ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12.08.2019 року м.Дніпро Справа № 904/3079/18

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Березкіної О.В. (доповідач)

суддів: Дарміна М.О., Кощєєва І.М.

при секретарі: Логвіненко І.Г.

за участю представників сторін:

від позивача: Смірнов А.А., довіреність б/н від 03.05.2019 р., адвокат;

від відповідача: Тищенко Т.А., довіреність №31 від 14.01.2019 р., адвокат;

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "КОНСОРЦІУМ"

на рішення господарського суду Дніпропетровської області від 09.04.2019р. у справі №904/3079/18 ( повний текст рішення підписано 17.04.2019 року, суддя Манько Г.В.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "КОНСОРЦІУМ"

до Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі"

про скасування оперативно-господарської санкції

ВСТАНОВИВ:

Позивач - Товариство з обмеженою відповідальністю "Консорціум" звернувся до Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі" із позовом про скасування оперативно-господарської санкції, яка застосована до товариства з обмеженою відповідальністю "Консорціум" у вигляді донарахувань вартості електричної енергії у сумі 279 039 грн. 98 коп., оформленої Протоколом від 17.05.2018 року за №5-19 рішення комісії з розгляду акта про порушення №121518 від 26.07.2017р.

Рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 09.04.2019 року у справі № 904/3079/18 відмовлено Товариству з обмеженою відповідальністю "Консорціум" у задоволенні позовних вимог до Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі" про скасуваня оперативно-господарської санкції.

Не погодившись із зазначеним рішенням, позивач - Товариство з обмеженою відповідальністю "КОНСОРЦІУМ", звернувся з апеляційною скаргою, в якій просив скасувати рішення місцевого господарського суду від 09.04.2019р. у справі №904/3079/18 та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.

В обґрунтування своєї скарги позивач посилається на неправильне встановлення обставин, які мають значення для справи, невідповідність висновків, викладених у рішенні суду, обставинам справи, неправильну оцінку доказів, неправильне застосування норм матеріального та процесуального права.

Зокрема, апелянт вважає, що відсутність доступу до спірного приладу обліку, позбавляє можливість здійснити роздруківки журналу його подій та відстежити чи дійсно було втручання в його роботу з боку позивача.

Апелянт зазначає, що пунктом 6.36 ПКЕЕ передбачено, що у разі виникнення у споживача сумніву в правильності показів розрахункових засобів обліку споживач має подати про це заяву постачальнику електричної енергії.

Вказане кореспондується з обов`язком споживача оперативно повідомляти постачальника електричної енергії про порушення схеми розрахункового обліку електричної енергії, несправності в роботі автоматизованих систем обліку і розрахункових засобів обліку, що належить споживачу за ознакою права власності, користування, повного господарського відання або встановлені на території споживача (п. 10.2 ПКЕЕ).

Позивач завчасно добровільно повідомив Відповідача своїм листом від 29.06.2017 № 14 про проблеми в роботі приладу обліку, тобто його дії були спрямовані на виконання вимог ПКЕЕ, що свідчить про відсутність фактів втручання позивача в роботу спірного обліку.

Також апелянт посилається на те, що відповідно до акту про порушення вбачається, що відповідачем було виявлено саме вплив радіочастотного випромінювання на лічильник, разом з тим відповідно до п. 1.8.4 Руководства з експлуатації лічильника електричної енергії повідомлення «Error radio» з`являється при впливі на лічильник електромагнітного поля.

Всі ці обставини, на думку апелянта, є підставами для скасування рішення суду та прийняття нового рішення про задоволення позовних вимог.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 17.05.2019 року відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "КОНСОРЦІУМ" на рішення господарського суду Дніпропетровської області від 09.04.2019р. у справі №904/3079/18 ( суддя Манько Г.В.). Розгляд справи призначено у судовому засіданні на 11.06.2019 року на 9:30 год.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 11.06.2019 року розгляд апеляційної скарги було відкладено на 23.07.2019 рік.

У зв`язку з відпусткою судді Дарміна М.О., за розпорядженням керівника апарату суду від 22.07.2019року, проведено повторний автоматизований розподіл судової справи між суддями, за результатами якого для розгляду апеляційних скарг у справі №904/3079/18 визначено колегію суддів у наступному складі: головуючий суддя -Березкіна О.В. (доповідач), судді - Кощеєв І.М., Іванов О.Г.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 23.07.2019 року розгляд апеляційної скарги було відкладено на 06.08.2019 рік.

