ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
_______________________________________________________________________
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"23" липня 2019 р.м. ХарківСправа № 922/1240/19

Господарський суд Харківської області у складі:

судді Шатернікова М.І.

при секретарі судового засідання Цірук О.М.

розглянувши в порядку загального позовного провадження справу

за позовом Фізичної особи - підприємця Скрипнікова Сергія Вікторовича ( АДРЕСА_1 ; ідент. номер НОМЕР_1 )

до Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (61022, м. Харків, майдан Свободи, 5, Держпром, 6-й під`їзд, 1 поверх, кімната 35; ідент. код 22630473)

про визнання недійсним рішення

за участю представників:

позивача - ФОП Скрипніков С.В. особисто; Борбунюк О.О . (ордер серії ХВ № 1186 000177 від 24.04.2019)

відповідача - Калашник А.Б. (довіреність № 18 від 18.12.2018)

ВСТАНОВИВ:

Фізична особа - підприємець Скрипніков Сергій Вікторович 24.04.2019 р. звернувся до господарського суду Харківської області з позовною заявою до Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним та скасування рішення Адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 28.02.2019 року № 14-р/к Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу", яким було визнано, що дії ФОП Скрипнікова Сергія Вікторовича та ФОП Церахто Олександра Дем`яновича є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого п. 1 ст. 50, що кваліфікуються за п. 4 частини 2 ст. 6 ЗУ "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, шляхом погодження своєї поведінки під час підготовки конкурсних пропозицій та участі у процедурі закупівлі, та накладено штраф у розмірі 68000,00 грн. Витрати зі сплати судового збору позивач просить суд покласти на відповідача.

Ухвалою господарського суду Харківської області від 12.12.2018 року прийнято позовну заяву Фізичної особи - підприємця Скрипнікова Сергія Вікторовича до розгляду в порядку загального позовного провадження.

У підготовчому засіданні 04.06.2019 у справі постановлено ухвалу, яку занесено до протоколу підготовчого засідання про відкладення підготовчого засідання в порядку п. 3 ч. 2 ст. 183 ГПК України на "19" червня 2019 р. об 11:00 год.

У підготовчому засіданні 19.06.2019 р. постановлено: протокольну ухвалу про продовження проведення підготовчого провадження на 30 днів до 06.08.2019 р. в порядку ч. 3 ст. 177 ГПК України і протокольну ухвалу про закриття підготовчого провадження та призначення справи до судового розгляду по суті в порядку передбаченому п. 3 ч. 2 ст. 185 ГПК України на "10" липня 2019 р. об 11:30 год.

У судовому засіданні 10.07.2019 р. судом постановляє ухвалу, яка була занесена до протоколу судового засідання про оголошення перерви у судовому засіданні по суті справи до 23.07.2019 о 12:30 в порядку ч. 2 ст. 216 ГПК України.

У судовому засіданні 23.07.2019 р. представник позивача заявив усне клопотання про поновлення строку для надання доказів, у задоволені якого було відмовлено; додаткові докази, подані у судовому засіданні, залишені без розгляду, про що було постановлено відповідну ухвалу.

Після виходу суду із нарадчої кімнати та продовження розгляду справи по суті представником позивача було заявлено усне клопотання про залучення до участі у справі в якості 3-ї особи, що не заявляє самостійних вимог на предмет спору ФОП Церахто О.Д. з посиланням на ту обставину, що у позовній заяві останнього було визначено як 3-ю особу.

Суд, надаючи оцінку клопотанню позивача про залучення 3-ї особи, наголошує, що відповідно до приписів ст. 74 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яків вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. А відтак позивач, як у позовній заяві, так і протягом проведення підготовчого провадження не був позбавлений права для заявлення клопотання щодо залучення 3-ї особи, проте таким своїм правом своєчасно не скористався.

