ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24.07.2019 м. Дніпро Справа № 908/2313/18

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Паруснікова Ю.Б. (доповідач),

суддів: Білецької Л.М., Верхогляд Т.А.

при секретарі судового засідання Колесник Д.А.

за участю представників сторін:

від позивача: Білик Дмитро Анатолійович, довіреність № 146 від 24.04.2019, адвокат;

від відповідача: Гончаренко Ірина Борисівна, довіреність № Др-45-0519 від 22.05.2019, адвокат;

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Центрального апеляційного господарського суду матеріали апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «Квас Бевериджиз» на рішення Господарського суду Запорізької області від 26.03.2019 (суддя Азізбекян Т.А., повне рішення складено 18.04.2019) у справі №908/2313/18

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Квас Бевериджиз», м. Київ

до Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Запоріжгаз», м. Запоріжжя

про визнання недійсним рішенням відповідача щодо донарахування необлікованого об`єму природного газу, -

ВСТАНОВИВ:

1. Короткий зміст позовних вимог і рішення суду першої інстанції.

Товариство з обмеженою відповідальністю «Квас Бевериджиз» звернулося до Господарського суду Запорізької області з позовом про визнання недійсним рішення Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Запоріжгаз», оформленого Актом-розрахунком не облікованого (донарахованого) об`єму природного газу від 31.07.2018, про донарахування необлікованого об`єму природного газу, розподіленого в липні 2018 року у кількості 160062,00 м3.

Рішенням Господарського суду Запорізької області від 26.03.2019 у справі № 908/2313/18 у задоволенні позову відмовлено.

Відмовляючи в задоволенні позову, місцевий господарський суд зазначив у рішенні про те, що позивачем не доведено правомірність заявлених позовних вимог, не спростовано належним чином відсутність порушення та необґрунтованість донарахування, у зв`язку із цим, обсягу природного газу.

Факт порушення прав та законних інтересів позивача судом не встановлений.

2. Короткий зміст вимог та узагальнені доводи апеляційної скарги.

Не погодившись з рішенням місцевого господарського суду Товариство з обмеженою відповідальністю «Квас Бевериджиз» звернулося до Центрального апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою.

Доводи апеляційної скарги зводяться до незаконності та необґрунтованості рішення суду, що полягає у наступному:

- судом не були враховані зауваження позивача, зроблені в Акті про порушення щодо відсутності механічних пошкоджень лічильника газу, цілісності пломб та здійснення витрат природного газу в штатному режимі згідно даних коректора. Відповідач при розгляді акту про порушення і прийнятті рішення про донарахування споживачу необлікованого об`єму газу розподіленого в липні 2018 порушив приписи абз. 2 п. 8 глави 2 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем (далі Кодекс ГРМ), відповідно до якого за наявності по об`єкту споживача даних дублюючого ВОГ, а також в ситуації, коли наявні дані в обчіслювачі/коректорі об`єму газу є достатніми для визначення об`єму природного газу по об`єкту споживача процедура, передбачена цією главою не застосовується;

- позачергова повірка лічильника проводилась неуповноваженим суб`єктом, оскільки складений відповідачем протокол № 400050 від 01.08.2018 не містить інформації про найменування спеціально уповноваженого органу, де буде проводитись позачергова повірка ЗВТ, в протоколі вказана виключно адреса АДРЕСА_1 м. Запоріжжя (а. с. 38-39). Разом з тим, 02.08.2018 належний позивачу лічильник газу прийнято на повірку сервісним центром ПАТ «Запоріжгаз», що підтверджується Актом від 02.08.2018 (а. с. 40). Матеріали справи не містять належних і допустимих доказів в підтвердження повноважень провідного інженера ДП «Запоріжжястандартметрологія» на підписання довідки про непридатність ЗВТ від 02.08.2018 № 2-3221-18 (а. с. 44);

- апелянт сумнівається у достовірності довідки про непридатність ЗВТ № 2-3221-18 від 02.08.2018, на яку посилається відповідач, оскільки сервісний центр ПАТ «Запоріжгаз», який знаходиться за адресою вул. Південне шосе, 52 в м. Запоріжжя відсутній в Держреєстрі метрологічних центрів і повірочних лабораторій, уповноважених на проведення повірки;

- апелянт вважає, що до задоволення комісією Акту про порушення (03.08.2019), відповідач не мав підстав для складання Акту-розрахунку (31.07.2018), оскільки це є прямим порушенням Кодексу ГРМ, а саме п. 11 глави 5 розділу ХІ;

- в порушення процедури проведення судових засідань, місцевий господарський суд не переходив до дослідження доказів, а відразу перейшов до судових дебатів, чим позбавив позивача процесуального права передбаченого ч. 4 ст. 210 ГПК для надання пояснень з приводу наявних в матеріалах справи доказів.

З урахуванням вищевикладеного апелянт просить суд скасувати рішення Господарського суду Запорізької області від 26.03.2019 у справі № 908/2313/18 і ухвалити нове рішення, яким позов ТОВ «Квас Бевериджиз» задовольнити.

3. Короткий зміст вимог та узагальнені доводи відповідача у справі.

