ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
УХВАЛА

про зупинення провадження у справі

"08" серпня 2019 р. Справа№ 910/701/17

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Агрикової О.В.

суддів: Хрипуна О.О.

Тарасенко К.В.

секретар судового засідання Мельничук О.С.,

від позивача - Слісарук І.О.,

від відповідача - Данилов К.О.,

розглядаючи клопотання експертів №25847/25848/18-72/255849/18-53 про надання додаткових матеріалів, які необхідні для надання висновку судових експертів по об`єкту дослідження

подане під час розгляду апеляційної скарги

Товариства з обмеженою відповідальністю "ЗОЛОТИЙ ЕКВАТОР"

на рішення господарського суду міста Києва від 17.07.2018 року (повний текст складено 31.07.2018 року)

у справі №910/701/17 (суддя Мандриченко О.В.)

За позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "ЗОЛОТИЙ ЕКВАТОР"

до Антимонопольного комітету України

про визнання недійсним рішення, -

встановив:

У провадженні колегії суддів у складі: головуючий суддя Агрикова О.В., судді Чорногуз М.Г., Сулім В.В. знаходиться справа №910/701/17 за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "ЗОЛОТИЙ ЕКВАТОР" до Антимонопольного комітету України про визнання недійсним рішення.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 08.11.2018 у справі призначено судову експертизу. На вирішення експертів судом було поставлено наступні питання:

1. Чи є фактори, які закладені в формулу цінового орієнтира за договором купівлі - продажу (імпорту) нафтопродуктів імпортером ТОВ "Пром Газ Інвест" (пов`язаним відносинами контролю протягом 2013 року з ТОВ "Золотий Екватор") та договорами купівлі-продажу №505 від 30.09.2011 року між ТОВ "Пром Газ Інвест" та ТОВ "Золотий Екватор", а саме:

- рівень котирувань Platt's (рівень оптових цін на бензин марки А-95 та дизельне пальне на європейських ринках), зокрема, коригувань за базисом CIF NWE/ARA та курс гривні до долара США та Євро (курс купівлі вказанних валют (котирувань ask) на міжбанківському рнку України - при розрахунку закупівельної вартості (собівартості) бензину марки А-95 і дизельного пального;

- курс Національного банку України - при розрахунку акцизного податку, об`єктивними економічними факторами, які в своїй сукупності впливали на встановлення та зміну ТОВ "Золотий Екватор" роздрібних цін на бензин марки А-95 та дизельне пальне у період з 01.01.2013 року по 26.12.2013 року на орендованих автозаправних станціях у територіальних межах ринку

2. Чи були обумовлені зміни ТОВ "Золотий Екватор" роздрібних цін на бензин марки А-95 та дизельного палива з 01.01.2013 року по 26.12.2013 року на орендованих АЗК у територіальних межах впливом об`єктивних факторів (вказаних в пит.. 1), які закладені у формулу цінового орієнтира за договором купівлі - продажу № 505 від 30.09.2011 року?

3. Чи співвідносився (корелювався) рівень роздрібних цін стели та фактичних цін реалізації (під фактичними роздрібними цінами розуміється середнє значення між цінами між цінами стели та цінами продажу, тобто ціни, за якими реалізовувалось пальне згідно з фіскальними чеками) на бензин марки А-95 та дизельне пальне з 01.01.2013 року по 26.12.2013 року зі зміною об`єктивних факторів (вказаних в питанні 1 вище), які закладені в формулу цінового орієнтира за договором купівлі - продажу (імпорту) та договором купівлі-продажу № 505 від 30.09.2011 року?

4. Чи співвідносився (корелювався) рівень роздрібних цін ТОВ "Золотий Екватор" на бензин марки А-95 та дизельне паливо з 01.01.2013 року по 26.12.2013 року зі зміною собівартості (облікової вартості) бензину марки А-95 та дизельного пального, що імпортувались за договором купівлі - продажу ТОВ "Пром Газ Інвест" та договором купівлі-продажу на ТОВ "Золотий Екватор" № 505 від 30.09.2011 року?