Відповідно до приписів ст. 207 ГПК України, головуючий з`ясовує, чи мають учасники справи заяви чи клопотання, пов`язані з розглядом справи, які не були заявлені з поважних причин в підготовчому провадженні або в інший строк, визначений судом, та вирішує їх після заслуховування думки інших присутніх у судовому засіданні учасників справи. Суд залишає без розгляду заяви та клопотання, які без поважних причин не були заявлені в підготовчому провадженні або в інший строк, визначений судом.

Оскільки позивачем при заявленні вказаного клопотання про залучення 3-ї особи не наведено поважних причин щодо незаявлення даного клопотання в підготовчому провадженні, суд керуючись приписами ч. 2 ст. 207 ГПК України, залишає клопотання позивача без розгляду.

Присутній у судовому засіданні 23.07.2019 представник позивача та особисто позивач підтримували заявлені позовні вимоги у повному обсязі, наполягали на їх задоволенні.

Представник відповідача заперечував проти позову на підставах, викладених у відзиві на позовну заяву (вх. 13139), наголошуючи на тому, що на позивача правомірно накладено штраф за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів, які були проведені Відділом освіти Шевченківської РДА.

Розглянувши матеріали справи, всебічно та повно з`ясувавши обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, об`єктивно оцінивши в сукупності докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, вислухавши пояснення представника позивача та представника відповідача, суд встановив наступне.

Правовідносини, пов`язані з обмеженням монополізму та захистом суб`єктів господарювання від недобросовісної конкуренції, є предметом регулювання господарського законодавства, у тому числі й Господарського кодексу України (далі - ГК України), і відтак - господарськими, а тому справи, що виникають з відповідних правовідносин, згідно з частиною третьою статті 22 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" розглядаються господарськими судами.

До того ж відповідно до частини першої статті 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду.

Отже, спір у даній справі відноситься до підвідомчості господарських судів і підлягає вирішенню за правилами Господарського процесуального кодексу України.

В силу ч. 1 ст. 3 Закону України "Про захист економічної конкуренції" законодавство про захист економічної конкуренції ґрунтується на нормах, установлених Конституцією України, і складається із цього Закону, законів України "Про Антимонопольний комітет України", ЗУ "Про захист від недобросовісної конкуренції", інших нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Згідно зі ст. 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель. При цьому, особливості спеціального статусу Антимонопольного комітету України обумовлюються його завданнями та повноваженнями, в тому числі роллю у формуванні конкурентної політики, та визначаються цим Законом, іншими актами законодавства і полягають, зокрема, в особливому порядку призначення та звільнення Голови Антимонопольного комітету України, його заступників, державних уповноважених Антимонопольного комітету України, голів територіальних відділень Антимонопольного комітету України, у спеціальних процесуальних засадах діяльності Антимонопольного комітету України, наданні соціальних гарантій, охороні особистих і майнових прав працівників Антимонопольного комітету України на рівні з працівниками правоохоронних органів, в умовах оплати праці.

Стаття 3 зазначеного закону визначає, що до основних завдань Антимонопольного комітету України відносить участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Приписами ст. 4 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено, що Антимонопольний комітет України будує свою діяльність на принципах: законності; гласності; захисту конкуренції на засадах рівності фізичних та юридичних осіб перед законом та пріоритету прав споживачів.

Частиною 1 статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено, що у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, в тому числі, розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; перевіряти суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції; при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом тощо.

Відповідно до ст.5 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України здійснює свою діяльність відповідно до Конституції України, законів України "Про захист економічної конкуренції", ЗУ "Про захист від недобросовісної конкуренції", цього Закону, інших законів та нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Згідно ч. 1 ст. 35 Закону України "Про захист економічної конкуренції" розгляд справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції починається з прийняттям розпорядження про початок розгляду справи та закінчується прийняттям рішення у справі.

Частиною 1 статті 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу тощо.

28.02.2019 року Адміністративною колегією Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (надалі - Відділення, АМКУ) було прийнято рішення № 14-р/к у справі № 2/01-13-19 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу (надалі - рішення № 2/01-13-19, рішення № 14-р/к).

