ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 серпня 2019 року м. ОдесаСправа № 915/955/18
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

Головуючого судді: Таран С.В.,

Суддів: Будішевської Л.О., Мишкіної М.А.,

при секретарі судового засідання Станковій І.М.,

за участю представників:

від Товариства з додатковою відповідальністю "ПМК-107 "ВОДБУД" участі не брали,

від Товариства з обмеженою відповідальністю "БЕЛМАР-СЕРВІС" участі не брали,

розглянувши апеляційну скаргу Товариства з додатковою відповідальністю "ПМК-107 "ВОДБУД"

на рішення Господарського суду Миколаївської області від 22.04.2019, прийняте суддею Ржепецьким В.О., м. Миколаїв, повний текст складено 26.04.2019,

у справі №915/955/18

за позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю "БЕЛМАР-СЕРВІС"

до відповідача: Товариства з додатковою відповідальністю "ПМК-107 "ВОДБУД"

про стягнення 113 080,87 грн

ВСТАНОВИВ:

У серпні 2018 р. Товариство з обмеженою відповідальністю "БЕЛМАР-СЕРВІС" звернулося з позовом до Товариства з додатковою відповідальністю "ПМК-107 "ВОДБУД", в якому просило стягнути з останнього на користь позивача 113080,87 грн заборгованості за договором №3/06/15 від 03.06.2015.

Позовні вимоги обґрунтовані неналежним виконанням відповідачем прийнятих на себе зобов`язань за договором №3/06/15 від 03.06.2015.

За вказаною позовною заявою місцевим господарським судом 04.09.2018 відкрито провадження у справі №915/955/18.

Рішенням Господарського суду Миколаївської області від 22.04.2019 у справі №915/955/18 (суддя Ржепецький В.О.) позовні вимоги задоволено частково; стягнуто з Товариства з додатковою відповідальністю "ПМК-107 "ВОДБУД" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "БЕЛМАР-СЕРВІС" заборгованість за договором №3/06/15 від 03.06.2015 у розмірі 113053,95 грн, з яких: 90676 грн - основна заборгованість та 22377,95 грн - пеня, а також стягнуто 1761,58 грн витрат по сплаті судового збору; в решті позовних вимог відмовлено.

Задовольняючи частково позовні вимоги, місцевий господарський суд послався на доведеність факту неналежного виконання відповідачем прийнятих на себе зобов`язань за договором №3/06/15 від 03.06.2015, проте врахував помилковість проведеного позивачем розрахунку заявленої до стягнення суми пені.

Не погодившись з прийнятим рішенням, Товариство з додатковою відповідальністю "ПМК-107 "ВОДБУД" звернулося з апеляційною скаргою, в якій просить рішення Господарського суду Миколаївської області від 22.04.2019 у справі №915/955/18 скасувати та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити повністю.

Зокрема, в апеляційній скарзі скаржник наголошує на тому, що передбачені договором №3/06/15 від 03.06.2015 роботи позивачем не виконувались, що можливо було б встановити шляхом огляду зазначених у вказаному договорі кран-балки, воріт бази та механізмів, які розташовані за адресою: АДРЕСА_1 , між тим у задоволенні відповідного клопотання відповідача про огляд даних речових доказів за їх місцезнаходженням місцевий господарський суд безпідставно відмовив. Апелянт також зазначає про те, що за умовами договору №3/06/15 від 03.06.2015 роботи Товариством з обмеженою відповідальністю "БЕЛМАР-СЕРВІС" виконуються на підставі замовлень Товариства з додатковою відповідальністю "ПМК-107 "ВОДБУД", переданих у письмовому вигляд разом із заявкою, проте останнє не передавало позивачу жодних замовлень та заяв, при цьому у позивача відсутня технічна можливість для виконання передбачених договором №3/06/15 від 03.06.2015 робіт. Крім того, апелянт звертає увагу суду апеляційної інстанції на те, що місцевим господарським судом у даній справі було призначено комплексну будівельно-технічну та хімічну експертизу, за результатами проведення якої експерт повідомив про те, що надання ним обґрунтованого висновку унеможливлюється відсутністю необхідних для проведення вказаної експертизи документів, що, на думку скаржника, також свідчить про невиконання позивачем передбачених договором №3/06/15 від 03.06.2015 робіт.

