ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 серпня 2019 року

м. Київ

Справа № 903/14/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:

Колос І.Б. (головуючий), Бенедисюка І.М., Малашенкової Т.М.,

за участю секретаря судового засідання Малихіної О.В.,

представників учасників справи:

позивачів 1. товариства з обмеженою відповідальністю "Госпітальний менеджмент" - не з`явився,

2. товариства з обмеженою відповідальністю "ВІРІЛІС" - Шемет І.К. т.в.о. директора (наказ від 26.07.2019 № 73-К),

відповідача - Волинського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України - Кравченко О.К. головн. Спец. (дов. Від 26.12.2018),

розглянув у відкритому судовому засіданні

касаційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "ВІРІЛІС"

на рішення господарського суду Волинської області від 07.12.2018 (колегія суддів: Слободян О.Г. (головуючий), Якушева І.О., Лівандовський Т.Г.)

та постанову Північно-західного апеляційного господарського суду від 25.03.2019 (колегія суддів: Демидюк О.О. (головуючий), Павлюк І.Ю., Савченко Г.І.)

зі справи № 903/14/18

за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Госпітальний менеджмент" (далі - ТОВ "Госпітальний менеджмент") та товариства з обмеженою відповідальністю "ВІРІЛІС" (далі - ТОВ "ВІРІЛІС")

до Волинського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі - Відділення)

про визнання недійсним рішення.

1. ІСТОРІЯ СПРАВИ

У зв`язку з перебування судді Булгакової І.В. у відпустці склад судової колегії Касаційного господарського суду змінився, що підтверджується Витягом з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи (касаційної скарги, апеляційної скарги, заяви) між суддями від 29.07.2019, який наявний в матеріалах справи.

Короткий зміст позовних вимог

ТОВ "Госпітальний менеджмент" та ТОВ "ВІРІЛІС" звернулися до господарського суду Волинської області з позовом до Відділення про визнання недійсним рішення від 31.10.2017 № 22 у справі № 06-17 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" (далі - Рішення АМК).

Позовна заява мотивована посиланням на: неповне з`ясування Відділенням обставин, які мають значення для справи № 06-17 і які визнано встановленими; невідповідність висновків, які викладені у Рішенні АМК, обставинам справи; неправильне застосування норм матеріального та процесуального права.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції

Справа розглядалася судами неодноразово.

Рішенням господарського суду Волинської області від 07.12.2018, залишеним без змін постановою Північно-західного апеляційного господарського суду від 25.03.2019, у задоволенні позову відмовлено.

Судові акти попередніх інстанцій мотивовані відсутністю визначених законом підстав для визнання Рішення АМК недійсним.

Короткий зміст вимог касаційної скарги

ТОВ "ВІРІЛІС", посилаючись на порушення судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права, подало касаційну скаргу, в якій просить суд касаційної інстанції рішення місцевого та постанову апеляційного господарського суду зі справи скасувати та ухвалити нове рішення про задоволення позову.

2. АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ

Доводи особи, яка подала касаційну скаргу

Суд апеляційної інстанції не спростував доводів апеляційної скарги ТОВ "ВІРІЛІС" щодо недоведеності місцевим господарським судом у розгляді справи № 903/14/18 того, що дії учасників тендеру призвели до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції або могли призвести до наведеного, а також недоведеності факту спотворення (можливості спотворення) результатів тендеру.

Апеляційний господарський суд, зазначаючи про відхилення доводів апеляційної скарги ТОВ "ВІРІЛІС", безпідставно обмежився виключно посиланням на те, що доводи апеляційної скарги обґрунтованих висновків суду першої інстанції не спростовують.

У судовому засіданні апеляційного господарського суду 25.03.2019 було проголошено вступну та резолютивну частини постанови від 04.03.2019, що свідчить про вирішення судом справи до судового засідання 25.03.2019.

Суди попередніх інстанцій залишили поза увагою те, що учасники тендеру 22.12.2015 не спотворювали результат тендеру і не могли його спотворити, оскільки пропозиції учасників тендеру надійшли до замовника 22.12.2015, а оцінка цінових таких пропозицій відбулася 24.12.2015.

Доводи Відділення

Відділення подало відзив на касаційну скаргу, в якому зазначило про безпідставність її доводів та просило рішення місцевого та постанову апеляційного господарських судів зі справи залишити без змін, а скаргу - без задоволення.

Розгляд клопотань учасників справи

Від представника ТОВ "ВІРІЛІС" 05.08.2019 надійшло клопотання про прослуховування у судовому засіданні 05.08.2019 звукозапису судового засідання Північно-західного апеляційного господарського суду від 25.03.2019 зі справи № 903/14/18, з огляду на те, що, за твердженням скаржника, у судовому засіданні суду апеляційної інстанції 25.03.2019 було проголошено вступну та резолютивну частини постанови від 04.03.2019.