Пунктом 1 даного рішення визнано, що ФОП Скрипніков Сергій Вікторович та ФОП Церахто Олександр Дем`янович вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів шляхом погодження своєї поведінки під час підготовки конкурсних пропозицій та участі у процедурі закупівлі «капітальний ремонт частини приміщення Шевченківського ліцею Шевченківської районної ради для створення інклюзивно-ресурсного центру за адресою: с. Шевченково, вул. Паркова 24, Шевченківського району. Харківської області» проведений Відділом освіти Шевченківської РДА з використанням електронної системи закупівель «Prozorro» (ідентифікатор в закупівлі системі: UA-2018-08-28-001776-a) (надалі - Торги № 1), з метою забезпечення перемоги ФОП Скрипнікова Сергія Вікторовича .

Пунктом 4 даного рішення визнано, що ФОП Скрипніков Сергій Вікторович та ФОП Церахто Олександр Дем`янович вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів шляхом погодження своєї поведінки під час підготовки конкурсних пропозицій та участі у процедурі закупівлі «капітальний ремонт приміщень поліклінічного корпусу Шевченківської центральної районної лікарні по вулиці Бубліченко, 15, смт Шевченкове. Шевченківського району, Харківської області» проведений Відділом освіти Шевченківської РДА з використанням електронної системи закупівель «Prozorro» (ідентифікатор в закупівлі системі: UA-2018-09-12-003215-C) (надалі - Торги № 2), з метою забезпечення перемоги ФОП Скрипнікова Сергія Вікторовича .

За порушення, вказані в п.1, 4 рішення № 14-р/к на ФОП Скрипнікова Сергія Вікторовича накладено штраф у загальному розмірі 136000,00 грн. (п.2, 5 рішення).

Позивач, не погоджуючись із прийнятим рішенням, просить суд скасувати рішення Адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення від 28.02.2019 № по справі № 2/01-13-19.

Відповідач проти позову заперечує та зазначає, що оскаржуване рішення являється законним і обґрунтованим.

Статтею 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Згідно з частиною першою статті 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції" узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання.

Відповідно до пункту 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є, зокрема антиконкурентні узгоджені дії.

У відповідності до частини першої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Згідно з пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Крім того, недосягнення суб`єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого статтею 6 Закону.

Відтак для визнання Антимонопольним комітетом України порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

Водночас згідно з частиною другою статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" до повноважень саме Антимонопольного комітету України та його територіальних органів належать, зокрема:

- розгляд заяв і справ про надання дозволу, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, проведення досліджень за цими заявами і справами;

- прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень за заявами і справами про надання дозволу на узгоджені дії, концентрацію, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, висновків щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

Стаття 19 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначає гарантії здійснення повноважень Антимонопольного комітету України.

За приписом частини першої статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України, зокрема, є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Приписами статті 3 Закону України "Про здійснення державних закупівель" встановлено, що закупівля здійснюються, зокрема, за принципом добросовісної конкуренції серед учасників.

Змагальність продавців-учасників конкурентних процедур закупівель, ґрунтується на непевності щодо інших учасників та їх поведінки і зумовлює необхідність кожним з учасників пропонування кращих умов за найнижчими цінами. У випадку, коли учасники торгів домовляються між собою щодо умов тендерних пропозицій - усувається непевність, а відтак усувається конкуренція між ними.

Оскільки замовник обмежений у ході здійснення процедури торгів лише тими пропозиціями, які подані, то у разі якщо учасники замінять конкуренцію між собою на координацію, замовник не отримує той результат, який би він мав в умовах справжньої конкуренції, тобто вибір переможця закупівлі на принципах прозорої конкурентної процедури.

Відтак, узгодження учасниками торгів своїх тендерних пропозицій усуває конкуренцію та змагальність між учасниками, а отже спотворює результат, тобто об`єктивно кращу пропозицію, порушує тим самим право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається у зв`язку з наявністю лише справжньої конкуренції.