У відзиві на апеляційну скаргу б/н від 25.06.2019 (вх.№1964/19/Д2 від 26.06.2019) Товариство з обмеженою відповідальністю "БЕЛМАР-СЕРВІС" просить залишити скаргу без задоволення, а рішення місцевого господарського суду без змін. Зокрема, позивач наголошує на тому, що Товариством з обмеженою відповідальністю "БЕЛМАР-СЕРВІС" були виконані передбачені договором №3/06/15 від 03.06.2015 роботи, що підтверджується наявними у матеріалах справи актами здачі-прийняття робіт, які підписані обома сторонами, при цьому з часу підписання зазначених актів та до пред`явлення позивачем даного позову до місцевого господарського суду відповідач не оспорював факт проведення позивачем робіт за вказаним договором та протягом 2,5 років (до квітня місяця 2018 року) продовжував частинами оплачувати вказані роботи. Крім того, позивач зауважує, що, враховуючи технічні особливості виконаних робіт і те, що з моменту виконання робіт за договором №3/06/15 від 03.06.2015 минуло більше трьох років, стан передбачених вказаним договором об`єктів очевидно погіршився, а тому суд у даному випадку неспроможний встановлювати обставини проведення або не проведення Товариством з обмеженою відповідальністю "БЕЛМАР-СЕРВІС" робіт шляхом вчинення такої процесуальної дії як огляд речових доказів (об`єктів за даним договором) за їх місцезнаходженням. Позивач також зазначає про те, що мав технічну можливість для виконання передбачених договором №3/06/15 від 03.06.2015 робіт, оскільки останній володів мобільною установкою газополуменевого напилювання термопластичних порошкових фарб, порошковою фарбою та іншим обладнанням, необхідним для виконання робіт за вказаним договором, що підтверджується наявними у матеріалах справи доказами. Водночас позивач звертає увагу суду апеляційної інстанції на те, що висновок експерта №119 від 01.03.2019, складений за результатами проведення призначеної у даній справі комплексної будівельно-технічної та хімічної експертизи, не містить інформації про те, що підготовчі роботи до фарбування та роботи з фарбування позивачем не виконувалися.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду у складі головуючого судді Таран С.В., суддів Будішевської Л.О., Мишкіної М.А. від 18.06.2019 за вказаною апеляційною скаргою відкрито апеляційне провадження та в подальшому ухвалою суду від 27.06.2019 розгляд справи призначено на 14.08.2019 о 10:30.

У судовому засіданні 14.08.2019 представники Товариства з додатковою відповідальністю "ПМК-107 "ВОДБУД" та Товариства з обмеженою відповідальністю "БЕЛМАР-СЕРВІС" участі не брали, хоча були належним чином сповіщені про час та місце його проведення, що підтверджується матеріалами справи (т.ІІ а.с.199-201).

В силу частин першої, другої статті 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши наявні матеріали справи на предмет правильності застосування Господарським судом Миколаївської області норм матеріального та процесуального права, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Місцевим господарським судом встановлено, що 03.06.2015 між Товариством з обмеженою відповідальністю "БЕЛМАР-СЕРВІС" ("Виконавець") та Товариством з додатковою відповідальністю "ПМК-107 "ВОДБУД" ("Замовник") укладено договір №3/06/15 (далі договір №3/06/15 від 03.06.2015), відповідно до пункту 1.1 якого Замовник у порядку та на умовах даного договору доручає (видає замовлення), а Виконавець приймає та зобов`язується виконати наступні роботи: підготовчі роботи до фарбування (кран-балка, ворота бази, механізми) та фарбування (матеріали Виконавця).

Згідно з пунктом 1.2 договору №3/06/15 від 03.06.2015 результатом виконуваних Виконавцем робіт буде вважатися "Готова продукція".

Пунктом 1.3 договору №3/06/15 від 03.06.2015 передбачено, що Замовник зобов`язується прийняти Готову продукцію та оплатити Виконавцю вартість робіт на умовах, передбачених цим договором.

За умовами пунктів 2.1-2.3 договору №3/06/15 від 03.06.2015 виготовлення Готової продукції здійснюється Виконавцем на підставі замовлень Замовника. Замовлення передається Виконавцю з заявкою у письмовій формі у будь-який спосіб: факсимільним зв`язком, електронною поштою або оригінал. У заявці зазначаються система, серія, артикул, розмір, колір. На підставі отриманого замовлення Виконавець виставляє Замовнику рахунок, в якому зазначає вартість Готової продукції за конкретним замовленням. Замовлення передається Замовником Виконавцю за адресою: м. Миколаїв, вул. Янтарна, 318/8.

Договірна вартість (ціна договору) з урахуванням ПДВ складає 50400 грн. Оплату робіт за даним договором Замовник здійснює у національній валюті України гривні у безготівковій формі шляхом перерахування грошових коштів на розрахунковий рахунок Виконавця протягом семи банківських днів з дати виставлення рахунка (пункти 3.1, 3.2 договору №3/06/15 від 03.06.2015).

В силу пункту 4.2 договору №3/06/15 від 03.06.2015 приймання-передача замовлення проводиться повноважними представниками сторін за адресою: АДРЕСА_2 318 АДРЕСА_3 .

Відповідно до пункту 5.1 договору №3/06/15 від 03.06.2015 у разі порушення зобов`язань за даним договором винна сторона несе відповідальність, передбачену цим договором.

