ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"13" серпня 2019 р. Справа№ 910/12464/18

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Пашкіної С.А.

суддів: Сітайло Л.Г.

Зубець Л.П.

За участю секретаря судового засідання : Кулачок О.А.

представників сторін:

від позивача - Брацкова О.С. (довіреність б/н від 16.03.2019);

від відповідача - Кузовенко А.А. (довіреність №300-122/03-77 від 08.07.2019), Данилов К.О. ( довіреність №300-122/03-76 від 08.07.2019);

розглянувши апеляційну скаргу Приватного підприємства "ОККО КОНТРАКТ"

на рішення Господарського суду міста Києва від 21.05.2019

у справі № 910/12464/18 (суддя Бондаренко Г.П.)

за позовом Приватного підприємства "ОККО КОНТРАКТ"

до Антимонопольного комітету України

про визнання рішення частково недійсним

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Господарського суду міста Києва від 21.05.2019 у справі №910/12464/18 в задоволенні позову Приватного підприємства "ОККО КОНТРАКТ" до Антимонопольного комітету України про скасування рішення Антимонопольного комітету України відмовлено.

Рішення місцевого господарського суду ґрунтується на тому, що:

- відповідач у оскаржуваному рішенні провів належний аналіз ринку, зокрема, аналіз щоденних цін реалізації СВГ групи "ОККО" в період порушення, проаналізовано їх щоденні обсяги придбання та закупівельні ціни на СВГ, ціни на СВГ вітчизняного виробництва, щоденні зміни цін на імпортоване пальне згідно з міжнародними котируваннями, обсяги запасів, курсові коливання, проаналізовано взаємозалежність поведінки групи "ОККО" та інших відповідачів на ринку СВГ із вищезазначеними факторами та по відношенню один до одного, тощо.

Не погоджуючись з рішенням, позивач звернувся з апеляційною скаргою, в якій просить Північний апеляційний господарський суд скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 21.05.2019 та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги.

В апеляційній скарзі позивач зазначає про те, що:

- визнання відповідачем дій позивача антиконкурентними узгодженими діями за ч.3 ст.6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" та накладення штрафу на позивача за вказане порушення без наведення у оскаржуваному рішенні жодних доказів погодження (узгодження) позивача своєї цінової поведінки на досліджуваному ринку з будь-ким із операторів свідчить про не доведення відповідачем обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими, а також про неправильне застосування ч. 3 ст. 6, п.1 ст. 50 та порушення ст. 51 Закону України "Про захист економічної конкуренції", а відтак, вищезазначене, відповідно до ч.1 ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" є підставою для визнання недійсним оскаржуваного рішення в частині, що стосується позивача.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 08.07.2019 колегією суддів у складі головуючого судді Пашкіної С.А., суддів Буральова С.І., Пономаренко Є.Ю.. відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Приватного підприємства "ОККО КОНТРАКТ" на рішення Господарського суду міста Києва від 21.05.2019, справу № 910/12464/18 призначено до розгляду на 30.07.2019.

Від відповідача (25.07.2019) надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому відповідач просить Північний апеляційний господарський суд відмовити позивачу в задоволенні апеляційної скарги та залишити рішення Господарського суду міста Києва від 21.05.2019 у справі №910/12464/18 без змін.

У відзиві на апеляційну скаргу відповідач зазначає про те, що:

- дії усіх учасників групи «ОККО», у тому числі позивача розглядаються, як дії одного суб`єкта господарювання, який здійснює господарську діяльність на ринку роздрібної реалізації СВГ;

- рішенням Комітету встановлено та доведено, що дії, зокрема групи «ОККО» мали негативні наслідки для конкуренції, у вигляді її обмеження;

- проведений Комітетом аналіз ситуації на ринку роздрібної торгівлі СВГ групою «ОККО» та іншими відповідачами у справ спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення схожий дій щодо підвищення цін на СВГ;

- такі дії можуть бути пояснені лише вчиненням групою «ОККО», до складу якої входить підприємство, узгоджених дій.

