ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________________________
УХВАЛА

"30" липня 2019 р. Справа № 921/1061/15-г/6

м. Львів

Західний апеляційний господарський суд, в складі колегії:

головуючого (судді-доповідача): Бойко С.М.,

суддів: Бонк Т.Б.,

Якімець Г.Г.,

секретар судового засідання Гураль К.

явка учасників справи:

від апелянта (особи, яка не брала участі в справі) - не з`явився;

від позивача - не з`явився;

від відповідача - не з`явився;

від третьої особи на стороні позивача - не з`явився;

від третьої особи на стороні відповідача - не з`явився;

розглянувши апеляційну скаргу особи, яка не брала участі в справі - фізичної особи-підприємця Буковецької Галини Степанівни (вх.№01-05/652/19),

на рішення Господарського суду Тернопільської області від 12.04.2018, головуючий суддя Шумський І.П., судді: Бурда Н.М., Руденко О.В., (повний текст рішення складено - 19.04.2018),

за позовом Теребовлянського районного споживчого товариства, м. Теребовля, Тернопільська область

до відповідача фізичної особи-підприємця Буковецького Сергія Михайловича, м. Теребовля, Тернопільська область

за участю третьої особи-1, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача Підприємства споживчої кооперації «Кооператор», м. Теребовля, Тернопільська область

третьої особи-2, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Теребовлянської міської ради, м. Теребовля, Тернопільська область

про усунення перешкод в користуванні земельною ділянкою, шляхом звільнення торгівельного місця із демонтажем торгівельного кіоску,

ВСТАНОВИВ:

у жовтні 2015 року Теребовлянське районне споживче товариство (далі - Теребовлянське РСТ) звернулося до суду з позовом (з урахуванням заяв про уточнення позовних вимог та зміну предмета позову) до Фізичної особи-підприємця (далі - ФОП) Буковецького С.М. про усунення перешкод у користуванні земельною ділянкою, розташованою за адресою: м. Теребовля, вул. Паращука, 7 , яка перебуває у постійному користуванні позивача згідно з державним актом на право постійного користування землею від 12.02.2001 серії І-ТР №001696 , шляхом звільнення торгівельного місця № 73 площею 12 кв. м із демонтажем самочинно встановленого відповідачем торговельного кіоску.

Позовні вимоги обґрунтовано тим, що відповідач незаконно та за відсутності на те правових підстав розмістив тимчасову споруду на земельній ділянці позивача.

Рішенням Господарського суду Тернопільської області від 12.04.2018 позов задоволено. Постановою Західного апеляційного господарського суду від 15.01.2019 рішення місцевого суду залишено без змін. Постановою Касаційного господарського суду в складі Верховного Суду від 17.04.2019, судові рішення залишено без змін.

Після закінчення апеляційного розгляду даної справи до Західного апеляційного господарського суду надійшла апеляційна скарга особи, яка не брала участі в справі - фізичної особи-підприємця Буковецької Г.С., в якій остання просить суд скасувати рішення Господарського суду Тернопільської області від 12.04.2018 та прийняти нове, яким відмовити в задоволенні позову.

Згідно з узагальненими доводами вказаної апеляційної скарги вбачається, що суд першої інстанції неповно з`ясував обстави по справі, які мають значення для вирішення спору, а тому безпідставно не залучив фізичну особу-підприємця Буковецьку Г .С. до участі в справі, оскільки спірний торгівельний кіоск, демонтування якого є предметом спору, належить не відповідачу, як це встановив місцевий господарський суд, а апелянту.

На підтвердження доводів та вимог апеляційної скарги додає: висновок оцінювача Твердохліба Н.Т. про вартість спірного торгівельного кіоску, який розміщений на вулиці Паращука (територія Ринку) в місті Теребовлі ; договір про охорону виробничих (господарських) приміщень об`єктів від 01.01.2013 за №Р-21 укладений між приватним підприємцем Буковецькою Г.С. та ТОВ «Альянс безпека» щодо здійснення охоронних заходів кіоску Рі-21, м. Теребовля, пл. Ринок; довідку Теребовлянського РайСТ №140 від 01.10.2002 та дозвіл №116 від 09.10.2002 про початок роботи кіоску підприємця Буковецької Г.С. , який розміщений на пл. Ринок в м. Теребовля. Даними доказами апелянт підтверджує, що цим рішенням вирішено питання про право власності апелянта на торгівельний кіоск, те, що цим кіоском лише апелянт міг користуватися про що було відомо позивачу при розгляді справи.

