ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 липня 2019 року

м. Київ

Справа № 910/6852/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:

Ткаченко Н.Г. - головуючого, Банаська О.О., Огородніка К.М.

за участю секретаря судового засідання - помічника судді Кузьміної О.М.

за участю представників: ТОВ "Енергетична нафтогазова компанія" - адвоката Бакуліна О.Ю., ПАТ по газопостачанню та газифікації "Житомиргаз" - адвоката Дороніної О.М.

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Енергетична нафтогазова компанія"

на постанову Північного апеляційного господарського суду від 20.02.2019

та рішення Господарського суду м. Києва від 23.10.2018

у справі № 910/6852/18

за первісним позовом Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Житомиргаз"

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Енергетична нафтогазова компанія"

про визнання договору укладеним,

та за зустрічним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Енергетична нафтогазова компанія"

до Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Житомиргаз"

про визнання укладеним договору в редакції Товариства з обмеженою відповідальністю "Енергетична нафтогазова компанія",-

ВСТАНОВИВ:

У травні 2018 року ПАТ по газопостачанню та газифікації "Житомиргаз" (далі - позивач за первісним позовом) звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до ТОВ "Енергетична нафтогазова компанія" (далі - відповідач за первісним позовом) про визнання договору від 22.02.2018 №32АZh1924-18 укладеним в редакції ПАТ по газопостачанню та газифікації "Житомиргаз".

В обґрунтуванні позову позивач посилається на те, що ПАТ по газопостачанню та газифікації "Житомиргаз" не погоджується з редакцією договору від 22.02.2018, викладеною відповідачем в протоколі розбіжностей від 24.04.2018 та вважає, що зазначена редакція, зокрема пункти 2.2., 2.4., п.п. "а" п.п 3.1.4. договору, не узгоджується з нормами діючого законодавства України, а тому просить суд визнати укладеним договір від 22.02.2018 № 32АZh1924-18 на виконання робіт з припинення (обмеження) газопостачання, з додатком 1 "Розрахунок на виконання робіт" між Товариством з обмеженою відповідальністю "Енергетична нафтогазова компанія" та Публічним акціонерним товариством по газопостачанню та газифікації "Житомиргаз" в редакції ПАТ по газопостачанню та газифікації "Житомиргаз" з 22.02.2018.

У липні 2018 року ТОВ "Енергетична нафтогазова компанія" подано зустрічний позов до ПАТ по газопостачанню та газифікації "Житомиргаз", у якому Товариство просило суд визнати укладеним з 14.05.2018 договір №32АZh1924-18 від 22.02.2018 з додатком 1 "Розрахунок на виконання робіт" з урахуванням Протоколу розбіжностей від 24.04.2018.

В обґрунтування зустрічної позовної заяви ТОВ "Енергетична нафтогазова компанія" посилалося на те, що договір від 22.02.2018 № 32АZh1924-18 має бути укладений із урахуванням протоколу розбіжностей від 24.04.2018, оскільки редакція пунктів 2.2., 3.1.4. договору, викладена у ньому, відповідає Правилам постачання природного газу, затвердженим постановою НКРЕКП від 30.09.2015 № 2496. Крім того, ТОВ "Енергетична нафтогазова компанія" вказує, що не погоджується з позицією ПАТ по газопостачанню та газифікації "Житомиргаз" у формулюванні п. 2.4 Договору.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 23.10.2018 у справі №910/6852/18 (суддя Картавцева Ю.В.) первісний позов задоволено повністю, визнано укладеним договір №32AZh1924-18 на виконання робіт з припинення (обмеження) газопостачання від 22.02.2018 в редакції викладеній за резолютивною частиною судового рішення; у задоволенні зустрічного позову відмовлено повністю.

Задовольняючи первісний позов, суд першої інстанції виходив з того, що враховуючи приписи чинного законодавства, саме запропонована ПАТ по газопостачанню та газифікації "Житомиргаз" редакція пунктів 2.2., 2.4. та підпункти "а" пункту 3.1.4. та договору в цілому узгоджується з приписами норм чинного законодавства. Враховуючи встановлені обставини за первісним позовом, з огляду на їх доведеність та обґрунтованість на нормах чинного законодавства, у задоволенні зустрічного позову відмовлено.

Постановою Північного апеляційного господарського суду від 20.02.2019 (колегія суддів: Разіна Т.І. - головуючий, Тищенко А.І., Михальська Ю.Б.) рішення Господарського суду міста Києва від 23.10.2018 у справі №910/6852/18 залишено без змін.

