ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 серпня 2019 року

м. Київ

Справа № 918/344/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:

Ткаченко Н.Г. - головуючого, Банаська О.О., Огородніка О.О.,

за участю секретаря судового засідання Громак В.О.

за участю представника : ПрАТ "Рівнеобленерго" -адвоката Корицької І.А.

розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Приватного акціонерного товариства "Рівнеобленерго"

на постанову Північно-західного апеляційного господарського суду від 20.05.2019

та рішення Господарського суду Рівненської області від 11.04.2019

у справі № 918/344/18

за позовом Товариства з додатковою відповідальністю "Козинагропромтехніка"

до Приватного акціонерного товариства "Рівнеобленерго"

про скасування оперативно-господарської санкції,-

ВСТАНОВИВ:

У травні 2018, ТзДВ "Козинагропромтехніка" звернулось до Господарського суду Рівненської області з позовом до ПрАТ "Рівнеобленерго" про скасування оперативно-господарської санкції, посилаючись на неправомірне застосування такої оперативно-господарської санкції відповідачем, оскільки не доведено належними доказами втручання позивачем в роботу розрахункового обліку електроенергії, до того ж акт про порушення правил користування електричною енергією складено з порушеннями, як і експертиза цього приладу обліку проведена з порушеннями.

Рішенням Господарського суду Рівненської області від 11.04.2019 у справі № 918/344/18 (суддя Церковна Н.Ф.) позов задоволено. Скасовано оперативно-господарську санкцію, застосовану до позивача протокольним рішенням структурного підрозділу відповідача Радивилівським районом електричних мереж (РЕМ) №259 від 08.05.2018, з нарахуванням обсягу та вартості не облікованої електроенергії в сумі 77 363, 76 грн.

Постановою Північно-західного апеляційного господарського суду від 20.05.2019 у справі № 918/344/18 (судді : Демидюк О.О., Павлюк І.Ю., Тимошенко О.М.) рішення Господарського суду Рівненської області від 11.04.2019 залишено без змін.

У касаційній скарзі ПрАТ "Рівнеобленерго" просить постанову Північно-західного апеляційного господарського суду від 20.05.2019 та рішення Господарського суду Рівненської області від 11.04.2019 у справі № 918/344/18 скасувати, направивши справу на новий судовий розгляд.

Не погоджуючись з оскаржуваними судовими рішеннями щодо задоволення позовних вимог про скасування оперативно-господарської санкції застосованої до позивача з нарахування вартості необлікованої електроенергії, скаржник посилається на не врахування судами попередніх інстанцій положень ст. 107 ГПК України, якою передбачені підстави для призначення додаткової або повторної експертизи, внаслідок чого на думку відповідача, суди дійшли передчасних висновків про недоведеність факту впливу позивача на облік електричної енергії.

Протоколом автоматизованого розподілу судової справи (касаційної скарги, апеляційної скарги, заяви) між суддями Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 03.07.2019, що підтверджується витягом із протоколом, для розгляду касаційної скарги ПрАТ "Рівнеобленерго" у справі № 918/344/18 визначено колегію суддів у складі : Ткаченко Н.Г. - головуючого (доповідача), Банаська О.О., Огородніка К.М.

Ухвалою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 15.07.2019 у даній справі № 918/344/18 відкрито касаційне провадження та призначено розгляд справи на 07.08.2019 на 09:30 год.

Заслухавши доповідь судді Ткаченко Н.Г., пояснення представника відповідача, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів прийшла до висновку, що касаційна скарга підлягає задоволенню, з таких підстав.

Суди першої та апеляційної інстанції задовольняючи позовні вимоги про скасування оперативно-господарської санкції, виходили з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судами, відносини сторін врегульовані договором про постачання електричної енергії від 25.11.2010 № 22, за умовами якого ПрАТ "Рівнеобленерго" (постачальник) зобов`язався постачати ТзДВ "Козинагропромтехніка" (споживач) електричну енергію, а споживач зобов`язується оплачувати вартість електроенергії.