У відзиві на апеляційну скаргу позивач просить закрити апеляційне провадження за апеляційною скаргою фізичної особи-підприємця Буковецької Г. С . на підставі п. 3 ч. 1 ст. 264 ГПК України та поновити дію рішення Господарського суду Тернопільської області від 12.04.2018.

В обґрунтування доводів відзиву позивач посилається на те, що:

оскаржуваним рішенням місцевого господарського суду питання про права, інтереси та обов`язки фізичної особи-підприємця Буковецької Г.С. не вирішувалися; заперечує, що довідка Теребовлянського РайСТ №140 від 01.10.2002 та дозвіл №116 від 09.10.2002, якими апелянт обґрунтовує факт обізнаності позивача про використання апелянтом спірного торгівельного кіоску, стосуються предмета спору, оскільки ці докази видані не позивачем по справі та стосуються торгівельного кіоску, який розміщений за адресою площа Ринок, а не вул. Паращука, 7 у м. Теребовля , тобто за адресою земельної ділянки усунення перешкод в користуванні якої не є предметом спору в даній справі. Окрім того висновок про вартість майна не є правовстановлюючим документом, який підтверджує речове право апелянта на торгівельний кіоск, демонтаж якого є предметом даного спору.

В судове засідання 30.07.2019 учасники справи повторно не з`явились.

Зокрема, ухвала Західного апеляційного господарського суду від 24.06.2019 про призначення першого судового засідання на 17.07.2019, направлена сторонам 25.06.2019 та вручена їм 27.06.2019.

Ухвала Західного апеляційного господарського суду від 17.07.2019 якою розгляд апеляційної скарги відкладено на 30.07.2019, направлена учасникам справи 18.07.2019 та вручена їм 22.07.2019, що підтверджується відомостями про відстеження поштових відправлень №341, №333, №325, №317, №309. При цьому, апеляційний господарський суд зазначає, що виконав зазначену процесуальну дію не менше ніж п`ять днів до дати слухання справи, що відповідає вимогам ч. 4 ст. 120 ГПК України.

Окрім того, вищезазначена ухвала суду направлена на адреси учасників справи, які зазначені в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань.

Згідно з ч. 7 ст. 11 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань» суди безоплатно отримують відомості з Єдиного державного реєстру з метою здійснення ними повноважень, визначених законом, виключно в електронній формі через портал електронних сервісів у порядку, визначеному Міністерством юстиції України в Порядку надання відомостей з Єдиного державного реєстру, крім випадків, передбачених цим Законом.

Відповідно до ч. 1 ст. 10 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань» якщо документи та відомості, що підлягають внесенню до Єдиного державного реєстру, внесені до нього, такі документи та відомості вважаються достовірними і можуть бути використані у спорі з третьою особою.

З вищенаведеного вбачається, що ухвала суду апеляційної інстанції, якою відкладено апеляційної скарги на 30.07.2019 надіслана учасникам справи за належними адресами та в строки визначені процесуальним законом.

Відповідно до частин третьої і сьомої статті 120 ГПК України виклики і повідомлення здійснюються шляхом вручення ухвали в порядку, передбаченому цим Кодексом для вручення судових рішень.

Сторони в розумні інтервалу часу мають вживати заходів, щоб дізнатися про стан відомого їм судового провадження, та зобов`язані сумлінно користуватися наданими їм процесуальними правами.

Ухвала Західного апеляційного господарського суду від 17.07.2019, якою розгляд апеляційної скарги відкладено на 30.07.2019, опублікована на веб-сайті Єдиного державного реєстру судових рішень за посиланням: http://reyestr.court.gov.ua/Review/83115019.

Отже, учасники справи не були позбавлені об`єктивної можливості дізнатися про рух справи, що розглядається, користуючись засобами поштового зв`язку, відкритим безоплатним цілодобовим доступом до Єдиного державного реєстру судових рішень тощо, однак наданим їм процесуальним правом не скористалися.

Вищенаведене свідчить про повторну неявка учасників справи без поважних причин, а тому апеляційний господарський суд на підставі п. 2 ч. 3 ст. 202 ГПК України розглядає справу за відсутності учасників справи.

29.07.2019 до Західного апеляційного господарського суду від апелянта надійшла заява про відвід судді Якімець Г.Г. від розгляду справи №921/1061/15-г/6.

Вказана заява мотивована тим, що в постанові Західного апеляційного господарського суду від 15.01.2019, яка постановлена за головуванням судді Якімець Г.Г., фактично сформовано позицію про оцінку обставин у даній справі, що може вплинути на об`єктивність судді під час розгляду даної апеляційної скарги.

