ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"05" серпня 2019 р. Справа№ 910/10384/17

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Зубець Л.П.

суддів: Пашкіної С.А.

Мартюк А.І.

секретар судового засідання: Добрицька В.С.

за участю представників учасників справи згідно з протоколом судового засідання від 05.08.2019

розглянувши у судовому засіданні апеляційну скаргу

Антимонопольного комітету України

на рішення Господарського суду міста Києва

від 24.10.2017 (повне рішення складено 06.11.2017)

у справі №910/10384/17 (суддя Мандриченко О.В.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Галнафта"

до Антимонопольного комітету України

за участю Генеральної прокуратури України

про визнання недійсним рішення

Антимонопольного комітету України

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Галнафта" (надалі - ТОВ "Галнафта", позивач) звернулось до Господарського суду міста Києва з позовними вимогами до Антимонопольного комітету України (надалі Комітет, АМКУ, відповідач), в яких просило визнати недійсним та скасувати п. 328 рішення Антимонопольного комітету України від 23.03.2017 №126-р у справі №20-26.13/170-15/105-15 в частині визнання ТОВ "Галнафта" винним у вчиненні порушення, передбаченого пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції"; визнати недійсним та скасувати п. 331 рішення Антимонопольного комітету України від 23.03.2017 №126-р у справі №20-26.13/170-15/105-15 в частині накладення на ТОВ "Галнафта" штрафу у розмірі 667,00 грн.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що прийняте Комітетом рішення №126-р від 23.03.2017 у справі №20-26.13/170-15/105-15 не відповідає вимогам чинного законодавства, оскільки АМКУ було неповно та неналежно з`ясовано обставини, які мають значення для справи; обставини визнані останнім встановленими і які мають значення для справи, не перевірялись і не встановлювались належним чином; а висновки, викладені у спірному рішенні, ґрунтуються на припущеннях і не відповідають дійсним обставинам справи.

Відповідач проти позову заперечував, посилаючись на те, що оскаржуване рішення прийнято у відповідності до вимог закону та в межах повноважень Комітету, а обставини, встановлені у ньому, являються доведеними та відповідають дійсності.

Рішенням Господарського суду м. Києва від 24.10.2017. у справі №910/10384/17 позов задоволено повністю.

Визнано недійсними пункти 328 та 331 рішення Антимонопольного комітету України від 23.03.2017 №126-р у справі №20-26.13/170-15/105-15 щодо Товариства з обмеженою відповідальністю "Галнафта" та присуджено до стягнення з відповідача на користь позивача 1 600, 00 грн судового збору.

Рішення суду першої інстанції мотивовано тим, що відповідачем, як органом державної влади, при винесенні оскаржуваного рішення було неповно та неналежно з`ясовано обставини, які мають значення для справи; обставини визнані Комітетом встановленими і які мають значення для справи, не перевірялись і не встановлювались належним чином; а висновки, викладені у спірному рішенні, ґрунтуються на припущеннях і не відповідають дійсним обставинам справи.

Не погоджуючись з прийнятим судовим рішенням, Антимонопольний комітет України (скаржник) звернувся до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 24.10.2017 у даній справі та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог повністю.

Апеляційна скарга мотивована тим, що оскаржуване судове рішення прийняте з неповним з`ясуванням усіх обставин, що мають значення для справи, неправильним застосуванням норм матеріального права, порушенням норм процесуального права.

Узагальнені доводи апеляційної скарги зводяться до того, що місцевим господарським судом неправильно застосовано пункт 4 частини 2 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", оскільки не враховано того, що антиконкурентна узгоджена поведінка учасників аукціонів не відповідає самій суті конкурсу.

Окрім того, оскаржуване рішення не містить жодних доводів стосовно того яким чином обставини, які на думку суду повинні були б, проте не встановлені Комітетом, свідчать про помилковість висновків щодо наявності між учаниками аукціонів, зокрема аукціону №199, антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів аукціонів.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 23.11.2017 апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України на рішення Господарського суду міста Києва від 24.10.2017 передано на розгляд колегії суддів Київського апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя Майданевич А.Г., судді: Гаврилюк О.М., Сулім В.В.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 27.11.2017 вказану апеляційну скаргу прийнято до провадження визначеним вище складом колегії суддів та призначено до розгляду на 22.01.2018.

Також запропоновано позивачу надати суду відзив на апеляційну скаргу із документальним обгрунтуванням своїх доводів та заперечень.

22.01.2018 через Відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів Київського апеляційного господарського суду від позивача надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому зазначено, що висновок Комітету, який є предметом розгляду оскаржуваного рішення, щодо відсутності у суб`єкта господарювання об`єктивних причин для вчинення схожих дій (бездіяльності) має грунтуватися на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об`єктивно впливають на його поведінку у спірних відносинах, а не бути наслідком обмеженого кола факторів. Проте в рішенні АМКУ відсутні докази обмеження конкуренції внаслідок дій суб`єкта господарювання або іншого такого негативного впливу таких дій на стан конкуренції на визначеному ринку.

