ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 серпня 2019 року

м. Київ

Справа № 910/23612/16

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:

Бенедисюка І.М. (головуючий), Малашенкової Т.М., Селіваненка В.П.

за участю секретаря судового засідання Ковалівської О.М.,

представників учасників справи:

позивача - Яковенка Д.М.,

відповідача - Павленко О.В.,

третьої особи - не з`явився,

розглянув у відкритому судовому засіданні

касаційну скаргу Спільного українсько-естонського підприємства у формі товариства з обмеженою відповідальністю «Оптіма-Фарм, ЛТД»

на постанову Північного апеляційного господарського суду від 13.05.2019

за позовом Спільного українсько-естонського підприємства у формі товариства з обмеженою відповідальністю «Оптіма-Фарм, ЛТД»

до Антимонопольного комітету України

про визнання частково недійсним пункту 1 та повністю недійсним пункту 11 рішення №448-р від 29.09.2016,

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача товариство з обмеженою відповідальністю «Серв`є Україна».

ІСТОРІЯ СПРАВИ

Стислий виклад позовних вимог

1. Спільне підприємство товариство з обмеженою відповідальністю «Оптіма-Фарм, ЛТД» (далі - СП ТОВ «Оптіма-Фарм, ЛТД») звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до про визнання частково недійсними пунктів 1,11 рішення Антимонопольного комітету України від 29.09.2016 № 448-р у справі №242-26.13/390-12 «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» (далі - АМК, Рішення № 448-р).

Стислий виклад судових рішень

2. Рішенням Господарського суду міста Києва від 14.12.2017 (колегія суддів: Мандриченко О.В., Літвінова М.Є., Усатенко І.В.) у задоволенні позову відмовлено.

3. Постановою Північного апеляційного господарського суду від 13.05.2019 (колегія суддів: Руденко М.А., Дідиченко М.А., Пономаренко Є.Ю.) рішення суду першої інстанції залишено без змін.

Стислий виклад вимог касаційної скарги

4. ТОВ «Оптіма-Фарм, ЛТД» просить постанову суду апеляційної інстанції скасувати та передати справу на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.

Аргументи учасників справи

Аргументи позивача, зазначені в касаційній скарзі

5. Суд апеляційної інстанції не дослідив усі зібрані у справі докази, що унеможливило встановлення обставин, які мають значення для правильного вирішення справи.

6. Рішенням № 448-р ТОВ «Оптіма-Фарм, ЛТД» притягнуто до відповідальності за порушення конкурентного законодавства внаслідок узгоджених дій, які призвели до економічно необґрунтованого підвищення цін на лікарські засоби, що реалізуються через процедуру державних закупівель, порівняно з комерційною реалізацією. Проте Рішення № 448-р не містить відповідного економічного розрахунку.

7. Позивач надіслав такий розрахунок до суду першої інстанції, але на той момент розгляд справи в цій судовій інстанції закінчився.

8. Водночас колегія суддів Київського апеляційного господарського суду також сумніваючись в обґрунтованості застосованої АМК методології щодо визначення відповідних показників, призначила судову економічну експертизу, але висновок судового експерта від 16.05.2018 № 0122 в оскаржуваній постанові не враховано. Натомість судом зазначено, що доводи апеляційної скарги стосовно необґрунтованості здійснених відповідачем розрахунків цін на лікарські засоби, реалізовані дистриб`ютором, підтвердженої висновками експертів від 27.01.2017, від 19.02.2018 № 1-19/02, від 16.05.2018 № 0122, не є підставою для задоволення позовних вимог, оскільки відповідачем доведено зазначене завищення цін в інший спосіб: на підставі аналізу наявної системи знижок, тобто неврахування позивачем отриманої від третьої особи знижки при визначенні ціни на лікарські засоби, які реалізовувались через процедури державних закупівель.