За п. 4.2.3 цього договору передбачено, що споживач сплачує постачальнику вартість недоврахованої електроенергії, розраховану виходячи з приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання відповідно до Методики обчислення обсягу електричної енергії, недоврахованої унаслідок порушення споживачем-юридичною особою ПКЕЕ, затверджених постановою НКРЕ від 18.12.2008 №1384, за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням, у разі таких дій споживача: - самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії; - пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб з засобів обліку; - споживання електроенергії поза засобами обліку; - інших умов, визначених Методикою.

Пунктом 4.4 зазначеного договору визначено, що у разі виявлення однією із сторін договору порушень умов договору іншою стороною, за які законодавством передбачене застосування санкцій, чи які тягнуть за собою збитки, недоотриману продукцію або вигоду тощо, на місці оформлюється двосторонній акт порушень.

Із наявних у справі матеріалів видно та як встановлено судами, 28.11.2017 працівниками Радивилівського РЕМ ПрАТ "Рівнеобленерго" здійснено перевірку дотримання ТзДВ "Козинагропромтехніка" правил користування електричною енергією, за наслідками якої складено акт про порушення ПКЕЕ №R 008192 від 28.11.2017, яким встановлено, що при користуванні електричною енергією за адресою с. Козин, вул. Берестецька, 1 , виробнича база, споживачем порушено п. 6.40, 3.1-3.3 ПКЕЕ, а саме дії споживача, які призвели до зміни показників приладу обліку : фіксація вмонтованим індикатором впливу високочастотного випромінювання.

Під час огляду електролічильника № 8048158 виявлено фіксацію вмонтованих індикатором ВЧ-випромінювання - а ЖКІ лічильника висвічується "Error Radio".

Прилад обліку направлено на експертизу та проведено експертизу.

На підстав зазначеного акту про порушення ПКЕЕ, прийнято рішення комісії ПрАТ "Рівнеобленерго" Радивилівським районом електричних мереж (РЕМ) про застосування до споживача - ТзДВ "Козинагропромтехніка" оперативно-господарської санкції у розмірі 77 363,76 грн., що підтверджується протоколом № 259 засідання комісії по розгляду актів про порушення Правил користування електроенергією від 08.05.2018.

Незгода із застосуванням до споживача оперативно-господарської санкції та нарахування вартості електричної енергії, стала підставою для звернення до суду з даним позовом.

Для вирішення цього спору, ухвалою Господарського суду Рівненської області від 05.07.2018 у справі № 918/344/18 призначено судову електротехнічну експертизу, проведення якої доручено Київському науково-дослідному інституту судових експертиз.

У висновку експерта від 23.01.2019 зазначено, що на свинцевих пломбах виробника та держповірки та пластиковій пломбі виробника № 1056728 немає слідів стороннього втручання та повторного перенавішування. Зазначені пломби не демонтувались та не перенавішувались. Досліджувані пломби-індикатори магнітного поля №М8551388 та М8551387 не піддавались впливу магнітного поля.

Ознаки втручання у внутрішні механізми досліджуваного електролічильника НІК 2303L АРПЗ №8048158 шляхом пошкодження цілісності кришки та корпусу відсутні. Після навішування пломб кришка досліджуваного електролічильника не знімалась, доступу до внутрішніх поверхонь лічильника не було.

Досліджуваний електролічильник з наклеєними на нього пломбами індикаторами магнітного поля №М8551388 та М8551387 не піддавався впливу магнітного поля у період часу в який на нього були наклеєні зазначені пломби індикатори.

Крім того, зважаючи на відсутність будь-яких відомостей щодо того, чи проходив датчик (індикатор), встановлений у електролічильник НІК 2303L АРПЗ №8048158, сертифікацію (атестацію) та чи відповідають реальні параметри зазначеного датчика, параметрам, вказаним у настанові з експлуатації, встановити чи були 7 випадків спрацювання датчика дії електромагнітного поля, зафіксовані у "списку подій" електролічильника НІК 2303L АРПЗ № 8048158, результатом стороннього впливу (втручання) в роботу зазначеного електролічильника за допомогою генератора радіочастотного випромінювання, чи вони стали результатом короткочасної дії на електронну схему (зазначений датчик) електролічильника, радіозавад електромагнітного походження (розряди блискавки, комутації у електричних мережах тощо), не видасться за можливе.

