ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 серпня 2019 року Справа № 923/848/18
м.Одеса, проспект Шевченка,29

Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді М.А. Мишкіної,

суддів Л.О. Будішевської, С.В. Таран

Розглянувши в порядку письмового провадження (без повідомлення учасників справи) апеляційну скаргу Сільськогосподарського товариства з обмеженою відповідальністю Херсонбекон

на рішення господарського суду Херсонської області від 26 лютого 2019 року

у справі №923/848/18

за позовом Акціонерного товариства Херсонобленерго

до Сільськогосподарського товариства з обмеженою відповідальністю Херсонбекон

про стягнення 40379,37грн.

суддя суду першої інстанції: Н.А. Павленко

дата і місце ухвалення рішення: 26.02.2019р., 15:46год., м. Херсон, господарський суд Херсонської області, зала судових засідань №2

повне рішення складено 27.02.2019р.

встановив:

28.09.2018р. Акціонерне товариство "Херсонобленерго" (надалі позивач, АТ "Херсонобленерго") звернулось до господарського суду Херсонської області з позовом про стягнення з Сільськогосподарського товариства з обмеженою відповідальністю "Херсонбекон" (надалі відповідач, СТОВ "Херсонбекон") оперативно-господарської санкції в розмірі 40379грн. 37коп., нарахованої за результатами розгляду Акту про порушення Правил користування електричною енергією від 14.08.2017р. №131058.

В обгрунтування позовних вимог позивач зазначав наступне:

- 14.08.2017р. працівниками АТ «Херсонобленерго» під час перевірки дотримання споживачем - СТОВ "Херсонбекон" ПКЕЕ на об`єкті відповідача було виявлено порушення п.3.31, 10.2.26 ПКЕЕ, а саме зірвана пломба енергопостачальної організації №С31351832, яка встановлена на щиту обліку РУ-0,4 та яка закривала доступ до трансформатора струму. Споживач щодо зриву пломби до енергопостачальної організації не звертався. Також зірвана пломба №С12183972 енергопостачальника, яка встановлена на дверях, що закриває доступ до первинних кіл трансформаторів струму.

- порушення було виявлено в присутності представника споживача та зафіксовано в Акті про порушення, який представник споживача підписувати відмовився.

-12.06.2018р. під час засідання комісії по розгляду Акта про порушення, на якому був присутній представник споживача, визначено обсяг необлікованої електричної енергії в кількості 17521 кВт/год на суму 40 379,37грн.. Споживач особисто отримав примірник витягу з протоколу з розрахунком та додатковим рахунком №430 по Акту №131058 на цю суму.

- у встановлені ПКЕЕ строки та станом на час подання позовної заяви споживачем рахунок не оплачено.

31.10.2018р. від СТОВ "Херсонбекон" надійшов відзив на позовну заяву, у якому відповідач з посиланням на практику Вищого господарського суду України зазначав, що Акт про пломбування складений з порушенням пунктів 3.33, 6.41 ПКЕЕ, а також при пломбуванні дверей трансформаторної підстанції порушено п.6.3 Наказу Міністерства палива та енергетики України від 25.06.2006р. №258 «Про затвердження Правил технічної експлуатації електроустановок споживачів». Відповідач зазначав, що не існувало дій/бездіяльності з боку споживача електричної енергії, навмисних протиправних дій, спрямованих на приховування реального обсягу спожитої електричної енергії.

26.11.2018р. від АТ «Херсонобленерго» надійшла відповідь на відзив, де позивач зазначав, що відзив СТОВ "Херсонбекон" є необґрунтованим та таким, що ґрунтується на невірному тлумаченні та застосуванні відповідачем норм діючого законодавства. ПКЕЕ передбачено, що споживач електроенергії зобов`язаний забезпечувати збереження і цілісність встановлених на його території (у його приміщенні) розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування. Відповідно до акту про опломбування та збереження пломб від 22.09.2016р. відповідач несе відповідальність за пломбу №С31351832, яка закриває доступ до трансформаторів струму та яку в ході перевірки 14.08.2017р. було виявлено зірваною, що і стало підставою для складання Акту про порушення №131058.

Позивач вважає спростовними доводи відповідача щодо порушення енергопостачальником при складенні акта про порушення пунктів 3.33, 6.41 ПКЕЕ, оскільки в Акті зафіксоване порушення, Акт складений трьома працівниками АТ «Херсонобленерго» в присутності енергетика відповідача ОСОБА_1 . Посилаючись на порушення позивачем процедури складання акту про порушення №131058, відповідач не зазначає в чому саме полягає порушення процедури складання акту №131058.

04.12.2018р. від СТОВ "Херсонбекон" надійшли заперечення на відповідь на відзив, в яких відповідач вказує, що відповідь на відзив не спростовує порушення дотримання процедури складання Акту та належність доказу Акта про порушення.

Рішенням господарського суду Херсонської області від 26.02.2019р. (суддя Павленко Н.А.) позов АТ Херсонобленерго задоволено; стягнуто з СТОВ Херсонбекон на користь АТ Херсонобленерго вартість недоврахованої електричної енергії у розмірі 40379,грн. та судовий збір у розмірі 1762грн.