9. Такі висновки зроблені судом апеляційної інстанції з огляду на постанову Верховного Суду від 14.08.2018 у справі № 910/23605/16. Однак суд неправомірно застосував положення частини четвертої статті 236 ГПК України та визнав доведеними обставини, встановлені у постанові Верховного Суду від 14.08.2018 у справі № 910/23605/16, зокрема щодо доведеності судом касаційної інстанції обставин перевищення цін шляхом аналізу АМКУ умов договорів. Суд касаційної інстанції не наділений повноваженнями досліджувати докази та здійснювати їх оцінку. Висновки, наведені в постановах Верховного Суду, обов`язкові щодо вибору і застосування норм матеріального права, але не щодо застосування преюдиційних фактів. Предмети спору у цій справі та справі № 910/23605/16 є різними. Відрізняються справи і за суб`єктним складом.

10. Суд апеляційної інстанції, всупереч власному висновку щодо недопустимості виконання судом функцій органів АМКУ, самостійно встановив в оскаржуваному рішенні наявність у діях позивача порушення законодавства про захист економічної конкуренції, яке не інкримінувалося АМКУ, - порушення пункту 3 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» (далі - Закон № 2210-III).

11. Водночас суд апеляційної інстанції порушив принципи рівності і справедливості, оскільки подані позивачем докази не досліджувалися та не оцінювалися та безапеляційно відхилені судом.

Аргументи АМКУ, зазначені у відзиві на касаційну скаргу

12. АМКУ просить залишити ухвалені у справі судові рішення без змін, а касаційну скаргу - без задоволення.

13. Відповідач зазначає, що, зокрема. суд апеляційної інстанції повно та всебічно дослідив зібрані у справі докази та дійшов обґрунтованого висновку про відмову в задоволенні позову.

14. Висновок призначеної судом апеляційної інстанції експертизи не спростовує висновків, зазначених у Рішенні № 448-р.

Стислий виклад обставин справи, встановлених судами першої та апеляційної інстанцій

15. Рішення судів попередніх судових інстанцій мотивовано такими фактичними обставинами і висновками.

16. Відповідно до Рішення № 448-р:

СП ТОВ «Оптіма-Фарм, ЛТД» та ТОВ «Серв`є Україна», уклавши угоду про дистрибуцію від 01.03.2006 № 007/2006D (далі - Угода) зі змінами та доповненнями, які були чинними протягом 2011-2012 років, умови якої призвели до необґрунтованого підвищення вартості лікарських засобів, що реалізувалися через процедури державних закупівель у 2011-2012 роках, вчинили порушення, передбачене пунктом 2 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону № 2210-III, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються встановлення групою компаній «Servier» контролю над ринками лікарських засобів, що реалізуються в Україні (пункт 1);

на СП ТОВ «Оптіма-Фарм, ЛТД» у зв`язку із вчиненням зазначеного порушення накладено 179 723 грн штрафу (пункт 11).

17. АМК, керуючись положеннями Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання на ринку, затвердженої розпорядженням АМК від 05.03.2002 №49-р (далі - Методика), у рішенні № 448-р встановив:

товарні межі ринків: товаром є лікарський засіб, що реалізується великим оптом, який має в своєму складі один або декілька активних фармацевтичних інгредієнтів та допоміжних речовин, які не містяться в жодному іншому лікарському засобі, який зареєстрований на території України, або група лікарських засобів, що реалізуються великим оптом;

географічні межі ринків: територія України, тобто загальнодержавні ринки, на яких реалізуються лікарські засоби, вироблені групою компаній Servier, великим оптом;

часові межі ринків: один рік, період дослідження 2011-2012 роки.

18. У мотивувальній частині Рішення № 448-р зазначено таке:

19. ТОВ «Серв`є Україна» пов`язане відносинами контролю із суб`єктами господарювання, що утворюють групу компаній «Servier Research Grup» (далі - група компаній Servier);

20. в Україні реалізується широкий спектр лікарських засобів групи компаній Servier. Ці лікарські засоби формують окремі ринки, оскільки вони унікальні з огляду на їх якісний та кількісний склад, а також споживчі потреби кінцевих споживачів. Група компаній Servier може суттєво впливати на визначення умов імпорту в Україну зазначених лікарських засобів та їх подальшої реалізації крупним оптом;