У зв`язку з відпусткою судді Іванова О.Г., за розпорядженням керівника апарату суду від 06.08.2019року, проведено повторний автоматизований розподіл судової справи між суддями, за результатами якого для розгляду апеляційних скарг у справі №904/3079/18 визначено колегію суддів у наступному складі: головуючий суддя -Березкіна О.В. (доповідач), судді - Кощеєв І.М., Дармін М.О.

06.08.2019року в судовому засіданні було оголошено перерву до 12.08.2019 року.

В судовому засіданні представник позивача підтримав доводи апеляційної скарги, просив рішення суду скасувати та задовольнити позовні вимоги.

Представник відповідача в судовому засіданні заперечував проти доводів апеляційної скарги, просив рішення суду залишити без змін, надавши також відзив на апеляційну скаргу.

12.08.2019 року в судовому засіданні було оголошено вступну та резолютивну частину постанови.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення представників сторін, дослідивши матеріали справи, відзив на апеляційну скаргу, перевіривши відповідність оскаржуваного рішення нормам діючого законодавства, Центральний апеляційний господарський суд дійшов висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

З матеріалів справи вбачається, що між позивачем і відповідачем було укладено договір про постачання електричної енергії № 11488-00 від 10.07.2017 (Договір).

Пунктом 4.2.3 Договору встановлено відповідальність споживача, а саме: "Споживач сплачує Постачальнику вартість недоврахованої електроенергії, розраховану відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 4 травня 2006 року № 562 (Методика), у разі таких дій Споживача: самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії; пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, пошкодження чи зняття пломб з засобів обліку; інших умов, визначених Методикою".

26.07.2017 при перевірці дотримання Позивачем ПКЕЕ представниками Відповідача було виявлено порушення п. 6.40, 6.41 ПКЕЕ та п. 2.1.3 Методики у вигляді порушення умов договору про постачання електричної енергії в частині оплати Споживачем електричної в повному обсязі. Було виявлено явні ознаки втручання в параметри розрахункового приладу обліку - впливу на лічильник електричної енергії № 8077976 радіочастотним випромінюванням радіочастотного пристрою. Порушення було зафіксовано вбудованим індикатором впливу радіочастотного випромінювання. На лічильнику висвічувався надпис "Error radio". З урахуванням вищезазначеного було складено Акт про порушення № 121518. Також було складено акт про усунення - порушення "Правил користування електричною енергією" № 121518 від 26.07.2017.

17.05.2018 на засіданні комісії по розгляду акту про порушення № 121518 було прийняте рішення про проведення нарахування по акту згідно з пунктом 2.5 та по формулі 2.4 Методики від дати останньої технічної перевірки, яка передувала складанню акту (23.03.2017) по день усунення порушення (26.07.2017).

Згідно розрахунку по акту про порушення № 121518, вартість недоврахової електричної енергії склала 279 039,98 грн.

Звертаючись до Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі" із позовом про скасування оперативно-господарської санкції Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі", оформлену протоколом Протоколом від 17.05.2018 року за №5-19 рішення комісії з розгляду акта про порушення №121518 від 26.07.2017р., щодо нарахування позивачу вартості електричної енергії у сумі 279 039 грн. 98 коп., позивач - Товариство з обмеженою відповідальністю «Консорціум», посилався на те, що відповідачем неправомірно здійснено застосування Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, оскільки ним своєчасно повідомлено енергопостачальника про виявлені ним пошкодження приладів ( систем) обліку.

Крім того, позивач зазначив, що він не згоден з виявленим порушенням, проте, експертиза не була проведена внаслідок неоплати її частини саме відповідачем, і через ненадання відповідачем на експертизу приладу обліку, для вирішення питання щодо втручання у його діяльність.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, господарський суд першої інстанції виходив з того, що при складанні акту № 121518 та здійсненні розрахунку обсягу та вартості недоврахованої електричної енергії відповідач діяв у межах чинного законодавства України.

Проте, колегія суддів не погоджується з такими висновками суду першої інстанції з огляду на наступне.

Згідно із ст. 27 Закону України "Про електроенергетику" (відповідальність за порушення законодавства про електроенергетику, у відповідній редакції), правопорушення в електроенергетиці тягне за собою встановлену законодавством України цивільну, адміністративну і кримінальну відповідальність. Правопорушеннями в електроенергетиці є: крадіжка електричної і теплової енергії, самовільне підключення до об`єктів електроенергетики і споживання енергії без приладів обліку; пошкодження приладів обліку; порушення правил користування енергією.