У переліку порушень ПКЕЕ, наведеному у п. 2.1 Методики [2.8], не зазначені такі характеристики електромагнітних полів, як частота 80-500 МГц та напруженість 10 В/м. Окрім того, встановлення датчиків дії електромагнітного поля у лічильники спожитої електроенергії, не передбачене жодним з чинних нормативних документів.

Враховуючи вище викладене, встановити, чи призводить вплив електромагнітних полів з частотою 80-500 МГц та напруженістю 10 В/м на електролічильник НІК 2303L АРПЗ №8048158, до порушення роботи зазначеного електролічильника (невідповідність показів лічильника фактичним обсягам спожитої електричної енергії), можливо лише за результатами експериментального дослідження дії на зазначений електролічильник конкретного джерела радіочастотного випромінювання.

Запис у "списку подій" про спрацювання датчика електромагнітного поля, встановленого у електролічильнику НІК 2303L АРПЗ № 8048158 та індикація на екрані РКІ напису "Error Radio", є свідченням впливу на зазначений датчик радіочастотного випромінювання, але не може однозначно свідчити про те, що даний вплив, міг призвести до порушення роботи електролічильника і невідповідності його показів, обсягу спожитої електричної енергії.

Також, у розділі "Дослідження" експерт звернув увагу, зокрема, на те, що у п. 2.1. Методики зазначено, що порушенням ПКЕЕ є пошкодження приладів обліку (розбійне скло, пошкодження цілісності корпусу тощо), інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку (фіксація індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (у разі підтвердження факту встановлення та передачі на збереження споживачу цього індикатора), використання фазозсувного трансформатора тощо).

Індикатори мають фіксувати вплив на прилад обліку електричної енергії полів, силові характеристики яких перевищують такі порогові значення:- для постійних магнітних полів - 100 мТл;- для змінних магнітних полів - 30 мТл;- для електричних полів -5 кВ."

Отже, у даному переліку не зазначені такі характеристики електромагнітних полів, як частота 80-500 МГц та напруженість 10 В/м.

Окрім того, встановлення зазначених датчиків дії електромагнітного поля у лічильники спожитої електроенергії, не передбачене жодним з чинних нормативних документів.

Так, суди попередніх інстанцій дослідивши висновок експерта за результатами проведеної електротехнічної експертизи від 23.01.2019, встановили, що зазначений висновок експерта складений відповідно до вимог Закону України "Про судову експертизу", внаслідок чого суди прийняли цей висновок, в якості належного та допустимого доказу у справі.

За таких обставин, з урахуванням вище зазначеного, місцевий господарський суд, з яким погодився апеляційний господарський суд, дійшли висновку щодо наявності правових підстав для задоволення позову та постановили про скасування оперативно-господарської санкції, застосованої до позивача рішенням комісії по розгляду акта про порушення споживачем ПКЕЕ у вигляді нарахування вартості недорахованої електричної енергії, оскільки з урахуванням висновку експерта від 23.01.2019 про відсутність факту наявності порушення законодавства про електроенергетику, не доведено належним чином втручання споживача -ТзДВ "Козинагропромтехніка" у роботу розрахункового приладу ПрАТ "Рівнеобленерго".

Але з такими висновками судів першої та апеляційної інстанцій повністю погодитись не можна, з огляду на таке.

Предметом даного позову є вимоги про скасування оперативно-господарської санкції, застосованої до позивача - ТзДВ "Козинагропромтехніка" рішенням комісії відповідача - ПрАТ "Рівнеобленерго".