В судовому засіданні апеляційного господарського суду 30.07.2019 оголошено перерву до 13.08.2019.

Розпорядженням Північного апеляційного господарського суду від 12.08.2019 у зв`язку з перебуванням судді Пономаренка Є.Ю. у відпустці, у справі № 910/12464/18 призначено повторний автоматизований розподіл судової справи.

Протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи від 12.08.2019 у справі № 910/12464/18 визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя: Пашкіна С.А., судді: Сітайло Л.Г., Зубець Л.П.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 13.08.2019 колегією суддів у складі головуючого судді Пашкіної С.А., суддів Сітайло Л.Г., Зубець Л.П. прийнято до свого провадження апеляційну скаргу Приватного підприємства "ОККО КОНТРАКТ" на рішення господарського суду міста Києва від 21.05.2019 року у справі № 910/12464/18.

Дослідивши доводи апеляційної скарги, наявні матеріали справи та заслухавши пояснення представників сторін судовою колегією встановлено.

Згідно зі ст.1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель. При цьому, особливості спеціального статусу Антимонопольного комітету України обумовлюються його завданнями та повноваженнями, в тому числі роллю у формуванні конкурентної політики, та визначаються цим Законом, іншими актами законодавства і полягають, зокрема, в особливому порядку призначення та звільнення Голови Антимонопольного комітету України, його заступників, державних уповноважених Антимонопольного комітету України, голів територіальних відділень Антимонопольного комітету України, у спеціальних процесуальних засадах діяльності Антимонопольного комітету України, наданні соціальних гарантій, охороні особистих і майнових прав працівників Антимонопольного комітету України на рівні з працівниками правоохоронних органів, в умовах оплати праці.

Стаття 3 зазначеного Закону до основних завдань Антимонопольного комітету України відносить участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Частиною 1 статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено, що у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, в тому числі, розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; перевіряти суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції; при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом тощо.

Частиною 1 статті 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу тощо.

Рішенням Антимонопольного комітету України № 315-р від 21.06.2018 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" прийнятим за результатами розгляду справи № 128-26.13/102-17 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції було визнано, що Товариство з обмеженою відповідальністю "ОККО-Рітейл" разом з Приватним підприємством "ОККО-Бізнес Контракт", Приватним підприємством "ОККО Контракт", Товариством з обмеженою відповідальністю "ОККО-Схід" (надалі - група "ОККО"), Приватним підприємством "Компанія "Надежда", Товариством з обмеженою відповідальністю "Євростандарт-Автогаз", Товариством з обмеженою відповідальністю "Л.В.", Товариством з обмеженою відповідальністю "Газ постачання", Товариством з обмеженою відповідальністю "Монтажналадка", Товариством з обмеженою відповідальністю "Надежда Ритейл", Товариством з обмеженою відповідальністю "Надежда-Закарпаття" (надалі - група "Надежда"), Товариством з обмеженою .відповідальністю "Імпорт Транс Сервіс", Товариством з обмеженою відповідальністю "ВОГ Ритейл", Товариством з обмеженою відповідальністю "Нафтотрейд Ресурс" (надалі - група "WOG" або "ВЕСТ ОІЛ ГРУП ХОЛДІНГ Б.В."), Товариством з обмеженою відповідальністю "Авантаж 7", Товариством з обмеженою відповідальністю "Факторінг Груп" (надалі разом - "Оператори"), вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50 та частиною 3 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (далі - "Закон №2210") у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які полягали у схожому підвищенні цін на СВГ (скраплений вуглеводневий газ) при його реалізації у роздріб у серпні 2017 року; при тому, що аналіз ситуації на ринку спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення операторами у справі таких дій, що призвели до обмеження конкуренції (п. 1 резолютивної частини оскаржуваного рішення).

Підпунктом 2.12. пункту 2 резолютивної частини оскаржуваного рішення за вищезгадане порушення на позивача накладено штраф у розмірі 14 154грн.