Згідно із частиною першою статті 235 Господарського кодексу України за порушення господарських зобов`язань до суб`єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов`язання, що використовуються самими сторонами зобов`язання в односторонньому порядку.

Частиною першою статті 237 Господарського кодексу України встановлено, що підставою для застосування оперативно-господарських санкцій є факт порушення господарського зобов`язання другою стороною. Оперативно-господарські санкції застосовуються стороною, яка потерпіла від правопорушення, у позасудовому порядку та без попереднього пред`явлення претензії порушнику зобов`язання.

За змістом статей 216, 217, 218, 235, 236, 237 Господарського кодексу України рішення постачальника електричної енергії про нарахування вартості недоврахованої спожитої електроенергії є саме оперативно-господарською санкцією.

Пунктом 6.40 Правил користування електричною енергією (в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин) передбачено, що у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 N 562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 за N 782/12656.

Згідно з пунктом 6.41 Правил користування електричною енергією у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень. В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, яких необхідно вжити для усунення допущених порушень. Акт складається в двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві. Акт підписується представником постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) та представником споживача. У разі відмови споживача підписати акт в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації). Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта, які зазначаються в акті, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання. Акт підписують тільки особи, які брали участь в контрольному огляді або технічній перевірці.

Відповідно до пункту 6.42 Правил користування електричною енергією на підставі акта порушень уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недоврахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків. Споживач має бути повідомлений про час і дату засідання комісії не пізніше ніж за 5 робочих днів до призначеного дня засідання і має право бути присутнім на засіданні комісії.

Приписами Методики передбачено, що "Методика застосовується на підставі акту про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням вимог ПКЕЕ та в разі виявлення таких порушень ПКЕЕ: пошкодження приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо), інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку (фіксація індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (у разі підтвердження факту встановлення та передачі на збереження споживачу індикатора), використання фазозсувного трансформатора тощо)".

З акту про порушення № 121518 від 26.07.2017 року вбачається, що споживач порушив умови договору на поставку електроенергії в частині оплати спожитої електричної енергії в повному обсязі. Також в акті зазначено про виявлення явних ознаків втручання в в параметри облікового приладу - вплив на електролічильник № 8047976 радіочастотного випромінювання, що зафіксовано вбудованим індикатором впливу радіочастотного випромінювання. На екрані напис « error radio».

На думку суду, працівниками ПАТ "ДТЕК" ДНІПРООБЛЕНЕРГО" зафіксовано влив на лічильник радіочастотним випромінюванням радіочастотного пристрою, оскільки прилад обліку має встановлений індикатор, про що свідчить акт про пломбування засобів обліку електричної енергії до 1000 В № 250209 від 16.08.2016 p., в якому зазначається, що всі встановлені пломби не мають механічних пошкоджень і мають чіткий відтиск клейма. Пломбувальний матеріал не пошкоджено. Всі індикатори, вказані в даному акті, знаходяться в стані, який свідчить про "відсутність впливу постійного (змінного) магнітного чи електричного полів високої частоти. Споживач приймає на відповідальне збереження всі пломби та індикатори, вказані в даному акті і несе повну відповідальність відповідно до ст. 27 Закону України "Про електроенергетику" від 16.10.1997, ПКЕЕ та умов Договору про постачання електричної енергії, а саме за несанкціонований доступ до засобів обліку, втручання в роботу розрахункового обліку, пошкодження цілісності пломб і пломбувального матеріалу, пошкодження засобів обліку.

Крім того, у паспорті лічильника електричної енергії НІК 2303L АРК1Т міститься інформація про те, що при впливі на лічильник електромагнітного поля напруженістю більше ЮВ/м в діапазоні частот від 80 до 500МГц вмикається звукова сигналізація. Після 12 секунд на дисплеї з`являється повідомлення "Error radio". Про наявність датчика електромагнітного поля свідчить умовне позначення "С". Також, в п. 1.8.4 керівництва по експлуатації електричних лічильників НІК 2303L зазначається, що при впливі на лічильник електромагнітного поля напруженістю більше 10 В / м в діапазоні частот від 80 до 500 МГц протягом більше 3 секунд: на дисплеї з`являється повідомлення "Error radio"; в журналі подій лічильника формується запис про вплив електромагнітного поля.