У відзиві на апеляційну скаргу ПАТ по газопостачанню та газифікації «Запоріжгаз» зазначає про законність ухваленого судом рішення та відповідності його нормам матеріального і процесуального права, при цьому, відповідач заперечує проти задоволення апеляційної скарги з огляду на наступне.

Відповідач вважає, що господарським судом у відповідності до ст. 210 ГПК України задоволено заяви та клопотання сторін про долучення до матеріалів справи наданих сторонами доказів, що дає підстави стверджувати про дослідження вказаних доказів судом. Крім того, в силу ст. 43 ГПК України позивач не був позбавлений права надати суду усні або письмові пояснення щодо залучених до справи доказів.

Також, на думку відповідача, посилання апелянта на проведення повірки неуповноваженим суб`єктом є безпідставним, оскільки повірку лічильника газу Курс-01А1 G250 проводив провідний інженер Державного підприємства «Запорізький науково-виробничий центр стандартизації метрології та сертифікації», за підписом якого і видана довідка про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки № 2-3221-18 від 02.08.2018. У свою чергу ДП «Запоріжжястандартметрологія» є уповноважене на проведення повірки (калібрування) засобів вимірювальної техніки за 12 видами вимірювань (свідоцтво про уповноваження № ПК 016-2014 від 13.08.2014). Разом з тим, сервісний центр ПАТ «Запоріжгаз» лише надає технічну можливість ДП «Запоріжжястандартметрологія» повірки лічильників.

5. Встановлені судом першої та апеляційної інстанції обставини справи та визначені відповідно до них правовідносини.

Дослідивши матеріали справи, вислухавши пояснення представників сторін, обґоворивши доводи апеляційної скарги, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, апеляційний суд встановив наступне.

Публічне акціонерне товариство по газопостачанню та газифікації «Запоріжгаз» (відповідач, оператор ГРМ) є оператором газорозподільної системи, який надає Товариству з обмеженою відповідальністю «Квас Бевериджиз» (позивач, споживач) послуги з розподілу природного газу згідно Типового договору розподілу природного газу, затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015 № 2498, укладеного між сторонами в порядку ст. 634 ЦК України шляхом приєднання до нього споживача.

Згідно Заявки споживача ТОВ «Квас Беверджиз» про приєднання до Типового договору № 0942101Т74АР016, точками комерційного обліку споживача визначено: лічильник Курс-01А G250 та коректор/обчислювач Вега-1.01 (а. с. 20).

23.07.2018 представниками ПАТ «Запоріжгаз» за участі представника ТОВ «Квас Бевериджис» проведено перевірку режиму газопостачання підприємства, про що складено відповідний акт (а. с. 33). Під час перевірки представником відповідача виявлено некоректні показники на табло лічильника, а саме: облік зупинився, дійсні покази лічильника скинуті, на табло значення не змінюється. Показання коректора 234406 м3. На коректорі облік ведеться. Флянці газового лічильника опломбовані пломбою № С34640335, а раніше встановлені пломби не пошкоджені.

Акт перевірки підписаний з боку представників оператора та споживача. При цьому споживач в акті висловив свою думку, що на момент складання акту, облік коректором здійснюється, показання витрат газу збільшуються.

Натомість, оператором зазначені обставини були кваліфіковані, як порушення п. 3.1. глави 2 розділу XI Кодексу ГРМ та у відповідності до вимог п. 1 глави 5 розділу XI Кодексу ГРМ на місці їх виявлення складено Акт про порушення № 75 від 23.07.2018 (а. с. 34).

За змістом Акту порушення полягає в роботі комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого витрати природного газу комерційним ВОГ необліковуються, або обліковуються некоректно, а саме: відсутність дійсних показів на табло лічильника газу (сброс данных). Показання лічильника 2.0.00.0; показання коректора - 234406 м3. За виявленими порушеннями споживачу необхідно надати доступ для демонтажу лічильника газу і бути присутнім на комісії 31.07.2018 за адресою: м. Запоріжжя, вул. Заводська, 7 о 10:00 год., кабінет 309.

Акт про порушення № 75 від 23.07.2018 вручено представникові споживача під підпис.

Споживач в Акті про порушення зробив свої зауваження, а саме: на момент складання акту, облік спожитого газу за показами коректора здійснюється без збоїв; механічних пошкоджень вузла обліку не виявлено; пломби цілісні; інших пошкоджень не виявлено.

31.07.2018 на засіданні комісії з розгляду Акту про порушення прийнято рішення про відкладення розгляд Акту про порушення після проведення позачергової повірки лічильника та призначено нову дату засідання комісії (а. с. 98).

Відповідно до Акту-розрахунку необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу від 31.07.2018, на виконання договірних зобов`язань по договору розподілу від 01.01.2016 укладеного шляхом підписання заяви-приєднання № 0942101Т74АР016 ПАТ «Запоріжгаз» згідно розділу ХІ Кодексу ГРМ здійснило розрахунок обсягу використаного газу за період відсутності (несправності) приладу обліку газу (за номінальними витратами на годину), який склав 160 062 м3 з 01.07.2018 07:00 по 01.08.2018 14:30. Причиною виконання розрахунку зазначено: непридатність ЗВТ за результатами позачергової повірки.