21. ТОВ «Серв`є Україна» у листі від 04.03.2013 № 9 повідомило, що станом на 01.02.2013 це товариство здійснювало постачання до України 24 інноваційних (оригінальних) лікарських засобів для лікування серцево-судинних, психіатричних та онкологічних захворювань, цукрового діабету і порушень метаболізму, а також для застосування у ревматології, пульмонології та отоларингології; перелік зазначених лікарських засобів містить додаток № 1. 22 із 24 лікарських засобів із зазначеного переліку пацієнти на території України можуть придбавати лише за рецептами лікарів;

22. до переліку, який містить додаток № 1, входять різні групи лікарських засобів залежно від можливості заміни їх іншими лікарськими засобами;

23. АМК, досліджуючи Державний формуляр лікарських засобів, дійшов висновку, що можна виділити такі групи: 1) лікарські засоби, що не мають товарів-замінників, оскільки містять в своєму складі активний фармацевтичний інгредієнт або їх комбінацію, що не містяться в будь-якому іншому лікарському засобі; 2) лікарські засоби, що мають у своєму складі активний фармацевтичний інгредієнт або їх комбінацію, які мають один аналогічний лікарський засіб під торговою назвою іншого виробника; 3) лікарські засоби, які містять у своєму складі активний фармацевтичний інгредієнт або їх комбінацію, які мають два і більше аналогічних лікарських засобів під торговими назвами інших виробників;

24. у 2011-2012 роках 10 із 24 оригінальних лікарських засобів виробництва компанії Servier за діючою речовиною не мали замінників та охороняються патентом, а 14 є такими, що за діючою речовиною вже мали замінники;

25. АМК відповідно до змісту листів ТОВ «Серв`є Україна» від 31.01.2012 та від 14.03.2013 встановив, що СП ТОВ «Оптіма-Фарм, ЛТД» належить до найбільших імпортерів та дистриб`ютором першого рівня товарів ТОВ «Серв`є Україна»;

26. діяльність ТОВ «Серв`є Україна» щодо імпорту та дистрибуції лікарських засобів групи компаній Servier протягом 2011-2012 років регламентувалась низкою угод із зазначеними в Рішенні № 448-р суб`єктами господарювання: зокрема, Угодою, згідно з якою ТОВ «Серв`є Україна» надає СП ТОВ «Оптіма-Фарм, ЛТД» невиключне право на організацію дистрибуції товару на території України;

27. відповідно до наданої ТОВ «Серв`є Україна» інформації група компаній Servier обрала таку бізнес-модель продажу лікарських засобів свого виробництва, фундаментом якої є створення юридичної особи в Україні, а засновниками є юридичні особи, що входять у групу компаній Servier. Ця бізнес-модель передбачає, що всі без виключення лікарські засоби імпортуються до України ТОВ «Серв`є Україна». Жоден інший суб`єкт господарювання в Україні не здійснює імпорт лікарських засобів групи компаній Servier;

28. група компаній Servier зобов`язалася надавати ТОВ «Серв`є Україна» комерційні знижки у розмірі від 22% до 50%, що вираховуються з кожного інвойсу, виданого групою компаній Servier;

29. відповідно до умов угод, які укладались ТОВ «Серв`є Україна» з групою компаній Servier» протягом 2011-2012 років, зазначене товариство було єдиним суб`єктом господарювання, що імпортувало лікарські засоби групи компаній Servier до України та здійснювало їх реалізацію великими оптовими партіями; за таких обставин умови співробітництва ТОВ «Серв`є Україна» із зазначеними в Рішенні № 448-р дистриб`юторами першого рівня (п`ять суб`єктів господарювання), у тому числі з СП ТОВ «Оптіма-Фарм. ЛТД», можуть мати істотний вплив на ринки реалізації лікарських засоби групи компаній Servier, зокрема на рівень цін на досліджуваних ринках, обсяги реалізації та стан конкуренції;

30. умови угод ТОВ «Серв`є Україна» з вказаними дистриб`юторами, зокрема умови Угоди з СП ТОВ «Оптіма-Фарм, ЛТД», передбачають обмеження щодо експорту дистриб`юторами досліджуваного товару, систему контролю (систему звітів) за виконанням дистриб`юторами умов цих угод та систему знижок (досліджених у рішенні АМК);