Пунктами 10.2.9 та 10.2.26 Правил користування електричною енергією передбачено, що споживач електричної енергії зобов`язаний забезпечувати функціонування власних розрахункових засобів обліку електричної енергії відповідно до вимог нормативно-технічних документів та паспортних даних заводу-виробника відповідних засобів обліку; забезпечувати збереження і цілісність встановлених на його території (у його приміщенні) розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування.

Вирішуючи спір про застосування енергопостачальником до споживача електричної енергії оперативно-господарської санкції у вигляді стягнення вартості електроенергії, необлікованої внаслідок порушення споживачем Правил користування електричною енергією, необхідно дослідити обставини щодо вчинення споживачем такого порушення. Для донарахування споживачу суми недоврахованої електроенергії визначальним є саме факт порушення Правил, який може доводитися у тому числі, але не виключно, актом.

Відповідно до п. 1.2 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, у разі своєчасного ( до виявлення порушення представниками енергопостачальника) письмового повідомлення споживачем енергопостачальника про виявлені ним пошкодження приладів обліку, пошкодження або зрив пломб та за відсутності явних ознак втручання в роботу приладів обліку, Методика не застосовується.

З матеріалів справи вбачається, що 29.06.2017 на адресу відповідача було направлено повідомлення від ТОВ "Консорціум", в якому зазначалось про несправність в роботі розрахункового засобу обліку, який знаходиться в ТП за адресою: вул. Барвінківська, на дисплеї відображалась помилка "Error".

При цьому, під час контрольного зняття показів, які відбувались 21.07. та 24.07.2017 року, представники енергопостачальника фіксували покази приладу обліку, не вбачаючи на дисплеї напису "Error" ( а.с. 149).

Відповідно до пункту 2.1. Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією зазначена Методика застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням вимог Правил користування електричною енергією та в разі виявлення таких порушень Правил користування електричною енергією, зокрема, щодо пошкодження приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо), інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку (фіксація індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (у разі підтвердження факту встановлення та передачі на збереження споживачу цього індикатора), використання фазозсувного трансформатора тощо) (підпункт 3 пункту 2.1. Методики).

Тобто, у випадку фіксації індикатором впливу постійного магнітного або електричних полів, Методика передбачає підтвердження факту встановлення та передачі на збереження споживачу цього індикатору.

У разі незгоди споживача із зафіксованим в акті про порушення фактом пошкодження пломб та/або приладів обліку факт пошкодження установлюється експертизою, проведеною відповідно до законодавства. До отримання енергопостачальною компанією результатів експертизи Методика не застосовується (пункт 2.1. Методики).

Відповідно до пункту 3 Порядку визначення розміру і відшкодування збитків, завданих енергопостачальнику внаслідок викрадення електричної енергії, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.2006 № 122, факти пошкодження приладів (систем) обліку, пломб на приладах, а також факти втручання в їх роботу, що призвели до заниження показань, встановлюються спеціалізованими організаціями (підприємствами), які мають право на проведення відповідної перевірки, із залученням представників Держспоживстандарту.

Враховуючи те, що питання необхідності проведення експертизи приладу обліку спеціалізованими організаціями, які мають право на виконання таких робіт, передбачено постановами Кабінету Міністрів України від 26.07.1999 № 1357 та від 08.02.2006 № 122, факт втручання споживача в роботу приладу обліку має бути підтверджено відповідною експертизою, у тому числі, шляхом впливу постійного магнітного або електричних полів.

Таким чином, до моменту встановлення факту втручання споживача в роботу приладу обліку енергопостачальник не має підстав для здійснення нарахувань відповідно до Методики без наявності відповідних висновків спеціалізованих організацій. Аналогічну правову позицію наведено у постановах Верховного Суду від 19.07.2018 у справі № 923/832/17, від 31.07.2018 у справі № 911/1143/16 та від 11.09.2018 у справі 923/639/17.

