ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
_______________________________________________________________________
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"06" серпня 2019 р.м. ХарківСправа № 922/895/19

Господарський суд Харківської області у складі:

судді Сальнікової Г.І.

при секретарі судового засідання Кучко А.В.

розглянувши в порядку загального позовного провадження справу

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Укргазавтоматика" (61052, м. Харків, вул. Ярославська, 32, кв. 8)
до Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (61022, м. Харків, майдан Свободи, 5, Держпром, 6-ий під`їзд, 1-ий поверх)
про скасування рішення адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України
за участю представників:

від позивача - Самілик М.В., згідно договору про надання правової допомоги б/н від 06.08.2019

від відповідача - Литвин А.Д., довіреність №12 від 07.06.2019

ВСТАНОВИВ:

На розгляд Господарського суду Харківської області подано позов Товариства з обмеженою відповідальністю "Укргазавтоматика" до Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про скасування рішення адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 12.03.2019 р. № 24-р/к у справі №2/01-10-19 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу".

Ухвалою господарського суду Харківської області від 15.04.2019 відкрито провадження у справі № 922/895/19, призначено справу до розгляду у порядку загального позовного провадження, розпочато підготовче провадження і призначено підготовче засідання на 14.05.2019 о 12:30.

Ухвалою господарського суду Харківської області від 13.05.2019 задоволено клопотання Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про розгляд справи у закритому судовому засіданні (вх. №11029 від 06.05.2019) та вирішено здійснювати розгляд справи № 922/895/19 у закритому судовому засіданні.

Ухвалою господарського суду Харківської області від 14.05.2019 продовжено строк проведення підготовчого провадження у справі №922/895/19 до 15.07.2019 р.

Протокольною ухвалою господарського суду Харківської області від 14.05.2019 на підставі п. 3 ч. 2 ст. 183 ГПК України відкладено підготовче засідання на 02.07.2019 об 11:00.

Протокольною ухвалою господарського суду Харківської області від 02.07.2019 задоволено клопотання позивача про відкладення розгляду справи та на підставі п. 3 ч. 2 ст. 183 ГПК України відкладено підготовче засідання на 15.07.2019 об 15:00.

Ухвалою господарського суду Харківської області від 15.07.2019 закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті на 06.08.2019 об 11:00.

В судовому засіданні 06.08.2019 повноважний представник позивача позовні вимоги підтримав у повному обсязі.

В обґрунтування позову вказує про те, що оскаржуване рішення відповідача прийняте останнім з порушенням (неправильним застосуванням) норм матеріального права та тане, що ґрунтується на припущеннях, які жодним чином не доведені.

Присутній у судовому засіданні 06.08.2019 повноважний представник відповідача проти позову заперечив повністю, вказуючи на відповідність оспорюваного рішення адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України вимогам чинного законодавства.

Суд оголосив про закінчення з`ясування обставин справи та перейшов до судових дебатів.

В судових дебатах повноважний представник позивача просив суд скасувати рішення адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 12.03.2019 р. № 24-р/к у справі №2/01-10-19 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу".

В судових дебатах повноважний представник відповідача просив суд в задоволенні позову відмовити повністю.

З огляду на те, що в матеріалах справи достатньо документів для правильного вирішення спору по даній справі, у судовому засіданні 06.08.2019 р. на підставі ст. 240 Господарського процесуального кодексу України проголошено вступну та резолютивну частини рішення суду по даній справі.

Розглянувши подані документи і матеріали, з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов та заперечення проти нього, об`єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, заслухавши пояснення учасників справи, господарським судом встановлено наступне:

Згідно з вимогами ст. 30 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" органи Антимонопольного комітету України у справах про недобросовісну конкуренцію приймають обов`язкові для виконання рішення про: визнання факту недобросовісної конкуренції; припинення недобросовісної конкуренції; офіційне спростування за рахунок порушника поширених ним неправдивих, неточних або неповних відомостей; накладання штрафів; закриття провадження у справі.

Статтею 3 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" визначено, що відносини, пов`язані захистом від недобросовісної конкуренції, регулюються цим Законом, Законом України "Про захист економічної конкуренції", Законом України "Про Антимонопольний комітет України", Паризькою конвенцією про охорону промислової власності від 20 березня 1883 року, міжнародними договорами України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, іншими актами законодавства, виданими на підставі законів чи постанов Верховної Ради України.