Зокрема позивач зазначає, що саме орган АМКУ мав довести безпідставність посилання заінтересованої особи на інші чинники, що можуть позначатися на поведінці суб`єкта господарювання, оскільки саме на останнього покладається обов`язок не лише доведення однотипної і одночасної поведінки суб`єктів господарювання на ринку, а й установлення шляхом економічного аналізу ринку відсутності інших, крім попередньої змови, чинників паралельної поведінки таких суб`єктів господарювання.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 22.01.2018 розгляд апеляційної скарги відкладено на 29.01.2018.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 29.01.2018 оголошено перерву у судовому засіданні до 12.02.2018.

Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями, апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України на рішення Господарського суду міста Києва від 24.10.2017 у справі №910/10384/17 передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючий суддя Майданевич А.Г., судді: Коротун О.М., Гаврилюк О.М.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 12.02.2018 прийнято справу №910/10384/17 за апеляційною скаргою Антимонопольного комітету України до провадження у визначеному складі колегії суддів та призначено розгляд справи на 05.03.2018.

05.03.2018 та 14.03.2018 через Відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів Київського апеляційного господарського суду від позивача надійшли клопотання про зупинення провадження у справі №910/10384/17 до набрання законної сили рішеннями у справах №910/9971/17 та №910/9883/17.

В обгрунтування своїх клопотань позивач зазначив, що справа №910/10384/17 безпосередньо пов`язана зі справами №910/9971/17 та №910/9883/17, з тих причин, що результати вирішення вказаних справ вплинуть на результати розгляду цієї справи та можливість визнання недійсним п. 328 рішення Антимонопольного комітету України від 23.03.2017 №126-р, оскільки у разі визнання у справах №910/9971/17 та №910/9883/17 п. 328 вказаного рішення недійним щодо ПАТ «ТФПНК Укртатнафта» та ПАТ «НПК-Галичина» буде відсутня суб`єктивна сторона складу правопорушення, визначеного п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" з боку позивача.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 05.03.2018 розгляд апеляційної скарги відкладено на 14.03.2018.

Відповідач проти задоволення заяви позивача про зупинення провадження у цій справі заперечував, обгрунтовуючи тим, що суд не може посилатися на об`єктивну неможливість розгляду справи у випадку, коли зібрані докази дозволяють встановити та оцінити обставини (факти), які є предметом судового розгляду.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 14.03.2018 апеляційне провадження у справі №910/10384/17 зупинено до набрання законної сили судовими рішеннями у справах №910/9971/17 та №910/9883/17.

На виконання Указу Президента України "Про ліквідацію апеляційних господарських судів та утворення апеляційних господарських судів в апеляційних округах" №454/2017 від 29.12.2017 ліквідовано Київський апеляційний господарський суд та утворено Північний апеляційний господарський суд.

Пунктом 4 розділу ІІІ Плану заходів з ліквідації апеляційних судів, затвердженого наказом Державної судової адміністрації від 20.09.2018 №475, за актом прийняття-передачі судових справ від 02.10.2018 справу №910/10384/17 за апеляційною скаргою Антимонопольного комітету України передано до Північного апеляційного господарського суду.

Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 22.11.2018 апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України на рішення Господарського суду міста Києва від 24.10.2017 у справі №910/10384/17 передано на розгляд колегії суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя - Зубець Л.П., судді: Мартюк А.І., Калатай Н.Ф.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 27.11.2019 справу №910/10384/17 прийнято до провадження у визначеному складі суду, роз`яснено учасникам справи, що апеляційне провадження у цій справі зупинено відповідно до ухвали Київського апеляційного господарського суду від 14.03.2018, запропоновано учасникам справи надати Північному апеляційному господарському суду інформацію стосовно набрання законної сили судовими рішеннями у справах №910/9971/17 та №910/9883/17.

18.06.2019 через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від позивача надійшло клопотання про поновлення провадження у справі №910/10384/17, оскільки обставини, які зумовили зупинити провадження відсутні.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 19.06.2019 поновлено апеляційне провадження у справі №910/10384/17 та призначено до розгляду на 08.07.2019.

04.07.2019 через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від позивача надійшла заява про прискорення розгляду справи.

Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 08.07.2019, у зв`язку з перебуванням судді Калатай Н.Ф., яка не є головуючим суддею (суддею-доповідачем), у відпустці, визначено колегію суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя - Зубець Л.П. (суддя - доповідач), судді Руденко М.А., Мартюк А.І.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 08.07.2019 прийнято справу №910/10384/17 до провадження за апеляційною скаргою Антимонопольного комітету України на рішення Господарського суду міста Києва від 24.10.2017 у визначеному вище складі колегії суддів та призначено до розгляду в судовому засіданні на 05.08.2019.

