ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 липня 2019 року

м. Київ

Справа № 904/4030/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:

Огородніка К.М. (головуючий), Банаська О.О., Ткаченко Н.Г.,

за участю секретаря судового засідання Ксензової Г.Є.,

за участю представників:

Комунального підприємства теплових мереж "Криворіжтепломережа" - адвокат Латанюк С.В. (дов. від 08.01.2019),

Публічного акціонерного товариства "Криворіжгаз" - адвокат Волощук П.Ю. (дов. від 20.05.2019),

розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Комунального підприємства теплових мереж "Криворіжтепломережа"

на постанову Центрального апеляційного господарського суду від 10.04.2019

та на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 11.12.2018

у справі № 904/4030/18

за позовом Комунального підприємства теплових мереж "Криворіжтепломережа"

до Публічного акціонерного товариства "Криворіжгаз"

про скасування рішення про донарахування не облікованого природного газу на суму 97770,53 грн.

за зустрічним позовом Публічного акціонерного товариства "Криворіжгаз"

до Комунального підприємства теплових мереж "Криворіжтепломережа"

про стягнення заборгованості за необлікований об`єм природного газу та його вартість в сумі 97 770,53 грн., -

ВСТАНОВИВ:

1. Короткий зміст позовних вимог

У вересні 2018 року Комунальне підприємство теплових мереж "Криворіжтепломережа" (далі - Підприємство, позивач, споживач) звернулось до Господарського суду Дніпропетровської області з позовом до Публічного акціонерного товариства "Криворіжгаз" (далі - Криворіжгаз, відповідач) про скасування рішення комісії з експертизи ЗВТ та пломб Криворіжгаз про донарахування необлікованого природного газу за період з 01.04.2018 по 05.04.2018 за номінальною потужністю у обсязі 9211 м.куб. на суму 97770,53 грн.

В обґрунтування позовних вимог позивач посилався на відсутність порушень з його боку та безпідставність розрахунку обсягів необлікованого газу, помилковість розрахунків відповідача в частині періоду розрахунку обсягів необлікованого газу, порушення відповідачем вимог розділів Х та ХІ Кодексу газорозподільних систем (далі - Кодексу ГРС).

У листопаді 2018 року Криворіжгаз звернулось до Господарського суду Дніпропетровської області із зустрічним позовом до Підприємства, в якому просить суд стягнути заборгованість за необлікований (донарахований) об`єм (обсяг) природного газу та його вартість у розмірі 97770,53 грн.

В обґрунтування своїх вимог Криворіжгаз посилався на встановлення факту несанкціонованого втручання в роботу комерційного вузла обліку газу та правомірність донарахування необлікованого природного газу.

2. Фактичні обставини справи, встановлені судами

01.01.2016 між Криворіжгаз та Підприємством було укладено Заяву-приєднання №0942039І54АТ016 до умов договору розподілу природного газу (для споживача, що не є побутовим) на умовах Типового договору розподілу природного газу, затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015 № 2498.

Приєднавшись до Типового договору розподілу, споживач, тим самим, погодився на всі його типові умови.

05.04.2018 представником Криворіжгаз було встановлено за адресою розташування об`єкта Підприємства: м. Кривий Ріг, площа 30-тиріччя Перемоги, 21, порушення пункту 1 глави 2 розділу ХІ, пункту 7 глави 9 розділу Х Кодексу ГРС - несанкціоноване втручання в роботу комерційного вузла обліку газу шляхом пошкодження пломб на крані свічі - ПП КР 00027087, на кранах вентильного блоку ЮЛ С 11807381, ПП КР 00028860, УКОУГ КР С 11994410, на пломбах присутні тріщини та сколи, що відображено в Акті про порушення № 848 від 05.04.2018.

Акт про порушення № 848 від 05.04.2018 підписано представником Підприємства із зауваженнями: «опломбувальний матеріал не порушено, корпус пломби цілий, витоків газу немає, втручання в роботу УЧГ не виявлено».

05.04.2018 Актом № 2817 опломбування комерційного вузла обліку газу та його складових опломбовано обчислювач.