Згідно з пунктом 5.3 договору №3/06/15 від 03.06.2015 у разі прострочення оплати за виконані роботи за рахунком на умовах, передбачених даним договором, Замовник сплачує пеню у розмірі 5% від суми простроченого платежу за кожний день прострочення.

Пунктами 6.1, 6.2 договору №3/06/15 від 03.06.2015 передбачено, що цей договір вступає в силу з дати його укладення (підписання) сторонами та діє до 30.06.2015, але у будь-якому разі до виконання сторонами своїх зобов`язань за даним договором. У разі якщо за закінченням строку дії договору жодна зі сторін не виявила бажання розірвати договір, він автоматично продовжує свою дію на кожний наступний календарний рік на тих же умовах.

Всі зміни та доповнення до даного договору матимуть юридичну силу та будуть дійсними лише у випадку, якщо вони оформлені у письмовій формі та підписані сторонами. Додаткові угоди набувають сили з моменту їх підписання (пункт 7.4 договору №3/06/15 від 03.06.2015).

Відповідно до підписаного та затвердженого сторонами акту здачі-прийняття робіт №ОУ-0000005 від 25.06.2015 Виконавцем на виконання договору №3/06/15 від 03.06.2015 проведено підготовку до фарбування та порошкове фарбування; сторони претензій одна до одної не мають; загальна вартість робіт з урахуванням ПДВ склала 50400 грн, на підставі чого позивачем виставлено відповідачу рахунок на оплату №1 від 25.06.2015 на суму 50400 грн.

В подальшому сторонами підписано та затверджено акт здачі-прийняття робіт №ОУ-0000008 від 30.10.2015, згідно з яким Виконавцем на виконання договору №3/06/15 від 03.06.2015 проведено підготовку до фарбування машин і механізмів на загальну суму з урахуванням ПДВ 74736 грн, при цьому сторони претензій одна до одної не мають. На підставі вказаного акту позивачем виставлено відповідачу рахунок на оплату №3 від 30.10.2015 на суму 74736 грн.

31.10.2015 сторонами підписано та затверджено акт здачі-прийняття робіт №ОУ-0000009, за умовами якого Виконавцем на виконання договору №3/06/15 від 03.06.2015 проведено підготовку до фарбування кран-балки і приміщення майстерні, сторони претензій одна до одної не мають, вартість зазначених робіт з урахуванням ПДВ склала 29040 грн, у зв`язку з чим позивачем виставлено відповідачу рахунок на оплату №2 від 31.10.2015 на суму 29040 грн.

Відповідно до підписаного сторонами акту звіряння розрахунків з дебіторами та кредиторами №2 станом на 25.04.2018 заборгованість відповідача перед позивачем становить 93088 грн.

З банківських виписок по особовому рахунку Товариства з обмеженою відповідальністю "БЕЛМАР-СЕРВІС" № НОМЕР_1 за період з 06.05.2015 по 23.07.2018 вбачається, що на виконання договору №3/06/15 від 03.06.2015 Товариством з додатковою відповідальністю "ПМК-107 "ВОДБУД" сплачено 65300 грн.

Предметом спору у даній справі є вимога про стягнення з відповідача на користь позивача 113080,87 грн, з яких: 90676 грн основної заборгованості та 22404,87 грн пені.

Задовольняючи частково позовні вимоги, місцевий господарський суд виходив з доведеності позивачем факту неналежного виконання відповідачем прийнятих на себе зобов`язань за договором №3/06/15 від 03.06.2015, а відтак із правомірності заявлення вимог про стягнення з відповідача заборгованості за вказаним договором та пені, при цьому суд врахував помилковість проведеного позивачем розрахунку пені.

Колегія суддів Південно-західного апеляційного господарського суду частково погоджується з висновками суду першої інстанції з огляду на наступне.

Відповідно до частин першої, другої статті 11 Цивільного кодексу України цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки. Підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочин.

Згідно з приписами статті 509 Цивільного кодексу України зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку; зобов`язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу, у тому числі і з договорів.

Частиною першою статті 173 Господарського кодексу України встановлено, що господарським визнається зобов`язання, що виникає між суб`єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених Господарським кодексом України, в силу якого один суб`єкт (зобов`язана сторона, у тому числі боржник) зобов`язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб`єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб`єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку.

Господарські зобов`язання можуть виникати, зокрема, з господарського договору та інших угод, передбачених законом, а також з угод, не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать (стаття 174 Господарського кодексу України).

Згідно зі статтею 179 Господарського кодексу України майново-господарські зобов`язання, які виникають між суб`єктами господарювання або між суб`єктами господарювання і негосподарюючими суб`єктами - юридичними особами на підставі господарських договорів, є господарсько-договірними зобов`язаннями. При укладенні господарських договорів сторони можуть визначати зміст договору, зокрема, на основі вільного волевиявлення, коли сторони мають право погоджувати на свій розсуд будь-які умови договору, що не суперечать законодавству.

