ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЛЬВІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА

30.07.2019 р. Справа № 914/778/19

Господарський суд Львівської області у складі судді Петрашка М.М., розглянувши в судовому засіданні матеріали справи

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Градобуд-Престиж»

до відповідача Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України

за участю у справі третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача Товариства з обмеженою відповідальністю «ХоСаРо»

про визнання недійсним рішення Адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України

за участю представників:

від позивача Пинів Євген Миколайович

від відповідача Сигляк Іванна Ярославівна

від третьої особи Мудрак Роман Богданович

ВСТАНОВИВ

У провадженні Господарського суду Львівської області знаходиться справа за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Градобуд-Престиж» до відповідача Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача Товариства з обмеженою відповідальністю «ХоСаРо» про визнання недійсним рішення Адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України.

Хід розгляду справи викладено в ухвалах суду та відображено у протоколах судового засідання.

Представник позивача подав клопотання (вх.№1839/19 від 08.07.2019р.) про призначення судової експертизи та зупинення провадження у даній справі на час її проведення.

Представник відповідача подав заперечення (вх.№28182/19 від 09.07.2019р.) проти клопотання позивача про призначення судової експертизи.

Представник третьої особи підтримав подане Товариством з обмеженою відповідальністю «Градобуд-Престиж» клопотання про призначення судової експертизи.

Розглянувши подане Товариством з обмеженою відповідальністю «Градобуд-Престиж» клопотання (вх.№1839/19 від 08.07.2019р.), суд зазначає таке.

Предметом спору у даній справі №914/778/19 є визнання недійсним рішення Адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №63/14-р/к від 28.03.2019р. у справі №3-01-81/2017 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу.

Як стверджує позивач та як вбачається з оскаржуваного рішення Антимонопольного комітету України №63/14-р/к від 28.03.2019р., однією з підстав визнання вчинення учасниками торгів порушення у вигляді спотворення результатів торгів стало внесення учасниками торгів (ТзОВ «Градобуд-Престиж» та ТзОВ «ХоСаРо») однакових змін до показників витрат ресурсів у відповідних локальних та об'єктних кошторисів з будівництва.

Однак при цьому, за твердженням позивача, Адміністративною колегією Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України не було проведено відповідного аналізу вчинених дій та не досліджено доцільність внесення таких змін, а також їх відповідність діючим стандартам та нормативно-правовим актам у галузі будівництва.

Позивач у поданому клопотанні зазначає, що відповідачем при ухваленні оскаржуваного рішення не було взято до уваги пункт 6.2. розділу 3 тендерної документації торгів 1, де вказано, що роботи та матеріальні ресурси, що використовуються для їх виконання, повинні відповідати вимогам ДСТУ Д.1.1-2013, іншим нормативно-правовим актам і нормативним документам у галузі будівництва, проектній документації та умовам Договору, а також не було взято до уваги, що відповідно до пункту 4 розділу 1, предметом закупівлі є роботи згідно з технічним завданням (додаток 2 до тендерної документації).

Обгрунтовуючи подане клопотання, позивач також посилається на підпункт 1.1.6. пункту 1.1. розділу 3 тендерної документації по торгах 1 та підпункт 3.2.6. пункту 3.2. розділу 3 тендерної документації по торгах 2, де вказано, що договірна ціна, що пропонується згідно предмету закупівлі у цілому, за умовами торгів є твердою. Ціна тендерної пропозиції учасника щодо проведення відповідних робіт повинна бути розрахована відповідно до ДСТУ БД.1.1-1:2013». (Під торгами 1 слід розуміти - торги «Реконструкція виробничо-складських приміщень під цех посіву та влаштування теплиць, лісорозсадника по вул.Львівська, 10 в смт.Брюховичі» коригування 45000000-7-Будівельні роботи», ідентифікатор закупівлі UA- 2017-07-21-000854-а. Під торгами 2 - «ДК 021:2015: (CPV) будівництво технологічної лінії утилізації шламів (осадів) від очищення стічних вод Червоноградських очисних споруд (3-тя черга)» Коригування», ідентифікатор закупівлі UA- 2017-08-07-000498-b)».