За приписами частин 1, 2 ст. 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення. Цей строк не може бути відновлено. Рішення Антимонопольного комітету України, адміністративної колегії Антимонопольного комітету України та державного уповноваженого Антимонопольного комітету України оскаржуються до господарського суду міста Києва. Рішення адміністративної колегії територіального відділення Антимонопольного комітету України оскаржуються до господарських судів Автономної Республіки Крим, областей, міст Києва та Севастополя.

Підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права. Порушення або неправильне застосування норм процесуального права може бути підставою для зміни, скасування чи визнання недійсним рішення тільки за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення (ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції").

Статтею 129 Конституції України встановлено, що основними засадами судочинства є змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Згідно з вимогами частин 1-3 ст. 13 Господарського процесуального кодексу України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом. Аналогічна норма міститься у ч.1 ст.74 Господарського процесуального кодексу України.

Частиною 3 ст. 162 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що позовна заява повинна містити виклад обставин, якими позивач обґрунтовує свої вимоги; зазначення доказів, що підтверджують вказані обставини; правові підстави позову.

Отже, приймаючи до уваги наведене вище, при зверненні до суду з позовом про визнання недійсним рішення адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції та накладення штрафу (у даному разі про скасування), позивачем повинно бути доведено наявність обставин, з якими закон пов`язує визнання вказаних рішень недійсними.

12.03.2019 Адміністративною колегією Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (відповідач) за результатами розгляду справи №2/01-10-19, прийнято Рішення №24-р/к від 12 березня 2019 р. (далі - Рішення) "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" (т.с. І а.с. 57-63), яким визнано, що позивач - Товариство з обмеженою відповідальністю "Укргазавтоматика" (ідентифікаційний код юридичної особи 31440428) та Товариством з обмеженою відповідальністю "НВП "Українська енергетична компанія" (ідентифікаційний код юридичної особи 36374863) вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів шляхом погодження своєї поведінки під час підготовки конкурсних пропозицій та участі у процедурі закупівлі «Код ДК 016:2010: 24.10.7 Профілі незамкнуті, шпунтові палі та конструктивні елементи залізничних і трамвайних колій, зі сталі, гарячого обробляння Код ДК 021:2015: 34946000-0 Конструкційні матеріали та приладдя для залізничних колій», проведених Регіональною філією «Південна залізниця» ПАТ «Укрзалізниця» з використанням електронної системи закупівель «Prozorro» (ідентифікатор в закупівлі системі: UA-2016-09-30-000273-a).).

За порушення законодавства про захист економічної конкуренції, наведене в пункті 1 резолютивної частини вказаного вище Рішення, накладено на позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю "Укргазавтоматика" штраф у розмірі 68000,00 грн.

За порушення законодавства про захист економічної конкуренції, наведене в пункті 1 резолютивної частини цього рішення, накласти на Товариство з обмеженою відповідальністю "НВП "Українська енергетична компанія" штраф у розмірі 68000,00 грн.

Позивач із вказаним Рішенням відповідача не погодився, звернувся з даним позовом до господарського суду, в якому просить його скасувати.

В обґрунтування позовних вимог позивачем наголошено про те, що оскаржуване Рішення прийнято останнім на підставі виключно фактичних обставин та висновків, які не підтверджують наявність в діях позивача антиконкурентного характеру.

Позивач зазначає, що подача тендерних пропозицій ТОВ "Укргазавтоматика" та ТОВ "НВП "Українська енергетична компанія" (далі - ТОВ "НВП "УЕК) з однієї ІР-адреси, в один день 18.10.2018 з невеликою різницею в часі пояснюється тим, що керівник ТОВ "Укргазавтоматика" ОСОБА_1 надає в оренду ТОВ "НВП "УЕК" приміщення за адресою: 61052, м. Харків, вул. Ярославська, 32, мала доступ до зазначеного приміщення та до WI-FI-мережі, яку використовує ТОВ «Укргазавтоматика», з урахуванням чого, відправлення тендерних пропозицій ТОВ «Укргазавтоматика» та ТОВ «НВП «УЕК» з однієї ІР-адреси є випадковим збігом обставин, який не свідчить про узгодженість дій.