5. Чи відповідав порядок формування ТОВ "Золотий Екватор" роздрібних цін на бензин марки А-95 та дизельне пальне з 01.01.2013 року по 26.12.2013 року та структура витрат ТОВ "Золотий Екватор", пов`язаних з роздрібною реалізацією зазначених видів палива та включених в їх ціну, чинним в зазначений період нормативним актам (зокрема, положенням (стандартам) бухгалтерського обліку), та чи був цей порядок економічно обґрунтованим?

6. Чи вказують коефіцієнти кореляції, наведені в пунктах 120- 122 і 147- 149 рішення АМКУ від 28 жовтня 2016 року № 480-р у справі № 128-26.13/112-16, а також в додатках № 6, 7, 8, 12, 13 та 14 до вказаного рішення, на існування причинно-наслідкового зв`язку між роздрібними цінами на бензин марки А-95 та дизельне пальне, встановленими ТОВ "Золотий Екватор" та іншими операторами у період з 01.01.2013 року по 26.12.2013 року,а саме те, що зміна операторами своїх роздрібних цін на бензин А-95 та дизельне пальне у період з 01.01.2013 року по 26.12.2013 року була єдиною причиною та безпосередньо призводила до зміни роздрібних цін ТОВ "Золотий Екватор" на ці ж види палива в цей же період?

7. Чи підтверджується коефіцієнтами кореляції, наведеними в пунктах 120 - 122 і 147 - 149 рішення АМКУ від 28 жовтня 2016 року № 480-р у справі № 128-26.13/112-16, а також в додатках № 6, 7, 8, 12, 13 та 14 до вказаного рішення, ідентичність (тотожність) фактичних роздрібних цін на бензин марки А-95 та дизельне пальне, виставлених ТОВ "Золотий Екватор" та іншими операторами у період з 01.01.2013 року по 26.12.2013 року, тобто чи відрізнялись за наявності таких коефіцієнтів кореляції фактичні роздрібні ціни ТОВ "Золотий Екватор" та інших операторів у період з 01.01.2013 року по 26.12.2013 року?

8. Чи підтверджуються коефіцієнтами кореляції, наведеними в пунктах 120 - 122 і 147-149 рішення АМКУ від 28 жовтня 2016 року № 480-р у справі № 128-26.13/112-16, а також в додатках № 6, 7, 8, 12, 13 та 14 до вказаного рішення, одночасність (одномоментність) зміни ТОВ "Золотий Екватор" та іншими операторами фактичних роздрібних цін на бензин А-95 та дизельне пальне у період з 01.01.2013 року по 26.12.2013 року?

9. Якими було значення коефіцієнта кореляції між фактичними роздрібними цінами, встановленими ТОВ "Золотий Екватор" та роздрібними цінами, встановленими мережами АЗС, ANP, Авіас та Укрнафта у період з 01.01.2013 року по 26.12.2013 року?

10. Якими було значення коефіцієнта кореляції між фактичними роздрібними цінами ТОВ "Золотий Екватор" на бензин А-95 та дизельне пальне з 01.01.2013 року по 26.12.2013 року та цінами закупівлі палива (собівартістю), яке в подальшому реалізовувалось ТОВ "Золотий Екватор" через АЗК?

11. Якими є показники кореляційного аналізу фактичних роздрібних цін продажу бензину А-95 та дизельного палива в 2013 р. (під фактичними роздрібними цінами розуміється середнє значення між цінами стели та цінами продажу, тобто ціни, за яким реалізовувалось пальне згідно з фіскальними чеками) та роздрібних цін інших відповідачів по справі в цей період?

12. Яким був вплив об`єктивних чинників на встановлення роздрібних цін на бензин А-95 та дизельне пальне на АЗК з 01.01.2013 року по 26.12.2013 року та їх частка в структурі ціни реалізації ТОВ "Золотий Екватор" в 2013 р. та інших відповідачів?