В апеляційній скарзі позивач зазначає про те, що:

- визнання відповідачем дій позивача антиконкурентними узгодженими діями за ч. 3 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" та накладення штрафу на позивача за вказане порушення без наведення у оскаржуваному рішенні жодних доказів погодження (узгодження) позивача своєї цінової поведінки на досліджуваному ринку з будь-ким із операторів свідчить про не доведення відповідачем обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими, а також про неправильне застосування ч. 3 ст. 6, п. 1 ст. 50 та порушення ст. 51 Закону України "Про захист економічної конкуренції", а відтак, вищезазначене, відповідно до ч. 1 ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" є підставою для визнання недійсним оскаржуваного рішення в частині, що стосується позивача.

Зазначені доводи апеляційної скарги не можуть бути покладі в основу рішення з огляду на наступне.

Відповідно до статті 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції", узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання. Узгодженими діями є також створення суб`єкта господарювання, об`єднання, метою чи наслідком створення якого є координація конкурентної поведінки між суб`єктами господарювання, що створили зазначений суб`єкт господарювання, об`єднання, або між ними та новоствореним суб`єктом господарювання, або вступ до такого об`єднання. Особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.

Згідно ч.3 ст.6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", антиконкурентними узгодженими діями вважається також вчинення суб`єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції у разі, якщо аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення таких дій (бездіяльності).

Статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; не доведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

З урахуванням приписів частини третьої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" для кваліфікації дій (бездіяльності) суб`єктів господарювання на ринку товарів як антиконкурентних узгоджених дій у вигляді схожих дій (бездіяльність) на ринку товару (і які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції) не вимагається обов`язкове встановлення та доведення факту чи фактів формального узгодження зазначених дій, в тому числі укладення відповідної угоди (угод). Це порушення встановлюється за результатами аналізу органом Антимонопольного комітету України ситуації на ринку товару, який:

- свідчить про погодженість конкурентної поведінки суб`єктів господарювання;

- спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення зазначених дій.

Пов`язані з наведеним обставини з`ясовуються і доводяться відповідним органом Антимонопольного комітету України.

Ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб`єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб`єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку.

Висновок же органу Антимонопольного комітету України щодо відсутності у суб`єкта господарювання об`єктивних причин для вчинення схожих дій (бездіяльності) має ґрунтуватися на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об`єктивно (незалежно від суб`єкта господарювання) впливають на його поведінку у спірних відносинах, а не бути наслідком обмеженого кола факторів (наприклад, тільки ціни придбання товару).

Основним математичним інструментом доведення органами Антимонопольного комітету України схожості дій є кореляційний аналіз, який є методом оброблення статистичних даних, і полягає у вивченні коефіцієнтів кореляції.

Кореляція (від лат. correlatio - "співвідношення, взаємозв`язок") використовується для кількісної оцінки взаємозв`язку двох наборів даних, а кореляційний аналіз дає можливість встановити, чи є досліджувані набори даних асоційованими (пов`язаними) по величині.

Коефіцієнт кореляції може набувати значення від -1 до 1. Чим ближче абсолютне значення коефіцієнта кореляції до 1, тим тісніший зв`язок існує між двома перемінними. Тобто, якщо парний коефіцієнт кореляції дорівнює 1, то між двома змінними існує лінійна функціональна залежність. Якщо парний коефіцієнт кореляції дорівнює 0, то між двома змінними залежність повністю відсутня.

Як вбачається зі змісту п.370 оскаржуваного рішення відповідача, розміри коефіцієнтів кореляції між рядами роздрібних цін реалізації СВГ, які встановлювали підприємства у справі в період липня - серпня 2017 року свідчать про взаємозалежність цінових траєкторій і є ознакою їх практично повної схожості. Відтак ціни, що встановлювались в період липня - вересня 2017 року та безпосередньо у серпні 2017 року, є подібними. Таким чином, якщо коефіцієнт кореляції наближається до одиниці або дорівнює одиниці, це означає, що кожна зміна ціни одного суб`єкта по справі Комітету, відповідно, відображена в такій же зміні ціни іншого суб`єкта. У випадку позитивного коефіцієнту кореляції на графічному зображенні лінії цін будуть підніматися та опускатися одночасно.

