ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 серпня 2019 року Справа № 924/277/19

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: головуючий суддя Олексюк Г.Є., суддя Бучинська Г.Б. , суддя Гудак А.В.

секретар судового засідання Ільчук Н.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "УкрЕЛКОМ ЛТД" на рішення Господарського суду Хмельницької області від 14.05.2019 р. у справі №924/277/19 (суддя Музика М.В., повний текст рішення складено 15.05.2019 р.)

за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "ТС АІК-ЕКО" (м. Запоріжжя)

до товариства з обмеженою відповідальністю "УкрЕЛКОМ ЛТД" (м. Хмельницький)

про стягнення 304 500 грн. попередньої оплати

за участю представників сторін:

позивача - Ясир Д.І.;

відповідача - Дяденчук А.І.;

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "ТС АІК-ЕКО" звернулося до Господарського суду Хмельницької області з позовом про стягнення з товариства з обмеженою відповідальністю "УкрЕЛКОМ ЛТД" 304 500 грн. попередньої оплати.

Позовні вимоги обґрунтовані неналежним виконанням відповідачем умов договору №28 від 05.09.2017р. щодо поставки позивачу товару, кошти за який в сумі 304 500 грн. позивач перерахував відповідачу в якості попередньої оплати. Вказані дії відповідача позивач розцінює як відмову передати товар покупцю, тому просить повернути перераховані за товар кошти.

Рішенням Господарського суду Хмельницької області від 14.05.2019 р. у справі №924/277/19 позов задоволено.Стягнуто з відповідача на користь позивача 304 500 грн попередньої оплати

Приймаючи рішення, суд першої інстанції дійшов висновку, що вимога позивача до відповідача про стягнення попередньої оплати в сумі 304 500 грн. правомірна, оскільки відповідачем прострочено строк поставки позивачу товару.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, товариство з обмеженою відповідальністю "УкрЕЛКОМ ЛТД" звернулося до суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції, прийняти нове рішення, яким в позові відмовити повністю.

Мотивуючи апеляційну скаргу, скаржник зазначає, що ним зобов`язання за договором поставки №28 від 05.09.2017р. виконано належним чином, товар в строк, встановлений договором був готовий до відвантаження у місці, визначеному договором. Водночас, наявність даного спору зумовила одностороння відмова позивача виконувати свої зобов`язання за договором з прийняття товару та його подальшої оплати. Скаржник вважає, що позивач у справі є недобросовісним суб`єктом господарювання, оскільки через його бездіяльність виникли спірні відносини між сторонами договору.

Скаржник звертає увагу суду, що в порушення вимог ст. 236 ГПК України, суд першої інстанції до вирішення спору не застосував правила Інкотермс 2010, якими було врегульовано умови поставки, що призвело до помилкових висновків про невиконання саме постачальником свого обов`язку з поставки товару.

В оскаржуваному судовому рішення суд безпідставно зводить не поставку товару постачальником у зв`язку з несплатою продавцем 70% його вартості. Скаржник акцентує увагу апеляційного суду, що поставка товару не залежала від оплати 70% його вартості. Матеріали справи не містять жодного доказу, який вказував би на те, що обов`язок з поставки товару не буде виконаний у разі несплати продавцем товару у повному обсязі.

Судом безпідставно застосовано до вирішення спору ст. 594 ЦК України, оскільки ніякого притримання товару постачальником не здійснювалося. Натомість поставка не відбувається з огляду на відсутність дій покупця по наданню транспортного засобу для його завантаження.

Скаржник посилається на ст. ст. 3, 509 ЦК України та вказує, що суд знівелював вказаними принципами в оскаржуваному рішенні, оскільки, стягуючи суму попередньої оплати за договором, здійснив захист недобросовісного покупця (позивача), який ухилився від прийняття товару та заподіяв значну матеріальну шкоду для постачальника, так як товар замовлений покупцем, не є звичайним товаром, а був виготовлений під його замовлення та в його інтересах, а тому подальший продаж цього товару практично неможливий.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 14.06.2019 р. було відкрито апеляційне провадження у справі, розгляд апеляційної скарги призначено на 07.08.2019р. об 14:30 год.