13. За якими цінами здійснювався імпорт бензину марки А-95 та дизельного пального в 2013 р. на територію України для подальшої реалізації на автозаправних станціях?

14. Якими є показники кореляційного аналізу цін, за якими здійснювався імпорт бензину марки А-95 та дизельного пального на територію України для подальшої реалізації на автозаправних станціях у період протягом 2013 року, та фактичних роздрібних цін реалізації зазначених видів палива на автозаправних станціях в територіальних межах ринку, визначених у рішенні АМКУ від 28 жовтня 2016 року № 480- р у справі № 128-26.13/112-16, у зазначений період, та, зокрема, фактичних роздрібних цін ТОВ "Золотий Екватор"?

15. Які фактори у період 2013 року були визначальними для споживача при виборі автозаправної станції, визначали конкурентоздатність основних учасників ринку роздрібної торгівлі світлими нафтопродуктами через мережу автозаправних станцій? Яким був вплив цих факторів на конкуренцію на ринку?

16. Чи існувала конкуренція в аспекті ціни між учасниками ринку світлих нафтопродуктів (відповідачами по справі АМКУ № 128-26.13/112-16) у період з 2013 року? Якщо так, то в якій формі?

17. Яким був ступінь впливу кожного об`єктивного фактору на ринку на конкурентоздатність учасників ринку роздрібної торгівлі світлими нафтопродуктами (відповідачів по справі АМКУ № 128-26.13/112-16) через мережу автозаправних станцій у період 2013 року?

27.05.2019 року через відділ забезпечення документообігу суду та моніторингу виконання документів (канцелярія) надійшли матеріали справи №910/701/17 з супровідним листом Київського науково-дослідного інституту судових експертиз про необхідність погодження строку виконання та оплати експертизи з клопотанням судового експерта Київського науково-дослідного інституту судових експертиз №25847/25848/18-72/255849/18-53. У вищезазначеному клопотанні судові експерти просять надати для дослідження наступні документи:

формули цінового орієнтиру на бензин марки А-95 та дизельне пальне та які застосовувались ТОВ "Золотий Екватор" в період з 01.01.2013 р. по 26.12.2013 р. із посиланням на документи, які містять відповідну інформацію про складові формул;

організаційно-розпорядчі документи ТОВ "Золотий Екватор", які містять відомості про формування/застосування цінових орієнтирів;

алгоритм розрахунку (формування) ТОВ "Золотий Екватор" роздрібних цін на бензин марки А-95 та дизельне пальне, який застосовувався в період з 01.01.2013 р. по 26.12.2013 р.;

помісячні розрахунки планової та фактичної собівартості бензину марки А-95 і дизельного пального в період з 01.01.2013 р. по 26.12.2013 р. із зазначенням статей витрат та посиланням на облікові бухгалтерські регістри підприємства, які відображають вартісні показники відповідних витрат;

договір №505 від 30.09.2011 р. із всіма додатками та додатковими угодами;

первинні документи, оформлені на виконання договору, укладеного між ТОВ "Золотий Екватор" та ТОВ "Пром Газ Інвест" за період з 01.01.2013 р. по 26.12.2013 р.;

облікові бухгалтерські регістри, які відображають вартісні показники витрат товариства, враховані при формуванні роздрібнох цін на бензин марки А-95 та дизельне пальне;

накази про облікову політику ТОВ "Золотий Екватор", які діяли в період з 01.01.2013 р. по 26.12.2013 р.;

фактичний рівень роздрібних цін ТОВ "Золотий Екватор" в розрізі АЗС (з урахуванням територіальних меж) в період з 01.01.2013 р. по 26.12.2013 р. з урахуванням акцій, знижок, програм лояльності тощо;

котирування Platts щодо бензину марки А-95 та дизельного пального протягом періоду з 01.01.2013 р. по 26.12.2013 р.;

надати інформацію щодо фактичних роздрібних цін у період з 01.01.2013 р. по 26.12.2013 р., які встановлювались мережами АЗС, які діють марками ANP, Авіас та Укрнафта помісячно;