У судовому засіданні 05.08.2019 Касаційним господарським судом у задоволенні клопотання представника ТОВ "ВІРІЛІС" відмовлено, враховуючи те, що під час підготовки справи № 903/14/18 до судового розгляду Судом було здійснено перевірку зазначеного доводу Товариства.

3. СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ

Рішення судів попередніх інстанцій мотивовані такими встановленими фактичними обставинами та висновками.

Рішенням АМК:

- визнано, що ТОВ "ВІРІЛІС" та ТОВ "Госпітальний менеджмент" вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, яке передбачене пунктом 4 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів Запиту цінових пропозицій із закупівлі "Послуги щодо прання та хімічного чищення текстильних та хутряних виробів (прання медичної білизни" код 96.01.1 ДК 016:2010"), проведених 22.12.2015 Нововолинською центральною міською лікарнею;

- за порушення, вказане в пункті 1 резолютивної частини цього рішення, накладено штраф: на ТОВ "ВІРІЛІС" - у розмірі 40 000,00 грн; на ТОВ "Госпітальний менеджмент" - у розмірі 20 000,00 грн.

Рішення АМК мотивоване тим, що:

- 07.12.2015 на засіданні комітету з конкурсних торгів Нововолинської центральної міської лікарні (далі - Лікарня) вирішено провести процедуру запиту цінових пропозицій (далі - Запит ЦП) відповідно до Закону України "Про здійснення державних закупівель";

- замовник листами від 07.12.2015 №№ 4454, 4456, 4458/01-17 направив запрошення для участі в процедурі Запиту ЦП таким суб`єктам господарювання: товариству з обмеженою відповідальністю "Євро Клін", товариству з обмеженою відповідальністю "Медклін", ТОВ "ВІРІЛІС";

- 07.12.2015 на офіційному веб - порталі "Державні закупівлі" оприлюднена інформація про Запит ЦП щодо предмета закупівлі "Послуги щодо прання та хімічного чищення текстильних і хутряних виробів (прання медичної білизни) код 96.01.1 ДК 016:2010". Очікувана вартість закупівлі становила 410 000,00 грн. Кінцевим строком для подання цінових пропозицій було визначено 22.12.2015 до 10:00 год.;

- згідно з реєстром 22.12.2015 Лікарнею отримано цінові пропозиції від ТОВ "Госпітальний менеджмент" та ТОВ "ВІРІЛІС", а саме ними запропоновано такі ціни: ТОВ "ВІРІЛІС" - 405 000,00 грн., ТОВ "Госпітальний менеджмент" - 408 000,00 грн.;

- проведення оцінки цінових пропозицій згідно з протоколом від 24.12.2015 відбулося об 11:00 год.;

- за результатами проведеного Запиту ЦП переможцем визнано ТОВ "ВІРІЛІС", пропозиція якого була визначена найбільш економічно вигідною;

- між Лікарнею та ТОВ "ВІРІЛІС" укладено договір про надання послуг за державні кошти від 05.01.2016 № 03/2016. Загальна сума договору становила 405 000,00 грн., вартість прання 1 кг білизни склала 13,50 грн./кг;

- Відділенням за результатами аналізу документів, наданих Лікарнею встановлено, що документи, які були надані ТОВ "Госпітальний менеджмент" та ТОВ "ВІРІЛІС" у складі цінових пропозицій замовнику мали однакову подібність у зовнішньому оформленні, структурі, текстовому змісті, допущених помилках;

- у гарантійному листі ТОВ "Госпітальний менеджмент" на бланку учасника та за підписом керівника вказано, що гарантійний лист подається щодо "відсутності підстав у ТОВ "Волиньфармімпекс" про відмову в участі у процедурі закупівлі згідно зі статтею 17 Закону України "Про здійснення державних закупівель". Зазначене свідчить про те, що для ТОВ "Госпітальний менеджмент" гарантійний лист було створено на основі документа, що готувався ТОВ "Волиньфармімпекс", яке знаходиться у тривалих господарських відносинах з ТОВ "ВІРІЛІС";

- у ТОВ "ВІРІЛІС" на час підготовки цінових пропозицій були у власному розпорядженні необхідні майнові, людські та технічні ресурси;

- у ТОВ "Госпітальний менеджмент" була відсутня можливість надати послуги з прання білизни Лікарні у грудні 2015 року;

- також Відділенням встановлено, що ТОВ "ВІРІЛІС" під час участі у тендерах на закупівлю бюджетними медичними установами м. Луцька послуг з прання та хімічного чищення виробів пропонувалися значно нижчі ціни, ніж були запропоновані для Лікарні на 2016 рік;

- втрати для бюджету Лікарні від отримання послуги за завищеною ціною склали від 21 000,00 грн. до 165 000,00 грн.;