Також, в обґрунтування позову, щодо спільної господарської діяльності ТОВ «Укргазавтоматика» та ТОВ «НВП «УЕК», посилається на приписи статей 3, 6, 43 Господарського кодексу України, та зазначає, що законодавством України не передбачено заборони на укладення між двома суб`єктами господарювання договору безвідсоткової фінансової допомоги, з урахуванням чого, суб`єкти підприємницької діяльності є вільними у виборі контрагентів та у вставленні цін на послуги, тому вказане не свідчить про антиконкурентні узгоджені дії між ТОВ «Укргазавтоматика» та ТОВ «НВП «УЕК».

В обґрунтування позовних вимог, позивач посилається на приписи пункту 8.3. Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15 «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства» та зазначає, що наявність помилок та спільних особливостей в оформленні документів, які входять до складу тендерних пропозицій, може бути зумовлена використанням формулярів документів, розміщених в мережі Інтернет, або просто бути співпадінням, що не може свідчити про вчинення зазначеними у Рішенні суб`єктами господарювання спотворення результатів торгів.

Окрім того, позивачем вказано на приписи ст. 3, 27 Закону України «Про запобігання корупції» та наголошено, що законодавством України не передбачено заборони на наявність родинних зв`язків між особами, які працюють на підприємствах, що беруть участь у одних і тих самих торгах та в справі № 2/01-10-19 відсутні докази факту обміну інформацією між ОСОБА_2 та ОСОБА_3 .

Додатково, в обґрунтування позову, позивачем зауважено про те, що ТОВ «Укргазавтоматика» не змінювало цінову пропозицію, оскільки зазначена цінова пропозиція була меншою, порівняно з пропозицією іншого учасника.

Крім того, позивачем зазначено, що Законом України «Про захист економічної конкуренції» передбачено, що антиконкурентними узгодженими діями визнається спотворенні результатів торгів, натомість, торги не мали жодного результату, оскільки не відбулися.

Таким чином, позивачем наголошено про те, що притягнення позивача до відповідальності за спотворення результатів торгів, які фактично не відбулися та не мали жодного результату, суперечить загальновизнаним принципалам верховенства права та правової визначеності.

Зазначені обставини, на думку позивача, свідчать про те, що Адміністративною колегією Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України неповно з`ясовано обставини, які мають значення для справи, що відповідно до ст. 59 ЗУ Про захист економічної конкуренції, є підставою для скасування оскаржуваного рішення.

Заперечуючи проти задоволення позовних вимог, відповідачем наголошено на відповідності оспорюваного рішення адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України вимогам чинного законодавства.

При цьому, в обґрунтування своїх заперечень, відповідачем наголошено, зокрема, про те, що під час розгляду справи № 2/01-10-19 були зібрані належні, достатні та допустимі докази, які відображені в оскаржуваному Рішенні та які, у їх сукупності, свідчать про спільну підготовку пропозицій конкурсних торгів Позивачем та ТОВ "НВП "Українська енергетична компанія. Також вважає, що позивачем не зазначено та не подано жодного доказу, який би підтверджував обставини, на які він посилається. Крім того, зазначає, що сама узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу і негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).

Вказує, що правове значення в даному випадку має фактична відсутність конкурсу внаслідок узгодження конкурсантами відповідної поведінки, яка призводить до заміни конкуренції на координацію поведінки з метою створення видимості конкуренції в межах торгів. Отже, вже сама узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу і, в даному випадку негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами), а докази такого спотворення Відділенням викладено в Рішенні № 24-р/к, і саме вони підлягають дослідженню та оцінці.

Крім того, відповідачем наголошено про те, що недосягнення суб`єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого статтею 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Оцінюючи подані сторонами докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи у їх сукупності, та враховуючи, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, господарський суд дійшов висновку щодо відсутності підстав для задоволення позову. При цьому, суд виходить з наступного.