В оскаржуваному рішенні Комітету, яким відповідач визнав дії групи "ОККО" порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, проаналізував фактори які впливали на кінцеві роздрібні ціни на СВГ України. При цьому, проведений кореляційний аналіз доводить, що ціни реалізації СВГ групи "ОККО", в тому числі - позивача, не корелювалися з цінами придбання СВГ відповідними суб`єктами господарювання, а також відповідачі у справі піднімали ціни на рівні зі своїми конкурентами, не беручи закупівельні ціни на СВГ у відповідний період за основний орієнтир при формуванні цін на СВГ, при його подальшій реалізації у роздріб. Різниця між середньозваженими цінами реалізації відповідачами СВГ у роздріб у період серпня 2017 року суттєво зростала порівняно з котируваннями Argus на "Пропан-бутан", а курсові коливання у період серпня 2017 року не могли призвести до суттєво зростання цін реалізації СВГ у групи відповідачів у справі у серпні 2017 року (п. 381 оскаржуваного рішення).

Разом з цим, Комітетом встановлено та доведено відсутність дефіциту СВГ у групи "ОККО" у досліджуваний період. При цьому, Комітетом встановлено негативний вплив паралельної поведінки суб`єктів господарювання на конкуренцію, у вигляді її обмеження, яке полягає у відсутності змагання за ціновими показниками між групою "ОККО" та іншими суб`єктами господарювання і такі дії не тільки обмежили конкуренцію між ними, а також обмежили можливість споживачів у виборі скрапленого газу за ціновим критерієм. Відтак, оскаржуваним рішенням доведено вчинення порушення, передбаченого частиною 3 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", зокрема групою "ОККО", у тому числі позивача (п. 384 оскаржуваного рішення).

Другим обов`язковим кваліфікаційним елементом складу правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", є спростування наявності об`єктивних причин для вчинення суб`єктами господарювання схожих дій через аналіз ситуації на ринку товару.

Встановлення складу правопорушення, передбаченого частиною третьою статті 6 Закону у вигляді антиконкурентних схожих дій передбачає, зокрема, необхідність спростувати наявність об`єктивних причин для вчинення таких дій (бездіяльності) шляхом аналізу ситуації на ринку. Стаття 6 вимагає спростування наявності саме об`єктивних причин, тобто, мікро- та макроекономічних факторів, які діють на ринку та впливають на поведінку незалежно від волі учасників ринку, а не обставин, створених активними діями самих сторін (структурування бізнесу через закордонні юрисдикції, побудова "ланцюгу" пов`язаних осіб, наприклад, через договори комісії з метою оптимізації оподаткування, тощо).

Так, Комітет притягнув відповідачів у справі № 128-26.13/102-17, за результатами якої прийняте оскаржуване рішення та які є (були під час розслідування) найбільшими суб`єктами господарювання які імпортували СВГ (отримали (могли отримати) додаткові вигоди, у тому числі у вигляді додаткових доходів, від підвищення цін на СВГ, при його реалізації), за обмеження конкуренції на ринку, а саме - які полягали у схожому підвищенні цін на СВГ при його реалізації у роздріб у серпні 2017 року, при тому, що аналіз ситуації на ринку спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення відповідачами таких дій, у тому числі і позивачем

При цьому, обмеження конкуренції означає такий стан на товарному ринку, коли змагальність господарюючих суб`єктів в деякій мірі зберігається, але її рамки штучно регулюються діями винного. Однією із складових конкуренції є цінова конкуренція, яка пов`язана із досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, завдяки можливості пропонувати товари за нижчою ціною ніж конкуренти, завдяки чому утримувати і зміцнювати свою позицію на ринку внаслідок залучення нових споживачів. Ціна є одним із вирішальних факторів який впливає на вибір споживачів.

