АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 серпня 2019 року м. ОдесаСправа № 916/1689/18
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Аленіна О.Ю.

суддів: Бєляновського В.В., Філінюка І.Г.

секретар судового засідання Герасименко Ю.С.

За участю представників учасників справи:

від Компанії ,,Хенкель & Ко. Зекткеллерай Гес.м.б.Х" (Henkell & Co. Sektkellerei GmbH) - ОСОБА_5.

від ОСОБА_1 та ОСОБА_2 - ОСОБА_3

від ПАТ "Столичний завод шампанських вин" - Чернишева А.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу

Компанії ,,Хенкель & Ко. Зекткеллерай Гес.м.б.Х" (Henkell & Co. Sektkellerei GmbH)

на ухвалу господарського суду Одеської області від 24 травня 2019 року

у справі №916/1689/18

за позовом ОСОБА_2

до Приватного акціонерного товариства "Столичний завод шампанських вин"

треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмету спору, на стороні відповідача:

- Компанія "Хенкель & Ко. Зекткеллерай Гес.м.б.Х" (Henkell & Co. Sektkellerei GmbH);

- Приватне акціонерне товариство "Київський завод шампанських вин "Столичний"

про визнання недійсними рішень загальних зборів та ради акціонерів, стягнення 100000 грн.

за позовом ОСОБА_1

до Приватного акціонерного товариства "Столичний завод шампанських вин"

треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмету спору, на стороні відповідача:

- Компанія "Хенкель & Ко. Зекткеллерай Гес.м.б.Х" (Henkell & Co. Sektkellerei GmbH);

- Приватне акціонерне товариство "Київський завод шампанських вин "Столичний"

про визнання недійсними рішень загальних зборів та ради акціонерів

за позовом третьої особи із самостійними вимогами щодо предмету спору - ОСОБА_4

до Приватного акціонерного товариства "Столичний завод шампанських вин"

треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмету спору, на стороні відповідача:

- Компанія "Хенкель & Ко. Зекткеллерай Гес.м.б.Х" (Henkell & Co. Sektkellerei GmbH);

- Приватне акціонерне товариство "Київський завод шампанських вин "Столичний"

про визнання недійсними рішень загальних зборів та ради акціонерів

ВСТАНОВИВ

В провадженні Господарського суду Одеської області перебуває справа №916/1689/18 за позовами ОСОБА_2 , ОСОБА_1 та за позовом третьої особи з самостійними вимогами на предмет спору ОСОБА_4 про визнання недійсними: рішення загальних зборів акціонерів Закритого акціонерного товариства ,,Столичний завод шампанських вин" від 17.09.2007 р. №5; рішення ради акціонерів Закритого акціонерного товариства ,,Столичний завод шампанських вин" від 12.10.2007 р. №21. Крім того в позовній заяві ОСОБА_2 просить стягнути з Приватного акціонерного товариства ,,Столичний завод шампанських вин" 100000,00 грн. моральної шкоди.

Позовні вимоги обґрунтовано недотриманням порядку скликання та проведення зборів, що призвело до порушення прав акціонерів.

Під час судового засідання Господарського суду Одеської області від 24.05.2019 р. представником Компанії ,,Хенкель & Ко. Зекткеллерай Гес.м.б.Х" (Henkell & Co. Sektkellerei GmbH) (далі - Компанія «Хенкель») адвокатом ОСОБА_5 подано заяву про відвід судді Лічмана Л.В.

В обґрунтування вказаної заяви представником зазначено, що суддя, відмовивши у задоволенні клопотання Компанії «Хенкель» про відкладення допиту свідків, порушив норми ГПК України, що викликає у заявника обґрунтовані сумніви щодо неупередженості або об`єктивності судді Лічмана Л.В. при розгляді справи №916/1689/18, що є підставою для його відводу.