Згідно Акту від 31.07.2018 № ЗП000008610 наданих послуг з розподілу природного газу оператор ГРМ розподілив, а споживач прийняв (з зауваженнями) 160 071 тис. м3 природного газу на загальну суму 82635,05 грн з ПДВ (а. с. 76).

Згідно Акту обстеження/контрольного огляду вузла обліку від 01.08.2018, лічильник газу демонтовано, знято показання коректора 243642. При цьому в акті зазначено, що згідно заявки споживача вх. № 6939 від 23.07.2018 проведено обстеження комерційного ВОГ у зв`язку з невідображенням на ШК табло лічильника газу показань об`єму газу, який споживається підприємством (а. с. 36-37).

Згідно з Протоколом щодо направлення ЗВТ на позачергову чи експертну повірку № 400050 від 01.08.2018 демонтований лічильник газу упаковано у мішок та опломбовано пломбою ПАТ «Запоріжгаз» № С41800873. Відповідальним за збереження пломби визначено споживача. Якщо споживач надасть лічильник до 16:20 год. 01.08.2018 за адресою: вул. Південне шосе 502 м. Запоріжжя, позачергова повірка відбудеться 02.08.2018 о 09:00 год. У протоколі зазначено, що обстеження комерційного ВОГ відбувалося за заявкою споживача вх. № 6939 від 23.07.2018.

02.08.2018 сторони склали Акт про зняття з мішка пломби ПАТ «Запоріжгаз» № С41800873 (а. с. 40). В акті відображено показання лічильника, зняті з коректора - 243642 м3.

02.08.2018 за результатами повірки провідним інженером ДП «Запорізький науково-виробничий центр стандартизації метрології та сертифікації» ОСОБА_1 видано довідку № 2 3221-18 про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки лічильника газу Курс-01А1 G250, зав. № 14423 (не відповідає вимогам МПУ 288/03-2009). Підставою для визнання ЗВТ непридатним зазначено невідповідність п. 6.6. Методики повірки.

В матеріалах справи наявні результати визначення основної відносної похибки лічильника газу Курс-01А1 G250, яка вимірювалась на установці Темпо-5-3 № ПМ-09-001. Непридатність лічильника газу спричинена втратою тиску (658 Па) похибка перевищує допустиму (а. с. 100).

03.08.2018 відбулось засідання комісії, на якому, оператором прийнято рішення про задоволення Акту про порушення у повному обсязі (а. с. 99).

За виявлене порушення, у відповідності до п. 4.1. глави 4 розділу XI Кодексу ГРМ проведено перерахунок об`єму розподіленого (спожитого) природного газу.

Рахунок на сплату вартості необлікованого об`єму природного газу позивачу не виставлявся.

Визнання недійсним рішення від 03.08.2018 засідання комісії ПАТ по газопостачанню та газифікації «Запоріжгаз» з розгляду актів про порушення Кодексу ГРМ та донарахування ТОВ «Квас Бевериджиз» необлікованого об`єму природного газу, розподіленого в липні 2018 року, в кількості 160062,00 м3, з урахуванням оформленого Актом-розрахунком не облікованого (донарахованого) об`єму природного газу від 31.07.2018 і є предметом судового розгляду у цій справі.

6. Доводи, за якими суд апеляційної інстанції не погодився з висновками суду першої інстанції.

З`ясувавши обставини справи, дослідивши наявні в матеріалах справи докази в їх сукупності, заслухавши пояснення представників сторін, проаналізувавши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та дотримання норм процесуального права, колегія суддів дійшла до висновку про наявність підстав для задоволення вимог апеляційної скарги позивача та скасування оскаржуваного рішення у даній справі, враховуючи наступне.

Відповідно до ст. 193 ГК України, суб`єкт господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

Зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться (ст. 526 ЦК України).

Статтею 235 ГК України передбачено, що за порушення господарських зобов`язань до суб`єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов`язання, що використовуються самими сторонами зобов`язання в односторонньому порядку. До суб`єкта, який порушив господарське зобов`язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором. Оперативно-господарські санкції застосовуються незалежно від вини суб`єкта, який порушив господарське зобов`язання.

Статтею 237 ГК України встановлено, що підставою для застосування оперативно-господарських санкцій є факт порушення господарського зобов`язання другою стороною. Оперативно-господарські санкції застосовуються стороною, яка потерпіла від правопорушення, у позасудовому порядку та без попереднього пред`явлення претензії порушнику зобов`язання. Порядок застосування сторонами конкретних оперативно-господарських санкцій визначається договором. У разі незгоди з застосуванням оперативно-господарської санкції заінтересована сторона може звернутися до суду з заявою про скасування такої санкції та відшкодування збитків, завданих її застосуванням. Оперативно-господарські санкції можуть застосовуватися одночасно з відшкодуванням збитків та стягненням штрафних санкцій.

Статтею 40 Закону України «Про ринок природного газу» визначено, що розподіл природного газу здійснюється на підставі та умовах договору розподілу природного газу в порядку, передбаченому кодексом газорозподільних систем та іншими нормативно-правовими актами. За договором розподілу природного газу оператор газорозподільної системи зобов`язується забезпечити замовнику послуги розподілу природного газу на період та умовах, визначених договором розподілу природного газу, а замовник зобов`язується сплатити оператору газорозподільної системи вартість послуг розподілу природного газу. Типовий договір розподілу природного газу затверджується Регулятором. Оператор газорозподільної системи має забезпечити додержання принципу недискримінації під час укладення договорів розподілу природного газу з замовниками. Договір розподілу природного газу є публічним.