ДСТУ БД.1.1-1:2013 - національний стандарт України «Правила визначення вартості будівництва», який є обов'язковим при визначенні вартості будівництва об'єктів, що споруджуються за рахунок бюджетних коштів, коштів державних і комунальних підприємств, установ та організацій, а також кредитів, наданих під державні гарантії.

На переконання позивача, необхідно дослідити відповідність внесених змін до показників витрат ресурсів, що зазначені в технічних вимогах та відображених у відомостях витрат ресурсів, локальних та об'єктних кошторисах з будівництва, позивача та третьої особи, поданими на торги 1 та 2 за порядком складання і наведеними розрахунками - вимогам нормативно правових актів у галузі будівництва з врахуванням чинників впливу на таку зміну у разі використання програмного комплексу АВК-5. Як зазначає позивач, для встановлення таких обставин слід призначити судову будівельно-технічну експертизу.

Крім того, позивач стверджує, що також потребує дослідження ринкова вартість відповідних ресурсів, що зазначені в технічних вимогах. Для встановлення таких обставин на думку позивача слід призначити судову товарознавчу експертизу.

Таким чином, позивач вважає, що без залучення фахівців, що володіють відповідними спеціальними знаннями в будівельно-технічній та товарознавчій сферах, неможливо з?ясувати узгодженість дій ТзОВ «Градобуд-Престиж» та ТзОВ «ХоСаРо» щодо внесення змін до показників витрат ресурсів, зазначених в технічних вимогах та відображених у відомостях витрат ресурсів, локальних та об'єктних кошторисах з будівництва.

У поданому клопотанні позивач просить:

1) Призначити судову будівельно-технічну експертизу, проведення якої доручити Львівському науково-дослідному інституту судових експертиз (м.Львів, вул. Липинського, 54), поставивши на вирішення експертів такі питання:

- чи відповідають відомості витрат ресурсів, локальні та об'єктні кошториси з будівництва ТзОВ «Градобуд-Престиж» та ТзОВ «ХоСаРо», поданими на торги 1 та 2 за порядком складання і наведеними розрахунками вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва? Якщо не відповідають, то в чому полягають невідповідності?

- чим зумовлено однакове обрання ресурсів, зазначених в пунктах 81-85 рішення Адміністративної колегії ЛОТВ АМКУ №63/14-р/к від 28.03.2019р. та внесення змін до показників витрат ресурсів учасників торгів 1 та 2, зазначених в п.78 рішення Адміністративної колегії ЛОТВ АМКУ №63/14-р/к від 28.03.2019р., якщо такі учасники користуються програмним комплексом АВК-5?

- чи зміни показників витрат ресурсів, зазначених в п.78 рішення Адміністративної колегії ЛОТВ АМКУ №63/14-р/к від 28.03.2019р. та обрання однакових ресурсів, зазначених у п.81- 85 вищезазначеного рішення Адміністративної колегії ЛОТВ АМКУ, зумовлені технічним завданням, якщо такі учасники користуються програмним комплексом АВК-5?

2) Призначити судову товарознавчу експертизу, проведення якої доручити Львівському науково-дослідному інституту судових експертиз (м.Львів, вул. Липинського, 54), поставивши на вирішення експертів таке питання:

- яка ринкова вартість ресурсів, зазначених у п.78, 81-85 рішення Адміністративної колегії ЛОТВ АМКУ №63/14-р/к від 28.03.2019р.?

Відповідач проти заявленого позивачем клопотання заперечив, зазначивши, що у рішенні адміністративної колегії Відділення від 28.03.2019р. йдеться про порушення законодавства про захист економічної конкуренції згідно з сукупністю його мотивувань (у тому числі сукупності пунктів 72-93 рішення адміністративної колегії Відділення від 28.03.2019р. №63/14-р/к), а не будь-якої іншої галузі, а також, що зазначені обставини і не повинні були встановлюватися Відділенням, оскільки, вони не мають стосунку до з'ясування наявності або відсутності антиконкурентних узгоджених дій, наслідком яких згідно з оскаржуваним рішенням визначено спотворення результатів торгів (пункт 4 частини 2 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції").

Відповідач також зазначає, що обставини пов'язані з ринковою вартістю ресурсів, не входять до предмету доказування у справі №914/778/19.

