ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
__________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"13" серпня 2019 р. Справа №907/897/17

Місто Львів

Західний апеляційний господарський суд у складі колегії:

головуючого (судді-доповідача): Бонк Т.Б.

суддів Бойко С.М.

Якімець Г.Г.,

секретар судового засідання - Борщ І.О.,

за участю представників:

від позивача - Бабидорич В.І. (директор)

від позивача - Мигальчин Л.А. (представник)

від відповідача - Петрецький С.І. (адвокат)

розглянувши апеляційну скаргу: Департаменту міського господарства Ужгородської міської ради, м. Ужгород, від 24.04.19

на рішення Господарського суду Закарпатської області від 03.04.2019, суддя Ремецькі О.Ф., повний текст складено - 17.04.2019,

у справі № 907/897/17

за позовом Департаменту міського господарства Ужгородської міської ради

до товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "КАПІТАЛЬНА"

про стягнення суми 385 512,13 грн. збитків (у відповідності до заяви про зменшення позовних вимог)

ВСТАНОВИВ:

короткий зміст вимог позову та рішення суду першої інстанції:

позивач звернувся з позовом до Господарського суду Закарпатської області, в якому просить стягнути з відповідача суму збитків за договором підряду №17-37/4016650 від 25.04.2017 на проведення капітального ремонту тротуарів, посилаючись на порушення відповідачем вимог ст. 174, 193 Господарського кодексу України, ст.ст. 11, 509, 525, 530, 599, 610, 612, 629, 837, 849, 850, 875, 877 Цивільного кодексу України.

Рішенням Господарського суду Закарпатської області від 03.04.2019, суддя Ремецькі О.Ф., у позові - відмовлено повністю.

Рішення суду мотивоване тим, що матеріалами справи не підтверджено та не встановлено в ході розгляду справи причиновий зв`язок між діями відповідача та наслідками - заподіяння позивачу збитків. Як і не доведено суми збитків, тобто наявності всіх чотирьох складових господарського правопорушення, за яке чинним законодавством передбачена господарсько-правова відповідальність у вигляді стягнення збитків.

Короткий зміст вимог та узагальнених доводів учасників справи:

в апеляційній скарзі скаржник просить скасувати рішення суду першої інстанції та позов задоволити, мотивуючи це тим, що:

1) Відповідач свої обов`язки по договору виконав неналежним чином, а саме з порушенням термінів зазначених у календарному графіку та з порушенням умов проектно-кошторисної документації. Про призначення незалежної експертизи було усно повідомлено підрядчика в день підписання акту обстеження робіт 15.11.2017 року.

2) За наслідками проведеного експертного дослідження встановлено, що використаний матеріал при виконанні робіт, закладений в проектно-кошторисну документацію не відповідає вимогам ДСТУ, використано матеріал, який взагалі не передбачений кошторисом і погіршує об`єкт.

3) Зазначене є свідчення умисного приховування недоліків робіт з боку підрядника, адже останній використаний будівельний матеріал видав за будматеріал, який відповідає проектній документації, а візуальний огляд невідповідності обґрунтував специфікою укладання. Брущатка (бруківка) та плити мощення не є тотожним будівельним матеріалом, а є різними видами, мають різні параметри, назви та вимоги.

4) Позивач скористався наданим правом та в односторонньому порядку відмовився від договору підряду у зв`язку з порушенням відповідачем строків виконання підрядних робіт та неякісним їх виконанням.

5) Скаржник вважає, що факт неякісного виконання робіт та винні дії відповідача позивачем доведено та зазначене знайшло своє відображення у будівельно - технічному експертному дослідженні - Висновку № 9947 від 19.12.2017.

6) Скаржник зазначає, що п.8.1 та 8.2 Договору визначено гарантійні строки на роботи, з моменту їх прийняття, в межах яких позивач і звернувся до суду, покликаючись також на ст. 680 ЦК України (щодо недоліків проданого товару).

В апеляційній скарзі скаржник покликається на ст.ст. 22, 849, 852, 858, 883 ЦК України, 224, 226 ГК України.

У відзиві на апеляційну скаргу відповідач просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін, мотивуючи це тим, що:

1) Замовник, який прийняв роботу без перевірки, позбавляється права посилатися на недоліки роботи, які могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (явні недоліки). Звертає увагу на те, що замовник жодного повідомлення як замовник щодо недоліків виконаних робіт чи використовуваного матеріалу відповідачу по справі включно по 15.11.2017 року не надсилав, жоден дефектний акт не складався;

2) Покликається на встановлені обставини у судових рішеннях у справі №907/331/18 за позовом ТзОВ "БК "Капітальна" до до Департаменту міського господарства Ужгородської міської ради про стягнення суми 602312,95 грн., який було в подальшому задоволено;

3) Акт обстеження від 15.11.2017 складено без вказівки на недоліки підрядних робіт чи матеріалу;

4) Відповідачем використано для виконання робіт матеріал належної якості;

5) Звертає увагу, що після прийняття виконаних робіт без застережень згідно договору підряду за актами за липень та за серпень 2017 року правові відносини сторін за договором є предметом регулювання розділу 8 щодо гарантій за договором в межах строку дії такого договору.