Рішення вмотивоване посиланням на норми ст. 235, ч.1,2 ст. 236, ч. 2 ст. 237, ч. 1 ст. 275 ГК України, ст. ст. 26, 27 ЗУ "Про електроенергетику", п.п. 3.2, 3.3, 6.40, 6.41 ПКЕЕ, п.п. 2.1, 2.5 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 року №562, та обґрунтоване наступним:

- відповідно до акта про опломбування та встановлення індикаторів від 22.09.2016р. позивачу передана та прийнята ним на збереження, зокрема пломба С31351832, яка закриває доступ до трансформатора струму та пломба С12183972 встановлена на двері камери силового трансформатора, відповідальність за збереження та цілісність пломб С31351832 та С12183972 несе саме відповідач.

- акт про порушення №131058 від 14.08.2017р. відповідає вимогам ПКЕЕ та Методики, розрахунок розміру оперативно - господарської санкції по акту про порушення ПКЕЕ №131058 від 14.08.2017р. судом перевірено, визнано арифметично вірним та таким, що відповідає формулі, встановленій у п. 2.5 Методики.

- щодо аргументів відповідача, що позивач був зобов`язаний провести експертизу, судом зазначено, що відповідно до акту про порушення №131058 від 14.08.2017р. у відповідача виявлено не факт пошкодження пломб, а факт того, що зірвана пломба енергопостачальної організації №С31351832 та зірвана пломба №С17183972, тобто, дані пломби відсутні у місцях їх установлення., тоді як пункт 2.1 Методики передбачає умову, за якою у разі пошкодження пломб факт пошкодження має установлюватися експертизою, а саме незгода споживача із зафіксованим в акті про порушення фактом пошкодження пломб. В даному випадку відсутні будь - які передумови, які відповідно до п.2.1 Методики, передбачають, що факт пошкодження пломби установлюється експертизою, відповідачем не надано доказів того, що він зазначав про незгоду із зафіксованим в акті про порушення фактом відсутності пломб.

- Відсутність пломб є окремим порушенням ПКЕЕ.

-відповідачем при проведенні розрахунку вартості недоврахованої електричної енергії була застосована формула із показником потужності п.п. в) п. 2.5 Методики. Посилання відповідача при розгляді справи по суті на те, що в п.5 акту про порушення зазначено перелік струмоприймачів, приєднаних споживачем до електричної мережі та здійснено виміри, що не дає змоги застосовувати п.п. в) п.2.5 Методики, а саме дозволену потужність до даної точки обліку, спростовується інформацією вказаної у акті про порушення.

- Враховуючи означене обмеження, щодо того, що кількість робочих днів споживача не може бути більше загальної кількості робочих днів у 6 календарних місяцях, що передували дню виявлення порушення, позивач при розрахунку періоду за який нараховується вартість не облікованої електричної енергії в якості ОСОБА_2 пор використав період у шість місяців, що передували дню виявлення порушення з 14.02.2017р. по 14.08.2017р.

14.03.2019р. до Південно-західного апеляційного господарського суду надійшла апеляційна скарга СТОВ Херсонбекон, в якій скаржник просить скасувати оскаржене рішення та прийняти нове, яким відмовити у задоволенні позовних вимог.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги скаржник зазначає наступне:

-акт про порушення не містить даних про недопуск, в акті про порушення зазначені дані для розрахунку необхідні для застосування п.п. б) п.2.5. Методики, потужність, обчислена виходячи зі струму навантаження електроустановки споживача (за умов дотримання процедури проведення експертизи в порядку передбаченому п.2.1. Методики).

-на відеозапису, який додано до матеріалів справи, представник відповідача зазначає про незгоду з фактом пошкодження пломб та/або приладів обліку, у протоколі та розрахунку представник відповідача зазначає письмово про незгоду з фактом пошкодження пломб та/або приладів обліку, враховуючи, що пломби в наявності в руках представників, мали б провести експертизу до застосування Методики, як то передбачено п.2.1. Методики, чого в даному випадку зроблено не було. Матеріали справи містять відео та фото докази, що оформлені відповідачем як додаток до Акту про порушення, які, на думку відповідача, повністю спростовують вказане у Акті порушення та яким суд не дав належної оцінки. Відеозапис, наданий позивачем, розпочинається з кадру, який фіксує представників обленерго та відповідача з пломбами у руках, зазначаючи зауваження до пломб та незгоду представника відповідача, все записано на відео.

-Енергопостачальником проведено невірні розрахунки вартості недооблікованої електричної енергії - невірно обрано години розрахунку, потужність та період (за умов встановлення експертизою порушення господарського зобов`язання). Відповідно до вимог Методики, до порушення, вказаного у Акті, має бути застосований період розрахунку з дати останнього контрольного огляду, але не більше ніж за 6 місяців, тоді як комісією позивача до розрахунку прийнято період, що перевищує 6 місяців.

