РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Київ

01.08.2019Справа № 910/4560/19

За позовомКомунального підприємства виконавчого органу Київради (Київської міської державної адміністрації) "Київтеплоенерго"
доАкціонерного товариства "Київгаз"
проскасування оперативно-господарської санкції

Суддя Смирнова Ю.М.

Секретар судового засідання Багнюк І.І.

Представники учасників справи:

від позивачаКомісар С.П., довіреність №27/03/19-01 від 27.03.2019; Лінніченко Д.О., довіреність №01/11/18-05 від 01.11.2018;
від відповідачаПолішко Ю.О., довіреність №Д-60/19 від 07.05.2019; Лебедєв Ю.В., довіреність №Д-42/19 від 28.02.2019;

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

Комунальне підприємство виконавчого органу Київради (Київської міської державної адміністрації) "Київтеплоенерго" звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Акціонерного товариства "Київгаз", в якому просить суд визнати протиправною та скасувати застосовану відповідачем оперативно-господарську санкцію у вигляді необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу в об`ємі 577865 тис.куб.м, включену до акту приймання-передачі послуг з розподілу природного газу газорозподільною системою від 30.11.2018 за листопад 2018 року по договору розподілу природного газу від 30.04.2018 №295907.

Позовні вимоги мотивовані тим, що всі донарахування обсягів спожитого та розподіленого природного газу здійснено відповідачем з порушенням вимог та положень Кодексу газорозподільних систем.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 15.04.2019 відкрито провадження у справі №910/4560/19; справу вирішено розглядати за правилами загального позовного провадження; підготовче засідання у справі призначено на 15.05.2019; встановлено строк для подання відзиву на позов - протягом 15 днів з дня вручення даної ухвали.

06.05.2019 до канцелярії Господарського суду міста Києва від відповідача надійшов відзив на позов, в якому останній проти заявлених позовних вимог заперечив. Серед іншого відповідач зазначив, що як оператор ГРМ, Акціонерне товариство "Київгаз" законодавчо уповноважене перевіряти газоспоживаюче обладнання та вузли обліку газу споживачів, а у разі виявлення визначених Кодексом газорозподільних систем, затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015 №2494 та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 06.11.2015 за № 1379/27824 (далі - Кодекс ГРС в редакції, що діяла на момент складання акта про порушення) порушень - складати акти про порушення та здійснювати донарахування не облікованих об`ємів природного газу, що і було здійснено на підставі рішення комісії про задоволення акту про порушення №214, внаслідок чого складено акт-розрахунок не облікованого об`єму природного газу та донараховано позивачу 480213,00 куб.м природного газу за період з 01.11.2018 по 05.11.2018.

Крім того, за твердженнями відповідача, донарахування обсягів розподіленого природного газу не є оперативно-господарською санкцією, а є одним з засобів визначення обсягу протранспортованого природного газу ГРМ внаслідок порушень, виявлених та правомірно зафіксованих відповідачем в акті про порушення №214 від 05.11.2018.

13.05.2019 через загальний відділ діловодства Господарського суду міста Києва від позивача надійшла відповідь на відзив, в якій останній проти доводів відповідача, наведених ним у відзиві на позов заперечив, вказавши, зокрема, що перевірка комерційного ВОГ позивача була здійснена відповідачем в межах чинного законодавства, однак акт порушення №214 від 05.11.2018 та донарахування не облікованих об`ємів природного газу на його підставі здійснені відповідачем в порушення імперативних приписів абз.1 п.8 глави 4 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем, якими передбачено, що у разі своєчасного (до виявлення порушення представником ГРМ) повідомлення споживачем оператора ГРМ про пошкодження ЗВТ, процедура донарахування обсягів природного газу не застосовується. Враховуючи те, що перевірка вузла обліку газу була здійснена за ініціативи позивача, то на думку останнього, до спірних правовідносин має бути застосована закріплена в абз.1 п.8 глави 4 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем заохочувальна норма щодо незастосування процедури донарахування не облікованих об`ємів природного газу.

У підготовчому засіданні 15.05.2019 було оголошено перерву до 30.05.2019; встановлено відповідачу строк для подання заперечень на відповідь на відзив до 24.05.2019.

24.05.2019 через канцелярію Господарського суду міста Києва від відповідача надійшли заперечення на відповідь на відзив, в яких останній проти тверджень позивача, викладених ним у відповіді на відзив, заперечив.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 30.05.2019 закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті на 10.07.2019.