Відповідно до частини сьомої статті 179 Господарського кодексу України господарські договори укладаються за правилами, встановленими Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом, іншими нормативно-правовими актами щодо окремих видів договорів.

Договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків (частина перша статті 626 Цивільного кодексу України).

Колегія суддів вбачає, що за своєю юридичною природою договір №3/06/15 від 03.06.2015 є договором підряду.

Згідно з приписами частин першої, другої статті 837 Цивільного кодексу України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу. Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові.

Відповідно до частин другої, третьої, п`ятої статті 180 Господарського кодексу України господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї зі сторін повинна бути досягнута згода. При укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору. Ціна у господарському договорі визначається в порядку, встановленому цим Кодексом, іншими законами, актами Кабінету Міністрів України. За згодою сторін у господарському договорі може бути передбачено доплати до встановленої ціни за продукцію (роботи, послуги) вищої якості або виконання робіт у скорочені строки порівняно з нормативними.

Частиною другою статті 189 Господарського кодексу України передбачено, що ціна є істотною умовою господарського договору.

Ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін. Зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом (частини перша, друга статті 632 Цивільного кодексу України).

Згідно з частиною першою статті 843 Цивільного кодексу України у договорі підряду визначається ціна роботи або способи її визначення.

Відповідно до статті 11 Закону України "Про ціни і ціноутворення" вільні ціни встановлюються суб`єктами господарювання самостійно за згодою сторін на всі товари, крім тих, щодо яких здійснюється державне регулювання цін.

Отже, колегія суддів зауважує, що в силу вищенаведених приписів законодавства сторони на договірних засадах самостійно узгоджують ціну договору.

Пунктом 3.1 договору №3/06/15 від 03.06.2015 передбачено, що договірна вартість (ціна договору) з урахуванням ПДВ складає 50400 грн.

При цьому за умовами пункту 7.4 договору №3/06/15 від 03.06.2015 всі зміни та доповнення до даного договору матимуть юридичну силу та будуть дійсними лише у випадку, якщо вони оформлені у письмовій формі та підписані сторонами. Додаткові угоди набувають сили з моменту їх підписання.

Таким чином, колегія суддів погоджується з висновком місцевого господарського суду про те, що підписання сторонами договору №3/06/15 від 03.06.2015 актів здачі-прийняття робіт №ОУ-0000005 від 25.06.2015, №ОУ-0000008 від 30.10.2015 та №ОУ-0000009 від 31.10.2015 свідчить про внесення змін до вказаного правочину в частині збільшення ціни договору у спрощений спосіб, що узгоджується з правовою позицією Вищого господарського суду України, викладеною останнім в оглядовому листі №01-06/374/2013 від 18.02.2013 "Про практику вирішення спорів, пов`язаних із виконанням договорів підряду (за матеріалами справ, розглянутих у касаційному порядку Вищим господарським судом України)".

Виходячи із приписів статті 4 Господарського процесуального кодексу України, статей 15, 16 Цивільного кодексу України, можливість задоволення позовних вимог перебуває у залежності від наявності (доведеності) наступної сукупності умов: наявність у позивача певного суб`єктивного права або інтересу, порушення такого суб`єктивного права (інтересу) з боку відповідача та належність (адекватність встановленому порушенню) обраного способу судового захисту. Відсутність (недоведеність) будь-якого з означених елементів унеможливлює задоволення позовних вимог.

Як обґрунтовано зазначено місцевим господарським судом, укладений між сторонами договір №3/06/15 від 03.06.2015 є належною підставою виникнення у сторін за цим договором господарського зобов`язання відповідно до статей 173, 174 Господарського кодексу України (статті 11, 202, 509 Цивільного кодексу України).

Відповідно до частини першої статті 193 Господарського кодексу України та статті 526 Цивільного кодексу України зобов`язання мають виконуватися належним чином відповідно до умов закону, інших правових актів, договору, а за відсутністю таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Згідно з частиною першою статті 854 Цивільного кодексу України якщо договором підряду не передбачена попередня оплата виконаної роботи або окремих її етапів, замовник зобов`язаний сплатити підрядникові обумовлену ціну після остаточної здачі роботи за умови, що роботу виконано належним чином і в погоджений строк або, за згодою замовника, - достроково.

В силу статті 530 Цивільного кодексу України зобов`язання повинні виконуватись в установлений законом або договором строк.

За умовами пункту 3.2 договору №3/06/15 від 03.06.2015 оплату робіт за даним договором Замовник здійснює у національній валюті України гривні у безготівковій формі шляхом перерахування грошових коштів на розрахунковий рахунок Виконавця протягом семи банківських днів з дати виставлення рахунка.