У відповіді на відзив на апеляційну скаргу позивач зазначає, що:

1) Саме 15.11.2017 року після складання акту обстеження позивач звернувся з запитом на проведення експертизи, що означає пред`явлення відповідачу претензій та пред`явлення їх відповідачу в усному порядку;

2) Відповідачем використано матеріал, який не відповідає ані тендерній документації, ані укладеному договору;

3) Висновок комісійного будівельно-технічного експертного дослідження №9947 від 15.11.2017 року є належним доказом у даній справі за спірними правовідносинами.

Розглянувши наявні у справі матеріали, давши належну правову оцінку доводам та запереченням сторін, які містяться в апеляційній скарзі, відзиві на апеляційну скаргу, відповіді на відзив на апеляційну скаргу, заслухавши пояснення представників сторін в судовому засіданні, колегія суддів апеляційного господарського суду дійшла висновку, що апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а оскаржуване рішення суду першої інстанції - без змін, з огляду на наступне.

Згідно встановлених судами першої та апеляційної інстанцій обставин, і визначених відповідно до них правовідносин, вбачається, що :

за результатами проведення відкритих електронних торгів UA-2017-03-20-000045-a, розміщених на https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2017-03-20-000045-a 25.04.2017 між Департаментом міського господарства Ужгородської міської ради (Замовник) та ТзОВ "БК "Капітальна" (Підрядник) було укладено Договір підряду №17-37/4016650 (далі - договір підряду, договір).

Вказані торги було оголошено Департаментом міського господарства Уджгородської міської ради на проведення капітального ремонту тротуарів пл. Поштової у м.Ужгород, у відповідності до Закону України "Про публічні закупівлі".

Слід зазначити, що на площі Поштовій у місті Ужгороді знаходиться позивач - Департамент міського господарства Ужгородської міської ради.

Згідно п.1.1 договору підрядник за завданням замовника зобов`язався на свій ризик, у межах договірної ціни власними силами і в строк, визначений цим договором, виконати та здати замовнику закінчені роботи з капітального ремонту тротуарів площі Поштова у м. Ужгороді відповідно до змісту тендерної пропозиції переможця торгів.

Згідно додатку 1 до тендерної документації у розділі 2 зазначено вид необхідного до використання матеріалу - «плити мощення (50 мм)».

У відповідності до п. 1.2 договору замовник, у свою чергу, зобов`язався прийняти та оплатити підрядні роботи.

Пунктом 2.1 договору встановлено, що договірна ціна робіт визначається на основі кошторису та складає 1573000,00 грн., в тому числі ПДВ 262166,67 грн. Договірна ціна складена відповідно до вимог ДСТУ Б Д 1.1-1:2013 "Правила визначення вартості будівництва".

У пункті 3.1 договору сторонами обумовлено строки виконання робіт, початок яких визначено з моменту підписання договору, термін виконання робіт до 01.07.2017.

Угодою про зміну Договору №17-37/4016650 сторони змінили термін виконання робіт до 15.08.2017.

Датою закінчення виконання робіт за договором є дата підписання актів приймання-передачі виконаних робіт. Здача та приймання яких здійснюється за формами № КБ-2в та №КБ-3 (п. 4.1-4.2 договору).

В розділі 5 договору сторонами узгоджено порядок платежів та розрахунків, згідно якого до початку виконання робіт Замовник перераховує Підряднику аванс у розмірі 30% від договірної вартості робіт у сумі 471900,00 грн з ПДВ. Розрахунки за фактично виконані роботи проводяться щомісяця, згідно підписаних актів виконаних робіт та довідок про вартість виконаних робіт. Платежі за фактично виконані роботи замовник проводить протягом 10-ти календарних днів з дня підписання сторонами актів виконаних робіт форми № КБ-2в та № КБ-3. Роботи виконані з порушенням діючих норм, не підлягають оплаті до усунення вказаних замовником недоліків.

Згідно видаткових накладних від травня - вересня 2017 року підрядником було закуплено «плити мощення» (50 мм).

На виконання умов договору підрядником виконано, а замовником прийнято виконані підрядні роботи на підставі оформлених сторонами актів виконаних робіт за липень 2017 на суму 471900,00 грн, з яких вартість матеріалу становить 390 973,20 грн. (включаючи 265 кв.м. плит мощення по ціні 744,81 грн./кв.м - поз.7, розділ "Замощення тротуарів"), та за серпень 2017р. на суму 227542,80 грн., з яких вартість матеріалу становить 219 870,00 грн. (включаючи 222 кв.м плит мощення по ціні 744,81 грн./кв.м - поз.5, розділ "Замощення тротуарів"). Такі складені акти підписано без зауважень.

У зазначених актах вид матеріалу для замощення території має назву - «плити мощення (50 мм)».

Факт прийняття та оплати виконаних робіт за вказаними актами (липень-серпень) сторонами не заперечується та підтверджується, зокрема приєднаними до матеріалів справи платіжними дорученнями №86 від 09.08.17 та №22 від 03.05.17, рахунком №1 від 03.05.17 та №2 від 09.08.17.

У вересні 2017 року підрядник на виконання умов договору виконав підрядні роботи на суму 294253,20 грн., в т.ч. вартість матеріалів 284363,40 грн. (включаючи 300 кв.м «плит мощення» по ціні 744,81 грн./кв.м - поз.5, розділ "Замощення тротуарів"), результати яких оформив актом виконаних робіт (форма КБ-2в), довідками про вартість виконаних робіт (форма КБ-3).