Товариство з обмеженою відповідальністю "ТС АІК-ЕКО" надіслало до суду відзив на апеляційну скаргу (вх. № 25311/19 від 10.07.2019 р.), в якому просить в задоволенні апеляційної скарги відмовити, а рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Позивач зазначає, що в апеляційній скарзі відповідач в обґрунтування своєї позиції посилається на п. 4.1 договору та умови Інкотермс 2010 та помилково вважає, що до обов`язків покупця відноситься укладення договору перевезення та надання інформації про перевізника, а поставка вважається виконаною у момент повідомлення продавця про готовність товару до відвантаження. Разом з тим, п. 4.1 договору між іншим прямо передбачено, що постачальник завантажує товар на транспортний засіб своїми силами та за власний рахунок. Жодними пунктами договору, в тому числі підпунктами п. 3.1 (обов`язки покупця) не передбачено обов`язків позивача надавати відповідачу транспортний засіб для завантаження чи будь-які інші повідомлення щодо транспортування.

Позивач звертає увагу суду на те, що апелянт в апеляційній скарзі посилається на розділи А та Б Інкотермс 2010, відповідно до яких покупець має за власний рахунок укласти договір перевезення, а поставка вважається здійсненою, коли товар завантажений на транспортний засіб, призначений покупцем. Проте, всупереч зазначеним умовам Інкотермс 2010 сторони у договорі додатково визначили, що вартість товару включає в себе витрати на поставку товару (п. 2.6 договору), а постачальник завантажує товар на транспортний засіб своїми силами та за власний рахунок (п. 4.1. договору). Також договором чітко визначений момент здійснення поставки, тобто момент виконання обов`язку продавця передати товар, який також суперечить умовам Інкотермс 2010

Позивач зазначає, що крім повідомлення про готовність товару до відвантаження відповідач не вчинив жодних дій, передбачених договором, спрямованих на виконання свого обов`язку з поставки товару. Так апелянтом не складено жодного товаросупроводжувального документу, передбаченого п. п. 3.1.3., 4.6 договору, а також не складено та не зареєстровано податкову накладну на зазначену господарську операцію, а повідомлення про готовність товару до відвантаження, на якому акцентує увагу відповідач, у контексті договору має значення лише для визначення строків оплати. Отже, сам факт повідомлення відповідачем про готовність товару до відвантаження жодним чином не свідчить про виконання ним обов`язку з поставки товару згідно умов договору та вимог ч. 1 ст. 664 ЦК України. В результаті чого витікає висновок, що навіть згідно встановлених правил бухгалтерського та податкового обліку щодо оформлення господарських операцій така операція як поставка товару в рамках цього договору не відбувалась.

Позивач наголошує, що факт недотримання умов договору щодо поставки товару встановлений у справі №908/523/18 постановою Центрального апеляційного господарського суду від 30.01.2019р., яка залишена в силі Касаційним господарським судом у складі Верховного суду, а отже за своєю суттю та в силу ч.4 ст.75 ГПК є преюдиційним щодо позовних вимог у цій справі.

Товариство з обмеженою відповідальністю "ТС АІК-ЕКО" надіслало до суду клопотання, в якому просило суд забезпечити проведення судового засідання у справі в режимі відеоконференції з Центральним апеляційним господарським судом.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 02.08.2019 р. доручено забезпечення проведення відеоконференції Центральному апеляційному господарському суду.

Товариство з обмеженою відповідальністю "УкрЕЛКОМ ЛТД" надіслало до суду відповідь на відзив на апеляційну скаргу (вх. №27726/19 від 02.02.2019 р.), в якій просить суд скасувати рішення суду першої інстанції, прийняти нове рішення, яким в позові відмовити повністю. Відповідач зазначає, що ним не вказувалося те, що поставка за договором є виконаною в момент повідомлення продавця про готовність товару до відвантаження. Відповідач наголошує на невиконанні умов договору позивачем в частині невжиття останнім дій щодо прийняття товару. Умова договору FCA визнає поставку виконаною саме з моменту завантаження товару на транспортний засіб, що наданий покупцем. За умовами договору виконання обов`язку відповідачем щодо поставки товару кореспондується з обов`язком позивача здійснити дії щодо прийняття товару: забезпечити прибуття транспортного засобу та свого представника до відповідача, прийняти товар за якістю та кількістю, що не було здійснено позивачем. Поставка товару не відбулась виключно з вини позивача, оскільки покупець не повідомив про назву перевізника або іншої особи, якій має бути вручено товар, не визначив вид транспорту, а також дату чи період поставки, не надав транспортний засіб для завантаження товару або уклав договір перевезення з перевізником, тощо, і як наслідок відмовився від прийняття товару, готового до відвантаження. З огляду на викладене, відповідач стверджує, що взяті на себе зобов`язання з поставки товару ним виконані, водночас покупцем не вжито дій щодо прийняття поставленого товару, з підстав, що не залежали від постачальника.