У зв`язку з перебуванням судді Руденко М.А., яка не є головуючим суддею (суддею-доповідачем), у відпустці, відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 05.08.2019, для розгляду апеляційної скарги у даній справі визначено колегію суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя - Зубець Л.П. (суддя - доповідач), судді Пашкіна С.А., Мартюк А.І.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 05.08.2019 прийнято справу №910/10384/17 до провадження за апеляційною скаргою Антимонопольного комітету України на рішення Господарського суду міста Києва від 24.10.2017 у визначеному вище складі колегії суддів.

В судове засідання 05.08.2019 з`явилися представники сторін, представник прокуратури не з`явився.

Генеральна прокуратура України повноважних представників у судове засідання 05.08.2019 не направила, про причини неявки суду не повідомила, хоча про час та місце розгляду справи повідомлена належним чином, інших заяв чи клопотань не подавала.

Суд апеляційної інстанції, керуючись ч. 12 ст. 270 Господарського процесуального кодексу України дійшов висновку, що явка учасників справи в судове засідання обов`язковою не визнавалась, а отже, неявка в судове засідання представника прокуратури, належним чином повідомленої про дату, час та місце розгляду справи апеляційним судом - не є перешкодою для розгляду справи.

В судовому засіданні 05.08.2019 представник відповідача надав пояснення по суті справи, підтримав позицію викладену в своїй апеляційній скарзі, просив рішення Господарського суду міста Києва від 24.10.2017 у даній справі скасувати та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог повністю

Представник позивача у судовому засіданні 05.08.2019 надав пояснення по суті справи, відповідно до яких просив суд апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України - залишити без задоволення, а рішення Господарського суду міста Києва від 24.10.2017 у справі №910/10384/17 - залишити без змін.

Згідно із ст. 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

В судовому засіданні 05.08.2019 оголошено вступну та резолютивну частини постанови суду.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, дослідивши докази, проаналізувавши правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, оцінивши наявні у справі докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, та враховуючи, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, Північний апеляційний господарський суд дійшов наступних висновків.

Як встановлено судом першої інстанції та перевірено апеляційним господарським судом, рішенням Антимонопольного комітету України від 23.03.2017 №126-р у справі №20-26.13/170-15/105-15 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" (надалі - Рішення), зокрема, визнано наступне:

Публічне акціонерне товариство «ТРАНСНАЦІОНАЛЬНА ФІНАНСОВО-ПРОМИСЛОВА НАФТОВА КОМПАНІЯ «УКРТАТНАФТА» (ідентифікаційний код 00152307), Публічне акціонерне товариство «НАФТОПЕРЕРОБНИЙ КОМПЛЕКС-ГАЛИЧИНА» (ідентифікаційний код 00152388), Товариство з обмеженою відповідальністю «ГАЛНАФТА» (ідентифікаційний код 34454281) вчинили порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів аукціону з продажу нафти сирої та газового конденсату, який проводило 17 червня 2015 року Приватне акціонерне товариство «Українська міжбанківська валютна біржа» відповідно до оголошення про проведення аукціону №199 з продажу енергоресурсів на його базі, опублікованого в газеті «Урядовий кур`єр» від 10 червня 2015 року №102 (5476). (абз. 328 Рішення). За вказане порушення на Товариство з обмеженою відповідальністю "ГАЛНАФТА" накладено штраф у розмірі 667,00 грн. (абз. 331 Рішення).

Спір у справі №910/10384/17 виник у зв`язку з тим, що вказане рішення Антимонопольного комітету України, на думку позивача, не відповідає вимогам закону, розгляд справи було здійснено упереджено, без наведення належних мотивів його прийняття, а дії ТОВ "ГАЛНАФТА" не містили ознак антиконкурентних узгоджених дій та були зумовлені об`єктивними обставинами.

Згідно зі ст. 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України", Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель. При цьому, особливості спеціального статусу Антимонопольного комітету України обумовлюються його завданнями та повноваженнями, в тому числі роллю у формуванні конкурентної політики, та визначаються цим Законом, іншими актами законодавства і полягають, зокрема, в особливому порядку призначення та звільнення Голови Антимонопольного комітету України, його заступників, державних уповноважених Антимонопольного комітету України, голів територіальних відділень Антимонопольного комітету України, у спеціальних процесуальних засадах діяльності Антимонопольного комітету України, наданні соціальних гарантій, охороні особистих і майнових прав працівників Антимонопольного комітету України на рівні з працівниками правоохоронних органів, в умовах оплати праці.

Статтею 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено, що до основних завдань Антимонопольного комітету України відноситься участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, зокрема, перевіряти суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Згідно зі ст. 5 Закону України "Про Антимонопольний комітет України", Антимонопольний комітет України здійснює свою діяльність відповідно до Конституції України, законів України "Про захист економічної конкуренції"; "Про захист від недобросовісної конкуренції", цього Закону, інших законів та нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

З матеріалів справи вбачається, що в ході проведення розслідування у справі №20-26.13/170-15/105-15 Комітетом було встановлено, що протягом березня - липня 2015 року на базі ПрАТ "УМВБ" було проведено п`ять аукціонів з продажу нафти сирої: аукціони №197 (відбувся 18.03.2015), №197Д (відбувся 31.03.2015), №198 (відбувся 20.05.2015), №199 (відбувся 17.06.2015), №200 (відбувся 15.07.2015), з них на чотири аукціони виставлялись лоти з продажу газового конденсату: №197 (відбувся 18.03.2015), №198 (відбувся 20.05.2015), №199 (відбувся 17.06.2015), №200 (відбувся 15.07.2015).