У листопаді 2017 року підрядник на виконання умов договору виконав підрядні роботи на суму 366735,60 грн., в т.ч. вартість матеріалів становить 354409,20 грн. (включаючи 373,9 кв.м «плит мощення» по ціні 744,81 грн./кв.м - поз.5, розділ "Замощення тротуарів"), результати яких оформив актом виконаних робіт (форма КБ-2в), довідками про вартість виконаних робіт (форма КБ-3).

Однак, акти виконаних робіт за вересень-листопад 2017 року не підписані замовником, а виконані підряднику роботи не були оплачені.

Сторони узгодили (п. 11.1), що у випадках визначених п. 6.1 договору допускається одностороння відмова замовника від зобов`язань.

Договір набирає чинності з дня його підписання і діє до 31.12.17, а в частині фінансових розрахунків - до повного їх виконання (п. 11.9).

При цьому, як встановлено, відповідач (замовник) припинив договірні відносини в односторонньому порядку, надіславши позивачу (підряднику) лист-вимогу №24.01-12/2275 від 17.10.17 (Т.1 а.с 74).Як вбачається з даного листа, Департамент міського господарства здійснює односторонню відмову від позову у зв`язку з тим, що роботи виконуються занадто повільно та прострочений термін, передбачений п.3.1 договору, керуючись ч.4 ст. 849 ЦК України та п. 6.1.4 договору.

Водночас, встановлено, що 15.11.2017 сторони комісійно обстежили місце проведення робіт з капітального ремонту тротуару пл.Поштової в м.Ужгород, на підставі чого був складений та підписаний обома сторонами відповідний Акт обстеження місця проведення робіт (а.с 163 Т.1).

Зі змісту даного Акту вбачається, що всього влаштовано покриття тротуарів з колотої та колото-різаної кам`яної гранітної бруківки на трьох ділянках на пл. Поштовій в м.Ужгород загальною площею 1 160,9 кв.м, що відповідає сумарній площі замощення тротуарів плитами мощення (бруківкою), зазначеній у актах виконаних робіт за липень, серпень 2017р. підписаних сторонами та в актах виконаних робіт за вересень, листопад 2017 р., які відповідачем не підписані.

Зазначений Акт містить інформацію у виді констатації використаного матеріалу, розміру території тощо та не містить жодних зауважень до роботи підрядника (відповідача) чи матеріалів.

З наведеного вбачається, що при непідписанні позивачем актів виконаних робіт за вересень, листопад 2017р., актом від 15.11.17 сторонами підтверджено виконання відповідачем робіт з улаштування тротуарів з використанням «кам`яної гранітної бруківки» (колотої та колото-різаної) у кількості 1160,9 кв.м за весь період роботи, включаючи 487 кв. м зазначених у підписаних актах за липень, серпень 2017р., та 673,9 кв.м зазначених у актах, непідписаних відповідачем за вересень, листопад 2017р., без жодних зауважень чи заяв про недоліки.

Апеляційний суд також зазначає, що в матеріалах справи містяться інші Акти перевірки по факту виконаних робіт капітального ремонту тротуарів від 14 липня 2017 року, 01 серпня 2017 року та 08 серпня 2017 року (Т.1, а.с. 77-79), які, однак, не містять підпису представника ТОВ «БК «Капітальна», в яких зафіксовано зауваження до виконаних робіт та виявлені недоліки, зокрема, не замінено браковану бруківку (колоту) на колото-різану тротуарну; не виконано трамбування бруківки та засипання швів піском, необхідність полірування виступів мармурових поверхонь тротуару; систематична відсутність робітників на роботі, невивіз будівельного сміття тощо.

Крім того, 15.11.2017р. Департамент міського господарства Ужгородської міської ради уклав договір з іншим підрядником - товариством з обмеженою відповідальністю "КБК", на підставі якого останній здійснив демонтаж укладеної позивачем бруківки та виконав за договором підрядні роботи з улаштування тротуарів (акт виконаних робіт за Формою КБ 2 та Довідка форми КБ 3 за листопад та грудень 2017).

Позов подано позивачем до суду 14.12.2017.

Надалі, 19.12.17 за наслідками проведення експертного дослідження за замовленням позивача було складено Висновок № 9947 комісійного будівельно-технічного експертного дослідження про те, що виконані роботи з капітального ремонту тротуарів пл.Поштової в м.Ужгороді не відповідають технології ведення робіт відповідно до діючих будівельних норм та стандартів, виявлені службою замовника недоліки по виконанню робіт на день проведення дослідження не усунені, а використаний матеріал при виконані робіт не відповідає вимогам ДСТУ, використаний будівельний матеріал ДСТУ Б EN1342:2007 "Брущатка із природного каменю для мостіння вулиць", процедура укладення не відповідає ДБН В.2.3-5-2001 (т.1 а.с 109-119).

Слід зазначити, що у вказаному дослідженні відсутній Висновок про те, що використаний матеріал не відповідає вимогам якості, натомість зазначено, що використаний матеріал не відповідає вимогам окремого виду державного стандарту, який визначений експертом, а не будь-якими іншими документами, що стосувалися укладення договору підряду чи тендерної документації.