Розпорядженням керівника апарату суду від 12.08.2019 р. № 01-04/704 у зв`язку із перебуванням у відпустці судді-члена колегії по справі - Петухова М.Г. у період з 12.08.2019 р. по 06.09.2019 р. включно, відповідно до ст. 32 ГПК України, ст. 155 Закону України "Про судоустрій і статус суддів", п. п. 18, 20 Розділу VIII Положення про автоматизовану систему документообігу суду та п. 8.2 Засад використання автоматизованої системи документообігу суду у Північно-західному апеляційному господарському суді, призначено заміну судді-члена колегії у справі №924/277/19.

Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу справи між суддями від 12.08.2019 р. для розгляд справи визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя Олексюк Г.Є., суддя Бучинська Г.Б., суддя Гудак А.В.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 13.08.2019 р. апеляційну скаргу прийнято до провадження у новому складі суду.

Представники відповідача в судових засіданнях 07.08.2019 р. та 13.08.2019 р. підтримали доводи апеляційної скарги, просять її задоволити, а рішення суду першої інстанції скасувати та відмовити в задоволенні позову.

Представник позивача в судових засіданнях 07.08.2019 р. та 13.08.2019 р. заперечив доводи апеляційної скарги, просить відмовити в її задоволенні, а рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Відповідно до ч.1 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній та додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Дослідивши матеріали справи та обставини на предмет повноти їх встановлення, надання їм судом першої інстанції належної юридичної оцінки, вивчивши доводи апеляційної скарги стосовно дотримання норм матеріального і процесуального права судом першої інстанції, заслухавши пояснення представників сторін, колегія суддів апеляційного господарського суду дійшла наступного висновку.

Як встановлено апеляційним судом, 05.09.2017 між ТОВ "Укрелком ЛТД" (постачальник) та ТОВ "ТС АІК-ЕКО" (покупець) було укладено договір поставки № 28, за умовами якого постачальник зобов`язувався поставити покупцю трансформаторну підстанцію 2КТП-250 кВА (товар), а покупець - прийняти товар та оплатити його.

Найменування, загальна кількість товару, що підлягає поставці, їх часткове співвідношення (асортимент, сортамент, номенклатура) за сортами, групами, видами, марками, типами, а також одиниці виміру, ціна за одиницю товару, загальна вартість товару визначаються сторонами у специфікації, що є додатком № 1 та невід`ємною частиною цього договору (п. 1.2 договору).

Відповідно до п. 1.3. договору рахунок-фактура надається покупцю до оплати в електронному вигляді, а оригінал надсилається на адресу покупця для листування рекомендованим листом з повідомленням про вручення. Рахунок-фактура повинен бути оформлений у відповідності до чинного законодавства щодо оформлення первинних документів, у т.ч. норм "Положення про документальне забезпечення записів в бухгалтерському обліку", затвердженого наказом Міністерства фінансів України №88 від 24.05.95.

Згідно із пунктами 2.1.-2.2. договору, загальна вартість товару складає 985 000 грн., у т.ч. ПДВ. Валюта ціни товару і загальної суми цього договору - українська гривня.

Згідно п. 2.5 договору, якщо інше не визначено специфікацією до договору, покупець здійснює оплату товару шляхом безготівкового перерахування коштів на рахунок постачальника у такому порядку: - 30 % вартості товару - попередня оплата протягом 3 банківських днів з моменту отримання від постачальника рахунку-фактури; - 60 % вартості товару - протягом 3 банківських днів з моменту отримання покупцем листа про готовність товару до відвантаження та рахунку на оплату від постачальника; - 10 % вартості товару - протягом 30 банківських днів з дати поставки товару, та отримання рахунку на оплату від постачальника.