11.04.2018, згідно Акта № 390 експертизи пломб, проведеної на підставі наказу Криворіжгаз , а саме: ПП КР 00027087, на кранах вентильного блоку ЮЛ С 11807381, ПП КР 00028860, УКОУГ КР С 11994410, було виявлено порушення цілісності пломб: наявні видимі механічні пошкодження корпусу, які свідчать про несанкціоноване втручання в складові комерційного ВОГ та призвели до викривлення даних обліку природного газу.

Дніпропетровським науково-дослідним інститутом судових експертиз надано Висновок експерта за результатами проведення експертного трасологічного дослідження № 3345-18 від 23.07.2018, в якому зазначено, що комплекс виявлених ознак дає підстави зробити висновок, що досліджувані пломби ПП КР 00027087, ЮЛ С 11807381, ПП КР 00028860, УКОУГ КР С 11994410 після первинного навішування піддавались розкриттю та повторному навішуванню.

Після отримання Висновку експерта № 3345-18 та на підставі Акта експертизи комісії, 26.07.2018 на засіданні постійно діючої комісії Криворіжгаз з розгляду актів про порушення та визначення перерахунку (донарахування) або зміни режиму нарахування природного газу споживачу, що не є побутовим, у присутності представника Підприємства було задоволено акт про порушення № 848. Здійснено нарахування необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу згідно пункту 5 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРС за період з 01.04.2018 по 05.04.2018 за номінальною потужністю встановленого газоспоживаючого обладнання з урахуванням цілодобового режиму роботи згідно додатку № 4 до Типового договору розподілу природного газу в обсязі 9211 куб.м. на суму 97770,53 грн.

26.07.2018 Криворіжгаз направив на адресу Підприємства повідомлення про те, що за результатами розгляду акту про порушення № 848 від 05.04.2018 комісією прийняте рішення здійснити донарахування не облікованого природного газу згідно пунктів 1, 5 глави 4 розділу XI Кодексу ГРС за період з 01.04.2018 по 05.04.2018 у обсязі 9211 куб.м. на суму 97770,53 грн. Разом з листом направлено акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму (обсяг) природного газу і його вартості від 26.07.2018, акт наданих послуг з розподілу природного газу та рахунок на оплату від 26.07.2018 на суму 97770,53 грн.

Згідно акту-розрахунку необлікованого (донарахованого) об`єму (обсягу) природного газу і його вартості на підставі акту про порушення № 848 від 26.07.2018 розраховано необлікований (донарахований) об`єм (обсяг) природного газу 16921 м.куб. За період розрахунку необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу, віднято об`єм природного газу фактично сплачений протягом періоду порушення: 7710 куб.м. Таким чином, необлікований донарахований) об`єм (обсяг) природного газу за період з 01.04.2018 по 05.04.2018 тривалістю 96 годин становить 9211 куб.м. у розмірі 97770,53 грн.

Дніпропетровським науково-дослідним інститутом судових експертиз надано Висновок № 3659-18 експертного трасологічного дослідження, в якому зазначено, що досліджувані пломби ПП КР 00027087, ЮЛ С 11807381, ПП КР 00028860, УКОУГ КР С 11994410 після первинного навішування були розкриті та повторно навішені.

3. Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій

Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 11.12.2018 у задоволенні первісного позову відмовлено у повному обсязі. Зустрічний позов задоволено у повному обсязі. Стягнуто з Підприємства на користь Криваріжгаз основний борг у розмірі 97770,53 грн. та судовий збір у розмірі 1762,00 грн.

Постановою Центрального апеляційного господарського суду від 10.04.2019 рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 11.12.2018 залишено без змін.

Відмовляючи в задоволенні первісного позову господарські суди зазначили, що позивач не довів належними і допустимими доказами наявність підстав для скасування рішення комісії з експертизи ЗВТ та пломб про донарахування необлікованого природного газу.

Задовольняючи зустрічні позовні вимоги суди виходили з правомірності рішення комісії з експертизи ЗВТ та пломб про донарахування необлікованого природного газу, згідно якого була нарахована заявлена до стягнення сума заборгованості за необлікований об`єм (обсяг) природного газу.

4. Короткий зміст доводів та вимог касаційної скарги

Не погоджуючись з рішеннями місцевого та апеляційного господарських судів, Підприємство звернулось до Верховного Суду із касаційною скаргою, в якій, посилаючись на неправильне застосування судами норм матеріального та процесуального права, необґрунтованість рішень судів, просить постанову Центрального апеляційного господарського суду від 10.04.2019 та рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 11.12.2018 у справі №904/4030/18 скасувати та направити справу для продовження розгляду до Господарського суд Дніпропетровської області.