У матеріалах справи наявна копія Проекту будівництва під назвою «Капітальний ремонт тротуару по вул. Довженка від в`їзду у двір міської ради до будівлі Ексімбанку», 2016. Серед переліку «нормативні дані для проектування» не зазначено такого виду ДСТУ як ДСТУ Б EN1342:2007 "Брущатка із природного каменю для мостіння вулиць".

Згідно ухвали Господарського суду Закарпатської області від 13.03.18 у даній справі призначено судову будівельно-технічну експертизу, на вирішення якої поставлено питання щодо визначення вартості робіт та матеріалів, виконаних за договором підряду№17-37/4016650 від 25.04.17, укладеного сторонами справи.

Згідно висновку судового експерта №0016/2018 від 26.11.18 судовим експертом складено кошторис на роботи з переукладення плитки на суму 65 453,10 грн. без врахування плит мощення. У вказаному висновку зазначено, що на основі наданих експерту документів було складено кошторис на дані роботи, у відповідності до якого вартість по переукладенню плитки «може становити» - 65 453,1 грн. (а.с 209 Т.1).

Предмет позову - вимога про стягнення збитків у сумі 385 512, 13 грн., в т.ч. 65 453,10 грн. - демонтаж та виправлення недоліків з матеріалом, згідно встановленої вартості, згідно висновку експерта №0016/2018 від 26.11.18 та 320 059,03 грн - неякісний матеріал (з 487 кв.м - 358,1 м.кв плит мощення за ціною 893,77 грн. з використанням зворотного матеріалу = 128,9 м.кв), оплачений відповідачем, у зв`язку з виправленням іншою підрядною організацією недоліків, виявлених згідно Висновку №9947 (з урахуванням заяви про зменшення позовних вимог та уточнення позовних вимог від 18.02.2019, Т.1 а.с 220-224). Відтак, у даному випадку вартість збитків в частині матеріалу - плит мощення стосується вартості плит на площі 358,1 м.кв.

У заяві про зменшення позовних вимог позивач зазначає, що на виправлення неякісно виконаних робіт відповідачем, позивачем було укладено Договір підряду від 15.11.2017 року з іншою підрядною організацією ТОВ «КБК» та долучено Акти виконаних робіт іншим генпідрядником ТОВ «КБК» за листопад та грудень 2017 року, де ціна плит мощення становить 909 грн.

Нормативне обґрунтування позову про стягнення збитків, зазначене позивачем, - ст. 850, 858, 875, 877, 883 ЦК України, ст.ст. 174, 193 ГК України, окремі умови договору; ст. 22 ЦК України, ст. 224, 225 ГПК України.

Крім того, апеляційний суд зазначає про те, що між сторонами мав місце судовий спір у справі № 907/331/18 за позовом ТОВ «БК «Капітальна» до Департаменту міського господарства Ужгородської міської ради про стягнення суми 602 312,95 грн., яка не була оплачена Департаментом на користь Товариства за придбану Товариством бруківку для виконання Договору підряду.

Рішенням Господарського суду Закарпатської області від 22.11.2018 у справі №907/331/18, залишеним без змін постановою Західного апеляційного господарського суду від 07.02.2019 року та постановою Верховного Суду від 18.04.2019року, позовні вимоги задоволено повністю. Стягнуто з Департаменту міського господарства Ужгородської міської ради на користь ТОВ "БК "Капітальна" суму 602 312,95 грн. та у відшкодування судових витрат - суму 9034,68 грн.

Підставою позову був Договір підряду №17-37/4016650 від 25.04.2017 року, тобто той самий договір, на який покликаються сторони у даній справі.

Приймаючи дане рішення, місцевий господарський суд виходив з того, що матеріалами справи доведено, що позивач, на виконання умов договору здійснив покриття тротуарів з кам`яної гранітної бруківки на пл Поштовій у м Ужгороді загальною площею 1160,9 кв.м, з яких улаштування 487 кв.м бруківки внесено до актів виконаних робіт за липень-серпень 2017 та вартість її оплачена відповідачем, а решта - вартість 673,9 кв.м бруківки не оплачена відповідачем, відповідач односторонньо відмовився від договору на підставі ч.4 ст. 849 ЦК України.

Апеляційний суд не погоджується з твердженням суду першої інстанції в даній справі в тій частині, що зазначена справа №907/331/18 не стосується предмету позову та спірних правовідносин у даній справі, зважаючи на встановлені обставини, сторони спору, підстави виникнення спірних правовідносин, та встановлені обставини, які повторяються у даних справах. Апеляційному суду відомо про застосування правил встановлення преюдиційних обставин на підставі ст. 75 ГПК України, зокрема, з врахуванням п. 7 ст. 75 ГПК України, згідно якого правова оцінка, надана судом певному факту при розгляді іншої справи, не є обов`язковою для господарського суду, а лише встановлені факти в аналогічних правовідносинах.

Судом апеляційної інстанції у справі №907/331/18 встановлено та перевірено наступні факти та обставини :

- 15.11.2017 сторони обстежили місця проведення робіт з капітального ремонту тротуару пл.Поштової", на підставі чого був складений та підписаний обома сторонами відповідний акт. Зі змісту даного акту вбачається, що всього влаштовано покриття тротуарів з колотої та колото-різаної кам`яної гранітної бруківки на трьох ділянках на пл. Поштовій загальною площею 1160,9 кв.м, що відповідає сумарній площі замощення тротуарів плитами мощення (бруківкою) зазначеній у актах виконаних робіт за липень, серпень 2017р. підписаних сторонами та в актах виконаних робіт за вересень, листопад 2017р, які відповідачем не підписані.