Між позивачем та відповідачем існують правовідносини щодо розподілу природного газу, які врегульовані Типовим договором розподілу природного газу.

Згідно із положеннями п. 1.1., 1.2., 1.3. Типового договору розподілу природного газу (далі - Договір) затвердженого Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг 30.09.2015 № 2498, цей договір є публічним, регламентує порядок та умови переміщення природного газу з метою фізичної доставки Оператором ГРМ обсягів природного газу, які належать споживачам (їх постачальникам), до об`єктів споживачів, а також правові засади санкціонованого відбору природного газу з газорозподільної системи.

Умови цього Договору однакові для всіх споживачів України та розроблені відповідно до Закону України «Про ринок природного газу» і Кодексу газорозподільних систем, затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 30.09.2015 № 2494.

Цей Договір є договором приєднання, що укладається з урахуванням вимог статей 633, 634, 641 та 642 ЦК України на невизначений строк. Фактом приєднання споживача до умов цього Договору (акцептування договору) є вчинення споживачем будь-яких дій, які засвідчують його бажання укласти Договір, зокрема надання підписаної споживачем заяви-приєднання за формою, наведеною у додатку 1 (для побутових споживачів) або у додатку 2 (для споживачів, що не є побутовими) до цього Договору, яку в установленому порядку Оператор ГРМ направляє споживачу інформаційним листом за формою, наведеною у додатку 3 до цього Договору.

Сторони акцептування договору не заперечують.

У п. 2.1 зазначено, що за цим Договором Оператор ГРМ зобов`язується надати споживачу послугу з розподілу природного газу, а споживач зобов`язується прийняти зазначену послугу та сплатити її вартість у розмірі, строки та порядку, визначені цим Договором.

Порядок обліку природного газу, що передається споживачу передбачений у розділі V Договору. Визначення об`єму розподілу та споживання природного газу по споживачу здійснюється на межі балансової належності між Оператором ГРМ та споживачем на підставі даних комерційного вузла обліку (лічильника газу), визначеного в заяві-приєднанні, та з урахуванням регламентних процедур, передбачених Кодексом газорозподільних систем та цим Договором.

Згідно з п.п. 7 п. 7.1. Розділу VІІ Договору, Оператор ГРМ зобов`язується проводити на вимогу споживача перевірку роботи комерційного вузла обліку (лічильника газу) у порядку, визначеному Кодексом ГРМ.

У свою чергу, Споживач, згідно з п.п. 2 п. 7.4. Розділу VІІ Договору зобов`язується своєчасно повідомляти Оператора ГРМ про всі зміни щодо персоніфікованих даних в заяві приєднанні та/або позаштатної роботи комерційного вузла обліку (лічильника газу).

Згідно із п. 3 глави 1 розділу І Кодексу ГРМ затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг 30.09.2015 № 2494 дія цього Кодексу поширюється на операторів газорозподільних систем, замовників доступу та приєднання до газорозподільної системи, споживачів (у тому числі побутових споживачів), об`єкти яких підключені до газорозподільних систем, та на їх постачальників.

Пунктом 4 розділу 1 глави 1 Кодексу ГРМ визначено, що терміни у цьому Кодексі вживаються у таких значеннях:

вузол обліку природного газу/вузол обліку/ВОГ - сукупність засобів вимірювальної техніки, зокрема лічильник газу або звужуючий пристрій, та допоміжних засобів, призначених для вимірювання, реєстрації результатів вимірювання та розрахунків об`єму природного газу, зведених до стандартних умов, визначених законодавством;

коректор об`єму газу - сукупність засобів вимірювальної техніки, які вимірюють тиск і температуру газу, що протікає у вимірювальному трубопроводі, обчислюють об`єм газу за стандартних умов, перетворюючи вихідні сигнали від лічильника газу;

лічильник газу - засіб вимірювальної техніки, який використовується для вимірювання, запам`ятовування та відображення об`єму (обсягу) природного газу, що проходить через нього, та є складовою комерційного (дублюючого) вузла обліку.

Відповідно до п. 6 глави 9 розділу Х Кодексу ГРМ, за підсумками перевірки комерційного ВОГ та за умови відсутності зауважень представник Оператора ГРМ на місці перевірки повинен скласти відповідний акт обстеження /акт контрольного огляду вузла обліку (по одному екземпляру для кожної сторони), що має бути підписаний споживачем (суміжним суб`єктом ринку природного газу).