Відповідно до статті 73 Господарського процесуального кодексу України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами:

1) письмовими, речовими і електронними доказами;

2) висновками експертів;

3) показаннями свідків.

Частиною 1 статті 98 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені експертові, складений у порядку, визначеному законодавством.

Згідно з частиною 2 статті 98 Господарського процесуального кодексу України, предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань. Предметом висновку експерта не можуть бути питання права.

Відповідно до частини 3 статті 98 Господарського процесуального кодексу України, висновок експерта може бути наданий на замовлення учасника справи або на підставі ухвали суду про призначення експертизи.

Так, із матеріалів справи вбачається, що підставою для визнання учасників торгів такими, що вчинили порушення у вигляді спотворення результатів торгів є внесення ними (ТзОВ «Градобуд-Престиж» та ТзОВ «ХоСаРо») однакових змін до показників витрат ресурсів, що в свою чергу стало підставою для прийняття оскаржуваного рішення Адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №63/14-р/к від 28.03.2019р. у справі №3-01-81/2017 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу.

У п.78 оскаржуваного рішення зазначено, що за результатами аналізу відомостей витрат ресурсів торгів 1 встановлено, що учасники внесли зміни до показників витрат одних і тих же ресурсів, приклади яких зазначено в такому пункті. У пункті 79 рішення зазначено, що з 794 показників витрат підсумкової відомості ресурсів відповідачі внесли зміни до 263-х показників витрат. При цьому всі показники витрат є абсолютно однакові.

У п.п.81-85 оскаржуваного рішення наведено обрані учасниками окремі ресурси в локальних кошторисах на будівельні роботи у торгах 2. Відповідні пункти, дослідження яких позивач пропонує надати експерту, включені відповідачем в розділ 5 оскаржуваного рішення "Аналіз цінової поведінки відповідачів", у якому відповідач дійшов висновку про обізнаність учасників щодо цінових пропозицій один одного. Спільна підготовка цінових пропозицій учасників визначена відповідачем як один із фактів, що підтверджує обізнаність учасників торгів 1 та 2 на всіх стадіях підготовки щодо участі кожного з них у відповідних торгах, та що підтверджує здійснення учасниками координації своєї поведінки, пов'язаної з такою участю.

З огляду на викладене, обставина підготовки учасниками цінових пропозицій, яка включає в себе складення локальних кошторисів і показників витрат підсумкових відомостей ресурсів, пов'язана з предметом спору в даній справі про визнання недійсним рішення Адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №63/14-р/к від 28.03.2019р., як така, що була однією з підстав для прийняття оскаржуваного в даній справі рішення, у зв'язку з чим підлягає з'ясуванню із застосуванням наукових і технічних спеціальних знань.

Таким чином, суд вважає, що клопотання в частині проведення судової будівельно-технічної експертизи належить задовольнити.

Стосовно призначення судової товарознавчої експертизи належить зазначити, що позивачем не наведено обґрунтованих підстав для її призначення і таких підстав судом також не встановлено, а відтак у задоволенні клопотання у частині призначення судової товарознавчої експертизи суд дійшов висновку відмовити.

Згідно із частиною 1 статті 99 Господарського процесуального кодексу України, суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов:

1) для з'ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо;

2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.

Відповідно до частини 2 статті 99 Господарського процесуального кодексу України, у разі необхідності суд може призначити декілька експертиз, додаткову чи повторну експертизу

Відповідно до частини 3 та частини 4 статті 99 Господарського процесуального кодексу України, при призначенні експертизи судом експерт або експертна установа обирається сторонами за взаємною згодою, а якщо такої згоди не досягнуто у встановлений судом строк, експерта чи експертну установу визначає суд. З урахуванням обставин справи суд має право визначити експерта чи експертну установу самостійно. У разі необхідності може бути призначено декілька експертів для підготовки одного висновку (комісійна або комплексна експертиза). Питання, з яких має бути проведена експертиза, що призначається судом, визначаються судом.

Враховуючи наведене, дослідивши матеріали справи, суд вважає за необхідне призначити у даній справі судову будівельно-технічну експертизу, проведення якої слід доручити Львівському науково-дослідному інституту судових експертиз та поставити перед експертом наступні питання:

- чи відповідають відомості витрат ресурсів, локальні та об'єктні кошториси з будівництва ТзОВ «Градобуд-Престиж» та ТзОВ «ХоСаРо», поданими на торги 1 та 2 за порядком складання і наведеними розрахунками вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва? Якщо не відповідають, то в чому полягають невідповідності?