- 15.11.2017 Департамент міського господарства Ужгородської міської ради уклав договір з товариством з обмеженою відповідальністю "КБК", на підставі якого останній здійснив демонтаж укладеної позивачем бруківки та виконав за договором підрядні роботи з улаштування тротуарів;

- відповідач жодного повідомлення щодо недоліків виконуваних робіт чи використовуваного матеріалу позивачу по справі до 15.11.2017 року не надсилав, комісійного встановлення таких недоліків за участі представника підрядника не проводив, дефектний акт не складався. ТзОВ „БК „Капітальна" не отримала вимог щодо усунення недоліків та Згідно з п.8.3. Договору №17-37/4016650 від 25.04.2017 перелік недоліків визначається дефектним актом, складеним сторонами. Тобто підтвердженням наявних недоліків у проведених роботах є виключно двосторонні дефектні акти, жодного з яких на протязі строку дії Договору підряду №17-37/4016650 від 25.04.2017 року не підписувалось. З наведеного вбачається, що жодного фактичного встановлення недоліків у якості проведених відповідачем робіт виявлено не було.

- згідно видаткових накладних від 26.06.2017, 05.05.2017, 17.07.2017, 18.09.2017, 23.08.2017 року ТзОВ „БК „Капітальна" придбало плити мощення для влаштування на об`єкті реконструкції „Капітальний ремонт тротуарів площі Поштова у м. Ужгороді" в кількості 1315 кв.м. Зазначена бруківка (плити мощення), яка була придбана позивачем за власні кошти для виконання підрядних робіт залишилась в розпорядженні відповідача, її вартість на суму 602312,95 грн. (673,9 кв.м. х 744,81 грн. + 20 % ПДВ) - не відшкодована.

За своєю правовою природою укладений між сторонами Договір №17-37/4016650 від 27.04.17 є договором підряду.

За приписами статті 837 Цивільного кодексу України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу. Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові.

Відповідно до статті 849 ЦК України замовник має право у будь-який час перевірити хід і якість роботи, не втручаючись у діяльність підрядника; якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим, замовник має право відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків; якщо під час виконання роботи стане очевидним, що вона не буде виконана належним чином, замовник має право призначити підрядникові строк для усунення недоліків, а в разі невиконання підрядником цієї вимоги - відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків або доручити виправлення роботи іншій особі за рахунок підрядника; замовник має право у будь-який час до закінчення роботи відмовитися від договору підряду, виплативши підрядникові плату за виконану частину роботи та відшкодувавши йому збитки, завдані розірванням договору.

Приписами ст.852 ЦК України встановлено права замовника у разі порушення підрядником договору підряду. Так, якщо підрядник відступив від умов договору підряду, що погіршило роботу, або допустив інші недоліки в роботі, замовник має право за своїм вибором вимагати безоплатного виправлення цих недоліків у розумний строк або виправити їх за свій рахунок з правом на відшкодування своїх витрат на виправлення недоліків чи відповідного зменшення плати за роботу, якщо інше не встановлено договором; за наявності у роботі істотних відступів від умов договору підряду або інших істотних недоліків замовник має право вимагати розірвання договору та відшкодування збитків.

Згідно ст.853 ЦК України замовник зобов`язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові; якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.

Робота, виконана підрядником, згідно ст. 857 ЦК України, має відповідати умовам договору підряду, а в разі їх відсутності або неповноти - вимогам, що звичайно ставляться до роботи відповідного характеру; виконана робота має відповідати якості, визначеній у договорі підряду, або вимогам, що звичайно ставляться, на момент передання її замовникові.

Приписами ст.858 ЦК України встановлено відповідальність підрядника за неналежну якість роботи. Так, якщо робота виконана підрядником з відступами від умов договору підряду, які погіршили роботу, або з іншими недоліками, які роблять її непридатною для використання відповідно до договору або для звичайного використання роботи такого характеру, замовник має право, якщо інше не встановлено договором або законом, за своїм вибором вимагати від підрядника:

1) безоплатного усунення недоліків у роботі в розумний строк;

2) пропорційного зменшення ціни роботи;

3) відшкодування своїх витрат на усунення недоліків, якщо право замовника усувати їх встановлено договором.

Якщо відступи у роботі від умов договору підряду або інші недоліки у роботі є істотними та такими, що не можуть бути усунені, або не були усунені у встановлений замовником розумний строк, замовник має право відмовитися від договору та вимагати відшкодування збитків.

Вказані норми кореспондуються із умовами договору, які сторонами погоджено при його підписанні.

