ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"30" липня 2019 р. Справа№ 910/20326/17

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Коробенка Г.П.

суддів: Кравчука Г.А.

Чорногуза М.Г.

секретар судового засідання: Добрицька В.С.

за участю представників сторін згідно протоколу судового засідання

розглянувши матеріали апеляційної скарги Львівського комунального підприємства "Львівелектротранс"

на рішення Господарського суду міста Києва від 04.04.2019

у справі № 910/20326/17 (суддя Головіна К.І.)

за позовом Львівського комунального підприємства "Львівелектротранс"

до Акціонерного товариства комерційний банк "Приватбанк"

треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача:

1.Товариство з обмеженою відповідальністю "Аеровент",

2.Приватного акціонерного товариства "АК "Перлина"

про стягнення банківської гарантії у сумі, еквівалентній 254 976, 51 євро

ВСТАНОВИВ:

Львівське комунальне підприємство "Львівелектротранс" (далі - ЛКП "Львівелектротранс", позивач) звернулось до Господарського суду м. Києва з позовом до Акціонерного товариства Комерційний банк "Приватбанк" (далі - АТ КБ "Приватбанк", відповідач) про стягнення коштів за банківською гарантією у сумі 254 976,51 євро, яка станом на 15.11.2017 р. була еквівалентна 7 934 866,19 грн., обгрунтовуючи позов тим, що відповідачем були порушені взяті на себе гарантійні зобов`язання виконання контракту № 39299/6 від 10.05.2016 р., укладеного позивачем із третьою особою (ТОВ "Аеровент"). У зв`язку з неналежним виконанням підрядником (ТОВ "Аеровент") робіт за цим контрактом позивач був змушений його розірвати та звернутися до відповідача з вимогою про виплату банківської гарантії. Однак, банк відмовив у виплаті гарантії, незважаючи на попередньо прийняте ним позитивне рішення з цього питання.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 16.01.2018 до розгляду справи були залучені треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача - Товариство з обмеженою відповідальністю "Аеровент" (далі - ТОВ "Аеровент", третя особа-1), а також Приватне акціонерне товариство "АК "Перлина" (далі - ПрАТ "АК "Перлина", третя особа-2).

Рішенням Господарського суду міста Києва від 27.03.2018 у задоволенні позову ЛКП "Львівелектротранс" відмовлено.

Постановою Київського апеляційного господарського суду від 13.08.2018 рішення суду першої інстанції було скасоване, прийняте нове рішення, яким позовні вимоги ЛКП "Львівелектротранс" задоволені, з АТ КБ "Приватбанк" стягнуто банківську гарантію у сумі 254 976,51 євро.

Постановою Верховного Суду від 13.11.2018 вищевказані судові рішення скасовані, справу № 910/20323/17 направлено на новий розгляд до Господарського суду міста Києва. В своїй постанові Верховний Суд вказав на необхідність: - встановлення під час нового розгляду справи дійсної природи правовідносин між сторонами та їх правової оцінки; - перевірки доводів відповідача щодо того, чи підпадає сплата коштів за гарантією під поняття надання кредиту в розумінні ст. 1054 ЦК України; - встановлення, яким чином пункт А12 банківської гарантії регулює відносини кредитування боржника, як пов`язаної особи, з банком та чи застосовуються обмеження на здійснення банківських операцій, передбачені ст. 52, 73 Закону України "Про банки та банківську діяльність" при виплаті гарантії; - врахуваня того, що позивач не є стороною договору банківської гарантії;- перевірки правильності застосування до спірних правовідносин Уніфікованих правил для гарантій (публікація МТП № 758); - дослідження обставини щодо дотримання банком, як гарантом, вимог ч. 4 ст. 564 ЦК України в частині повідомлення боржника та передачі йому повної вимоги позивача (кредитора) з точки зору добросовісності, як однієї з засад цивільного законодавства; - вирішення питання щодо визначення валюти заявленої до стягнення суми гарантії.

За результатами повторного розгляду справи, рішенням Господарського суду міста Києва від 04.04.2019 у справі № 910/20326/17 у задоволенні позову відмовлено.

Не погоджуючись з рішенням Господарського суду міста Києва від 04.04.2019, позивач звернувся до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 04.04.2019 у справі № 910/20326/17 та прийняти нове про задоволення позову, стверджуючи, що судом 1-ї інстанції під час розгляду справи не забеспечено повного та об 'єктивного з`ясування всії обставин справи, надано неправильну оцінку доказам та не застосовано норми матеріального права, які підлягали застосуванню.