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 24 травня 2019 року визнано зловживанням процесуальними правами заявлення ОСОБА_5 завідомо безпідставного відводу, спрямованого на безпідставне затягування розгляду справи, заяву ОСОБА_5 про відвід судді, подану від імені Компанії «Хенкель», залишено без розгляду, застосовано до ОСОБА_5 захід процесуального примусу у вигляді штрафу, стягнуто зі ОСОБА_5 у дохід Державного бюджету України 1921 грн. 00 коп. штрафу, звернуто увагу адвоката ОСОБА_5 на те, що подальше зловживання ним процесуальними правами може мати наслідком постановлення окремої ухвали згідно ст.246 ГПК України з її направленням органу, уповноваженому притягати адвокатів до дисциплінарної відповідальності, та/або застосування заходу процесуального примусу, передбаченого ч.2 ст.135 ГПК України.

В мотивах оскаржуваної ухвали судом першої інстанції зазначено, що головною причиною, з якої суд відмовив у задоволенні клопотання Компанії «Хенкель» про відкладення допиту свідків, стало те, що показаннями свідків згідно ч.2 ст.87 ГПК України не можуть доводитись обставини (факти), які відповідно до законодавства відображаються у документах. При цьому суд першої інстанції послався на правову позицію Верховного Суду викладену у справі №916/400/18.

За твердженням суду першої інстанції, після вислуховування причин для відмови у відкладенні розгляду справи адвокатом ОСОБА_5, який, у підготовчому засіданні від 20.11.2018 р. під час вирішення питання про виклик свідків заперечував проти цього, відразу подано письмову заяву, в якій, не погоджуючись із застосуванням суддею процесуальних норм, просив його відвести від розгляду справи.

Господарським судом Одеської області також зазначено, що після заявлення відводу суд роз`яснив адвокату зміст ч.4 ст.35 ГПК України, яка визначає, що незгоду з процесуальними рішеннями судді прямо виключає з переліку підстав для відводу судді. Незважаючи на це, адвокат ОСОБА_5 наполіг на розгляді заяви, що, на думку суду, свідчить про те, що справжньою метою заявлення відводу являється не усунення від розгляду справи судді, який упереджено вирішує спір, а свідоме затягування строків розгляду справи особою, котра, надаючи професійну правничу допомогу, безсумнівно обізнана з безпідставністю власної заяви про відвід.

На думку суду першої інстанції, Компанія «Хенкель» не зацікавлена у вирішенні спору по суті, що підтверджується не тільки заявлення її представником безпідставного відводу, але й інші події, які мали місце за його безпосередньої участі під час розгляду справи, зокрема:

- підтримка клопотань інших учасників справи про розгляд справи спочатку в зв`язку з прийняттям до розгляду позову третьої особи з самостійними вимогами на предмет спору;

- заявлення клопотання про колегіальний розгляд справи, від розгляду якого адвокат ОСОБА_5 відмовився тільки після процесуального рішення суду про розгляд справи спочатку в зв`язку з надходженням позову третьої особи з самостійними вимогами на предмет спору;

- заявлення клопотання про витребування доказів, які доводять правову позицію процесуального опонента;

- заявлення клопотання про визнання явки позивача обов`язковою, не дивлячись на те, що процесуальним законом не передбачено виклик особи у випадку, якщо вона забезпечила явку представника;

- заявлення клопотання про зупинення провадження у справі на стадії її розгляду по суті в зв`язку з оскарженням ОСОБА_7 . ухвали суду про залишення без розгляду його позову, поданого після закриття підготовчого провадження;

- заявлення клопотання про відкладення допиту свідка, яким є ОСОБА_7 , заява котрого як свідка долучена до матеріалів справи Компанією «Хенкель», оформлення письмової вимоги до суду передати матеріали справи до апеляційної інстанції.

Наведені обставини в сукупності із заявленими в судовому засіданні 24.05.2019 р. клопотаннями про відвід судді та відкладення допиту свідків, на переконання суду першої інстанції, доводять факт зловживання процесуальними правами з боку адвоката ОСОБА_5 як представника Компанії «Хенкель», спрямованого на затягування строків розгляду справи.

Враховуючи вищевикладене суд першої інстанції дійшов висновку, що заява про відвід судді, подана в судовому засіданні 24.05.2019 р., має бути залишена без розгляду на підставі ч.3 ст.43 ГПК України.