Касаційна скарга обґрунтована наступними доводами:

- суди помилково взяли до уваги висновки експерта від 23.07.2018 та від 05.10.2018;

- висновки експерта від 23.07.2018 та від 05.10.2018 є суперечливими, проведені по тим самим об`єктам дослідження, оскільки у висновку від 23.07.2018 зазначено, що після первинного навішування пломби були розкриті та повторно навішані; у висновку від 05.10.2018 зазначено, що вірогідніше за все пломби переопломбовувались, пломби були розділена тонким предметом.

- висновки експерта від 23.07.2018 та від 05.10.2018 є неналежно оформленими, оскільки всупереч вимогам ГПК України в них не зазначено, що експерт попереджений (обізнаний) про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок;

- судами не взято до уваги те, що Підприємство своєчасно, відповідно до пункту 8 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРС, письмово повідомляв Оператора ГРМ про пошкодження ЗВТ/лічильника газу або пломби;

- в матеріалах справи відсутній акт про опломбування справного та повіреного ЗВТ, оскільки ЗВТ - технічний засіб, включаючи лічильник газу (який не знімався й не повірявся при знятті пломб), тобто суд дійшов висновку про викривлення показників обліку природного газу без дослідження самого приладу обліку природного газу;

-суди не звернули увагу на позицію Верховного Суду, яка викладена в постанові від 14.06.2018 у справі № 916/1656/17, стосовно необхідності доведення не лише факту несанкціонованого втручання, але й доведення факту наявності такого наслідку, як викривлення даних обліку природного газу;

- суди не дослідили період нарахувань санкцій, в матеріалах справи міститься рішення виконкому Криворізької міської ради від 14.03.2018 № 125, яке підтверджує, що з 01.04.2018 на 02.04.2018 було закінчено опалювальний сезон 2017-2018 років, довідка про роботу ТРП та котельних та інші документи Підприємства підтверджують, що котельні з 02.04.2018 припинили виробництво теплової енергії - споживання енергоносіїв, у тому числі й природного газу.

5. Узагальнений виклад позицій інших учасників справи

У відзиві на касаційну скаргу Криворіжгаз просить залишити її без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін, посилаючись на безпідставність викладених у ній доводів та зазначає, що господарські суди повно і всебічно з`ясували всі обставини справи і надали їм належну правову оцінку.

6. Оцінка аргументів учасників справи і висновків судів першої та апеляційної інстанцій з посиланням на норми права, яким керувалися суди

Відповідно до підпункт 3 пункту 1 глави 2 розділу XI 2 Кодексу ГРС до порушень споживача та несанкціонованого споживача, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та внаслідок яких щодо них здійснюється нарахування необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу, належать: несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу);

Згідно глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРС у разі виявлення у споживача або несанкціонованого споживача порушень, визначених у главі 2 цього розділу, на місці їх виявлення представником Оператора ГРМ складається акт про порушення за формою, наведеною в додатку 16 до цього Кодексу; акт про порушення складається в двох примірниках, один з яких залишається у споживача (несанкціонованого споживача), який має право внести до акта про порушення свої зауваження та заперечення. До акта про порушення сторонами можуть бути додані пояснення, зауваження, заперечення та докази, перелік яких (за наявності) зазначається в акті про порушення; у разі незгоди споживача (несанкціонованого споживача) із зафіксованим в акті про порушення порушенням, яке стосується пошкодження пломб (крім факту їх відсутності або спрацювання магнітного індикатора), пошкодження ЗВТ/лічильника газу (крім явних ознак навмисного в них втручання), він може вимагати проведення їх експертизи чи позачергової або експертної повірки у порядку, визначеному цим Кодексом. У такому разі в акті про порушення робиться відповідний запис, при цьому представник Оператора ГРМ здійснює заходи щодо пакування пошкодженої пломби та/або лічильника газу (ЗВТ) та складає відповідний акт про направлення їх на експертизу чи позачергову або експертну повірку. До отримання їх результатів нарахування, передбачені цим Кодексом, не застосовуються; акт про порушення має бути розглянутим комісією з розгляду актів про порушення Оператора ГРМ, яка визначає його правомірність та приймає щодо них відповідне рішення; за результатами розгляду акта про порушення на засіданні комісії може бути прийнято рішення про його задоволення (повністю або частково), або необхідність додаткового обстеження чи перевірки, або додаткових пояснень тощо, або скасування акта про порушення. При задоволенні комісією акта про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму (обсягу) природного газу і його вартості;

Згідно абзацу 18 пункту 4 глави 1 розділу I Кодексу ГРС засіб вимірювальної техніки/ЗВТ - технічний засіб, включаючи лічильник газу, який застосовується під час вимірювань і має нормовані метрологічні характеристики.