При цьому колегія суддів зауважує, що з банківських виписок по особовому рахунку Товариства з обмеженою відповідальністю "БЕЛМАР-СЕРВІС" № НОМЕР_1 за період з 06.05.2015 по 23.07.2018 вбачається, що на виконання договору №3/06/15 від 03.06.2015 Товариством з додатковою відповідальністю "ПМК-107 "ВОДБУД" сплачено 65300 грн, а не 63500 грн як зазначив позивач та що залишилось поза увагою суду першої інстанції, відтак, беручи до уваги те, що з урахуванням підписаних сторонами актів здачі-прийняття робіт №ОУ-0000005 від 25.06.2015, №ОУ-0000008 від 30.10.2015 та №ОУ-0000009 від 31.10.2015 на виконання договору №3/06/15 від 03.06.2015 позивачем виконано роботи на суму 154176 грн, сума основної заборгованості відповідача перед Товариством з обмеженою відповідальністю "БЕЛМАР-СЕРВІС" за вказаним договором складає 88876 грн, між тим позивачем безпідставно заявлено до стягнення основну заборгованістю у розмірі 90676 грн.

Таким чином, враховуючи наведені норми права, узгоджені сторонами умови договору №3/06/15 від 03.06.2015 з урахуванням підписаних актів здачі-прийняття робіт №ОУ-0000005 від 25.06.2015, №ОУ-0000008 від 30.10.2015 та №ОУ-0000009 від 31.10.2015, відсутність у матеріалах справи доказів своєчасного та повного проведення оплати за виконані позивачем роботи, колегія суддів апеляційної інстанції дійшла висновку про наявність підстав для стягнення з Товариства з додатковою відповідальністю "ПМК-107 "ВОДБУД" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "БЕЛМАР-СЕРВІС" 88876 грн основної заборгованості, в задоволенні решти позовних вимог про стягнення основної заборгованості слід відмовити.

Місцевий господарський суд, задовольняючи позовні вимоги про стягнення 90676 грн основної заборгованості в повному обсязі, не перевірив обґрунтованість твердження позивача щодо проведення оплати за виконані роботи лише на суму 63500 грн (фактично оплачено роботи на суму 65300 грн), у зв`язку з чим припустився помилки при визначенні суми основної заборгованості.

Водночас Південно-західний апеляційний господарський суд критично оцінює доводи апеляційної скарги стосовно того, що передбачені договором №3/06/15 від 03.06.2015 роботи позивачем не виконувались, що можливо було б встановити шляхом огляду зазначених у вказаному договорі кран-балки, воріт бази та механізмів, які розташовані за адресою: АДРЕСА_1 з огляду на наступне.

Колегія суддів апеляційного господарського суду зазначає, що, беручи до уваги специфіку визначених договором №3/06/15 від 03.06.2015 робіт, а також те, що з моменту підписання сторонами актів здачі-прийняття робіт минуло більше трьох років, стан передбачених вказаним договором об`єктів вочевидь погіршився, місцевий господарський суд об`єктивно був позбавлений можливості встановлювати обставини проведення або не проведення Товариством з обмеженою відповідальністю "БЕЛМАР-СЕРВІС" робіт шляхом вчинення такої процесуальної дії як огляд речових доказів (об`єктів за даним договором) за їх місцезнаходженням, а тому суд першої інстанції підставно відмовив у задоволенні відповідних клопотань відповідача.

За умовами пунктів 2.1, 2.2 договору №3/06/15 від 03.06.2015 виготовлення Готової продукції здійснюється Виконавцем на підставі замовлень Замовника. Замовлення передається Виконавцю з заявкою у письмовій формі у будь-який спосіб: факсимільним зв`язком, електронною поштою або оригінал. У заявці зазначаються система, серія, артикул, розмір, колір. На підставі отриманого замовлення Виконавець виставляє Замовнику рахунок, в якому зазначає вартість Готової продукції за конкретним замовленням.

Колегія суддів вбачає, що у матеріалах справи відсутні та сторонами до суду не подано жодного доказу на підтвердження передачі відповідачем позивачу замовлень для виконання передбачених договором №3/06/15 від 03.06.2015 робіт, між тим відсутність зазначених документів не може свідчити про невиконання Товариством з обмеженою відповідальністю "БЕЛМАР-СЕРВІС" робіт за вказаним договором, оскільки до суду першої інстанції останнім було надано підписані обома сторонами акти здачі-прийняття робіт №ОУ-0000005 від 25.06.2015, №ОУ-0000008 від 30.10.2015 та №ОУ-0000009 від 31.10.2015, зі змісту яких вбачається, що за результатами прийняття робіт Товариство з додатковою відповідальністю "ПМК-107 "ВОДБУД" не має будь-яких претензій до Товариства з обмеженою відповідальністю "БЕЛМАР-СЕРВІС", при цьому факт підписання зазначених актів відповідачем не оспорюється та не спростовується.