Також місцевим господарським судом зазначено, оскільки законодавець дозволяє стягувати штраф з представника учасника справи, те, що всі заяви від імені Компанії «Хенкель» оформлені та підписані її представником ОСОБА_5 , а також те, що останній являється адвокатом, з огляду на що має відповідати найвищим критеріям, які застосовуються до представників у господарському процесі, суд вважає за необхідне застосувати до ОСОБА_5 захід процесуального примусу, стягнувши з нього штраф у розмірі одного прожиткового мінімуму для працездатних осіб.

Не погодившись із даною ухвалою до Південно-західного апеляційного господарського суду звернулася Компанія «Хенкель» з апеляційною скаргою в якій просить скасувати ухвалу Господарського суду Одеської області від 24.05.2019 року у справі №916/1689/18.

Свої вимоги скаржник обґрунтовує тим, що оскаржувана ухвала є незаконною, необґрунтованою та такою, що прийняту з порушенням норм процесуального права, у зв`язку з чим підлягає скасуванню, виходячи з наступних обставин.

Так посилаючись на приписи ст. 42 ГПК України апелянт зазначає, що компанією «Хенкель» на стадії підготовчого провадження в якості доказу до матеріалів справи в порядку ст.88 ГПК України було додано заяви свідків ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_7 , свідчення яких підтверджували певні обставини, що входять до предмету доказування та вказані докази були залучені судом до матеріалів справи.

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 28.11.2018 року суд першої інстанції за відповідним клопотанням позивачів визнав за необхідне викликати в судове засідання для допиту як свідків ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_7 , при цьому зобов`язавши Компанію «Хенкель» забезпечити явку в судове засідання в режимі відеоконференції.

За твердженням апелянта, свідки ОСОБА_8 , ОСОБА_9 з явилися 18.12.2018 року для участі у судовому засіданні в режимі відеоконференції, але судове засідання розпочалось близько 18-00 години в зв`язку з повідомлення про замінування будівлі Господарського суду Одеської області, у зв`язку з чим свідки не змогли дати свої свідчення. В той же час, свідок ОСОБА_7 в цей день знаходився у відрядженні.

Скаржник відзначає, що ухвалою від 13.05.2019 року суд першої інстанції викликав для допиту в якості свідків в режимі відеоконференції ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_7 на судовому засіданні призначеному на 24.05.2019 року. В той же час, як апелянт так і вказані вище свідки про дату та час судового засідання були повідомлені з порушенням приписів ст. 120 ГПК України. В зв`язку з чим свідки ОСОБА_9 та ОСОБА_7 не змогли взяти участь у судовому засіданні 24.05.2019 року з поважних причин (перебували у відрядженні).

З урахуванням вказаних обставин та враховуючи, що показання свідків мають виключно важливе значення для справи, представник Компанії «Хенкель» ОСОБА_5. під час судового засідання заявив відповідне обґрунтоване клопотання про відкладення допиту свідків, зважаючи на поважність причин пропуску свідками судового засідання та порушення судом першої інстанції приписів ст.120 ГПК України.

На переконання апелянта, суд першої інстанції всупереч приписам ст.86 ГПК відкинув докази з боку Компанії «Хенкель» у вигляді пояснень свідків, не здійснивши безпосереднього дослідження цих доказів (не вислухавши пояснення свідків), в той час, як суд повинен був заслухати пояснення свідків, а вже безпосередню оцінку цим доказам надати під час винесення судового рішення у справі.

Вважає апелянт необґрунтованим у послання суду першої інстанції на правову позицію Верховного Суду викладену у справі №916/400/18, оскільки суд касаційної інстанції не робив жодних правових висновків щодо можливості чи неможливості на підставі показань свідків встановлюватись обставини щодо проведення загальних зборів акціонерного товариства, а лише дав вказівку суду першої інстанції у цій справі самому з`ясувати, чи можуть показаннями свідків спростовуватися порядок проведення загальних зборів кооперативу і зафіксовані у протоколі відомості.