Пунктом 4 глави 1 розділу І Кодексу ГРС визначено, що під несанкціонованим втручанням в роботу ЗВТ/лічильника газу розуміється втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку (зокрема лічильника газу), у тому числі шляхом їх підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора об`єму газу (первинного програмування чи протоколу параметризації), внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу.

Відповідно до абзацу 9 пункту 5 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРС пкри визнанні датчика тиску, та/або датчика температури, та/або обчислювача (коректора) об`єму газу непридатними до застосування за результатами періодичної, позачергової, експертної повірки або за результатами перевірки технічного стану комерційного ВОГ та/або пошкодженні пломб, а також при пропущенні строку періодичної повірки зазначених ЗВТ з вини споживача перерахунок об`єму розподіленого (спожитого) природного газу проводиться з початку розрахункового періоду (з дати початку прострочення періодичної повірки) до моменту встановлення та опломбування Оператором ГРМ справного та повіреного ЗВТ, що підтверджується відповідним актом між Оператором ГРМ та споживачем.

Згідно з ч. 1 ст. 74 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Разом з тим Верховний Суд зазначає, що судами попередніх інстанцій помилково залишено поза увагою наступні обставини, які мають істотне значення для правильного вирішення цього спору.

Верховний Суд вважає за необхідне зазначити, що проаналізувавши зміст пункту 4 глави 1 розділу І Кодексу ГРС, можна дійти висновку про те, що несанкціонованим втручанням є не лише доведення факту несанкціонованого втручання в роботу комерційного вузла обліку газу шляхом пошкодження пломб, а й встановлення факту викривлення даних обліку природного газу (коли витрати природного газу комерційним вузлом обліку не обліковуються, обліковуються частково чи з порушенням). Вказане свідчить про те, що викривлення даних обліку природного газу є обов`язковим наслідком несанкціонованого втручання у роботу ЗВТ/лічильника газу. Зазначене також підтверджується тим, що відповідно до положень глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРС при задоволенні комісією акта про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму (обсягу) природного газу і його вартості.

При цьому, суди попередніх інстанцій під час розгляду справи на підставі належних та допустимих доказів у розумінні статей 76, 77 ГПК України не встановили, чим підтверджується викривлення даних обліку природного газу та не дослідили таких складових вказаного порушення, як протиправне втручання в його роботу з боку позивача, наявність викривлення даних обліку природного газу та відповідного причинно-наслідкового зв`язку між втручанням і викривленням обліку.

Встановлюючи період для здійснення перерахунку об`єму розподіленого (спожитого) природного газу, на виконання абзацу 9 пункту 5 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРС, суди попередніх інстанцій не дослідили момент встановлення та опломбування Оператором ГРМ саме справного та повіреного ЗВТ.

При оцінці висновків експерта від 23.07.2018 та від 05.10.2018 судами не досліджено їх на відповідність вимогам параграфу 6 ГПК України, зокрема ст. 101 ГПК України.

З огляду на наведене, суди попередніх інстанцій передчасно дійшли висновку про наявність підстав для відмови в задоволені первісного позову та про задоволення зустрічного позову.

За змістом ст. 236 ГПК України рішення є законним тоді, коли суд, виконавши всі вимоги процесуального законодавства і всебічно перевіривши обставини, вирішив справу відповідно до норм матеріального права, що підлягають застосуванню до таких правовідносин. Обґрунтованим визнається рішення, в якому повно відображені обставини, що мають значення для справи, висновки суду стосовно встановлених обставин і правові наслідки є вичерпними, відповідають дійсності і підтверджуються достовірними доказами, дослідженими в судовому засіданні.