Пунктом 2.6. договору, сторони визначили, що вартість товару включає в себе всі податки, збори та інші платежі, які необхідні постачальнику поза межами України, в межах України у разі необхідності заміни товару у відповідності до умов договору, вартості будь-якої документації виробників (продавців) товару, витрати на поставку товару (включаючи транспортні витрати, будь-яким видом транспорту на територію України).

Розділом 3 договору закріплено обов`язки сторін.

Відповідно до п. п. 3.1.1 - 3.1.4 п. 3.1. договору до обов`язків постачальника належать: передавати у власність покупця товар відповідно до умов даного договору, вимог чинного законодавства України та у відповідності зі специфікацією, затвердженою сторонами; гарантувати якість поставленого товару, у відповідності з діючими вимогами щодо якості, державним стандартам та законодавству України, а також сертифікатами відповідності/якості; разом з товаром передати товаросупроводжувальні документи, зазначені у п. 4.6. договору; виконувати інші обов`язки, передбачені чинним законодавством України та договором.

До обов`язків покупця, згідно з п.п. 3.2.1 -3.2.1. п. 3.2. договору належать: своєчасно прийняти товар від постачальника та оплатити його; виконувати інші обов`язки, передбачені законодавством України та договором.

Пунктами 4.1. - 4.5. договору визначено, що постачальник поставляє товар на умовах FСА - м. Хмельницький, (Інкотермс 2010). Постачальник завантажує товар на транспортний засіб своїми силами та за власний рахунок. Термін поставки - 98 календарних днів від дати отримання першої попередньої оплати. Право власності, а також всі ризики знищення товару переходять від постачальника до покупця з моменту його передачі покупцю. Поставкою партії товару постачальником вважається момент підписання покупцем видаткової/товарно-транспортної накладної на товар. Приймання товару покупцем здійснюється: за кількістю - згідно з кількістю товару (місць), зазначеною у товарно-супровідних документах (ТТН, видаткова накладна, пакувальний лист тощо), за якістю - згідно із сертифікатом якості або ін. документом, який підтверджує відповідність товару діючим в Україні вимогам по якості та безпеці. У випадку, якщо під час приймання-передачі товару буде виявлено недопоставку товару або поставлено товар неналежної якості, постачальник за власний рахунок здійснює до поставку або заміну товару неналежної якості.

Пунктом 4.6. договору визначено, що разом з товаром постачальник надає покупцю наступні документи: оригінал рахунку-фактури на оплату товару; видаткову накладну; товарно-транспортну накладну або інший документ, що підтверджує факт поставки товару; технічну документацію на товар (паспорт на обладнання, керівництво по експлуатації, сертифікат відповідності та електричну схему); на сухі трансформатори - протоколи випробувань, експлуатаційну документацію заводу-виробника та сертифікати відповідності; на всі електротехнічні комплектуючі, що входять до складу КТП - заводська документація, що поставляється заводом-виробником.

Датою поставки товару є момент підписання покупцем видаткової накладної (п. 4.7 договору).

У п. 4.10 договору сторони дійшли згоди, що відповідно до ст. 6 Цивільного кодексу України, при прийманні товару за кількістю та якістю будуть керуватися положеннями даного договору.

Пунктом 4.11 договору встановлено, що представник покупця має право бути присутнім при випробуваннях та прийомі товару на заводі-виробнику.

Договір є укладеним з моменту його підписання належним чином уповноваженими представниками сторін та скріплення печатками і діє до 31.12.2017, але в будь-якому разі - до повного виконання обов`язків сторонами, а щодо гарантійних зобов`язань - до повного виконання обов`язків постачальником (п. 10.1 договору).

У п. 10.2 договору сторони погодили, що закінчення строку дії договору не звільняє сторони від відповідальності за невиконання чи неналежне виконання зобов`язань за договором, яке мало місце під час дії договору.

Відповідно до умов специфікації № 1 від 05.09.2017 р., яка є додатком № 1 до договору №28 від 05.09.2017 р., постачальник продав, а покупець купив партію товару в такому асортименті: комплектна трансформаторна підстанція 2КТП-250 кВА 6/0,4 кВ з сухими трансформаторами 250кВА ІР21 (виробництва компанії SIEMENS), тип трансформатора - 4GB5426-3DC, марка автоматичних вимикачів (виробництва компанії Schneider Electric) - NSX, кількістю 1 шт. загальною вартістю 985 000 грн. з ПДВ.