Таким чином апелянт вважає, що викладені мотиви судом першої інстанції своєї відмови у задоволенні клопотання представника Компанії «Хенкель» про відкладення допиту свідків, є такими що не відповідають нормам чинного законодавства та порушують права учасника судового процесу на подання доказів у справі, й відповідно викликали обґрунтований сумнів представника Компанії «Хенкель» у неупередженості та об`єктивності судді Лічмана Л.В., в зв`язку з чим на підставі ст.35 та ст.38 ГПК України, йому було заявлено адвокатом ОСОБА_5. відвід у справі.

Вважає апелянт необґрунтованими й твердження суду першої інстанції з приводу того, що Компанія «Хенкель» не зацікавлена у вирішенні спору по суті, про що свідчить події за участі представника компанії адвоката ОСОБА_5. під час розгляду справи. Проте, як стверджує скаржник всі наведені судом першої інстанції в оскаржуваній ухвалі клопотання були подані представником Компанії «Хенкель», адвокатом ОСОБА_5. у повній відповідності з нормами процесуального законодавства, користуючись своїми правами, наданими учаснику судового процесу у відповідності до ст.42 ГПК України.

Щодо клопотання про визнання явки позивачів обов`язковою апелянт зазначає, що наприкінці 2017 та протягом 2018 року до господарських судів та судів інших юрисдикцій було подано більше десяти позовів, які прямо або опосередковано стосуються права власності Компанії «Хенкель». При цьому представництво позивачів здійснюється одним і тим же представником, самі позивачі не з`являються у судові засідання. На думку апелянта, здійснення представництва позивачів у різних справах однією й тією особою свідчить про наявність координованих та цілеспрямованих дій позивачів у вказаних судових справах, направлених на неправомірне позбавлення Компанії «Хенкель» права власності на акції та встановлення контролю над АТ «КЗШВ «Столичний». В усіх справах АТ «Столичний завод шампанських вин» визнавав позовні вимоги, не заявляв про застосування строків позовної давності до вимог, які виникли з рішень 2007 року, ухилявся від надання суду витребуваних доказів. В усіх справах Компанія «Хенкель» не була залучена до участі у справі, незважаючи, що позовні вимоги направлені на позбавлення її права власності на акції АТ «КЗШВ «Столичний».

Також, як вважає апелянт, користуючись своїми процесуальними правами, представником Компанії «Хенкель» було заявлено клопотання про зупинення провадження у справі на стадії її розгляду по суті в зв`язку з оскарженням третьою особою ухвали суду про залишення позову без розгляду та письмова вимога до суду передати матеріали справи до апеляційної інстанції, оскільки, суд першої інстанції, грубо порушуючи імперативний припис ч. 17.10 Перехідних положень ГПК України, не передав до суду апеляційної інстанції усі матеріали справи, що також підтверджено ухвалою Південно-Західного апеляційного господарського суду від 27.12.2018 року.

Щодо посилань суду першої інстанції на те, що заявлений відвід судді є незгодою сторони з процесуальними рішеннями судді, що не може бути підставою для відводу, апелянт зазначає, що відвід був заявлений представником Компанії «Хенкель» у зв`язку з тим, що судом першої інстанції безпідставно та всупереч імперативних положень процесуального законодавства було відмовлено Компанії «Хенкель» у допиті свідків. Таким чином, позбавлення учасника судового процесу на доведення показаннями свідків відповідних обставин у справі та враховуючи попередні відмови у задоволенні клопотань з різних процесуальних питань, викликало обґрунтовані побоювання представника Компанії «Хенкель» щодо відсутності безсторонності та об`єктивності у судді Лічмана Л.В. при розгляді справи №916/1689/18.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 24.06.2019 р. (головуючий суддя М.А.Мишкіна, судді Л.О.Будішевська, С.В.Таран) відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Компанії «Хенкель» на ухвалу господарського суду Одеської області від 24.05.2019 р. у справі №916/1689/19.

04.07.2019 Південно-західним апеляційним господарським судом отримано відзиви на апеляційну скаргу від представника ОСОБА_2 та ОСОБА_1 в якому позивачі просять залишити оскаржувану ухвалу без змін, а апеляційну скаргу без задоволення (за своїм змістом відзиви є аналогічними).