Апеляційна скарга мотивована зокрема тим, що: - правовою підставою для виплати коштів за гарантією № G0616/4395 від 03.06.2016 є належним чином оформлена вимога бенефіціара, а зобов`язання гаранта платити за гарантією не залежить від вимог або заперечень, що випливають із будь-яких відносин поза відносинами бенефіціара та гаранта; - після надіслання бенефіціантом вимоги за гарантією, повідомлення про це боржника та визнання її гарантом , причин для відмови по сплаті за гарантією не існує; - наявність порушення Контракту підрядником , яка не була спричинена простроченям замовника, є настанням гарантійного випадку .

Витягом з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями Північного апеляційного господарського суду від 21.05.2019 справу № 910/20326/17 передано колегії суддів у складі: головуючий суддя: Пашкіна С.А., судді: Буравльов С.І., Зубець Л.П.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 18.06.19 задоволено заяву судді Пашкіної С.А. про самовідвід, а справу відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 19.06.2019 передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючий суддя Коробенко Г.П., судді Козир Т.П., Кравчук Г.А.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 25.06.2019 прийнято апеляційну скаргу Львівського комунального підприємства "Львівелектротранс" на рішення Господарського суду міста Києва від 04.04.2019 у справі № 910/20326/17, у визначеному складі колегії суддів до свого провадження та призначено справу до розгляду у судовому засіданні 30.07.2019.

Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 30.07.2019 у зв`язку із перебуванням судді Козир Т.П. на лікарняному, справу передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючий суддя Коробенко Г.П., судді Чорногуз М.Г., Кравчук Г.А.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 30.07.2019 прийнято апеляційну скаргу Львівського комунального підприємства "Львівелектротранс" на рішення Господарського суду міста Києва від 04.04.2019 у справі № 910/20326/17, у визначеному складі колегії суддів до свого провадження .

30.07.2019 від Товариства з обмеженою відповідальністю "Аеровент" надійшли пояснення щодо апеляційної скарги, в яких останній просить залишити апеляційну скаргу Львівського комунального підприємства "Львівелектротранс" без задоволення , а рішення Господарського суду міста Києва від 04.04.2019 у справі № 910/20326/17 - без змін.

Колегія суддів, розглянувши наявні матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши юридичну оцінку фактичних обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм процесуального і матеріального права, вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з огляду на таке.

Згідно з ч. 1 ст. 875 ЦК України за договором будівельного підряду, до якого відноситься контракт, підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.

З матеріалів справи слідує, що 10.05.2016 між ЛПК "Львівелектротранс" (замовник) та ТОВ "Аеровент" (підрядник) був укладений контракт № 39299/6 (надалі - контракт). Відповідно до умов цього контракту підрядник прийняв на себе зобов`язання з виконання робіт по реконструкції будівлі профілакторію із котельнею, побутовими та адміністративними приміщеннями в трамвайному депо № 2 ЛПК "Львівелектротранс" по вул. Промисловій, буд. 29 у м. Львові, а замовник погоджується оплатити підряднику вартість контракту або іншу суму, яку виникне потреба сплатити відповідно до положень контракту в строки та в порядку, визначених контрактом.

Відповідно до пункту 4.2 контракту (з урахуванням спеціальних умов) підрядник зобов`язаний представити забезпечення виконання контракту замовникові протягом 28 днів після отримання ним сповіщення про акцепт оферти, і що гарантія виконання надається банком або фінансовою установою з надійною репутацією, обраним підрядником. Гарантія складається в формі, наведеній у додатку до спеціальних умов, як це передбачено замовником у умовах контракту, або в іншій формі, затвердженій замовником.

02.06.2016 ТОВ "Аеровент" звернулося до КБ "Приватбанк" із заявою № G0616/4395, якою просило у відповідача надати гарантію виконання контрактних зобов`язань перед ЛКП "Львівелектротранс" (бенефіціар) за контрактом № 39299/6 від 10.05.2016 (тендер № 8156-IFT-32299) в сумі 254 976,51 євро при умові оплати в гривні по курсу НБУ на день платежу на строк з дати підписання до 07.06.2018 із забезпеченням у вигляді нерухомості заставною вартістю 35 679 930,00 грн. із зауваженням про непідпорядкування цієї гарантії Уніфікованим правилам для гарантій за вимогою, Публікації Міжнародної Торгівельної палати № 758, або іншим міжнародним документам.

03.06.2016 на підставі вказаної заяви та на забезпечення виконання контракту між ПАТ КБ "Приватбанк" (далі - банк, гарант) та ТОВ "Аеровент" (клієнт, принципал) був укладений договір надання банківської гарантії № G0616/4395 (далі - договір гарантії).

Відповідно до умов цього договору банк (КБ "Приватбанк") гарантує перед бенефіціаром (ЛКП "Львівелектротранс") виконання клієнтом (ТОВ "Аеровент") своїх зобов`язань відповідно до документа, що зазначено у п. А4, на умовах, що зазначено у гарантії.