10.07.2019 через загальний відділ діловодства Господарського суду міста Києва від позивача надійшло клопотання про врахування правових висновків Верховного Суду.

В судовому засіданні 10.07.2019 оголошено перерву до 17.07.2019.

16.07.2019 через загальний відділ діловодства Господарського суду міста Києва від відповідача надійшли заперечення щодо застосування наданих позивачем правових висновків Верховного Суду.

17.07.2019 через загальний відділ діловодства Господарського суду міста Києва від позивача надійшло клопотання про врахування правових висновків Верховного Суду.

В судовому засіданні 17.07.2019 оголошено перерву до 30.07.2019.

29.07.2019 через загальний відділ діловодства Господарського суду міста Києва від позивача надійшли письмові пояснення по справі.

Також 29.07.2019 через канцелярію суду надійшли письмові пояснення відповідача по справі.

В судовому засіданні 30.07.2019 оголошено перерву до 01.08.2019.

01.08.2019 через загальний відділ діловодства Господарського суду міста Києва від відповідача надійшла письмова промова у судових дебатах.

Представники позивача в судовому засіданні 01.08.2019 заявлені позовні вимоги підтримали, просили суд позов задовольнити.

Представники відповідача у судовому засіданні 01.08.2019 проти заявлених позовних вимог заперечили з підстав, наведених у відзиві на позов, запереченнях на відповідь на відзив та письмових поясненнях по суті спору.

В судовому засіданні 01.08.2019 на підставі ст.240 Господарського процесуального кодексу України проголошено вступну та резолютивну частини рішення суду.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, Господарський суд міста Києва -

ВСТАНОВИВ:

30.04.2018 між Публічним акціонерним товариством "Київгаз" (відповідач, оператор ГРМ) (змінено найменування на Акціонерне товариство "Київгаз") та Комунальне підприємство виконавчого органу Київради (Київської міської державної адміністрації) "Київтеплоенерго" (позивач, споживач) було укладено типовий договір розподілу природного газу, який затверджений постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015 №2498, шляхом підписання заяви-приєднання (договір).

У п.1.1 договору визначено, що цей типовий договір розподілу природного газу є публічним, регламентує порядок та умови переміщення природного газу з метою фізичної доставки оператором ГРМ обсягів природного газу, які належать споживачам (їх постачальникам), до об`єктів споживачів, а також правові засади санкціонованого відбору природного газу з газорозподільної системи.

Пунктом 1.2 цього ж договору передбачено, що його умови однакові для всіх споживачів України та розроблені відповідно до Закону України "Про ринок природного газу" і Кодексу газорозподільних систем, затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015 №2494 (далі - Кодекс ГРС).

Відповідно до п.2.3 договору при вирішенні всіх питань, що не обумовлені цим договором, сторони зобов`язуються керуватися Законом України "Про ринок природного газу" та Кодексом газорозподільних систем.

Статтею 40 Закону України "Про ринок природного газу" визначено, що розподіл природного газу здійснюється на підставі та умовах договору розподілу природного газу в порядку, передбаченому кодексом газорозподільних систем та іншими нормативно-правовими актами. За договором розподілу природного газу оператор газорозподільної системи зобов`язується забезпечити замовнику послуги розподілу природного газу на період та умовах, визначених договором розподілу природного газу, а замовник зобов`язується сплатити оператору газорозподільної системи вартість послуг розподілу природного газу. Типовий договір розподілу природного газу затверджується Регулятором. Оператор газорозподільної системи має забезпечити додержання принципу недискримінації під час укладення договорів розподілу природного газу з замовниками. Договір розподілу природного газу є публічним.

Отже, як встановлено судом, між сторонами було укладено договір розподілу природного газу, який є договором приєднання, що укладається з урахуванням вимог ст.ст.633, 634, 641 та 642 Цивільного Кодексу України на невизначений строк. При цьому, фактом приєднання споживача до умов цього договору (акцептування договору) є вчинення споживачем будь-яких дій, які засвідчують його бажання укласти договір, а в даному випадку, надання підписаної споживачем заяви-приєднання за формою, наведеною у додатку 2 (для споживачів, що не є побутовими) до цього договору.

Як вбачається з матеріалів справи, відповідно до оперативного журналу Комунального підприємства виконавчого органу Київради (Київської міської державної адміністрації) "Київтеплоенерго" СП "Київські теплові мережі" ЦТ-1 РК "Центральна" 02.11.2018 о 09-00 працівниками позивача було здійснено обхід і огляд газового обладнання, котельні, ГРП та виявлено, що пломбування вузлів обліку не порушено, однак при перевірці ГРП на щільність виявлено витоки газу на вузлах імпульсних ліній, про що повідомлено начальника ЦТ-1 і подана заявка в АТ "Київгаз".