Обмеження конкуренції полягало у тому, що група "ОККО" та інші відповідачі у справі №128-26.13/102-17 не змагалися між собою за встановлення справедливої обґрунтованої ціни, а навпаки, підвищували між собою роздрібні ціні на скраплений газ, оскільки незважаючи на те, що мали можливість змагатися між собою завдяки власним перевагам, схоже підвищували між собою роздрібні ціни, а тому обмежили конкуренцію між собою. Такі дії можуть обмежити можливість вибору споживачами того чи іншого учасника ринку за ціновим критерієм, та як наслідок призвести до ущемлення їхніх інтересів, а відтак - оскаржуваним рішенням Комітету встановлено та доведено, що дії, зокрема групи "ОККО" мали негативні наслідки для конкуренції, у вигляді її обмеження.

Так, Комітет в оскаржуваному рішенні встановив, що ПАТ "Концерн Галнафтогаз" 100 % володіє, зокрема, ПП "ОККО-Бізнес Контракт", ПП "ОККО Контракт" та 99,50 % TOB "ОККО-Рітейл". Крім того, ПАТ "Концерн Галнафтогаз" володіє 99,9 % GNG International Limited, яке в свою чергу опосередковано володіє TOB "ОККО-Схід".

ПП "ОККО-Бізнес Контракт" виступає одним з основних імпортерів скрапленого газу. Придбаний СВГ ПП "ОККО-Бізнес Контракт" реалізує в основному за паливними картками, паливними талонами тощо.

Оптова реалізація скрапленого газу ПП "ОККО - Бізнес Контракт" у період з липня - серпень 2017 року здійснювалася ПП "ОККО Контракт" (п. 269).

В оскаржуваному рішенні зазначено, що відповідно до наданої ПП "ОККО Контракт" інформації, єдиним постачальником СВГ для нього було ПП "ОККО - Бізнес Контракт". Згідно з умовами договору купівлі - продажу товарів на АЗС з використанням пластикових карток від 17.02.2017 № ОК/1-1-17/2 між ПП "ОККО-Бізнес Контракт" (продавець) та ПП "ОККО Контракт" (покупець) з терміном дії до 31.12.2018, товаром є паливно - мастильні матеріали (нафтопродукти), поставку (передачу у власність) яких здійснює продавець: а саме: А-92, А-95, Pulls 95, Pulla Diesel, дизельне паливо (зимове та/або літнє), а також скраплений газ та послуги автомийки.

Вищезазначеним договором передбачено, що продавець зобов`язується передати у власність покупця товари на АЗС із використанням пластикових карток, а покупець зобов`язується приймати у власність товари та оплачувати їхню ціну. Ціна (вартість) товарів, які відпускатимуться (передаватимуться) продавцем покупцеві в рамках та на підставі цього договору і яка підлягає оплаті покупцем та вказується в рахунках на оплату, узгоджується сторонами за наступною формулою (умовами) визначення одиниці вартості товару: Ц п = Ц азс - X, де :

Ц п - ціна 1 літра товару;

Ц азс - ціна 1 літра товару на день поставки (відпуску) товару, яка встановлюється на кожну марку (вид) товару на інформаційному табло АЗС;

X - розмір знижки, що визначається в копійках за 1 літр відповідного товару, погоджений сторонами (п. 283).

ПП "ОККО Контракт" у період липень - вересень 2017 року здійснювало продаж скрапленого газу лише за талонами та паливними картками в рамках публічних закупівель (п. 281).

