РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"05" серпня 2019 р.м. ХарківСправа № 922/1539/19

Господарський суд Харківської області у складі:

судді Ольшанченка В.І.

при секретарі судового засідання Чкан Д.В.

розглянувши в порядку загального позовного провадження справу

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "НВП "Українська енергетична компанія" (м. Харків)
до Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (м. Харків)
про визнання протиправним та скасування рішення,
за участю представників:

позивача - адв. Кокарєва А.П. (ордер МК №151779 від 17.07.2019);

відповідача - нач. юр. від. Тевелєвої Ю.В. (довіреність від 05.08.2019);

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "НВП "Українська енергетична компанія" (надалі - позивач) надало Господарському суду Харківської області позовну заяву до Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (надалі - відповідач), в якій просить визнати протиправним та скасувати рішення адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 12.03.2019 у справі №2/01-10-19.

Свої позовні вимоги обґрунтовує не доведенням відповідачем складу правопорушень, передбачених п. 4 ч. 2 ст. 6, п. 1 ст. 50 Закону України "По захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів.

Ухвалою Господарського суду Харківської області від 29.05.2019 було прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі.

У вказаній ухвалі судом вирішено розглядати справу №922/1539/19 за правилами загального позовного провадження та призначено підготовче засідання на 24.06.2019 об 11:30 год, про що повідомлено учасників справи.

18.06.2019 відповідач надав відзив на позов, в якому просить відмовити позивачу у задоволенні позову в повному обсязі, посилаючись на необґрунтованість доводів позивача.

04.07.2019 позивач надав відповідь на відзив, в якій вважає доводи відповідача, викладені у відзиві такими, що ґрунтуються лише на його припущеннях і власному баченні ситуації, що в свою чергу свідчить на безпідставність прийняття оскаржуваного рішення.

17.07.2019 ухвалою Господарського суду Харківської області було закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті на 05.08.2019 о 14:30 год.

05.08.2019 представник позивача у судовому засіданні підтримує позовні вимоги у повному обсязі.

Представник відповідача у судовому засіданні заперечує проти позовних вимог в повному обсязі.

Дослідивши матеріали справи та вислухавши пояснення представників сторін, суд встановив наступне.

Регіональною філією «Південня залізниця» ПАТ «УКРЗАЛІЗНИЦЯ» 30.09.2016 на веб-порталі уповноваженого органу опубліковано оголошення про проведення торгів на закупівлю «Код ДК 016:2010:24.10.7 Профілі незамкнуті, шпунтові палі та конструктивні елементи залізничних і трамвайних колій, зі сталі, гарячого обробляння Код ДК 021:2015:34946000-0 Конструкційні матеріали та приладдя для залізничних колій».

Протоколом засідання тендерного комітету замовника від 30.09.2016 №337/1 затверджено тендерну документацію торгів (далі документація торгів).

Кінцевий строк подання тендерних пропозицій (дата і час) 18.10.2016 о 13-44 год.

Початок електронного аукціону (дата і час) 19.10.2016 о 14-07 год.

Очікувана вартість закупівлі торгів 873480,00 грн.

Відповідно до реєстру отриманих тендерних пропозицій для участі у торгах подані тендерні пропозиції від ТОВ "УКРГАЗАВТОМАТИКА" та ТОВ "НВП"УЕК"

Протоколом засідання тендерного комітету із закупівлі матеріально-технічних ресурсів та продуктів харчування від 26.10.2016 №337/2 ухвалено відхилити тендерні пропозиції ТОВ «Укргазавтоматика» та ТОВ "НВП "УЕК".

В ході збирання і аналізу доказів у справі №2/01-10-19 відповідачем встановлено наступне.

Під час участі у торгах ТОВ «Укргазавтоматика» та позивач завантажували свої тендерні пропозиції з одного електронного майданчика SmartTender.biz, що підтверджується листом Державного підприємства «ПРОЗОРРО» від 10.08.2018 №206/2328/03.

За інформацією ТОВ «СМАРТЕНДЕР» (оператор електронного майданчика «SmartTender.biz.»), наданою листом від 09.10.2018 №92, ТОВ «Укргазавтоматика» та позивач завантажували свої тендерні пропозиції на торги з однієї IP-адреси: 82.117.252.104, яка входить до пулу IP адрес ТОВ «ВЕЛТОН.ТЕЛЕКОМ» та є динамічною, тобто надається абоненту автоматично тільки під час сесії (лист ТОВ «ВЕЛТОН.ТЕЛЕКОМ» від 13.11.2018 №744).

Позивач в ході розгляду справи №2/01-10-19 повідомив відповідача листом від 23.07.2018 №3093, що його місцезнаходження та фактична (в тому числі місце провадження господарської діяльності) в період проведення торгів є: 61051, місто Харків, вулиця Клочківська, будинок 346-А, третіх осіб до підготовки та/або збору документів для участі у торгах не залучало та підключення до Інтернет здійснювалось на підставі договору від 25.03.2009 №057019139/42913-І-208 з Харківською філію ПАТ «УКРТЕЛЕКОМ».