Не погоджуючись з ухваленими у справі судовими рішеннями, ТОВ "Енергетична нафтогазова компанія" звернулося до Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду з касаційною скаргою, в якій просить скасувати постанову Північного апеляційного господарського суду від 20.02.2019 та рішення Господарського суду міста Києва від 23.10.2018 у справі №910/6852/18; прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні первісного позову ПАТ по газопостачанню та газифікації "Житомиргаз" та задовольнити зустрічний позов ТОВ "Енергетична нафтогазова компанія" про визнання укладеним з 14.05.2018 договору №32АZh1924-18 від 22.02.2018 на виконання робіт з припинення (обмеження) газопостачання, з додатком 1 "Розрахунок на виконання робіт" з урахуванням Протоколу розбіжностей від 24.04.2018.

Підставами для скасування оскаржуваних судових рішень заявник касаційної скарги зазначає порушення та неправильне застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права.

Обґрунтовуючи вимоги касаційної скарги, ТОВ "Енергетична нафтогазова компанія" наголошує на тому, що законом не передбачено для ТОВ "Енергетична нафтогазова компанія" обов`язку укладати з ПАТ по газопостачанню та газифікації "Житомиргаз" договір на виконання робіт з припинення (обмеження) газопостачання.

Заявник касаційної скарги вважає, що посилання суду апеляційної інстанції на Правила постачання природного газу, затверджені постановою НКРЕКП від 30.09.2015 №2496, якими, на думку суду, встановлюється такий обов`язок, є безпідставними, оскільки вказані Правила є підзаконним нормативно-правовим актом, а статті 179, 187 ГК України встановлюють обов`язковість укладення договору в силу закону. Крім того, зазначені Правила встановлюють, що укладення договору на припинення (обмеження) є правом постачальника - ТОВ "Енергетична нафтогазова компанія" та обов`язком для оператора ГРМ - ПАТ "Житомиргаз".

Крім того, відповідач за первісним позовом посилається на те, що спірний договір в редакції ПАТ по газопостачанню та газифікації "Житомиргаз" не відповідає Порядку пооб`єктового припинення (обмеження) газопостачання споживачам, крім населення, затвердженому постановою КМУ від 08.12.2006 №1687, Правилам постачання природного газу, затвердженим постановою НКРЕКП від 30.09.2015 №2496, Кодексу газорозподільних систем, затвердженому постановою НКРЕКП від 30.09.2015 №2494, Типовому договору розподілу природного газу, затвердженого постановою НКРЕКП від 30.09.2015 №2498.

На думку заявника касаційної скарги, вибір шляху припинення постачання газу є правом постачальника, в разі обрання припинення постачання через залучення Оператора ГРМ, в даному випадку ПАТ по газопостачанню та газифікації "Житомиргаз", повідомлення надсилається постачальником такому оператору, а копія - споживачу, для постачальника не передбачено обов`язку надавати Оператору ГРМ докази вручення копії повідомлення споживача про таке припинення. Відповідач за первісним позовом вказує, що зазначений порядок повідомлення споживачів Оператором ГРМ підтверджується листом НКРЕКП №11430/16.3.1/7-18 від 03.12.2018, який не прийнятий до уваги апеляційним судом.

ТОВ "Енергетична нафтогазова компанія" вважає безпідставними посилання судів на Типовий договір розподілу природного газу, затверджений постановою НКРЕКП від 30.09.2015 №2498.

Разом з тим, заявник касаційної скарги зазначає, що в п. 9.1. спірного договору передбачено декілька підстав припинення/обмеження розподілу природного газу споживачу, з яких до постачальника відноситься тільки п.п.3 цього пункту, а всі інші підстави - до Оператора ГРМ. У всіх інших випадках припинення газопостачання - це ініціатива Оператора ГРМ і відповідно припинення відбувається за його ініціативою.

Щодо відмови в задоволенні зустрічного позову, ТОВ "Енергетична нафтогазова компанія" наголошує, що перебуває в нерівному становищі в порівнянні з ПАТ "Житомиргаз", оскільки ринок робіт з припинення (обмеження) газопостачання перебуває у стані штучної монополії.

ТОВ "Енергетична нафтогазова компанія" вважає, що спірний договір в його редакції відповідає Порядку пооб`єктового припинення (обмеження) газопостачання споживачам, крім населення, затвердженому постановою КМУ від 08.12.2006 №1687, Правилам постачання природного газу, затвердженим постановою НКРЕКП від 30.09.2015 №2496, Кодексу газорозподільних систем, затвердженому постановою НКРЕКП від 30.09.2015 №2494, Типовому договору розподілу природного газу, затвердженого постановою НКРЕКП від 30.09.2015 №2498.