Така правова позиція міститься також у Постановах Вищого господарського суду України від 14.12.2016 у справі № 914/942/16, від 14.12.2016 у справі № 914/941/16, від 20.07.2016 у справі № 914/2911/15 та від 30.11.2016 у справі № 924/385/16.

Доведення порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій ґрунтується на сукупності обставин, які зазначені в мотивувальній частині рішення, а не на окремому поодинокому факті або обставині.

Як встановлено ст. ст. 73, 74 Господарського процесуального кодексу України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

Статтею 79 Кодексу передбачено, що достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Позивач стверджує, що рішення Адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №14-р/к від 28.02.2019 р. було прийнято з неповним з`ясуванням обставин, які мають значення для справи; з недоведеністю обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; з порушенням та неправильним застосуванням норм матеріального й процесуального права, що призвело до прийняття неправильного рішення, а саме: Відділенням недотримані вимоги ч.2 ст. 37 Закону України "Про захист економічної конкуренції" щодо надсилання відповідачу Розпорядження про початок розгляду справи протягом трьох робочих днів з дня його прийняття; твердження Адміністративної колегії про пов`язаність учасників процедури закупівлі у розумінні абз. 4 ст. 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" не відповідає дійсному стану речей, оскільки позивач не залучав і не планував залучати ФО-П Церахто О.Д. як субпідрядну організацію на підставі договору субпідряду, а планував лише залучати окремих працівників, що як виявилось працювали також у ФО-П Церахто О.Д. , а висновок про загальну зацікавленість, про обізнаність із діяльністю один одного, про доступ та обмін інформацією є припущенням, що не підтверджено належними та допустимими доказами; вхід з однієї ІР-адреси до системи "Prozorro" під час проведення електронного аукціону та завантаження тендерних пропозицій - не є прямим свідченням пов`язаності відповідачів, зокрема, спільної підготовки і участі у Торгах № 1 та Торгах № 2 та ведення ними спільної господарської діяльності, оскільки як позивач, так і ФО-П Церахто О.Д. здійснюють вихід до мережі Інтернет з однієї IP адреси, тому що у всій будівлі одна IP адреса, яка надана одним провайдером та використовується вайфай роутером з вільним доступом до неї, а відтак подання учасниками торгів тендерних пропозицій з одного електронного майданчика та однієї ІР-адреси в один день не свідчить про те, що між учасниками процедури відбувся обмін інформацією при підготовці конкурсної пропозиції. Одночасно позивач наголошує, що ФОП СКРІПНІКОВ С.В. та ФОП ЦЕРАХТО О.Д. є незалежними та самостійними суб`єктами господарювання і жоден із них не залежить один від іншого. Учасники торгів ФОП СКРІПНІКОВ С.В. та ФОП ЦЕРАХТО О.Д. безпосередньо не пов`язані між собою участю у створенні або керівництві один одного, не мають контролю один над одним через фізичних осіб (учасників, засновників, керівників), не мають вирішального впливу та у цілому не можуть вважатись пов`язаними особами в розумінні Закону України "Про публічні закупівлі" та Закону України "Про захист економічної конкуренції", а тому позивач не може знати причин чому ФОП Церахто О.Д. під час участі у вказаних закупівлях не надав повного переліку документів, що вимагалися замовником.

Відповідні твердження є необґрунтованими та такими, що не відповідають дійсним обставинам справи з огляду на наступне.

Як встановлено судом:

Відділом освіти Шевченківської РДА 28.08.2018 на веб - порталі публічних закупівель «Ргоzогго» опубліковано оголошення № UА-2018-08-28-001776-а про проведення Торгів № 1 з кінцевим строк подання пропозицій - 13.09.2018 (13 год. 26 хв.). Очікувана вартість закупівлі Торгів № 1 - 1 350 379 грн. Відповідно до реєстру отриманих тендерних пропозицій для участі у Торгах № 1 подані тендерні пропозиції від: ФОП СКРИПНІКОВАС.В. та ФОП ЦЕРАХТО О.Д. з ціною кожної тендерної пропозиції відповідно: 1 100 000,00 грн. та 1 243 883,00 грн. В ході проведення аукціону Торгів № 1 ФОП СКРИПН1КОВ С.В. та ФОП ЦЕРАХТО О.Д. не знижували свої цінові пропозиції. Відхилення тендерних пропозицій Торгів № 1 не було. Переможцем Торгів № 1 визнано ФОП СКРИПНІКОВА С.В. з ціновою пропозицією 1 100 000,00 грн. За результатами проведення Торгів № 1 з ФОП СКРИПНІКОВИМ С.В. укладено договір про закупівлю робіт від 01.10.2018 № 309.

Також, Відділом освіти Шевченківської РДА 12.09.2018 на веб - порталі публічних закупівель «Ргоzогго» опубліковано оголошення № UА-2018-09-12-003215-е про проведення Торгів № 2 з кінцевим строк подання конкурсних пропозицій Торгів № 2 - 28.09.2018 (12 год. 00 год.). Очікувана вартість закупівлі Торгів № 2 - 11 084 719,00 грн. Відповідно до реєстру отриманих тендерних пропозицій для участі у Торгах № 2 подані тендерні пропозиції від: ФОП СКРИПНІКОВА С.В. , ФОП ЦЕРАХТО О.Д. та ТОВ "БК "УКРТЕХНОСФЕРА". Ціна кожної тендерної пропозиції Торгів № 2 становила: ФОП СКРИПНІКОВА С.В. - 10 800 000,00 грн.; ФОП ЦЕРАХТО О.Д. - 10 932 392,00 грн.; ТОВ "БК "УКРТЕХНОСФЕРА" - 10 309 640,50 грн. В ході проведення аукціону Торгів № 2 ФОП ЦЕРАХТО О.Д. знизив свою цінову пропозицію до 9 590 000,00 грн., а ТОВ "БК "УКРТЕХНОСФЕРА" до 9 589 000 грн. Відхилення тендерних пропозицій Торгів № 2 не було. За результатами електронного аукціону переможцем визначено ТОВ "БК "УКРТЕХНОСФЕРА" з ціновою пропозицією 9 589 000 грн. Втім, як вбачається з протоколу засідання тендерного комітету ШЕВЧЕНКІВСЬКОЇ ЦРЛ від 09.10.2018 Торги № 2 відмінено.

На підставі подання другого відділу досліджень і розслідувань від 22.01.2019 № 23 за ознаками вчинення ФОП СКРИПНІКОВИМ С.В. та ФОП ЦЕРАХТО О.Д. порушення, передбаченого пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів Торгів № 1 та Торгів № 2, адміністративною колегією Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України прийнято розпорядження від 24.01.2019 № 15-рп/к про початок розгляду справи №2/01-13-19.

Листом від 29.01.2019 № 70-02/2-674 Відділенням було надіслано на адресу позивача копію розпорядження про початок розгляду Справи протягом 3-х робочих днів з дня його прийняття (29.01.2019) рекомендованим поштовим відправленням № 163.

Листом від 13.02.2019 № 70-02/2-1236 на адресу ФО-П СКРИПНІКОВА С.В. направлено копію подання з попередніми висновками у справі № 2/01-13-19 з присвоєнням № рекомендованої кореспонденції 349.

За наслідками розгляду якої прийнято оскаржуване рішення № 14-р/к від 28.02.2019 року.

У ході збирання та аналізу доказів у справі № 2/01-13-19 було встановлено:

Відповідно до довідки ФОП Скрипнікова С.В. про робітників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для виконання заявлених робіт, завантаженої ним до системи «Prozorro» для участі у Торгах № 1, та враховуючи його лист від 01.11.2018 (вх. № 5178) останній планував залучити для виконання робіт відповідних робітників у кількості 6 осіб.

При цьому, листом вх. від 28.11.2018 № 5807 ФОП Церахто О.Д. надав інформацію зокрема, про працівників, які працюють у нього починаючи з 02.04.2018 і працювали станом на час проведення Торгів № 1 та Торгів № 2.