Як зазначалось судом вище, Адміністративною колегією Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (відповідач) (далі - Відділення) за результатами розгляду справи №2/01-10-19, прийнято Рішення №24-р/к від 12 березня 2019 р. (далі - Рішення) "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" (т.с. І а.с. 57-63), яким визнано, що позивач - Товариство з обмеженою відповідальністю "Укргазавтоматика" (ідентифікаційний код юридичної особи 31440428) та Товариством з обмеженою відповідальністю "НВП "Українська енергетична компанія" (ідентифікаційний код юридичної особи 36374863) вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів шляхом погодження своєї поведінки під час підготовки конкурсних пропозицій та участі у процедурі закупівлі «Код ДК 016:2010: 24.10.7 Профілі незамкнуті, шпунтові палі та конструктивні елементи залізничних і трамвайних колій, зі сталі, гарячого обробляння Код ДК 021:2015: 34946000-0 Конструкційні матеріали та приладдя для залізничних колій», проведених Регіональною філією «Південна залізниця» ПАТ «Укрзалізниця» з використанням електронної системи закупівель «Prozorro» (ідентифікатор в закупівлі системі: UA-2016-09-30-000273-a).).

За порушення законодавства про захист економічної конкуренції, наведене в пункті 1 резолютивної частини вказаного вище Рішення, накладено на позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю "Укргазавтоматика" штраф у розмірі 68000,00 грн.

За порушення законодавства про захист економічної конкуренції, наведене в пункті 1 резолютивної частини цього рішення, накласти на Товариство з обмеженою відповідальністю "НВП "Українська енергетична компанія "штраф у розмірі 68000,00 грн.

Під час дослідження матеріалів антимонопольної справи №2/01-10-19 судом з`ясовано, що аналізом інформації та матеріалів, отриманих Відділенням під час розслідування справи, виявлено обставини, які свідчать про вчинення Учасниками торгів порушення, передбаченого пунктом 4 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, що проводились КСП "Харківгорліфт" за допомогою електронних закупівель «Prozorro» (ідентифікатор закупівель в системі «Prozorro» - UA-2018-05-04-000529-с), що підтверджується наступним.

Відділенням було встановлено, що поведінка відповідача - ТОВ "Укргазавтоматика" та ТОВ "НВП"УЕК" становить антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів (тендеру).

Так, під час розгляду антимонопольної справи, на підтвердження обставин щодо вчинення позивачем та іншими Учасниками торгів порушення законодавства про захист економічної конкуренції, Відділенням встановлено, що за інформацією ДП «ПРОЗОРРО», наданою листом від 10.08.2018 № 206/2328/03 (вх. від 26.09.2018 № 4556), під час участі у Торгах ТОВ "Укргазавтоматика" та ТОВ "НВП"УЕК" завантажували свої тендерні пропозиції з одного електронного майданчика SmartTender.biz.

Також, за інформацією Товариства з обмеженою відповідальністю «СМАРТЕНДЕР» (оператор електронного майданчика «SmartTender.biz.»), наданою листом від 09.10.2018 № 92 (вх. від 16.10.2018 № 4933), встановлено, що ТОВ "Укргазавтоматика" та ТОВ "НВП"УЕК" завантажували свої тендерні пропозиції на Торги з однієї IP-адреси: 82.117.252.104.

Відповідно до листа ТОВ «ВЕЛТОН.ТЕЛЕКОМ» від 13.11.2018 № 744 (вх. від 15.11.2018 № 5539) IP-адреса 82.117.252.104 входить до пулу IP-адрес ТОВ «ВЕЛТОН.ТЕЛЕКОМ» та є динамічною, тобто надається абоненту автоматично тільки під час сесії.

Окрім того, відповідно до листа ТОВ НВП"УЕК" (вх. від 23.07.2018 № 3093) здійснення до підключення Інтернет здійснюється на підставі договору від 25.03.2009 № 057019139/42913-І-208 з Харківською філію ПАТ «УКРТЕЛЕКОМ».

Втім, листом від 23.07.2018 № 3089 ТОВ "Укргазавтоматика" повідомило, що здійснення до підключення Інтернет здійснюється на підставі договору від 20.01.2012 № StUP852774 з ТОВ «ВЕЛТОН.ТЕЛЕКОМ».

Також, відповідно до інформації, розміщеної в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, ТОВ "Укргазавтоматика" зареєстровано за адресою: 61052, Харківська обл., місто Харків, вулиця Ярославська, будинок АДРЕСА_1 , АДРЕСА_2 , а ТОВ "НВП"УЕК" зареєстровано за адресою: 61051, Харківська обл., місто Харків, вулиця Клочківська, будинок 346-А.