Визначені у п. 2 специфікації умови оплати товару відповідають п. 2.5 договору.

Згідно п. 3 специфікації, строк поставки товару - 98 календарних днів з дати отримання першої попередньої оплати.

На виконання умов договору поставки № 28 від 05.09.2017 р., специфікації № 1 від 05.09.2017 р., відповідачем виставлено позивачу на оплату рахунок № 253 від 05.09.2017 р. на суму 985 000 грн.

Позивачем перераховано на рахунок відповідача аванс за договором поставки в сумі 304 500 грн. (30,91% вартості товару), про що свідчить виписка за особовим рахунком за період з 01.09.2017 р. по 30.09.2017 р.

Листом № 170 від 01.12.2017р. відповідач звертався до позивача з повідомленням про те, що товар за договором поставки № 28 від 05.09.2017 р. (комплектна трансформаторна підстанція) буде готовий до відвантаження 05.12.2017 р. Також, вказаним листом позивач просив відповідача здійснити оплату 60 % вартості обладнання відповідно до п. 2.5 договору.

В подальшому між сторонами було укладено додаткову угоду № 1 від 15.12.2017 р. до договору поставки № 28 від 05.09.2017 р., якою внесено зміни до п. 2.5 договору та викладено його у такій редакції: "покупець здійснює оплату товару шляхом безготівкового перерахування коштів на рахунок постачальника в такому порядку: - 30 % вартості товару - попередня оплата протягом 3 банківських днів з моменту отримання від постачальника рахунку-фактури; - 70 % вартості товару - протягом 10 банківських днів з моменту отримання покупцем листа про готовність товару до відвантаження та рахунку на оплату від постачальника".

30.01.2018 р. відповідач звернувся до позивача з листом № 21, в якому повідомив про готовність товару до відвантаження та просив здійснити відповідно до додаткової угоди № 1 до договору оплату 70 % вартості обладнання згідно з рахунком № 30.

01.02.2018 р. та 26.02.2018 р. позивач звернувся до відповідача з листами № № 112/90, 215/167, в яких гарантував проведення оплати по договору поставки № 28 від 05.09.2018 р.

27.02.2019 р. позивач звернувся до відповідача з листом №80/31, в якому проcив повернути суму попередньої оплати в розмірі 304500 грн. по договору поставки №28 від 05.09.2017 р. у зв`язку із значним простроченням поставки товару та втратою інтересу покупцем до виконання постачальником своїх зобов`язань.

Постановою Центрального апеляційного господарського суду від 30.01.2019 р., яка залишена без змін постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 20.05.2019 р. у справі №908/523/18 було відмовлено в задоволенні позову ТОВ "УКРЕЛКОМ ЛТД" до ТОВ "ТС АІК-ЕКО" про стягнення 734 368, 37 грн. коштів за договором поставки №28 від 05.09.2017 р.

Приймаючи дані судові рішення, суди вказали, що сума, заявлена ТОВ "УКРЕЛКОМ ЛТД" до стягнення, є попередньою оплатою товару за договором поставки у розумінні ст. 693 ЦК України; - момент виконання позивачем обов`язку передати товар, пов`язаний з календарною датою - 98 календарних днів з моменту отримання першої попередньої оплати; - ТОВ "УКРЕЛКОМ ЛТД" вимоги договору щодо поставки товару не дотримані; - вимога до ТОВ "ТС АІК-ЕКО" виконати зустрічне зобов`язання витікає лише за умови виконання зобов`язання ОВ "УКРЕЛКОМ ЛТД", незважаючи на невиконання ТОВ "ТС АІК-ЕКО" обов`язку щодо оплати 70% вартості товару; - право продавця стягувати суму попередньої оплати законодавчо не передбачене.

Предметом даного позову є вимога позивача про стягнення з відповідача 304 500 грн. попередньої оплати на підставі ч. 2 ст. 693 ЦК України, оскільки, за твердженням позивача, відповідачем не було поставлено оплачений товар на підставі договору №28 від 05.09.2017 р.

Надаючи в процесі апеляційного перегляду оцінку обставинам справи в їх сукупності, колегія суддів зазначає, що відповідно до ст. 11 ЦК України підставами виникнення прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Положеннями статей 627, 628 ЦК України визначено, що відповідно до ст. 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості. Зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

Згідно ст. 629 ЦК України договір є обов`язковим для виконання сторонами.