Протоколом автоматизованого розподілу судової справи (касаційної скарги, апеляційної скарги, заяви) між суддями Касаційного господарського суду від 12.04.2019 для розгляду справи № 910/6852/18 за касаційною скаргою ТОВ "Енергетична нафтогазова компанія" визначено колегію суддів у складі: Ткаченко Н.Г. - головуючого (доповідача), Білоуса В.В., Жукова С.В.

Ухвалою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 22.04.2019 у справі № 910/6852/18 відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою ТОВ "Енергетична нафтогазова компанія" постанову Північного апеляційного господарського суду від 20.02.2019 та рішення Господарського суду м. Києва від 23.10.2018 у справі № 910/6852/18; розгляд справи за касаційною скаргою ТОВ "Енергетична нафтогазова компанія" призначено у відкритому судовому засіданні на 03.07.2019 на 10 год. 45 хв.

ПАТ по газопостачанню та газифікації "Житомиргаз" звернулось до Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду з відзивом на касаційну скаргу, в якому просить постанову Північного апеляційного господарського суду від 20.02.2019 та рішення Господарського суду м. Києва від 23.10.2018 у справі № 910/6852/18 залишити без змін, а касаційну скаргу ТОВ "Енергетична нафтогазова компанія" - без задоволення, посилаючись на те, що ухвалені судові рішення є законними та обґрунтованими.

У зв`язку з відпусткою суддів Білоуса В.В., Жукова С.В., згідно з витягами з протоколів повторного автоматизованого розподілу судової справи (касаційної скарги, апеляційної скарги, заяви) між суддями Касаційного господарського суду від 01.07.2019 для розгляду справи № 910/6852/18 за касаційною скаргою ТОВ "Енергетична нафтогазова компанія" визначено колегію суддів у складі: Ткаченко Н.Г. - головуючого (доповідача), Банаська О.О., Огородніка К.М.

Заслухавши доповідь судді Ткаченко Н.Г., пояснення представників сторін, перевіривши матеріали справи, обговоривши доводи касаційної скарги та доводи відзиву на касаційну скаргу, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Частиною 2 ст. 11 ЦК України встановлено, що підставами виникнення цивільних прав та обов`язків є, зокрема, договори та інші правочини.

Аналогічно, за приписами ст. 174 ГК України господарські зобов`язання можуть виникати, зокрема, з господарського договору та інших угод, передбачених законом, а також з угод, не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать.

Відповідно до ч. 3 ст. 179 ГК України, укладення господарського договору є обов`язковим для сторін, якщо він заснований на державному замовленні, виконання якого є обов`язком для суб`єкта господарювання у випадках, передбачених законом, або існує пряма вказівка закону щодо обов`язковості укладення договору для певних категорій суб`єктів господарювання чи органів державної влади або органів місцевого самоврядування.

Статтею 180 ГК України передбачено, що господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх істотних умов. Істотними умовами є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однією із сторін повинна бути досягнута згода.

Частиною 4 статті 181 ГК України встановлено, що за наявності заперечень щодо окремих умов договору сторона, яка одержала проект договору, складає протокол розбіжностей, про що робиться застереження у договорі, та у двадцятиденний строк надсилає другій стороні два примірники протоколу розбіжностей разом з підписаним договором.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судами першої та апеляційної інстанцій, ПАТ по газопостачанню та газифікації "Житомиргаз" направило ТОВ "Енергетична нафтогазова компанія" договір № 32AZH1924-18 від 22.02.2018 на виконання робіт з припинення (обмеження) газопостачання (далі - Договір).

ПАТ по газопостачанню та газифікації "Житомиргаз" 14.05.2018 отримало лист № 116/4 від 10.05.2018 від ТОВ "Енергетична нафтогазова компанія", до якого був доданий договір, що підписаний із Протоколом розбіжностей № 1 від 24.04.2018.

Суть розбіжностей полягала в редакції окремих пунктів договору, а саме пунктів 2.2., 2.4. та підпункту "а" пункту 3.1.4. Договору.

Так, із наданої копії Протоколу розбіжностей № 1 від 24.04.2018 вбачається, що ТОВ "Енергетична нафтогазова компанія" наполягало на укладенні договору в наступній редакції окремих пунктів, а саме:

" 2.2. Замовник не менше ніж за 6 (шість) робочих днів до початку проведення робіт з припинення (обмеження) газопостачання споживачу надсилає Виконавцю по факсимільному зв`язку:

- письмове Доручення (заяву) на припинення (обмеження) газопостачання споживачу та пломбування вхідної запірної арматури (далі-Доручення);

- копію повідомлення про необхідність самостійно обмежити чи припинити газоспоживання, яке було надіслано Замовником споживачу Замовника;".