В своїх запереченнях позивачі зазначають, що судом першої інстанції обґрунтовано відмовлено у задоволенні клопотання Компанії «Хенкель» про відкладення допиту свідків, оскільки за приписами ч.2 ст. 87 ГПК України показання свідків не можуть доводити обставини (факти), які відповідно до законодавства відображаються у документах.

До того ж, як вважають позивачі, зазначені представником апелянта підстави для відводу не містять означених положеннями ст. 35 ГПК України підстав, а лише висловлюють його суб`єктивну думку щодо упередженості судді без підтвердження належними доказами.

На думку позивачів, оцінюючи дії представника апелянта в сукупності, суд першої інстанції вірно зазначив, що кожна процесуальна заява Компанії «Хенкель» мала на меті зупинення або збільшення часу вирішення справи, що доводить факт зловживання процесуальними правами з боку представника Компанії спрямованого на затягування судового процесу.

Позивачі також наголошують, що у відповідності до змісту апеляційної скарги скаржник просить скасувати оскаржувану ухвалу, однак не вказує в якій саме частині її слід скасувати, що свідчить про те, що апелянт просить скасувати ухвалу повністю. Проте, за приписами ст. 255 ГПК України ухвали про визнання зловживанням процесуальними правами та про відмову у відводі судді в апеляційному порядку оскарженню окремо від рішення суду не підлягають. Отже, позивачі вважають, що апелянт має право оскаржити ухвалу лише в частині стягнення штрафу в порядку процесуального примусу.

Розпорядженням керівника апарату суду №390 від 05.07.2019 р. призначено повторний автоматизований розподіл судової справи №916/1689/18 у зв`язку із перебуванням суддів Л.О. Будішевської та С.В. Таран у відпустці.

Протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 05.07.2019р. визначено наступний склад колегії суддів: головуючий суддя - М.А.Мишкіна, судді: В.В. Бєляновський, І.Г. Філінюк.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 08.07.2019 р. прийнято справу №916/1689/18 до провадження у зміненому складі суду: головуючий суддя М.А.Мишкіна, судді: В.В. Бєляновський, І.Г.Філінюк.

Відповідно до підпункту 17.4 підпункту 17 пункту 1 розділу XІ "Перехідні положення" ГПК України, підпунктів 2.3.17, 2.3.25, 2.3.50 пункту 2.3 Положення про автоматизовану систему документообігу суду у редакції від 15.09.2016 року, підпункту 3.2.1 пункту 3.2 Засад використання автоматизованої системи документообігу суду в Південно-західному апеляційному господарському суді призначено повторний автоматизований розподіл судової справи №916/1689/18 у зв`язку із перебуванням головуючого судді Мишкіної М.А. у відпустці.

Протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 10.07.2019 р. визначено наступний склад колегії суддів: головуючий суддя - О.Ю. Аленін, судді: В.В. Бєляновський, І.Г. Філінюк.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 15.07.2019 р. прийнято до свого провадження апеляційну скаргу Компанії «Хенкель» на ухвалу Господарського суду Одеської області від 24 травня 2019 року по справі №916/1689/18 колегією суддів у складі головуючого судді О.Ю. Аленіна, суддів В.В. Бєляновського, І.Г. Філінюка.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 17.07.2019 р. призначено справу до розгляду на 07.08.2019 р.

У судовому засіданні від 07.08.2019 р. апелянт підтримав вимоги за апеляційною скаргою та наполягав на її задоволенні.

Представник ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , а також представник ПАТ "Столичний завод шампанських вин" надали пояснення відповідно до яких не погоджуються з апеляційною скаргою, просять залишити її без задоволення, а оскаржувану ухвалу без змін.

Відповідно до ст. 240 ГПК України у судовому засіданні оголошено вступну та резолютивну частини постанови.

Обговоривши доводи апеляційної скарги, заслухавши представників учасників справи, перевіривши наявні матеріали справи на предмет їх юридичної оцінки господарським судом Одеської області та проаналізувавши застосування норм матеріального та процесуального права, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга Компанії «Хенкель» не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до приписів ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Статтею 42 ГПК України визначено, що учасники справи мають право, зокрема подавати заяви та клопотання, надавати пояснення суду, наводити свої доводи, міркування щодо питань, які виникають під час судового розгляду, і заперечення проти заяв, клопотань, доводів і міркувань інших осіб.