ТОВ «Укргазавтоматика» в ході розгляду справи №2/01-10-19 повідомило відповідача у листі від 23.07.2018 №3089, що його юридична та фактична (в тому числі місце провадження господарської діяльності) в період проведення торгів є: АДРЕСА_1 , третіх осіб до підготовки та/або збору документів для участі у торгах не залучало, підключення до Інтернет здійснювалось на підставі договору від 20.01.2012 № StUP852774 з ТОВ «ВЕЛТОН.ТЕЛЕКОМ».

Згідно з реєстром отриманих тендерних пропозицій встановлено, що для участі у торгах ТОВ «Укргазавтоматика» та позивач подали свої тендерні пропозиції 18.10.2016 о 08:31 год та 18.10.2016 о 09:03 год відповідно.

Тобто, ТОВ «Укргазавтоматика» та ТОВ «НВП «УЕК» подали свої тендерні пропозиції в один день з різницею в 32 хвилини.

Втім, строк для підготовки тендерних пропозицій для участі в Торгах становив 18 днів (з дня опублікування оголошення про проведення Торгів - 30.09.2016 до кінцевого строку подання тендерних пропозицій 18.10.2016).

Суд погоджується з висновком відповідача, що завантаження своїх тендерних пропозицій на торги з одного електронного майданчика SmartTender.biz, однієї IP-адреси з різницею в 32 хвилини не може вважатись випадковим збігом обставин, а свідчить про узгодженість дій ТОВ «Укргазавтоматика» та позивача під час участі у торгах.

Крім цього, суд не бере до уваги наданий позивачем договір від 03.01.2017 №3/01/ар та відповідні пояснення щодо подачі позивачем тендерної пропозиції не з власного офісу, а з квартири ОСОБА_1 , оскільки зазначений договір укладений 03.01.2017 і не стосується торгів, які були проведені в жовтні 2016 року.

ТОВ «Укргазавтоматика» та позивач здійснювали сплату за послуги майданчика з одного банку Публічного акціонерного товариства «УКРСОЦБАНК», що підтверджується листом ТОВ «ІНФОРМАЦІЙНІ ТЕХНОЛОГІЇ» від 11.10.2018 №732, вхід до електронного кабінету для проведення операцій по рахункам ТОВ «Укргазавтоматика» та позивача здійснювався з однієї ІР-адреси, що підтверджується листом ПАТ «УКРСОЦБАНК» від 26.09.2018 №04.6-21/69-36.

Також, відповідачем було встановлено, що між ТОВ «Укргазавтоматика» та позивачем існували господарські відносини та проводились грошові взаєморозрахунки, які полягали, зокрема, у сплаті за автоматику, приладдя, надавалася фінансова допомога, що підтверджується листом ПАТ «УКРСОЦБАНК» від 22.08.2018 № 04.6-21/69-29.

Посилання позивача на статтю 179 Господарського кодексу України, статті 204, 627 Цивільного кодексу України та твердження, що законодавством України не передбачено заборони на укладення між двома суб`єктами господарювання договору безвідсоткової фінансової допомоги, суд вважає безпідставними, оскільки у рішенні №24-р/к йдеться про порушення, зокрема, позивачем пункту 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», а не будь-якого іншого законодавства.

Натомість, суд зазначає, що надання позивачем та ТОВ «Укргазавтоматика» поворотної фінансової допомоги свідчить про фінансову підтримку один одного в господарській діяльності, довіру та впевненість щодо повернення коштів. Враховуючи пов`язаність ТОВ «Укргазавтоматика» та позивача через господарські відносини, вони мали можливість бути обізнаними з діяльністю один одного та доступу до інформації один одного, в тому числі й щодо участі у торгах, що в свою чергу підтверджує спільне ведення господарської діяльності, спільність інтересів та пов`язаність зазначених суб`єктів господарювання та відповідно, відсутність між ними змагальності під час участі у торгах.

Крім цього, у період проведення торгів, позивач та ТОВ «Укргазавтоматика» здійснювали вхід до власних електронних поштових скриньок з однієї ІР-адреси, що підтверджується листом ТОВ «УКРНЕТ» від 18.08.2018 №87/01/01-18.

Довідки, подані ТОВ «Укргазавтоматика» та позивачем у складі тендерної документації, які не передбачені документацією конкурсних торгів та повинні надаватися в довільній формі, мають спільні граматичні та орфографічні помилки.

Між ОСОБА_2 - директором позивача та ОСОБА_3 - начальником відділу збуту ТОВ "УКРГАЗАВТОМАТИКА наявні родинні відносини, що підтверджується листом Головного територіального управління юстиції у Харківській області листом від 27.12.2018 №34609/08.01-04-06.