Як вбачається з матеріалів справи, на підставі клопотання позивача, ухвалою суду була призначена експертиза для вирішення питання про причини виникнення повідомлення "Error radio" на дисплеї лічильника, а саме:

- чи свідчить повідомлення "Error radio" на дисплеї лічильника НІК 2303 L APK1T...E № 8047976 про вплив електромагнітного поля напруженістю більше 10 В/м в діапазоні частот від 80 до 500МГц згідно паспорту лічильника ААХШ.411152.020-20 ПС (14U2)? Якщо так, то чи зафіксовано в пам`яті лічильника НІК 2303 L APK1T...E № 8047976 вплив електромагнітного поля напруженістю більше 10 В/м в діапазоні частот від 80 до 500МГц? І чи містить журнал подій лічильника НІК 2303 L APK1T...E № 8047976 дані про: кількість впливів електромагнітного поля; дати і часу початку впливу та тривалість дії впливу? Про вплив якого саме пристрої - випромінювача електромагнітних хвиль або радіочастотних хвиль, або пристрою з якими показниками потужності збереглась інформація в пам`яті лічильника? В чому полягає різниця впливу на електролічильник електромагнітного поля та радіочастотного випромінювання?

- Якщо вплив електромагнітного поля напруженістю більше 10 В/м в діапазоні частот від 80 до 500МГц не був причиною виникнення повідомлення "Error radio" на дисплеї

лічильника НІК 2303 L APK1T...E № 8047976, то який інший технічний стан лічильника НІК

2303 L APK1T...Е № 8047976 (помилка програмного забезпечення; виробничий брак лічильника, пошкодження або несправність лічильника тощо) міг призвести до виникнення на дисплеї лічильника НІК 2303 L APK1T.. .Е № 8047976 повідомлення "Error radio"?

- Чи перебуває лічильник електричній енергії НІК 2303 L APK1T...E № 8047976 та вбудований індикатор впливу електромагнітного поля в справному стані? Якщо вони не справні, то в чому саме це полягає? Чи має лічильник електричної енергії НІК 2303 L АРК1Т...Е № 8047976захист від несанкціонованого втручання? Якщо так, то який самий та в

чому він проявляється?

Відповідач погодився з призначенням експертизи, доповнивши запропоновані позивачем питання, своїм питанням наступного змісту: "Чи спрацював індикатор електромагнітного поля у лічильнику NІК 2303 L APK1T? У разі спрацювання індикатору електромагнітного поля, яка причина спрацювання індикатора?"

Ухвалою суду витрати по сплаті експертизи були покладені на обидві сторони згідно запропонованого кожною із сторін переліку питань ( а.с. 160)

25 вересня 2018 року до суду першої інстанції надійшов лист експертної установи, з проханням сплатити рахунки за проведення експертизи у сумі 11 440 грн. з позивача та 5720 грн. з відповідача, та надано клопотання експерта про передачу на дослідження лічильника електричної енергії НІК 2303 ДФЗЛ1Т…Е зав. № 8047976.

На виконання зазначених вимог, позивачем було сплачено на рахунок експертної установи 11 440 грн., проте відповідачем нараховані кошти не були сплачені, та лічильник не був направлений для дослідження експерта, у зв`язку з чим, 17.12.2018 року до суду першої інстанції надійшло повідомлення про неможливість надання висновку експерту.

Відповідно до статті 102 ГПК України, у разі ухилення учасника справи від подання суду на його вимогу необхідних для проведення експертизи матеріалів, документів або від іншої участі в експертизі, що перешкоджає її проведенню, суд, залежно від того, яка особа ухиляється а також яке ця експертиза має значення, може визнати встановленою обставину, для з`ясування якої експертиза була призначена, або відмовити у її визнанні.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає помилковими висновки суду першої інстанції про доведеність відповідачем факту порушення споживачем Правил користування електричною енергією, шляхом інших дій споживача, що призвели до змін показань приладу обліку.

Отже, застосування до споживача оперативно-господарської санкції за відсутності відповідного висновку експертизи, якою встановлено факт втручання споживача в роботу приладу обліку, у відповідності до Порядку визначення розміру і відшкодування збитків, завданих енергопостачальнику внаслідок викрадення електричної енергії, є безпідставним.

При цьому, колегія суддів вважає помилковими висновки суду першої інстанції про те, що наявність у приладу обліку встановлених індикаторів впливу постійного (змінного) магнітного чи електричного полів високої частоти, безперечно свідчить про вплив на лічильник радіочастотного випромінювання, що підтверджується написом на дисплеї «error radio», з огляду на наступне.