Учасники справи зобов`язані, зокрема, виявляти повагу до суду та до інших учасників судового процесу, сприяти своєчасному, всебічному, повному та об`єктивному встановленню всіх обставин справи. У випадку невиконання учасником справи його обов`язків суд застосовує до такого учасника справи заходи процесуального примусу, передбачені цим Кодексом. За введення суду в оману щодо фактичних обставин справи винні особи несуть відповідальність, встановлену законом.

Згідно з ст. 43 ГПК України учасники судового процесу та їх представники повинні добросовісно користуватися процесуальними правами; зловживання процесуальними правами не допускається.

Залежно від конкретних обставин суд може визнати зловживанням процесуальними правами дії, що суперечать завданню господарського судочинства, зокрема подання скарги на судове рішення, яке не підлягає оскарженню, не є чинним або дія якого закінчилася (вичерпана), подання клопотання (заяви) для вирішення питання, яке вже вирішено судом, за відсутності інших підстав або нових обставин, заявлення завідомо безпідставного відводу або вчинення інших аналогічних дій, спрямованих на безпідставне затягування чи перешкоджання розгляду справи чи виконання судового рішення.

Перелік вказаних дій не є вичерпним, водночас, суд може визнати зловживанням процесуальними правами дії, що суперечать завданню господарського судочинства.

Суд зобов`язаний при розгляді справи виходити із завдань та керуватися основними засадами (принципами) господарського судочинства, закріпленими у ст. 2 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" та в ст. 2 ГПК України.

Статтею 2 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" визначено, що суд здійснюючи правосуддя на засадах верховенства права, забезпечує кожному право на справедливий суд та повагу до інших прав і свобод, гарантованих Конституцією і законами України, а також міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Відповідно до ст. 2 ГПК України, зберігаючи об`єктивність і неупередженість, суд повинен запобігати зловживанню учасниками судового процесу їхніми правами, вживати заходів для виконання ними їхніх обов`язків, забезпечити розумність строків розгляду справи з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб, держави.

Тобто, учасники судового процесу та їх представники повинні добросовісно користуватися процесуальними правами.

Принцип добросовісності - це загальноправовий принцип, який передбачає необхідність сумлінної та чесної поведінки суб`єктів при виконанні своїх юридичних обов`язків і здійсненні своїх суб`єктивних прав.

Добросовісність при реалізації прав і повноважень включає в себе неприпустимість зловживання правом, яка, виходячи із конституційних положень, означає, що здійснення прав та свобод людини не повинно порушувати права та свободи інших осіб. Зловживання правом - це свого роду спотворення права. У цьому випадку особа надає своїм діям повну видимість юридичної правильності, використовуючи насправді свої права в цілях, які є протилежними тим, що переслідує позитивне право (постанова Верховного Суду від 08.05.2018 р. у справі №910/1873/17).

Відповідна практика, спрямована на умисне затягування судового процесу, порушує права інших учасників судового процесу та суперечить вимогам статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, учасником якої є Україна, стосовно права кожного на розгляд його справи упродовж розумного строку.

При цьому під затягуванням судового процесу розуміються дії або бездіяльність учасника судового процесу, спрямовані на: неможливість початку розгляду судом порушеної провадженням справи; неможливість прийняття судом рішення в даному судовому засіданні; створення інших перешкод у вирішенні спору по суті з метою недосягнення результатів такого вирішення протягом установлених законом процесуальних строків.

Так колегія суддів відзначає, що представником Компанії «Хенкель» під час судового засідання Господарського суду Одеської області від 24.05.2019 було подано заяву про відвід судді Лічмана Л.В. в обґрунтування якого заявник зазначив про суд безпідставно відмовив у задоволенні клопотання компанії про відкладення допиту свідків, що в свою чергу викликає обґрунтований сумнів у неупередженості та об`єктивності судді Лічмана Л.В. при розгляді справи.

