УХВАЛА

про закриття підготовчого провадження та

призначення справи до судового розгляду по суті

м. Київ

12.08.2019справа № 910/7013/19

Господарський суд міста Києва у складі судді Марченко О.В., за участю секретаря судового засідання Роздобудько В.В.,

розглядаючи у відкритому судовому засіданні

справу № 910/7013/19

за позовом товариства з обмеженою відповідальністю «Укрпродакорд ОР» (09161, Київська обл., Білоцерківський район, село Узин, вулиця Заводська, буд. 23; ідентифікаційний код 33882399)

до Антимонопольного комітету України (03035, м. Київ, вул. Митрополита Василя Липківського, 45; ідентифікаційний код 00032767)

про визнання недійсними пунктів 1, 4, 12, 15, 24, 28, 44, 59, 63 та 79 рішення від 04.04.2019 №200-р,

за участю представників:

позивача - Фоменко Є.М. (адвокат; ордер від 26.06.2019 серія АІ №1001583);

відповідача - Кондрашової А.О. (довіреність від 16.07.2019 № 300-29/01-84),

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю «Укрпродакорд ОР» (далі - Товариство) звернулося до господарського суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України (далі - АМК) про визнання недійсними пунктів 1, 4, 12, 15, 24, 28, 44, 59, 63 та 79 рішення АМК від 04.04.2019 №200-р «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» у справі №20-26.13/267-16 (далі - рішення №200-р) в частині визнання дій Товариства антиконкурентними та узгодженими, які стосуються спотворення результатів торгів, проведених Міністерством оборони України (далі - МОУ) (ідентифікатори закупівлі в системі електронних закупівель «Prozorro» UA-2016-02-22-0003325-b, UA-2016-02-22-000319-b, UA-2016-02-22-000316-b, UA-2016-02-22-000310-b, UA-2016-02-22-000309-b), та в частині накладення на Товариство штрафу на загальну суму 204 365 000 грн.

Позовні вимоги мотивовано тим, що:

- рішення про відмову позивача від участі у процедурі закупівлі було прийняте через зміну власника, а саме 25.02.2016 засновником Товариства стала ОСОБА_1 , у якої є її власна стратегія ведення господарської діяльності та ризиків економічної недоцільності виконання договорів за наднизькою ціною;

- Товариство зареєстроване за адресою: 09061, м. Узин, вул. Заводська, 23 , а за сусідньою адресою: 09061, м. Узин, вул. Заводська, 23 «А », в зовсім іншій будівлі знаходиться товариство з обмеженою відповідальністю «Візит» (далі - ТОВ «Візит»); останнє є великим виробником м`ясної продукції, позивач має господарські відносини з ТОВ «Візит» із купівлі-продажу товарів, які позивачу необхідні для здійснення своєї господарської діяльності; крім того, Товариство та ТОВ «Візит» для уникнення плутанини зі сторони працівників пошти в адресації кореспонденції користувалися послугами одного кур`єра;

- позивач не вважає доказом порушення антиконкурентного законодавства той факт, що Товариство та інші учасники торгів були пов`язані трудовими відносинами з одними і тими самими працівниками, оскільки ОСОБА_1 , що на даний час є єдиним засновником позивача, не могла мати доступ до інформації щодо тендерної діяльності ТОВ «Візит», так як розірвала трудові відносини з останнім ще у III кварталі 2015 року, а оголошення про проведення тендерів було опубліковано лише у лютому 2016 року;

- в зв`язку з тим, що у позивача була відсутність власної мережі Інтернет під час підготовки документів до участі в тендері, то працівники Товариства були вимушені використовувати власні мобільні пристрої для доступу до мережі Інтернет, а тому позивач не може знати, якими ІР адресами користувались робітники для виконання покладених на них обов`язків;

- не може свідчити про порушення антиконкурентного законодавства використання позивачем загальнодоступних форматів документів програмного забезпечення та офісного обладнання, таких, як формат .pdf, програм «GPLGhostscript», «Acrobat» та принтеру «Саnon»;

- Товариство для участі у тендерах використовувало лише власні засоби зв`язку або телефони своїх працівників, використання номерів позивача іншими учасниками торгів у поданих документах не було узгоджено з Товариством, а тому останній не може відповідати за дані обставини; факт реального використання одних і тих самих засобів зв`язку відповідачем виявлено не було.