Згідно з інформацією, розміщеною на вебпорталі "ProZorro", в період із липня по вересень 2017 цінова пропозиція ПП "ОККО Контракт" за талонами та паливними картками в рамках публічних закупівель (за 1 літр СВГ) майже не відрізнялися від цін роздрібної реалізації скрапленого газу групою "ОККО" (для прикладу, 05.07.2017 цінова пропозиція ПП "ОККО Контракт" становила 10,49грн/л, ціна роздрібної реалізації - 10,51грн/л; 11.08.2017 - 10, 85грн/л та 11, 06рн/л відповідно; 15.09.2017 - 14,20грн/л та 14,38грн/л відповідно). Враховуючи вищевикладене, ціна реалізації скрапленого газу ПП "ОККО Контракт" у рамках публічних закупівель залежала від ціни роздрібної реалізації скрапленого газу групою "ОККО" (п. 285).

Як свідчить інформація, наведена у графіку у пункті 274 рішення, ціни реалізації всередині групи "ОККО" у серпні 2017 року суттєво випереджали темпи зростання закупівельних цін ПП "ОККО - Бізнес Контракт", що є єдиним постачальником СВГ для цієї групи, при цьому надана суб`єктами господарювання, що входять до групи "ОККО" та наявна в Комітеті інформація свідчить, що у групи "ОККО" не було об`єктивних підстав для такого стрімкого підвищення цін на СВГ при його реалізації на території України (п. 286).

Суд першої інстанції обгрунтовано погодився з висновками Комитету, викладеними в рушенні, що ПП "ОККО-Бізнес Контракт", ПП "ОККО Контракт", ТОВ "ОККО-Рітейл", ТОВ "ОККО-Схід" завдяки як праву опосередкованого володіння відповідними активами чи їх значною частиною, так і укладенню наведених договорів, пов`язані відносинами контролю в розумінні статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" та, у відповідності до чинного законодавства, є єдиним суб`єктом господарювання - групою "ОККО".

Згідно зі ст.1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" суб`єкт господарювання - це юридична особа незалежно від організаційно-правової форми та форми власності чи фізична особа, що здійснює діяльність з виробництва, реалізації, придбання товарів, іншу господарську діяльність, у тому числі яка здійснює контроль над іншою юридичною чи фізичною особою; група суб`єктів господарювання, якщо один або декілька з них здійснюють контроль над іншими.

Характерними для підприємства з точки зору застосування законодавства про захист економічної конкуренції є не його юридична правосуб`єктність, а автономність дій на ринку. Іншими словами афілійовані компанії з цієї точки зору (автономності дій) не є окремими суб`єктами господарювання, оскільки вони (кожна окремо) не мають свободи визначення поведінки на ринку, тому їх сукупність утворює єдиний суб`єкт господарювання - групу. Дії суб`єктів які входять до однієї групи полягають в розподілі завдань між ними для досягнення однієї кінцевої мети спрямованої на задоволення потреб такої групи, відповідно дії всіх учасників групи розглядаються, як дії одного суб`єкта господарювання, який здійснює господарську діяльність на відповідному ринку.

Таким чином, позивач є суб`єктом відповідальності за вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які полягали у схожому підвищенні цін на СВГ при його реалізації у роздріб, оскільки ПП "ОККО - Бізнес Контракт", ПП "ОККО Контракт", ТОВ "ОККО - Рітейл", ТОВ "ОККО - Схід" в розумінні ст. 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" є єдиним суб`єктом господарювання - групою "ОККО", і дії всіх учасників групи "ОККО", в тому числі позивача, розглядаються, як дії одного суб`єкта господарювання, який здійснює господарську діяльність на ринку роздрібної реалізації СВГ.

Як зазначено у оскаржуваному рішенні, 22.08.2017 відбулося суттєве зростання цін на біржовому аукціоні ТБ "Українська енергетична біржа", учасниками на якому виступили всі відповідачі у справі № 128-26.13/102-17, в особі TOB "Факторінг Груп", TOB "Авантаж 7", TOB "Газ постачання", ПП "ОККО-Бізнес Контракт", а також TOB "Імпорт Транс Сервіс". Відповідачі були активними учасниками такого аукціону.

