно- транспортної та соціальної інфраструктури м. Кременчука, затвердженого рішенням Кременчуцької міської ради Полтавської області від 07.07.2015 року Про внесення змін та доповнень до рішення Кременчуцької міської ради Полтавської області від 1 листопада 2011 року Про затвердження Положення про порядок залучення коштів замовників на розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Кременчука (далі Положення), приватне Полтавське обласне акціонерне товариство по туризму та екскурсіях Полтаватурист (ПрАТ Полтаватурист), як замовник реконструкції будівлі туристичного готелю Кремінь за рахунок приєднання балконів до службових приміщень та будівництва тераси по АДРЕСА_2 зобов`язане взяти участь у створенні та розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста Кременчука шляхом укладення відповідного договору про пайову участь та сплатити відповідні внески (реєстраційний номер декларації № 31 від 06.12.2015).

На ім`я голови правління приватного Полтавського обласного акціонерного товариства по туризму та екскурсіях Полтаватурист ОСОБА_2 був направлений лист за № 01-17/208 від 15.02.2016 з повідомленням про необхідність укладення договору про залучення коштів замовників на розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста Кременчука (а.с.20, зворотний бік).

З метою спонукання до укладання договору, повторно, за № 01-55/1301 від 19.06.2017 на ім`я голови правління приватного Полтавського обласного акціонерного товариства по туризму та екскурсіях Полтаватурист ОСОБА_2 був скерований лист з повідомленням про необхідність укладення договору. До зазначеного листа було долучено два примірника договору № 30/17 від 19.06.2017 про залучення коштів замовників на розвиток інженерно- транспортної та соціальної інфраструктури міста Кременчука по об`єкту будівництва: Реконструкція будівлі туристичного готелю Кремінь за рахунок приєднання балконів до службових приміщень та будівництво тераси по АДРЕСА_2 , підписаний першим заступником міського голови та скріплені печаткою, з відповідним розрахунком пайової участі (а.с.21-23).

Лист з договором та розрахунком направлявся Відповідачеві за допомогою поштового зв`язку, шляхом рекомендованого повідомлення про вручення поштового відправлення №291 від 22.06.2017 та отримано Відповідачем 26.06.2017р. про що свідчить підпис на повідомленні про вручення.

Позивач вважає, що в порушення вимог Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" та Положення про порядок залучення коштів замовників на розвиток інженерно- транспортної та соціальної інфраструктури м. Кременчука, ПрАТ Полтаватурист не вчинив жодних дій, направлених на укладення відповідного договору та сплату коштів пайової участі до місцевого самоврядування до місцевого бюджету, листи щодо спонукання укладання договору ігнорував та вказане свідчить про його бездіяльність у вчиненні передбачених законодавством обов`язкових дій щодо такого звернення і укладення договору та є протиправною формою поведінки, внаслідок якої Кременчуцька міська рада була позбавлена права отримати на розвиток інфраструктури населеного пункту відповідну суму коштів, яка охоплюється визначенням "упущена вигода".

Відповідач обґрунтовуючи свою позицію вказав, що відносини щодо реконструкції належного відповідачу об`єкту нерухомості завершились саме 24.11.2015 р. та при цьому жодних порушень законодавства зі сторони ПрАТ Полтаватурист не вчинено, також просив застосувати строк позовної давності до вимог виконавчого комітету Кременчуцької міської ради Полтавської області про стягнення збитків (упущеної вигоди), завданих не виконанням зобов`язання щодо сплати пайової участі у створенні та розвитку інфраструктури м. Кременчука.

За таких обставин позивач звернувся до суду з позовом про стягнення з відповідача суми у розмірі 336 247,00 грн. як збитків у формі упущеної вигоди.

Відповідно до ч.1 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній та додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Заслухавши представників сторін, розглянувши апеляційну скаргу та матеріали справи, дослідивши застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, суд апеляційної інстанції вважає, що підстав для задоволення апеляційної скарги немає з огляду на необґрунтованість заявлених позовних вимог, в задоволені яких треба відмовити з наступного.

Суть спірних правовідносин полягає у вирішенні питання щодо правомірності заявлених до стягнення збитків у вигляді упущеної вигоди.

Спірні правовідносини регулюються Цивільним кодексом України Господарським кодексом України, Господарським процесуальним кодексом України, Законом України «Про регулювання містобудівної діяльності» від 17.02.2011 №3038-VI (далі Закон № 3038).

Відповідно до ст. 16 ЦК України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу. Способами захисту цивільних прав та інтересів можуть бути, зокрема, відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди. Суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом.

Частиною 2 ст.22 Цивільного кодексу України встановлено, що збитками визначаються втрати, яких особа зазнала у зв`язку із знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права, а також доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене.