" 2.4. Відновлення газопостачання споживачу здійснюється Виконавцем протягом двох робочих днів у містах та п`яти календарних днів у сільській місцевості за письмовим зверненням Замовника про відновлення газопостачання та після усунення порушень (після письмового підтвердження Виконавцю Замовником врегулювання наслідків причин, за яких Замовник доручив Виконавцю здійснити припинення (обмеження) газопостачання споживачу) і відшкодування витрат на припинення та відновлення газопостачання.".

" 3.1.4. Надавати Виконавцю:

а) письмові доручення про припинення (обмеження) та пломбування вхідної запірної арматури та копію повідомлення про необхідність самостійно обмежити чи припинити газоспоживання, яке було надіслано Замовником споживачу Замовника в строки і на умовах, викладених у п. 2.2. даного договору;".

Відповідно до ч. 5 ст. 181 ГК України, сторона, яка одержала протокол розбіжностей до договору, зобов`язана протягом двадцяти днів розглянути його, в цей же строк вжити заходів для врегулювання розбіжностей з другою стороною та включити до договору всі прийняті пропозиції, а ті розбіжності, що залишились неврегульованими, передати в цей же строк до суду, якщо на це є згода другої сторони.

Частиною 7 ст. 181 ГК України встановлено, що якщо сторона, яка одержала протокол розбіжностей щодо умов договору, заснованого на державному замовленні або такого, укладення якого є обов`язковим для сторін на підставі закону, або сторона - виконавець за договором, що в установленому порядку визнаний монополістом на певному ринку товарів (робіт, послуг), яка одержала протокол розбіжностей, не передасть у зазначений двадцятиденний строк до суду розбіжності, що залишилися неврегульованими, то пропозиції другої сторони вважаються прийнятими.

Як встановлено судами та вбачається з матеріалів справи, ПАТ по газопостачанню та газифікації "Житомиргаз", отримавши 14.05.2018 протокол розбіжностей та частково прийнявши розбіжності ТОВ "Енергетична нафтогазова компанія" щодо пункту 3.1.4., не погоджуючись із редакцією інших пунктів, звернулося із первісним позовом до господарського суду 29.05.2018, що підтверджується поштовою накладною кур`єрської компанії Welt Express Worldwide Ltd, тобто у межах строку, передбаченого положеннями ч. 7 ст. 181 ГК України, та просило визнати укладеним договір в редакції ПАТ по газопостачанню та газифікації "Житомиргаз", доданій до позовної заяви.

В свою чергу, ТОВ "Енергетична нафтогазова компанія" проти первісного позову заперечило з тих підстав, що нормами чинного законодавства не передбачено обов`язку відповідача за первісним позовом як постачальника природного газу, на укладення договору на виконання робіт з припинення (обмеження) постачання природного газу.

Крім того, посилаючись на положення Кодексу газорозподільних систем, затвердженого Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг № 2494 від 30.09.2015 (далі - Кодекс ГРМ), Правил постачання природного газу, затвердженими постановою НКРЕКП № 2496 від 30.09.2015 (далі - Правила) та Порядку пооб`єктового припинення (обмеження) газопостачання споживачам, крім населення, затвердженим Постановою Кабінету Міністрів України № 1687 від 08.12.2006 (далі - Порядок), відповідач за первісним позовом зазначав, що у нього відсутній обов`язок надавати позивачу за первісним позовом як оператору ГРМ, письмове повідомлення, направлене споживачу, з відміткою про вручення, оскільки обов`язок направлення повідомлення про припинення газопостачання споживачу, за твердженнями відповідача за первісним позовом, має бути здійснене безпосередньо оператором ГРМ.

Як з`ясовано судами першої та апеляційної інстанції, ПАТ по газопостачанню та газифікації "Житомиргаз" відповідно до статті 2 Кодексу ГРМ є оператором газорозподільної системи, тобто суб`єктом господарювання, що на підставі ліцензії здійснює діяльність з розподілу природного газу газорозподільною системою, яка знаходиться у його власності або користуванні відповідно до законодавства, та здійснює щодо неї функції оперативно-технологічного управління.

ТОВ "Енергетична нафтогазова компанія" є постачальником природного газу (постачальник) - суб`єктом господарювання, який на підставі ліцензії здійснює діяльність із постачання природного газу.