Ухвалою господарського суду міста Києва від 04.06.2019 позовну заяву Товариства залишено без руху та встановлено позивачу десятиденний строк з дня вручення ухвали про залишення позовної заяви без руху для усунення недоліків позовної заяви.

07.06.2019 позивачем подано суду документи на виконання ухвали суду від 04.06.2019.

Ухвалою господарського суду міста Києва від 12.06.2019 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі в порядку загального позовного провадження; підготовче засідання призначено на 01.07.2019.

У підготовчому засіданні 01.07.2019 судом надано відповідачу час для надання суду відзиву на позов і доданих до нього документів у строк до 12.07.2019 з наданням доказів надіслання позивачу та оголошено перерву на 22.07.2019.

АМК 15.07.2019 подав суду відзив на позовну заяву, в якому вказав, що:

- в сукупності всі доводи АМК можуть свідчити лише про факт вчинення Товариством, ТОВ «Візит», товариством з обмеженою відповідальністю «Арта Груп» (далі - ТОВ «Арта Груп») та товариством з обмеженою відповідальністю «Статпостач» (далі - ТОВ «Статпостач») порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, що і було встановлено під час розгляду справи №20-26.13/267-16, за результатами якої прийнято рішення №200-р;

- Товариство свідомо здійснювало зниження своєї пропозиції до певного рівня, про що свідчить цінова поведінка на торгах №1-3, де Товариство зупинялося на певній ціновій позиції та на торгах №4-5, де учасник не знижував свою ціну на жодному з раундів аукціону;

- позивач на торгах №1-5, в яких брав участь, не займав першої позиції, а його цінова пропозиція мала розглядатись відповідно до черговості (третя, третя, четверта, п`ятнадцята та шістнадцята позиції), подання листа Товариством про відмову в участі у переговорній процедурі закупівлі за результатом торгів №1-5 було недоцільним та пояснюється тим, що позивач вже станом на 09.03.2016 володів інформацією про наміри інших учасників;

- АМК, при збиранні та аналізі інформації, що підтверджує взаємозв`язок Товариства та ТОВ «Візит», було встановлено, що рекомендовані листи, адресовані двом конкурентам вручалися одній уповноваженій особі - ОСОБА_2 ; на конверті Товариства зазначено інформацію в частині «Адреса відправника»: «ТОВ «Укрпродакорд ОР» вул. Заводська 23 А м. Узин 09061», ідентичну інформації, зазначеній на конверті ТОВ «Візит», в той же час, місцезнаходження Товариства є: м. Узин, вул. Заводська, 23; даний факт свідчить про тісний взаємозв`язок двох конкурентів на ринку та під час участі у публічних закупівлях;

- станом на час проведення торгів №1-5 єдиним засновником Товариства, згідно з інформацією з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань позивача та статуту останнього, є ОСОБА_1 ; відповідно до інформації Білоцерківської об`єднаної державної податкової інспекцієї ГУ ДФС в Київській області ОСОБА_1 пов`язана трудовими відносинами як з позивачем, так і з ТОВ «Візит», про що свідчить податковий розрахунок сум доходу, нарахованого (сплаченого) на користь фізичних осіб, і сум отриманого з них податку (форма №1 ДФ) ТОВ «Візит» за II, III квартал 2015 року та Товариства за III, IV квартал 2015 року, II - IV квартал 2016 року;

- зазначення ТОВ «Візит» та позивачем одного номеру телефону, який використовується бухгалтером Товариства, під час реєстрації на майданчику «zakupki.prom.ua», з якого в свою чергу зазначеними учасниками подавалися тендерні пропозиції до участі у торгах №1-5, виключає змагальність та невизначеність під час проведення торгів №1-5 між цими суб`єктами господарювання, а також сприяє обміну інформацією між ними;