Відповідно до . 1 ст. 235 ГК України, за порушення господарських зобов`язань до суб`єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов`язання, що використовуються самими сторонами зобов`язання в односторонньому порядку; до суб`єкта, який порушив господарське зобов`язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором.

За ч. ч. 1 та 2 ст. 237 ГК України передбачено, що підставою для застосування оперативно-господарських санкцій є факт порушення господарського зобов`язання другою стороною. Оперативно-господарські санкції застосовуються стороною, яка потерпіла від правопорушення, у позасудовому порядку та без попереднього пред`явлення претензії порушнику зобов`язання. Порядок застосування сторонами конкретних оперативно-господарських санкцій визначається договором. У разі незгоди з застосуванням оперативно-господарської санкції заінтересована сторона може звернутися до суду з заявою про скасування такої санкції та відшкодування збитків, завданих її застосуванням.

Відповідальність за порушення правил користування енергією встановлюється законом (ч. 5 ст. 277 ГК України).

Згідно п. 6.40 Правил користування електричною енергією, у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 N 562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 за N 782/12656.

Пунктом 6.41 ПКЕЕ визначено, що у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень.

Так, вирішуючи спір про застосування енергопостачальником до споживача електричної енергії оперативно-господарської санкції у вигляді донарахування вартості електроенергії, необлікованої внаслідок порушення споживачем Правил користування електричною енергією, суди повинні дослідити обставини щодо вчинення споживачем такого порушення.

Проте, розглядаючи дану справу та дійшовши висновку, що відповідачем не доведено правомірності застосування до позивача оперативно - господарської санкції та нарахування йому суми недоврахованої електричної енергії в розмірі 77 363,76 грн., суди попередніх інстанцій, як на доказ зазначеного, послались лише на висновок судової електротехнічної експертизи від 23.01.2019, за яким експерт не дійшов однозначного висновку про відсутність впливу вмонтованого індикатору впливу високочастотного випромінювання на правильність обліку електроенергії, при цьому суди не врахували належним чином того, що вчинення споживачем - ТзДВ "Козинагропромтехніка" правопорушення у вигляді втручання в параметри розрахункового засобу шляхом впливу електромагнітного поля в кількості 7 разів, зафіксовано у акті № 190 від 05.12.2017 щодо проведення експертизи лічильника електроенергії, який зокрема, без будь-яких зауважень підписаний і представником споживача.

Таким чином, вирішуючи даний спір щодо наявності або відсутності підстав для скасування оперативно-господарської санкції, застосованої до позивача - ТзДВ "Козинагропромтехніка" рішенням комісії відповідача - ПрАТ "Рівнеобленерго" на суд покладався обов`язок встановити факт втручання чи не втручання споживача у роботу розрахункового приладу електричної енергії, при цьому врахувати всі доводи та заперечення сторін, а також дослідити всі докази на підтвердження порушення чи не порушення споживачем Правил користування електричною енергією.

Статтею 107 ГПК України визначено, що якщо висновок експерта є неповним або неясним, за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи суд може призначити додаткову експертизу, яка доручається тому самому або іншому експерту (експертам).

За наявності сумнівів у правильності висновку експерта (необґрунтованість,

суперечність з іншими матеріалами справи тощо) за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи суд може призначити повторну експертизу, доручивши її проведення іншим експертам.

Додаткова та повторна експертизи призначаються у випадках, коли наданий первісний висновок є неповним або неякісним, а також при наявності сумнівів у правильності висновку експерта, зокрема, необґрунтованість, суперечить з іншими матеріалами справи, тощо.

Крім того, за наявності потреби, судом може бути вирішене питання про призначення і комісійної експертизи відповідно до ст. 105 ГПК України.

Згідно ст. 105 ГПК України, комісійна експертиза проводиться не менш як двома експертами одного напряму спеціальних знань; якщо за результатами проведених досліджень думки експертів збігаються, вони підписують єдиний висновок. Експерт, не згодний з висновком іншого експерта (експертів), надає окремий висновок з усіх питань або з питань, які викликали розбіжності.

