номер провадження справи 33/32/19
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06.08.2019 Справа № 910/15153/18

м.Запоріжжя Запорізької області

Колегія суддів у складі: головуючий суддя - Мірошниченко М.В., судді -Азізбекян Т.А., Зінченко Н.Г.

При секретарі судового засідання Хилько Ю.І.

Розглянувши у судовому засіданні матеріали справи № 910/15153/18

за позовом: Публічного акціонерного товариства "Закритий недиверсифікований корпоративний інвестиційний фонд "Синергія - 7" (04070, м. Київ, вул. Сагайдачного Петра, 25-Б)

до відповідача-1: Товариства з обмеженою відповідальністю "ДТЕК ПАУЕР ТРЕЙД" (01032, м. Київ, вул. Льва Толстого, буд. 57)

до відповідача-2: Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпроенерго" (69006, м. Запоріжжя, вул. Добролюбова, буд. 20)

про визнання недійсним рішення та публічної безвідкличної вимоги,

За участю представників сторін:

від позивача: Кологойда О.В., довіреність № 14 від 19.07.2019

від відповідача - 1: Перцев Д.П., довіреність № б/н від 27.09.2018

від відповідача - 2: Круть Є.Ю., довіреність № б/н від 04.01.2019

СУТЬ СПОРУ:

Публічне акціонерне товариство "Закритий недиверсифікований корпоративний інвестиційний фонд "Синергія - 7" (позивач) звернулось в господарський суд міста Києва з позовною заявою (вих. № 26 від 25.10.2018 р.) до Товариства з обмеженою відповідальністю "ДТЕК ПАУЕР ТРЕЙД" (відповідача-1) та до Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпроенерго" (відповідача-2) про визнання недійсним рішення Наглядової Ради ПАТ "ДТЕК Дніпроенерго", оформлене протоколом засідання Наглядової ради ПАТ "ДТЕК Дніпроенерго" від 04.10.2017 р. та про визнання недійсною Публічну безвідкличну вимогу про придбання акцій в усіх власників акцій ПАТ "ДТЕК Дніпроенерго" від 06.12.2017 р.

Ухвалою господарського суду міста Києва від 19.11.2018 р. суддею Спичак О.М. прийнято позовну заяву до розгляду, відкрито провадження у справі № 910/15153/18, призначено підготовче засідання на 10.12.2018 р.

10.12.2018 р. судом було відкладено підготовче засідання у справі на 28.12.2018 р.

28.12.2018 р. судом було продовжено строк підготовчого провадження на 30 днів, відкладено підготовче засідання у справі на 25.01.2019 р.

Ухвалою господарського суду міста Києва від 25.01.2019 р. відмовлено в задоволенні клопотань ТОВ "ДТЕК ПАУЕР ТРЕЙД" про роз`єднання позовних вимог, передано справу № 910/15153/18 на розгляд господарського суду Запорізької області.

Згідно Витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 26.02.2019 р., справу № 910/15153/18 передано на розгляд судді Мірошниченко М.В.

Ухвалою господарського суду Запорізької області від 04.03.2019 р. прийнято справу № 910/15153/18 до провадження суддею Мірошниченко М.В., присвоєно справі номер провадження 33/32/19, ухвалено розгляд справи здійснювати за правилами загального позовного провадження, підготовче засідання призначено на 02.04.2019 р.

Ухвалою господарського суду Запорізької області від 14.03.2019 р. відмовлено у задоволенні клопотання Публічного акціонерного товариства "Закритий недиверсифікований корпоративний інвестиційний фонд "Синергія - 7" про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції по справі № 910/15153/18, відмовлено у задоволенні заяви Товариства з обмеженою відповідальністю "ДТЕК ПАУЕР ТРЕЙД", м. Київ про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції по справі № 910/15153/18.

Ухвалою господарського суду Запорізької області від 02.04.2019 р. підготовче засідання відкладено на 26.04.2019 р.

Ухвалою суду від 08.04.2019 р. відмовлено в задоволенні клопотання Публічного акціонерного товариства "Закритий недиверсифікований корпоративний інвестиційний фонд "Синергія - 7" про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції.

Ухвалою господарського суду Запорізької області від 26.04.2019 р. з ініціативи суду на підставі ч. 3 ст. 177 ГПК України продовжено строк підготовчого провадження на 30 днів - до 03.06.2019 р., на підставі ч. 2 ст. 182 ГПК України підготовче засідання відкладено на 17.05.2019 р.

Ухвалою суду від 11.05.2019 р. відмовлено в задоволенні клопотання Публічного акціонерного товариства "Закритий недиверсифікований корпоративний інвестиційний фонд "Синергія - 7" про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції.

Ухвалою господарського суду від 17.05.2019 р. відкладено підготовче засідання на 03.06.2019 р.

Ухвалою господарського суду від 03.06.2019 р. підготовче провадження у справі № 910/15153/18 закрите, справа призначена до судового розгляду по суті на 02.07.2019 р. об 12 год. 00 хв., задоволено заяву відповідача-1 в частині виклику експерта, викликано у судове засідання, призначене на 02.07.2019 р. о 12 год. 00 хв. експерта ТОВ "Центр судових експертиз "Альтернатива" (код за ЄДРПОУ - 35252831, місцезнаходження: 04053, м. Київ, вул. Січових Стрільців (Артема), 37-41, поверх 3) Педь Ірину Валеріївну для надання усних пояснень щодо експертного висновку за результатами судово-економічної експертизи № 29/18 від 06.04.2018 р.

Ухвалою господарського суду від 11.06.2019 р. задоволено клопотання судового експерта ТОВ "Центр судових експертиз "Альтернатива" Педь І.В. про участь у судовому засіданні 02.07.2019 р. в режимі відеоконференції. Доручено Північному апеляційному господарському суду забезпечити проведення відеоконференції 02 липня 2019 року об 12 год. 00 хв. у приміщенні Північного апеляційного господарського суду за адресою: 04116, м. Київ, вул. Шолуденка, буд. 1.

01.07.2019 р. від позивача до суду поштою надійшло письмове клопотання (вих. № 30 від 25.06.2019 р.) про участь у судовому засіданні у режимі відеоконференції. Згідно з клопотанням просить дозволити представнику позивача Кологойді О.В. взяти участь у судовому засіданні у справі № 910/15153/18, яке призначене на 02.07.2019 р. об 12:00 год., у режимі відеоконференції. У клопотанні зазначено суд, в якому необхідно забезпечити проведення судового засідання в режимі відеоконференції - Північний апеляційний господарський суд. Клопотання мотивовано, зокрема, тим, що представник позивача Кологойда О.В. постійно проживає та працює у м. Києві, бажає взяти участь у судовому засіданні 02.07.2019 р.

Ухвалою господарського суду Запорізької області від 01.07.2019 задоволено клопотання позивача про участь у судовому засіданні 02.07.2019 в режимі відео конференції. Доручено Північному апеляційному господарському суду забезпечити проведення відео конференції.

Ухвалою господарського суду Запорізької області від 02.07.2019р. призначено колегіальний розгляд справи №910/15153/18 у складі трьох суддів.

Протоколом автоматичного визначення складу колегії суддів від 02.07.2019р. визначено склад колегії суддів: головуючий суддя - Мірошниченко М.В., судді - Азізбекян Т.А., Зінченко Н.Г.

Ухвалою господарського суду Запорізької області від 08.07.2019 р. №910/15153/18 прийнято справу до провадження колегією суддів у складі: головуючий суддя - Мірошниченко М.В., судді - Азізбекян Т.А., Зінченко Н.Г., призначено розгляд справи по суті на 06.08.2019р.

16.07.2019р. до суду надійшло клопотання судового експерта Педь І.В. про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції.

Ухвалою господарського суду Запорізької області від 18.07.2019 р. відмовлено к задоволенні клопотання про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції.

Відповідно до ч. 1 ст. 222 Господарського процесуального кодексу України під час судового розгляду справи здійснюється повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу в порядку, передбаченому Положенням про Єдину судову інформаційно-телекомунікаційну систему.

Запис розгляду судової справи здійснюється за допомогою технічних засобів, а саме: програмно-апаратного комплексу "Оберіг".

У судовому засіданні 06.08.2019р. справу розглянуто, оголошено та підписано вступну та резолютивну частини рішення.

05.08.2019 та 06.08.2019 від судового експерта Педь І.В. надійшли клопотання про розгляд справи № 910/15153/18 у судовому засіданні 06.08.2019 без особистої участі експерта. Також у клопотанні зазначено, що при дослідженні доказів - висновку ТОВ «Центр судових експертиз «Альтернатива» Педь І . В . за результатами судово-економічної експертизи № 29/18 від 06.04.2018 враховувати письмові відповіді від 26.06.2019 на питання, поставлені експерту в ухвалі суду від 03.06.2019.