- чим зумовлено однакове обрання ресурсів, зазначених в пунктах 81-85 рішення Адміністративної колегії ЛОТВ АМКУ №63/14-р/к від 28.03.2019р. та внесення змін до показників витрат ресурсів учасників торгів 1 та 2, зазначених в п.78 рішення Адміністративної колегії ЛОТВ АМКУ №63/14-р/к від 28.03.2019р., якщо такі учасники користуються програмним комплексом АВК-5?

- чи зміни показників витрат ресурсів, зазначених в п.78 рішення Адміністративної колегії ЛОТВ АМКУ №63/14-р/к від 28.03.2019р. та обрання однакових ресурсів, зазначених у п.81- 85 вищезазначеного рішення Адміністративної колегії ЛОТВ АМКУ, зумовлені технічним завданням, якщо такі учасники користуються програмним комплексом АВК-5?

Відповідно до пункту 2 частини 1 статті 228 Господарського процесуального кодексу України, суд може за заявою учасника справи, а також з власної ініціативи зупинити провадження у справі у випадках призначення судом експертизи.

Пунктом 6 частини 1 статті 229 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що провадження у справі зупиняється у випадках, встановлених пунктом 2 частини першої статті 228 цього Кодексу - на час проведення експертизи.

Керуючись статтями 99, 182, 183, 234, 235, 228, 229 Господарського процесуального кодексу України, суд

УХВАЛИВ

1. Призначити у справі № 914/778/19 судову будівельно-технічну експертизу, проведення якої доручити Львівському науково-дослідному інституту судових експертиз (79024, місто Львів, вулиця Липинського, 54).

2. Перед судовими експертами поставити наступні запитання:

1) Чи відповідають відомості витрат ресурсів, локальні та об'єктні кошториси з будівництва Товариства з обмеженою відповідальністю "Градобуд-Престиж" та Товариства з обмеженою відповідальністю "ХоСаРо", поданими на торги 1 та 2, за порядком складання і наведеними розрахунками вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва? Якщо не відповідають, то в чому полягають невідповідності?

2) Чим зумовлено однакове обрання ресурсів, зазначених в пунктах 81-85 рішення Адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 63/14-р/к від 28.03.2019р., та внесення змін до показників витрат ресурсів учасників торгів 1 та 2, зазначених в п.78 рішення Адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №63/14-р/к від 28.03.2019р., якщо такі учасники користуються програмним комплексом АВК-5?

3) Чи зміни показників витрат ресурсів, зазначених в п.78 рішення Адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №63/14-р/к від 28.03.2019р., та обрання однакових ресурсів, зазначених в пунктах 81-85 рішення Адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №63/14-р/к від 28.03.2019р., зумовлені технічним завданням, якщо такі учасники користуються програмним комплексом АВК-5?

3. У задоволенні клопотання в частині призначення судової товарознавчої експертизи відмовити.

4. Зупинити провадження у справі на час проведення судової експертизи.

5. Оплату за проведення судової експертизи покласти на Товариство з обмеженою відповідальністю «Градобуд-Престиж» (позивач).

6. Попередити судових експертів про передбачену статтями 384 та 385 Кримінального кодексу України кримінальну відповідальність за надання завідомо неправдивого висновку та за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов'язків.

7. Матеріали справи №914/778/19 надіслати на адресу Львівського науково-дослідного інституту судових експертиз (79024, місто Львів, вулиця Липинського, 54).

8. Зобовязати судових експертів після закінчення проведення судової експертизи повернути Господарському суду Львівської області матеріали справи №914/778/19, подати письмовий висновок судового експерта за результатами дослідження, копії висновку надіслати учасникам справи.

Ухвала господарського суду набирає законної сили відповідно до статті 235 Господарського процесуального кодексу України.

Ухвалу господарського суду може бути оскаржено відповідно до розділу IV Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст ухвали складено та підписано 05.08.2019р.

Суддя Петрашко М.М.