надати інформацію щодо цін за якими здійснювався імпорт бензину марки А-95 та дизельного пального на територію України для подальшої реалізації на автозаправних станціях в період з 01.01.2013 р. по 26.12.2013 р. з зазначенням умов поставки оплати помісячно

зведену інформацію щодо середньої місячної ціни, зазначеної на інформаційних табло АЗС, та ціни реалізації згідно даних фіскальних чеків

інші документи, що містять відомості щодо завдань, поставлених на вирішення судово-економічниї та товарознавчої експертизи.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 15.07.2019 року поновлено провадження у справі №910/701/17 та призначено її розгляд на 25.07.2019 року. Зобов`язано Товариство з обмеженою відповідальністю "ЗОЛОТИЙ ЕКВАТОР" виконати вимоги клопотання судового експерта Київського науково-дослідного інституту судових експертиз №25847/25848/18-72/255849/18-53.

23.07.2019 року через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів від позивача надійшло клопотання про продовження строку для надання додаткових документів та інформації для проведення експертизи. У клопотанні позивач зазначив, що наразі невідкладно здійснюється підготовка документів та інформації, перелік яких визначений в ухвалі суду та клопотання експерта, проте, враховуючи великий обсяг документів та інформації, позивач потребує більше часу.

25.07.2019 року через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів від позивача надійшло клопотання про долучення документів до матеріалів справи для обґрунтування клопотання про продовження строку для надання додаткових документів та інформації для проведення експертизи.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 25.07.2019 року відкладено розгляд справи на 08.08.2019 року.

Відповідно до витягу з протоколу автоматичної зміни складу колегії суддів від 07.08.2019 року, у зв`язку з відпусткою суддів Чорногуза М.Г. та Суліма В.В., сформовано для розгляду апеляційної скарги у справі №910/701/17 колегію суддів у складі головуючого судді: Агрикової О.В., суддів: Хрипун О.О., Тарасенко К.В.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 08.08.2019 року апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ЗОЛОТИЙ ЕКВАТОР" на рішення Господарського суду міста Києва від 17.07.2018 року у справі №910/701/17 прийнято до провадження колегією суддів у визначеному складі.

06.08.2019 року через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів від позивача надійшли документи на виконання клопотання судового експерта.

В судове засідання 08.08.2019 року з`явились представники позивача та відповідача.

Заслухавши представників сторін, колегія суддів зазначає наступне.

Колегія суддів також зазначає, що відповідно до п. 1.10. Інструкції, при проведенні експертиз в експертній установі організаційне, матеріально-технічне забезпечення їх виконання, контроль за своєчасним проведенням і за дотриманням законів та інших нормативно-правових актів з питань експертизи покладається на керівника експертної установи.

Згідно п.1.13. наведеної Інструкції строк проведення експертизи встановлюється залежно від складності дослідження з урахуванням експертного навантаження фахівців керівником експертної установи (або заступником керівника чи керівником структурного підрозділу) у межах:

10 календарних днів - щодо матеріалів з невеликою кількістю об`єктів та вирішуваних питань і простих за характером досліджень;

30 календарних днів - щодо матеріалів із середньою кількістю об`єктів та вирішуваних питань або середньої складності за характером досліджень;

60 календарних днів - щодо матеріалів з великою кількістю об`єктів та вирішуваних питань або складних за характером досліджень;

понад 60 календарних днів - щодо матеріалів із великою кількістю об`єктів та вирішуваних питань (більше десяти), виходячи з фактично необхідного для експерта часу або особливо складних за характером досліджень (досліджень з використанням криміналістичного обладнання (лазерного, оптичного, електронного), проведення експериментальних досліджень, застосування декількох методів);

понад 90 календарних днів - якщо експертиза є особливо складною чи багатооб`єктною, потребує вирішення більше десяти питань або вирішення питань, які потребують декількох досліджень, чи налічує понад п`ять томів матеріалів справи або є комплексною чи потребує залучення фахівців з інших установ (у тому числі судово-медичних), підприємств, організацій і не може бути виконана в зазначені строки.