Після відкриття судового засідання головуючий доповів колегії суддів про вищезазначену заяву про відвід судді Якімець Г.Г. від розгляду справи №921/1061/15-г/6.

Порадившись на місці колегія суддів ухвалила про можливість вирішення питання розгляду заяви апелянта про відвід судді Якімець Г.Г. від розгляду справи №921/1061/15-г/6 після з`ясування процесуального статусу апелянта в цій справі, і чи оскаржуване судове рішення безпосередньо стосується прав, інтересів та (або) обов`язків скаржника.

Встановлення цих обставин є необхідною передумовою для того, щоб особа, яка не брала участі в справі й подала апеляційну скаргу набула процесуального статусу учасника справи, користувалась процесуальними правами і несла процесуальні обов`язки учасника справи, в тому числі і щодо права на відвід (ч. 2 ст. 38 ГПК України).

Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши доводи та заперечення, які містяться в апеляційній скарзі та у відзиві, апеляційний господарський суд дійшов до висновку про необхідність закриття апеляційного провадження за апеляційною скаргою фізичної особи-підприємця Буковецької Г.С .

Апеляційним господарським судом встановлено, що предметом апеляційного оскарження є рішення місцевого господарського суду про задоволення позову Теребовлянського районного споживчого товариства до фізичної особи-підприємця Буковецького Сергія Михайловича, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача Підприємства споживчої кооперації «Кооператор» та третьої особи-2, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Теребовлянської міської ради про усунення перешкод в користуванні земельною ділянкою розташованої за адресою вул . Паращука , 7 у м. Теребовля, шляхом звільнення торгівельного місця із демонтажем торгівельного кіоску.

При цьому апеляційна скарга фізичної особи-підприємця Буковецької Г.С. , яка є предметом цього апеляційного розгляду, надійшла до суду апеляційної інстанції після закінчення апеляційного розгляду за апеляційною скаргою іншої особи - фізичної особи-підприємця Буковецького С.М. (первинний апеляційний розгляд).

Відповідно до частини 1 статті 17 ГПК України учасники справи, а також особи, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, інтереси та (або) обов`язки, мають право на апеляційний перегляд справи та у визначених законом випадках - на касаційне оскарження судового рішення.

Частинами 1, 3 статті 254 ГПК України передбачено, що учасники справи, особи, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, інтереси та (або) обов`язки, мають право подати апеляційну скаргу на рішення суду першої інстанції. Після відкриття апеляційного провадження за апеляційною скаргою особи, яка не брала участі у справі, але суд вирішив питання про її права, інтереси та (або) обов`язки, така особа користується процесуальними правами і несе процесуальні обов`язки учасника справи.

Оскаржуване судове рішення повинно безпосередньо стосуватися про права, інтереси та (або) обов`язки цієї особи, яку не залученою до участі в справі, тобто суд має розглянути і вирішити спір про право у правовідносинах, учасником яких на час розгляду справи та прийняття рішення господарським судом першої інстанції є скаржник, або містить судження про права, інтереси та (або) обов`язки цієї особи у відповідних правовідносинах.

Рішення є таким, що прийняте про права та обов`язки особи, яка не була залучена до участі в справі, якщо в мотивувальній частині рішення містяться висновки суду про права та обов`язки цієї особи, або в резолютивній частині рішення суд прямо зазначив про права та обов`язки таких осіб. У такому випадку рішення порушує не лише матеріальні права осіб, не залучених до участі у справі, а й їх процесуальні права, що випливають зі сформульованого в пункті 1 статті 6 Європейської конвенції про захист прав людини і основоположних свобод положення про право кожного на справедливий судовий розгляд при визначенні його цивільних прав і обов`язків. Будь-який інший правовий зв`язок між скаржником і сторонами спору не може бути взято до уваги.

За змістом статей 17, 254, 272 ГПК України особа, яка звертається з апеляційною скаргою в порядку цих статей ГПК України, повинна довести, що оскаржуване судове рішення прийнято про її права, інтереси та (або) обов`язки і такий зв`язок має бути очевидним та безумовним, а не ймовірним, що означає, що скаржник в апеляційній скарзі має чітко зазначити, в якій частині оскаржуваного ним судового рішення (в мотивувальній та/або резолютивній) прямо зазначено про його права, інтереси та (або) обов`язки, та про які саме.

Отже, після відкриття апеляційного провадження за апеляційною скаргою особи, яка не брала участі у справі, суд апеляційної інстанції насамперед має з`ясувати, чи прийнято оскаржуване судове рішення безпосередньо про права, інтереси та (або) обов`язки скаржника і які конкретно.