Пунктом 4.1. глави 4 розділу XI Кодексу ГРМ передбачено, що у разі виявлення оператором ГРМ пропущення строку періодичної повірки лічильника газу або звужуючого пристрою з вини споживача, несправності лічильника газу або звужуючого пристрою (перетворювача різниці тиску), що сталася внаслідок його пошкодження або позаштатного режиму роботи, за умови відсутності несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ перерахунок об`єму розподіленого (спожитого) природного газу проводиться з урахуванням такого: при визначенні лічильника газу або звужуючого пристрою (перетворювача різниці тиску) непридатними до застосування за результатами позачергової або експертної повірки, а також при пропущенні строку періодичної повірки лічильника газу або звужуючого пристрою з вини споживача об`єм переданого (прийнятого) газу розраховується за номінальною потужністю неопломбованого газоспоживаючого обладнання - перерахунок проводиться за період з дати виходу з ладу ЗВТ (з дати початку прострочення періодичної повірки) до моменту встановлення та опломбування справного та повіреного ЗВТ.

Якщо під час перевірки комерційного ВОГ (за умови відсутності ознак порушень, передбачених розділом XI цього Кодексу) між сторонами виникає сумнів щодо результатів вимірювання об`єму природного газу та/або метрологічних характеристик комерційного ВОГ чи його складових, за домовленістю сторін або за ініціативою однієї зі сторін - Оператора ГРМ чи споживача (суміжного суб`єкта ринку природного газу) може бути ініційована їх позачергова чи експертна повірка у порядку, визначеному цим розділом. При цьому в акті обстеження / акті контрольного огляду вузла обліку (або в акті про порушення) Оператор ГРМ має зазначити про проведення певних дій щодо позачергової чи експертної повірки комерційного ВОГ чи його складових.

Якщо позачергова чи експертна повірка комерційного ВОГ чи його складових буде здійснюватися не на місці їх монтажу та за відсутності дублюючого ВОГ (ЗВТ), за ініціативи споживача (суміжного суб`єкта ринку природного газу) на місце комерційного ВОГ (ЗВТ) за погодженням з Оператором ГРМ може встановлюватися аналогічний ВОГ (ЗВТ), який повинен мати діюче свідоцтво про повірку та бути опломбованим належним чином. За відсутності дублюючого або підмінного ВОГ (ЗВТ) на період відсутності комерційного ВОГ (ЗВТ) за погодженням зі споживачем здійснюється припинення газопостачання через комерційний ВОГ або (в іншому випадку) за цей період здійснюється обрахунок об`єму та обсягу розподіленого природного газу відповідно до вимог цієї глави.

Якщо за результатами позачергової чи експертної повірки комерційного ВОГ (ЗВТ) буде підтверджена його невідповідність нормативним документам у сфері метрології та/або факт несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, у всіх випадках за відсутності дублюючого чи підмінного ВОГ (ЗВТ) або припинення газопостачання об`єм розподіленого в точці вимірювання природного газу за період порушення та відсутності комерційного ВОГ (ЗВТ) розраховується у порядку, визначеному розділом XI цього Кодексу, зі складанням акта про порушення.

У главі 2 розділу ХІ Кодексу ГРМ визначені види порушень, внаслідок яких здійснюється перерахунок (донарахування) об`ємів природного газу або зміна їх режиму нарахування, зокрема, п. 3 передбачено, що до порушень (за умови відсутності несанкціонованого втручання в ГРМ або роботу ЗВТ), що сталися внаслідок пошкодження чи позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ або його складових (які кваліфікуються як «не з вини споживача»), але внаслідок яких споживачу здійснюється перерахунок розподіленого (спожитого) об`єму природного газу, належать, зокрема (у даному конкретному випадку): пошкодження ЗВТ (лічильника газу) або робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно.

Згідно з п. 6 глави 6 розділу Х Кодексу ГРМ у разі виявлення позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ чи його складових, пошкодження ЗВТ або пошкодження пломб чи захисних елементів власник (користувач), на території або у приміщенні якого встановлений комерційний ВОГ чи його складові, має терміново поінформувати про це Оператора ГРМ та за потреби вжити заходів для недопущення аварійної ситуації з урахуванням техніки безпеки.

Відповідно до абз. 1 п. 8 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРМ у разі своєчасного (до виявлення порушення представником Оператора ГРМ) письмового повідомлення споживачем Оператора ГРМ про пошкодження ЗВТ/лічильника газу або пломби (крім її відсутності) та за умови відсутності явних ознак пошкодження пломби чи навмисного втручання в ЗВТ/лічильник газу процедура, передбачена цією главою, не застосовується.

У своїх додаткових письмових поясненнях до апеляційної скарги апелянт посилається на те, що у відповіді на відзив (а. с. 102-105) ним зазначалося про своєчасне повідомлення відповідача про недоліки в роботі комерційного ВОГ, що в тому числі підтверджується протоколом щодо направлення ЗВТ на позачергову чи експертну повірку від 01.08.2018, в якому представник ПАТ «Запоріжгаз» зазначив про здійснення обстеження комерційного вузла обліку газу на підставі заяви позивача вх. № 6939 від 23.07.2018.

Місцевим господарським судом не надано правової оцінки цим обставинам справи.

У п. 4 гл. 1 розділу І Кодексу ГРМ міститься визначення своєчасного повідомлення побутовим споживачем це надання споживачем у письмовій формі Оператору ГРМ інформації щодо видів споживання газу не пізніше ніж у місячний строк з дати настання відповідних змін (за відсутності лічильника газу), або інформації про недоліки в роботі лічильника газу (вихід з ладу, несправність, пошкодження лічильника, повірочного тавра, цілості пломб тощо), або інформації про пошкодження пломб на газових приладах та пристроях до виявлення таких недоліків представником Оператора ГРМ.