14.06.2019р. від АТ «Херсонобленерго» надійшов відзив на апеляційну скаргу в якому позивач зазначає наступне:

- для застосування п.п. 2 п.2.1 Методики достатньо наявності самого факту скоєння протиправного діяння у вигляді відсутності пломб з відбитками тавр енергопостачальника установлених у місцях указаних в акті про пломбування, при цьому обов`язку установлювати факт її відсутності у місці, указаному в акті про пломбування, експертизою положеннями п.п. 2 п.2.1 Методики не вимагається.

-посилання СТОВ Херсонбекон на п.2.1. Методики свідчить про невірне застосування апелянтом норм матеріального права, норма матеріального права визначена в абз.9 п.2.1 Методики застосовується до відносин щодо факту пошкодження пломб та/або приладу обліку і лише у тому випадку, коли Споживач не згоден із даним фактом і така згода підтверджується Актом про порушення. Для застосування п.п. 2 п.2.1 Методики (відсутності пломб з відбитками тавр енергопостачальника) жодних додаткових умов окрім безпосередньо встановлення факту відсутності пломб з відбитками тавр енергопостачальника, установленої в місці, указаному в Акті про опломбування, не передбачено.

- аргументи апеляційної скарги СТОВ Херсонбекон ґрунтуються на обставинах, які не відповідають дійсності, на невірному застосуванні норм матеріального права, які регулюють спірні відносини, та судової практики. Наявні в матеріалах справи докази свідчать, що Відповідачем не заперечується сам факт виявленого порушення(відсутності пломби енергопостачальної організації № С31351832 установленої в місці, указаному в Акті про опломбування).

- щодо аргументів апеляційної скарги стосовно невірного розрахунку вартості недооблікованої електричної енергії - невірно обрано години розрахунку, потужність та період, позивач вказує, що в укладеному між сторонами договорі відсутнє посилання, що споживач працює в одну зміну. Натомість, Додатком №5 до Договору Сторонами узгоджено, що режим роботи Споживача: з 08:00 до 17:00, що складає 9 год., вихідний - Суббота, Неділя, зміни в частині режиму роботи Споживача до договору не вносилися, а отже посилання апелянта на табелі обліку робочого часу, які відсутні в матеріалах справи, не є правомірним та не породжує у позивача обов`язку та права застосовувати у розрахунку однозмінний режим роботи. Нарахування проведено за 6 місяців, що передували дню виявлення порушення, до дня усунення порушення з 14.02.2017 по 15.08.2017р.

- апеляційна скарга СТОВ Херсонбекон не містить жодного обґрунтування неправильного тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або не застосування закону, який підлягав застосуванню судом першої інстанції, а текст апеляційної скарги повторює зміст відзиву на позовну заяву та заперечення. Також апеляційна скарга не містить посилань на порушення судом першої інстанції норм процесуального права, яке призвело до неправильного вирішення справи. Вказані в апеляційній скарзі доводи вже були спростовані АТ Херсонобленерго в суді першої інстанції та досліджені судом з наданням їм оцінки.

Відповідно до ст.269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Перевіривши матеріали справи, дослідивши докази стосовно фактів, наведених скаржником та позивачем, колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги виходячи із наступного.

Як вбачається з матеріалів справи, встановлено господарським судом та не заперечується сторонами, 01.02.2003р., між СТОВ "Херсонбекон" та ВАТ "ЕК "Херсонобленерго" (правонаступником якого ПАТ "ЕК "Херсонобленерго", новим найменуванням якого є АТ "Херсонобленерго") було укладено додаткову угоду №1 до договору про постачання електричної енергії №430, за умовами якої постачальник продає електричну енергію споживачу для забезпечення потреб електроустановок споживача з дозволеною потужністю 373кВт, а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купленої) ним електричної енергії та здійснює інші платежі за умовами цього договору. Під час виконання умов цього договору, а також вирішення всіх питань, що не обумовлені цим договором, сторони зобов`язуються керуватися чинним законодавством України та Правилами користування електричною енергією (далі ПКЕЕ). Постачальник зобов`язується продавати (постачати) споживачу електроенергію, як різновид товару згідно з категорією струмоприймачів споживача відповідно до ПУЕ та гарантованого рівня надійності електропостачання схем електропостачання, визначених додатком №6 "Акт розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін". Споживач зобов`язується дотримуватися режиму споживання електричної енергії згідно з умовами розділу 5 договору та режиму роботи електроустановки.

Згідно з п.п.4.2.3, 4.2.4 Договору споживач сплачує постачальнику вартість недорахованої електроенергії, розраховану виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, необлікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією, затвердженою постановою НКРЕ від 04.05.2006р. №562, за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням, у разі таких дій споживача: самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії; пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб з засобів обліку; споживання електроенергії поза засобами обліку; інших умов, визначених Методикою. Споживач не несе відповідальності перед постачальником відповідно до вимог п.п.4.2.1-4.2.3 Договору, якщо доведе, що порушення виникли з вини постачальника або внаслідок дії обставин непереборної сили (форс-мажорних обставин).