31. обмеження імпорту лікарських засобів групи компаній Servier в Україну єдиним імпортером - ТОВ «Серв`є Україна» та унеможливлення відтоку ввезених на територію України лікарських засобів групи компаній Servier внаслідок передбачених умовами угод домовленостей ТОВ «Серв`є Україна» та дистриб`юторів (зокрема СП ТОВ «Оптіма-Фарм, ЛТД»), система звітувань створили таку ситуацію на ринках, коли обсяги товарів та їх і ціни повністю контролювались;

32. АМК встановлено, що схема надання у 2011-2012 роках ТОВ «Серв`є Україна», дистриб`юторам, зокрема СП ТОВ «Оптіма-Фарм, ЛТД» знижок за реалізацію лікарських засобів групи компаній Servier, що здійснювалася в межах процедур державної закупівлі, які надавалися під час отримання від дистриб`ютора замовлення та відображалися в наступних рахунках-фактурах ТОВ «Серв`є Україна» про оплату, призвела до того, що такі знижки не враховувались дистриб`юторами у цінових пропозиціях на лікарські засоби. Зазначене призвело до необґрунтованого підвищення цін на лікарські засоби;

33. наприклад, у 2011 році ТОВ «Серв`є Україна», реалізуючи лікарські засоби групи компаній Servier через державні закупівлі, застосовувало ціни, які були вищими від середніх цін реалізації. Така різниця становила для СП ТОВ «Оптіма-Фарм, ЛТД» 11,9%. У 2012 перевищення цін реалізації лікарських засобів через державні закупівлі над середніми цінами реалізації складало у СП ТОВ «Оптіма-Фарм, ЛТД» 19,2%.

34. Апеляційний господарський суд, підсумовуючи зміст рішення № 448-р, зазначив, що здійснена АМК кваліфікація дії СП ТОВ «Оптіма-Фарм» як антиконкурентних узгоджених дій підтверджується такими обставинами:

35. ТОВ «Серв`є Україна» відповідно до обраної групою компаній Servier стратегії продажу лікарських засобів власного виробництва в Україні було єдиним суб`єктом господарювання, який протягом 2011-2012 років імпортував до України інноваційні (оригінальні) лікарські засоби групи компаній Servier за 24 торговими найменуваннями (10 з яких не мали замінників) та здійснював їх подальший продаж великими оптовими партіями на території України. Тобто набір лікарських засобів групи компаній Servier, які реалізуються в Україні, формує окремі ринки. ТОВ «Серв`є Україна» могло суттєво впливати на умови обороту в Україні лікарських засобів групи компаній Servier;

36. ТОВ «Серв`є Україна» набуло додаткового захисту від паралельного імпорту іншими суб`єктами господарювання таких лікарських засобів, оскільки застосування у договірних відносинах групи компаній Servier системи знижок створює додаткові бар`єри для здійснення імпорту на територію України лікарських засобів групи компаній Servier іншими суб`єктами господарювання;

37. СП ТОВ «Оптіма-Фарм, ЛТД» серед дистриб`юторів ТОВ «Серв`є Україна» належить до трійки найбільших в Україні широкоасортиментних дистриб`юторів лікарських засобів, тому умови співробітництва зазначених суб`єктів господарювання можуть мати істотний вплив на ринки, де реалізуються лікарські засоби групи компаній Servier, зокрема на рівень цін, обсяги реалізації та стан конкуренції;

38. СП ТОВ «Оптіма-Фарм, ЛТД» відповідно до пункту 2.4 Угоди, укладеної з ТОВ «Серв`є Україна», зобов`язується не реекспортувати товар з України і докладати усіх зусиль щоб перешкодити третім особам у такому експорті.