Загалом участь у зазначених аукціонах взяло вісім суб`єктів господарювання: ПАТ "Укртранснафта", ПАТ "ТФПНК "УКРТАТНАФТА", ПАТ "НПК-ГАЛИЧИНА", ТОВ "ГАЛНАФТА", ТОВ "ТД "ПРИКАРПАТТЯНАФТОТРЕЙД", ТОВ "КОТЛАС", Споживче товариство "Полігональ", ТОВ "ГАРАНТ-УТН".

За результатами п`яти аукціонів переможці придбали нафту і газовий конденсат за стартовими цінами, визначеними у їхніх заявках на лоти. Інші представники Учасників цих аукціонів не заявляли про наміри придбати лоти за оголошеною ціною, навіть тою, яка була зазначена в їхніх заявках на участь в аукціоні, що підтверджується зокрема, підсумками аукціонних торгів та іншими документами, наданими ПрАТ "УМВБ".

Комітетом було зроблено висновок про те, що за умови наявності конкуренції між Учасниками можна було б очікувати збільшення стартової ціни на крок аукціону (крок аукціону щодо кожного лоту відповідно до підпункту 2 пункту 41 Порядку організації та проведення біржових аукціонів дорівнював 10 грн.), чого фактично не відбувалось.

Більше того, на кожному з п`яти аукціонів щодо жодного лоту (5 аукціонів, 315 лотів по нафті та 10 лотів по газовому конденсату) переможці, як і позивач, не намагалися підняти свою картку на збільшення кроку аукціону, що підтверджується поясненнями ліцетатора цих аукціонів, тобто, конкурентна боротьба між Учасниками фактично не відбувалася.

Дослідивши матеріали справи, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком місцевого господарського суду, що Комітет фактично не досліджував і не встановлював обставини саме узгодження поведінки учасників торгів, зокрема, способу, у який могла узгоджуватись поведінка учасників, засоби обміну інформацією та координування дій на торгах, осіб, що безпосередньо здійснювали такий обмін інформацією тощо. Також, АМКУ не враховано об`єми закупівель у контексті збільшення загальної сировини у випадку збільшення ціни на 1 крок, та економічну обґрунтованість закупівлі товарів за такими цінами і їх співвідношення з цінами на світовому ринку.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентні узгоджені дії є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції.

Як передбачено ст. 1 вказаного вище Закону, економічна конкуренція (конкуренція) - змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Згідно з ч. 1 ст. 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції" узгодженими діями визнається укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання.

Відповідно до ч. ч. 1, 2, 3 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються, зокрема, спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів. Антиконкурентними узгодженими діями вважається також вчинення суб`єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції у разі, якщо аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення таких дій (бездіяльності).

Ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб`єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому, схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб`єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку.

При цьому, як зазначає Комітет, за результатами аналізу всіх п`яти аукціонів до продажу на яких пропонувалися лоти по нафті спостерігається чітка схема розподілу лотів між учасниками, так ПАТ "УКРТАТНАФТА" подає заявки виключно на лоти по нафті і газовому конденсату видобутку зі східних родовищ, ПАТ "НПК-ГАЛИЧИНА" на лоти по цим же енергоресурсам видобутку із західних родовищ. Така ситуація має місце за умови наявності у цих товариств відповідних виробничих потужностей для переробки цієї сировини.

В той же час ТОВ "ТД ПРИКАРПАТТЯНАФТОТРЕЙД", ТОВ "КОТЛАС", ТОВ "ГАЛНАФТА" і ТОВ "ГАРАНТ-УТН" за умови відсутності у них будь-яких виробничих потужностей, а також наявності нулювих балансів рахунків, у декого із них за два дні до аукціону, подають заявки на всі лоти по нафті і газовому конденсату (незалежно від розміщення родовищ) та придбавають їх за стартовими цінами.

На думку Антимонопольного комітету України, це свідчить про чітку попередню домовленість учасників між собою стосовно того хто із них і на які лоти подаватиме заявку, а також стосовно того, хто які лоти придбаватиме за результатами аукціону; дії учасників мали місце за умови, що всі лоти по нафті та газовому конденсату придбавалися ними виключно за стартовими цінами.

Положеннями ч. 2 ст. 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що обов`язок щодо збору доказів у справі про порушення законодавства про захист економічної конкуренції покладено саме на Антимонопольний комітет України та його територіальні відділення незалежно від місцезнаходження доказів.