Відповідно до ст. 35 Господарського процесуального кодексу встановлено, що суддя не може розглядати справу і підлягає відводу (самовідводу), якщо: 1) він є членом сім`ї або близьким родичем (чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, брат, сестра, дід, баба, внук, внучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, член сім`ї або близький родич цих осіб) сторони або інших учасників судового процесу, або осіб, які надавали стороні або іншим учасникам справи правничу допомогу у цій справі, або іншого судді, який входить до складу суду, що розглядає чи розглядав справу; 2) він брав участь у справі як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, представник, адвокат, секретар судового засідання, або надавав стороні чи іншим учасникам справи правничу допомогу в цій чи іншій справі; 3) він прямо чи побічно заінтересований у результаті розгляду справи; 4) було порушено порядок визначення судді для розгляду справи; 5) є інші обставини, які викликають сумнів у неупередженості або об`єктивності судді. Суддя підлягає відводу (самовідводу) також за наявності обставин, встановлених статтею 36 цього Кодексу, а саме повторної участі у розгляді справи. До складу суду не можуть входити особи, які є членами сім`ї, родичами між собою чи родичами подружжя.

Відповідно до ст. 7 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" кожному гарантується захист його прав, свобод та інтересів у розумні строки незалежним, безстороннім і справедливим судом, утвореним відповідно до закону. Судова система забезпечує доступність правосуддя для кожної особи відповідно до Конституції та в порядку, встановленому законами України.

Статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод встановлено, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.

Відвід - це процесуальний інститут, що містить умови, за яких особа не може брати участі у конкретній справі. Відвід судді в господарському процесі як правова категорія - це висловлена в письмовій формі недовіра колегії господарського суду на підставі особистих переконань та поведінки конкретного судді у конкретній справі внаслідок виявлення будь-якої особистої прихильності чи упередженості, заявлена учасником розгляду конкретної справи.

При цьому, колегія суддів відзначає, що законодавцем у ч.4 ст. 35 ГПК України визначено виключення у відповідності до якого, незгода сторони з процесуальними рішеннями судді, рішення або окрема думка судді в інших справах, висловлена публічно думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу.

Колегія суддів зазначає, що відвід судді Господарського суду Одеської області Лічману Л.В. при розгляді справи №916/1689/18 був заявлений представником Компанії «Хенкель» ОСОБА_5 , який є адвокатом та здійснює свою діяльність на підставі свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю.

За приписами ст. 1 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» адвокатом є фізична особа, яка здійснює адвокатську діяльність на підставах та в порядку, що передбачені цим Законом.

Адвокатська діяльність здійснюється на принципах верховенства права, законності, незалежності, конфіденційності та уникнення конфлікту інтересів (ст. 4 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність»).

Згідно з ст. 6 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» адвокатом може бути фізична особа, яка має повну вищу юридичну освіту, володіє державною мовою, має стаж роботи в галузі права не менше двох років, склала кваліфікаційний іспит, пройшла стажування (крім випадків, встановлених цим Законом), склала присягу адвоката України та отримала свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю.

З огляду на що судова колегія вважає, що представник Компанії «Хенкель» адвокат ОСОБА_5. обізнаний про передбачені чинним ГПК України виключення визначені ч.4 ст. 35 ГПК України.

Колегія суддів також відзначає, що у відповідності до змісту протоколу судового засідання від 24.05.2019 судом першої інстанції було з`ясовано у представника Компанії «Хенкель» обізнаність зі змістом ч.4 ст. 35 ГПК України. На що представником було повідомлено про обізнаність з означеними приписами.

Враховуючи зміст заявленого представником Компанії «Хенкель» відводу, останній фактично не погоджується з процесуальними рішеннями судді щодо відмови у задоволенні клопотання про відкладення на іншу дату допиту свідків, що не може бути підставою для відводу судді.