39. згідно з пунктом 4.2 Угоди СП ТОВ «Оптіма-Фарм» надає поради ТОВ «Серв`є Україна» стосовно цінової політики для оптових покупців, фармацевтів, лікарень, погоджуючись при цьому ,що згадана політика має бути узгоджена з положеннями чинного законодавства України. Пунктом 4.3 Угоди визначено, що СП ТОВ «Оптіма-Фарм, ЛТД» надсилає ТОВ «Серв`є Україна» електронною поштою або факсом щомісячний звіт про продажі в упаковках за попередній місяць із зазначенням клієнтів, залишки товару на кінець попереднього місяця. У випадку невиконання цього пункту ТОВ «Серв`є Україна» може розірвати угоду або односторонньо переглянути існуючі комерційні умови без попереднього сповіщення;

40. додатком С до Угоди передбачене право СП ТОВ «Оптіма-Фарм, ЛТД» отримати додаткову комерційну знижку. ТОВ «Серв`є Україна» зобов`язується надавати цю знижку в разі виконання таких умов: СП ТОВ «Оптіма-Фарм, ЛТД» бере участь в організованих компетентними органами в України тендерах із придбання препаратів, що вказані у додатку В; СП ТОВ «Оптіма-Фарм» зобов`язується надавати контрагенту копію будь-якого та всіх документів (включаючи контрактні документи, підписані органами охорони здоров`я на території України), що підтверджують обсяги реалізованого в рамках тендера товару. Якщо зазначені умови виконується надається знижка у розмірі 10% від суми реалізованих у рамках тендера товарів. Знижка застосовується до наступного рахунка-фактури. Отже, умовами Угоди передбачено механізм надання додаткових комерційних знижок за реалізацію лікарських засобів групи компаній Servier (у вигляді зменшення ціни на лікарський засіб, який реалізовуватиметься у межах процедури державних закупівель, через систему знижок);

41. згідно з інформацією ТОВ «Серв`є Україна», між середніми цінами реалізації зазначеним дистриб`ютором лікарських засобів групи компаній Servier у цілому та середніми цінами на ці лікарські засоби через державні закупівлі існує різниця. Так, у 2011 році СП ТОВ «Оптіма-Фарм, ЛТД», реалізуючи лікарські засоби групи компаній Servier у межах процедури державних закупівель, застосувало ціни, які були вищими на 11,9 % від середніх цін реалізації ним лікарських засобів групи компаній Servier, у 2012 році - на 19,2 %;

42. з огляду на викладене кінцевий споживач лікарського засобу у медичних установах, закладах охорони здоров`я, комунальних аптеках, знижку не отримував, ця знижка застосовувалася для зменшення вартості наступних поставок ліків, які реалізовувалися в приватних аптеках. Фактично умови Угоди сприяли існуванню різних підходів до визначення цін лікарських засобів, які реалізувалися в аптечні заклади приватної форми власності та через процедури державних закупівель.

Касаційний розгляд справи

43. У зв`язку з перебуванням судді Колос І.Б. на лікарняному склад судової колегії Касаційного господарського суду змінився, що підтверджується Витягом з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи (касаційної скарги, апеляційної скарги, заяви) між суддями від 19.07.2019, який наявний в матеріалах справи.

44. У судовому засіданні 22.07.2019 розгляд справи відкладено до 15.08.2019.

ДЖЕРЕЛА ПРАВА. АКТИ ЗАСТОСУВАННЯ ПРАВА

Закон України «Про захист економічної конкуренції»

45. Абзац перший статті 1

Економічна конкуренція (конкуренція) - змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

46. Пункт 2 частини другої статті 6

Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються обмеження виробництва, ринків товарів, техніко-технологічного розвитку, інвестицій або встановлення контролю над ними.

47. Частина перша статті 8

Положення статті 6 цього Закону не застосовуються до узгоджених дій щодо постачання чи використання товарів, якщо учасник узгоджених дій стосовно іншого учасника узгоджених дій встановлює обмеження на: використання поставлених ним товарів чи товарів інших постачальників; придбання в інших суб`єктів господарювання або продаж іншим суб`єктам господарювання чи споживачам інших товарів; придбання товарів, які за своєю природою або згідно з торговими та іншими чесними звичаями у підприємницькій діяльності не належать до предмета угоди; формування цін або інших умов договору про продаж поставленого товару іншим суб`єктам господарювання чи споживачам.