За таких обставин, для кваліфікації дій ТОВ "Галнафта", як порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (антиконкурентні узгоджені дії у формі спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів), відповідач повинен був встановити та довести в сукупності:

- наявність протиправної домовленості (факту змови чи погодження іншим чином) між ТОВ "Галнафта" та іншими суб`єктами господарювання, спрямованої на усунення, недопущення чи обмеження конкуренції в процесі аукціонів;

- предметом такої домовленості був саме зміст цінових пропозицій (оскільки саме завдяки найвищій запропонованій ціні забезпечується перемога учасника в аукціоні);

- мала місце фактична відсутність конкурсу/конкуренції на ринку внаслідок узгодження учасниками аукціонів відповідної поведінки, а не зумовлена специфікою відповідного товарного ринку;

- через відмову ТОВ "Галнафта" придбавати лоти за цінами, що вищі за стартові, настали негативні наслідки у вигляді спотворення результатів торгів.

А отже, суд апеляційної інстанції не погоджується із такими обґрунтуваннями висновків Комітету, з огляду на те, що ним не досліджувались і не встановлювались такі об`єктивні фактори, що безпосередньо впливають на поведінку учасників торгів (відносно ціни придбання), як ціни на нафту і нафтопродукти станом на час проведення торгів та їх коливання, ціни на них на світовому ринку, коливання таких цін та коливання національної валюти, у тому числі відносно позивача. Комітетом не досліджено також питання виробничої необхідності, зокрема, позивача, у сировині на час проведення торгів та купівлі в інших осіб, а також об`ємів закупівель, умов розрахунків тощо. Відхиляючи доводи позивача про економічну доцільність купівлі товарів саме за стартовими цінами, АМКУ не навів доказів недостовірності таких тверджень, не оцінив і не дослідив фактичної спроможності позивача купувати товари за цінами, вище стартових.

Суд апеляційної інстанції наголошує, що обов`язковою обставиною, яка повинна бути встановлена для кваліфікації дій суб`єктів господарювання за ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", є погодженість (узгодженість) таких дій між суб`єктами господарювання (саме за антиконкурентні узгоджені дії настає відповідальність згідно з п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції"). Така погодженість (домовленість) має бути доведена органом АМКУ (навіть у випадку відсутності формалізованого документа (угоди, рішення тощо) між учасниками змови). При цьому, орган АМКУ зобов`язаний наводити докази узгоджених дій або ж у формі відповідних письмових угод чи рішень, або ж довести наявність погодженої поведінки між суб`єктами господарювання, та з`ясувати, що певні дії суб`єктів господарювання є результатом саме попередньої змови між ними (тобто результатом антиконкурентних узгоджених дій), а не результатом об`єктивних причин чи обставин (специфіки) того чи іншого товарного ринку, а також встановити, що такі дії були б неможливими без попередніх контактів (домовленостей) між конкурентами.

Саме Антимонопольний комітет України має довести безпідставність посилання заінтересованої особи на інші чинники, що можуть позначатися на поведінці суб`єкта господарювання (зокрема, на специфіку відповідного товарного ринку; тривалість та вартість зберігання товару; час та вартість доставки; витрати на реалізацію товару тощо (абз.4 п.8.3 постанови Пленуму ВГСУ №15).

Вищий господарський суд України в оглядовому листі №01-06/2304/14 від 24.12.2014 зазначив, що правове значення для кваліфікації дій суб`єктів господарювання - учасників конкурсу як антиконкурентних узгоджених дій має фактична відсутність конкурсу внаслідок узгодження учасниками відповідної поведінки.

Правова позиція Вищого господарського суду України у подібних правовідносинах викладена, зокрема, у постанові від 11.02.2014 у справі №917/856/13, відповідно до якої ВГСУ зазначив, що в даному випадку негативним наслідком має бути сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами). При цьому саме відповідні докази такого спотворення підлягали дослідженню та оцінці судом. Для визначення дійсного правового змісту антиконкуретних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, правове значення має фактична відсутність конкурсу внаслідок узгодження конкурсантами відповідної поведінки.

Аналогічна позиція викладена у постановах Вищого господарського суду України від 20.08.2014 у справі №922/597/14 та від 03.02.2015 у справі №924/814/14.

Крім того, у постанові ВГСУ від 18.03.2014 у справі №912/1337/13 зазначено, що суди правильно виходили з того, що АМКУ не довів наявності тих обставин, які б могли мати значення для справи та які було визнано встановленими. Такі висновки попередніх судових інстанцій наявними матеріалами справи не спростовуються та не суперечать зібраним відповідачем доказам, із сукупності яких вбачається, що на підтвердження протиправної узгодженості в діях конкурсантів, відповідач послався виключно лише на зовнішні ознаки, які могли свідчити про те, що між ними, тобто між конкурсантами, дійсно відбувався обмін інформацією при оформленні конкурсної документації. В той же час відповідачем, як вбачається із змісту прийнятого ним рішення, не було наведено будь-яких доказів, які б могли свідчити про те, що обмін інформацією між зазначеними особами розповсюджувався також і на суть зроблених ними конкурсних пропозицій з метою забезпечення прийняття за наслідками проведеного конкурсу потрібного ним рішення. Зокрема, в оспорюваному рішенні відсутні будь-які вказівки про дослідження відповідачем формування розрахунку цінової складової пропозицій, зроблених кожним з конкурсантів на предмет їх економічного походження (така ж позиція викладена у постановах від 25.11.2014 у справі №912/1298/13, від 21.10.2015 у справі № 923/1899/14).