Відповідно до частини першої статті 853 Цивільного кодексу України замовник зобов`язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.

Отже, беручи до уваги факт підписання відповідачем актів здачі-прийняття робіт за договором №3/06/15 від 03.06.2015 без жодних зауважень, в силу вищезазначеного припису законодавства посилання скаржника на допущені Товариством з обмеженою відповідальністю "БЕЛМАР-СЕРВІС" відступи від умов вказаного договору до уваги апеляційним господарським судом не приймаються.

Крім того, колегія суддів погоджується з висновком місцевого господарського суду стосовно того, що виконання позивачем робіт за договором №3/06/15 від 03.06.2015 підтверджується поведінкою відповідача, який, наголошуючи на тому, що вказані роботи Товариством з обмеженою відповідальністю "БЕЛМАР-СЕРВІС" не виконувались, не здійснив жодних дій щодо захисту свого права у встановлений законом спосіб, зокрема, не звернувся із позовом про повернення безпідставно перерахованих коштів або із зустрічним позовом в цьому провадженні, натомість протягом 2,5 років після підписання актів здачі-прийняття робіт продовжував частинами сплачувати за зазначені роботи.

Водночас надана відповідачем до суду першої інстанції копія витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань, яка свідчить про факт реєстрації Центральним відділом поліції Головного управління Національної поліції в Миколаївській області 20.10.2018 кримінального провадження №0004043 за заявою директора Товариства з додатковою відповідальністю "ПМК-107 "ВОДБУД" про заволодіння коштів останнього керівником Товариства з обмеженою відповідальністю "БЕЛМАР-СЕРВІС" у шахрайський спосіб, а також складені в межах проведення досудового розслідування за вказаним кримінальним провадженням протокол допиту свідка б/н від 25.10.2018 та протокол огляду місця події б/н від 25.10.2018 не свідчать про невиконання Товариством з обмеженою відповідальністю "БЕЛМАР-СЕРВІС" робіт за договором №3/06/15 від 03.06.2015, при цьому вирок суду, ухвалений за результатами розгляду відповідної кримінальної справи, який міг би містити преюдиційні обставини для даної справи, у матеріалах справи відсутній та відповідачем до суду не поданий.

Доводи апеляційної скарги стосовно того, що у позивача відсутня технічна можливість для виконання передбачених договором №3/06/15 від 03.06.2015 робіт колегією суддів оцінюються критично, оскільки скаржник не надав до суду будь-яких доказів на підтвердження зазначеного аргументу.

Відповідно до частини першої статті 73 Господарського процесуального кодексу України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень (стаття 74 Господарського процесуального кодексу України).

Обов`язок із доказування необхідно розуміти як закріплену в процесуальному та матеріальному законодавстві міру належної поведінки особи, що бере участь у судовому процесі, із збирання та надання доказів для підтвердження свого суб`єктивного права, що має за мету усунення невизначеності, яка виникає в правовідносинах у разі неможливості достовірно з`ясувати обставини, які мають значення для справи.

Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Водночас з наявної у матеріалах справи сукупності доказів, зокрема, видаткових накладних №РН-0000074 від 21.10.2014, №РН-0000075 від 21.10.2014 та №РН-0000011 від 23.10.2014 вбачається, що Товариство з обмеженою відповідальністю "БЕЛМАР-СЕРВІС" володіло мобільною установкою газополуменевого напилювання термопластичних порошкових фарб та порошковою фарбою, які об`єктивно необхідні для виконання робіт за договором №3/06/15 від 03.06.2015.

Стосовно доводів апеляційної скарги про те, що невиконання позивачем передбачених договором №3/06/15 від 03.06.2015 робіт підтверджується результатами призначеної у даній справі комплексної будівельно-технічної та хімічної експертизи колегія суддів Південно-західного апеляційного господарського суду зазначає наступне.

Ухвалою Господарського суду Миколаївської області від 26.11.2018 у справі №915/955/18 задоволено клопотання Товариства з додатковою відповідальністю "ПМК-107 "ВОДБУД" про призначення експертизи; призначено у справі №915/955/18 комплексну будівельно-технічну та хімічну експертизу, проведення якої доручено Миколаївському науково-дослідному експертно-криміналістичному центру МВС України; на вирішення експертизи поставлено наступні питання: "Чи проводились підготовчі роботи до фарбування кран-балки, воріт бази, механізмів за адресою: АДРЕСА_1 ? Якщо так, то які саме та в якому об`ємі?", "Чи проводилось фарбування кран-балки, воріт бази, механізмів за адресою: АДРЕСА_1 ? Якщо так, то який вид фарбування застосовувався та в якому об`ємі?" та "Чи впливає на достовірність результатів експертизи строк, який сплив з моменту фарбування кран-балки, воріт бази, механізмів за адресою: АДРЕСА_1 ? Якщо так, то яким чином?".