- таким чином, під час підготовки цінових пропозицій між ТОВ "Госпітальний менеджмент" та ТОВ "ВІРІЛІС" відбувався обмін інформацією з метою узгодження цінових пропозицій та інших умов участі у Запиті ЦП;

- внаслідок наведеного не було дотримано умови щодо самостійного (незалежно один від одного) формування учасниками своїх цінових пропозицій та відповідно такі пропозиції відображали заздалегідь відому всім учасникам ціну. У випадку, коли учасники процедури закупівлі домовляються між собою щодо умов своїх цінових пропозицій та узгоджують свої тендерні пропозиції, конкуренція між ними усувається, замінюючись координацією, що фактично унеможливлює ефективне використання державних коштів;

- ТОВ "Госпітальний менеджмент" повідомило Відділення про те, що при підготовці цінових пропозицій для участі у Запиті ЦП було залучено ФОП Антончика В.В. та укладено з останнім договір від 16.12.2015 № 16/12-п про надання юридичних послуг з погодженою сумою оплати згідно з актом передачі - приймання юридичних послуг - 2200,00 грн. Посилання на ТОВ "Волиньфармімпекс" у гарантійному листі ТОВ "Госпітальний менеджмент" пояснило тим, що ФОП Антончик В.В. міг раніше надавати послуги зазначеному товариству при підготовці документів, відповідно, в гарантійному листі не змінив назву товариства;

- Відділенням встановлено те, що банківські установи, які обслуговують банківські рахунки ТОВ "Госпітальний менеджмент" та ФОП Антончика В.В., а також органи державної фіскальної служби не підтвердили здійснення оплати за будь-які послуги ФОП Антончика В.В. від ТОВ "Госпітальний менеджмент" та ТОВ "Волиньфармімпекс".

4. ДЖЕРЕЛА ПРАВА Й АКТИ ЇХ ЗАСТОСУВАННЯ

Закон України "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закон № 2210):

стаття 1:

- економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку; монополізація - досягнення суб`єктом господарювання монопольного (домінуючого) становища на ринку товару, підтримання або посилення цього становища;

абзац перший статті 5:

- узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання;

частина перша статті 6:

- антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції;

пункт 4 частини другої статті 6:

- антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів;

частина четверта статті 6:

- вчинення антиконкурентних узгоджених дій забороняється і тягне за собою відповідальність згідно з законом;

пункт 1 статті 50:

- порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є, зокрема, антиконкурентні узгоджені дії;

частина перша статті 59:

- підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права;

Закон України "Про Антимонопольний комітет України":

пункт 1 статті 3:

- основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції;

пункти 1 та 2 частини першої статті 7:

- у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має такі повноваження:

розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами;

приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції;

частина перша статті 19:

- під час розгляду заяв і справ про узгоджені дії, концентрацію, про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, в тому числі під час проведення розслідування, дослідження, прийняття розпоряджень, рішень за заявами і справами, здійснення інших повноважень у сфері контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції, контролю за узгодженими діями, концентрацією органи та посадові особи Антимонопольного комітету України та його територіальних відділень керуються лише законодавством про захист економічної конкуренції і є незалежними від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових осіб та суб`єктів господарювання, а також політичних партій та інших об`єднань громадян чи їх органів.

Господарський процесуальний кодекс України (далі - ГПК України):

частина перша статті 13:

- судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін;

частина перша статті 73:

- доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи;

частина перша статті 74:

- кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень;

частина перша статті 76:

- належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування;

пункт 1 частини першої статті 308:

- суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право, зокрема, залишити судові рішення судів першої інстанції та апеляційної інстанції без змін, а скаргу без задоволення;

частина перша статті 309:

- суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що рішення ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права.

5. ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

Оцінка аргументів учасників справи і висновків попередніх судових інстанцій

Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Недосягнення суб`єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого статтею 6 Закону.

Отже, для визнання територіальним відділенням АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що разом з тим призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

Негативним наслідком при цьому є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).

Зазначеним спростовуються доводи скаржника про необхідність доведення у розгляді відповідної справи тих обставин, дії учасників тендеру призвели до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції або могли призвести до наведеного, а також необхідності доведення факту спотворення (можливості спотворення) результатів тендеру.