Відповідно до пункту 5 підрозділу 5 розділу ІІІ Кодексу ГРМ оператор ГРМ має право безперешкодного та безкоштовного доступу до земельних ділянок та інших об`єктів всіх форм власності, на яких розташована газорозподільна система, для виконання службових обов`язків, передбачених законодавством. Для належного виконання Оператором ГРМ функцій щодо забезпечення гарантованого рівня надійності, безпеки, якості та величини тиску газу, запобігання можливим витокам газу та недопущення аварійних ситуацій споживач зобов`язаний забезпечити доступ на власні об`єкти представникам Оператора ГРМ за їх службовими посвідченнями для виконання службових обов`язків, зокрема, для, виконання робіт з припинення та відновлення газопостачання.

Згідно з підпунктом 3 абзацу 1 та абзацом 2 пункту 1 глави 7 розділу VІ Кодексу газорозподільних систем, затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 30.09.2015 за № 2494, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 06.11.2015 за № 1379/27824, оператор ГРМ в установленому законодавством порядку має право припинити/обмежити газопостачання (розподіл природного газу) на об`єкт споживача (у тому числі побутового споживача) з дотриманням ПБСГ та нормативних документів, що визначають порядок обмеження/припинення природного газу, у випадках, зоекрема, подання споживачем або його постачальником (який уклав з Оператором ГРМ договір на виконання робіт, пов`язаних з припиненням/обмеженням газопостачання споживачам) письмової заяви про припинення газопостачання.

Якщо припинення газопостачання (розподілу природного газу) на об`єкт побутового споживача буде здійснюватися у випадках, визначених у підпунктах 1 - 5 (крім випадку подання споживачем письмової заяви про припинення газопостачання), 9 цього пункту, Оператор ГРМ має надіслати рекомендованим поштовим відправленням або надати з позначкою про вручення повідомлення про припинення газопостачання/розподілу природного газу побутовому споживачу не менше ніж за три доби до запланованої дати припинення газопостачання (розподілу природного газу). При цьому в повідомленні мають бути зазначені підстави та дата припинення газопостачання (розподілу природного газу) Оператором ГРМ.

Постачальник природного газу може укласти з відповідним Оператором ГРМ договір на виконання робіт, пов`язаних з припиненням/обмеженням газопостачання його споживачам (пункт 9 статті 7 розділу VI Кодексу ГРМ).

Разом з тим, відповідно до п.14 Розділу ІІ Правил постачання природного газу, затверджених постановою НКРЕКП від 30.09.2015 №2496, за необхідності здійснення заходів з обмеження або припинення газопостачання споживачу постачальник надсилає споживачу не менше ніж за три доби (для підприємств металургійної та хімічної промисловості - не менше ніж за 5 діб) до дати такого припинення повідомлення (з позначкою про вручення) про необхідність самостійно обмежити чи припинити газоспоживання з певного періоду (день, година тощо) та у визначений зі споживачем час має право опломбувати запірні пристрої споживача, за допомогою яких споживач самостійно обмежив чи припинив подачу газу на власні об`єкти. Повідомлення має бути складено відповідно до форми повідомлення, встановленої наказом Міністерства палива та енергетики України від 03.07.2009 № 338, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 28.07.2009 за №703/16719, та містити підставу припинення, дату та час, коли споживачу необхідно самостійно обмежити чи припинити споживання природного газу. Постачальник має право здійснити заходи з обмеження чи припинення газопостачання споживачу через залучення до цих робіт Оператора ГРМ/ГТС. Для цього у постачальника має бути укладений з Оператором ГРМ/ГТС договір на виконання робіт, пов`язаних з припиненням/обмеженням газопостачання споживачам. За необхідності здійснення заходів з обмеження чи припинення газопостачання споживачу Оператором ГРМ/ГТС постачальник надсилає Оператору ГРМ/ГТС відповідне письмове повідомлення (з позначкою про вручення) про необхідність здійснення ним заходів з припинення/обмеження розподілу/транспортування природного газу споживачу, копію якого надсилає споживачу (з позначкою про вручення), в якому повинен зазначити підстави припинення, дату та час, коли необхідно обмежити чи припинити розподіл (транспортування) природного газу на об`єкт (об`єкти) споживача. У такому разі Оператор ГРМ/ГТС відповідно до умов укладеного договору на виконання робіт, пов`язаних з припиненням/обмеженням газопостачання, здійснює відповідне обмеження чи припинення розподілу/транспортування природного газу з дотриманням правил безпеки та нормативних документів, що визначають порядок обмеження/припинення природного газу, зокрема Кодексу газорозподільних систем або Кодексу газотранспортної системи.