Підставою для відшкодування збитків є склад правопорушення, який включає наступні фактори:

-наявність реальних збитків;

-вина заподіювача збитків;

-причинний зв`язок між діями або бездіяльністю винної особи та збитками.

Збитки це витрати, зроблені управленою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов`язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною у відповідності до ст. 224 Господарського кодексу України.

Статтею 225 Господарського кодексу України визначений вичерпний перелік складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, зокрема: вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб`єктам, вартість додаткових робіт, додатково втрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов`язання другою стороною; неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов`язання другою стороною; матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом, вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства.

Для застосування такого засобу відповідальності, як стягнення збитків у вигляді упущеної вигоди, необхідною є наявність усіх елементів складу цивільного правопорушення: протиправна поведінка, збитки, причинний зв`язок між протиправною поведінкою боржника та завданими збитками, вина та встановлення заходів, вжитих стороною для одержання такої вигоди.

Проте, позивачу потрібно довести суду факт заподіяння йому збитків, розмір зазначених збитків та докази невиконання зобов`язань та причинно-наслідковий зв`язок між невиконанням зобов`язань та заподіяними збитками. Тоді як відповідачу потрібно довести відсутність його вини у спричиненні збитків позивачу.

Суд першої інстанції дійшов висновку про наявність всіх елементів складу цивільного правопорушення в діях відповідача, з яким не можна погодитися з огляду на наступне.

Згідно ч. 1 ст. 19 Конституції України, правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством.

Відповідно ч. 2 ст. 40 Закону України № 3038 (в редакції на час виникнення спірних правовідносин), замовник, який має намір щодо забудови земельної ділянки у відповідному населеному пункті, зобов`язаний взяти участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту, крім випадків, передбачених частиною четвертою цієї статті.

Пайова участь у розвитку інфраструктури населеного пункту полягає у перерахуванні замовником до прийняття об`єкта будівництва в експлуатацію для відповідного місцевого бюджету коштів для створення і розвитку зазначеної інфраструктури (ч.3. ст. 40 Закону № 3038).

Порядок залучення, розрахунку розміру і використання коштів пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту встановлюють органи місцевого самоврядування відповідно до цього Закону (ч. 1 ст. 40 Закону № 3038).

Рішенням Кременчуцької міської ради Полтавської області від 07.07.2015 року Про внесення змін та доповнень до рішення Кременчуцької міської ради Полтавської області від 1 листопада 2011 року Про затвердження Положення про порядок залучення коштів замовників на розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Кременчука внесено зміни та доповнення до рішення Кременчуцької міської ради Полтавської області від 1 листопада 2011 року «Про затвердження Положення про порядок залучення коштів замовників на розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м.Кременчука» (а.с.28 зворотній бік, 29).

Згідно з пунктом 1.2. зазначеного Положення, замовник, який має намір здійснити будівництво об`єкта будівництва у населеному пункті, зобов`язаний взяти участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста Кременчука, крім випадків, передбачених пунктом 1.6.

Вимога щодо укладення договору пайової участі та сплати пайового внеску обумовлюється органом місцевого самоврядування при наданні вихідних даних, рішенням щодо надання містобудівних умов і обмежень забудови земельної ділянки, рішенням щодо відведення земельної ділянки.

Під будівництвом, Положення визначає нове будівництво, реконструкцію, технічне переоснащення, капітальний ремонт об`єктів громадського, житлового та виробничого призначення («Загальні положення»).

Під реконструкцією Положення визначає перебудову введених в експлуатацію в установленому порядку об`єктів будівництва, яка передбачає удосконалення виробництва, підвищення його техніко-економічного рівня та якості продукції, що виготовляється, поліпшення умов експлуатації та проживання, якості послуг, зміну основних техніко-економічних показників (кількість продукції, потужність, функціональне призначення, геометричні розміри тощо).

Пунктом 1.3 Положення передбачено, що пайова участь у розвитку інфраструктури населеного пункту полягає у перерахуванні замовником до прийняття об`єкта будівництва в експлуатацію до відповідного місцевого бюджету коштів для створення і розвитку зазначеної інфраструктури.

Відповідно статті 4 Закону України "Про архітектурну діяльність" від 20.05.1999р. №687-Х1V (в редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин) під будівництвом слід розуміти нове будівництво, реконструкцію, реставрацію, капітальний ремонт.

Відповідно до статті 2 зазначеного Закону під забудовою території слід розуміти діяльність державних органів, органів місцевого самоврядування, юридичних та фізичних осіб, яка передбачає, зокрема, реконструкцію існуючої забудови та територій.

Забудова територій здійснюється шляхом розміщення об`єктів будівництва (ч.1 ст. 26 Закону № 3038).