Як зазначив суд першої інстанції, про наявність встановлених індикаторів свідчить акт про пломбування засобів обліку електричної енергії до 1000 В № 250209 від 16.08.2016 p., в якому зазначається, що всі встановлені пломби не мають механічних пошкоджень і мають чіткий відтиск клейма. Пломбувальний матеріал не пошкоджено. Всі індикатори, вказані в даному акті, знаходяться в стані, який свідчить про "відсутність впливу постійного (змінного) магнітного чи електричного полів високої частоти. Споживач приймає на відповідальне збереження всі пломби та індикатори, вказані в даному акті і несе повну відповідальність відповідно до ст. 27 Закону України "Про електроенергетику" від 16.10.1997, ПКЕЕ та умов Договору про постачання електричної енергії, а саме за несанкціонований доступ до засобів обліку, втручання в роботу розрахункового обліку, пошкодження цілісності пломб і пломбувального матеріалу, пошкодження засобів обліку.

Разом з цим, згідно п. 2.1 Методики, індикатори мають бути сертифіковані ( атестовані у разі встановлення приладів обліку з вмонтованим індикатором) в установленому порядку та мають фіксувати вплив на прилад обліку електричної енергії полів, силові характеристики яких перевищують такі порогові значення: для постійних магнітних полів - 100 мТЛ; для змінних магнітних полів - 30 мТЛ; для електричних полів - 5кВ.

Факт установлення індикаторів має бути зазначений в акті про пломбування або в іншому документі, що підтверджує факт установлення таких індикаторів на приладах обліку та передачу цих приладів обліку, пломб та індикаторів на збереження, який складається в двох примірниках представниками енергопостачальника в присутності споживача або уповноваженої особи та підписується ним.

Разом з цим, з акту опломбування від 16.08.2016 p. вбачається лише посилання на індикатор впливу постійного магнітного або електричного поля, проте відсутні будь-які відомості про атестування приладу обліку з вмонтованим індикатором, або відомості про його сертифікування та таке інше.

Лише саме посилання на наявність індикатору у переліку опломбованого обладнання за відсутності доказів такого пломбування, доказів проходження атестації у разі встановлення приладу обліку з вмонтованим індикатором, за відсутності сертифіката відповідності індикатору магнітного поля та передачі сертифікованого індикатора за актом споживачу, не свідчить про підтвердження факту встановлення та передачі на збереження споживачу у відповідності до п. 2.1 Методики.

Посилання суду першої інстанції на паспорт лічильника електричної енергії НІК 2303L АРК1Т, в якому зазначено, що при впливі на лічильник електромагнітного поля напруженістю більше ЮВ/м в діапазоні частот від 80 до 500МГц вмикається звукова сигналізація, після 12 секунд на дисплеї з`являється повідомлення "Error radio", а також на п. 1.8.4 керівництва по експлуатації електричних лічильників НІК 2303L, в якому зазначається, що при впливі на лічильник електромагнітного поля напруженістю більше 10 В / м в діапазоні частот від 80 до 500 МГц протягом більше 3 секунд: на дисплеї з`являється повідомлення "Error radio", також є необгрунтованим, з огляду на наступне.

Відповідно п.п. 8 п.2.1 Методики, сертифіковані або атестовані індикатори мають фіксувати вплив на прилад обліку електричної енергії полів, силові характеристики яких перевищують такі порогові значення:

- Для постійних магнітних полів - 100 мТл;

- Для змінних магнітних полів - 30 мТл;

- Для електричних полів - 5 кВ.

Як вбачаться з акту про порушення, у споживача виявлено явні ознаки втручання - вплив радіочастотним випромінюванням.

В той же час, як зазначено у паспорті та керівництві по експлуатації, повідомлення "Error radio" з`являється у разі впливу на лічильник електромагнітного поля, про що також формується запис в журналі подій лічильника.

Разом з цим, у зв`язку із непроведенням експертизи, питання щодо дослідження журналу подій, з якого можно було б зробити висновок про вплив електромагнитного поля, або радіочастотного випромінювання, причини появи повідомлення "Error radio" на дисплеї лічильника, не досліджувалось, а тому, відсутні підстави вважати встановленим факт впливу постійного магнітного або електричного полів за участю позивача, і як наслідок, обгрунтованість заявлених позовних вимог.

Колегія суддів вважає, що лише повідомлення "Error radio" на дисплеї лічильника, не надає можливості встановити, що саме споживачем здійснювався вплив на роботу приладу обліку, не встановлено, яким чином та чим здійснювався такий вплив, не спростована можливість збою в роботі приладу обліку внаслідок помилки програмного забезпечення, виробничий брак лічильника, пошкодження або несправність лічильника тощо.

