ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"09" липня 2019 р. Справа№ 910/16750/18

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Тищенко А.І.

суддів: Скрипки І.М.

Іоннікової І.А.

секретар судового засіданні: Бендюг І.В.,

за участю представників учасників справи: згідно протоколу судового засідання від 09.07.2019,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві апеляційну скаргу Відділу капітального будівництва Миргородської міської ради

на рішення

Господарського суду міста Києва

від 19.03.2019

у справі № 910/16750/18(суддя Мудрий С.М.)

за позовом Відділу капітального будівництва Миргородської міської ради

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Стар Груп ЛТД"

про розірвання договору підряду № 271 від 19.10.2015 та стягнення 186 816, 96 грн.

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог

В грудні 2018 року Відділ капітального будівництва Миргородської міської ради звернувся до Господарського суду міста Києва з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Стар Груп ЛТД" про розірвання договору підряду №271 від 19.10.2015 та стягнення 186 816,96 грн. штрафних санкцій.

Позов обґрунтовано неналежним виконанням відповідачем умов договору підряду №271 від 19.10.2015 щодо виконання будівельних робіт.

Короткий зміст рішення місцевого господарського суду та його мотиви

Рішенням Господарського суду міста Києва від 19.03.2019 у справі №910/16750/18 у задоволенні позову відмовлено в повному обсязі.

Рішення суду першої інстанції мотивовано тим, що строк дії договору підряду №271 від 19.10.20158 закінчився 31.05.2018, між тим з позовною заявою про розірвання договору позивач звернувся у грудні 2018 року, тобто після закінчення строку дії цього договору. За висновками суду першої інстанції, розірвати можна лише договір, який діє (строк/термін дії якого не закінчився), а відтак вимога про розірвання договору підряду визнана судом першої інстанції необґрунтованою та такою, що не підлягає задоволенню.

Відмовляючи у позові в частині стягнення штрафних санкцій, суд першої інстанції виходив з того, позивачем не долучено ні до матеріалів позовної заяви, ні в процесі розгляду справи пояснень та обґрунтованого розрахунку, яким чином позивачем встановлено вартість кожного невиконаного етапу робіт, на основі якого ним здійснено розрахунок розміру неустойки та штрафу. За відсутності погодження між сторонами вартості кожного окремого етапу виконання робіт, суд позбавлений можливості встановити, на яку суму та який саме етап робіт не був виконаний відповідачем. Отже, з поданих до матеріалів справи доказів не вбачається можливим встановити які саме роботи згідно умов договору №271 від 19.10.2015 і якої вартості були виконані відповідачем, а які саме роботи і якої вартості відповідач не виконав.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги, письмових пояснень та узагальнення їх доводів

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, позивач звернувся до суду з апеляційною скаргою, просить скасувати оскаржуване рішення та прийняти нове рішення, яким позов задовольнити в повному обсязі, мотивуючи свої вимоги тим, що рішення прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права.

Так, апелянт зазначає, що суд першої інстанції не врахував норми частини 3 статті 247 КАС України та розглянув справу у порядку спрощеного провадження, а не за правилами позовного провадження, не врахувавши, що розгляд даної справи становить значний суспільний інтерес, оскільки об`єкт будівництва є міст у центрі міста, і завершення його будівництва стосується безпечного пересування містом, у зв`язку з чим оскаржуване рішення підлягає скасуванню в порядку пункту 7 частини 3 статті 277 ГПК України.

Крім того, скаржник, з посиланням на лист Верховного Суду України від 01.04.2014 «Аналіз практики застосування судами ст. 16 Цивільного кодексу України», вказує, що припинення строку договору не свідчить ані про припинення договору, ані про припинення зобов`язань за договором, а тому не означає звільнення боржника від виконання обов`язку в натурі, тому кредитор має право вимагати виконання обов`язку в натурі впродовж того часу, коли існує відповідне зобов`язання, а не лише впродовж строку, встановленого сторонами для його виконання у договорі.

Апелянт також не погоджується з рішенням в частині відмови у стягненні штрафних санкцій, оскільки, на думку позивача, ним надавались підтвердження розрахунку позовних вимог, однак не були враховані під час прийняття рішення.

Явка представників у судове засідання

Представники сторін в судове засідання не з`явились, про причини неявки суд не повідомили, про розгляд справи повідомлялись належним чином, що підтверджується таким.