Відповідно п.3.21 ДБН:А.2.2.3:2014 реконструкція - перебудова введеного в експлуатацію в установленому порядку об`єкта будівництва, що передбачає зміну його геометричних розмірів та/або функціонального призначення, внаслідок чого відбувається зміна основних техніко-економічних показників (кількість продукції, потужність тощо), забезпечується удосконалення виробництва, підвищення його техніко-економічного рівня та якості продукції, що виготовляється, поліпшення умов експлуатації та якості послуг. Реконструкція передбачає повне або часткове збереження елементів несучих і огороджувальних конструкцій та призупинення на час виконання робіт експлуатації об`єкта в цілому або його частин (за умови їх автономності).

Відповідно до ДБН:В.2.2-15-2005 тераса обгороджена відкрита прибудова до будинку у вигляді площадки для відпочинку, що може мати дах; розміщується на землі або над нижче розташованим поверхом.

У декларації про готовність об`єкта до експлуатація № ПТ 31 зазначено наступне: інформація про об`єкт будівництва Реконструкція будівлі літера А1 туристичного готелю Кремінь за рахунок приєднання балконів до службових приміщень та будівництва тераси; Полтавська обл., м. Кременчук АДРЕСА_3 . АДРЕСА_1 1 АДРЕСА_4 (теперішня АДРЕСА_5 , замовником будівництва визначено Приватне Полтавське обласне акціонерне товариство по туризму та екскурсіях Полтаватурист.

Враховуючи наведені норми законодавства та фактичні обставини справи, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про те, що приєднання балконів до службових приміщень та будівництво тераси не є забудовою території або зведенням на земельній ділянці нового об`єкта будівництва, відповідно до чого у відповідача б виник обов`язок сплати пайових внесків в розумінні вимог ст. 40 Закону № 3038.

Згідно з пунктом 2.7. Положення, замовник будівництва зобов`язаний після реєстрації декларації про початок виконання будівельних робіт або отримання дозволу на виконання будівельних робіт в інспекції державного архітектурно- будівельного контролю, в термін не більше 30-ти календарних днів звернутися до виконавчого комітету Кременчуцької міської ради Полтавської області з заявою про укладення договору пайової участі у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста.

Відповідач відмовився від укладення зазначеного договору та зазначив, що земельну ділянку не забудовував, а у 2010 році провів реконструкцію внутрішніх приміщень вже існуючої будівлі, яка була побудована у 1974-1975 роках, при цьому її загальну площу не змінено та обладнано літній майданчик (терасу), а відтак реконструкція існуючого обладнання не входить до пайової участі у розвитку інфраструктури м.Кременчук, у разі якої замовники залучаються до сплати пайової участі у розвитку інфраструктури м. Кременчук.

Стаття 40 Закону України№ 3038 містить вказівку на необхідність укладення між сторонами договору пайової участі до прийняття об`єкту в експлуатацію.

Матеріали справи не містять доказів укладення між сторонами договору пайової участі до введення об`єкту в експлуатацію, чи своєчасного вирішення відповідного переддоговірного спору. З Декларації про готовність об`єкта до експлуатації, зареєстрована 24.11.2015 року ПТ №31 вбачається, що жодних зауважень щодо відсутності договору пайової участі або необхідності його укладання не було.

У судовому засіданні позивач підтвердив, що не звертався з позовом про спонукання відповідача до укладення договору про пайову участь.

Посилання позивача у позовній заяві на порушення відповідачем статті 40 Закону України № 3038, суд апеляційної інстанції вважає помилковим, оскільки право оферти мав як відповідач, так і позивач, але договір пайової участі так і не був укладений.

Таким чином, суд апеляційної інстанції не вбачає зі сторони відповідача протиправної поведінки в не укладанні договору про пайову участь замовника у розвитку інженерно-транспортної інфраструктури м.Кременчука.

Суд апеляційної інстанції виходить із того, що договір на пайову участь до прийняття об`єкта в експлуатацію між сторонами не укладався, а тому право позивача на отримання грошових коштів у вигляді пайової участі у розвитку інфраструктури міста не порушено, оскільки укладання такого договору є обов`язковим на етапі до прийняття об`єкта в експлуатацію.

Разом з тим, враховуючи системний аналіз вказаних норм, колегія суддів вважає, що дія Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» не поширюється в даному випадку на відповідача, оскільки, як свідчать матеріали справи, відповідач здійснював лише реконструкцію всередині існуючої будівлі без виходу за межі існуючого фундаменту та без забудови нової земельної ділянки, а отже така особа не є замовником будівництва в розумінні імперативних норм Закону і у неї відсутній обов`язок укладати договір про пайову участь та сплачувати пайовий внесок.

Як вже зазначалось, цивільно-правова відповідальність за завдання майнової шкоди наступає за наявності цивільного правопорушення, яке складається з наступних елементів: наявність майнової шкоди, протиправна поведінка (дії чи бездіяльність) заподіювача, причинний зв`язок між протиправною поведінкою та майновою шкодою, вина.