Встановлення факту вирішення судом першої інстанції зазначених питань є необхідною передумовою для здійснення апеляційного перегляду судового рішення.

Якщо після відкриття апеляційного провадження за апеляційною скаргою, поданою особою з підстав вирішення судом питання про її права, інтереси та (або) обов`язки, буде встановлено, що судовим рішенням питання про права, інтереси та (або) обов`язки цієї особи не вирішувалося, апеляційний господарський суд своєю ухвалою має закрити апеляційне провадження на підставі пункту 3 частини 1 статті 264 ГПК України.

Аналогічні правові висновки про правильний порядок застосування судом апеляційної інстанції норм процесуального права у випадку оскарження рішення суду першої інстанції особою, яка не брала участі в справі в суді першої інстанції викладено Касаційним господарським судом у складі Верховного Суду у постановах від 10.05.2018 зі справи №910/22354/15, від 17.05.2018 у справі №904/5618/17, від 19.06.2018 зі справи №910/18705/17, від 11.07.2018 зі справи №911/2635/17, від 21.09.2018 у справі №909/68/18, від 04.10.2018 у справі №5017/461/2012, від 29.11.2018 у справі №918/115/16, від 04.12.2018 у справі №906/1764/15, від 06.12.2018 у справі №910/22354/15, від 11.12.2018 №916/2878/14, від 18.12.2018 у справі №911/1316/17, від 15.01.2019 у справі №7/74, від 27.02.2019 у справі №903/825/18, від 11.04.2019 у справі №8/71-НМ, від 16.04.2019 у справі №12/91, від 15.05.2019 у справі №911/337/18, від 03.06.2019 у справі №910/6767/17.

Натомість, доводи апеляційної скарги зводяться до того, що місцевий господарський суд оскаржуваним рішенням вирішив питання про право власності фізичної особи-підприємця Буковецької Г.С. на торгівельний кіоск, вимога про демонтаж якого є предметом спору в даній справі.

Водночас, згідно встановлених обставин за змістом судового рішення, яке особа просить скасувати та предмету доказування в цій справі не вбачається, що вирішувалося питання про захист права власності будь-якої особи, в тому числі і скаржника на торгівельний кіоск (тимчасової споруди), який розміщений на земельній ділянці за адресою вул. Паращука, 7 у м. Теребовля , усунення перешкод в користування якої і є предметом спору в даній справі.

Тобто позовні вимоги в даній справі спрямовані на захист права користування земельною ділянкою, та не стосуються захисту права власності на тимчасову споруду, який розміщений на цій земельній ділянці.

Разом з цим, обраний позивачем спосіб усунення перешкод в користуванні земельною ділянкою шляхом демонтажу торгівельного кіоску, який розміщений на ній, не позбавляє власника цього кіоску права володіння, користування та розпорядження останнім.

Таким чином, визначальними обставинами, які мають значення для вирішення спору в даній справі є факт пред`явлення вимоги про усунення перешкод в користуванні земельною ділянкою до належного відповідача, а саме до особи, яка в будь-який спосіб створює перешкоди в її використанні.

Водночас, ефективний спосіб захисту права користування щодо якого створюються перешкоди, залежатиме від характеру перешкод, які створюються неналежним користувачем.

Враховуючи, що в даній справі позивач просить усунути перешкоди в користуванні землею шляхом демонтажу торгівельного кіоску, в якому здійснюється торгівля, то усунути ці перешкоди повинна особа, яка їх створює, тобто особа, що здійснює на цій земельній ділянці торгівлю шляхом використання торгівельного кіоску, який не обов`язково повинен належати цій особі на праві власності.

Апеляційним господарським судом встановлено, що оскаржуваним рішенням суду першої інстанції вирішено питання про усунення перешкод в користуванні земельною ділянкою, яка розташована по вул. Паращука, 7 у м. Теребовля , шляхом звільнення відповідачем по справі - фізичною особою-підприємцем Буковецьким С.М. торгівельного місця із демонтажем торгівельного кіоску в якому він особисто здійснює торгівлю.

При цьому, місцевим господарським судом зазначено, що ці обставини про використання фізичною особою-підприємцем Буковецьким С.М. торгівельного місця №73 шляхом здійснення торгівлі в торгівельному кіоску також встановлені судовими рішеннями в справах №921/241/16-г/17 та №921/681/16-г/17.

Оскаржуваним рішенням суду першої інстанції не встановлено, що перешкоди у використанні спірної земельної ділянки по вул. Паращука, 7 у м. Теребовля шляхом здійснення торгівлі в торгівельному кіоску здійснюється апелянтом - фізичною особою-підприємцем Буковецькою Г.С . Вказаним рішенням також не вирішувалось питання про право власності на спірний торгівельний кіоск, а доказів протилежного апелянтом не надано.