В ході аналізу наданої ФО-П ЦЕРАХТО О.Д. інформації, встановлено, що перелік працівників зазначених ФО-П СКРИПНІКОВИМ С.В. у довідці про робітників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для виконання заявлених робіт, наданої ним для участі у Торгах № 1 та Торгів № 2 є ідентичним з переліком працівників наданим ФО-П ЦЕРАХТО О.Д .

В ході аналізу інформації, наданої ФО-П Церахто О.Д. та ФО-П Скрипніковим С.В. (лист від 01.11.2018 (вх. № 5178) та лист вх. від 28.11.2018 № 5807) відповідачем також встановлено, що ФО-П СКРИПНІКОВ С.В залучає ФО-П ЦЕРАХТО О.Д. , як субпідрядника на підставі укладеного договору субпідряду.

Отже, враховуючи пов`язаність відповідачів через численну кількість робітників, та договірні відносини щодо субпідряду, суд погоджується з твердженнями відповідача, що ФОП Скрипніков С.В. та ФОП Церахто О.Д. мали можливість бути обізнані з діяльністю один одного та доступу до інформації один одного, в тому числі й щодо участі у Торгах № 1 та Торгах № 2, що в свою чергу підтверджує спільне ведення господарської діяльності, спільність інтересів та пов`язаність зазначених суб`єктів господарювання та відповідно, відсутність між ними змагальності під час участі у Торгах № 1 та Торгах № 2.

Одночасно відповідачем отримано інформацією з ДП "ПРОЗОРРО" (лист від 06.11.2018 № 206/3296/03), відповідно якої під час участі у Торгах № 1 та Торгах № 2 Учасники торгів завантажували свої тендерні пропозиції з одного електронного майданчика, а саме: "zakupki.prom.ua". Завантаження пропозицій для участі у Торгах № 1 здійснювалося в один день 10.09.2018 (понеділок) з різницею у часі 69 хвилин, тоді як останнім днем подачі було 13.09.2018 (четвер). Завантаження пропозицій для участі у Торгах № 2 здійснювалося в один день 27.09.2018 (четвер) з різницею у часі 29 хвилин, тоді як останнім днем подачі було 28.09.2018 (четвер). ФОП Скрипніков С.В. та ФОП Церахто О.Д. здійснювали вхід до системи "Prozorro" під час проведення електронного аукціону з однієї IP - адреси: у Торгах № 1 IP-адреса - 37.55.89.171; у Торгах № 2 IP - адреса - 178.92.244.126.

Листом від 10.01.2019 № 18-вих-80-д 922 ПАТ "УКРТЕЛЕКОМ" повідомило, що 14.09.2018 у період часу з 15 год. 40 хв. до 16 год. 05 хв. (час аукціону у Торгах № 1) IP - адресу - 37.55.89.171 використовував ФО-П Скрипніков С.В. , який також використовував IP - адресу 178.92.244.126 у період часу 01.10.2018 з 14 год. 37 хв. до 15 год. 05 хв. (час аукціону у Торгах № 2).

За інформацією ТОВ "ЗАКУПКИ.ПРОМ.УА" (надалі - ТОВ "ЗАКУПКИ.ПРОМ.УА") (оператор електронного майданчика "zakupki.prom.ua") (лист від 30.11.2018 № 1013/11), ФОП Скрипніков С.В. та ФОП Церахто О.Д. під час участі у Торгах № 1 завантажували свої тендерні пропозиції з однієї IP - адреси - 37.55.95.226.

Листом від 03.01.2019 № 3-вих - 80Д731-80Д922 ПАТ "УКРТЕЛЕКОМ" повідомило, що 10.09.2018 IP - адресу - 37.55.95.226 у період часу з 12 год. 00 хв. до 16 год. 15 хв. використовував ФОП Скрипніков С.В .