У постанові від 26.11.2014 у справі №912/1600/14 ВГСУ вказав, що на підтвердження протиправної узгодженості в діях позивачів Кіровоградське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України послалося виключно на зовнішні ознаки, які могли свідчити про те, що між учасниками процедури закупівлі на конкурсних торгах відбувся обмін інформацією при оформленні конкурсної документації. Проте, зі змісту прийнятого рішення не випливає, що обмін інформацією розповсюджувався також на суть конкурсних пропозицій з метою забезпечення прийняття за наслідками проведених торгів потрібного їм рішення, зокрема, у рішенні відсутні будь-які вказівки про дослідження відповідачем обставин, пов`язаних з формуванням розрахунку цінової складової пропозицій, зроблених кожним з учасників на предмет їх економічного походження.

Постановою від 22.09.2015 у справі №922/445/15 ВГСУ звернув увагу на те, що "кожен суб`єкт господарювання має право встановлювати ціни за своїм власним переконанням та визначати їх з метою отримання прибутку з урахуванням власних економічних інтересів. Територіальним відділенням АМК не спростовано існування інших, крім узгоджених антиконкурентних дій, факторів (умов), які впливали б на поведінку суб`єктів господарювання у формуванні ними своїх конкурсних пропозицій".

Висновок же органу Антимонопольного комітету України щодо відсутності у суб`єкта господарювання об`єктивних причин для вчинення схожих дій (бездіяльності) має ґрунтуватися на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об`єктивно (незалежно від суб`єкта господарювання) впливають на його поведінку у спірних відносинах, а не бути наслідком обмеженого кола факторів (наприклад, тільки ціни придбання товару). Зокрема, суд має з`ясовувати, чи зазначено в рішенні органу Антимонопольного комітету України докази обмеження конкуренції внаслідок дій (бездіяльності) суб`єкта господарювання або іншого негативного впливу таких дій (бездіяльності) на стан конкуренції на визначеному відповідним органом ринку, протягом певного періоду часу, чи досліджено в такому рішенні динаміку цін, обставини і мотиви їх підвищення або зниження, обґрунтованість зміни цін, співвідношення дій (бездіяльності) суб`єкта господарювання з поведінкою інших учасників товарного ринку, в тому числі й тих, що не притягалися до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, витрати суб`єкта господарювання, які впливають на вартість товару, тощо (постанова ВГСУ від 29.09.2015 у справі №910/3551/15-г).

Щодо доводів скаржника, що ПАТ "ТФПНК "Укртатнафта", ПАТ "НПК- Галичина" та ТОВ "Галнафта" узгодили свою поведінку під час участі в аукціоні №199, колегія суддів вважає їх необгрунтованими, враховуючи наступне.

Так, скаржник посилається на те, що член правління ПАТ "НПК- Галичина" ОСОБА_1 обіймає посаду заступника головного інженера ПАТ "ТФПНК "Укртатнафта".

ПАТ "НПК- Галичина" та ТОВ "Галнафта" на момент участі в аукціонах 2015 року знаходилася за однією адресою: Львівська обл., м. Дрогобич, вул. Бориславська, 82. Інтереси трьох учасників із семи: ТОВ "ТД "Прикарпаттянафтотрейд", ТОВ "Котлас" та ТОВ "Галнафта" на відповідних аукціонах, де ці товариства брали участь і стали переможцями, представляла одна і та ж особа - ОСОБА_2 .

Протягом серпня 2015 року ОСОБА_2 перебував у трудових відносинах відразу із двома учасниками аукціонів: ТОВ "Котлас" і ТОВ "ТД "Прикарпаттянафтотрейд".

Інтереси ПАТ "НПК- Галичина" на аукціонах (крім аукціону №199, переможцем у якому стало ТОВ "Галнафта") та в Антимонопольному комітетіУкраїни під час надання пояснень (на підставі відповідного виклику) представляв ОСОБА_3 - директор ТОВ "Галнафта".

Матеріалами справи встановлено, що, ТОВ "Галнафта" не була єдиним учасником аукціону №199. Учасниками аукціону №199 були 4 суб`єкта: ПАТ "ТФПНК Укртатнафта", ПАТ "НПК-Галичина", СТ "Полігональ" та ТОВ "Галнафта". При цьому кількість учасників взагалі не обмежена правилами аукціонів.

У 2015 році позивач реалізував своє право на участь лише в одному аукціоні №199, в ході проведення якого підвищень кроків аукціону для придбання лотів конкурентами не здійснювалось з причин незалежних від останнього.