Позивач, відповідачі - 1, 2 не заперечують проти розгляду справи за відсутності судового експерта.

Клопотання судом задоволено.

Представник позивача в судовому засіданні 06.08.2019 підтримав позовні вимоги в повному обсязі, з підстав викладених у позовній заяві. Позивач просить суд визнати недійсним рішення Наглядової Ради ПАТ "ДТЕК Дніпроенерго", оформлене протоколом засідання Наглядової ради ПАТ "ДТЕК Дніпроенерго" від 04.10.2017 р. та визнати недійсною Публічну безвідкличну вимогу про придбання акцій в усіх власників акцій ПАТ "ДТЕК Дніпроенерго" від 06.12.2017 р. Позовні вимоги обґрунтовані наступним: на час прийняття спірного рішення Наглядової ради ПАТ «ДТЕК «ДНІПРОЕНЕРГО», оформленого протоколом № б/н від 04.10.2017 р., наглядова рада було несформована у відповідності до ст. 53 Закону України «Про акціонерні товариства», тому не мала повноважень на прийняття будь-яких рішень щодо визначення ціни продажу акцій. Крім того, ПАТ «ДТЕК «ДНІПРОЕНЕРГО» невірно визначено ціну акцій. Позивач посилається на те, що відповідно до ч. 3 ст. 65-1 Закону України «Про акціонерні товариства» Наглядовою радою товариства мала бути обрана ринкова вартість, визначена відповідно до ст. 8 Закону України «Про акціонерні товариства», станом на день, що передує дню розміщення у загальнодоступній інформаційні й базі даних про ринок цінних паперів НКЦПФР повідомлення про укладання особою (особами, що діють спільно) договору, за наслідками виконання якого вона з урахуванням кількості акцій, які належать їй та її афілійованим особам, стане (прямо або опосередковано) власником контрольного пакету акцій або значного контрольного пакету акцій публічного акціонерного товариства. Відповідачем 2- не враховано середній біржовий курс акцій. Тому порушено право позивач на продаж акцій за більш вигідною ціною. Щодо позовної вимоги про визнання недійсною Публічної безвідкличної вимоги про придбання акцій в усіх власників акцій ПАТ «ДТЕК «ДНІПРОЕНЕРГО» від 06.12.2017. В обґрунтування вказаної позовної вимоги, позивач зазначає, що надсилання Публічної безвідкличної вимоги про придбання акцій в усіх власників акцій ПАТ «ДТЕК «ДНІПРОЕНЕРГО», порушено право позивача на мирне володіння майном, гарантоване ст. 41 Конституції України, ст. 321 ЦК України, Протокол 1 Конвенції про захист прав і основоположних свобод людини 1950 року. До того ж, відповідач - 1 у справі не мав права надсилати Публічну безвідкличну вимогу. Просить суд позовні вимоги задовольнити.

Представник відповідача - 1 проти задоволення позовних вимог заперечує, з підстав викладених у відзиві на позовну заяву, зокрема: ст. 65-2 Закону України «Про акціонерні товариства» передбачає обов`язок акціонерів продати належні їм акції домінуючому власнику. Придбання акцій заявником вимоги та продаж цих акцій акціонерам не потребує обов`язкової участі торговця цінними паперами. У позивача у справі був лише обов`язок продати акції. Ціна за акцію у розмірі 488, 14 грн. визначена у відповідності до чинного законодавства. Умови оферти виконані. Крім того, відповідач - 1 зазначає, що мав права пред`являти Публічну безвідкличну вимогу, оскільки був володільцем акцій ПАТ «ДТЕК «ДНІПРОЕНЕРГО» (афілійованою особою). Просить суд відмовити у задоволенні позовних вимог.

Представник відповідача - 1 проти задоволення позовних вимог заперечує, з підстав викладених у відзиві на позовну заяву, зокрема: станом на 04.10.2017 р. (прийняття оскарженого рішення) Наглядова рада була сформована та легітимна у кількості 2 осіб. Положення ч. 11 ст. 53 Закону України «Про акціонерні товариства» не поширювались на ПАТ «ДТЕК «ДНІПРОЕНЕРГО», оскільки підприємство не входило до біржового реєстру акцій. Відповідно до Статуту відповідача - 2 в редакції від 18.04.2013 засідання наглядової ради чинне у разі наявності кворуму - 2 осіб. Відповідачем - 2 було визначено ціну оферти на підставі ст. 65-3 Закону України «Про акціонерні товариства» як найвища ціна акції, за якою заявник вимоги, його афілійовані особи або треті особи, що діють спільно з ним, придбавали акції цього товариства протягом 12 місяців, що передують даті набуття домінуючого контрольного пакету акцій включно з датою набуття. А саме - 488, 14 грн. за одну просту іменну акцію. Крім того, вимоги ст. 65-1 Закону України «Про акціонерні товариства» взагалі не поширювались на Компанію ORNEX LIMITED та її афілійованих осіб, оскільки до цього часу компанія та афілійовані особи були власниками контрольного пакету акцій. Просить суд відмовити у задоволенні позовних вимог.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши в судовому засіданні пояснення представників сторін, колегія суддів

ВСТАНОВИЛА:

Публічне акціонерне товариство «Закритий недиверсифіковний корпоративний інвестиційний фонд «Синергія - 7» (далі - ПАТ «ЗНКІФ «Синергія - 7», позивач), від імені та в інтересах якого відповідно до ч. 6 ст. 63 Закону України «Про інститути спільного інвестування», як компанія з управління активами діє Приватне акціонерне товариство КІНТО» на підставі договору про управління активами № 10 від 11.04.2007, був акціонером і власником простих іменних акцій ПАТ «ДТЕК Дніпроенерго» у кількості 280 шт., номінальною вартістю 25,00 грн., що підтверджується випискою про стан рахунку в цінних паперах, який міститься в матеріалах справи.

31.08.2017 відбулась приватизація ФДМУ блокуючого пакету акцій у розмірі 25 % ПАТ «ДТЕК «ДНІПРОЕНЕРГО» за стартовою ціною 488, 14 грн. за штуку. Покупцем виступила компанія ORNEX LIMITED.

11.09.2017 ПАТ «ДТЕК «ДІНПРОЕНЕРГО» отримало від Компанії ORNEX LIMITED в порядку, визначеному ч. 1 ст. 65-1, ч. 1 ст. 65-2 Закону України «Про акціонерні товариства» повідомлення про те, що Компанія ORNEX LIMITED разом з 9 юридичними особами набула права власності на значний контрольний (75 та більше % простих акцій) та домінуючий (95 та більше % простих акцій) пакет акцій ПАТ «ДТЕК «ДНІПРОЕНЕРГО», а до набуття вказаного пакету особам, що діють спільно, належав пакет простих акцій у сукупності 73,55 %.

19.09.2017 Наглядовою радою ПАТ «ДТЕК «ДНІПРОЕНЕРГО» прийнято рішення про залучення суб`єкта оціночної діяльності КФ ТОВ «ЕКСПЕРТ-АНАЛІТИК» з метою визначення ринкової вартості акцій товариства.

04.10.2017 суб`єктом оціночної діяльності КФ ТОВ «ЕКСПЕРТ-АНАЛІТИК» складено звіти про визначення дійсної (ринкової) вартості 1 простої іменної акції ПАТ «ДТЕК «ДНІПРОЕНЕРГО»:

- станом на 31.08.2017 відповідно до п. 1 ч. 3 ст. 65-1 Закону України «Про акціонерні товариства» в розмірі 251,14 грн.;

- станом на 07.09.2017 відповідно до ст.ст. 65-2, 65-3 Закону України «Про акціонерні товариства» у розмірі 250,01 грн.

04.10.2017 рішенням Наглядової ради ПАТ «ДТЕК «ДНІПРОЕНЕРГО», яке оформлене протоколом засідання Наглядової ради ПАТ «ДТЕК «ДНІПРОЕНЕРГО» № б/н від 04.10.2017, відповідно до ч. 2 ст. 65-1, ч. 3 ст. 65-2, ч.. 3, 4 ст. 65-3 Закону України «Про акціонерні товариства» було:

1.1. Затверджено ринкову вартість однієї акції ПАТ «ДТЕК ДІНПРОЕНЕРГО» станом на 07.09.2017 у розмірі 250, 01 грн. відповідно до вимог абз. 2 ч. 3 та п. 3 ч. 5 ст. 65-2 Закону України «Про акціонерні товариства» (п.1.1. порядку денного);

2.1. Затверджено ціну обов`язкового придбання акцій товариства компанією ORNEX LIMITED та її афілійованими особами у акціонерів товариства - власників простих акцій ПАТ «ДТЕК «ДІНПРОЕНЕРГО», щодо яких не встановлено обмеження (обтяження), у розмірі 488,14 грн. за одну просту акцію ПАТ «ДТЕК «ДНІПРОЕНЕРГО» відповідно до вимог ч.ч. 3, 4 ст. 65-3 Закону України «Про акціонерні товариства» (п. 2.1. порядку денного);

3.1. Затверджено для компанії ORNEX LIMITED та її афілійованих осіб ціну придбання акцій ПАТ «ДТЕК «ДНІПРОЕНЕРГО» у розмірі 488,14 грн. за одну просту акцію товариства відповідно до вимог абз. 3 ч. 2 ст. 65-1 Закону України «Про акціонерні товариства» (п. 3.1. порядку денного).