Отже, відповідачем в ході розгляду справи № 2/01-13/19 зібрані належні та допустимі докази пов`язаності ФОП Скрипнікова С.В. та ФОП Церахто О.Д. , зокрема, спільної підготовки і участі у Торгах № 1 та Торгах № 2 та ведення ними спільної господарської діяльності. а викладені обcтавини є свідченням обміну інформацією між учасниками торгів на етапі підготовки цінових пропозицій та подачі документів на участь в торгах.

Одночасно, Відділенням було проаналізовано загальну поведінку учасників торгів відносно надання повного переліку документів, що вимагались документацією Торгів № 1 та Торгів № 2. Та було встановлено, що у попередніх торгах проведених за допомогою системи закупівель «Prozorro», в яких приймав участь ФОП Церахто О.Д. (у 3-х закупівлях за процедурою «відкриті торги», а саме ідентифікатори в системі: UA-2018-07-03-000756-C; UA-2018-06-20-001292-a; UA-2017-09-18-000224-C), останнім під час участі у вказаних закупівлях були надані повні пакети з переліком документів, що вимагалися замовниками, тобто він був обізнаний про порядок та процедуру проведення відкритих торів.

Натомість, при участі у спірних торгах № 2 ФОП Церахто О.Д. до системи «Prozorro» було завантажено лише 4 документи із 15 кваліфікаційних документів передбачених Додатком 2 до Документації Торгів № 2, а саме, копію свідоцтва платника єдиного податку, довідку про взяття на облік платника податку, цінову пропозицію та виписку з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб підприємців.

Одночасно, ФОП Церахто О .Д. відступив від вимог Документації Торгів № 1 щодо надання 15 кваліфікаційних документів у вигляді сканованих копій документів у форматі pdf, та надав 5 документів з 15, які вимагалися, а такі документи, як цінова пропозиція, лист - згода на обробку персональних даних, лист-згода про підписання договору, надав у форматі doc.

Крім цього, ФОП Церахто О.Д. не надав кошторисної документації, а саме, договірну ціну, локальний кошторису, підсумкову відомість ресурсів до локального кошторисного розрахунку з обґрунтуванням та посиланням на постачальника, що вимагалося замовником Торгів № 1.

В ході аналізу Цінової пропозиції ФОП Церахто О.Д. встановлено, що останній всупереч вимогам замовника Торгів № 1 запропонував загальний строк виконання робіт 2 місяці, але не пізніше 01.12.2018 р., в той час, як вимогами Документації Торгів № 1 безальтернативно встановлено загальний строк виконання робіт 1 місяць, але не пізніше 01.11.2018 р.

Таким чином, суд погоджується із висновками відповідача, що такі дії ФОП Церахто О.Д. свідчать про відсутність наміру здобувати перемогу у Торгах № 1 та Торгах № 2 та останній брав участь у них лише, як «технічний учасник» з метою здобуття перемоги у торгах на користь ФОП Скрипнікова С.В .

В свою чергу, принцип змагальності учасників процедур закупівель зумовлює необхідність кожним з учасників для здобуття перемоги пропонувати кращі умови за найнижчими цінами та належним чином дотримуватись Вимог торгів, які запропоновані організаторами торгів, зокрема щодо надання повного пакету необхідної документації.

Натомість, вже сама узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу, відповідно негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).

Враховуючи викладене, суд погоджується із твердженнями відповідача про те, що вищезазначені факти в сукупності із зібраними в ході розгляду справи доказами, вказує на координацію та протиправність дій учасників процедури спірних відкритих торгів та в оскаржуваному рішенні № 14-р/к наведені приклади однотипної і одночасної (синхронної) поведінки суб`єктів господарювання (ФОП Церахто О.Д. та ФОП Скрипнікова С.В. ) під час підготовки та подачі документації до Процедури проведення відкритих торгів, що є проявом узгодженості. А тому суд погоджується з висновками Відділення, що встановленні обставини у своїй сукупності вказують на узгодженість дій між учасниками процедури торгів.