48. Частина друга статті 8

До узгоджених дій, передбачених частиною першою цієї статті, застосовуються положення статті 6 цього Закону, якщо такі узгоджені дії: призводять до суттєвого обмеження конкуренції на всьому ринку чи в значній його частині, у тому числі монополізації відповідних ринків; обмежують доступ на ринок інших суб`єктів господарювання; призводять до економічно необґрунтованого підвищення цін або дефіциту товарів.

49. Пункт 1 статті 50

Порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.

50. Частина перша статті 59

Підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України «Про санкції»; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

51. Частина друга статті 59

Порушення або неправильне застосування норм процесуального права може бути підставою для зміни, скасування чи визнання недійсним рішення тільки за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення.

Господарський процесуальний кодекс України від 6 листопада 1991 року N 1798-XII у редакції Закону України від 03.10.2017 № 2147-VIII

52. Частина перша статті 73

Доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

53. Частина перша статті 74

Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

54. Частина друга статті 74

У разі посилання учасника справи на невчинення іншим учасником справи певних дій або відсутність певної події, суд може зобов`язати такого іншого учасника справи надати відповідні докази вчинення цих дій або наявності певної події. У разі ненадання таких доказів суд може визнати обставину невчинення відповідних дій або відсутності події встановленою.

55. Частина перша статті 76

Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.

56. Стаття 104

Висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 86 цього Кодексу. Відхилення судом висновку експерта повинно бути мотивоване в судовому рішенні.

57. Частина п`ята статті 236

Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

58. Частина перша статті 300

Переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

59. Частина друга статті 300

Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

60. Стаття 309

Суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що рішення ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Не може бути скасоване правильне по суті і законне рішення з одних лише формальних міркувань.

ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

Оцінка аргументів учасників справи і висновків місцевого та апеляційного господарських судів

61. Касаційний господарський суд, перевіривши правильність застосування попередніми судовими інстанціями норм матеріального та процесуального права, встановив, що суди ухвалили правильні по суті і законні рішення.

62. Судами встановлено, що АМК у рішенні № 448-р визнало, що СП ТОВ «Оптіма-Фарм, ЛТД» вчинило порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене, пунктом 2 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону № 2210 III.

63. Згідно з пунктом 2 частини другої статті 6 Закону № 2210-III антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються обмеження ринків товарів або встановлення контролю над ними.

64. Попередні судові інстнації, здійснивши аналіз Рішення № 448-р, зазначили, що дії СП ТОВ «Оптіма-Фарм, ЛТД» та ТОВ «Серв`є Україна» щодо укладення Угоди є антиконкурентними узгодженими діями, які стосуються встановлення контролю над ринками лікарських засобів групи компаній Servier, які реалізуються на території України.

65. Такий висновок мотивовано зазначеними в Рішенні № 448-р обставинами, які свідчать про те, що умовами Угоди встановлені обмеження щодо територіального продажу, імпорту та експорту лікарських засобів групи компаній Servier, зобов`язання щодо звітування про обсяги, напрямки реалізації лікарських засобів, споживачів та контрагентів дистриб`юторів, залишки продукції на складах, тобто встановлено контроль над ринками товарів.

66. Судами з`ясовані обставини, які виключають застосування під час кваліфікації дій позивача положення частини першої статті 8 Закону № 2210-III, а саме: у судових рішеннях зазначено, що укладення Угоди призвело до необґрунтованого підвищення вартості лікарських засобів групи компаній Servier, реалізованих через процедури державних закупівель у 2011-2012 роках.

67. Відповідно до частини другої статті 8 Закону № 2210-III До узгоджених дій, передбачених частиною першою цієї статті, застосовуються положення статті 6 цього Закону, якщо такі узгоджені дії призводять, зокрема, до економічно необґрунтованого підвищення цін.