Відповідно до факсограми №3981 від 05.11.2018 позивач просив відповідача направити представників на КК "РК "Центральна" з метою усунення витоків газу на ВОГ.

Факт отримання цієї факсограми представниками відповідача в судовому засіданні заперечувався.

В той же час, у складеному 05.11.2018 представниками відповідача акті №Д-039, який підписаний з боку споживача, зафіксовано, що перевірку вузла обліку газу на герметичність проведено з ініціативи споживача. За результатами перевірки встановлено, що на лінії №2 (з/п №243) на різьбовому з`єднанні ізолюючих втулок (плюсової та мінусової) імпульсних ліній було виявлено виток газу, про що складено акт про порушення №214 від 05.11.2018. Після закінчення робіт ВОГ перевірено на герметичність, витоків не виявлено, раніше встановлені пломби не порушені.

В акті про порушення №214 від 05.11.2018, з яким представник споживача був ознайомлений, зазначено, що при проведенні перевірки складових ВОГ на герметичність були виявлені витоки газу на різьбових з`єднаннях ізолюючих втулках імпульсних ліній (плюсовій та мінусовій лінії) трубопровода №2 на об`єкті Комунального підприємства виконавчого органу Київради (Київської міської державної адміністрації) "Київтеплоенерго" ЦТ-1 ГРП) за адресою: м.Київ, бульвар Вернадського, 36Б. Після проведення робіт ВОГ перевірено на герметичність, витоків не виявлено.

Як вбачається з листа відповідача за вих.№235/09 від 01.02.2019, 15.11.2018 за адресою: м. Київ, провулок Руслана Лужевського, 18 відбулося засідання комісії з розгляду актів про порушення вимог Кодексу газорозподільних систем, за результатами якої, було задоволено акт про порушення №214 від 05.11.2018.

З акту-розрахунку необлікованого об`єму природного газу Комунальним підприємством виконавчого органу Київради (Київської міської державної адміністрації) "Київтеплоенерго" (адреса об`єкта споживання: м.Київ, бул.Вернадського, 36Б) вбачається, що при розрахунку було враховано наступне газоспоживаюче обладнання: котел ПТВМ-50 - 1 шт номінальною потужністю - 630 куб.м/год, у зв`язку з чим нараховано всього за період з 01.11.2018 по 05.11.2018 - 604000 куб.м, згідно роздруківок за цей період 604000 куб.м - 123787 куб.м = 480213 куб.м, з 01 по 30 листопада 2018 року згідно роздруківок 1172981 куб.м, загальна за місяць 1172981 куб.м + 480213 куб.м = 1653194 куб.м.

30.11.2018 між сторонами було підписано акт приймання-передачі послуг з розподілу природного газу газорозподільною системою на суму 67772101,85 грн (кількість 266511,774 тис. куб.м). З боку позивача даний акт підписано із зауваженнями щодо включення 577,865 тис.куб.м донарахованого (не облікованого) оператором ГРМ АТ "Київгаз" обсягу газу, не погодженого (не визнаного) споживачем.

03.12.2018 позивачем було надіслано на адресу відповідача лист за вих.№42/1/23/1414 із долученими до нього відомістю споживання газу СП "Київські теплові мережі", звітами про дані комерційних вузлів обліку ТЕЦ-5, ТЕЦ-6, повідомленнями про втручання в роботу комерційного ВОГ ТЕЦ-5, ТЕЦ-6, таблицями діагностичних/аварійних повідомлень ТЕЦ-5, ТЕЦ-6.

04.12.2018 позивачем було надіслано на адресу відповідача лист за вих.№40/1/4/3933 із долученими до нього звітами про обсяги природного газу, спожитого котельнями СП "Київські теплові мережі" Комунального підприємства виконавчого органу Київради (Київської міської державної адміністрації) "Київтеплоенерго" у листопаді 2018 року, протоколами про втручання та протоколами аварійних/діагностичних повідомлень.

03.01.2019 позивачем було направлено на адресу відповідача лист за вих.№28АУ/6/1/23 про припинення зловживання монопольним становищем.