Відповідно до п.7.1 Договору в редакції додаткової угоди №1 від 14.12.2009р. облік електроенергії, спожитої споживачем та (або) споживачами, приєднаними до електричних мереж споживача, здійснюється згідно з вимогами ПУЕ та ПКЕЕ. У разі порушення споживачем вимог нормативно-технічних документів щодо встановлення та експлуатації засобів обліку, їх покази не використовуються при розрахунках за спожиту електроенергію, а обсяги спожитої електроенергії визначаються постачальником розрахунковим способом згідно з вимогами Додатку №2 "Порядок розрахунків та графік зняття показів засобів обліку електричної енергії та подання їх до електропостачальної організації"

Згідно Додатку №6 до Договору "Розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін" в редакції додаткової угоди №2 від 20.01.2017р. до об`єктів споживача належить сільськогосподарське підприємство (ТП-743 та ТП-719), за адресою: АДРЕСА_1 . Сторони погодили, що споживач несе відповідальність за відпайки ПЛ-6 кВ ЗАС-50 L=10 м. Від оп.№128 ПЛ-6кВ фідера "3121" ПС "Очисні споруди" до ТП -743, ТП-743 з ТМ-400 кВА, відпайка ПЛ-6 кВ ЗАС-50 L=10 м. Від оп.№119 ПЛ-6 кВ фідера "3121" ПС "Очисні споруди" до ТП-719 з ТМ-630 кВА, будівельна частина та на все електрообладнання ТП-743 та ТП-719, прилади обліку, ПЛ-0,4кВ від ТП-719 до ж/б гуртожитку, все електрообладнання та усі електромережі підприємства.

Відповідно до Акту про опломбування та встановлення індикаторів від 22.09.2016р. представниками позивача у присутності головного енергетика відповідача ОСОБА_1 було виконано встановлення пломб та індикаторів, зокрема, було встановлено пломбу С31351832, яка закриває доступ до трансформаторів струму, та пломбу С12183972 на двері камери силового трансформатора.

14.08.2017р. під час проведення перевірки СТОВ «Херсонбекон», за адресою: м.Херсон, вул.Нафтовиків, 131 представниками позивача за участю представника відповідача енергетика Лагутенко В.М., було виявлено порушення п.10.2.26 п.3.31 ПКЕЕ, а саме: "зірвана пломба енергопостачальної організації №С31351832, пломба яка встановлена в щиту обліку РУ-0,4кВ та яка закривала доступ до тр.струму. Споживач щодо зриву пломби до енергопостачальної організації не звертався. Акт складено згідно п.6.41 ПКЕЕ. Також зірвана пломба С12183972 енергопостачальника, яка встановлена на дверях, що закриває доступ до первинних кіл та трансформаторів струму".

За результатами вказаної перевірки та виявленого порушення, представниками позивача було складено акт про порушення №131058 від 14.08.2017р. , який підписаний трьома представниками позивача. В акті зазначено, що представник відповідача від підпису відмовився.

В Акті про порушення зазначено, що за виявленими порушеннями споживачу необхідно усунути порушення по акту, закрити доступ до необлікових кіл трансформатору. Забезпечити зберігання пломб встановлених на об`єкті.

14.08.2017р. представниками позивача було складено акт №430 (т.1, а.с.182) про те, що представники позивача не були допущені до переліку всіх наявних струмоприймачів та увімкнення їх на повну потужність.

15.08.2017р. представниками позивача було складено акт про заміну приладів обліку і акт про опломбування (т.1, а.с. 66), в якому зазначено, що причиною заміни приладів обліку є акт про порушення ПКЕЕ.

12.06.2018р. відбулося засідання комісії АТ "Херсонобленерго" з розгляду акту про порушення №131058 від 14.08.2017р.

Як вбачається з протоколу №65, яким оформлено рішення засідання комісії позивача від 12.06.2018р., та витягу з протоколу №65 від 12.06.2018р., Акт про порушення №131058 від 14.08.2017р. складений у зв`язку з відсутністю пломби ПАТ ХОЕ, яка закривала доступ до трансформатору струму. Розрахунок по акту про порушення ПКЕЕ №131058 від 14.08.2017р. проведено згідно з п.2.5 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачем ПКЕЕ. Також, у графі вид порушення зазначено: порушення п.2.1.2, відсутність пломб з відбитками тавр енергопостачальника. Нарахування було проведено за 6 місяців, що передували дню виявлення порушення, до дня усунення порушення 15.08.2017р. Розрахунковий обсяг спожитої за період порушення електричної енергії визначено виходячи з дозволеної потужності 93 кВт/год згідно умов договору, тривалість роботи обладнання протягом доби прийнято рівним 9 год., Кв=0,5.

В протоколі засідання комісії позивача зазначено, що представнику споживача ОСОБА_3 було надано витяг з протоколу засідання комісії та рахунок до сплати. Відповідачем на витягу зазначено, що відповідач з рішенням не згодний, невірно визначено години роботи та період, комісією не враховано надані споживачем документи.