68. Економічно необґрунтоване підвищення цін відбулося у зв`язку із запровадженою Угодою системою знижок. Судами встановлено, що Угода містить низку обмежень для СП ТОВ «Оптіма-Фарм, ЛТД», погоджуючись з якими це товариство отримує від ТОВ «Серв`є Україна» певні знижки, які зменшували вартість замовлених товарів. Крім таких знижок, протягом 2011-2012 років згідно з Угодою позивачеві надавалася додаткова комерційна знижка за реалізацію лікарських засобів через процедури державних закупівель. Зокрема, відповідно до додатку від 05.04.2010 № 4 позивач отримував 15 % від суми проданих через процедури державних закупівель лікарських засобів Мелітор, Діабетон MR 60 мг, Кораксан 5 мг № 56, Кораксан 7,5 мг № 56, Мюстофоран. Зазначена знижка надавалася позивачу ретроспективно, тому що враховувалась у наступному рахунку-фактури позивача, зменшуючи таким чином вартість його наступних замовлень, а не вартість лікарських засобів, які були реалізовані позивачем через процедури державних закупівель.

69. Суди дійшли висновку, що існування різних підходів під час становлення позивачем цін реалізації лікарських засобів в аптечні заклади приватної форми власності та через процедури державних закупівель призвело до цінової дискримінації споживачів лікарських засобів групи компаній Servier залежно контрагента позивача. Для споживачів лікарських засобів, що реалізувались у межах державних закупівель, ціна була економічно необґрунтовано завищена.

70. З огляду на зазначені висновки попередніх судових інстанцій, які не спростовані позивачем, Касаційний господарський суд відхиляє аргументи касаційної скарги про те, що Рішення № 448-р не містить відповідного економічного розрахунку.

71. Зміст ухвалених у справі судових рішень заперечує твердження позивача про те, що висновки, зокрема суду апеляційної інстанції, пов`язані із застосуванням положень статті 8 Закону № 2210-III щодо економічно необґрунтованого підвищення сторонами Угоди цін на лікарські засоби, ґрунтуються лише на обставинах, установлених в постанові Верховного Суду від 14.08.2018 у справі № 910/23605/16.

72. Відповідно до змісту оскаржуваної постанови апеляційний господарський суд у межах компетенції, визначеної статтею 104 ГПК України, надав оцінку наявним у справі висновкам експертизи, зокрема висновку судової експертизи від 16.05.2018 № 0122.

73. Суд апеляційної інстанції, дійсно, спирається на вказану постанову Верховного Суду. Поряд з цим зазначеною судовою інстанцією повно та всебічно досліджено обставини, покладені в основу Рішення № 448-р, та здійснено їх оцінку. В оскаржуваній постанові наявні також побіжні посилання на пункт 3 частини другої статті 6 Закону № 2210-III, зокрема у зв`язку із цитуванням постанови Верховного Суду від 14.08.2018 у справі № 910/23605/16, проте не вбачається, що суд всупереч змісту Рішення № 448-р кваліфікував дії позивача згідно з цією нормою.

74. Доводи касаційної скарги, що судом апеляційної інстанції порушено принципи рівності і справедливості, оскільки подані позивачем докази не бралися до уваги у вирішенні спору зі справи, Касаційний господарський суд відхиляє з огляду на таке. Відповідно до положення статті 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Відсутні підстави для висновку щодо порушення судом апеляційної інстанції принципів рівності та справедливості у розгляді справи.

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

75. Позивач, звернувшись з касаційною скаргою, не спростував висновків суду апеляційної інстанцій та не довів неправильного застосування цією судовою інстанцією норм матеріального та процесуального права як необхідної передумови для скасування правильного по суті та законного рішення.

Судові витрати

76. Понесені позивачем у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції судові витрати покладаються на позивача, оскільки касаційна скарга залишається без задоволення.

Касаційний господарський суд, керуючись статтями 129, 300, 308, 309, 315 Господарського процесуального кодексу України,

ПОСТАНОВИВ:

Постанову Північного апеляційного господарського суду від 13.05.2019 зі справи № 910/23612/16 залишити без змін, а касаційну скаргу Спільного українсько-естонського підприємства у формі товариства з обмеженою відповідальністю «Оптіма-Фарм, ЛТД» - без задоволення.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя І. Бенедисюк
Суддя Т. Малашенкова
Суддя В. Селіваненко