Листом за вих.№235/09 від 01.02.2019 у відповідь Акціонерне товариство "Київгаз" повідомило позивача, що у своїй діяльності керується Кодексом газорозподільчих систем та н виконання вимог даного кодексу надіслало на позивачу акт-розрахунок об`єму природного газу Комунального підприємства виконавчого органу Київради (Київської міської державної адміністрації) "Київтеплоенерго".

Звертаючись до суду з відповідним позовом, Комунальне підприємство виконавчого органу Київради (Київської міської державної адміністрації) "Київтеплоенерго" зазначає, що акт порушення №214 від 05.11.2018 та донарахування не облікованих об`ємів природного газу на його підставі здійснені відповідачем в порушення імперативних приписів абз.1 п.8 глави 4 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем, якими передбачено, що у разі своєчасного (до виявлення порушення представником ГРМ) повідомлення споживачем оператора ГРМ про пошкодження ЗВТ, процедура донарахування обсягів природного газу не застосовується, а враховуючи те, що перевірка вузла обліку газу була здійснена за ініціативи позивача, то на думку останнього, до спірних правовідносин має бути застосована закріплена в абз.1 п.8 глави 4 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем заохочувальна норма щодо незастосування процедури донарахування не облікованих об`ємів природного газу.

Дослідивши матеріали справи, оцінюючи надані докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, суд дійшов висновку про задоволення позовних вимог в повному обсязі, виходячи з таких підстав.

Згідно ч.1 ст.2 Господарського процесуального кодексу України завданням господарського судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів, пов`язаних із здійсненням господарської діяльності, та розгляд інших справ, віднесених до юрисдикції господарського суду, з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб, держави.

Юридичні особи та фізичні особи - підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням (ч.2 ст.4 Господарського процесуального кодексу України).

Відповідно до ч.1 ст.14 Господарського процесуального кодексу України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. Збирання доказів у господарських справах не є обов`язком суду, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Статтею 129 Конституції України унормовано, що основними засадами судочинства є змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Згідно з ч.ч.1-4 ст.13 Господарського процесуального кодексу України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом. Аналогічна норма міститься у ч.1 ст.74 Господарського процесуального кодексу України.

За приписами ст.86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Частиною 1 ст.73 Господарського процесуального кодексу України визначено, що доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування (ч.1 ст.77 Господарського процесуального кодексу України).

Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання (ст.79 Господарського процесуального кодексу України).

Будь-які подані учасниками процесу докази підлягають оцінці судом на предмет належності і допустимості. Вирішуючи питання щодо доказів, господарські суди повинні враховувати інститут допустимості засобів доказування, згідно з яким обставини справи, що відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування. Що ж до належності доказів, то нею є спроможність відповідних фактичних даних містити інформацію стосовно обставин, які входять до предмета доказування з даної справи.

Відповідно до п.4 гл.1 розділу І Кодексу ГРС терміни вживаються у таких значеннях: комерційний вузол обліку/комерційний ВОГ - вузол обліку природного газу, організований відповідно до вимог цього Кодексу для комерційного обліку природного газу при визначенні об`єму (обсягу) передачі та розподілу (споживання/постачання) природного газу в точці комерційного обліку; контрольний огляд вузла обліку - виконання комплексу робіт з метою візуального обстеження цілісності ЗВТ (корпусу, скла, кріплення, з`єднання тощо), цілісності встановлених згідно з актом про пломбування пломб та наявності відбитків їх тавр, зняття показань ЗВТ, а також з метою виявлення без використання спеціальних технічних засобів та/або часткового демонтажу будівельних конструкцій чи оздоблювальних матеріалів несанкціонованого втручання в роботу ГРМ та/або ЗВТ/лічильника газу; оператор газорозподільної системи (далі - оператор ГРМ) - суб`єкт господарювання, що на підставі ліцензії здійснює діяльність з розподілу природного газу газорозподільною системою, яка знаходиться у його власності або користуванні відповідно до законодавства, та здійснює щодо неї функції оперативно-технологічного управління; споживач природного газу (споживач) - фізична особа, фізична особа - підприємець або юридична особа, об`єкти якої в установленому порядку підключені до/через ГРМ оператора ГРМ, яка отримує природний газ на підставі договору постачання природного газу з метою використання для власних потреб, зокрема в якості сировини, а не для перепродажу.