Відповідно до додаткового рахунку відповідачу нараховано 40379,37грн. вартості недоврахованої електричної енергії.

Оскільки відповідачем не було сплачено додатковий рахунок, АТ "Херсонобленерго" звернулося до господарського суду з позовом про стягнення 40379,37грн. оперативно-господарської санкції.

Колегія суддів погоджується з висновками господарського суду стосовно наявності підстав для задоволення позовних вимог з огляду наступного.

Відповідно до ст. 235 ГК України за порушення господарських зобов`язань до суб`єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов`язання, що використовуються самими сторонами зобов`язання в односторонньому порядку. До суб`єкта, який порушив господарське зобов`язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором.

Частиною 1 ст. 237 ГК України передбачено, що підставою для застосування оперативно-господарських санкцій є факт порушення господарського зобов`язання другою стороною. Оперативно-господарські санкції застосовуються стороною, яка потерпіла від правопорушення, у позасудовому порядку та без попереднього пред`явлення претензії порушнику зобов`язання .

Станом на момент розгляду справи в суді першої та апеляційної інстанцій Правила користування електричною енергією втратили чинність на підставі Правил роздрібного ринку електричної енергії, затверджених постановою НКРЕ від 14.03.2018 № 312, проте Правила користування електричною енергією були чинними під час складення Акціонерним товариством "Херсонобленерго" акту про порушення, тому підлягають застосуванню до спірних правовідносин у редакції, що діяла на момент вчинення відповідних дій.

Пунктом 6.41 ПКЕЕ встановлено, що у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень. В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, яких необхідно вжити для усунення допущених порушень. Акт складається в двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві. Акт підписується представником постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) та представником споживача. У разі відмови споживача підписати акт в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації). Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта, які зазначаються в акті, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання. Акт підписують тільки особи, які брали участь в контрольному огляді або технічній перевірці. Відповідно до абзацу 1 пункту 6.42 ПКЕЕ на підставі акта порушень уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недоврахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків.

Підпунктом 2 пункту 2.1 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією встановлено, що Методика застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням вимог ПКЕЕ та в разі виявлення таких порушень ПКЕЕ, зокрема, пошкодження або відсутність пломб з відбитками тавр енергопостачальника чи інших заінтересованих сторін, індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, складеному в порядку, визначеному ПКЕЕ, або в іншому документі, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження приладів обліку, установлених пломб та індикаторів.

Відповідно до пункту 3.31 ПКЕЕ , розрахунковий засіб обліку електричної енергії має бути опломбований на кріпленні кожуха лічильника пломбою з тавром центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері технічного регулювання, а на затискній кришці - пломбою електропередавальної організації.

Пломби з тавром електропередавальної організації мають бути встановлені також на пристроях, що закривають первинні і вторинні кола живлення засобу обліку, приводи і кнопки управління комутаційних апаратів та кришки автоматів, встановлених у цих колах, двері комірок трансформаторів напруги, кришки на зборках і колодках затискачів, випробувальних блоках, лінії зв`язку автоматизованих систем обліку та всі інші пристрої і місця, що унеможливлюють доступ до струмоведучих частин схеми обліку.

Підготовка місць для опломбування здійснюється власником електроустановки згідно з переліком, наданим електропередавальною організацією. Перелік місць пломбування може бути розширений за обґрунтованою пропозицією однієї із сторін.

Відповідно до пункту 3.3 ПКЕЕ відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені.

Згідно Актів про опломбування та встановлення індикаторів від 22.09.2016р. представниками позивача у присутності головного енергетика відповідача ОСОБА_4 було виконано встановлення пломб та індикаторів, було встановлено пломбу С31351832, яка закриває доступ трансформаторам струму та пломбу С12183972 на двері камери силового трансформатора. Ці Акти підписано представником споживача без зауважень.

В матеріалах справи відсутні докази щодо наявності суперечок з приводу визначення місць опломбування, на яких в подальшому були встановлені пломби С31351832, С12183972 як на час їх встановлення, так і протягом часу , який передував складанню акту про порушення.

Колегія суддів погоджується з висновком господарського суду, що відповідальність за збереження та цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб ( відбитків їх тавр ) покладається на власника (користувача) електроустановок, тобто на відповідача.

У пункті 6.40 ПКЕЕ передбачено, що у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 N 562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 за N 782/12656.

Скаржник зазначав, що ані акт про порушення, ані інші документи по даній справі не містять жодних доказів щодо втручання саме Cпоживачем в роботу приладів, систем обліку.

Проте пошкодження або відсутність пломб, як в даному випадку, є окремим порушенням ПКЕЕ і у такому випадку необхідність доведення факту втручання в роботу лічильника нормами чинного законодавства не передбачена ( п. 8 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 16.12.2015 № 3 «Про узагальнення судової практики вирішення спорів, які виникають у сфері надання послуг з електропостачання» ).