09.10.2017 на офіційному сайті ПАТ «ДТЕК «ДНІПРОЕНЕРГО» та сайті www.smida.gov.ua публічна безвідклична пропозиція (оферта) ТОВ «ДТЕК ПАУЕР ТРЕЙД» про придбання акцій ПАТ «ДТЕК «ДНІПРОЕНЕРГО» за ціною 488,14 грн.

Заявником оферти виступив відповідач-1, який зазначив, що разом із афілійованими особами набув значний контрольний пакет (більше 75% простих іменних акцій) ПАТ "ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО".

07.12.2017 ПАТ «ДТЕК «ДНІПРОЕНЕРГО» на офіційному сайті розміщено Публічну безвідкличну вимогу про придбання акцій в усіх власників ПАТ «ДТЕК «ДНІПРОЕНЕРГО» за ціною 488, 14 грн.

19.01.2018 щодо ПАТ «ДТЕК «ДНІПРОЕНЕРГО» винесено постанову № 624-СХ-1-Е Національною комісією з цінних паперів та фондового ринку про накладення санкцій за правопорушення на ринку цінних паперів, а саме - порушення процедури визначення ринкової вартості акцій та затвердження ціни викупу акцій відповідно до статей 8, 65-1 Закону України «Про акціонерні товариства»; застосовано санкцію у вигляді попередження. Постанова залишена в силі рішенням НКЦПФР від 12.04.2018 № 226.

13.02.2018 акції ПАТ «ДТЕК «ДНІПРОЕНЕРГО» примусово списано з рахунку позивача № 300921-UA40004119 в депозитарній установі - ПАТ «Піреус банк МКБ» на користь ТОВ «ДТЕК ПАУЕР ТРЕЙД» акції ПАТ «ДТЕК «ДНІПРОЕНЕРГО».

Щодо позовної вимоги про визнання недійсним рішення Наглядової ради ПАТ «ДТЕК «ДНІПРОЕНЕРГО», оформленого протоколом засідання Наглядової ради ПАТ «ДТЕК «ДНІПРОЕНЕРГО» № б/н від 04.10.2017.

В обґрунтування вказаної позовної вимоги позивач посилається на ч.ч. 10, 11 ст. 53 Закону України «Про акціонерні товариства» (в редакції, що набрала чинності 01.05.2016), відповідно до яких обрання членів наглядової ради публічного акціонерного товариства здійснюється виключно шляхом кумулятивного голосування. Кількісний склад наглядової ради встановлюється статутом акціонерного товариства. Мінімальна кількість членів наглядової ради публічного акціонерного товариства не може бути меншою ніж 5 осіб. Повноваження члена Наглядової ради дійсні з моменту його обрання Загальними зборами товариства (ч. 7 ст. 53 Закону України «Про акціонерні товариства»). При кумулятивному голосуванні члени наглядової ради вважаються обраними до її складу, а наглядова рада вважається сформованою виключно за умови обрання повного кількісного складу наглядової ради. Відповідно доч. 2 ст. 55 Закону України «Про акціонерні товариства» у разі дострокового припинення повноважень одного чи кількох членів наглядової ради і до обрання всього складу наглядової ради засідання наглядової ради є правомочними для вирішення питань відповідно до її компетенції за умови, що кількість членів наглядової ради, повноваження яких є чинними, становить більше половини її складу.

Тобто, на момент прийняття спірного рішення Наглядовою радою ПАТ «ДТЕК «ДНІПРОЕНЕРГО», оформленого протоколом № б/н від 04.10.2017, наглядова рада була несформована та нелегітимна відповідно до закону, та як наслідок рішення є недійсним.

Як вбачається з матеріалів справи, 29.05.2017 рішенням Загальних зборів ПАТ «ДТЕК «ДНІПРОЕНЕРГО», оформленого протоколом № 2/2017, до складу Наглядової ради обрано Маньківську А.Г. (представник ФДМУ), Поволоцького О.В. (представник товариства DTEK ENERGY B.V.), Куріленка С.В. (представник товариства DTEK ENERGY B.V.).

08.09.2017 Маньківська А.Г. (представник ФДМУ) повідомила про дострокове припинення повноважень члена наглядової ради товариства за власним бажанням на підставі п. 16.4.8. Статуту.

22.09.2017 ПАТ «ДТЕК «ДНІПРОЕНЕРГО» розмістило повідомлення про зміну складу посадових осіб емітента, відповідно до якого повноваження Маньківської А.Г. припинено.

Відповідно до п. 16.3. Статуту ПАТ «ДТЕК «ДНІПРОЕНЕРГО» в редакції від 18.04.2013 (далі - Статут), якщо інше не буде встановлено рішенням Загальних зборів, Наглядова рада Товариства складається з 3 осіб. Члени Наглядової ради обираються Загальними зборами товариства на 3 роки. Кожен член Наглядової ради на засіданні Наглядової ради має 1 голос.

Відповідно до п. 16.10.4. Статуту, засідання Наглядової ради товариства вважається правомочним, якщо на такому засіданні присутні не менше 2 членів Наглядової ради товариства. Наглядова рада правомочна (є кворум) розглядати питання винесені на засідання та приймати рішення з них, якщо у засіданні беруть участь не менше двох третин членів від загального складу наглядової ради товариства. Правомочність (кворум) засідання Наглядової ради товариства визначає голова наглядової ради товариства перед початком засідання наглядової ради товариства. У випадку відсутності кворуму, засідання Наглядової ради товариства не відкривається.

Спірне рішення Наглядової ради ПАТ «ДТЕК «ДНІПРОЕНЕРГО», оформлене протоколом № б/н від 04.10.2017, на якому були вирішені наступні питання: 1. Про затвердження ринкової вартості однієї акції товариства, 2. Про затвердження ціни обов`язкового придбання акцій товариства, 3. Про затвердження ціни придбання акцій товариства, складено та підписано Головою наглядової ради - Куриленко С.В., секретарем Наглядової ради Флерик Т.В . На засіданні Наглядової ради товариство були присутні 2 члена Наглядової ради: Куриленко С.В . та Поволоцький О.В .

Матеріали справи свідчать, про те, що повноваження Куриленка С.В. та Поволоцького О.В. були дійсними на час прийняття рішення, оформленого протоколом №б/н від 04.10.2017 засідання Наглядової ради ПАТ «ДТЕК «ДНІПРОЕНЕРГО» та Наглядова рада товариства була правомочна приймати рішення з питань, винесених на порядок денний засідання Наглядової ради 04.10.2017.

Суд зазначає, що відповідно до ч.ч. 1, 2 Перехідних положень Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо захисту прав інвесторів», цей закон набирає чинності з 01.05.2016 року. Вимоги абзацу другого підпункту 11, абзаців четвертого, восьмого та двадцятого підпункту 26, підпункту 27 пункту 10 розділу І цього Закону до 01.01.2018 року застосовуються до публічних акціонерних товариств, акції яких включені до біржового реєстру. До 01.01.2018 року публічні акціонерні товариства зобов`язані пройти процедуру включення акцій до біржового списку та залишатися у ньому хоча б на одній фондовій біржі.

Вказаним законом було внесено зміни до Закону України «Про акціонерні товариства», зокрема ч. 11 ст. 53 Закону України «Про акціонерні товариства» викладено в наступній редакції: «Кількісний склад наглядової ради встановлюється статутом акціонерного товариства. Мінімальна кількість членів наглядової ради публічного акціонерного товариства не може бути меншою ніж 5 осіб», на яку посилається позивач.

Змінена редакція статті 53 Закону України «Про акціонерні товариства» в редакції Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо захисту прав інвесторів» викладена у підпункті 26 пункту 10 розділу І Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо захисту прав інвесторів». Частина 11 ст. 53 Закону України «Про акціонерні товариства» є абзацом 20 підпункту 26 пункту 10 розділу І.