11.03.2019 до Господарського суду Миколаївської області від Миколаївського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України надійшов висновок експерта №119 від 01.03.2019, складений за результатами проведення експертизи у справі №915/955/18, призначеної ухвалою суду від 26.11.2018, в якому зазначено про те, що надати обґрунтований висновок по питанням, визначеним у вищевказаній ухвалі, не вбачається можливим, оскільки проведення експертизи за наявними у справі матеріалами виходить за межі компетенції судового експерта за експертною спеціальністю 10.6 "Дослідження об`єктів нерухомості, будівельних матеріалів, конструкцій та відповідних документів".

Відповідно до приписів статей 98, 104 Господарського процесуального кодексу України висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені експертові, складений у порядку, визначеному законодавством; висновок експерта для суду не має зазделегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 86 цього Кодексу.

Таким чином, колегія суддів зауважує, що фактично висновок №119 від 01.03.2019 у розумінні приписів процесуального закону є повідомленням про неможливість проведення судової експертизи, а не висновком експерта, оскільки останній не містить жодної відповіді на поставлені експертові питання.

Крім того, 29.03.2019 на адресу місцевого господарського суду від Миколаївського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України надійшло повідомлення про неможливість проведення судової експертизи №1819 від 28.03.2019, з якого вбачається, що 05.02.2019 спеціалістом Миколаївського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України Письменюком К.С. та експертом ОСОБА_1 був організований виїзд за адресою: АДРЕСА_2 , АДРЕСА_1 , в ході якого не відбулось забезпечення доступу до об`єктів дослідження; в подальшому ініціатору проведення судової експертизи було направлене клопотання про забезпечення безперешкодного доступу за присутності двох сторін в обстеженні об`єкта, яке місцевим господарським судом було задоволено, однак станом на 28.03.2019 організації проведення відбору зразків за наявності безперешкодного доступу до об`єктів дослідження та присутності обох сторін у визначені судом дати не відбулось, тому матеріали справи №915/955/18 були повернуті до суду без виконання експертизи, призначеної ухвалою Господарського суду Миколаївської області від 26.11.2018.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів апеляційного господарського суду дійшла висновку про те, що комплексну будівельно-технічну та хімічну експертизу у справі №915/955/18, призначену ухвалою Господарського суду Миколаївської області від 26.11.2018, не було проведено, відтак посилання скаржника на інформацію, що зазначена експертом у дослідницькій частині висновку №119 від 01.03.2019, є необґрунтованими та безпідставними, оскільки, як зазначалося вище, вказаний висновок за своїм змістом є повідомленням про неможливість проведення судової експертизи, який не містить відповіді на поставлені судом питання.

Крім того, позивачем було заявлено вимоги про стягнення з відповідача 22404,87 грн пені, нарахованої за несвоєчасне виконання умов договору №3/06/15 від 03.06.2015.

Як зазначалося вище, в силу пункту 3.2 договору №3/06/15 від 03.06.2015 оплату робіт за даним договором Замовник здійснює у національній валюті України гривні у безготівковій формі шляхом перерахування грошових коштів на розрахунковий рахунок Виконавця протягом семи банківських днів з дати виставлення рахунка, відтак прострочення виконання зобов`язання зі сплати за рахунком №1 від 25.06.2015 виникла з 06.07.2015, за рахунком №3 від 30.10.2015 з 11.11.2015, а за рахунком №2 від 31.10.2015 з 12.11.2015, при цьому апеляційним господарським судом враховується, що позивачем заявлено вимоги про стягнення пені лише за несвоєчасне внесення оплати за рахунками №3 від 30.10.2015 та №2 від 31.10.2015, тобто за актами №ОУ-0000008 від 30.10.2015 та №ОУ-0000009 від 31.10.2015.

Колегія суддів зазначає, що невиконання грошового зобов`язання правильно кваліфіковане судом як його порушення у розумінні Цивільного кодексу України, а самого відповідача визначено таким, що прострочив виконання грошового зобов`язання у розумінні частини першої статті 612 цього Кодексу.

Згідно з приписами статей 610, 611 Цивільного кодексу України порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання); у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема: сплата неустойки.

Відповідно до частини першої статті 230 Господарського кодексу України штрафними санкціями визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов`язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов`язання.

Статтею 546 Цивільного кодексу України встановлено, що виконання зобов`язання може забезпечуватися, зокрема, неустойкою.

Неустойкою (штрафом, пенею) згідно з приписами статті 549 Цивільного кодексу України є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов`язання. Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов`язання за кожен день прострочення виконання.

Статтями 1, 3 Закону України "Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов`язань" передбачено, що платники грошових коштів сплачують на користь одержувачів цих коштів за прострочку платежу пеню в розмірі, що встановлюється за згодою сторін.