Правовідносини між сторонами виникли на підставі договору поставки №28 від 05.09.2017р.

Відповідно до ст. 712 ЦК України за договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов`язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов`язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов`язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму. До договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.

Відповідно до ст. 655 ЦК України за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.

Відповідно до ч. 1 ст. 664 ЦК України обов`язок продавця передати товар покупцеві вважається виконаним у момент вручення товару покупцеві, якщо договором встановлений обов`язок продавця доставити товар.

Згідно ст. 692 ЦК України покупець зобов`язаний оплатити товар після його прийняття або прийняття товаророзпорядчих документів на нього, якщо договором або актами цивільного законодавства не встановлений інший строк оплати товару. Покупець зобов`язаний сплатити продавцеві повну ціну переданого товару.

Статтею 663 ЦК України визначено, що продавець зобов`язаний передати товар покупцеві у строк, встановлений договором купівлі-продажу, а якщо зміст договору не дає змоги визначити цей строк, - відповідно до положень ст. 530 цього Кодексу.

Двосторонній характер договору купівлі-продажу зумовлює взаємне виникнення у кожної зі сторін прав та обов`язків. Так, з укладенням такого договору продавець приймає на себе обов`язок передати покупцеві певну річ і водночас набуває права вимагати її оплати, а покупець у свою чергу зобов`язаний здійснити оплату придбаної речі та водночас набуває права вимагати від продавця її передачі.

Відповідно до ч. 2 ст. 693 ЦК України, якщо продавець, який одержав суму попередньої оплати товару, не передав товар у встановлений строк, покупець має право вимагати передання оплаченого товару або повернення суми попередньої оплати.

Зі змісту зазначеної норми права вбачається, що умовою її застосування є неналежне виконання продавцем свого зобов`язання зі своєчасного передання товару покупцю. А у разі настання такої умови покупець має право діяти альтернативно: або вимагати передання оплаченого товару від продавця, або вимагати повернення суми попередньої оплати.

Можливість обрання певно визначеного варіанта правової поведінки боржника є виключно правом покупця, а не продавця.

Отже, волевиявлення щодо обрання одного з варіантів вимоги покупця має бути вчинено ним в активній однозначній формі такої поведінки, причому доведеної до продавця. Оскільки законом не визначено форму пред`явлення такої вимоги покупця, останній може здійснити своє право будь-яким шляхом: як шляхом звернення до боржника з претензією, листом, телеграмою тощо.

За приписами ст. ст. 525, 526 ЦК України зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Згідно ст. 610 ЦК України порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).

Суд апеляційної інстанції зазначає, що у п. 2.5 договору, в редакції додаткової угоди № 1 від 15.12.2017 р., сторони погодили такий порядок оплати товару: покупець здійснює оплату товару шляхом безготівкового перерахування коштів на рахунок постачальника в такому порядку: 30 % вартості товару - попередня оплата протягом 3 банківських днів з моменту отримання від постачальника рахунку-фактури; 70 % вартості товару - протягом 10 банківських днів з моменту отримання покупцем листа про готовність товару до відвантаження та рахунку на оплату від постачальника.

Матеріалами справи підтверджується, що на виконання умов договору поставки № 28 від 05.09.2017 р., специфікації № 1 від 05.09.2017 р., відповідачем виставлено позивачу на оплату рахунок № 253 від 05.09.2017 р. на суму 985 000 грн.

В свою чергу, позивачем перераховано на рахунок відповідача попередню оплату за договором поставки в сумі 304 500 грн., про що свідчить виписка за особовим рахунком за період з 01.09.2017 р. по 30.09.2017 р. та не заперечується сторонами . За таких обставин,з огляду на п. 4.2. договору та п. 3 специфікації №1 від 05.09.2017 р. до договору у відповідача виник обов`язок з поставки товару протягом 98 календарних днів, тобто, до 13.12.2017 р.

Однак, відповідач, в строк, передбачений договором, не поставив відповідачу товар, в матеріалах справи відсутні такі докази, що свідчить про порушення відповідачем умов договору в частині своєчасності поставки товару.