Банк надає гарантію в обмін на зобов`язання клієнта:

- відшкодувати банку витрати, пов`язані зі сплатою банком за гарантією та сплатити проценти й пеню у разі прострочення відшкодування;

- сплачувати комісії в зазначені цим договором терміни (п. 1.1).

Текст гарантії викладений у додатку 1 до договору, що є його невід`ємною частиною. При цьому основні умови надання банком гарантії містяться у розділі А договору гарантії.

Так, пунктами А1, А3 договору гарантії визначено, що бенефіціаром за гарантією є ЛКП "Львівелектротранс", а сама гарантія забезпечує виконання клієнтом контрактних зобов`язань за контрактом № 39299/6 від 02.06.2016, укладеним між ЛКП "Львівелектротранс" та ТОВ "Аеровент" (п. А4).

У пункті А5 договору гарантії сторони погодили суму гарантії, яка складає 254 976,51 євро за умови оплати в гривнях за офіційним курсом НБУ на дату платежу.

Пунктом А9 договору гарантії визначений термін дії та/або строк дії гарантії - до 07.06.2018.

За умовами пунктів 2.3.3, 2.3.4 договору гарантії банк зобов`язується після одержання вимоги бенефіціара протягом 2 робочих днів повідомити про це клієнта і передати йому копію вимоги разом із копіями доданих до неї документів, та розглянути вимогу бенефіціара разом з доданими до неї документами в строк, встановлений умовами гарантії.

Відповідно до п. 2.1.4 договору гарантії клієнт зобов`язується не пізніше наступного робочого дня після отримання повідомлення від банку щодо надходження вимоги від бенефіціара про сплату гарантії надати відомості щодо виконання/невиконання зобов`язань за документом, що зазначено в п. А4, та наявності/відсутності коштів, необхідних для виконання зобов`язань, що зазначені в п. 2.1.5.

Згідно з п. 2.1.5 договору гарантії у разі отримання банком вимоги від бенефіціара та необхідності здійснення платежу за гарантією, при відсутності/недостатності коштів на рахунку покриття, що зазначено в п. А8, клієнт зобов`язаний перерахувати кошти за вимогою банку у сумі, в строк та за платіжними реквізитами рахунку покриття, що зазначено у вимозі банку. Якщо кошти клієнтом не надані, то банк сплачує гарантію за рахунок коштів банку, тобто надає клієнту кредит на строк та на умовах, що зазначено в п. А12.

Відповідно до пункту А12 договору гарантії сплата банком за гарантією за рахунок коштів банку є наданням клієнту кредиту. Сума кредиту дорівнює різниці між фактичним платежем банку за гарантією, включаючи сплату комісій інших банків, та сумою коштів, які надано банку на дату такого платежу. Строк відшкодування клієнтом регресних вимог банку (повернення кредиту) 3 робочих дні, починаючи з дня платежу банком за гарантією.

В той же день, 03.06.2016, між ПрАТ "АК "Перлина" (іпотекодавець) та АТ КБ "Приватбанк" (іпотекодержатель) був укладений договір іпотеки (далі - договір іпотеки), відповідно до якого іпотекодавцем передано в іпотеку нерухоме майно, зокрема, в забезпечення виконання зобов`язань ТОВ "Аеровент" (клієнт) перед іпотекодержателем за договором про надання банківської гарантії № G0616/4395 від 03.06.2016.

На виконання договору банківської гарантії 03.06.2016 АТ КБ "Приватбанк" (гарант) надало ЛКП "Львівелектротранс" (бенефіціару) банківську гарантію № G0616/4395 від 03.06.2016, викладену англійською мовою.

За умовами цієї гарантії (відповідно до нотаріально засвідченого перекладу) банк-гарант зобов`язався безвідклично сплатити ЛКП "Лівівелектротранс" суму гарантії, що не перевищує 254 976,51 євро, у національній валюті по курсу НБУ на дату оплати, без заперечень або спроб поставити цю суму під сумнів, без необхідності надання бенефіціаром доказів причин або підстав висунення платіжної вимоги на вищевказану суму у разі отримання від ЛКП "Лівівелектротранс" першої письмової вимоги, що супроводжується письмовим твердженням про фактичне невиконання ТОВ "Аеровент" зобов`язань контракту.