Згідно п.2 гл.6 р.X Кодексу ГРС протягом експлуатації комерційного ВОГ та його складових оператор ГРМ та споживач (суміжний суб`єкт ринку природного газу) проводять такі спільні дії: контрольне зняття показань ЗВТ (лічильника газу); перевірку комерційного ВОГ та його складових відповідно до вимог цього Кодексу, зокрема контрольний огляд вузла обліку; монтаж/демонтаж ЗВТ на повірку (періодичну, позачергову, експертну), експертизу та/або ремонт. Контрольний огляд вузла обліку здійснюється оператором ГРМ за необхідності, але не рідше ніж один раз на шість місяців.

За змістом п.6 гл.6 р.Х Кодексу ГРС у разі виявлення позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ чи його складових, пошкодження ЗВТ або пошкодження пломб чи захисних елементів власник (користувач), на території або у приміщенні якого встановлений комерційний ВОГ чи його складові, має терміново поінформувати про це оператора ГРМ та за потреби вжити заходів для недопущення аварійної ситуації з урахуванням техніки безпеки. Позаштатний режим роботи комерційного ВОГ, зокрема, включає: 1) витоки газу з елементів та конструкції комерційного ВОГ, у тому числі імпульсних ліній манометрів, датчиків тиску і температури тощо; 2) відсутність зміни показань лічильника газу (обчислювача або коректора об`єму газу), загальмованість або рух з ривками зчитувального механізму при фактичній витраті (споживанні) природного газу; 3) наявність сторонніх шумів та нехарактерних звуків при роботі лічильника газу чи іншого ЗВТ; 4) індикація або наявність повідомлень про порушення в роботі ЗВТ, в тому числі про необхідність зміни елементів живлення; 5) забруднення або відкладання осадів, потрапляння сторонніх предметів до внутрішньої порожнини вимірювального трубопроводу або лічильника газу чи на робочі поверхні первинних перетворювачів; 6) інші ознаки порушень вимог щодо експлуатації ЗВТ, які можуть вплинути на результати вимірювання. Якщо внаслідок позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ чи його складових буде підтверджено факт необлікованого чи облікованого частково об`єму розподіленого (спожитого, переданого) природного газу, розрахунок необлікованих (облікованих частково) об`ємів природного газу за період несправності комерційного ВОГ чи його складових здійснюється відповідно до вимог цього Кодексу.

У п.6 гл.9 р.X Кодексу ГРС визначено, що за підсумками перевірки комерційного ВОГ та за умови відсутності зауважень представник оператора ГРМ на місці перевірки повинен скласти відповідний акт обстеження/акт контрольного огляду вузла обліку (по одному екземпляру для кожної сторони), що має бути підписаний споживачем.

У разі виявлення під час перевірки комерційного ВОГ чи його складових або контрольного огляду вузла обліку ознак нижченаведених порушень представник оператора ГРМ на місці перевірки складає у порядку, визначеному цим Кодексом, акт про порушення, зокрема, про непрацездатність комерційного ВОГ чи його складових та/або його (їх) невідповідність умовам експлуатації чи узгодженій проектній документації або умовам договору (п.п.4 п.7 гл.9 р.X Кодексу ГРС).

Пунктом 8 гл.5 р.XI Кодексу ГРС передбачено, що акт про порушення має бути розглянутим комісією з розгляду актів про порушення оператора ГРМ, яка визначає його правомірність та приймає щодо них відповідне рішення.

В п.11 гл.5 р. XI Кодексу ГРС зазначено, що за результатами розгляду акта про порушення на засіданні комісії може бути прийнято рішення про його задоволення. При задоволенні комісією акта про порушення складається акт-розрахунок не облікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості.

Відповідно до гл.3 р. ІХ Кодексу ГРС визначення об`єму споживання (розподілу/постачання) природного газу по об`єкту споживача, що не є побутовим, здійснюється на межі балансової належності між оператором газорозподільної мережі та споживачем на підставі даних комерційних вузлів обліку газопостачання (далі - ВОГ), визначених договором розподілу природного газу між оператором ГРМ і споживачем, та з урахуванням вимог цього Кодексу та договору.