Представники позивача були присутніми у судових засіданнях 29.05.2019 та 25.06.2019 надавали пояснення по суті спору та вимог апеляційної скарги, в розписці про оголошення перерви в засіданні до 09.07.2019 містяться підписи уповноважених представників сторін позивача Синельник Н.А та Двигало Н.І .

Як вбачається з матеріалів справи, ухвали апеляційного господарського суду направлялась відповідачу рекомендованим листом з повідомленням про вручення на адресу, зазначену в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, для місцезнаходження відповідача - Товариства з обмеженою відповідальністю "Стар Груп ЛТД" - вул. Олени Теліги, буд. 39-а, м. Київ, 04086.

Однак, станом на дату розгляду справи в матеріалах справи містяться повернуті поштою конверти за номером поштового відправлення 430, 839 із копіями процесуальних документів з адреси відповідача із зазначенням причини повернення "за закінченням встановленого терміну зберігання".

Відповідно до частин 3, 7 статті 120 ГПК виклики і повідомлення здійснюються шляхом вручення ухвали в порядку, передбаченому цим Кодексом для вручення судових рішень. Учасники судового процесу зобов`язані повідомляти суд про зміну свого місцезнаходження чи місця проживання під час розгляду справи. У разі відсутності заяви про зміну місця проживання ухвала про повідомлення чи виклик надсилається учасникам судового процесу, які не мають офіційної електронної адреси, та за відсутності можливості сповістити їх за допомогою інших засобів зв`язку, які забезпечують фіксацію повідомлення або виклику, за останньою відомою суду адресою і вважається врученою, навіть якщо відповідний учасник судового процесу за цією адресою більше не знаходиться або не проживає.

Відповідно до п.5 ч.5 ст. 242 ГПК України днем вручення судового рішення є: день проставлення у поштовому повідомленні відмітки про відмову отримати копію судового рішення чи відмітки про відсутність особи за адресою місцезнаходження, місця проживання чи перебування особи, яка зареєстрована у встановленому законом порядку, якщо ця особа не повідомила суду іншої адреси.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що відповідач повідомлений належним чином про час та місце розгляду справи у суді апеляційної інстанції.

Особи, які беруть участь у справі, вважаються повідомленими про час і місце розгляду судом справи у разі виконання останнім вимог частини першої статті 120 Господарського процесуального кодексу України.

Відповідно до частини першої статті 202 Господарського процесуального кодексу України неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею.

Якщо учасник справи або його представник були належним чином повідомлені про судове засідання, суд розглядає справу за відсутності такого учасника справи у разі: неявки в судове засідання учасника справи ( його представника) без поважних причин або без повідомлення причин неявки (частина третя статті 202 Господарського процесуального кодексу України).

Застосовуючи згідно статті 3 Господарського процесуального кодексу України, статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» при розгляді справи частину 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, колегія суддів зазначає, що право особи на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку кореспондується обов`язок добросовісно користуватися наданими законом процесуальними правами, утримуватись від дій, що зумовлюють затягування судового процесу, та вживати надані процесуальним законом заходи для скорочення періоду судового провадження (пункт 35 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Юніон Еліментарія Сандерс проти Іспанії»(«Alimentaria Sanders S.A. v. Spain») від 07.07.1989).

Обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінку сторін, предмет спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи є порушенням ч. 1 ст. 6 даної Конвенції (§ 66 69 рішення Європейського суду з прав людини від 08.11.2005р. у справі «Смірнова проти України»).

Дослідивши матеріали справи, судова колегія дійшла до висновку про можливість розгляду справи у відсутності представників сторін, оскільки вони не скористалися своїми правами, передбаченими статтею 42 Господарського процесуального кодексу України.

Узагальнені доводи відзиву на апеляційну скаргу та заперечень проти пояснень відповідача

Як вбачається з матеріалів справи, відповідачем не було надано відзив на апеляційну скаргу, що, в свою чергу, не перешкоджає перегляду рішення суду першої інстанції, відповідно до частини 3 статті 263 Господарського процесуального кодексу України.

Обставини справи встановлені судом першої інстанції та перевірені судом апеляційної інстанції

Матеріалами справи підтверджено, що 19.10.2015 між Відділом капітального будівництва в особі начальника Мурового М.В. (замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Стар Груп ЛТД" в особі директора Квасова М.В. (підрядник) укладено договір підряду №271 (далі - договір) на виконання робіт "Реконструкція мосту через Хорол, загальною довжиною 116 м. по вул. Гоголя у м. Миргород Полтавської області".