Доводи апеляційної скарги не спростовують висновки апеляційного суду, що прийняте оскаржуване судове рішення не стосується безпосередньо прав, інтересів та (або) обов`язків особи, яка не брала участі у справі-апелянта.

Окрім того, судом встановлено, що доводи апеляційної скарги фактично спрямовані на здійснення апеляційним судом дослідження інших вимог (про захист права власності), аніж заявлені в межах цього позову (про усунення перешкод в користуванні майном).

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 264 ГПК України суд апеляційної інстанції закриває апеляційне провадження, якщо після відкриття апеляційного провадження за апеляційною скаргою, поданою особою, яка не брала участі у справі, встановлено, що судовим рішенням питання про права, інтереси та (або) обов`язки такої особи не вирішувалося.

З урахуванням наведеного, апеляційний господарський суд дійшов до висновку про те, що оскаржуваним судовим рішенням не вирішувалось питання про права, інтереси та обов`язки апелянта, а тому наявні підстави для закриття апеляційного провадження за апеляційною скаргою фізичної особи-підприємця Буковецької Г. С., п. 3 ч. 1 ст. 264 ГПК України.

Оскільки апеляційний господарський суд не встановив обставин, що оскаржуване судове рішення стосується безпосередньо прав, інтересів та (або) обов`язків скаржника і з цих підстав закрив апеляційне провадження, то фізична особа-підприємець Буковецька Г. С. в силу ч. 3 ст. 254 ГПК України не набула процесуального статусу учасника справи, а тому не може користуватись процесуальними правами і нести процесуальні обов`язки учасника справи, в тому числі заявляти відвід судді (ч. 2 ст. 38 ГПК України).

Відповідно до ч. 3 ст. 169 ГПК України заяви, клопотання і заперечення подаються та розглядаються в порядку, встановленому цим Кодексом. У випадках, коли цим Кодексом такий порядок не встановлений, він встановлюється судом.

Зважаючи на те, що заява про відвід судді Якімець Г.Г. заявлена особою, яка не є учасником справи, тобто особою, яка згідно з ч. 2 ст. 38 ГПК України не уповноважена звертатись з такою заявою, апеляційний господарський суд дійшов до висновку про залишення вказаної заяви про відвід без розгляду.

В силу положень ч. 5 ст. 262 ГПК України апеляційний господарський суд ухвалою від 24.05.2019 про відкриття апеляційного провадження, поновив строк апеляційного оскарження та зупинив дію оскаржуваного рішення суду першої інстанції.

Оскільки апеляційне провадження в даній справі підлягає закриттю, то суд дійшов до висновку, що слід поновити дію рішення Господарського суду Тернопільської області від 12.04.2018.

Також, апеляційний господарський суд роз`яснює, що за змістом п. 5 ч. 1 ст. 7 Закону України «Про судовий збір» сплачена сума судового збору повертається за клопотанням особи, яка його сплатила за ухвалою суду в разі закриття (припинення) провадження у справі (крім випадків, якщо провадження у справі закрито у зв`язку з відмовою позивача від позову і така відмова визнана судом), у тому числі в апеляційній та касаційній інстанціях.

У відповідності до ч. 1, 2 ст. 14 ГПК України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. Учасник справи розпоряджається своїми правами щодо предмета спору на власний розсуд.

Згідно з ч. 4 ст. 13 ГПК України кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.

Таким чином вищенаведені норми процесуального закону регламентують принцип диспозитивності судового процесу, згідно з яким особа самостійно здійснює свої процесуальні права та обов`язки без втручання суду.

Тому, суд позбавлений права повертати судовий збір без обґрунтованої заяви учасника процесу.

Керуючись ст.ст. 234, 235, 264, 286-289 ГПК України, Західний апеляційний господарський суд,

УХВАЛИВ:

закрити апеляційне провадження на рішення Господарського суду Тернопільської області від 12.04.2018 у справі №921/1061/15-г/6 за апеляційною скаргою, фізичної особи-підприємця Буковецької Галини Степанівни, особи, яка не брала участі в справі.

Заяву фізичної особи-підприємця Буковецької Галини Степанівни про відвід судді Якімець Г.Г. залишити без розгляду.

Ухвала набирає законної сили з моменту її підписання та може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного господарського суду в складі Верховного Суду на підставі ст.ст. 286-289 ГПК України

Головуючий суддя С.М. Бойко

Судді Т. Б. Бонк

Г. Г. Якімець