Відповідно до ч. 1 ст. 237 ГПК України при ухваленні рішення суд вирішує, зокрема, такі питання: чи мали місце обставини (факти), якими обґрунтовувалися вимоги та заперечення, та якими доказами вони підтверджуються; чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження; яку правову норму належить застосувати до цих правовідносин.

Оскільки рішення та постанова судів попередніх інстанцій в частині первісного та зустрічного позовів вказаним вимогам не відповідають, то вони підлягають скасуванню, а справа - направленню на новий розгляд до суду першої інстанції.

7. Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

Згідно із ст. 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини", суди застосовують при розгляді справ практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Відповідно до усталеної практики Європейського суду з прав людини (рішення у справах "Пономарьов проти України" від 03.04.2008 (заява №3236/03), "Рябих проти Росії" від 03.12.2003 (заява №52854/99), "Нєлюбін проти Росії" від 02.11.2006 (заява №14502/04)), повноваження вищих судових органів стосовно перегляду мають реалізовуватися для виправлення судових помилок та недоліків судочинства, але не для здійснення нового судового розгляду, перегляд не повинен фактично підміняти собою апеляцію, а сама можливість існування двох точок зору на один предмет не є підставою для нового розгляду. Повноваження вищих судів щодо скасування чи зміни тих судових рішень, які вступили в законну силу та підлягають виконанню, мають використовуватися для виправлення фундаментальних порушень.

Згідно п. 2 ч. 1 ст. 308 ГПК України, суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій повністю або частково і передати справу повністю або частково на новий розгляд, зокрема за встановленою підсудністю або для продовження розгляду.

В силу приписів ч. 2 ст. 300 ГПК України, суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

Таким чином, у касаційної інстанції відсутні процесуальні повноваження щодо переоцінки фактичних обставин справи, встановлених під час розгляду справи місцевим господарським судом та під час здійснення апеляційного провадження.

Згідно п. 1 та п. 2 ч. 3 ст. 310 ГПК України, підставою для скасування судового рішення та направлення справи на новий розгляд є, зокрема, порушення норм процесуального права, що унеможливило встановлення фактичних обставин, які мають значення для вирішення справи, якщо: суд не дослідив зібрані у справі докази, або суд необґрунтовано відхилив клопотання про витребування дослідження або огляд доказів, або інше клопотання (заяву) учасника справи щодо встановлення обставин, які мають значення для правильного вирішення справи.

З огляду на встановлені недоліки та порушення норм процесуального права у вигляді неналежного та недостатнього дослідження обставин справи, що унеможливило встановлення фактичних обставин, які мають значення для її правильного вирішення, враховуючи межі повноважень касаційного суду, встановлені ст. 300 ГПК України, колегія суддів Касаційного господарського суду дійшла висновку про необхідність задоволення касаційної скарги Комунального підприємства теплових мереж «Криворіжтепломережа» та скасування постанови Центрального апеляційного господарського суду від 10.04.2019 та рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 11.12.2018 у справі № 904/4030/18 з направленням справи на новий розгляд до місцевого господарського суду.

Під час нового розгляду справи, господарському суду слід взяти до уваги викладене у цій постанові, вжити всі передбачені законом заходи для всебічного, повного і об`єктивного встановлення обставин справи, прав і обов`язків сторін і в залежності від встановленого та у відповідності з чинним законодавством вирішити спір з належним обґрунтуванням мотивів та підстав такого вирішення у судовому рішенні.

8. Судові витрати

У зв`язку зі скасуванням постанови апеляційного господарського суду та рішення суду першої інстанції і передачею справи на новий розгляд, розподіл судового збору у справі здійснює господарський суд, який приймає рішення за результатами нового розгляду справи, керуючись загальними правилами розподілу судових витрат.

Керуючись статтями 240, 300, 301, 308, 310, 314 - 317 Господарського процесуального кодексу України, Суд -

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу Комунального підприємства теплових мереж «Криворіжтепломережа» задовольнити.

2. Постанову Центрального апеляційного господарського суду від 10.04.2019 та рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 11.12.2018 у справі №904/4030/18 скасувати.

3. Справу № 904/4030/18 передати на новий розгляд до Господарського суду Дніпропетровської області.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною та не підлягає оскарженню.

Головуючий, суддя Огороднік К.М.

Судді Банасько О.О.

Ткаченко Н.Г.