Враховуючи положення Прикінцевих положень Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо захисту прав інвесторів», ч. 11 ст. 53 Закону України щодо кількості членів наглядової ради публічного акціонерного товариства у кількості не менше 5 осіб на Публічне акціонерне товариство «ДТЕК «ДНІПРОЕНЕРГО» не поширювалось, оскільки акції ПАТ «ДТЕК «ДНІПРОЕНЕРГО» не були включені до біржового реєстру.

Засідання Наглядової ради ПАТ «ДТЕК «ДНІПРОЕНЕРГО» було правомочним. Станом на 04.10.2017 діяла редакція Статуту ПАТ «ДТЕК «ДІНПРОЕНЕРГО» від 18.04.2013, п. 16.3. якого визначена кількість членів Наглядової ради - 3.

На підставі викладеного, позовна вимога про визнання недійсним рішення, оформленого протоколом засідання Наглядової ради ПАТ «ДТЕК «ДНІПРОЕНЕРГО» № б/н від 04.10.2017, не підлягає задоволенню.

Щодо затвердження ринкової вартості однієї акції ПАТ «ДТЕК «ДНІПРОЕНЕРГО»

Позивач посилається на те, що відповідно до ч. 3 ст. 65-1 Закону України «Про акціонерні товариства» Наглядовою радою товариства мала бути обрана ринкова вартість, визначена відповідно до ст. 8 Закону України «Про акціонерні товариства», станом на день, що передує дню розміщення у загальнодоступній інформаційні й базі даних про ринок цінних паперів НКЦПФР повідомлення про укладання особою (особами, що діють спільно) договору, за наслідками виконання якого вона з урахуванням кількості акцій, які належать їй та її афілійованим особам, стане (прямо або опосередковано) власником контрольного пакету акцій або значного контрольного пакету акцій публічного акціонерного товариства. В даному випадку 31.08.2017.

Відповідно до відомостей з біржових сайтів акції ПАТ «ДТЕК «ДНІПРОЕНЕРГО» протягом 2017 перебували в обігу на двох фондових ринках, а біржові курси акцій ПАТ «ДТЕК «ДНІПРОЕНЕРГО» протягом трьох місяців до розміщення у загальнодоступній інформаційній базі даних про ринок цінних паперів НКЦПФР повідомлення про придбання значного контрольного та домінуючого контрольного пакету акцій ПАТ «ДТЕК «ДНІПРОЕНЕРГО» регулярно розраховувались на одній фондовій біржі.

Таким чином, ринкова вартість акцій, для визначення ціни оферти відповідно до ч. 3 ст. 65-1 Закону України «Про акціонерні товариства» мала розраховуватись та затверджуватись наглядовою радою товариства як середній біржовий курс акцій ПАТ «ДТЕК «ДНІПРОЕНЕРГО», розрахований ПАТ «Українська біржа» за останні три місяці їх обігу. Середній біржовий курс акцій ПАТ «ДТЕК «ДНІПРОЕНЕРГО» за період з 30.05.2017 по 30.08.2017 становить 773,7013 грн.

Середній біржовий курс акцій ПАТ «ДТЕК «ДНІПРОЕНЕРГО» за період з 06.06.2017 по 06.08.2017 становить 788,32 грн., що підтверджується листом ПАТ «Українська біржа» № 5567/01/18 від 05.03.2018.

Відповідно до висновку експерта ТОВ «Центр судових експертиз «Альтернатива» № 29/18и за результатами судово-економічної експертизи від 06.04.2018, який міститься в матеріалах справи, ринкова вартість однієї простої іменної акції Публічного акціонерного товариства «ДТЕК «Дніпроенерго», визначена відповідно до п. 3 ч. 5 ст. 65-2 та ст. 8 Закону України «Про акціонерні товариства», станом на 07.09.2017 складає 778,3228 грн. Вказаний висновок було замовлено ЗНКІФ «Синергія - 7» (позивач у справі).

Тобто, саме ціна у розмірі 788,32 грн. за одну просту іменну акцію і мала бути затверджена Наглядовою радою товариства, як ціна придбання для оферти відповідно до ч. 3 ст. 65 - 1 Закону України «Про акціонерні товариства».

Проте, наглядовою радою відповідача - 2 для визначення ціни оферти було залучено суб`єкта оціночної діяльності, що суперечить ч.ч. 2, 3 ст. 65-1 та п. 2. ч. 2 ст. 8 Закону України «Про акціонерні товариства».

Відповідно до ч. 4 ст. 75 ГПК України обставини, встановлені рішенням суду в господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

Господарським судом м. Києва розглядалась справа № 910/2483/18 за позовом Публічного акціонерного товариства «Закритий недивеорсифікований корпоративний інвестиційний фонд «Синергія - 7» до відповідачів: 1. Товариства з обмеженою відповідальністю «ДТЕК ПАУЕР ТРЕЙД», Публічного акціонерного товариства «ДТЕК «ДНІПРОЕНЕРГО» про стягнення 304 781,57 грн.

Рішенням господарського суду м. Києва від 13.08.2018 № 910/2483/18 у задоволенні позовних вимог відмовлено.

У постанові Північного апеляційного господарського суду у справі № 910/2483/18 від 06.03.2019 зазначено, що «Відповідно до ч.5 ст. 65-2 Закону України "Про акціонерні товариства" ціна обов`язкового продажу акцій визначається як найбільша з наступних:

- найвища ціна акції, за якою заявник вимоги, його афілійовані особи або треті особи, що діють спільно з ним, придбавали акції цього товариства протягом 12 місяців, що передують даті набуття домінуючого контрольного пакета акцій включно з датою набуття;

- найвища ціна, за якою заявник вимоги, його афілійовані особи або треті особи, що діють спільно з ним, опосередковано набули право власності на акції цього товариства шляхом придбання акцій (паїв, часток) іншої юридичної особи, якій прямо або опосередковано належать акції цього товариства, протягом 12 місяців, що передують даті набуття такою особою домінуючого контрольного пакета акцій товариства включно з датою набуття, за умови що вартість акцій товариства, які прямо або опосередковано належать такій юридичній особі, за даними її останньої річної фінансової звітності, становить не менше 90 відсотків загальної вартості активів такої юридичної особи;

- ринкова вартість акцій товариства, визначена суб`єктом оціночної діяльності відповідно до статті 8 цього Закону станом на день, що передує дню набуття заявником вимоги домінуючого пакета акцій товариства.

Відповідно до пп. 2, 3 ч.2 ст. 8 Закону, для емісійних цінних паперів, що перебувають в обігу на фондових біржах, визначається та затверджується наглядовою радою (зборами акціонерів при не утворенні наглядової ради):

- як середній біржовий курс таких цінних паперів на відповідній фондовій біржі, розрахований такою фондовою біржею за останні три місяці їх обігу, що передують дню, станом на який визначається ринкова вартість таких цінних паперів;

- у разі якщо цінні папери перебувають в обігу на двох і більше фондових біржах та їхній середній біржовий курс за останні три місяці обігу, що передують дню, станом на який визначається ринкова вартість таких цінних паперів, на різних біржах відрізняється, ринкова вартість цінних паперів визначається наглядовою радою (якщо створення наглядової ради не передбачено статутом акціонерного товариства - виконавчим органом товариства) в порядку, встановленому Національною комісією з цінних паперів та фондового ринку;

- для емісійних цінних паперів, що перебувають в обігу на фондових біржах, у разі якщо неможливо визначити ринкову вартість цінних паперів за останні три місяці їх обігу, що передують дню, станом на який визначається ринкова вартість таких цінних паперів, - як вартість цінних паперів станом на таку дату, визначена відповідно до законодавства про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність.

Положенням про формування інформаційної бази даних про ринок цінних паперів, затверджене Рішенням НКЦПФР від 03.06.2014 №733 (далі - Положення НКЦПФР №733), запроваджено формування, функціонування та підтримку інформаційної бази даних про ринок цінних паперів в актуалізованому стані на рівні сучасних інформаційних технологій. Згідно з ч. 1 п.5 Положення ДКЦПФР №733 оприлюдненню щодо емітентів цінних паперів, серед іншого, підлягає біржовий курс.

Відповідно до п.3 Положення НКЦПФР №733, інформаційна база даних про ринок цінних паперів створюється та утримується АРІФРУ на базі сайту Агентства (http://smida.gov.ua) шляхом об`єднання інформації в єдиному центрі. Відповідно до п.6 Положення НКЦПФР №733, засобами оприлюднення такої інформації є її розміщення на веб-сайті загальнодоступної інформаційної бази даних Комісії про ринок цінних паперів (http://stockmarket.gov.ua) та власних веб-сайтах учасників фондового ринку.