Крім того, відповідальність за порушення у сфері електроенергетики, яке допущене відповідачем - відсутність пломб енергопостачальної організації на щиту обліку РУ-0,4 та яка закривала доступ до трансформатора струму, та пломби, яка встановлена на дверях, що закриває доступ до первинних кіл та трансформаторів струму, передбачено підпунктом 2 пункту 2.1. Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, необлікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією.

Колегія суддів погоджується з доводами АТ "Херсонобленерго" викладеними у відзиві на апеляційну скаргу, що допущене відповідачем порушення у сфері електроенергетики - відсутність пломб електропередавальної організації, це самостійне порушення у сфері електроенергетики, яке не потребує додаткового доведення втручання споживача у роботу приладів обліку, і є окремою підставою для застосування до порушника вимог вищевказаної Методики.

Стосовно відсутності у матеріалах справи експертного висновку, на необхідності якого наполягає СТОВ «Херсонбекон», колегія суддів зазначає наступне.

Дійсно, у п. 2.1. Методики передбачено, що у разі незгоди споживача із зафіксованим в акті про порушення фактом пошкодження пломб та/або приладів обліку факт пошкодження установлюється експертизою, проведеною відповідно до законодавства. До отримання енергопостачальною компанією результатів експертизи Методика не застосовується.

Постачальник повинен замовити проведення експертизи, якщо Споживач не згоден з фактом пошкодження пломб та/або приладів обліку. У цьому разі проводиться експертиза пошкоджених пломб та/або пошкоджених приладів обліку.

У спірному акті зазначено наступне порушення: зірвана пломба енергопостачальної організації №С31351832, пломба яка встановлена в щиту обліку РУ-0,4кВ та яка закривала доступ до тр.струму. Споживач щодо зриву пломби до енергопостачальної організації не звертався. Акт складено згідно п.6.41 ПКЕЕ. Також зірвана пломба №С12183972 енергопостачальника, яка встановлена на дверях, що закриває доступ до первинних кіл та трансформаторів струму.

Відповідачем не зазначено в акті зауважень чи будь-яких пояснень з приводу зафіксованого позивачем порушення, в той час, як відповідно до пункту 6.41 ПКЕЕ, споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта, які зазначаються в акті, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання, тим самим підтвердити свою незгоду із зафіксованим в акті про порушення фактом пошкодження пломб. При цьому, споживачем не було висловлено у встановленому законом порядку незгоди з встановленими в акті порушеннями та споживач не наполягав на проведенні експертизи.

Колегією суддів не беруться до уваги посилання скаржника на те, що заперечення щодо Акту про порушення від 14.08.2017р. № 131058 та незгода відповідача з Актом зафіксовано у наявному в матеріалах справи відео, оскільки приписи пункту 4.8 Методики містять пряму вказівку на те, що згода або незгода споживача із зафіксованим в акті про порушення фактом пошкодження пломб або розрахункових приладів обліку фіксується саме в акті про порушення.

До того ж в даному випадку не йдеться про пошкодження приладів обліку та /або пломб, а має місце відсутність (зрив) пломб взагалі у тих місцях, де вони повинні знаходитися відповідно до актів про опломбування від 22.09.2016 р.

Перелік випадків, коли Методика вимагає проведення експертизи, є вичерпним і наведений він у п. 2.1. У разі відсутності пломб проведення експертизи не вимагається.

Відтак, посилання скаржника на те, що у даному випадку повинна бути проведена експертиза стосовно підтвердження факту втручання Споживача в роботу приладів обліку та встановлення факту пошкодження пломб є такими, що суперечать Методиці та не відповідають фактичним обставинам.

Колегія суддів критично оцінює аргументи скаржника стосовно неправомірного встановлення пломб енергопостачальником, оскільки приймаючи на себе зобов`язання щодо збереження цілісності пломб, зокрема, № С12183972 та №С31351832, відповідач жодним чином не зазначив в актах опломбування про свою незгоду із встановленням вказаних пломб у визначених місцях.

З приводу аргументів СТОВ «Херсонбекон» стосовно невірного розрахунку нарахованого обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення Правил користування електричною енергією, колегія суддів зазначає наступне.

Як вбачається зі змісту розрахунку по акту від 14.08.2017р. № 1310584 розрахунок проведено позивачем відповідно до п.2.5 Методики.

У відповідності з п. 2.5 Методики у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпунктах 1 - 3 пункту 2.1 цієї Методики, крім виявлення випадків фіксації індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів, величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії протягом робочого часу (W доб, кВт·год) визначається за формулою W доб = P · t доб · K в,

де: P - потужність (кВт), визначена як:

а) сумарна максимальна потужність наявних у споживача на час складання акта про порушення ПКЕЕ струмоприймачів відповідно до їх паспортних даних (за умови, якщо визначена таким чином потужність не перевищує дозволену потужність для даної точки обліку, зазначену в Договорі);