При цьому, суд апеляційної інстанції вказує, що сторони договору чітко визначили у п. 2.6. договору, що вартість товару включає в себе, в тому числі, і витрати на поставку даного товару (включаючи транспортні витрати, будь-яким видом транспорту на територію України), а також обов`язок відповідача здійснити завантаження товару на транспортний засіб своїми силами та за власний рахунок (п. 4.1. договору).

Таким чином, аналізуючи п. п. 2.6. та 4.1. договору, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що транспортні витрати на поставку товару позивачу та обов`язок здійснити завантаження товару на транспортний засіб були покладені саме на відповідача.

Окрім того, судова колегія приймає до уваги, що умовами договору не передбачено, в тому числі розділом 3 договору, обов`язку позивача надати відповідачу транспортний засіб для завантаження товару.

Відтак, колегія суддів вважає, що сторони у договорі хоч і передбачили, що відповідач поставляє товар на умовах FСА - м. Хмельницький (Інкотермс 2010), однак зобов`язання за договором щодо здійснення поставки товару (виконання обов`язку поставки) унормовано саме умовами договору та не співпадає з умовами FСА Інкотермс 2010, тому визначаючи сторону, яка має вчинити дані дії, апеляційний суд бере до уваги саме умови договору поставки №28 від 05.09.2017 р. (п. п. 2.6. та 4.1. договору).

Матеріалами справи підтверджується, що 27.02.2019 р. позивач звернувся до відповідача з листом №80/31, в якому проcив повернути суму попередньої оплати в розмірі 304500 грн. по договору поставки №28 від 05.09.2017 р. у зв`язку із значним простроченням поставки товару та втратою інтересу покупцем до виконання постачальником своїх зобов`язань.

Отже, враховуючи те, що позивач сплатив суму попередньої оплати, а відповідач, всупереч умовам договору, не передав позивачу товар, докази повернення попередньої оплати в матеріалах справи відсутні, колегія суддів апеляційного господарського суду погоджується з висновком місцевого господарського суду про стягнення з відповідача на користь позивача 304 500 грн. попередньої оплати за договором поставки № 28 від 05.09.2017 р. в силу ч. 2 ст. 693 ЦК України.

Окрім того, колегія суддів приймає до уваги обставини встановлені постановою Центрального апеляційного господарського суду від 30.01.2019 р., яка залишена без змін постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 20.05.2019 р. у справі №908/523/18, якою було відмовлено в задоволенні позову ТОВ "УКРЕЛКОМ ЛТД" до ТОВ "ТС АІК-ЕКО" про стягнення 734 368, 37 грн. коштів за договором поставки №28 від 05.09.2017 р. Так, приймаючи судові рішення у даній справі, суди вказали на те, що ТОВ "УКРЕЛКОМ ЛТД" вимоги договору щодо поставки товару не були дотримані.

Колегія суддів апеляційного господарського суду вважає посилання скаржника, викладені ним в апеляційній скарзі такими, що не можуть бути підставою для скасування прийнятого у справі рішення, наведені доводи скаржника не спростовують висновків суду першої інстанції.

При цьому, судом звертається увага на те, що у рішенні Європейського суду з прав людини (справа Трофимчук проти України №4241/03 від 28.10.2010 р.) зазначено, що хоча п. 1 ст. 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід сторін.

Відповідно до п.1 ч.1 ст. 275 ГПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити судове рішення без змін, а скаргу без задоволення.

Статтею 276 ГПК України унормовано, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

За таких обставин, Північно-західний апеляційний господарський суд приходить до висновку, що рішення Господарського суду Хмельницької області від 14.05.2019 р. у справі №924/277/19 необхідно залишити без змін, а апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "УкрЕЛКОМ ЛТД" - без задоволення.

Витрати зі сплати судового збору за розгляд апеляційної скарги покладаються на апелянта згідно ст.129 ГПК України.

Керуючись ст. ст. 129, 269, 270, 273, 275, 276, 281-284 ГПК України, суд -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "УкрЕЛКОМ ЛТД" на рішення Господарського суду Хмельницької області від 14.05.2019 р. у справі №924/277/19 - залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

2. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складання повного судового рішення до Верховного Суду, відповідно до ст. ст. 287-291 ГПК України.

3. Справу повернути до Господарського суду Хмельницької області.

Повний текст постанови складено 16 серпня 2019р.

Головуючий суддя Олексюк Г.Є.

Суддя Бучинська Г.Б.

Суддя Гудак А.В.