Відповідно до інформаційної бази даних SMIDA та відомостей з біржових сайтів, акції ПАТ "ДТЕК Дніпроенерго" (код за ЄДРПОУ - 00130872, ISIN - UA) протягом трьох місяців до розміщення у загальнодоступній інформаційній базі даних про ринок цінних паперів НКЦПФР повідомлення про придбання значного контрольного пакету акцій Товариства перебували в обігу на одній фондовій біржі - ПАТ "Українська біржа", яка регулярно розраховувала в цей період біржові курси простих іменних акцій ПАТ "ДТЕК Дніпроенерго" (код за ЄДРПОУ - 00130872, ISIN - UA).

Отже, позивач вважає, що при визначенні ринкової вартості акцій ПАТ "ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО" (код за ЄДРПОУ - 00130872, ISIN - UA) не підлягали застосуванню приписи:

- п. 1 ч. 2 ст. 8 Закону України "Про акціонерні товариства", що врегульовує порядок визначення ринкової вартості для емісійних цінних паперів, які не перебувають в обігу на фондових біржах;

- абз. 2 п. 2 ч. 2 ст. 8 Закону України "Про акціонерні товариства", що врегульовує порядок визначення ринкової вартості для емісійних цінних паперів, що перебувають в обігу на двох і більше фондових біржах;

- ч. 3 п. 2 ст. 8 Закону України "Про акціонерні товариства", що врегульовують порядок визначення ринкової ціни акцій, у разі якщо неможливо визначити ринкову вартість цінних паперів за останні три місяці їх обігу, що передують дню, станом на який визначається ринкова вартість таких цінних паперів.

Відповідач-2 у повідомленні від 11.09.2017 зазначив, що дата набуття Компанією ORNEX LIMITED (ОРНЕКС ЛІМІТЕД) значного контрольного та домінуючого контрольного пакета акцій товариства 08.09.2017. Отже, на думку позивача, ринкова вартість мала визначатись станом на 07.09.2017.

Таким чином, позивач вважає, що відповідно до ч. 2 ст. 8 Закону "Про акціонерні товариства", середній біржовий курс акцій ПАТ "ДТЕК Дніпроенерго" (код за ЄДРПОУ - 00130872, ISIN - UA) підлягає визначенню за період з 06.06.2017 по 06.09.3017.

Придбання значного та контрольного пакета акцій акціонерного товариства визначено розділом XI Закону України "Про акціонерні товариства".

Відповідно до ч. 4 ст. 65-1 Закону України "Про акціонерні товариства" (в редакції на момент виникнення спірних правовідносин), особа (особи, що діють спільно), яка внаслідок придбання акцій товариства з урахуванням кількості акцій, які належать їй та її афілійованим особам, стала (прямо або опосередковано) власником контрольного пакета акцій або значного контрольного пакета акцій товариства, протягом двох робочих днів з дати отримання інформації про ціну придбання зобов`язана запропонувати всім акціонерам придбати у них прості акції товариства, щодо яких не встановлено обмеження (обтяження), шляхом надсилання до товариства публічної безвідкличної пропозиції для всіх акціонерів - власників простих акцій товариства про придбання належних їм акцій (оферти).

Абзацом 5 частини 4 статті 65-1 Закону України "Про акціонерні товариства" (в редакції на момент виникнення спірних правовідносин) передбачено, що у разі якщо власниками контрольного пакета акцій або значного контрольного пакета акцій товариства є дві та більше особи (що діють спільно), такі особи повинні визначити особу, відповідальну за реалізацію норм, передбачених цією статтею (далі - відповідальна особа).

Отже, закон визначає власником контрольного пакета акцій або значного контрольного пакета акцій товариства всіх осіб, що є афілійованими, а також осіб, що діють спільно, зобов`язуючи їх, при цьому, визначити відповідальну особу для реалізації норм статті 65-1 Закону України "Про акціонерні товариства".

Як встановлено з матеріалів справи, 18.09.2017 відповідач-1 став акціонером ПАТ "ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО" та є афілійованою особою Компанії ORNEX LIMITED. Пунктом 1 оферти визначено, що відповідач-1 є відповідальною особою. 09.10.2017 Компанія ORNEX LIMITED отримала від ПАТ "ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО" інформацію про ціну придбання акцій, і в цей же день відповідачем-1 було подано оферту.

Суд апеляційної інстанції погоджується з висновком місцевого господарського суду, що на дату подання оферти, відповідач-1 разом з особами, що вказані в оферті, був власником контрольного та значного контрольного пакету акцій, а також був визначений як уповноважена особа на реалізацію вимог статті 65-1 Закону України "Про акціонерні товариства", у зв`язку з чим суд апеляційної інстанції вважає, що відповідач-1 мав право подавати публічну безвідкличну пропозицію для всіх акціонерів - власників простих акцій товариства про придбання належних їм акцій.

Відповідно до п.п. 2 ч. 5 ст. 65-1 Закону України "Про акціонерні товариства", оферта має містити відомості про відповідальну особу, у разі якщо власниками контрольного пакета акцій або значного контрольного пакета акцій товариства є дві та більше особи, що діють спільно (ім`я (найменування), реєстраційний номер облікової картки платника податків (для фізичної особи), код згідно з Єдиним державним реєстром юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань (для юридичної особи - резидента), код/номер з торговельного, банківського чи судового реєстру, реєстраційне посвідчення місцевого органу влади іноземної держави про реєстрацію юридичної особи (для юридичної особи - нерезидента), місце проживання (місцезнаходження), контактні дані відповідальної особи).

Відповідачем-1 у п.п.1-5 п. 1 оферти була зазначена інформація, встановлена вимогами п.п. 2 ч. 5 ст. 65-1 Закону України "Про акціонерні товариства".

П. 1 ч. 10 ст. 65-1 Закону України "Про акціонерні товариства" передбачено, що положення цієї статті не поширюються на особу (осіб, що діють спільно) у разі якщо така особа вже є власником контрольного пакета акцій з урахуванням кількості акцій, що належать їй та/або її афілійованим особам.

Таким чином, відповідач-1 взагалі не був зобов`язаний виконувати передбачені статтею 65-1 Закону України "Про акціонерні товариства" обов`язки, оскільки на дату подання оферти разом із зазначеними в ній особами був власником контрольного та значного контрольного пакету акцій.

Згідно з ст. 65-3 Закону України "Про акціонерні товариства" кожний акціонер акціонерного товариства - власник простих акцій товариства, щодо яких не встановлено обмеження (обтяження), після розміщення у загальнодоступній інформаційній базі даних про ринок цінних паперів інформації Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку про набуття особою (особами, що діють спільно) права власності на домінуючий контрольний пакет акцій має право вимагати здійснення обов`язкового придбання належних йому акцій, щодо яких не встановлено обмеження (обтяження), особою (особами, що діють спільно), яка є власником домінуючого контрольного пакета акцій. У такому разі особа (особи, що діють спільно), яка є власником домінуючого контрольного пакета акцій, зобов`язана придбати належні акціонерам акції у порядку, визначеному цією статтею.

Акціонер, який має намір реалізувати право продажу належних йому акцій, подає товариству письмову вимогу про обов`язкове придбання акцій. У вимозі акціонера про обов`язкове придбання акцій зазначаються його ім`я (найменування), місце проживання (місцезнаходження), кількість голосуючих акцій товариства, які йому належать і підлягають обов`язковому придбанню, та реквізити банківського рахунка, на який необхідно перерахувати кошти за придбані акції, а також реквізити депозитарної установи, депонентом якої є такий акціонер. Протягом одного робочого дня з дня отримання товариством письмової вимоги про обов`язкове придбання акцій товариство надсилає її копію особі (кожній із осіб, що діють спільно), яка є власником домінуючого контрольного пакета акцій.

Товариство протягом 25 робочих днів з дня отримання товариством від акціонера письмової вимоги про обов`язкове придбання акцій затверджує ціну обов`язкового придбання акцій.

Ціна обов`язкового придбання акцій визначається відповідно до частин п`ятої - сьомої статті 65-2 цього Закону.

Протягом одного робочого дня з дня затвердження ціни обов`язкового придбання акцій товариство надсилає інформацію про затверджену ціну обов`язкового придбання акцій акціонеру, який надіслав товариству письмову вимогу про обов`язкове придбання його акцій, та особі (кожній із осіб, що діють спільно), яка є власником домінуючого контрольного пакета акцій.

Протягом 20 робочих днів з дня отримання від товариства затвердженої ціни обов`язкового придбання акцій особа (особи, що діють спільно), яка є власником домінуючого контрольного пакета акцій, має здійснити переказ коштів за акції, що придбаваються, на банківський рахунок, зазначений у письмовій вимозі акціонера про обов`язкове придбання належних йому акцій, за ціною обов`язкового придбання, затвердженою відповідно до частини третьої цієї статті. Акціонер, який надіслав товариству письмову вимогу про обов`язкове придбання належних йому акцій, має вчинити всі дії, необхідні для набуття особою (особами, що діють спільно), яка є власником домінуючого контрольного пакета акцій, права власності на акції, придбання яких вимагається.