У главі 2 р. ХІ Кодексу ГРС визначені види порушень, внаслідок яких здійснюється перерахунок (донарахування) об`ємів природного газу або зміна їх режиму нарахування, зокрема, п.3 передбачено, що до порушень (за умови відсутності несанкціонованого втручання в ГРМ або роботу ЗВТ), що сталися внаслідок пошкодження чи позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ або його складових (які кваліфікуються як "не з вини споживача"), але внаслідок яких споживачу здійснюється перерахунок розподіленого (спожитого) об`єму природного газу, належать:

1) пошкодження ЗВТ (лічильника газу) або робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно;

2) фіксація коректором чи обчислювачем об`єму газу даних щодо збоїв в роботі комерційного ВОГ або його складових, внаслідок чого об`єм розподіленого (спожитого) природного газу за попередній період визначений некоректно;

3) виявлення помилок в конфігурації даних обчислювача об`єму газу, що були введені при його первинному програмуванні, чи в протоколі параметризації (діаметр газопроводу звужуючого пристрою, кількість імпульсів, параметрів ФХП тощо), внаслідок чого об`єм розподіленого (спожитого) природного газу за попередній період визначений некоректно;

4) перевищення діапазону обчислення вузла обліку тощо.

За змістом п.п.3 п.4 гл.4 р.ХІ Кодексу ГРС у випадку виявлення порушення герметичності імпульсних ліній системи вимірювання різниці тиску на комерційному ВОГ на базі змінного перепаду тиску витоків газу на імпульсній трубці до перетворювача різниці тиску перерахунок об`єму розподіленого (спожитого) природного газу проводиться, виходячи зі значення різниці тиску, яка дорівнює значенню верхньої межі діапазону вимірювань перетворювача тиску, або зі значення номінальної проектної потужності встановленого неопломбованого газоспоживаючого обладнання. До розрахунку приймається отримане найменше значення витрати газу. Перерахунок проводиться за період з дати останньої перевірки. Якщо така перевірка не проводилася в розрахунковий період, то з початку розрахункового періоду. У всіх інших випадках виявлення порушення герметичності газопроводів розрахунок втрат природного газу проводиться відповідно до Методик визначення питомих виробничо-технологічних втрат/витрат природного газу.

Відповідно до п.11 гл.5 р.ХІ Кодексу ГРС за результатами розгляду акта про порушення на засіданні комісії може бути прийнято рішення про його задоволення (повністю або частково), або необхідність додаткового обстеження чи перевірки, або додаткових пояснень тощо, або скасування акта про порушення. При задоволенні комісією акта про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості.

При складанні акта-розрахунку враховується таке: 1) розрахований відповідно до вимог цього розділу необлікований (донарахований) об`єм природного газу, що припадає на період до 01 числа місяця, в якому прийнято рішення комісії щодо задоволення акта про порушення (тобто до закритого балансового періоду), не потребує коригування (включення до) закритих періодів, а його вартість в повному обсязі має бути компенсована споживачем (несанкціонованим споживачем) оператору ГРМ. При цьому вартість природного газу визначається за цінами закупівлі природного газу оператором ГРМ протягом періоду необлікованого природного газу; 2) розрахований відповідно до вимог цього розділу необлікований (донарахований) об`єм природного газу, що припадає на період після 01-го числа місяця, в якому прийнято рішення комісії щодо задоволення акта про порушення, включається в баланс поточного календарного місяця за загальними правилами і вважається об`ємом постачання природного газу споживачу його діючим постачальником. Виключенням є об`єм природного газу, нарахований несанкціонованому споживачу та споживачу, у якого відсутній постачальник, вартість якого має бути компенсована оператору ГРМ за цінами закупівлі ним природного газу в поточному календарному місяці; 3) при розрахунку необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу має бути віднятий об`єм природного газу, фактично сплачений споживачем протягом періоду порушення. Виключенням є несанкціонований відбір природного газу поза охопленням комерційного вузла обліку; 4) при розрахунку необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу пільги та субсидії, на які має право побутовий споживач, не враховуються.

Відповідно до ст.217 Господарського кодексу України господарськими санкціями визнаються заходи впливу на правопорушника у сфері господарювання, в результаті застосування яких для нього настають несприятливі економічні та/або правові наслідки.

За порушення господарських зобов`язань до суб`єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов`язання, що використовуються самими сторонами зобов`язання в односторонньому порядку. До суб`єкта, який порушив господарське зобов`язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором (за змістом ст.235 Господарського кодексу України).

Частиною 1 ст.237 Господарського кодексу України визначено, що підставою для застосування оперативно-господарських санкцій є факт порушення господарського зобов`язання другою стороною. Оперативно-господарські санкції застосовуються стороною, яка потерпіла від правопорушення, у позасудовому порядку та без попереднього пред`явлення претензії порушнику зобов`язання.

Отже нарахування вартості обсягів спожитого природного газу за номінальною потужністю є господарсько-правовою санкцією для споживачів природного газу, що порушують правила його споживання та не вживають достатніх та необхідних заходів для забезпечення достовірності обліку природного газу.