Як вже зазначалося вище, відповідач в Акті обстеження ВОГ та в Протоколі направлення ЗВТ на позачергову повірку (а. с. 36-39) зазначав про те, що обстеження комерційного ВОГ здійснювалося за заявкою споживача вх. № 6939 від 23.07.2018.

Згідно зі ст. 3 ЦК України, загальними засадами цивільного законодавства, зокрема, є справедливість, добросовісність та розумність.

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 614 ЦК України, особа, яка порушила зобов`язання, несе відповідальність за наявності її вини (умислу або необережності), якщо інше не встановлено договором або законом.

Особа є невинуватою, якщо вона доведе, що вжила всіх залежних від неї заходів щодо належного виконання зобов`язання.

Відсутність своєї вини доводить особа, яка порушила зобов`язання.

Таким чином, приписами абз. 1 п. 8 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРМ встановлено заохочувальну норму, яка виключає застосування вимог розділу ХІ цього Кодексу при здійсненні розрахунків безоблікового споживання газу у випадку повідомлення споживачем про пошкодження лічильника оператора ГРМ до виявлення порушення, тобто у випадку вжиття споживачем всіх належних від нього заходів щодо належного виконання зобов`язання, згідно з договором.

З огляду на викладене, колегія суддів апеляційної інстанції вважає, що судом першої інстанції безпідставно не враховані посилання позивача на викладені у відповіді на відзив доводи про своєчасність повідомлення відповідача про вищезазначену несправність лічильника.

Саме внаслідок своєчасного повідомлення позивачем відповідача про позаштатний режим роботи лічильника приписи абз. 1 п. 8 глави 4 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем підлягають застосуванню до спірних правовідносин.

Крім того, як зазначалося вище, місцевим господарським судом встановлено, що згідно додатку до Типового договору розподілу № 0942101T74АР016 вузол обліку природного газу позивача складається безпосередньо з лічильника Курс-01А G250 та коректора Вега-1.01 до 0,6 МПа.

Частиною 2 ст. 8 Закону України «Про метрологію та метрологічну діяльність» встановлено, що експлуатація засобів вимірювальної техніки, які застосовуються у сфері законодавчо регульованої метрології (далі - законодавчо регульовані засоби вимірювальної техніки), здійснюється з дотриманням правил застосування таких засобів, встановлених у нормативно-правових актах, і вимог щодо їх експлуатації, встановлених в експлуатаційних документах на такі засоби.

Згідно з пп. 5.6.6., 5.6.7. Національного стандарту України ДСТУ 2708:2006 «Метрологія. Повірка засобів вимірювальної техніки. Організація та порядок проведення» (надалі ДСТУ 2708:2006) якщо в результаті повірки засіб вимірювальної техніки визнають не придатним до застосування, то вчений зберігач еталону або державний повірник (повірник), анулює свідоцтво про повірку і (або) гасить попередній відбиток повірочного тавра чи робить відповідний запис в експлуатаційних документах. Анулювання результатів повірки одного засобу вимірювальної техніки, які наведено у свідоцтві про повірку, оформлене на декілька однотипних засобів вимірювальної техніки, роблять закреслюючи номер відповідного засобу вимірювальної техніки, про що треба засвідчити підписом вченого зберігача еталону або державного повірника (повірника) та печаткою (або відбитком таврагасника). На засоби вимірювальної техніки, що визнані непридатними до застосування за результатами повірки, оформлюють довідку про непридатність, яку видають заявнику на його вимогу. Форми довідок про непридатність наведено у додатку Б ДСТУ 2708:2006.

Спеціальними положеннями нормативно-технічних документів, якими регламентуються спірні правовідносини сторін, прямо передбачено оформлення придатності або непридатності приладу обліку певними документами встановленої форми, а саме: 1) у випадку придатності засобу вимірювальної техніки до експлуатації - або відбитком повірочного тавра на засобі вимірювальної техніки і (або) свідоцтвом про повірку чи записом з відбитком повірочного тавра у відповідному розділі експлуатаційних документів (за формою додатку А ДСТУ 2708:2006); 2) у випадку непридатності засобу вимірювальної техніки до експлуатації - довідка про непридатність (за формою додатку Б ДСТУ 2708:2006). Отже, приписами нормативно-технічних документів встановлюються документальне закріплення лише фактів придатності чи непридатності приладу обліку. Інших документів, що засвідчували б проміжний стан приладу обліку між його придатністю чи непридатністю до застосування (наприклад, пропуск строку повірки, тощо) чинним на час виникнення спірних правовідносин законодавством та нормативно-технічними документами не передбачено.

23.07.2018 об 11-00 представниками ПАТ «Запоріжгаз» за участі представника ТОВ «Квас Бевериджис» була проведена перевірка вузла обліку газу позивача, про що складено Акт перевірки режиму газоспоживання підприємства (установи).

Під час перевірки Оператором ГРМ виявлені некоректні показники на табло лічильника, а саме облік зупинився, дійсні покази лічильника скинуті. На табло значення не змінюються. На коректорі облік триває. Раніше встановлені пломби не порушені. Акт перевірки містить думку споживача на момент складення акта, облік по коректору триває, покази витрат газу збільшуються.