За відсутності хоча б одного з цих елементів цивільна відповідальність не настає.

При цьому, в деліктних правовідносинах саме на позивача покладається обов`язок довести наявність збитків (їх розмір), протиправність(незаконність) поведінки заподіювача шкоди, та причинний зв`язок такої поведінки із заподіювачем шкоди. У свою чергу, відповідач повинен довести, що в його діях відсутня вина в заподіянні шкоди.

Крім того, суд апеляційної інстанції вважає, що ані суду першої інстанції, ані апеляційному суду позивачем не надано доказів та не доведено того, що відповідач порушив господарське зобов`язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності; що одержання доходів безпосередньо від господарської діяльності та у визначеному позивачем розмірі було заплановане в бюджеті міста Кременчука на відповідні роки; що він міг і повинен був отримати визначені доходи від відповідача в розмірі 336 247 грн., і тільки дії (бездіяльність) відповідача стали єдиною і достатньою причиною, яка позбавила його можливості отримати вказаний прибуток.

За своїм змістом поняття інфраструктури включає до себе сукупність споруд, будівель, систем і, служб, необхідних для функціонування і забезпечення умов життєдіяльності суспільства; положення законодавства, на які посилається позивач, вказують на необхідність участі замовника об`єкта будівництва у створенні та розвитку інфраструктури населеного пункту, його інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури.

Однією зі складових місцевого бюджету є бюджет розвитку, надходження якого, згідно з пунктом 4-1 частини 1 статті 71 Бюджетного кодексу України, включають кошти пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту, отримані відповідно до Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності".

В той же час, відповідно до змісту частини 2 статті 76 Бюджетного кодексу України, рішенням про місцевий бюджет визначаються, зокрема: загальна сума доходів видатків та кредитування місцевого бюджету (з розподілом на загальний та спеціальний фонди); доходи місцевого бюджету за бюджетною класифікацією (у додатку до рішення).

Таким чином, вихідним при визначенні неодержаного доходу (втраченої вигоди) міського бюджету міста Кременчука Полтавської області є планування таких доходів і відповідне їх відображення в рішеннях про місцевий бюджет.

Позивач не довів належними та допустимими доказами наявність запланованих у бюджеті м. Кременчука надходжень спеціального бюджету міста Кременчука та витрат на розвиток інфраструктури населеного пункту, його інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури у зв`язку зі здійсненою відповідачем реконструкцією внутрішніх приміщень вже збудованої будівлі та обладнання літньої тераси, жодним чином не обґрунтував у позові, в чому полягає необхідність надходжень та витрат на розвиток міської інфраструктури у зв`язку зі здійсненою відповідачем реконструкцією, не надав належного розрахунку, яким планувалось отримання Кременчуцькою міською радою таких надходжень, у тому числі від відповідача грошових коштів, у розмірі 336247,00 грн. для створення і розвитку інфраструктури міста.

Щодо посилань апелянта про дотримання трирічного строку позовної давності на звернення з позовною заявою, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що оскільки будь-які права або охоронювані законні інтереси позивача не порушено, це в свою чергу унеможливлює застосування наслідків пропуску позовної давності до зазначених позовних вимог в даному випадку, адже відповідно до частини 1 статті 261 Цивільного кодексу України позовна давність застосовується лише за наявності порушення права особи.

З огляду на вищевикладене, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга повинна бути залишена без задоволення, а судове рішення скасовано, як таке, що прийнято з порушенням норм матеріального права, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, та прийняти нове рішення, яким у задоволені позовних вимог відмовити за необґрунтованістю.

Судові витрати підлягають розподілу відповідно до ст.129 ГПК України.

Керуючись статями 129, 269, 270, 275, 277, 281, 282, 283, 284 Господарського процесуального кодексу України, Східний апеляційний господарський суд,

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Виконавчого комітету Кременчуцької міської ради Полтавської області на рішення господарського суду Полтавської області від 02.05.2019 року у справі №917/1519/18 залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Полтавської області від 02.05.2019 року у справі №917/1519/18 скасувати.

В позовних вимогах Виконавчого комітету Кременчуцької міської ради Полтавської області, м. Кременчук Полтавської області до Приватного Полтавського обласного акціонерного товариства по туризму та екскурсіям Полтаватурист, м. Полтава про стягнення збитків (упущеної вигоди) в розмірі 336 247 грн. відмовити за необґрунтованістю.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом двадцяти днів через Східний апеляційний господарський суд з дня складання повного тексту постанови.

Повний текст постанови складено та підписано 16.08.2019р.

Головуючий суддя О.О. Радіонова

Суддя І.В. Зубченко

Суддя Л.Ф. Чернота