При цьому, уточнення того, яким чином здійснюється визначений у п.3 гл.2 р.ХІ Кодексу ГРС перерахунок розподіленого (спожитого) об`єму природного газу за порушення для споживачів, що не є побутовим, міститься у гл.4 р.ХІ означеного нормативно-правового акту, які закріплюють не лише певні господарські санкції та конкретизують підстави їх застосування, а й встановлюють певні заохочувальні норми для споживачів природного газу, які добросовісно поводяться у відповідних договірних відносинах.

Так, відповідно до абз.1 п.8 г.4 р.ХІ Кодексу ГРС у разі своєчасного (до виявлення порушення представником оператора ГРМ) письмового повідомлення споживачем оператора ГРМ про позаштатний режим роботи лічильника газу, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу лічильником газу не обліковується або обліковується некоректно (не в повному обсязі), та за умови відсутності несанкціонованого втручання в роботу лічильника газу процедура, передбачена абзацом другим цього пункту, не застосовується, а визначення об`єму спожитого природного газу здійснюється залежно від середньомісячного (середньодобового) обсягу споживання природного газу за аналогічний період (опалювальний або міжопалювальний) попереднього року або фактичний період споживання (опалювальний або міжопалювальний), якщо він становить менше шести місяців за період з дня письмового повідомлення споживачем оператора ГРМ про позаштатний режим роботи лічильника газу та з урахуванням строку на його усунення.

При цьому, заохочувальна норма повинна тлумачитись з урахуванням загальних принципів розумності та добросовісності (ст.3 Цивільного кодексу України) та відповідальності за вину (ст.614 Цивільного кодексу України).

Відповідач стверджує, що самостійно виявив порушення, а відтак - правомірно здійснив позивачу донарахування не облікованих об`ємів природного газу.

Проте такі доводи відповідача нівелюються змістом його ж акта перевірки від 05.11.2018, в якому чітко зафіксовано, що перевірка здійснена за ініціативою споживача.

Враховуючи, що позивач самостійно виявив порушення, про що повідомив відповідача, і саме за ініціативою позивача відповідач провів перевірку, при цьому несанкціонованого втручання в роботу лічильника газу перевіркою встановлено не було, до спірних правовідносин підлягають застосуванню приписи абз.1 п.8 глави 4 р. ХІ Кодексу ГРС.

Тому суд погоджується з доводами позивача про те, що відповідач неправомірно донарахував об`єм природного газу за номінальною потужністю газового обладнання котельні "Центральна" за період з 01 по 05 листопада 2018 року в обсязі 480213 куб.м.

Також суд погоджується з доводами позивача про неправомірне включення відповідачем до складу донарахованого (не облікованого) обсягу газу (акт приймання-передачі послуг з розподілу природного газу газорозподільною системою від 30.11.2018) і 97652 куб.м (577865 куб м - 480213 куб. м), оскільки жодного документального і нормативного обґрунтування таких нарахувань відповідач суду не надав і підстав для неврахування визначених ВОГ позивача обсягу розподіленого природного газу не навів.

Твердження відповідача щодо невірно обраного позивачем способу захисту порушеного права не узгоджуються з правовою позицією, яка викладена у постановах Касаційного господарського суду від 28.02.2018 у справі №922/4734/16, від 04.09.2018 у справі №922/4735/16, відповідно до якої Кодекс ГРС, зокрема, п.12 гл.5 р.ХІ, передбачає можливість оскарження у судовому порядку об`єму та/або вартості необлікованого (донарахованого) природного газу.

Також, суд відзначає, що з огляду на приписи ч.1 ст.9 Конституції України, ст.17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини", Конвенція про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року (далі - Конвенція) застосовується судами України як частина національного законодавства, а практика Європейського суду з прав людини, через рішення якого відбувається практичне застосування Конвенції, застосовується судами як джерело права.

Статтею 6 Конвенції визнається право людини на доступ до правосуддя, а відповідно до ст. 13 Конвенції (право на ефективний засіб юридичного захисту) передбачено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження. При цьому, під ефективним способом слід розуміти такий, що призводить до потрібних результатів, наслідків, дає найбільший ефект. Таким чином, ефективний спосіб захисту повинен забезпечити поновлення порушеного права, бути адекватним наявним обставинам.