З матеріалів справи ткож вбачається, що 03.02.2017 замовник за контрактом № 39299/6 від 10.05.2016 - ЛКП "Лівівелектротранс" направив на адресу ТОВ "Аеровент" (підрядника) лист № 04/175 від 03.02.2017, який отримано останнім 07.02.2017, про розірвання контракту з 17.02.2017 через невиконання останнім своїх зобов`язань, зокрема, з тих підстав, що підрядник не впорався з виконанням робіт із належною оперативністю і без зволікань, оскільки фактичний прогрес у виконанні робіт за період 8 із 12 місяців терміну виконання робіт становить близько 16,8 %, в той час, як мав би приблизно становити 60,2 %. Також зазначив, що підрядник не впорався з виконанням численних вказівок інженера про усунення недоліків.

20.02.2017 ЛКП "Львівелектротранс" (бенефіціар) звернувся до АТ "КБ Приватбанк" (гарант) з листом № 06/280 від 20.02.2017, у якому повідомив гаранта про розірвання з 17.02.2017 договірних відносин за основним зобов`язанням (контрактом) із ТОВ "Аеровент" (принципалом) та вимагав сплатити ЛКП "Львівелектротранс" 254 976,51 євро за гарантією, про що АТ "КБ Приватбанк" листом № E/35.0.0.0/4-38 від 03.03.2017 повідомив ТОВ "Аеровент" .

За результатами розгляду вимоги позивача про сплату гарантії, АТ "КБ Приватбанк" листом № Е.35.0.0.0/4-36519 від 24.03.2017 відмовив ЛКП "Львівелектротранс" у виплаті гарантійного платежу з тих підстав, що вимога бенефіціара не містить вказівки на те, які порушення допустив підрядник у виконанні зобов`язання, а також звернув увагу бенефіціара на те, що валюта заявленої вимоги не відповідає умовам гарантії.

07.04.2017 ЛКП "Львівелектротранс" вдруге надіслало вимогу банку про сплату 254 976,51 євро гарантії (лист № 06/542), в якій бенефіціара повідомив гаранта про порушення останнім положень статті 20 (а) та статті 24 (е) Уніфікованих правил щодо строку розгляду вимоги про виплату гарантії; зазначив про відсутність будь-якої невідповідності між валютами, що зазначені позивачем (бенефіціаром) та положеннями гарантії, і про те, що у вимозі були зазначені банківські реквізити мультивалютного рахунку; перелічив порушення, через які контракт було розірвано і про які було зазначено у повідомленні про розірвання контракту.

Розглянувши другу вимогу бенефіціара, гарант надав йому відповідь (лист № Е.35.0.0.0/4-53779 від 24.04.2017) про прийняття позитивного рішення щодо сплати гарантії у вказаній сумі, проте, зазначив про наявність обставин, за яких такий платіж не може бути здійснений, а саме - ухвали господарського суду про заборону банку здійснювати будь-які дії щодо виконання гарантійного платежу від 21.04.2017 р. у справі № 910/6458/17.

У подальшому, ЛКП "Львівелектротранс" звернулося до відповідача з проханням (лист № 06/822 від 01.06.2017 р.) повторно розглянути вимогу щодо виконання гарантії № G0616/4395 від 03.06.2016.

У відповідь на цю вимогу АТ "КБ Приватбанк" 19.08.2017 листом № Е.35.0.0.0/4-98948 повідомив позивача, що вимога ЛКП "Львівелектротранс" про виплату гарантії відповідає умовам гарантії, а тому підлягає задоволенню, однак, у зв`язку з проведенням націоналізації АТ "КБ Приватбанк" та прийняттям НБУ рішення № 7-рш/БТ від 05.01.2017 р. про зниження ризиків у діяльності банку та упередження втрат державного банку, виплата гарантії є неможливою, оскільки призведе до кредитування ТОВ "Аеровент" (принципала), який є пов`язаною із колишніми власниками АТ "КБ Приватбанк" особою.

Враховуючи наведені оставини справи, а також вказівки суду касаційної інстанції, які згідно зі ст. 316 ГПК України, є обов`язковими для суду першої інстанції під час нового розгляду справи, перевіривши доводи учасників справи, місцевий господарський суд дійшов висновку щодо відмови у задоволенні позову, з яким за результатом перегляду справи в суді апеляційної інстанції колегія суду погоджується з огляду на наступне.

З`ясувавши дійсну природу правовідносин сторін, місцевий господарський суд дійшов обґрунтованого висновку, що гарантійні відносини, які виникли між сторонами у справі за гарантією № G0616/4395 від 03.06.2016, не є відносинами кредитування за своєю правовою природою, а сплата коштів за гарантією не відноситься до кредитних операцій, на які накладено заборону їх здійснення із пов`язаними особами банку, з урахуванням чого судом правомірно відхилено, як безпідставні, доводи відповідача про застосування до спірних правовідносин рішення НБУ № 7-рш/БТ від 05.07.2017 в частині обмежень в діяльності АТ "КБ Приватбанк", на чому наголошував відповідач у якості відмови у сплаті коштів за гарантією (лист № Е.35.0.0.0/4-9894 від 19.08.2017).