При цьому, листом (вх. від 23.07.2018 № 3089) ТОВ "УКРГАЗАВТОМАТИКА" повідомило, що юридична та фактична (в тому числі місце провадження господарської діяльності) адреса ТОВ "УКРГАЗАВТОМАТИКА" за 2015-2016 рік була: АДРЕСА_3 . Також ТОВ "Укргазавтоматика" повідомило, що не залучало третіх осіб до підготовки та/або збору документів для участі у Торгах.

Також, Листом (вх. від 23.07.2018 № 3093) ТОВ "НВП"УЕК" повідомило, що місцезнаходження та фактична (в тому числі місце провадження господарської діяльності) адреса ТОВ "НВП"УЕК" за 2015-2016 рік була: 61051, Харківська обл., місто Харків, вулиця Клочківська, будинок 346-А. Також ТОВ "НВП"УЕК" повідомило, що не залучало третіх осіб до підготовки та/або збору документів для участі у Торгах.

Відповідно до реєстру отриманих тендерних пропозицій встановлено, що для участі у Торгах ТОВ "Укргазавтоматика" та ТОВ "НВП"УЕК" подали свої тендерні пропозиції 18.10.2018 о 08:31 та 18.10.2018 о 09:03, відповідно.

Тобто, ТОВ "Укргазавтоматика" та ТОВ «НВП «УЕК» подали свої тендерні пропозиції в один день з різницею в 32 хвилини.

Вищевказані обставини свідчать про подачу тендерної пропозиції на Торги з однієї IP-адреси, в один день з незначною різницею в часі, тому даний факт не може вважатись випадковим збігом обставин, оскільки учасниками Торгів для підготовки тендерних пропозицій надається строк не менше ніж п`ятнадцять днів.

Отже, цей факт, а саме подача тендерних пропозицій з невеликими проміжком часу, з однієї ІР-адреси та з використанням одного електронного майданчика SmartTender.biz свідчить про спільність їх надання

ТОВ «Укргазавтоматика» та ТОВ «НВП «УЕК».

Також, під час розгляду справи Відділенням було встановлено наявність господарських відносин між Учасниками торгів, що вбачається з наступного.

Відповідно до листа ТОВ "Інформаційні технології" від 11.10.2018 № 732 (вх. від 12.10.2018 № 4921) ТОВ "Укргазавтоматика" та ТОВ "НВП"УЕК" здійснювали сплату за послуги майданчика з одного банку - Публічного акціонерного товариства «УКРСОЦБАНК».

Вищевказане підтверджується Листом ТОВ "Інформаційні технології" від 11.10.2018 № 732 (вх. від 12.10.2018 № 4921), де зазначено про те, що ТОВ "Укргазавтоматика" та ТОВ "НВП"УЕК" здійснювали сплату за послуги майданчика з одного банку - Публічного акціонерного товариства «Укрсоцбанк».

За інформацією ПАТ «Укрсоцбанк», наданою на оптичному носії інформації DVD-R сріблястого кольору з серійним номером DR5F60-50014 5F разом із супровідним листом від 26.09.2018 № 04.6-21/69-36 (вх. від 27.09.2018 № 267кі) та листом від 22.08.2018 № 04.6-21/69-29 (вх. від 27.08.2018 № 201кі), встановлено обставини (абз. 31-34 Рішення № 24-р/к), які свідчать про надання один одному (ТОВ «Укргазавтоматика» та ТОВ «НВП«УЕК») поворотної безвідсоткової фінансової допомоги.

Надання один одному поворотної безвідсоткової фінансової допомоги у даному разі може свідчить про єдність економічних інтересів у позивача та ТОВ «НВП «УЕК» та відсутність конкуренції між ними.

Також, відповідно до пункту 14.1.257 статті 14 Податкового кодексу України поворотна фінансова допомога це сума коштів, що надійшла платнику податків у користування за договором, який не передбачає нарахування процентів або надання інших видів компенсацій у вигляді плати за користування такими коштами, та є обов`язковою до повернення.

При цьому, правовою основою для отримання позики або поворотної фінансової допомоги є договір позики. Відносини за договором позики регулюються статтями 1046-1053 Цивільного кодексу України.

Судом також враховано те, що фінансова допомога на поворотній основі не може вважатися фінансовим кредитом, тому що не передбачає ні цільового використання отриманих коштів, ні одержання їх під процент.