- під час участі у торгах №1-5 ТОВ «Арта Груп», ТОВ «Статпостач» і Товариства використовували IP адресу, за якою послуги з доступу до мережі Інтернет надаються ТОВ «Візит»;

- свої пропозиції учасники ТОВ «Візит», Товариство, ТОВ «Статпостач» і ТОВ «Арта Груп» розмістили в форматі pdf; з аналізу властивостей файлів учасників торгів №1-5, завантажених в електронну систему закупівель, встановлено, що вони мають спільні унікальні особливості, які свідчать про єдине джерело походження цих файлів;

- аналіз поведінки учасників торгів, проведених за методом порівняння цінових пропозицій за медіаною, а також аналіз співставлення цінових пропозицій учасників торгів та переможця торгів, підтверджують можливість змови між учасниками торгів та ставлять під сумнів «просте співпадіння думок» при формуванні цінових пропозицій;

- ТОВ «Візит», Товариство, ТОВ «Статпостач» і ТОВ «Арта Груп» у торгах №1-5 у складі пропозицій конкурсних торгів подавали довідки (про залишок коштів на розрахунковому рахунку учасника; про наявність відкритих рахунків; про відсутність (наявність) простроченої заборгованості за кредитами), у тому числі від однієї дати з послідовними та майже послідовними номерами; даний факт свідчить про синхронність дій у часі, яка, зважаючи на її системність, не може вважатись випадковим збігом обставин та свідчить про обмін інформацією учасниками торгів №1-5.

У підготовчому засіданні 22.07.2019 судом надано позивачу час для надання суду відповіді на відзиву у строк до 26.07.2019 з наданням доказів надіслання позивачу та оголошено перерву на 29.07.2019.

Товариство 26.07.2019 подало суду відповідь на відзив, в якій зазначало, що АМК у відзиві повторив свої міркування та припущення, викладені в рішенні-№200-р.

У підготовчому засіданні 29.07.2019 оголошено перерву на 05.08.2019.

05.08.2019 у підготовчому засіданні оголошено перерву на 12.08.2019.

АМК 07.08.2019 подав суду заперечення на відповідь на відзив, в яких зазначив про те, що рішенням №200-р ґрунтується на сукупності всіх обставин у взаємозв`язку між собою; натомість позивач стверджує, що кожна окрема обставина не доводить вчинення порушення; проте в своїй сукупності обставини, встановлені в рішенні №200-р, доводять вчинення Товариством антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.

У підготовче засідання 12.08.2019 з`явилися представники позивача та відповідача.

Представники сторін у підготовчому засіданні 12.08.2019 повідомили суд про те, що заяв і клопотань не мають, ними вчинені всі дії, передбачені у підготовчому провадженні, в зв`язку з чим просили суд розглянути справу по суті.

Відповідно до частини другої статті 177 ГПК України у підготовчому засіданні суд призначає справу до розгляду по суті, визначає дату, час і місце проведення судового засідання (декількох судових засідань - у разі складності справи) для розгляду справи по суті (пункт 18 частини другої статті 182 ГПК України).

За результатами підготовчого засідання суд постановляє ухвалу про закриття підготовчого провадження та призначення справи до судового розгляду по суті (пункт 3 частини другої статті 182 ГПК України).

Враховуючи викладене, дослідивши матеріали справи, з огляду на відсутність підстав для відкладення підготовчого засідання, господарський суд міста Києва дійшов висновку про необхідність закриття підготовчого провадження і призначення розгляду справи по суті на 19.08.2019.

Керуючись статтями 177 - 185, 194, 196, 234 та 235 ГПК України, господарський суд міста Києва

УХВАЛИВ:

Закрити підготовче провадження та призначити справу № 910/7013/19 до судового розгляду по суті на 19.08.19 о 10:00. Засідання відбудеться у приміщенні господарського суду міста Києва за адресою: м. Київ, вул. Богдана Хмельницького, 44- Б, зал №12.

Ухвала набрала законної сили 12.08.2019 та оскарженню не підлягає.

Суддя О.В. Марченко