Такі висновки суду ґрунтуються на приписах ст. 200 ГК України, ст. 560, 563, 564, 1046 ЦК України, правовий аналіз яких свідчить, що гарантія хоч і укладається між банком та виконавцем забезпеченого нею зобов`язання, проте, видається банком не вказаній особі-виконавцю зобов`язання, а кредитору, перед яким банк поручається за виконання такого зобов`язання, у даному випадку - позивачу-бенефіціару. Виходячи з цього, належним отримувачем банківської гарантії є саме позивач (кредитор основного зобов`язання), який не є стороною договору банківської гарантії. В той же час, принципал ( ТОВ "Аеровент"), з яким укладено такий договір, не може бути одночасно і бенефіціаром гарантії, чи бути одночасно і боржником, і кредитором за основним зобов`язанням, оскільки це не узгоджується з природою господарських відносин за банківською гарантією.

Таким чином судом правомірно застосовано до спірних відносин між сторонами приписи параграфу 4 гл. 49 ЦК України та Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, затверджених постановою Правління Національного банку України № 639 від 15.12.2004 (далі - Положення), відповідно до яких право на пред`явлення вимоги за гарантією виникає у бенефіціара в разі настання гарантійного випадку, в даному випадку - у разі невиконання принципалом (ТОВ "Аеровент") основного зобов`язання.

Так, згідно п. 1 гл.2 розділу III Положення у разі настання гарантійного випадку і для отримання відшкодування, забезпеченого гарантією, бенефіціар може подати безпосередньо до банку-гаранта або до банку-резидента (залежно від того, як це визначено умовами гарантії) вимогу для отримання відшкодування, забезпеченого гарантією, а також усі документи, передбачені умовами гарантії (якщо таке подання в ній передбачено).

Відповідно до ст. 564 ЦК України після одержання вимоги кредитора гарант повинен негайно повідомити про це боржника і передати йому копії вимоги разом з доданими до неї документами. Гарант повинен розглянути вимогу кредитора разом з доданими до неї документами в установлений у гарантії строк, а у разі його відсутності - в розумний строк і встановити відповідність вимоги та доданих до неї документів умовам гарантії.

Судами встановлено, що вимоги вказаної норми відповідач дотримав, надіславши принципалу 03.03.2017 повідомлення про отримання вимоги бенефіціара (позивача) від 20.02.2017 щодо сплати гарантійного платежу. Також 13.04.2017 АТ "КБ Приватбанк" направив третій особі-1 інформацію з додатками про отримання повторної письмової вимоги № 06/542 від 07.04.2017 від ЛКП "Лівівелектротранс".

Разом з тим, відповідно до ч. 1 ст. 565 ЦК України, гарант має право відмовитися від задоволення вимоги кредитора, якщо вимога або додані до неї документи не відповідають умовам гарантії або якщо вони подані гарантові після закінчення строку дії гарантії. Гарант повинен негайно повідомити кредитора про відмову від задоволення його вимоги.

Зі змісту гарантії № G0616/4395 від 03.06.2016 та аналізу приписів чинного законодавства слідує, що обов`язок гаранта (АТ "КБ Приватбанк") сплатити кредиторові (ЛКП "Лівівелектротранс") грошову суму відповідно до умов гарантії настає за умови невиконання боржником робіт № 39299/6 від 10.05.2016 з реконструкції будівлі профілакторію із котельнею, побутовими та адміністративними приміщеннями в трамвайному депо №2 ЛПК "Львівелектротранс" по вул. Промисловій, буд. 29 у м. Львові, та направлення гаранту письмової вимоги у встановлений строк.

За відсутності однієї з цих умов відповідальність гаранта не настає (вказана позиція викладена у постанові Верховного Суду України від 12.09.2011 у справі № 3-63гс11).

Дослідивши наявність підстав для настання відповідальності гаранта за банківською гарантією № G0616/4395 від 03.06.2016 у даній справі, колегія зазначає наступне.

Як встановлено господарським судом 1-ї інстанції та перевірено судом апеляційної інстанції, 20.02.2017 ЛКП "Львівелектротранс" звернувся до відповідача (гаранта) з вимогою № 06/280 про сплату бенефіціару гарантії у сумі 254 976,51 євро у зв`язку із неналежним виконанням підрядником робіт за забезпеченим гарантією контрактом № 39299/6 від 10.05.2016, та заявою про розірвання замовником - ЛКП "Львівелектротранс" контракту у односторонньому порядку (лист № 04/175 від 03.02.2017).