Так, за умовами договору (п. 6.1) замовник має право, зокрема: здійснення контролю та нагляду за ходом і якістю підрядних робіт (п. 6.1.1); відмовитися від прийняття закінчених робіт у разі виявлення недоліків, які виключають можливість їх використання відповідно до мети зазначеної у договорі, і не можуть бути усунені підрядником (п. 6.1.2); вимагати безоплатного виправлення недоліків, що виникли внаслідок допущених підрядником порушень, або виправити їх своїми силами, якщо інше не передбачено договором підряду (п. 6.1.3); відмовитися від договору та вимагати відшкодування збитків, якщо підрядник виконує роботи настільки повільно, що закінчення їх у строк визначений договором, стає неможливим (п. 6.1.4); відмовитися від договору у будь-який час до закінчення виконання робіт, оплативши підряднику виконану частину робіт з відшкодуванням збитків завданих такою відмовою (п. 6.1.5).

Згідно умов договору (п. 6.2.2) замовник зобов`язаний забезпечити прийняття від підрядника виконаних робіт і проведення з ним розрахунків у порядку, передбаченому договором та діючим законодавством.

Підрядник за умовами договору має право (п. 6.3.1) отримувати розрахунок за виконані роботи та зобов`язаний виконати передбачені договором роботи своїми силами і коштами, зі свого матеріалу, якісно, з дотриманням ДСТУ, будівельних норм і правил, оформити акти виконаних робіт, здати роботи замовнику (п.п. 6.4.1, 6.4.4, 6.4.5).

Умовами договору (п.7.3) передбачено контроль замовника за якістю робіт, матеріалів; у будь-який період виконання робіт або по їх завершенню замовник вправі здійснити контрольний обмір виконаних робіт, про що сторони складають відповідний акт; у разі відмови підрядника приймати участь у складанні та підписанні такого акту, замовник залучає відповідних спеціалістів, експертів або працівників органів Державної архітектурно-будівельної інспекції (п. 7.6).

Згідно ч. 4 ст. 853 ЦК України у разі виникнення між замовником і підрядником спору з приводу недоліків виконаної роботи або їх причин на вимогу будь-кого з них має бути призначена експертиза. Витрати на проведення експертизи несе підрядник, крім випадків, коли експертизою встановлена відсутність порушень договору підряду або причинного зв`язку між діями підрядника та виявленими недоліками.

Згідно з приписами ст. 22 ЦК України особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Збитками є: втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода). Збитки відшкодовуються у повному обсязі, якщо договором або законом не передбачено відшкодування у меншому або більшому розмірі.

Відповідно до ст. 224 ГК України учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов`язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб`єкту, права або законні інтереси якого порушено. Під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов`язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

Частиною 1 ст. 225 Господарського кодексу України визначено, що до складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються: вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб`єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов`язання другою стороною; неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов`язання другою стороною; матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом.

Згідно із ч. 2 ст. 224 ГК України під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов`язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною. До складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються: вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб`єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов`язання другою стороною; неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов`язання другою стороною; матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом (ч. 1 ст. 225 ГК України).

Приписи ст. 49 ГК України встановлює загальний для всіх підприємців обов`язок - не порушувати права та законні інтереси інших суб`єктів господарювання, а в разі їх порушення - нести майнову та іншу встановлену законодавством відповідальність за завдані шкоду і збитки.

Для застосування такої міри відповідальності, як стягнення збитків потрібна як наявність усіх елементів складу цивільного правопорушення: 1) протиправної поведінки; 2) збитків; 3) причинного зв`язку між протиправною поведінкою боржника та збитками; 4) вини так і ступінь вини.

Аналіз наведених вище норм права дає підстави для висновку про те, що для застосування, обраного позивачем заходу відповідальності, слід встановлювати наявність у діях відповідачів усіх чотирьох елементів складу цивільного правопорушення (протиправної поведінки, збитків, причинного зв`язку між протиправною поведінкою та збитками і вини).

Позадоговірна (деліктна) відповідальність, яка є видом цивільно-правової відповідальності, настає при існуванні складу правопорушення, що включає такі елементи, як: а) протиправність поведінки; б) шкода; в) причинний зв`язок між ними; г) вина заподіювача шкоди. Зазначені підстави визначаються загальними, оскільки для вирішення деліктного зобов`язання їх існування потрібне в усіх випадках, якщо інше не обумовлено законом.

Поряд з цим, при вирішенні спору про відшкодування шкоди суд в обов`язковому порядку встановлює наявність таких умов відповідальності відповідача як безпосередній причинний зв`язок між відповідними діями (бездіяльністю) і шкодою та вину відповідача.

При цьому обов`язок доведення в суді факту протиправної поведінки відповідача, розміру завданої шкоди, а також прямого причинного зв`язку між ними покладається на позивача з документальним підтвердженням обґрунтованого розрахунку суми, що стягується на відшкодування заподіяної шкоди.

Відсутність або ж недоведеність хоча б одного елемента складу правопорушення, за загальним правилом, виключає настання відповідальності у вигляді відшкодування шкоди (збитків).

Так, позивач на підтвердження доводів щодо наявності недоліків у виконаних відповідачем роботах та матеріалі, який використовувався при їх виконані, посилається на Висновок №9947 комісійного будівельно-технічного експертного дослідження за заявою директора Департаменту міського господарства м. Ужгорода Бабидорич В. від 19.12.2017.

У Висновку №9947 зазначено, що об`єктом дослідження є тротуари по пл. Поштовій в м.Ужгород, де проводилися роботи з капітального ремонту.