Більший розумний строк установлюється за письмовою домовленістю з органом (особою), який (яка) призначив(ла) експертизу (залучив(ла) експерта), після попереднього вивчення експертом наданих матеріалів.

У разі значного завантаження експерта та знаходження в нього на виконанні одночасно понад десяти експертиз, у тому числі комісійних та комплексних, вказані терміни можуть бути переглянуті або встановлені додатково з урахуванням необхідного реального часу на їх виконання.

Оскільки п. 1.10. та 1.13. Інструкції передбачено, що строк проведення експертизи встановлюється керівником експертної установи за письмовою домовленістю з органом, який призначив експертизу, то відповідна письмова домовленість повинна досягатись між керівником експертної установи і таким органом, а не між експертом і таким органом.

Абзацом шостим зазначеного підпункту Інструкції передбачено можливість встановлення у виняткових випадках більшого (порівняно із загальними) розумного строку за письмовою домовленістю з органом (особою), який призначив експертизу. Оскільки процесуальним законом не передбачено форми такого погодження з боку суду, воно має здійснюватися (за наявності підстав для цього) шляхом винесення відповідної ухвали за результатами розгляду звернення експертної установи, - без поновлення провадження у справі і без повернення матеріалів справи із зазначеної установи, але, за необхідності, з викликом сторін для з`ясування їхньої думки з даного питання. При цьому необхідно враховувати, що відмова у погодженні запропонованого розумного строку проведення експертизи може потягти за собою наслідки, передбачені абзацом сьомим того ж підпункту Інструкції. (п. 17 постанови Пленуму Вищого господарського суду України „Про деякі питання практики призначення судової експертизи" від 23.03.2012 року № 4).

Розглянувши відповідний лист експертної установи, в якому міститься клопотання про продовження строків проведення експертизи, колегія суддів дійшла висновку про його задоволення.

Згідно пункту 2 частини 1 статті 228 Господарського процесуального кодексу України господарський суд має право зупинити провадження у справі за заявою учасника справи, а також з власної ініціативи у випадку призначення господарським судом судової експертизи.

Враховуючи необхідність проведення у даній справі судової експертизи, призначеної згідно ухвали Північного апеляційного господарського суду від 08.11.2018 року, та з огляду на задоволення клопотань експертів, оскільки для проведення експертизи матеріали справи направляються до судово-експертної установи, а тому у цей період неможливо проводити відповідні процесуальні дії, провадження у даній справі підлягає зупиненню на підставі пункту 2 частини 1 статті 228 Господарського процесуального кодексу України.

Враховуючи вищевикладене, керуючись статтею 6 Закону України «Про судову експертизу», статтями 69, 71, 234, пунктом 2 частини 1 статті 228 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -

УХВАЛИВ:

1. Клопотання заступника директора Київського науково-дослідного інституту судових експертиз Т.Д. Голікової про погодження строків проведення експертизи у справі №910/701/17 понад 90 днів задовольнити.

2. Для продовження проведення експертизи матеріали справи №910/701/17 надіслати Київському науково-дослідному інституту судових експертиз (03057, м.Київ, вул.Смоленська, 6).

3. Після завершення проведення експертизи висновок та матеріали справи №910/701/17, а також документи, що підтверджують витрати, пов`язані з проведенням експертизи, направити до Північного апеляційного господарського суду (04116 м. Київ, вул. Шолуденка, 1, літера А).

4. Провадження у справі №910/701/17 зупинити.

5. Копію ухвали надіслати учасникам апеляційного провадження.

Ухвала набирає законної сили негайно після її оголошення.

Ухвала суду апеляційної інстанції може бути оскаржена до Верховного Суду у порядку та в строк, передбачені ст.ст.287-289 Господарського процесуального кодексу України.

Головуючий суддя О.В. Агрикова

Судді О.О. Хрипун

К.В. Тарасенко