Неналежне виконання робіт підрядником за контрактом № 39299/6 від 10.05.2016, згідно з позицією позивача, полягало у тому, що хоча ТОВ "Аеровент" і розпочав роботи з реконструкції будівлі профілакторію в трамвайному депо №2 ЛПК "Львівелектротранс" по вул. Промисловій, буд. 29 у м. Львові (далі - об`єкт), проте, під час виконання цих робіт мало місце порушення умов зобовязання з невиконанням вказівок інженера замовника про усунення недоліків та зволіканням підрядника у виконанні робіт.

З матеріалів справи слідує, що відповідно до загальних умов контракту (п.п. 1.1.2.4 пункт 3.5) замовник призначає інженера, який виконує обов`язки, передбачені контрактом, і діє від імені замовника. Інженер має дати розпорядження підрядникові, і останній зобов`язаний виконати розпорядження інженера в розумний час, вказаний (якщо є) в самому розпорядженні (п. 7.6 загальних умов контракту).

У пунктах 3.3, 15.1 загальних умов контракту сторони домовились про те, що у разі невиконання підрядником будь-якого з своїх зобов`язань по контракту інженер має право дати вказівку підрядникові виправити будь-який недолік і усунути будь-який дефект в межах встановленого розумного терміну. Інженер може видавати підрядникові письмові вказівки, яким останній повинен слідувати.

Також, згідно з пунктом 4.3 загальних умов контракту підрядник має призначити свого представника, якого наділити всіма повноваженнями, необхідними для того, щоб він, відповідно до контракту діяв від імені підрядника. При цьому ім`я особи, яку планується призначити представником, має бути узгоджено з інженером. Якщо згода не отримана або згода згодом відкликана, або якщо призначена особа не справляється з обов`язками представника підрядника, то підрядник повинен представити на узгодження ім`я і відомості про іншого претендента на цю посаду.

З матеріалів справи вбачається, що інженером проекту замовника - ЛКП "Львівелектротранс" було призначено ОСОБА_1 , а обов`язки представника підрядника - ТОВ "Аеровент" на об`єкті виконував ОСОБА_2 .

Відповідно до пункту 4.3 загальних умов контракту весь час представника підрядника повинен бути присвячений виконанню контракту підрядником. У разі, якщо в ході виконання робіт на об`єктах представникові підрядника необхідно відлучитися з будівельного майданчика, то повинна бути призначена особа, що його заміщує, заздалегідь узгоджена з інженером, про що інженер належним чином повідомляється; представник підрядника, діючи від імені підрядника, отримує розпорядження відповідно до пункту 3.3 (вказівки інженера).

Матеріалами справи підтверджено, що листом № 35 від 28.10.2016 інженер ОСОБА_1 відповідно до підпункту 15.1 загальних умов контракту надав підряднику (ТОВ "Аеровент") вказівку про усунення порушень, визначених п. 4.3 загальних умов контракту, оскільки призначений представник підрядника ( ОСОБА_2 .) був відсутній на будівельному майданчику з 10.10.2016.

З протоколів нарад від 07.12.2016, 14.12.2016, 11.01.2017 вбачається, що інженером ОСОБА_1 було неодноразово вказано підряднику про неусунення порушень, про які зазначалось у листі № 35 від 28.10.2016, у зв`язку із чим на вказаних нарадах приймалися рішення про термінове надання підрядником кандидатури свого представника на затвердження інженеру.

Наведене свідчать, що мали місце порушення підрядником зобов`язань за контрактом, зокрема, пунктів 15.1, 7.6, 4.3, 3.3 щодо призначення, заміни та контролю за роботою представника підрядника, а також в частині слідування письмовим вказівкам інженера про виправлення недоліків у строки, визначені контрактом.

За умовами пункту 8.1 в редакції спеціальних умов контракту підрядник повинен розпочати виконання робіт в найкоротший поміркований час, після дати початку робіт, та потім продовжувати виконувати роботи належним чином та без затримок.

До матеріалів справи учасниками судового процесу долучені належні копії протоколів нарад від 30.08.2016, від 07.09.2016, від 13.10.2016, від 02.11.2016, від 23.11.2016, від 07.12.2016, від 14.12.2016, від 11.01.2017 (два протоколи), від 23.01.2017, зі змісту яких вбачається, що протягом виконання робіт на об`єкті підрядником допускались порушення зобов`язань, обумовлених контрактом.

Крім того, порушення підрядником строків виконання робіт на об`єкті підтверджується листами інженера на ім`я представника підрядника ОСОБА_2 від 01.09.2016, від 03.10.2016, від 24.01.2017, в яких інженер зауважував на необхідність належного виконання підрядником умов пункту 8.1 контракту, і які містять надані відповідно до підпункту 15.1 загальних умов контракту "вказівки на усунення недоліків" із встановленням строків для прийняття усіх необхідних заходів для пришвидшення темпів виконання робіт та усунення відставання.