Таким чином, виходячи з аналізу наведених норм, право здійснення робіт по припиненню (обмеженню) газопостачання є виключним правом оператора ГРМ.

Поряд з цим, додатково про те, що споживач має бути повідомлений про припинення (обмеження) газопостачання з позначкою про вручення також свідчать положення Мінімальних стандартів та вимог до якості обслуговування споживачів та постачання природного газу, затверджених постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 21.09.2017 №1156 (із змінами і доповненнями, внесеними постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 02.11.2017 №1335) (далі - Мінімальні стандарти), згідно з п.п.3 п.3.2. яких до мінімальних стандартів та вимог до якості обслуговування споживачів при наданні постачальником послуг постачання природного газу належать, зокрема, надання повідомлення (з позначкою про вручення) про необхідність припинення/обмеження газоспоживання: для непобутових споживачів - у строк не менше ніж за три доби (для підприємств металургійної та хімічної промисловості - не менше ніж за 5 діб) до дати такого припинення/обмеження; для побутових споживачів - у строк не менше ніж за три дні до дати припинення газопостачання.

Згідно з п.6 Порядку пооб`єктового припинення (обмеження) газопостачання споживачам, крім населення, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 08.12.2006 за №1687, споживач повинен бути повідомлений газодобувним, газорозподільним, газотранспортним підприємством, уповноваженим Міненерговугіллям на припинення (обмеження) газопостачання споживачам (далі - уповноважене підприємство), про припинення (обмеження) газопостачання не менш як за три доби до дати, на яку воно заплановано. На підприємствах металургійної та хімічної промисловості такий строк не може бути менший ніж п`ять діб. З цією метою уповноважене підприємство надсилає споживачеві повідомлення (за встановленою Міненерговугіллям формою), в якому зазначаються підстави та строк (дата і час) припинення (обмеження) газопостачання, і водночас про це інформує відповідний місцевий орган виконавчої влади або орган місцевого самоврядування а також територіальні органи Держжитлокомунінспекції.

Комплексний аналіз норм вищевказаних нормативних актів свідчить про встановлений в них обов`язок саме Оператора ГРМ надіслати споживачу повідомлення і саме про примусове обмеження чи припинення газопостачання споживачу, а не про необхідність споживачем самостійно обмежити чи припинити газоспоживання з певного періоду.

З урахуванням викладеного, суди першої та апеляційної інстанції дійшли правомірного висновку, що запропонована ПАТ "Житомиргаз" редакція пункту 2.2. та підпункту "а" пункту 3.1.4. договору №32AZh1924-18 на виконання робіт з припинення (обмеження) газопостачання повністю узгоджується з вищенаведеними приписами норм чинного законодавства, а запропоновані позивачем умови договору є такими, що гарантують кожному споживачу природного газу дотримання їхніх прав в частині недопущення припинення газопостачання з порушенням процедури такого припинення.

Також місцевий та апеляційний суди вірно вказали, що системний аналіз вищенаведених норм Кодексу ГРМ та Правил постачання природного газу свідчить, що право на здійснення саме робіт по припиненню (обмеженню) газопостачання є виключним правом оператора ГРМ.

При цьому, як вірно встановив суд першої інстанції, припинення газопостачання постачальником, яким є ТОВ "Енергетична нафтогазова компанія", можливе лише у разі укладення договору з оператором ГРМ - ПАТ по газопостачанню та газифікацію "Житомиргаз".

Отже, укладення Договору на виконання робіт з припинення (обмеження) газопостачання є обов`язковим для відповідача за первісним позовом в силу всіх наведених вище правових норм.

При цьому, зазначені правові норми ГК України, Кодексу ГРМ та Правил постачання природного газу не вказують на можливість укладення такого договору лише за ініціативою постачальника.

З огляду на зазначене, аргументи заявника касаційної скарги про те, що ПАТ "Житомиргаз" не мало підстав для передачі даного спору до суду, оскільки укладення такого договору не є обов`язковим в силу закону, колегія суддів відхиляє як необґрунтовані.

У контексті зазначеного судами попередніх інстанцій обґрунтовано взято до уваги також ту обставину, що і саме ТОВ "Енергетична нафтогазова компанія" скористалось правом на подання зустрічного позову, який в свою чергу був прийнятий до спільного розгляду з первісним позовом ПАТ по газопостачанню та газифікації "Житомиргаз", що, з огляду на вимоги зустрічного позову, не узгоджується з вищевказаними доводами скаржника, оскільки, як зазначено вище, в зустрічному позові заявлено про визнання спірного Договору укладеним, але вже в редакції відповідача.