Згідно акту про порушення № 75 від 23.07.2018 на об`єкті ТОВ «Квас Бевериджиз» по вул. Тамбовська, 3, встановлено порушення Кодексу газорозподільних систем: розд. ХІ гл/ 2 п. 3.1 - пошкодження ЗВТ (лічильника газу) або робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно а саме відсутність дійсних показів на табло лічильника газу, сброс даних. За виявленими порушеннями споживачу необхідно надати доступ для демонтажу лічильника газу і бути присутнім на комісії 31.07.2018. Акт про порушення підписаний з боку обох сторін.

За даними позивача на момент складення акту облік по коректору триває без збоїв, механічних пошкоджень вузла обліку немає. Пломба ціла. Інших пошкоджень немає.

Згідно акту перевірки режиму газопостачання підприємства від 23.07.2018:

- показання коректора 234406 м3;

- на коректорі облік ведеться.

Згідно Акту обстеження/контрольного огляду вузла обліку від 01.08.2018, лічильник газу демонтовано, знято показання коректора 243642.

Таким чином, зміна показань коректора свідчить про те, що облік спожитого підприємством позивача природного газу здійснювався без збоїв.

Згідно з п. 5 розділу 4 глави ХІ у разі виявлення Оператором ГРМ пропущення строку періодичної повірки датчика тиску, та/або датчика температури, та/або обчислювача (коректора) об`єму газу, несправності датчика тиску, та/або датчика температури, та/або обчислювача (коректора) об`єму газу, що сталася внаслідок їх пошкодження або позаштатного режиму роботи, за умови відсутності несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ проводяться перерахунки об`єму розподіленого (спожитого) природного газу, зокрема у таких випадках:

- визнання непридатним до застосування за результатами періодичної, позачергової, експертної повірки або за результатами перевірки технічного стану комерційного ВОГ;

- робота поза межами вимірювання або в позаштатному режимі, про що є зареєстровані та зафіксовані у звітах обчислювача чи коректора об`єму газу повідомлення про наявні аварійні/діагностичні ситуації (несправність).

В матеріалах справи відсутні документи встановленої форми, які б засвідчували непридатність до застосування обох приладів обліку (і лічильника газу, і коректора обсягів газу), які у сукупності складають вузол обліку газу, належний позивачу.

Згідно п. 8 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРМ при порушеннях, пов`язаних з пошкодженням ЗВТ та/або пломб на ЗВТ, за наявності по об`єкту споживача даних дублюючого ВОГ, а також в ситуації, коли наявні дані в обчислювачі/коректорі об`єму газу є достатніми для визначення об`єму природного газу по об`єкту споживача, процедура, передбачена цією главою, не застосовується.

Факт відображення коректором не вірних показників, або його роботи у позаштатному режимі у спірний період, відповідачем належними доказами не спростований.

Викладені обставини свідчать про те, що технічний розрахунок відповідача за період з 01.07.2018 07:00 по 01.08.2018 14:30 з використанням п.п. 1 п. 4 глави 4 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем є необґрунтованим, оскільки ці положення Кодексу ГРС в даному випадку не підлягають застосуванню відповідно до п. 8 глави 4 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем.

При цьому, обраний позивачем спосіб захисту порушеного права про визнання недійсним рішення відповідача щодо донарахування ТОВ «Квас Беверджиз» необлікованого об`єму природного газу, оформленого актом-розрахунком необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу, є належним, оскільки в силу п. 12 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРМ передбачено можливість оскарження у судовому порядку об`єму та/або вартості необлікованого (донарахованого) природного газу.

До аналогічних правових висновків дійшов Верховний Суд України у постанові від 27.06.2019 у справі № 922/4735/16.

Слід також зазначити, що місцевим господарським судом не надано оцінки доводам позивача стосовно допущеного відповідачем порушення п. 11 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРМ, з положень якого слідує, що при задоволенні комісією акту про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартість.

Таким чином, рішення про задоволення Акту про порушення повинно перебувати Акту-розрахунку донарахованого об`єму спожитого газу.

У даному випадку, матеріали справи вказують на те, що відповідачем спочатку складено Акт-розрахунок від 31.07.2018, а лише згодом 03.08.2018 комісією прийнято рішення про задоволення Акту про порушення, про що свідчить протокол засідання комісії з розгляду актів (а. с. 99). Тобто, Акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу видано раніше, а ніж прийнято рішення про задоволення Акту про порушення, що вказує на порушення приписів п. 11 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРМ, на які посилався позивач у справі.

7. Мотиви прийняття або відхилення доводів сторін викладених в апеляційній скарзі та у відзиві на апеляційну скаргу.

Колегія суддів вважає обґрунтованими доводи апеляційної скарги про те, що судом не були враховані зауваження позивача, зроблені в Акті про порушення щодо відсутності механічних пошкоджень лічильника газу, цілісності пломб та здійснення витрат природного газу в штатному режимі згідно даних коректора, оскільки в ситуації, коли наявні дані в обчіслювачі/коректорі об`єму газу є достатніми для визначення об`єму природного газу по об`єкту споживача процедура, передбачена Кодексом ГРМ не застосовується, про що зазначалося вище.