Вищевикладені обставини на переконання суду 1-ї інстанції, з яким погоджується апеляційний господарський суд, свідчать про порушення підрядником зобов`язань за контрактом (п.п. 8.1, 15.1) в частині виконання робіт належним чином без затримок.

Погоджується колегія і з висновками суду 1-ї інстанції, що фактично затримка у виконанні підрядником робіт за контрактом № 39299/6 від 10.05.2016 відбулась у зв`язку із простроченням виконання замовником свого зустрічного зобов`язання за контрактом, яке полягало у наданні підряднику усієї проектної документації робіт. При цьому, затримка у виконанні підрядником робіт не свідчить, що ним такі роботи взагалі не виконувались.

Такі висновки суду ґрунтуються на нормах матеріального права, зокрема ч. 1 ст.. 846, ч.1 ст 850, 851,ч.1,3 ст 538 ЦК України, за змістом яких замовник зобов`язаний сприяти підрядникові у виконанні роботи у строки, обсязі та порядку, встановлених договором підряду, а підрядник може не розпочинати роботу, або зупинити її, якщо замовник створив неможливість виконання договору підрядником; та матеріалах справи, в яких наявний протокол наради виконання робіт за контрактом від 23.01.2017, з якого вбачається, що лише 16.12.2016 підрядник - ТОВ "Аеровент" отримав від замовника креслення електротехнічної частини проекту, а 19.12.2016 - інструкцію із зазначенням обсягів робіт. Також, лише в день проведення наради (23.01.2017) замовник передав підряднику програму виконання робіт, вказавши при цьому, що креслення з улаштування фундаментів будуть надані замовником ТОВ "Аеровент" тільки в кінці січня 2017 року.

Аналогічний висновок був зроблений у рішенні Господарського суду міста Києва від 19.07.2017 у справі № 910/6458/17 за позовом ТОВ "Індепенденс" до ТОВ "Аеровент" та ПАТ КБ "Приватбанк" про визнання недійсним договору про надання банківської гарантії № G0616/4395 від 03.06.2016, якому суд 1-ї інстанції відповідно до вимог ч. 4 ст. 75 ГПК України правомірно надав преюдиціальне значення.

Відповідно до ст. 629 ЦК України договір є обов`язковим для виконання сторонами.

Згідно ч. 1 ст. 221 ГК України, які кореспондуються з положеннями ч. 1 ст. 613 ЦК України, кредитор вважається таким, що прострочив виконання господарського зобов`язання, якщо він відмовився прийняти належне виконання, запропоноване боржником, або не виконав дій, що передбачені законом, іншими правовими актами, або випливають із змісту зобов`язання, до вчинення яких боржник не міг виконати свого зобов`язання перед кредитором.

Частиною 4 ст. 612 ЦК України прострочення боржника не настає, якщо зобов`язання не може бути виконане внаслідок прострочення кредитора. Боржник не вважається таким, що прострочив виконання зобов`язання, поки воно не може бути виконано внаслідок прострочення кредитора (ч. 3 ст. 220 ГК України).

Пунктом 15.2 загальних умов контракту передбачені умови, коли замовник має право розірвати контракт із підрядником, а саме, якщо підрядник, зокрема:

- не виконав вказівки відповідно до пункту 15.1 (вказівка про усунення недоліків, у строки, визначені контрактом (п. 15.2 (а));

- без поважної причини не здійснює будівництво об`єктів відповідно до статті 8 (початок, затримання і припинення робіт) або не виконав вказівки, віддані згідно пункту 7.5 (відмова) або пункту 7.6 (усунення недоліків) протягом 28 днів після його отримання (п.15.2 (в)).

За загальним правилом, встановленим у ст. 651 ЦК України, зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом; у разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

Як вірно стверджує суд 1-ї інстанції, у даній справі позивач не спростував встановлені Господарським судом у справі № 910/6458/17 обставини , які свідчать про те, що затримка у виконанні робіт сталась не з вини підрядника, що ставить під сумнів твердження ЛКП "Львівелектротранс" щодо невиконання або неналежного виконання підрядником контракту та правомірність застосування позивачем п. 15.2 контракту з метою його розірвання, про що вказувалось у листі ЛКП "Львівелектротранс" № 04/175 від 03.02.2017, який не доводить невиконання ТОВ "Аеровент" своїх зобов`язань за контрактом та того, що гарантійний випадок за банківською гарантією № G0616/4395 від 03.06.2016 настав. При цьому, положеннями закону, що регулюють гарантійні зобов`язання, та самою банківською гарантією не передбачений обов`язок гаранта здійснити виплату на користь бенефіціара незалежно від виконання чи невиконання принципалом (підрядником) робіт за основним зобов`язанням, що , в свою чергу, свідчить про відсутність підстав для стягнення коштів з АТ КБ "Приватбанк" на користь ЛПК "Львівелектротранс" за банківською гарантією № G0616/4395 від 03.06.2016.