При цьому, як зазначалося вище, ціни реалізації всередині групи "ОККО" у серпні 2017 року суттєво випереджали темпи зростання закупівельних цін ПП "ОККО-Бізнес Контракт" (навіть з урахуванням того СВГ, що був придбаний ним на біржовому аукціоні 22.08.2017), що є єдиним постачальником СВГ для цієї групи, а надана суб`єктами господарювання, що входять до групи "ОККО" та наявна в Комітеті інформація свідчить, що у групи "ОККО" не було об`єктивних підстав для такого стрімкого підвищення цін на СВГ при його реалізації на території України.

Водночас, попередній аукціон, який відбувся 08.08.2017 (за тиждень до стрімкого підвищення відповідачами цін на СВГ, за їх твердженням, у зв`язку з нестачею у них такого СВГ) завершився зі значними обсягами не викупленого СВГ за набагато нижчими цінами.

Таким чином, відповідачі у справі № 128-26.13/102-17 групи компаній "ОККО", у тому числі і позивач, були зацікавленні у підвищенні закупівельних цін на СВГ для своїх конкурентів, що не імпортують СВГ, а придбають його виключно на території України та в підвищенні роздрібних цін реалізації СВГ через АЗС/АГНС.

Зазначене свідчить про те, що узгоджена поведінка відповідачів призвела до обмеження споживачів в обранні СВГ за ціновим критерієм та обмеження цінової конкуренції між групою "ОККО", а також до можливості заниження дохідної частини у менших учасників ринку.

Також оскаржуваним рішенням встановлено, що оскільки ціни придбання імпортованого СВГ відповідно до договорів відповідачів у справі №128-26.13/102-17 з їх постачальниками-нерезидентами України встановлюються, як правило, у іноземній валюті, а саме, у доларах США або Євро, Комітет здійснив аналіз курсових коливань відповідних грошових одиниць по відношенню до гривні в досліджуваний період.

Так, за інформацією Національного банку України, курс долару США по відношенню до гривні протягом серпня 2017 року мав щоденно тенденцію до зниження по відношенню до 01.07.2017 і станом на 31.08.2017 був нижчим на 2%, курс євро у серпні 2017 року дещо коливався від менше, ніж 1 до 3 %. Тобто курсові коливання у період серпня 2017 року не могли призвести до суттєвого зростання цін реалізації СВГ у ПП " ОККО Контракт" у серпні 2017 року.

Вищезазначена інформація підтверджується й інформацією Міністерства фінансів України. За інформацією, розміщеною на сайті цього Міністерства, індекс інфляції у липні 2017 року становив 100,2 %, тоді як у серпні 2017 року - 99,8 %.

При цьому, в серпні 2017 року (22.08.2017) відбулося суттєве зростання цін на біржовому аукціоні ТБ "Українська енергетична біржа". Разом з цим, ПП "ОККО-Бізнес Контракт", а також TOB "Імпорт Транс Сервіс" (суб`єкти господарювання, які мали достатні обсяги придбання і запасів СВГ у відповідному періоді, в порівнянні з іншими учасниками аукціону, що здійснюють закупівлю СВГ виключно на території України) закупили СВГ на аукціоні 22.08.2017 у найбільших обсягах, при цьому закупівельна вартість 1 тонни скрапленого газу TOB "Імпорт Транс Сервіс" та TOB "ОККО-Бізнес Контракт" досягла майже 29 000,00грн.

Тобто група "ОККО", в особі ПП "ОККО-Бізнес Контракт", як учасник біржового аукціону від 22.08.2017, який є єдиним постачальником позивача, впливала на рівень цін на СВГ, який реалізувався на цьому аукціоні, і була зацікавлена у піднятті цін на біржових аукціонах (в період стрімкого підняття групою "ОККО" та іншими відповідачами у справі №128-26.13/102-17 цін на СВГ, при реалізації ними у роздріб). В той же час, якщо допустити гостру необхідність (попит) у ПП "ОККО-Бізнес Контракт" на СВГ незважаючи на його рекордно високу ціну, що склалася на аукціоні 22.08.2017, таке придбання не пояснює схожого підвищення відповідачами у справі №128-26.13/102-17 цін на СВГ у відповідному періоді, та спростовуються відповідним аналізом ринку.