Щодо умови пункту 2.4. Договору у запропонованій позивачем за первісним позовом редакції, згідно якого "Відновлення газопостачання споживачу здійснюється Виконавцем протягом двох робочих днів у містах та п`яти календарних днів у сільській місцевості за письмовим зверненням Замовника (його споживача) про відновлення газопостачання та після усунення порушень (після письмового підтвердження Виконавцю Замовником врегулювання наслідків причин, за яких Замовник доручив Виконавцю здійснити припинення (обмеження) газопостачання споживачу) і відшкодування витрат на припинення та відновлення газопостачання.", колегія суддів погоджується з висновками судів попередніх інстанцій, що така умова відповідає положенням пункту 6 глави 7 розділу VI Кодексу ГРМ, у відповідності до якого відновлення газопостачання (розподілу природного газу) здійснюється Оператором ГРМ протягом двох робочих днів у містах та п`яти календарних днів у сільській місцевості за письмовим зверненням споживача (його постачальника) про відновлення газопостачання (розподілу природного газу) та після усунення порушень (за їх наявності) і відшкодування Оператору ГРМ витрат на припинення та відновлення газопостачання (розподілу природного газу).

Крім того, між споживачами природного газу та оператором газорозподільних систем, тобто позивачем за первісним позовом, укладено Типовий договір розподілу природного газу, затверджений постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015 №2498 (далі - Типовий договір розподілу природного газу).

Відповідно до пункту 1.3. Типового договору розподілу природного газу цей Договір є договором приєднання, що укладається з урахуванням вимог статей 633, 634, 641 та 642 Цивільного Кодексу України на невизначений строк. Фактом приєднання Споживача до умов цього Договору (акцептування договору) є вчинення Споживачем будь-яких дій, які засвідчують його бажання укласти Договір, зокрема надання підписаної Споживачем заяви-приєднання за формою, наведеною у додатку 1 (для побутових споживачів) або у додатку 2 (для споживачів, що не є побутовими) до цього Договору, яку в установленому порядку Оператор ГРМ направляє Споживачу Інформаційним листом за формою, наведеною у додатку 3 до цього Договору, та/або сплата рахунка Оператора ГРМ, та/або документально підтверджене споживання природного газу.

Тобто, Типовий договір розподілу природного газу укладається в один з трьох варіантів: (1) підписання споживачем заяви-приєднання до Типового договору розподілу природного газу; (2) оплата за послуги з розподілу природного газу; (3) споживання природного газу.

З огляду на наведене, має значення зміст пункту 9.2. Типового договору розподілу природного газу, згідно якого відновлення газопостачання здійснюється Оператором ГРМ протягом двох робочих днів у містах та п`яти календарних днів у сільській місцевості за письмовим зверненням Споживача про відновлення газопостачання та після усунення порушень (за їх наявності) і відшкодування витрат на припинення та відновлення газопостачання.

Вищенаведений пункт 6 глави 7 розділу VI Кодексу ГРМ також вказує, що відновлення газопостачання (розподілу природного газу) здійснюється Оператором ГРМ після усунення порушень (за їх наявності) і відшкодування Оператору ГРМ витрат на припинення та відновлення газопостачання (розподілу природного газу).

Таким чином, у будь-якому випадку обов`язковою та виключною умовою відновлення споживання природного газу споживачу є усунення ним підстав, які були визначені як підстави для припинення розподілу природного газу.

Враховуючи викладене, позиція ТОВ "Енергетична нафтогазова компанія" стосовно того, що відновлення газопостачання у випадку припинення газопостачання за ініціативи постачальника природного газу має здійснюватись виключно за заявою останнього є такою, що не відповідає нормам діючого законодавства України та порушує права споживача природного газу, які закріплені Кодексом ГРМ та Типовим договором розподілу природного газу, а виключення такої умови поставить споживача природного газу у становище, коли споживач буде цілком і повністю залежати від волі постачальника природного газу в питанні відновлення газопостачання.

Відтак, запропонована ПАТ по газопостачанню та газифікації "Житомиргаз" редакція пункту 2.4. договору №32АZh1924-18 від 22.02.2018 на виконання робіт з припинення (обмеження) газопостачання також відповідає умовам чинного законодавства.