Судова колегія також наголошує, що у відповідності до протоколу судового засідання Господарського суду Одеської області від 24.05.2019, представником Компанії «Хенкель» ОСОБА_5. було надано клопотання про відкладення допиту свідків (п. 6 протоколу), судом відмовлено у задоволенні такого клопотання (п. 28 протоколу) та, як свідчать наявні матеріали справи, представником Компанії «Хенкель» ОСОБА_5 одразу після відмови судом у відкладенні допиту свідків, подано письмову заяву (з обґрунтуванням підстав) про відвід судді.

Згідно з ч. 2 ст. 43 ГПК України залежно від конкретних обставин суд може визнати зловживанням процесуальними правами дії, що суперечать завданню господарського судочинства, зокрема заявлення завідомо безпідставного відводу, що спрямовано на безпідставне затягування чи перешкоджання розгляду справи чи виконання судового рішення.

Частиною 3 статті 43 ГПК України передбачено, що якщо подання скарги, заяви, клопотання визнається зловживанням процесуальними правами, суд з урахуванням обставин справи має право залишити без розгляду або повернути скаргу, заяву, клопотання.

З урахуванням наведеного вище колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції, що дії представника Компанії «Хенкель» ОСОБА_5. суперечать завданню господарського судочинства в частині заявлення завідомо безпідставного відводу, що спрямовані на безпідставне затягування розгляду справи, а тому обґрунтовано визнані місцевим господарським судом зловживанням процесуальними правами.

При цьому колегія суддів вважає, що посилання суду першої інстанції за те, що Компанія «Хенкель» не зацікавлена у вирішенні спору по суті, що підтверджується не тільки заявлення її представником безпідставного відводу, але й поданням клопотань по справи є лише оціночними судженнями суду, оскільки подання учасником провадження заяв та клопотань, які передбачені чинним ГПК України є реалізацією його прав та стягнення штрафу за вчинення таких дій стороною процесуальним законодавством не передбачено.

Судова колегія не приймає до уваги заперечення апелянта, які ґрунтуються на неналежному повідомлені свідків про розгляд справи та заявлення у зв`язку з цим клопотання про відкладення розгляду справи, оскільки означені заперечення відповідно до процесуальних приписів мають включатися до апеляційної скарги на рішення суду, та не мають правового значення при вирішенні спірних питань, щодо зловживання стороною процесуальними правами.

Щодо тверджень позивачів про право апелянта на оскарження ухвали лише в частині стягнення штрафу в порядку процесуального примусу, а не повністю, колегія суддів зазначає, що за приписами п.п. 14, 16 ст. 255 ГПК України окремо від рішення суду першої інстанції можуть бути оскаржені в апеляційному порядку ухвали суду першої інстанції про залишення позову (заяви) без розгляду та про стягнення штрафу в порядку процесуального примусу. З огляду на те, що оскаржуваною ухвалою залишено без розгляду заяву про відвід та стягнуто штраф в порядку процесуального примусу, колегія суддів вважає, що чинне законодавство не позбавляє можливості оскаржити ухвалу повністю.

Отже, наведені в апеляційній скарзі порушення допущенні судом першої інстанції при прийнятті оскаржуваної ухвали не знайшли свого підтвердження, а мотиви апеляційної скарги не спростовують висновків місцевого господарського суду щодо залишення заяви про відвід судді без розгляду та стягнення штрафу в порядку процесуального примусу.

З урахуванням викладеного, апеляційний господарський суд вважає, що оскаржувана ухвала господарського суду Одеської області від 24.05.2019 підлягає залишенню без змін, а апеляційна скарга без задоволення.

Зважаючи на те, що апеляційну скаргу залишено без задоволення, витрати по сплаті судового збору за перегляд ухвали місцевого господарського суду в апеляційному порядку, у відповідності до ст. 129 ГПК України покладаються на скаржника.

Керуючись статтями 269, 270, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Ухвалу господарського суду Одеської області від 24.05.2019 р. у справі №916/1689/18 залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Постанова, згідно ст. 284 ГПК України, набуває законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного суду у випадках передбачених Господарським процесуальним кодексом України.

Повний текст постанови складено та підписано 09.08.2019 р.

Головуючий суддя Аленін О.Ю.

Суддя Бєляновський В.В.

Суддя Філінюк І.Г.