Оплата акцій, обов`язкового придбання яких особою (особами, що діють спільно), яка є власником домінуючого контрольного пакета акцій, вимагає акціонер, здійснюється виключно у грошовій формі.

У разі якщо власниками пакета акцій у розмірі домінуючого контрольного пакета акцій є дві та більше особи, що діють спільно, такі особи несуть солідарну відповідальність за належне виконання ними обов`язку щодо придбання акцій акціонерного товариства на вимогу акціонерів відповідно до процедури, передбаченої цією статтею.

З дня надходження до товариства публічної безвідкличної вимоги від особи (осіб, що діють спільно), яка є власником домінуючого контрольного пакета акцій, відповідно до процедури, передбаченої статтею 65-2 цього Закону, та до її завершення право всіх власників простих акцій товариства вимагати обов`язкового придбання їхніх акцій відповідно до вимог цієї статті не застосовується.

Таким чином колегія суддів встановила, що оскільки відповідач-1 та його афілійовані особи вже були власниками домінуючого контрольного пакету акцій, положення статті 65-3 Закону України "Про акціонерні товариства" є спеціальними в порівнянні зі статтею 65-1 Закону України "Про акціонерні товариства".

З рішення Наглядової ради від 04.10.2017 вбачається, що на виконання вимог статей 65-1-65-2 Закону України "Про акціонерні товариства", у зв`язку з тим, що відповідач-1 та його афілійовані особи одночасно стали власниками значного контрольного та домінуючого контрольного пакету акцій, відповідач-2 був зобов`язаний затвердити для відповідача-1 та його афілійованих осіб вартість акцій (для цілей статті 65-2 Закону), ціну обов`язкового придбання акцій (для цілей статті 65-3 Закону) та ціну придбання акцій (для цілей статті 65-1 Закону).

Відповідно Наглядовою радою було усунуто правову колізію, оскільки не може в один і той самий період часу відбуватись обов`язковий викуп у міноритарних власників акцій відповідача-2 за різними цінами.

Частиною 2 статті 65-1 Закону України "Про акціонерні товариства" передбачено, що наглядова рада (або виконавчий орган товариства, якщо утворення наглядової ради не передбачено статутом товариства) не пізніш як за п`ять робочих днів з дня отримання такої інформації має затвердити ціну придбання акцій та повідомити її особі (особам, що діють спільно), зазначеній в абзаці першому цієї частини.

Отже Закон визначає, що ціна придбання акцій затверджується не відповідачем-1, а рішенням Наглядової ради відповідача-2, про яке повідомляється відповідач-1.

На виконання вищевказаних положень рішенням Наглядової ради відповідача-2 від 04.10.2017 було визначено ціну придбання акцій - 488, 14 грн., яка відповідно до вимог п. 4 ст. 65-1 Закону України "Про акціонерні товариства" і була вказана відповідачем-1 в оферті».

Згідно з п. 3 ч.5 ст. 65-2 Закону України "Про акціонерні товариства" ціна обов`язкового викупу акцій визначається, зокрема, як ринкова вартість акцій товариства, визначена суб`єктом оціночної діяльності відповідно до статті 8 цього Закону станом на день, що передує дню набуття заявником вимоги домінуючого пакета акцій товариства.

Статтею 8 Закону України "Про акціонерні товариства" визначено, що ринкова вартість майна у разі його оцінки відповідно до цьогоЗакону, інших актів законодавства або статуту акціонерного товариства визначається на засадах незалежної оцінки, проведеної відповідно до законодавства про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність.

Рішення про залучення суб`єкта оціночної діяльності - суб`єкта господарювання приймається наглядовою радою товариства (у процесі створення товариства - зборами засновників або засновником особисто у разі створення акціонерного товариства однією особою).

Ринкова вартість емісійних цінних паперів визначається:

1) для емісійних цінних паперів, які не перебувають в обігу на фондових біржах, - як вартість цінних паперів, визначена відповідно до законодавства про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність;

2) для емісійних цінних паперів, що перебувають в обігу на фондових біржах, - як середній біржовий курс таких цінних паперів на відповідній фондовій біржі, розрахований такою фондовою біржею за останні три місяці їх обігу, що передують дню, станом на який визначається ринкова вартість таких цінних паперів.

У разі якщо цінні папери перебувають в обігу на двох і більше фондових біржах та їхній середній біржовий курс за останні три місяці обігу, що передують дню, станом на який визначається ринкова вартість таких цінних паперів, на різних біржах відрізняється, ринкова вартість цінних паперів визначається наглядовою радою (якщо створення наглядової ради не передбачено статутом акціонерного товариства - виконавчим органом товариства) в порядку, встановленому Національною комісією з цінних паперів та фондового ринку;

3) для емісійних цінних паперів, що перебувають в обігу на фондових біржах, у разі якщо неможливо визначити ринкову вартість цінних паперів за останні три місяці їх обігу, що передують дню, станом на який визначається ринкова вартість таких цінних паперів, - як вартість цінних паперів станом на таку дату, визначена відповідно до законодавства про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність.

Наглядова рада або загальні збори акціонерів, якщо утворення наглядової ради не передбачено статутом акціонерного товариства (у процесі створення товариства - установчими зборами), затверджує ринкову вартість майна (включно з цінними паперами), визначену відповідно до частин першої і другої цієї статті. Затверджена вартість майна не може відрізнятися більше ніж на 10 відсотків від вартості, визначеної оцінювачем. Якщо затверджена ринкова вартість майна відрізняється від вартості майна, визначеної відповідно до законодавства про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність, наглядова рада або загальні збори акціонерів, якщо утворення наглядової ради не передбачено статутом акціонерного товариства (у процесі створення товариства - установчими зборами), повинна мотивувати своє рішення.

Вимоги цієї статті застосовуються у разі визначення ринкової вартості акцій для цілей статей 65-65-3 цього Закону з урахуванням особливостей, встановлених цими статтями.

Таким чином, стаття 8 Закону України "Про акціонерні товариства" містить чітку відсилочну норму та вказує на те, що оцінка визначена суб`єктом оціночної діяльності здійснюється відповідно до законодавства про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність.

Середній біржовий курс цінних паперів визначається та публікується самою біржею відповідно до нормативно-правових актів НКЦПФР, для визначення біржового курсу суб`єкт оціночної діяльності не потрібен.

Законодавець у частині 5 статті 65-2 Закону України "Про акціонерні товариства" на відміну від пункту 1 частини 3 статті 65-1 Закону України "Про акціонерні товариства" чітко визначив, що ринкова вартість акцій товариства, визначається саме суб`єктом оціночної діяльності, а не біржовим курсом.

Також, позивач зазначає, що згідно звіту КФ ТОВ «Експерт - Аналітик» від 04.10.2017 про незалежну оцінку вартості однієї іменної акції ПАТ «ДТЕК «ДНІПРОЕНЕРГО» станом на 07.09.2017 ринкова вартість однієї простої іменної бездокументарної акції товариства станом 31.08.2017 становить 251,14 грн., станом на 07.09.2017 складає 250,01 грн.

Відповідно до рецензії Фонду Державного майна України на Звіт, зазначена оцінка не відповідає вимогам законодавства, а складений звіт про незалежну оцінку вартості однієї простої іменної акції класифіковано за ознакою абзацу четвертого пункту 67 Національного стандарту № 1 «Загальні засади оцінки майна і майнових прав», затвердженого постановою КМУ від 10.09.2003 № 1440, як такий, що не повною мірою відповідає вимогам нормативно-правових актів з оцінки майна і має значні недоліки, що вплинули на достовірність оцінки, і може використовуватись з метою, визначеною у звіті, після виправлення зазначених недоліків.

Фонд державного майна України направив лист № 10-58-14363 від 18.07.2018 ГО «Всеукраїнське об`єднання «Українське товариство оцінювачів» щодо рецензування копії звіту про оцінку вартості акцій.

Відповідно до Рецензії на Звіт про незалежну оцінку вартості однієї простої бездокументарної акції ПАТ «ДТЕК «ДНІПРОЕНЕРГО» № 115-ЕР від 22.08.2017, складеної Українським товариством оцінювачів, якість оформлення звіту ї задовільною. Загальний висновок про достовірність оцінки. Звіт про оцінку майна однієї простої іменної акції бездокументарної ПАТ «ДТЕК «ДНІПРОЕНЕРГО», , розташованого за адресою: 69006, м. Запоріжжя, вул. Добролюбова, 20, що був виконаний станом на 07.09.2017 КФ у формі ТОВ «ЕКСПЕРТ-АНАЛІТИК», оцінювачем Доценко І.В. , класифікується як такий, що у цілому відповідає вимогам нормативно-правових актів з оцінки майна, але має незначні недоліки, що не вплинули на достовірність оцінки.