За твердженням позивача, 15 грудня 2017 року об`єкт "Реконструкція мосту через Хорол, загальною довжиною 116 м. по вул. Гоголя у м. Миргород Полтавської області" будівництвом закінчений і визнаний готовим до експлуатації, що підтверджується Актом готовності об`єкта до експлуатації від 07.12.2017.

Згідно даного Акту готовності об`єкта до експлуатації від 07.12.2017 (пункт 9) через несприятливі погодні умови строком виконання робіт по демонтажу робочого майданчика і установленню бар`єрного огородження на підходах визначено 2-й квартал 2018 року.

Додатковою угодою № 17 від 27.12.2017 до Договору термін їх дії продовжений до 31 травня 2018 року для виконання робіт по демонтажу робочого майданчика і установленню бар`єрного огородження на підходах.

На підтвердження даної обставини, позивачем надано Гарантійний лист (вих.. №61/12-17 від 07.12.2017), підписаний Директором ТОВ «Стар Груп ЛТД» Квасовим М.В .. Згідно даного листа відповідач гарантує виконання в 2-му кварталі 2018 року по договору №271 від 19.10.2015 частково в рахунок повернення зворотніх матеріалів (понтонний міст) таких робіт: - роботи по демонтажу робочого майданчика, - роботи по демонтажу будівельного майданчика та - установлення бар`єрного огородження на підходах.

Однак, як стверджує позивач, станом на 05 грудня 2018 року свої зобов`язання по виконанню договору Товариство з обмеженою відповідальністю "СТАР ГРУП ЛТД" не виконало. Доказів зворотного відповідачем не надано.

Позивач неодноразово звертався до відповідача з вимогами про належне виконання робіт за договором (листи №01-10/148 від 03.04.2018, №01-10/159 від 11.04.2018, №01-10/175 від 18.04.2018, №01-10/231 від 17.05.2018, №1208/01-35 від 15.06.2018, №01-10/288 від 08.06.2018 та №01-10/335 від 10.07.2018) та претензіями про сплату штрафних санкцій за невиконання договору у визначені строки та об`ємах (№ 1 від 11.07.2018 (вих. №01-10/339), №2 від 25.10.2018 (вих.. №01-110/528)). Однак, дані вимоги та претензії залишились без відповіді та задоволення.

Таким чином, підставою для звернення позивача до суду із позовом стало невиконання відповідачем - Товариством з обмеженою відповідальністю "СТАР ГРУП ЛТД" робіт по демонтажу робочого та будівельного майданчиків і установленню бар`єрного огородження на підходах.

Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови

Колегія суддів не погоджується з висновками суду першої інстанції щодо відмови у позові, з огляду на таке.

Відповідно до ч. 2 ст. 509 Цивільного кодексу України зобов`язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу.

Згідно із ст. 11 ЦК України цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки; підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Частиною першою статті 626 ЦК України визначено, що договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Згідно зі ст. 628 ЦК України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

Укладений між сторонами договір №271 від 19.10.2015 за своєю правовою природою є договором підряду.

Частиною 1 статті 837 Цивільного кодексу України встановлено, що за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу. Згідно з частинами 1 та 2 статті 317 Господарського кодексу України будівництво об`єктів виробничого та іншого призначення, підготовка будівельних ділянок, роботи з обладнання будівель, роботи з завершення будівництва, прикладні та експериментальні дослідження і розробки тощо, які виконуються суб`єктами господарювання для інших суб`єктів або на їх замовлення, здійснюються на умовах підряду. Загальні умови договорів підряду визначаються відповідно до положень Цивільного кодексу України про договір підряду, якщо інше не передбачено цим Кодексом.

За п.1 ч.1 ст.611 Цивільного кодексу України у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема розірвання договору.

Відповідно до ч.2 ст.651 Цивільного кодексу України договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.

Пункт 6.4.3. договору передбачає, що у разі невиконання зобов`язань замовником підрядник має право достроково розірвати цей договір, повідомивши про це замовника у строк 14 календарних днів.

Позивач вважає, що договір підряду №271 від 19.10.2015 має бути розірваний внаслідок його істотного порушення відповідачем, оскільки роботи виконані з порушенням строку, встановленого у договорі, та не в повному обсязі.

Доказів належного виконання робіт по демонтажу робочого та будівельного майданчиків і установленню бар`єрного огородження на підходах та у строки, визначені договором, відповідачем не надано.