Вищевказані обставини та зазначена інформація також свідчить про те, що взаємовідносини між Учасниками стосувались надання позики/поворотної фінансової допомоги, що свідчить про фінансову підтримку позивача (ТОВ "Укргазавтоматика") та ТОВ «НВП «УЕК» один одного в господарській діяльності, довіру та впевненість щодо повернення коштів, оскільки за договором безпроцентної позики відсутня така ознака, як отримання прибутку у вигляді процентів, відсутня будь-яка компенсація за користування коштами, що, у свою чергу може свідчити про те, що Учасники позичивши один одному кошти, з огляду на інфляційні показники та інші чинники, можуть отримати заміть прибутку наявний збиток.

Тобто, Учасники вилучивши тимчасово з обороту підприємства кошти, усвідомлено йдуть на ризик втрати можливого прибутку з метою фінансової підтримати свого конкурента.

Враховуючи вищенаведене, суд погоджується з висновками відповідача про те, що позивач (ТОВ "Укргазавтоматика") та ТОВ «НВП «УЕК» здійснюючи діяльність на одному ринку, конкуруючи один з одним, то за відсутності узгодженості в діях останніх з метою досягнення певних результатів, надання зазначеної фінансової підтримки не було б економічно доцільним для господарської діяльності Учасників.

З урахуванням наведеного, вищевказані обставини свідчать про спільне здійснення Учасниками торгів господарської діяльності та про наявність доступу до інформації про господарську діяльність один одного, а також про сприяння в обміні інформацією між ними під час підготовки до участі у Торгах, при тому, що Учасники торгів повинні були конкурувати на зазначених торгах.

Отже, враховуючи пов`язаність відповідачів через господарські відносини, позивач (ТОВ "Укргазавтоматика") та ТОВ «НВП «УЕК» мали можливість бути обізнаними з діяльністю один одного та доступу до інформації один одного, в тому числі й щодо участі у Торгах, що в свою чергу може свідчити про спільне ведення господарської діяльності, а також спільність інтересів та пов`язаність зазначених суб`єктів господарювання та відповідно, відсутність між ними змагальності під час участі у Торгах.

Відділенням також встановлено, що Учасниками торгів було здійснено вхід на електронну поштову скриньки з однієї IP адреси, що підтверджується наступним.

Відповідно до інформації Товариства з обмеженою відповідальністю «Укрнет», наданою на оптичному носії інформації AxentCD-RNB3129WA26182113LH разом із листом від 18.08.2018 № 87/01/01-18 (вх. від 03.09.2018 № 219кі)(конфіденційна інформація).

Отже, враховуючи вищевикладене, суд дійшов до висновку про те, що ТОВ "Укргазавтоматика" та ТОВ "НВП"УЕК" використовують у своїй господарській діяльності одну IP адресу (конфіденційна інформація).

Окрім того, Відділенням було встановлено наявність спільних помилок та спільних особливостей в оформленні документів, які входять до складу тендерних пропозицій ТОВ «НВП «УЕК» та позивача - ТОВ "Укргазавтоматика", що вбачається з наступного.

Так, аналізом тендерної документації, які ТОВ "Укргазавтоматика" та ТОВ "НВП"УЕК" подали на Торги, а саме Довідки про погодження з договором встановлено, що після закінчення речення постановлено дві крапки.

Також, при аналізі довідки про порушення законодавства про захист економічної конкуренції встановлено, що ТОВ "Укргазавтоматика" та ТОВ "НВП"УЕК" не вірно застосовано до слова Товариство, яке за класифікаційною категорією є іменником середнього роду граматичний зв`язок з дієсловом «не притягувався». Вірний зв`язок за родом мав бути викладений наступним чином : «Товариство не притягувалось».

При цьому, позивач - ТОВ "Укргазавтоматика" своїм листом (вх. від 23.07.2018 № 3089) та ТОВ "НВП"УЕК" своїм листом (вх. від 23.07.2018 № 3093) повідомили, що під час підготовки тендерної пропозиції, яку було подано на участь у Торгах, не використовували документи, які були взяти з відкритих джерел (ресурсів, тощо), доступних для інших суб`єктів господарювання та/або джерел (ресурсів, тощо), які доступні обмеженому колу осіб (суб`єктам господарювання, фізичним особам тощо), зокрема взяті із засобів масової інформації (ЗМІ), мереж Інтернету, відкритих баз даних тощо.