Відповідно до Рецензії на Звіт про незалежну оцінку вартості однієї простої бездокументарної акції ПАТ «ДТЕК «ДНІПРОЕНЕРГО» № 35/771 від 02.10.2017, складеної Українським товариством оцінювачів, якість оформлення звіту ї задовільною. Обрана оцінювачам база оцінки - ринкова вартість, відповідає вимогам нормативно-правових актів з оцінки майна та меті оцінки (визначення 1 простої іменної акції ПАТ «ДТЕК «ДНІПРОЕНЕРГО», відповідно до ст. 65-2, 65-3 Закону України «Про акціонерні товариства). Обрані методичні підходи та методи оцінки відповідають меті оцінки та обраному виду вартості. Зроблені оцінювачем припущення обґрунтованості. В цілому використані методичні підходи та процедури у цілому відповідають вимогам нормативно-правових актів з оцінки майна, але мають окремі несуттєва недоліки, що не вплинули на достовірність оцінки.

Загальний висновок про достовірність оцінки. Звіт про оцінку майна однієї простої іменної акції бездокументарної ПАТ «ДТЕК «ДНІПРОЕНЕРГО», , розташованого за адресою: 69006, м. Запоріжжя, вул. Добролюбова, 20, що був виконаний станом на 07.09.2017 КФ у формі ТОВ «ЕКСПЕРТ-АНАЛІТИК», оцінювачем Доценко І.В. , класифікується як такий, що у цілому відповідає вимогам нормативно-правових актів з оцінки майна, але має незначні недоліки, що не вплинули на достовірність оцінки.

Відповідно до ст. 8, п. 3 ч. 5 ст. 65-2 Закону України "Про акціонерні товариства", ринкова вартість акцій товариства визначається суб`єктом оціночної діяльності відповідно до статті 8 цього Закону, а ч. 1 ст. 8 містить відсильну норму: "ринкова вартість майна у разі його оцінки відповідно до цього Закону, інших актів законодавства або статуту акціонерного товариства визначається на засадах незалежної оцінки, проведеної відповідно до законодавства про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність".

Згідно з ст.ст. 3, 12 Закону України "Про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність в Україні", у випадках проведення незалежної оцінки майна складається звіт про оцінку майна. Звіт про оцінку майна є документом, що містить висновки про вартість майна та підтверджує виконані процедури з оцінки майна суб`єктом оціночної діяльності - суб`єктом господарювання відповідно до договору.

Отже, належним та допустимим доказом, що визначає вартість акцій відповідача-2 є звіт про оцінку, що наданий на підставі відповідного договору, а не висновок судово-економічної експертизи № 29/18 від 06.04.2018, наданий позивачем.

Звіт про оцінку майна (акцій) не створює жодних правових наслідків, а лише відображає та підтверджує зроблені суб`єктом оціночної діяльності і його дії щодо реалізації своєї практичної діяльності.

Відповідачем - 2 було визначено ціну оферти на підставі ст. 65-3 Закону України «Про акціонерні товариства» як найвища ціна акції, за якою заявник вимоги, його афілійовані особи або треті особи, що діють спільно з ним, придбавали акції цього товариства протягом 12 місяців, що передують даті набуття домінуючого контрольного пакету акцій включно з датою набуття. А саме - 488, 14 грн. за одну просту іменну акцію.

Щодо позовної вимоги про визнання недійсною Публічної безвідкличної вимоги про придбання акцій в усіх власників акцій ПАТ «ДТЕК «ДНІПРОЕНЕРГО» від 06.12.2017.

В обґрунтування вказаної позовної вимоги, позивач зазначає, що надсилання Публічної безвідкличної вимоги про придбання акцій в усіх власників акцій ПАТ «ДТЕК «ДНІПРОЕНЕРГО», порушено право позивача на мирне володіння майном, гарантоване ст. 41 Конституції України, ст. 321 ЦК України, Протокол 1 Конвенції про захист прав і основоположних свобод людини 1950 року.

Примусове відчуження об`єктів права приватної власності може бути застосоване лише як виняток з мотивів суспільної необхідності, на підставі і в порядку, встановлених законом, та за умови попереднього і повного відшкодування їх вартості (ст. 41 Конституції України). Згідно із ст. 1 Першого протоколу Конвенції кожна фізична особа або юридична особа має право мирно володіти своїм майном. Ніхто не може бути позбавлений своєї власності інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом і загальними принципами міжнародного права.

Інтерес ПАТ «ДТЕК «ДНІПРОЕНЕРГО» не є суспільним. Крім того, за твердження позивача, ТОВ «ДТЕК ПАУЕР ТРЕЙД» не мало права на надсилання Публічної безвідкличної вимоги відповідно до ст. 65-2 Закону України «Про акціонерні товариства».

Компанія ORNEX LIMITED (ОРНЕКС ЛІМІТЕД), ідентифікаційний код НЕ 362570, місцезнаходження: 28 Oktovriou, 377, SOBOН HOUSE, 1st floor, Neapoli, 3107, Limassol, Cyprus, яка 31.08.2017 стала власником 1 491 859 акцій ПАТ "ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО" (25,000016%), в результаті приватизації Фондом державного майна України блокуючого пакету акцій ПАТ "ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО", внаслідок чого набула права власності на значний контрольний та домінуючий контрольний пакет акцій ПАТ "ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО", що підтверджується повідомленням про виникнення особливої інформації від 11.09.2017. Тому тільки ця компанія могла подавати Публічну безвідкличну вимогу.

Відповідачем - 2 було порушено порядок визначення ціни оферти.

З матеріалів справи вбачається, що 11.09.2017 ПАТ «ДТЕК «ДІНПРОЕНЕРГО» отримало від компанії ORNEX LIMITED повідомлення, з якого вбачається, що компанія разом з 9 особами набули права власності на значний контрольний та домінуючий контрольний пакет акцій.

18.09.2017 відповідач - 1 став акціонером ПАТ «ДТЕК «ДНІПРОЕНЕРГО» було афілійованою особою до компанії ORNEX LIMITED.

Відповідно до ч. 4 ст. 65-1 Закону України «Про акціонерні товариства» у разі якщо власниками контрольного пакета акцій або значного контрольного пакета акцій товариства є дві та більше особи (що діють спільно), такі особи повинні визначити особу, відповідальну за реалізацію норм, передбачених цією статтею (далі - відповідальна особа)..

20.09.2017 між Компанією ORNEX LIMITED, ДТЕК ХОЛДІНГЗ ЛІМІТЕД, ДТЕК ЕНЕРДЖІ Б.В., ДТЕК ОЙЛ ЕНД ГАЗ Б .В ., Приватним акціонерним товариством «Українська акціонерна СК «АСКА», Приватним акціонерним товариством «СК «АСКО - ДОНБАС Північний», Приватним акціонерним товариством «ДТЕК ШАХТА КОМСОМОЛЕЦЬ ДОНБАСУ», Приватним акціонерним товариством «ДТЕК ПАВЛОГРАДВУГІЛЛЯ», Товариством з обмеженою відповідальністю «ДТЕК ЕНЕРГО» та Товариством з обмеженою відповідальністю «ДТЕК ПАУЕР ТРЕЙД» (сторона 10) було укладено договір, відповідно до якого сторони договору домовились визначити сторону 10 особою, що уповноважена на вчинення наступних дій: надсилати до товариства публічну безвідкличну пропозицію для всіх акціонерів - власників простих акцій товариства відповідача - 2 про придбання належних їм акцій (оферту), придбавати акції товариства та вчиняти всі інші дії відповідно до вимог та у порядку, визначеному ст. 65-1 Закону України «Про акціонерні товариства», вимагати від інших акціонерів продажу належних їм акцій, шляхом надсилання до товариства публічної безвідкличної вимоги про придбання акцій в усіх власників акцій товариства та вчиняти всі інші дії відповідно до вимог та у порядку, визначеному ст. 65-2 Закону України «Про акціонерні товариства».

Відповідно до п. 8 договору будь-яка особа, що є афілійованою до сторін договору та має/набула права власності на акції товариства маже приєднатися до цього договору шляхом надіслання письмової згоди.

Листом від 01.12.2017 GPL INGEN POWER LIMITED приєдналось до вказаного договору як афілійована особа.