Цінові пропозиції ТОВ «Укргазавтоматика» та позивача у торгах відрізняються лише на 0,28 відсотка (позивач 873480,00 грн, ТОВ «Укргазавтоматика» 871000,00 грн). Незважаючи на незначну різницю між ціновими пропозиціями ТОВ «Укргазавтоматика» та позивач не понижували ціни своїх первинних пропозицій під час торгів.

Крім цього, ТОВ «Укргазавтоматика» листом від 20.07.2018 б/н та позивач листом від 20.07.2018 б/н зазначили, що розрахунків щодо формування ціни на товар, який був предметом закупівлі на торгах не здійснювали.

За результатами розгляду справи №2/01-10-19 Адміністративна колегія Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (відповідач) 12.03.2019 прийняла рішення №24-р/к про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу (надалі - рішення №24-р/к).

Пунктом 1 вказаного рішення визнано, що ТОВ «Укргазавтоматика» та позивач вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів шляхом погодження своєї поведінки під час підготовки конкурсних пропозицій та участі у процедурі закупівлі «Код ДК 016:2010:24.10.7 Профілі незамкнуті, шпунтові палі та конструктивні елементи залізничних і трамвайних колій, зі сталі, гарячого обробляння Код ДК 021:2015:34946000-0 Конструкційні матеріали та приладдя для залізничних колій», проведених регіональною філією «Південна залізниця» ПАТ «Укрзалізниця» з використанням електронної системи закупівель «Prozorro» (ідентифікатор в закупівлі системі: UA-2016-09-30-000273-a).

За порушення, вказане в п.1 рішення №24-р/к на позивача накладено штраф у розмірі 68000,00 грн (п. 3 рішення №24-р/к).

Статтею 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Згідно з частиною першою статті 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції" узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання.

Відповідно до пункту 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є, зокрема антиконкурентні узгоджені дії.

Частиною першою статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Згідно з пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Крім того, недосягнення суб`єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого статтею 6 статті Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Відтак, для визнання органами Антимонопольного комітету України порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

Доведення порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій ґрунтується на сукупності обставин, які зазначені в мотивувальній частині рішення, а не на окремому поодинокому факті або обставині.

Частиною першою статті 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу тощо.

Відповідно до ст. 59 вказаного закону підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є:

- неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи;

- недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими;

- невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи;

- заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції";

- порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Порушення або неправильне застосування норм процесуального права може бути підставою для зміни, скасування чи визнання недійсним рішення тільки за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення.

Як встановлено статтями 73, 74 Господарського процесуального кодексу України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

Статтею 79 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Позивачем не надано суду, так само як і відповідачу під час розгляду ним справи №2/01-10-19, будь-якого обґрунтування щодо розрахунку та формування ціни на товар для участі в торгах, не надано належних та допустимих доказів невідповідності висновків, викладених у рішенні, обставинам справи, не доведено порушення або неправильного застосування норм матеріального чи процесуального права, а також не спростовано встановлені відповідачем факти.

Виходячи з вищевикладеного, суд вважає висновки відповідача, викладені у спірному рішенні, про те, що ТОВ «Укргазавтоматика» та позивач, зазначивши у своїх пропозиціях ціни на предмет закупівлі, орієнтуючись виключно на очікувану вартість торгів без економічного обґрунтування, протягом електронного аукціону не змінювали свої цінові пропозиції, що є наслідком попередньої домовленості ТОВ «Укргазавтоматика» та позивача щодо результатів торгів, обґрунтованими, доведеними та такими, що відповідають викладеним у рішенні обставинам справи.

Дослідивши надані сторонами докази та надавши їм в сукупності правову оцінку, суд дійшов висновку, що дії позивача та ТОВ «Укргазавтоматика» свідчать про порушення ними пункту 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

З урахуванням вищевикладених обставин, суд вважає позовні вимоги недоведеними, необґрунтованими, такими, що не відповідають фактичним обставинам справи і спростовані належним чином та у встановленому законом порядку відповідачем, а відтак, заявлені вимоги задоволенню не підлягають.

Відповідно до ст. 129 ГПК України з відповідача належить стягнути на користь позивача судовий збір пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Керуючись ст. 1, 5, 6, 48, 50, 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції», ст. 46, 73, 74, 76 - 80, 86, 123, 129, 165, 178, 202, 232, 233, 236 - 238, 240, 241 ГПК України,

ВИРІШИВ:

В позові відмовити повністю.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржено до Східного апеляційного господарського суду через Господарський суд Харківської області протягом двадцяти днів з дня складання повного судового рішення.

Повне рішення складено "14" серпня 2019 р.

Суддя В.І. Ольшанченко

Веб-адреса сторінки на офіційному веб-порталі судової влади України в мережі Інтернет, за якою учасники справи можуть отримати інформацію по справі - http://court.gov.ua/.