Таким чином, наявність спільних помилок та спільних особливостей в оформленні документів, які входять до складу тендерних пропозицій ТОВ «НВП «УЕК» та ТОВ "Укргазавтоматика", можуть свідчити про те, що під час підготовки вказаних документів між ними відбувався обмін інформації, зокрема, в електронному вигляді.

Із обставин справи вбачається, також, наявність родинних зв`язків між ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , з урахуванням чого, позивач - ТОВ "Укргазавтоматика" та ТОВ "НВП"УЕК" не могли бути не обізнані з діяльністю один одного та мали можливість доступу до інформації один одного та обміну інформації між ними щодо господарської та фінансової діяльності, у тому числі й щодо участі у Торгах, що вбачається з наступного.

Так, Головне територіальне управління юстиції у Харківській області листом від 27.12.2018 № 34609/08.01-04-06 (вх. від 03.01.2019 № 13кі) повідомило Відділення щодо наявності родинних зв`язків.

Відповідно до листа ТОВ "Укргазавтоматика" від 23.07.2018 № 3089 вбачається, що ОСОБА_3 займає посаду начальника відділу збуту ТОВ "Укргазавтоматика", а відповідно до листа ТОВ «НВП «УЕК» (вх. від 23.07.2018 № 3093) ОСОБА_2 займає посаду директора ТОВ «НВП «УЕК».

Відділенням також встановлено, що Учасники торгів під час підготовки документації для участі у Торгах діяли не самостійно, а узгоджували свої дії та не змагалися між собою, що є обов`язковою умовою участі у конкурентних процедурах закупівель за Законом України «Про публічні закупівлі», про що свідчить наступне.

Під час дослідження встановлено, що цінові пропозиції між позивачем - ТОВ "Укргазавтоматика" та ТОВ "НВП"УЕК" у Торгах відрізняються лише на 0,28 відсотка. Так, цінові пропозиції ТОВ "НВП"УЕК" перевищують цінові пропозиції ТОВ "Укргазавтоматика" на 2480 грн. При цьому, незважаючи на незначну різницю між ціновими пропозиціями Учасників торгів, ні ТОВ "УКРГАЗАВТОМАТИКА", ні ТОВ "НВП"УЕК" не понижували ціни своїх первинних пропозицій під час Торгів.

Своїм листом від 20.07.2018 № б/н (вх. від 23.07.2018 № 3089) позивач - ТОВ "Укргазавтоматика" повідомило Відділення що, розрахунків формування ціни на товар, який був предметом закупівлі на Торгах не здійснювалось.

Також, своїм Листом від 20.07.2018 № б/н (вх. від 23.07.2018 № 3093) ТОВ "НВП"УЕК" повідомили Відділення, що розрахунки формування ціни на товар, який був предметом закупівлі на Торгах відсутні.

З урахуванням вищенаведеного, Учасники торгів, зазначивши у своїх пропозиціях ціни на предмет закупівлі, орієнтуючись виключно на очікувану вартість Торгів без економічного обґрунтування, не вживали заходів щодо подання своїх пропозицій за якомога меншими цінами, що може свідчити про наявність попередньої домовленості між позивачем - ТОВ "Укргазавтоматика" та ТОВ "НВП"УЕК" щодо результатів торгів.

Натомість, суб`єкт господарювання, який приймає участь у процедурах закупівель, задля забезпечення своєї перемоги у закупівлях пропонував би максимально низьку ціну на товар. Ці задачі відповідають принципам ефективної конкуренції на основі показників діяльності та власних досягнень суб`єкта господарювання.

Разом з тим, протягом електронного аукціону ТОВ "Укргазавтоматика" та ТОВ "НВП"УЕК" не змінювали свої цінові пропозиції, що може свідчити про те, що Учасники торгів заздалегідь узгодили між собою свої цінові пропозиції та умови участі у Торгах.

З огляду на вищезазначене, ТОВ "Укргазавтоматика" та ТОВ "НВП"УЕК" під час підготовки документації для участі у Торгах діяли не самостійно, а узгоджували свої дії та не змагалися між собою, що є обов`язковою умовою участі у конкурентних процедурах закупівель за Законом України «Про публічні закупівлі».