б) потужність, обчислена виходячи зі струму навантаження електроустановки споживача при підключенні всіх наявних на час складання акта про порушення ПКЕЕ струмоприймачів на максимальну потужність, визначеного на підставі показів відповідних засобів вимірювальної техніки, повірених у терміни, передбачені законодавством у сфері метрології (за умови відсутності паспортних даних всіх струмоприймачів, наявних у споживача на час складення акта про порушення ПКЕЕ, та якщо визначена таким чином потужність не перевищує дозволену потужність для даної точки обліку, зазначену в Договорі);

в) дозволена потужність для даної точки обліку, зазначена в Договорі (за умови, якщо потужність, визначена відповідно до положень підпунктів "а" або "б" цього пункту, перевищує дозволену потужність для даної точки обліку, ненадання споживачем інформації щодо паспортних даних струмоприймачів, недопуску представників постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) на свою територію для перевірки інформації щодо сумарної максимальної потужності струмоприймачів, відмови споживача від вимірювання струму навантаження електроустановки при підключенні всіх наявних струмоприймачів на повну потужність);

t доб - тривалість роботи обладнання протягом доби (год.), що становить:

при однозмінній роботі споживача - t = 8;

при двозмінній роботі споживача - t = 16;

при тризмінній роботі споживача - t = 24;

при інших режимах роботи визначається на підставі Договору;

K в (K в.i) - коефіцієнт використання струмоприймачів (додаток 1).

За умови згоди сторін коефіцієнт використання електрообладнання вибирається рівним K в = 0,5. У разі недосягнення такої згоди та за умови недопуску споживачем представників постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) на свою територію для складення переліку струмоприймачів, про що має бути зазначено в акті про порушення, коефіцієнт використання електрообладнання вибирається рівним K в = 0,75.

У разі підключення струмоприймачів, що відповідають різним коефіцієнтам використання, розрахунковий добовий обсяг споживання електричної енергії визначається за формулою

n

Wдоб = t доб · S Kв.1 · P1 (2.5)

(1)

де K в.i - відповідні коефіцієнти використання електрообладнання;

P i - потужність відповідних струмоприймачів, кВт.

Кількість днів у періоді, за який має здійснюватися перерахунок (Д пер., день), визначається за формулою Д пер = Д пор + Д усун,

де: Д пор - кількість робочих днів споживача від дня останнього контрольного огляду приладу обліку або технічної перевірки (у разі коли технічна перевірка проводилась після останнього контрольного огляду приладу обліку) до дня виявлення порушення, але не більше загальної кількості робочих днів у 6 календарних місяцях, що передували дню виявлення порушення.

Д усун - кількість робочих днів споживача від дня виявлення порушення до дня його усунення або від дня виявлення порушення до дня припинення електропостачання через невиконання споживачем припису чи вимоги щодо усунення порушення. Д усун має бути зазначено в акті про порушення. У разі коли під час оформлення акта про порушення неможливо точно визначити термін, протягом якого будуть усунені порушення, Д усун визначається у двосторонньому акті, складеному сторонами після усунення порушення. При цьому нарахування, передбачені цією Методикою, здійснюються після складення зазначеного двостороннього акта.

З наведеного вбачається обов`язковість встановлення факту наявності у споживача на момент перевірки струмоприймачів, їх типу та потужності відповідно до їх паспортних даних (п.п. "а"п.2.5 Методики). За умови відсутності паспортних даних струмоприймачів обов`язковим є проведення вимірювання потужності (п.п. "б"п.2.5 Методики). У разі ненадання споживачем паспортних даних струмоприймачів, недопуску представників енергопостачальника на свою територію для перевірки інформації щодо потужності струмоприймачів або відмови споживача від вимірювання струму застосовується потужність, зазначена у договорі.

В матеріалах справи наявний акт АТ «Херсонобленерго» №430 від 14.08.2017р. (т.1 а.с. 182), складений представниками енергопостачальної організації в присутності представника споживача енергетика Лагутенка В. ОСОБА_5 , в якому зазначено, що ХМВЕ не були допущені для переліку всіх наявних струмоприймачів та ввімкнення їх на повну потужність. Вказаний Акт підписаний представниками позивача.

Таким чином, враховуючи ненадання Споживачем паспортних даних всіх наявних на час складання Акту про порушення струмоприймачів, ненадання доступу для підключення всіх наявних струмоприймачів на максимальну потужність, АТ Херсонобленерго застосувало у розрахунку дозволену потужність для даної точки, зазначену у Договорі, яка складає 93 кВт.

Посилання СТОВ «Херсонбекон» на судову практику в частині розрахунків за Методикою у справі №915/669/16 є необґрунтованим, оскільки обставини наведеної справи є відмінними від обставин у справі, що розглядається. Зокрема, у справі №915/669/16 Вищий господарський суд України зазначив, що для розрахунку обсягу та вартості недоврахованої електричної енергії, використовувати дозволену до використання потужність, зазначену в Договорі, неможливо, оскільки відсутні дані, з якими її можна було б порівняти та інформація про перешкоджання споживачів в отриманні цих даних. Водночас, у справі №923/848/18 наявний Акт, в якому зазначено, що ХМВЕ не були допущені для переліку всіх наявних струмоприймачів та ввімкнення їх на повну потужність.