Однак, зі змісту вказаного висновку №9947 вбачається, що таке звернення надійшло до експерта - 14.11.17 року, 17.11.2017р. - експертом проведено огляд об`єкту. Відповідно, огляд проведено та Висновок №9947 складено після припинення договірних відносин з відповідачем (підрядником).

Тоді як 15.11.17 згідно акту обстеження місця проведення робіт з капітального ремонту тротуару пл. Поштової сторони комісійно обстежили об`єкт, на якому проводились підрядні роботи без будь-яких зауважень чи відповідних заяв про відступи чи недоліки у виконанні робіт. Крім того, тією ж датою 15.11.2017р., коли відбувся комісійний огляд будівельного майданчика, за результатами якого жодних недоліків не виявлено, позивачем укладено договір на виконання підрядних робіт з іншою підрядною організацією.

Крім того, дослідивши зміст Висновку №9947 суд зазначає, що такий не містить інформації щодо чіткого місцезнаходження ділянки будівельного майданчика, взагалі відсутні відомості щодо обсягів виявлених недоліків, чи вказані недоліки мали місце саме за Актами виконаних робіт, які вже підписано, а роботи оплачено тощо.

Також, експертом неповно надано відповідь на питання №3 - «Чи придатна до експлуатації влаштована ділянка тротуару», відповідь на таке запитання - відсутня.

Слід зазначити, що у вказаному дослідженні відсутній Висновок про те, що використаний матеріал не відповідає вимогам якості, як зазначає позивач, натомість зазначено, що використаний матеріал не відповідає вимогам окремого виду державного стандарту, який був визначений на розсуд експерта, а не будь-якими іншими документами, що стосувалися укладення договору підряду чи тендерної документації.

Щодо поданих актів перевірки робіт від 14.07.2017, 01.08.2017, 08.08.2017, на які посилається позивач на підтвердження факту неякісно виконаних робіт, то апеляційний суд не погоджується з висновком суду першої інстанції, що такі не стосуються спору, оскільки такі дають змогу надати саме всебічну та повну оцінку спірним обставинам справи в сукупності з іншими доказами.

Зокрема, з таких актів, які складені без представника відповідача, ним не підписані, вбачається, що в серпні та в липні 2017 року працівники (представники) позивача мали змогу візуально побачити недоліки в роботі відповідача, та вбачається, що виявлені недоліки були видимі та неприховані, а саме : необхідність засипання швів піском, полірування виступів, бракована бруківка, а також систематична відсутність працівників на об`єкті. Слід зазначити, що такі недоліки повторяються в зазначених актах, однак відсутні в Акті обстеження від 15.11.2017 року. Крім того, такі роботи відбувалися саме за адресою розташування позивача - Департаменту. Слід зазначити, що в зазначених Актах відсутні обсяги (розміри, площа покриття) щодо зазначеної «бракованої» бруківки.

Щодо доводів позивача стосовно неякісного матеріалу, який використовував відповідач при виконанні підрядних робіт, то суд зауважує, що в матеріалах справи відсутні докази, що матеріал (бруківка), яка використовувалась відповідачем при виконанні робіт не відповідає вимогам якості та технічної документації, оскільки такі не містили будь-яких конкретних вказівок щодо відповідності певним параметрам, характеристикам.

Згідно додатку 1 до тендерної документації у розділі 2 зазначено вид необхідного до використання матеріалу - «плити мощення (50 мм)» та не вказано вимогам яких державних стандартів (ДСТУ) повинен відповідати такий матеріал.

Долучений позивачем до матеріалів справи проект „Капітальний ремонт тротуарів пл.. Поштової у м. Ужгороді", розроблений ФОП Гризлюк І.В. не містить посилань на жодні нормативні вимоги та стандарти, яким повинна було відповідати конструкція тротуарного одягу. Даний проект в розділі 8 містить вимогу наступного змісту: „Капітальним ремонтом передбачається виправлення щебеневої основи з додаванням нового матеріалу фракції 5-20, товщиною 100 мм та влаштування покриття з дрібнорозмірної кам`яної плити мощення товщиною 50мм по вирівнюючому шарі піскоцементної суміші товщиною 50 мм".

Водночас, підрядні роботи, які виконувались відповідачем у липні-серпні 2017р. проводились з використанням матеріалу, який за твердженням позивача є неякісним, однак відповідні роботи прийняті та оплачені позивачем у повному обсязі попри виявлені недоліків в актах у липні та серпні 2017 року (зокрема, «брак» бруківки згідно актів перевірки). Крім того, позивач стверджуючи, що плити мощення, які використовувались ТОВ „Будівельна компанія „Капітальна" для влаштування тротуарів на пл.. Поштовій в м.Ужгороді не відповідають будівельним нормам по якості, водночас підтверджує, що ТОВ „КБК" як підрядна організація залучена позивачем 15.11.2017 року до виконання робіт з перевлаштування тротуарів частково використало такі плити в обсязі 128,9 кв.м. Крім того, Висновок №9947 не містить безпосереднього висновку щодо невідповідності використаного матеріалу саме вимогам якості, натомість зазначено про невідповідність вимогам окремого стандарту (ДСТУ).

Відтак, доводи позивача щодо недоліків в якості матеріалів, які використовувались відповідачем при виконанні робіт як і їх розмір належним чином не обґрунтовані та не доведені у встановленому порядку.