Враховуючи вищенаведене, а також досліджені Судом під час розгляду справи, що розглядається, усіх обставин, достеменно дослідивши подані учасниками справи доказів, суд дійшов висновку, що установлені Відділенням факти у своїй сукупності, доказами, зібраними відповідачем в антимонопольній справі, доведено належним чином, а дослідженням усієї сукупності факторів, що об`єктивно могли вплинути на поведінку Учасників торгів не спростовується те, що вищезазначені дії Учасників торгів є узгодженою поведінкою, що стосується спотворення результатів торгів проведених Регіональною філією "Південна залізниця" ПАТ «Укрзалізниця» на закупівлю «Код ДК 016:2010: 24.10.7 Профілі незамкнуті, шпунтові палі та конструктивні елементи залізничних і трамвайних колій, зі сталі, гарячого обробляння Код ДК 021:2015: 34946000-0 Конструкційні матеріали та приладдя для залізничних колій» з використанням електронної системи закупівель «Prozorro» (ідентифікатор в закупівлі системі:UA-2016-09-30-000273-a).

При цьому, щодо аргументів позивача про те, що торги не мали жодного результату, оскільки не відбулися, тоді, як Законом України «Про захист економічної конкуренції» передбачено, що антиконкурентними узгодженими діями визнається спотворенні результатів торгів, суд зазначає про таке.

Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Правове значення для кваліфікації дій суб`єктів господарювання - учасників торгів як антиконкурентних узгоджених дій має фактична відсутність змагання внаслідок узгодження учасниками відповідної поведінки.

Для встановлення факту вчинення антиконкурентних узгоджених дій достатньо довести наявність факту обміну інформацією між суб`єктами господарювання - учасниками торгів.

Обмін інформацією між суб`єктами господарювання - учасниками торгів є порушенням у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, якщо такий обмін призводить до повідомлення двох чи більше учасників дій про подальшу поведінку.

Отже, вже сама узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу і, в даному випадку негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами), а докази такого спотворення Відділенням викладено в Рішенні № 24-р/к, і саме вони підлягають дослідженню та оцінці.

При цьому, недосягнення суб`єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого статтею 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

З урахуванням наведеного, для визнання Відділенням порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

Зазначена правова позиція викладена Верховним судом у своїй постанові від 26.06.2018 у справі № 910/14625/17.

Водночас, суд відхиляє посилання позивача на судову практику, а саме на постанову ВГСУ від 27.04.2016 у справі № 917/2181/15, від 18.03.2014 у справі № 912/1337/13, оскільки згадані постанови прийнято за інших фактичних обставин справи та іншої доказової бази, тобто, хоча й за подібного правового регулювання, але за інших обставин, встановлених попередніми судовими інстанціями у кожній з наведених справ, і за інших поданих сторонами та оцінених судами доказів, у залежності від яких (обставин і доказів) й прийняті відповідні судові рішення.

При цьому, Судом враховано те, що органи Антимонопольного комітету України беруть участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині запобігання, виявлення і припинення і порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Підсумовуючи наведене, дослідивши встановлені Відділенням обставини вчинення ТОВ "Укргазавтоматика" порушення законодавства про захист економічної конкуренції, дослідивши зміст оскаржуваного Рішення, у сукупності із обставинами даної господарської справи, антимонопольної справи, суд дійшов висновку щодо прийняття відповідачем Рішення АМК у межах наданих йому повноважень та з дотриманням приписів чинного законодавства, а тому відсутні передбачені статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підстави для скасування оспорюваного Рішення АМК, тому суд приходить до висновку про відсутність правових підстав для задоволення позову, у зв`язку з відсутністю юридичної та фактичної обґрунтованості позовних вимог, як і відсутністю наявності фактів для скасування оскаржуваного рішення.

З огляду на приписи ст.129 Господарського процесуального кодексу України, враховуючи висновки господарського суду щодо відсутності правових підстав для задоволення позову, судовий збір зі сплати 1921 грн. судового збору залишається за позивачем.

На підставі викладеного, керуючись статтями 124, 129-1 Конституції України, статтями 4, 12, 20, 73, 74, 76-79, 86, 129, 231, 236-238 Господарського процесуального кодексу України, суд -

ВИРІШИВ:

В позові відмовити.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення Господарського суду Харківської області може бути оскаржене шляхом подання апеляційної скарги в порядку, встановленому статтями 254, 256-259 Господарського процесуального кодексу України.

Повне рішення складено "09" серпня 2019 р.

Суддя Г.І. Сальнікова