Відтак, враховуючи наявність у матеріалах даної справи декількох експертних висновків щодо наявності чи відсутності факту втручання в роботу електролічильника за допомогою певних з засобів, які суперечать один одному, суду належало вирішити питання про необхідність призначення у справі комісійної або повторної експертизи для правильного вирішення спору, відповідно до вимог ст.ст.105, 107 ГПК України.

До того ж, відповідач звертався до суду з відповідним клопотання про призначення повторної експертизи, посилаючись на відсутність чітких та однозначних відповідей наданих у первинній експертизі, врахувавши при повторній експертизі і роз`яснення надані виробником електролічильника.

За ст. 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" суди застосовують при розгляді справ практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Згідно з Рішенням ЄСПЛ у справі "Мала проти України" в контексті забезпечення права на справедливий суд (стаття 1 Конвенції) зазначено про необхідність дотримання судами принципу належного здійснення правосуддя, в рішеннях судів мають бути належним чином викладені підстави, на яких вони ґрунтуються. Обсяг цього обов`язку щодо обґрунтування рішення може бути різним залежно від характеру самого рішення і має визначатись з урахуванням обставин відповідної справи. ЄСПЛ зазначено, що ненадання апеляційним судом жодних оцінок аргументові заявниці, що мав ключове значення для результатів провадження не відповідає принципу справедливості, закріпленому в статті 6 Конвенції.

Однак, зазначені вимоги судами першої та апеляційної інстанцій при винесенні оскаржуваних судових рішень не були дотримані.

Європейський суд з прав людини, досліджуючи питання права на справедливий суд крізь призму повноти судового рішення, зазначив, що призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті (рішення у справі "Гірвісаарі проти Фінляндії" (Hirvisaari v. Finland), від 27 вересня 2001 року № 49684/99). Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватись публічний контроль здійснення правосуддя.

Таким чином, суди попередніх інстанцій дійшли передчасних висновків щодо наявності правових підстав для задоволення позову про скасування оперативно-господарської санкції, так як, такі висновки не ґрунтуються на вимогах чинного законодавства та встановлених судами попередніх інстанцій дійсних обставинах справи.

Відповідно ч. 1 та ч. 2 ст. 300 ГПК України, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

За таких обставин, постанову Північно-західного апеляційного господарського суду від 20.05.2019 та рішення Господарського суду Рівненської області від 11.04.2019 у справі № 918/344/18 не можна визнати як такі, що відповідають фактичним обставинам справи і вимогам закону, тому вони підлягають скасуванню, а справа направленню на новий судовий розгляд до Господарського суду Рівненської області.

При новому розгляді справи суду, слід врахувати вище викладене, повно та всебічно дослідити дійсні обставини справи, дати належну оцінку зібраним по справі доказам, доводам та запереченням сторін і в залежності від встановленого та вимог закону, постановити законне та обґрунтоване рішення.

Згідно ч. 1 ст. 316 ГПК України, вказівки, що містяться у постанові суду касаційної інстанції, є обов`язковими для суду першої та апеляційної інстанцій під час нового розгляду справи.

Оскільки Касаційний господарський суд дійшов висновку, що судові рішення по справі № 918/344/18 підлягають скасуванню, а справа направленню на новий розгляд до суду першої інстанції, то розподіл судових витрат, відповідно до ст. 129 ГПК України ( редакції, чинній з 15.12.2017 ) судом не здійснюється.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 300, 301, 314, 315, 316, 317 ГПК України, суд, -

ПОСТАНОВИВ :

Касаційну скаргу Приватного акціонерного товариства "Рівнеобленерго" задовольнити.

Постанову Північно-західного апеляційного господарського суду від 20.05.2019 та рішення Господарського суду Рівненської області від 11.04.2019 у справі № 918/344/18 скасувати.

Справу № 918/344/18 направити на новий розгляд до Господарського суду Рівненської області.

Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Головуючий, суддя - Ткаченко Н.Г.

Судді - Банасько О.О.

Огороднік К.М.