Посилання заявника касаційної скарги на лист НКРЕКП №11430/16.3.1/7-18 від 03.12.2018, наданий суду апеляційної інстанції, обґрунтовано не прийняте апеляційним судом до уваги, оскільки відповідно до Положення "Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг", затвердженого Указом Президента України від 10.09.2014 №715/2014, комісія для забезпечення виконання покладених на неї завдань і функцій має право приймати в межах своєї компетенції рішення, що є обов`язковими до виконання суб`єктами природних монополій; рішення, прийняті комісією, оформлюються постановами і розпорядженнями та є обов`язковими до виконання суб`єктами природних монополій.

Отже, лист НКРЕКП, на який посилається ТОВ "Енергетична нафтогазова компанія", не носить обов`язкового характеру, а є лише інформацією до відома, і має оцінюватися з урахуванням положень вищенаведених нормативно-правових актів.

Крім того, як було встановлено судом апеляційної інстанції, відповідач не реалізував своє право на подання відповідного доказу до прийняття рішення місцевим господарським судом та не надав суду жодних пояснень та/або доказів поважності причин неподання до суду першої інстанції вищевказаного листа НКРЕКП №11430/16.3.1/7-18 від 03.12.2018

Переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, касаційна інстанція не вправі встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові господарського суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати нові докази або додатково перевіряти докази, а лише на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права (ст. 300 ГПК України).

Таким чином, виходячи з аналізу наведених норм, встановлених судами попередніх інстанцій обставин справи, з огляду на межі розгляду справи судом касаційної інстанції, колегія суддів погоджується з висновком місцевого та апеляційного судів про визнання укладеним договору №32AZh1924-18 на виконання робіт з припинення (обмеження) газопостачання від 22.02.2018 в редакції, викладеній у резолютивній частині рішення суду.

При цьому, матеріали справи свідчать про те, що дотримуючись приписів ст. 86 ГПК України, місцевий та апеляційний господарські суди всебічно, повно і об`єктивно дослідили матеріали справи в їх сукупності, дали вірну юридичну оцінку обставинам справи, і правильно, з дотриманням норм процесуального права та правильним застосуванням норм матеріального права вирішили спір у справі.

Враховуючи наведене, аргументи ТОВ "Енергетична нафтогазова компанія" у касаційній скарзі не спростовують обґрунтованих висновків місцевого та апеляційного судів з огляду на викладене вище, відтак відхиляються колегією суддів.

Крім того, згідно усталеної практики Європейського суду з прав людини (рішення у справах "Пономарьов проти України" та "Рябих проти Російської Федерації", у справі "Нєлюбін проти Російської Федерації") повноваження вищих судових органів стосовно перегляду мають реалізовуватися для виправлення судових помилок та недоліків судочинства, але не для здійснення нового судового розгляду, перегляд не повинен фактично підміняти собою апеляцію. Повноваження вищих судів щодо скасування чи зміни тих судових рішень, які вступили в законну силу та підлягають виконанню, мають використовуватися для виправлення фундаментальних порушень.

Згідно зі ст. 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" суди застосовують при розгляді справ практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Отже, зазначені рішення Європейського суду з прав людини суд касаційної інстанції застосовує у цій справі як джерело права.

Відтак, наведені ТОВ "Енергетична нафтогазова компанія" у касаційній скарзі доводи не можуть бути підставами для скасування судових рішень, оскільки вони спростовуються встановленими у справі обставинами та не доводять порушення або неправильного застосування місцевим та апеляційним судами норм матеріального та процесуального права, а колегія суддів не встановила фундаментальних порушень судами першої та апеляційної інстанції при розгляді спору у даній справі.

Враховуючи викладене, Касаційний господарський суд у складі Верховного Суду дійшов висновку, що постанова Північного апеляційного господарського суду від 20.02.2019 та рішення Господарського суду м. Києва від 23.10.2018 у справі №910/6852/18 прийняті судами у відповідності до фактичних обставин та у відповідності до вимог матеріального права і процесуального права, підстав для їх зміни або скасування не вбачається.

Оскільки суд дійшов висновку, що касаційна скарга задоволенню не підлягає і підстав для скасування оскаржуваних судових рішень не вбачається, судові витрати відповідно до ст.129 ГПК України покладаються на заявника касаційної скарги.

Керуючись ст.ст. 300, 301, 314, 315, 317 ГПК України, суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Енергетична нафтогазова компанія" залишити без задоволення.

Постанову Північного апеляційного господарського суду від 20.02.2019 та рішення Господарського суду м. Києва від 23.10.2018 у справі № 910/6852/18 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Головуючий Ткаченко Н.Г.

Судді Банасько О.О.

Огороднік К.М.