Щодо доводів скаржника про синхронність у перерахуванні гарантійних внесків, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

Відповідно до п. 14 Порядку організації та проведення біржових аукціонів з продажу нафти сирої, газового конденсату власного видобутку і скрапленого газу, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 16.10.2010 N570 "Про організацію та проведення біржових аукціонів з продажу нафти сирої, газового конденсату власного видобутку і скрапленого газу", підготовка до проведення аукціону включає, зокрема, перерахування покупцями гарантійних внесків, розмір яких відповідно до підпункту шостого пункту 22 Порядку становить 5 % заявленого обсягу закупівлі.

Порядок перерахування та надходження коштів регулюється іншими законодавчими актами та здійснюється виключно за участі (в тому числі програмно-технічної) банківських установ в Україні.

Так, відповідно до п.8.2. статті 8 (Строки проведення переказу) Закону України "Про платіжні системи та переказ коштів в Україні" Банк зобов`язаний виконати доручення клієнта, яке міститься в документі на переказ готівки, протягом операційного часу в день надходження цього документа до банку. Банки та їх клієнти мають право обумовлювати в договорах інші, ніж встановлені в цьому пункті, строки переказу готівки.

Міжбанківський переказ виконується в строк до трьох операційних днів. Внутрішньобанківський переказ виконується в строк, встановлений внутрішніми нормативними актами банку, але не може перевищувати двох операційних днів (гі.8.4.)

Отже, твердження АМК України про синхронність у перерахуванні гарантійних внесків спростовується самим встановленим законодавством механізмом переказу будь- яких грошових коштів в межах України.

Відповідно безпідставними є доводи АМК України про доведеність вчинення учасниками аукціону №199 антиконкурентних узгоджених дій тим, що учасники аукціону скористались послугами одного і того ж банку, оскільки як на момент проведення аукціону так і на сьогоднішній день ПА "Приватбанк" був і є найбільшою банківською установою в країні і наявність в учасників аукціону банківських рахунків саме в цьому банку жодним чином не свідчить про узгодженість дій.

Крім того, судом апеляційної інстанції встановлено, що у справі №910/9883/17 за позовом ПАТ "Укртатнафта" до Антимонопольного комітету України проводилась комплексна судово-економічна та товарознавча експертиза, за результатами якої було складено висновок №8806/8807/18-72/8808/18-53 від 26.06.2016.

Так, зокрема, на питання: "Чи відповідає світовим цінам на нафту стартова ціна на нафту українського видобутку на дату проведення біржових аукціонів з продажу нафти №197 (18 березня 2015 року), №197Д (31 березня 2015 року), №198 (20 травня 2015 року), №199 (17 червня 2015 року) та №200 (15 липня 2015 року)?", експертами зроблено висновок про те, що стартова ціна на нафту українського видобутку на дату проведення біржових аукціонів з продажу нафти №197 (18 березня 2015 року), №197Д (31 березня 2015 року), №198 (20 травня 2015 року), №199 (17 червня 2015 року) та №200 (15 липня 2015 року), не відповідає світовим цінам на нафту.

Наведене додатково підтверджує той факт, що Антимонопольним комітетом України не проводився аналіз цін на ринку нафти.

Отже результати біржових аукціонів з продажу нафти №197 (18 березня 2015 року), №197Д (31 березня 2015 року), №198 (20 травня 2015 року), №199 (17 червня 2015 року) та №200 (15 липня 2015 року), враховуючи об`єктивні обставини, не спотворювались.

Таким чином, дії ТОВ "Галнафта" на аукціонах щодо придбання лотів за стартовою ціною були економічно обґрунтованими та зумовлені об`єктивними обставинами, а не змовою з іншими учасниками аукцонів.

Отже для застосування штрафу скаржник повинен був довести в сукупності: наявність протиправної домовленості (факту змови чи погодження іншим чином) між ТОВ "Галнафта" та іншими суб`єктами господарювання, спрямованої на усунення, недопущення чи обмеження конкуренції в процесі аукціонів; що предметом такої домовленості був саме зміст цінових пропозицій (оскільки саме завдяки найвищій запропонованій ціні забезпечується перемога учасника у аукціоні); що мала місце фактична відсутність конкурсу/конкуренції внаслідок узгодження учасниками аукціонів відповідної поведінки, а не зумовлена специфікою відповідного товарного ринку; що через відмову ТОВ "Галнафта" придбавати лоти за цінами, що вищі за стартові, настали негативні наслідки у вигляді спотворення результатів торгів.

Відповідно до ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є, зокрема, неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; не доведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Слід зазначити, що місцевий господарський суд необгрунтовано послався на підпункти 8.2, 8.3 пункту 8 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 №15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства", оскільки названа постанова у відповідній своїй частині стосується положень частини третьої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", а не пункту 4 частини другої цієї статті. Втім, наведене не справило істотного впливу на з`ясування судом першої інстанції й обставин, пов`язаних з наведенням АМК України такого спотворення результатів аукціонів внаслідок поведінки Товариства. Інакше кажучи, є підставі вважати, що підсумковий висновок оскаржуваного судового рішення у справі не змінився б, навіть якби суд і не посилався на згадані підпункти постанови пленуму Вищого господарського суду України.

Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом у складі колегії суддів Касаційного господарського суду в постані від 08.05.2019 по справі №910/9971/17.

Крім того, колегія суддів зазанчає, що вказаною вище постановою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду (аналогічний спір за аналогічних обставин розглядався у справі №910/9971/17) касаційну скаргу Антимонопольного комітету України залишено без задоволення, а рішення місцевого господарського суду, яке залишено без змін постановою Північного апеляційного господарського суду без змін.

В своїй постанові Верховний Суд зазначив наступне:"недоведення АМК України у судах попередніх інстанцій тих обставин, на які він посилався як на підставу своїх заперечень у даній справі, мало наслідком прийняття відповідних судових рішень по суті даної справи, для скасування яких визначених процесуальним законом підстав не вбачається".

Враховуючи викладене, судова колегія погоджується з висновком місцевого суду про те, що вимоги позивача про визнання недійсним та скасування п. 328 рішення Антимонопольного комітету України від 23.03.2017 №126-р у справі №20-26.13/170-15/105-15 в частині визнання ТОВ "Галнафта" винним у вчиненні порушення, передбаченого пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції"; визнання недійсним та скасування п. 331 рішення Антимонопольного комітету України від 23.03.2017 №126-р у справі №20-26.13/170-15/105-15 в частині накладення на ТОВ "Галнафта" штрафу у розмірі 667,00 грн. є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.

Згідно з ч.ч. 1-3 ст. 13 Господарського процесуального кодексу України (надалі - ГПК України) судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Відповідно до ст.ст. 76-77 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Обов`язок із доказування слід розуміти як закріплену в процесуальному та матеріальному законодавстві міру належної поведінки особи, що бере участь у судовому процесі, із збирання та надання доказів для підтвердження свого суб`єктивного права, що має за мету усунення невизначеності, яка виникає в правовідносинах у разі неможливості достовірно з`ясувати обставини, які мають значення для справи.

Проте, всупереч наведених вище правових норм, скаржником не доведено суду належними та допустимими доказами тих обставин, на які він посилається як на підставу своїх вимог, зокрема, того, що Комітетом в межах повноважень було встановлено всі можливі обставини, підтверджені відповідними доказами, які у своїй сукупності свідчать про погодженість поведінки суб`єктів господарювання, а не просте співпадання.

Відповідно до частини 1 статті 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Враховуючи вищевикладені обставини справи та вимоги законодавства, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що позовні вимоги є обґрунтованими, доведеними, такими, що відповідають фактичним обставинам справи та не спростованими належним чином і у встановленому законом порядку відповідачем, а відтак такими, що підлягають задоволенню

Згідно з ч. 1 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

При цьому, при здійсненні судочинства суди застосовують Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод від 04.11.1950 №ETS №005 (далі - Конвенція) та практику Європейського суду з прав людини як джерело права (ст. 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини").

Європейський суд з прав людини у справі "Проніна проти України" у рішенні від 18.07.2006 та у справі "Трофимчук проти України" у рішенні від 28.10.2010 зазначив, що пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент сторін. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень.

З урахуванням усіх фактичних обставин справи, встановлених місцевим господарським судом та судом апеляційної інстанції, інші доводи апелянта не заслуговують на увагу, оскільки не впливають на вирішення спору у даній справі.

Відповідно до ст. 276 ГПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Враховуючи вищенаведене, апеляційний господарський суд вважає, що рішення Господарського суду міста Києва від 24.10.2017 у справі №910/10384/17 прийнято з правильним застосуванням норм матеріального та процесуального права, доводи апеляційної скарги обґрунтованих висновків суду не спростовують, у зв`язку з чим оскаржуване рішення має бути залишеним без змін, а апеляційна скарга Антимонопольного комітету України - без задоволення.

Судові витрати, понесені у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції, з огляду на відмову в задоволенні апеляційної скарги, на підставі статті 129 ГПК України, покладаються на скаржника (Антимонопольний комітет України).

Керуючись ст.ст. 267-271, 273, 275-276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України на рішення Господарського суду міста Києва від 24.10.2017 у справі №910/10384/17 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 24.10.2017 у справі №910/10384/17 залишити без змін.

3. Судовий збір за подачу апеляційної скарги залишити за Антимонопольним комітетом України.

4. Матеріали справи №910/10384/17 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до суду касаційної інстанції у господарських справах, яким є Верховний Суд, шляхом подачі касаційної скарги в порядку і строки, визначені ст.ст. 286-291 Господарського процесуального кодексу України.

Касаційна скарга на постанову подається протягом 20 днів з дня її проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення, що оскаржується, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови складено та підписано - 13.08.2019.

Головуючий суддя Л.П. Зубець

Судді С.А. Пашкіна

А.І. Мартюк