Окрім цього, колегія суддів Північного апеляційного господарського суду, як і суд 1-ї інстанції, дослідивши обставини підпорядкування банківської гарантії № G0616/4395 від 03.06.2016 Уніфікованим правилам для гарантій за вимогою (публікація МТП № 758) (далі - Уніфіковані правила), на необхідність чого також вказував Верховний Суд у постанові від 13.11.2018, встановив наступне.

Відповідно до умов договору про надання банківської гарантії G0616/4395 від 03.06.2016 (частиною якого є заява ТОВ "Аеровент" про надання банківської гарантії та містить його істотні умови) зазначено, що гарантія не підпорядковується Уніфікованим правилам для гарантій.

Проте, у наданому позивачем перекладі гарантії № G0616/4395 від 03.06.2016 з англійської мови на українську (наявний у матеріалах справи) зазначено, що ця гарантія відповідає Уніфікованим правилам для гарантій за вимогою, публікація МТП № 758.

Водночас, згідно з пунктом "а" статті 1 Уніфікованих правил для гарантій за вимогою ці Уніфіковані правила застосовуються до будь-якої гарантії за вимогою або контр-гарантії, в якій прямо зазначається, що вона їм підпорядкована.

Судом встановлено, що у тексті гарантії № G0616/4395 від 03.06.2016 вказується лише на відповідність виданої відповідачем гарантії Уніфікованим правилам для гарантій, проте, у цій гарантії немає прямої вказівки на її підпорядкування Уніфікованим правилам.

Матеріали справи містять наданий позивачем ще один переклад вказаної гарантії (нотаріально посвідчений), з якого вбачається, що на цю гарантію поширюються Уніфіковані правила.

Перевіривши доводи учасників спору в цій частині з урахуванням того, що сторони при укладенні договору банківської гарантії керувались тим, що гарантія Уніфікованим правилам не підпорядковується, у самому договорі немає прямої вказівки на це, а позивач на власний розсуд трактує в цій частині зміст гарантії та надає відповідні її переклади з англійської на українську мову, при тому, що він (позивач) не є стороною договору банківської гарантії, суд 1-ї інстанції дійшов вірного висновку, що банківська гарантія № G0616/4395 від 03.06.2016 не підпорядковується Уніфікованим правилам для гарантій за вимогою, а тому вони застосуванню у даних правовідносинах не підлягають, з огляду на що посилання скаржника на Уніфіковані правила для гарантій за вимогою у обгрунтування позову судом правомірно відхилено.

Що ж до питання визначення суми, валюти та способу стягнення за банківською гарантією, про необхідність дослідження якого наголошував Верховний Суд у постанові від 13.11.2019 з даної справи, то судом 1-ї інстанції це питання правомірно не вирішувалось, оскільки суд прийшов до висновку, що у задоволенні позовних вимог ЛПК "Львівелектротранс" необхідно відмовити.

За таких обставин, колегія суддів Північного апеляційного господарського суду приходить до висновку, що рішення Господарського суду міста Києва від 04.04.2019 прийняте з додержанням вимог матеріального та процесуального права, отже підстав для його зміни чи скасування немає.

При цьому колегія звертає увагу на практику Європейського суду з прав людини, який неодноразово наголошував, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення. Проте, якщо подання сторони є вирішальним для результату проваджень, воно вимагає конкретної та прямої відповіді ("Руїс Торіха проти Іспанії").

Оскільки доводи, викладені в апеляційній скарзі, за своїм змістом та характером не є вирішальними для результату розгляду даної справи та не спростовують висновків місцевого господарського суду, апеляційна скарга задоволенню не підлягає і судові витрати, пов`язані з поданням апеляційної скарги покладаються на скаржника.

Керуючись ст.ст. 129, 240, 267- 270, 273, 275, 276, 281- 284 ГПК України, Північний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Львівського комунального підприємства "Львівелектротранс" на рішення Господарського суду міста Києва від 04.04.2019 у справі № 910/20326/17 - залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 04.04.2019 у справі № 910/20326/17 - залишити без змін.

3. Судові витрати у вигляді витрат по сплаті збору за подання апеляційної скарги покласти на Львівське комунальне підприємство "Львівелектротранс".

4. Справу №910/20326/17 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду у порядку та строк, передбачений ст.ст. 287-289 ГПК України.

Повний текст постанови виготовлено 12.08.2019

Головуючий суддя Г.П. Коробенко

Судді Г.А. Кравчук

М.Г. Чорногуз