Фіксація внутрішнім індикатором лічильника (не сертифікованого належним чином та не переданого на зберігання разом з лічильником, відсутність сертифікату відповідності засобу вимірювальної техніки з вмонтованим індикатором, як того вимагають норми діючого законодавства) впливу постійного (змінного) магнітного поля не підтверджує факт пошкодження приладу обліку або виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електроенергії явних ознак втручання у параметри розрахункового засобу (системи) обліку з метою зміни його показів, в розумінні імперативності вимог п.6.40 ПКЕЕ, а тому застосування Методики до позивача є неправомірним, і оперативно-господарська санкція у вигляді донарахування вартості електричної енергії у сумі 279 039,98 грн. (двісті сімдесят дев`ять тисяч тридцять дев`ять гривень 98 коп.), оформлена Протоколом від 17.05.2018 року за № 5-19 рішення комісії з розгляду акту про порушення № 121518 від 26.07.17 року підлягає скасуванню.

Крім того, колегія суддів вважає слушними доводи апелянта про неправильність застосування відповідачем при розрахунку вартості електричної енергії, пункту 2.4- 2.5 Методики з огляду на наступне.

Так, пунктом 2.5 Методики передбачено, що у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпунктах 1-3 пункту 2.1 цієї Методики, крім виявлення випадків

фіксації індикатором впливу постійного(змінного)магнітного або електричного полів, величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії протягом робочого часу (W,кВт·год) визначається за формулою

Wдоб=P·tдоб. ·Kв (2.4)

В той же час, п.2.6 Методики регламентує порядок розрахунку добового обсягу споживання у випадку виявлення у споживача випадків фіксації індикаторами впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів, із застосуванням іншої формули:

W доб.с.п.=P с.п. · t вик. С.п., що свідчить про розрахунок вартості недоврахованої енергії із застосуванням неправильних вихідних даних та з порушенням порядку, встановленого Методикою.

Аналогічне роз`яснення надано у листі Національної комісії, що здійснює регулювання у сфері енергетики від 16.12.2013 року № 9151/26/47-13.

Оскільки розрахунок вартості недоврахованої електроенергії виконано із застосуванням неправильних вихідних даних та з порушенням порядку, встановленого Методикою, то рішення комісії в частині розрахунку обсягу та вартості такої електроенергії є неправомірним.

Вищезазначена правова позиція висловлена у постанові Верховного Суду від 22.05.2018 року у справі № 904/4590/17.

Таким чином, оскільки господарський суд Дніпропетровської області дав неналежну правову оцінку доказам, зробив висновки, які не відповідають встановленим обставинам, апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю «Консорціум» підлягає задоволенню, а рішення господарського суду - скасуванню у відповідності до вимог ст. 277 ГПК України з ухваленням нового рішення про задоволення позову.

Керуючись ст.ст. 275-282 Господарського процесуального кодексу України, суд,-

ПОСТАНОВИВ :

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Консорціум» - задовольнити.

Рішення господарського суду Дніпропетровської області від 09.04.2019 року у справі № 904/3079/18 - скасувати.

Позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю "КОНСОРЦІУМ" до Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі" про скасування оперативно-господарської санкції - задовольнити.

Скасувати оперативно-господарську санкцію Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі", яка застосована до Товариства з обмеженою відповідальністю «КОНСОРЦІУМ» у вигляді донарахувань вартості електричної енергії у сумі 279 039,98 грн. (двісті сімдесят дев`ять тисяч тридцять дев`ять гривень 98 коп.), оформлену Протоколом від 17.05.2018 року за № 5-19 рішення комісії з розгляду акту про порушення № 121518 від 26.07.17 року.

Стягнути з Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі" (Дніпропетровська обл., м. Дніпро, Шосе Запорізьке, 22, 49107, ) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «КОНСОРЦІУМ» (вул. Пастера, 8А, м. Дніпро, Дніпропетровської обл., 49000, ) витрати зі сплати судового збору за подання позовної заяви у сумі 4185 грн. 59 коп. та за подання апеляційної скарги у сумі 6278 грн. 40 коп.

Доручити господарському суду Дніпропетровської області видати відповідні накази.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови складений 19.08.2019року.

Головуючий суддя О.В.Березкіна

Суддя М.О.Дармін

Суддя І.М.Кощєєв