При кваліфікації дій суб`єктів господарювання за пунктом 4 частини другої статті 6 Закону № "Про захист економічної конкуренції" узгодженість дій (поведінки) полягає саме в обміні інформацією, заміні конкуренції між учасниками торгів на координацію, в результаті чого усувається конкуренція між ними та спотворюється основний принцип торгів - здійснення конкурентного відбору учасників.

При цьому за змістом приписів статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковим з`ясування наслідків у формі завдання збитків для його конкурентів чи споживачів або інше реальне порушення прав чи інтересів, оскільки достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, які визначено як антиконкурентні узгоджені дії та можливість настання таких наслідків.

Кожен із встановлених оскаржуваним рішенням фактів окремо не є прямим доказом, однак в сукупності вони дають підстави вважати, що між учасниками під час підготовки пропозицій конкурсних торгів відбувався обмін інформацією.

Узгодивши свої дії під час підготовки та участі у процедурі торгів ФОП Церахто О.Д. та ФОП Скрипнікова С.В. замінили ризик, що його породжує економічна конкуренція, на координацію своєї поведінки у господарській діяльності, а це призвело як до усунення між ними конкуренції під час проведення згаданих процедур так і до спотворення конкурсного середовища в цілому.

Враховуючи наведене, з`ясувавши повно і всебічно обставини, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, надавши оцінку всім аргументам учасників справи, суд дійшов висновку про те, що доводи позивача про те, що рішення Адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 28.02.2019 № 14-р/к у справі № 2/01-13-19 ґрунтується на помилкових висновках, прийняте з неповним та необ`єктивним з`ясуванням обставин справи, що призвело до невідповідних висновків та винесенню неправомірного рішення, являються непідтвердженими, необґрунтованими і такими, що не відповідають обставинам справи. Фактично позивачем не надано будь-яких доказів на підтвердження власних доводів; а всі заперечення проти висновків АМКУ зводяться до переоцінки встановлених відповідачем обставин, подій та фактів.

Одночасно суд наголошує, у прохальній частині позовної заяви позивач просить суд визнати недійсним та скасувати рішення Адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 28.02.2019 № 14-р/к у справі № 2/01-13-19 в повному обсязі, тобто як в частині прийнятій відносно позивача, так і в частині прийнятій відносно ФОП Церахто О.Д .

Відповідно до ч. 1 ст. 14 Господарського процесуального кодексу України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. Збирання доказів у господарських справах не є обов`язком суду, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Статтею 236 Господарського процесуального кодексу України визначено, що судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню господарського судочинства, визначеному цим Кодексом. При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Якщо одна із сторін визнала пред`явлену до неї позовну вимогу під час судового розгляду повністю або частково, рішення щодо цієї сторони ухвалюється судом згідно з таким визнанням, якщо це не суперечить вимогам статті 191 цього Кодексу.

Проте, у зв`язку з тим, що позивачем у даній справі є саме ФОП Скрипніков С.В. , тому рішення у цій справі стосується лише прав позивача, за захистом яких останній звернувся до суду. А тому суд не вбачає за можливе здійснити вирішення питань та оцінки обставин щодо особи яка не є стороною у справі.

З урахуванням вищевикладених обставин, суд вважає позовні вимоги недоведеними, необґрунтованими, такими, що не відповідають фактичним обставинам справи і спростовані належним чином та у встановленому законом порядку відповідачем, а відтак, заявлені вимоги задоволенню не підлягають.

Відповідно до ст.129 Господарського процесуального кодексу України, враховуючи висновки суду щодо відсутності підстав для задоволення позову, судовий збір залишається за позивачем.

Керуючись ст.ст. 2, 73-74, 76-79, 86, 129, 233, 237-241 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

1. У позові відмовити повністю.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Відповідно до ст.ст. 256, 257 Господарського процесуального кодексу України, рішення може бути оскаржене до Східного апеляційної господарського суду протягом двадцяти днів з дня складання повного рішення.

Повне рішення складено "02" серпня 2019 р.

Суддя М.І. Шатерніков