Місцевий та апеляційний господарські суди, з урахуванням виключних повноважень органів Антимонопольного комітету України щодо оцінки та кваліфікації наявних дій як відповідного порушення, встановивши, що доводи Відділення стосовно протиправної узгодженої поведінки позивачів (мотивовані посиланням на фактичні обставини узгодження ТОВ "ВІРІЛІС" і ТОВ "Госпітальний менеджмент" своєї поведінки під час участі у процедурі закупівлі "Послуги щодо прання та хімічного чищення текстильних та хутряних виробів (прання медичної білизни" код 96.01.1 ДК 016:2010"), проведеної Нововолинською центральною міською лікарнею), не спростовані ТОВ "ВІРІЛІС", - дійшли обґрунтованих висновків про прийняття Відділенням Рішення АМК у межах наданих йому повноважень та про відсутність передбачених статтею 59 Закону № 2210 підстав для визнання Рішення АМК недійсним.

Змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону № 2210 передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією; в даному випадку таку змагальність виключають встановлені Відділенням обставини, що свідчать про узгоджену поведінку ТОВ "ВІРІЛІС", що призвело до спотворення результатів торгів.

Посилання скаржника на те, що апеляційний господарський суд, зазначаючи про відхилення доводів апеляційної скарги ТОВ "ВІРІЛІС", безпідставно обмежився виключно посиланням на те, що доводи апеляційної скарги обґрунтованих висновків суду першої інстанції не спростовують, заслуговують на увагу, разом з тим, Європейський суд з прав людини у рішенні від 10.02.2010 у справі "Серявін та інші проти України" зауважив, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

Крім того, в силу приписів частини другої статті 309 ГПК України не може бути скасоване правильне по суті і законне рішення з одних лише формальних міркувань.

Довід скаржника про те, що у судовому засіданні апеляційного господарського суду 25.03.2019 було проголошено вступну та резолютивну частини постанови від 04.03.2019, що свідчить про вирішення судом справи до судового засідання, яке відбулося 25.03.2019, Касаційний господарський суд відхиляє з огляду на те, що згідно з матеріалами справи (а саме, згідно з протоколом судового засідання від 25.03.2019, змістом вступної та резолютивної частини постанови від 25.03.2019, безпосередньо постанови суду апеляційної інстанції від 25.03.2019 зі справи № 903/14/18, повний текст якої складений 26.03.2019) у судовому засіданні 25.03.019 було проголошено вступну та резолютивну частину постанови від 25.03.2019 зі справи. Відповідно до частини п`ятої статті 240 ГПК України датою ухвалення рішення є дата його проголошення (незалежно від того, яке рішення проголошено - повне чи скорочене).

Помилкове зазначення суддею під звукозапис дати "04.03.2019" (що свідчить про те, що суддя, проголошуючи вступну та резолютивну частини постанови помилково назвав іншу дату постанови) жодним чином не впливає та не змінює викладеного.

Доводи, які викладені у відзиві Відділення на касаційну скаргу, ґрунтуються на обставинах, встановлених у розгляді справи судами попередніх інстанцій та відповідають нормам матеріального і процесуального права.

Верховний Суд у прийнятті даної постанови керується й принципом res judicata, базове тлумачення якого вміщено в рішеннях Європейського суду з прав людини від 03.12.2003 у справі "Рябих проти Росії", від 09.11.2004 у справі "Науменко проти України", від 18.11.2004 у справі "Праведная проти Росії", від 19.02.2009 у справі "Христов проти України", від 03.04.2008 у справі "Пономарьов проти України", в яких цей принцип розуміється як елемент принципу юридичної визначеності, що вимагає поваги до остаточного рішення суду та передбачає, що перегляд остаточного та обов`язкового до виконання рішення суду не може здійснюватись лише з однією метою - домогтися повторного розгляду та винесення нового рішення у справі, а повноваження судів вищого рівня з перегляду (у тому числі касаційного) мають здійснюватися виключно для виправлення судових помилок і недоліків. Відхід від res judicate можливий лише тоді, коли цього вимагають відповідні вагомі й непереборні обставини, наявності яких у даній справі скаржником не зазначено й не обґрунтовано.

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

Звертаючись з касаційною скаргою, ТОВ "ВІРІЛІС" не спростувало наведених висновків попередніх судових інстанцій та не довело неправильного застосування ними норм матеріального і процесуального права як необхідної передумови для скасування прийнятих ними судових рішень.

За таких обставин касаційна інстанція вважає за необхідне касаційну скаргу ТОВ "ВІРІЛІС" залишити без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін як такі, що відповідають вимогам норм матеріального та процесуального права.

Судові витрати

Понесені ТОВ "ВІРІЛІС" у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції судові витрати покладаються на ТОВ "ВІРІЛІС", оскільки касаційна скарга залишається без задоволення.

Керуючись статтями 129, 300, 308, 309, 315 ГПК України, Касаційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

Рішення господарського суду Волинської області від 07.12.2018 та постанову Північно-західного апеляційного господарського суду від 25.03.2019 зі справи № 903/14/18 залишити без змін, а касаційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "ВІРІЛІС" - без задоволення.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя І. Колос

Суддя І. Бенедисюк

Суддя Т. Малашенкова