Відповідно до Додатку до Договору про постачання електричної енергії №430 від 01.02.2003р. (т.1, а.с. 50) «Перелік об`єктів споживача та точок обліку активної електроенергії» режим роботи споживача є з 8:00 по 17:00год., вихідний субота, неділя. Таким чином, позивачем вірно визначено, що тривалість роботи обладнання протягом доби (tдоб) складає 9 год.

В матеріалах справи відсутні докази внесення сторонами змін до Договору №430 в частині режиму роботи Споживача .

Кількість днів у періоді, за який має здійснюватися перерахунок (Дпер., день), позивачем визначено за формулою (2.6): Дпер = Дпор + Дусун.

Тобто кількість днів у періоді, за який здійснено перерахунок по Акту про порушення №131058 Відповідачу складається із суми загальної кількості робочих днів у 6 календарних місяцях, що передували дню виявлення порушення та кількості робочих днів споживача від дня виявлення порушення до дня його усунення.

Враховуючи обмеження щодо того, що кількість робочих днів споживача не може бути більше загальної кількості робочих днів у 6 календарних місяцях, що передували дню виявлення порушення, позивач при розрахунку періоду, за який нараховується вартість необлікованої електричної енергії, в якості ОСОБА_2 пор використав період у шість місяців, що передували дню виявлення порушення.

Після проведення заходів з ліквідації виявленого порушення 15.08.2017 року було складено Акт про заміну приладів обліку і Акт про опломбування № 186241, підписаний з боку АТ Херсонобленерго трьома представниками із зазначенням, що з боку СТОВ Херсонбекон директор ОСОБА_6 та енергетик ОСОБА_1 підписати Акт відмовилися.

Виходячи з цього нарахування енергопостачальником проведено за 6 місяців, що передували дню виявлення порушення, до дня усунення порушення: з 14.02.2017 по 15.08.2017р.

Матеріали справи не містять доказів того, що остання технічна перевірка у відповідача проводилась пізніше ніж за 6 календарних місяців та Д пор повинно бути менше 6 місяців, на що обґрунтовано звернув увагу суд першої інстанції.

Таким чином при розгляді комісією АТ «Херсонобленерго» Акту про порушення ПКЕЕ №131058 від 14.08.2017р. та здійсненні розрахунку вартості недооблікованої електроенергії комісія вірно врахувала такі показники: дозволена потужність для даної точки обліку, зазначена в Договорі - 93 кВт; тривалість роботи протягом доби: 9 год. (тривалість роботи обладнання протягом доби визначена Договором/Додатком до договору); коефіцієнт використання - 0,5; період нарахування з 14.02.2017 по 15.08.2017 (останні 6 місяців до дати усунення порушення).

Господарський суд першої інстанції, перевіривши здійснений позивачем розрахунок, дійшов обґрунтованого висновку, що розрахунок вартості недоврахованої електроенергії здійснено позивачем із застосуванням правильних вихідних даних та з дотриманням вимог пункту 2.5 Методики за формулою визначення обсягу та вартості електричної енергії, необлікованої внаслідок порушення споживачем Правил користування електричною енергією, відтак, дійшов правомірного висновку щодо наявності підстав для задоволення позовних вимог.

Апеляційна скарга СТОВ Херсонбекон не містить змістовних аргументів, в чому саме полягає неправильність здійснених позивачем розрахунків.

Підсумовуючи викладене, колегія суддів дійшла до висновку, що оскаржуване рішення господарського суду ухвалено судом першої інстанції відповідно до норм матеріального та процесуального права та підстави для його скасування чи зміни відсутні.

За таких обставин рішення господарського суду Херсонської області від 26.02.2019р. залишається без змін, а апеляційна скарга без задоволення.

Відповідно до п.в ч.4 ст.282 ГПК України постанова суду апеляційної інстанції складається, зокрема, з резолютивної частини із зазначенням розподілу судових витрат, понесених у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції.

В даному випадку витрати, понесені відповідачем у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції (витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги), покладаються на скаржника, оскільки вимоги апеляційної скарги відхилені у повному обсязі.

Керуючись ст.ст. 129, 232-233, 236, 240, 269, 270, 275, 276, 281-284 ГПК України,

колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Херсонської області від 26 лютого 2019 року у справі №923/848/18 залишити без змін.

Витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покласти на Сільськогосподарське товариство з обмеженою відповідальністю Херсонбекон.

Постанова в порядку ст.282 ГПК України набирає законної сили з дня її прийняття згідно ст.284 ГПК України.

Постанова суду апеляційної інстанції може бути оскаржена у касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення згідно положень ст.286 - 288 ГПК України.

Повна постанова складена 12.08.2019р. у зв`язку із перебуванням головуючого судді Мишкіної М.А. у черговій щорічній відпустці з 09.07.2019р. по 11.08.2019р.

Головуючий суддя М.А. Мишкіна

Суддя Л.О.Будішевська

Суддя С.В. Таран