З урахуванням наведеного, судова колегія погоджується з висновком місцевого господарського суду про те, що відповідач у оскаржуваному рішенні провів належний аналіз ринку, зокрема, аналіз щоденних цін реалізації СВГ групи "ОККО" в період порушення, проаналізовано їх щоденні обсяги придбання та закупівельні ціни на СВГ, ціни на СВГ вітчизняного виробництва, щоденні зміни цін на імпортоване пальне згідно з міжнародними котируваннями, обсяги запасів, курсові коливання, проаналізовано взаємозалежність поведінки групи "ОККО" та інших відповідачів на ринку СВГ із вищезазначеними факторами та по відношенню один до одного, тощо.

Як зазначалося вище, статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Підставами для визнання акта недійсним є невідповідність його вимогам чинного законодавства та/або визначеній законом компетенції органу, який видав цей акт. Обов`язковою умовою визнання акта недійсним є також порушення у зв`язку з прийняттям відповідного акта прав та охоронюваних законом інтересів підприємства чи організації - позивача у справі. Якщо за результатами розгляду справи факту такого порушення не встановлено, у господарського суду немає правових підстав для задоволення позову.

Отже, з урахуванням наведеного, відповідачем дотримано вимог Закону України "Про захист економічної конкуренції", Правил розгляду справ, які затверджено розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 № 5, у зв`язку з чим всебічно, повно і об`єктивно розглянуто обставини справи № 128-26.13/102-17, досліджено подані документи, належним чином проаналізувало відносини сторін щодо позивача та інших компаній групи "ОККО" у даній господарській справі, викладені в оскаржуваному рішенні висновки відповідача щодо ПП "ОККО Контракт" відповідають фактичним обставинам справи № 128-26.13/102-17, нормам матеріального права, є законними та обґрунтованими.

Щодо нарахованого Комітетом та накладеного на позивача штрафу, слід вказати наступне.

Частиною 1 ст. 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що органи Антимонопольного комітету України накладають штрафи на об`єднання, суб`єктів господарювання: юридичних осіб; фізичних осіб; групу суб`єктів господарювання - юридичних та/або фізичних осіб, що відповідно до статті 1 цього Закону визнається суб`єктом господарювання, у випадках, передбачених частиною четвертою цієї статті.

За порушення, передбачене, зокрема пунктом 1 статті 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі до десяти відсотків доходу (виручки) суб`єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф.

З огляду на наведене, місцевий господарський суд дійшов обґрунтованого висновку про те, що оскаржуване відповідачем рішення прийняте відповідно до вимог Закону України "Про захист економічної конкуренції", Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, затверджених розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 р. № 5, зареєстрованих у Міністерстві юстиції України 06.05.1994 за № 90299, а позивачем не доведено того, що його права, за захистом яких він звернувся до суду - порушені відповідачем, а відтак - вимоги позивача про визнання недійсним Рішення Антимонопольного комітету України № 315-р від 21.06.2018 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" в частині, що стосується позивача задоволенню не підлягають.

Враховуючи викладене, Північний апеляційний господарський суд дійшов висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, рішення Господарського суду міста Києва від 21.05.2019 не підлягає скасуванню.

Керуючись ст.ст. 269, 270, 273-275, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд,

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Приватного підприємства "ОККО КОНТРАКТ" залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 21.05.2019 у справі № 910/12464/18 залишити без змін.

3. Матеріали справи № 910/12464/18 повернути до Господарського суду міста Києва.

4. Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня її проголошення.

В разі проголошення вступної та резолютивної частини постанови суду апеляційної інстанції зазначений строк обчислюється з дня складення повного тексту постанови.

Повний текст постанови складено та підписано 15.08.2019

Головуючий суддя С.А. Пашкіна

Судді Л.Г. Сітайло

Л.П. Зубець