В свою чергу, під захистом права розуміється державно-примусова діяльність, спрямована на відновлення порушеного права суб`єкта правовідносин та забезпечення виконання юридичного обов`язку зобов`язаною стороною. Спосіб захисту може бути визначений як концентрований вираз змісту (суті) міри державного примусу, за допомогою якого відбувається досягнення бажаного для особи, право чи інтерес якої порушені, правового результату. Спосіб захисту втілює безпосередню мету, якої прагне досягнути суб`єкт захисту (позивач), вважаючи, що таким чином буде припинене порушення (чи оспорювання) його прав, він компенсує витрати, що виникли у зв`язку з порушенням його прав, або в інший спосіб нівелює негативні наслідки порушення його прав.

За таких обставин, враховуючи всі наявні в матеріалах справи докази в їх сукупності, суд дійшов висновку про визнання протиправною та скасування застосованої Акціонерним товариством "Київгаз" до Комунального підприємства виконавчого органу Київради (Київської міської державної адміністрації) "Київтеплоенерго" оперативно-господарської санкції у вигляді необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу в об`ємі 577865 куб.м, включену до акту приймання-передачі послуг з розподілу природного газу газорозподільною системою від 30.11.2018 за листопад 2018 року по договору розподілу природного газу від 30.04.2018 №295907.

З огляду на наведене всі інші клопотання та заяви, доводи та міркування учасників судового процесу відповідно залишені судом без задоволення і не прийняті до уваги як необґрунтовані, безпідставні та такі, що не спростовують висновків суду стосовно наявності підстав для задоволення позовних вимог в повному обсязі.

Суд зазначає, що обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи (ч.5 ст.236 Господарського процесуального кодексу України).

Відповідно до п.3 ч.4 ст.238 Господарського процесуального кодексу України у мотивувальній частині рішення зазначається, зокрема, мотивована оцінка кожного аргументу, наведеного учасниками справи, щодо наявності чи відсутності підстав для задоволення позову, крім випадку, якщо аргумент очевидно не відноситься до предмета спору, є явно необґрунтованим або неприйнятним з огляду на законодавство чи усталену судову практику.

Згідно усталеної практики Європейського суду з прав людини, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення від 09.12.1994 Європейського суду з прав людини у справі "Руїс Торіха проти Іспанії"). Крім того, вмотивоване рішення дає стороні можливість оскаржити його та отримати його перегляд вищестоящою інстанцією.

Аналізуючи питання обсягу дослідження доводів сторін та їх відображення у судовому рішенні, суд першої інстанції спирається на висновки, що зробив Європейський суд з прав людини у рішенні від 18.07.2006 у справі "Проніна проти України", в якому Європейський суд з прав людини зазначив, що п.1 ст.6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі ст.6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи.

Згідно положень п.2 ч.1 ст.129 Господарського процесуального кодексу України, приймаючи до уваги висновки суду про задоволення позовних вимог, судовий збір покладається на відповідача.

Керуючись ст.ст.73, 74, 76-80, 129, 236, 237, 238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

1. Позов задовольнити повністю.

2. Визнати протиправною та скасувати застосовану Акціонерним товариством "Київгаз" до Комунального підприємства виконавчого органу Київради (Київської міської державної адміністрації) "Київтеплоенерго" оперативно-господарську санкцію у вигляді необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу в об`ємі 577, 865 тис. куб.м, включену до акту приймання-передачі послуг з розподілу природного газу газорозподільною системою від 30.11.2018 за листопад 2018 року по договору розподілу природного газу від 30.04.2018 №295907.

3. Стягнути з Акціонерного товариства "Київгаз" (01103, м.Київ, вулиця Михайла Бойчука, будинок 4Б, ідентифікаційний код 03346331) на користь Комунального підприємства виконавчого органу Київради (Київської міської державної адміністрації) "Київтеплоенерго" (01001, м.Київ, площа Івана Франка, будинок 5, ідентифікаційний код 40538421) судовий збір у розмірі 1921 (одна тисяча дев`ятсот двадцять одна) грн 00 коп.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду. Рішення, відповідно до ст.ст. 256, 257 Господарського процесуального кодексу України, може бути оскаржено до Північного апеляційного господарського суду шляхом подання апеляційної скарги безпосередньо до суду апеляційної інстанції протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення. При цьому, згідно з п.п.17.5 п. 17 Розділу XI "Перехідні положення" Господарського процесуального кодексу України до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні та касаційні скарги подаються учасниками справи до або через відповідні суди, а матеріали справ витребовуються та надсилаються судами за правилами, що діяли до набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Повне рішення складено 14.08.2019.

Суддя Ю.М.Смирнова