Розмір пені, передбачений статтею 1 цього Закону, обчислюється від суми простроченого платежу та не може перевищувати подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла у період, за який сплачується пеня.

За умовами частини шостої статті 232 Господарського кодексу України нарахування штрафних санкцій за прострочення виконання зобов`язання, якщо інше не встановлено законом або договором, припиняється через шість місяців від дня, коли зобов`язання мало бути виконано.

У разі порушення зобов`язань за даним договором винна сторона несе відповідальність, передбачену цим договором (пункт 5.1 договору №3/06/15 від 03.06.2015).

Згідно з пунктом 5.3 договору №3/06/15 від 03.06.2015 у разі прострочення оплати за виконані роботи за рахунком на умовах, передбачених даним договором, Замовник сплачує пеню у розмірі 5% від суми простроченого платежу за кожний день прострочення.

З матеріалів справи вбачається, що за рахунком №3 від 30.10.2015 відповідач розраховувався частково та з порушенням строків проведення оплати, що визначені пунктом 3.2 договору №3/06/15 від 03.06.2015, оскільки остаточний розрахунок за вказаним рахунком повинен був бути проведений до 11.11.2015, а за рахунком №2 від 31.10.2015 відповідач не розраховувався взагалі, не зважаючи на те, що остаточний розрахунок за даним рахунком повинен був бути проведений до 12.11.2015.

Суд апеляційної інстанції, перевіривши розрахунок розміру пені, заявленої до стягнення позивачем, встановив, що останній під час проведення розрахунку пені допустив помилку у визначені суми, від якої здійснюється розрахунок, оскільки не врахував те, що відповідач здійснював оплату за договором №3/06/15 від 03.06.2015 частинами, що підтверджується наявними у матеріалах справи банківськими виписками по особовому рахунку Товариства з обмеженою відповідальністю "БЕЛМАР-СЕРВІС".

З огляду на викладене, суд здійснив власний розрахунок пені та встановив, що розмір пені за розрахунком суду становить 24829,67 грн, тобто перевищує суму пені, яка заявлена до стягнення позивачем, між тим в силу приписів процесуального закону Південно-західний апеляційний господарський суд не виходить за межі позовних вимог та вбачає наявність правових підстав для задоволення позовних вимог про стягнення з відповідача на користь позивача 22404,87 грн пені, нарахованої за несвоєчасне виконання умов договору №3/06/15 від 03.06.2015.

Відповідно до приписів статті 236 Господарського процесуального кодексу України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним та обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм матеріального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на основі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Рішення Господарського суду Миколаївської області від 22.04.2019 у справі №915/955/18 не повністю відповідає вказаним вище вимогам у зв`язку з неправильністю розрахунку сум основної заборгованості і пені та підлягає зміні в цій частині, а відтак зміні і в частині розподілу судових витрат.

Згідно зі статтею 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Колегія суддів зазначає, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент (пункт 58 рішення Європейського суду з прав людини рішення у справі "Серявін та інші проти України").

Відповідно до вимог статті 129 Господарського процесуального кодексу України витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на скаржника, а за подання позовної заяви - на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог (позов задоволено на 98%).

Керуючись статтями 129, 232, 233, 236, 240, 269, 270, 275, 277, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Південно-західний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з додатковою відповідальністю "ПМК-107 "ВОДБУД" залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Миколаївської області від 22.04.2019 у справі №915/955/18 в частині стягнення з Товариства з додатковою відповідальністю "ПМК-107 "ВОДБУД" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "БЕЛМАР-СЕРВІС" 90676 грн основної заборгованості, 22377,95 грн пені та 1761,58 грн судових витрат змінити, виклавши його резолютивну частину в наступній редакції:

„Позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю "БЕЛМАР-СЕРВІС" до Товариства з додатковою відповідальністю "ПМК-107 "ВОДБУД" задовольнити частково.

Стягнути з Товариства з додатковою відповідальністю "ПМК-107 "ВОДБУД" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "БЕЛМАР-СЕРВІС" 88876 грн основної заборгованості, 22404,87 грн пені та 1726,76 грн витрат по сплаті судового збору за подання позовної заяви.

У задоволенні решти позовних вимог відмовити".

Доручити Господарському суду Миколаївської області видати відповідні накази з зазначенням всіх необхідних реквізитів.

Витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покласти на Товариство з додатковою відповідальністю "ПМК-107 "ВОДБУД".

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку у строк, який обчислюється відповідно до статті 288 Господарського процесуального кодексу України, у випадках, передбачених пунктом 2 частини третьої статті 287 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено та підписано 16.08.2019.

Головуючий суддя С.В. Таран

Суддя Л.О. Будішевська

Суддя М.А. Мишкіна