Відповідно до ч. 4 ст. 65-2 Закону України «Про акціонерні товариства» протягом 90 днів з дня подання повідомлення відповідно до частини другої цієї статті та за умови виконання нею дій, передбачених статтею 65 або 651 цього Закону, особа, яка є власником домінуючого контрольного пакета акцій, або уповноважена особа (далі - заявник вимоги) має право надіслати до товариства публічну безвідкличну вимогу про придбання акцій в усіх власників акцій товариства (далі - публічна безвідклична вимога).

У разі подання до товариства публічної безвідкличної вимоги всі акціонери акціонерного товариства, крім осіб, що діють спільно із такою особою, та її афілійованих осіб, та саме товариство зобов`язані продати належні їм акції цього товариства заявнику вимоги.

На дату подання оферти, відповідач-1 разом з особами, що вказані в оферті, був власником контрольного та значного контрольного пакету акцій, а також був визначений як уповноважена особа на реалізацію вимог статті 65-1 Закону України "Про акціонерні товариства", у зв`язку з чим мав право подавати публічну безвідкличну пропозицію для всіх акціонерів - власників простих акцій товариства про придбання належних їм акцій;

Оскільки відповідач-1 на дату подання оферти разом із зазначеними в ній особами був власником контрольного та значного контрольного пакету акцій, то він взагалі не був зобов`язаний виконувати передбачені статтею 65-1 Закону України "Про акціонерні товариства" обов`язки;

Оскільки відповідач-1 та його афілійовані особи вже були власниками домінуючого контрольного пакету акцій, положення статті 65-3 Закону є спеціальними в порівнянні зі статтею 65-1 Закону;

Наглядовою радою було усунуто правову колізію, оскільки не може в один і той самий період часу відбуватись обов`язковий викуп у міноритарних власників акцій відповідача-2 за різними цінами;

Стаття 8 Закону України "Про акціонерні товариства" містить чітку відсилочну норму та вказує на те, що оцінка визначена суб`єктом оціночної діяльності здійснюється відповідно до законодавства про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність.

Вказаний договір ніяким чином не впливає на права та законні інтереси позивача.

Щодо посилання скаржника на те, що процедура запроваджена Законом України від 23.03.2017 № 1983- VIII «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо підвищення рівня корпоративного управління в акціонерних товариствах» порушує баланс інтересів мажоритарного акціонера та міноритарних акціонерів, що в свою чергу призводить до примусового відчуження об`єктів права приватної власності, а це не відповідає засадам Конституції України, то колегія суддів зазначає наступне.

До загальних засад цивільного законодавства відносять, зокрема, неприпустимість позбавлення права власності, крім випадків, встановлених Конституцією України та законом; свобода договору; справедливість, добросовісність та розумність (п. 2, 3, 6 ч. 1 статті 3 ЦК України).

Відповідно до ч. 4 ст. 13 Конституції України держава забезпечує захист прав усіх суб`єктів права власності і господарювання, соціальну спрямованість економіки; усі суб`єкти права власності рівні перед законом. Згідно із ст. 41 Конституції України кожен має право володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю, результатами своєї інтелектуальної, творчої діяльності. Право приватної власності набувається в порядку, визначеному законом. Громадяни для задоволення своїх потреб можуть користуватися об`єктами права державної та комунальної власності відповідно до закону. Ніхто не може бути протиправно позбавлений права власності. Право приватної власності є непорушним. Примусове відчуження об`єктів права приватної власності може бути застосоване лише як виняток з мотивів суспільної необхідності, на підставі і в порядку, встановлених законом, та за умови попереднього і повного відшкодування їх вартості.

У справі "Джеймс та інші проти Сполученого Королівства" (James and Others v. the United Kingdom рішення ЄСПЛ від 21.021986), зокрема зазначено, що передання права власності на майно з метою виконання політики, спрямованої на зміцнення соціальної справедливості в суспільстві, можна правомірно вважати заходом, здійсненим "в інтересах суспільства". Зокрема, справедливість системи права, яка регулює право договорів чи майнові права приватних сторін, становить суспільно значуще питання, і тому законодавчі заходи, спрямовані на забезпечення такої справедливості, можуть відповідати "інтересам суспільства", навіть якщо вони передбачають примусове передання права власності на майно від однієї особи до іншої. Суд дійшов висновку, що заволодіння майном, здійснене з метою впровадження соціальної, економічної чи іншої політики, яку передбачає закон, може відповідати "суспільним інтересам", навіть якщо суспільство в цілому безпосередньо не користується і не володіє цим майном.

Оскільки положення ст. 65-2 Закону України "Про акціонерні товариства" та Закону "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо підвищення рівня корпоративного управління в акціонерних товариствах" №1983-УІІІ від 23.03.2017 є чинними, неконституційними не визнавались, а відтак регулюють відповідні суспільні відносини.

Відповідно до ст. 55 Конституції України права і свободи людини і громадянина захищаються судом. Кожен має право будь-якими не забороненими законом засобами захищати свої права і свободи від порушень і протиправних посягань.

Згідно ч.1 ст.2 Господарського процесуального кодексу України завданням господарського судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів, пов`язаних із здійсненням господарської діяльності, та розгляд інших справ, віднесених до юрисдикції господарського суду, з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб, держави.

Юридичні особи та фізичні особи - підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням (ч.2 ст.4 Господарського процесуального кодексу України).

Відповідно до ст.15 Цивільного кодексу України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Статтею 16 Цивільного кодексу України передбачено, що кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

Статтею 20 Господарського кодексу України передбачено, що кожний суб`єкт господарювання та споживач має право на захист своїх прав і законних інтересів.

Виходячи із змісту ст.ст. 15, 16 Цивільного кодексу України, ст.20 Господарського кодексу України та Господарського процесуального кодексу України, застосування певного способу судового захисту вимагає доведеності належними доказами сукупності таких умов: наявності у позивача певного суб`єктивного права (інтересу); порушення (невизнання або оспорювання) такого права (інтересу) з боку відповідача; належності обраного способу судового захисту (адекватність наявному порушенню та придатність до застосування як передбаченого законодавством), і відсутність (недоведеність) будь-якої з означених умов унеможливлює задоволення позову.

Перелік основних способів захисту цивільних прав та інтересів визначається ч.2 ст.16 Цивільного кодексу України, до яких, зокрема, відноситься визнання правочину недійсним. Аналогічні положення містить ст.20 Господарського кодексу України.

Зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам (ч.1 ст.203 Цивільного кодексу України).

Правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним (ст.204 Цивільного кодексу України).

За приписом ст.215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього кодексу, а саме: зміст правочину не може суперечити цьому кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства; особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним; правочин, що вчиняється батьками (усиновлювачами), не може суперечити правам та інтересам їхніх малолітніх, неповнолітніх чи непрацездатних дітей.

Статтею 129 Конституції України встановлено, що основними засадами судочинства є змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Згідно з ч.ч.1-3 ст.13 Господарського процесуального кодексу України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом. Аналогічна норма міститься у ч.1 ст.74 Господарського процесуального кодексу України.

Частиною 3 ст. 162 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що позовна заява повинна містити виклад обставин, якими позивач обґрунтовує свої вимоги; зазначення доказів, що підтверджують вказані обставини; правові підстави позову.

За таких обставин, приймаючи до уваги положення Цивільного кодексу України, Господарського кодексу України та Господарського процесуального кодексу України, позивачем при зверненні до суду з вимогами про визнання правочину - публічної безвідкличної вимоги, недійсним повинно бути доведено наявність тих обставин, з якими закон пов`язує визнання його недійсними.

За змістом ст.ст. 76-79 Господарського процесуального кодексу України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи. Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

На підставі вищевикладеного колегія суддів приходить до висновку, що позивач не довів належними та допустимим доказами порушення своїх прав, позовні вимоги є необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню.

Відповідно до ст. 129 ГПК України судовий збір покладається на позивача та не підлягає відшкодуванню з відповідача.

Керуючись ст.ст. 129, 232, 233, 238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів

ВИРІШИЛА:

В задоволенні позовних вимог відмовити.

Відповідно ст. 241 ГПК України рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закритті апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Відповідно до ст. 256, пп. 17.5 п. 17 розділу XI Перехідних положень ГПК України рішення суду може бути оскаржено в апеляційному порядку до Центрального апеляційного господарського суду через господарський суд Запорізької області шляхом подачі апеляційної скарги протягом 20 днів з дня його проголошення.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повне судове рішення складено згідно з вимогами ст. 238 ГПК України та підписано 09 серпня 2019.

Рішення розміщується в Єдиному державному реєстрі судових рішень за веб-адресою у мережі Інтернет за посиланням: http://reyestr.court.gov.ua.

Головуючий суддя М.В.Мірошниченко

Суддя Т.А. Азізбекян

Суддя Н.Г. Зінченко