Крім того, апеляційний суд зазначає, що скаржник покликається частково також на те, що підрядником використано не ті плити мощення, які було необхідно за даних умов використати, проте такі зауваження стосуються не якості товару, а саме асортименту (виду) товару, оскільки підрядником закуплено та використано плити мощення 50 мм, як передбачено документами, однак позивач стверджує, що це мали бути інші плити мощення 50 мм, які відповідають іншим стандартам (ДСТУ).

Доказуванню позивачем та оцінці судом також підлягає розмір заявлених до стягнення збитків. Позивач просить стягнути з відповідача збитки у сумі 385 512,13 грн.:

- 65 453,10 грн. - демонтаж та виправлення недоліків з матеріалом згідно встановленої вартості у висновку експерта №0016/2018 від 26.11.18 (висновок у судовій експертизі);

- 320 059,03 грн - неякісний матеріал, оплачений позивачем (плити мощення 50 мм), за Висновком №9947. Оплачено позивачем відповідачу 435 265, 99 грн за плити мощення 50 мм на 487 м.кв. по ціні 893,77 грн з ПДВ за 1 м.кв. Повторно використано плит лише 128,9 м.кв та різницю враховано, інший матеріал є непридатним, як зазначає позивач.

Стосовно заявленої до стягнення суми в розмірі - 65 453,1 грн. за демонтаж та виправлення недоліків, то у висновку судової експертизи від 26.11.2018 року зазначено, що вартість по переукладанню плити лише «може становити» таку суму. Також, позивачем до заяви про уточнення позовних вимог вже після долучення до матеріалів справи висновку судової експертизи було долучено Акти виконаних робіт іншим підрядником за листопад - грудень 2017 року. Також до відшкодування підлягають реальні та фактичні втрати, які повинні мати документальне підтвердження, однак позивачем таку суму взято з висновку експерта, однак не зазначено ту суму коштів, яку було витрачено ним на оплату робіт з демонтажу іншому підряднику згідно відповідних актів виконаних робіт та кошторисів.

Стосовно розміру 320 059 грн. неякісного матеріалу, який було оплачено позивачем у липні - серпні 2017 року, то матеріалами справи не доведено невідповідність матеріалу саме вимогам якості будівельного матеріалу.

Також апеляційний суд зазначає про те, що позивачем не доведено вчинення ним заходів для зменшення збитків у даному випадку. Зокрема договором (п.7.2) передбачений обов`язок підрядника у разі виявлення невідповідності матеріальних ресурсів встановленим вимогам провести заміну цих ресурсів, роботи, виконані з використанням матеріальних ресурсів, які не відповідають встановленим вимогам, замовником не оплачуються; підрядник зобов`язаний за свій рахунок усувати недоліки (дефекти), несправності, виявлені протягом гарантійного строку (п. 8.2 договору); якщо під час виконання роботи стане очевидним, що вона не буде виконана належним чином, замовник має право призначити підрядникові строк для усунення недоліків, а в разі невиконання підрядником цієї вимоги - відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків або доручити виправлення роботи іншій особі за рахунок підрядника; згідно ст. 858 ЦК України замовник має право вимагати безплатного усунення підрядником недоліків у роботі у розумний строк; застосування замовником наслідків передання товару неналежного товару чи неналежного асортименту (вимагати заміни товару, зменшення ціни товару, безоплатного усунення недоліків тощо).

Таким чином, позивачем не доведено належними доказами існування всіх елементів складу правопорушення, а також розміру заявлених до стягнення збитків.

Відтак, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції прийшов до правильного висновку про необґрунтованість позовних вимог та про відмову в позові.

Висновок апеляційного суду за результатами розгляду апеляційної скарги.

За даних обставин, колегія суддів Західного апеляційного господарського суду вважає, що рішення Господарського суду Закарпатської області від 03.04.2019 у справі №907/897/17 відповідає нормам матеріального права. Доводи скаржника в апеляційній скарзі не спростовують висновків суду першої інстанції та не доводять порушення судом першої інстанції норм матеріального чи процесуального права, які є підставою для скасування рішення суду першої інстанції.

Відповідно до ч.1 ст.236 ГПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Згідно ч.1 ст.73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Відповідно до п.1 ст.74 ГПК України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Пунктами 1, 2 ст.86 ГПК України передбачено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Судові витрати в суді апеляційної інстанції.

Згідно ст.129 ГПК України апеляційний суд дійшов висновку про покладення сплаченого скаржником судового збору на скаржника.

Керуючись ст.ст. 129, 236, 255, 269, 275, 276, 282 ГПК України, Західний апеляційний господарський суд, -

П О С Т А Н О В И В :

1. Апеляційну скаргу Департаменту міського господарства Ужгородської міської ради, м.Ужгород, від 24.04.19 - залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду Закарпатської області від 03.04.2019 у справі №907/897/17 - залишити без змін.

3. Судовий збір за перегляд справи в суді апеляційної інстанції - покласти на скаржника.

4. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом двадцяти днів відповідно до ст.ст. 286 - 289 ГПК України.

Головуючий (суддя-доповідач): Т.Б. Бонк

Судді С.М. Бойко

Г.Г. Якімець

Повний текст постанови складено - 15.08.2019р.