Доводи апелянта про те, що позачергова повірка лічильника проводилась неуповноваженим суб`єктом, оскільки складений відповідачем протокол № 400050 від 01.08.2018 не містить інформації про найменування спеціально уповноваженого органу, де буде проводитись позачергова повірка ЗВТ, колегія суддів відхиляє, оскільки матеріалами справи підтверджено, що повірку лічильника газу Курс-01 А1 G250 проведено провідним інженером Державного підприємства «Запорізький науково-виробничий центр стандартизації метрології та сертифікації», яким видана та підписана Довідка про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки № 2-3221-18 від 02.08.2018. При цьому, ДП «Запоріжжястандартметрологія» уповноважене на проведення повірки (калібрування) засобів вимірювальної техніки за 12 видами вимірювань (свідоцтво про уповноваження № ПК 016-2014 від 13 серпня 2014 р.).

Разом з тим, Сервісний центр ПАТ «Запоріжгаз» лише надав технічну можливість ДП «Запоріжжястандартметрологія» повірки лічильника, та як такої не проводив. Апелянтом не спростовано того факту, що повірку лічильника здійснював саме Сервісний центр ПАТ «Запоріжгаз».

Доводи апелянта про те, що місцевим господарським судом не надано належної оцінки тому, що до задоволення комісією Акту про порушення (03.08.2019), відповідач не мав підстав для складання Акту-розрахунку (31.07.2018), оскільки це є прямим порушенням п. 11 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРМ, колегія суддів вважає обґрунтованими, про що зазначалося вище.

Крім того, колегія суддів враховує доводи апелянта про те, що в порушення процедури проведення судових засідань, місцевий господарський суд не переходив до дослідження доказів, а відразу перейшов до судових дебатів, що підтверджуються наявним в матеріалах справи звукозаписом судового процесу.

Порушення процедури ведення судового процесу, позбавило позивача процесуального права передбаченого ч. 4 ст. 210 ГПК для надання пояснень з приводу наявних в матеріалах справи доказів та свідчить про порушення судом норм процесуального права.

На думку колегії суддів, не дослідження судом належним чином наявних в матеріалах справи доказів у їх сукупності, призвело до ухвалення незаконного рішення.

Вказані обставини спростовують доводи викладені відповідачем у відзиві на апеляційну скаргу, оскільки суд в силу вимог статей 209-210 ГПК України під час розгляду справи повинен безпосередньо дослідити докази у справі: ознайомитися з письмовими та електронними доказами. Суд під час розгляду справи по суті може змінити порядок з`ясування обставин справи та порядок дослідження доказів, про що зазначається у протоколі судового засідання. Між тим, в протоколі судових засідань не зазначено про зміну судом порядку дослідження доказів.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що позивач довів правомірність заявлених позовних вимог, а відповідачем не спростовано належним чином відсутність порушення з боку позивача та обґрунтованість донарахування, у зв`язку із цим, обсягу природного газу.

7. Висновки за результатами перегляду справи судом апеляційної інстанції.

З урахуванням вищевикладеного, колегія суддів дійшла до висновку про обґрунтованість доводів апеляційної скарги ТОВ «Квас Беверджиз» та наявність підстав для її задоволення.

Рішення Господарського суду Запорізької області від 26.03.2019 у справі № 908/2313/18 ухвалене з порушенням норм матеріального і процесуального права, що в силу ст. 277 ГПК України є підставою для його скасування та ухвалення нового рішення про задоволення позову ТОВ «Квас Беверджиз» у повному обсязі.

8. Розподіл судових витрат.

Відповідно до ст. 129 ГПК України судові витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на відповідача у справі.

Керуючись статтями 129, 269, 275, 277, 281-283 Господарського процесуального кодексу України, Центральний апеляційний господарський суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Квас Бевериджиз» задовольнити.

Рішення Господарського суду Запорізької області від 26.03.2019 у справі № 908/2313/18 скасувати і ухвалити нове рішення.

Позов Товариства з обмеженою відповідальністю «Квас Бевериджиз» задовольнити.

Визнати недійсним рішення Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Запоріжгаз» щодо донарахування Товариству з обмеженою відповідальністю «Квас Бевериджиз» необлікованого об`єму природного газу, розподіленого в липні 2018 року, в кількості 160062,00 м3, оформленого Актом-розрахунком необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу від 31.07.2018.

Стягнути з Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Запоріжгаз» (69035, м. Запоріжжя, вул. Заводська 7, ідентифікаційний код 03345716) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Квас Бевериджиз» (01042, м. Київ, провулок Новопечерський 5, ідентифікаційний код 36065256) 1762,00 грн (одну тисячу сімсот шістдесят дві гривні) 00 копійок судового збору за подання позову та 2643,00 грн (дві тисячі шістсот сорок три гривні) 00 копійок судового збору за перегляд рішення в апеляційному порядку.

Видачу наказів доручити Господарському суду Запорізької області.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення до Верховного Суду.

Повний текст постанови складено 29.07.2019.

Головуючий суддя Ю.Б. Парусніков

Судді: Л.М. Білецька

Т.А. Верхогляд