Відповідно до ст.509 Цивільного кодексу України зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від вчинення певної дії (негативне зобов`язання), а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку.

Згідно ст.ст.598, 599 Цивільного кодексу України зобов`язання припиняється частково або у повному обсязі на підставах, встановлених договором або законом; припинення зобов`язання на вимогу однієї із сторін допускається лише у випадках, встановлених договором або законом; зобов`язання припиняється виконанням, проведеним належним чином.

Згідно з частиною 1 статті 530 Цивільного кодексу України, якщо в зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню в цей строк (термін).

Згідно з підпунктом 4.4.1 Договору підрядник зобов`язаний виконати з використанням власних ресурсів, механізмів та обладнання у встановлені строки роботи відповідно до проектної документації.

Статтею 631 Цивільного кодексу України та частиною 7 статті 180 Господарського кодексу України передбачено, що строком дії господарського договору є час, впродовж якого існують господарські зобов`язання сторін, що виникли на основі цього договору. Закінчення строку дії господарського договору не звільняє сторони від відповідальності за його порушення, що мало місце під час дії договору.

Відповідно до п.10.1. договору договір набуває чинності з моменту його підписання обома сторонами та діє по 31.05.2018 (в редакції додаткової угоди №17 від 27.12.2017 до договору) включно.

Як зазначив суд першої інстанції, строк дії договору підряду №271 від 19.10.2015 закінчився 31.05.2018. Між тим, з позовною заявою про розірвання договору підряду №271 від 19.10.2015 позивач звернувся у грудні 2018 року, тобто після закінчення строку дії цього договору. За вказаних обставин суд дійшов висновку, що розірвати можна лише договір, який діє (строк/термін дії якого не закінчився), а відтак вимога позивача про розірвання договору підряду №271 від 19.10.2015 є необґрунтованою та такою, що не підлягає задоволенню.

Разом з тим, закінчення строку дії договору не є підставою для припинення визначених ним зобов`язань, оскільки згідно ст.599 Цивільного кодексу України, ч.1 ст.202 Господарського кодексу України такою умовою є виконання, проведене належним чином.

Згідно висновку Верховного Суду України, викладеному у листі від 01.04.2014 «Аналіз практики застосування судами ст. 16 Цивільного кодексу України», припинення строку договору не свідчить ані про припинення договору, ані про припинення зобов`язань за договором, а тому не означає звільнення боржника від виконання обов`язку в натурі, тому кредитор має право вимагати виконання обов`язку в натурі впродовж того часу, коли існує відповідне зобов`язання, а не лише впродовж строку, встановленого сторонами для його виконання у договорі.

Відтак, колегія суддів приходить до висновку, що зобов`язання відповідно і договір в частині виконання відповідачем робіт по демонтажу робочого та будівельного майданчиків і установленню бар`єрного огородження на підходах продовжує діяти. І можливість розірвання договору не виключається тим фактом, що строк визначений договором сплив.

З огляду на істотні порушення підрядником взятих на себе зобов`язань за договором, замовник має право відмовитись від його подальшого виконання підрядником та розірвати такий договір.

Оскільки судом апеляційної інстанції встановлено обставини порушення відповідачем як підрядником істотних умов договору щодо виконання робіт з порушенням строку, встановленого у договорі, та не в повному обсязі, позовна вимога про розірвання договору №271 від 19.10.2015 є обґрунтованою та підлягає задоволенню.

Позивачем також заявлено вимогу про стягнення з відповідача штрафних санкцій на суму 186 816, 96 грн., з яких 121949,96 грн. пені та 64867,00 грн. штрафу.

Відповідно до ст. 610 ЦК України порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).

Як встановлено судом першої інстанції, відповідач роботи по демонтажу робочого/будівельного майданчиків та установлення бар`єрного огородження на підходах не виконані своєчасно, відтак підрядник допустив порушення зобов`язання.

Приписами частини 1 статі 216 Господарського кодексу України визначено, що учасники господарських відносин несуть господарсько-правову відповідальність за порушення у сфері господарювання шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій на підставі і в порядку, передбачених цим Кодексом, іншими законами та договором.

Пунктом 3 ч. 1 ст. 611 Цивільного кодексу України встановлено, що у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема, сплата неустойки.

Штрафними санкціями у Господарському кодексі України визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов`язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов`язання (ч. 1 ст. 230 ГК України).

Відповідно до ч. 4 ст. 231 Господарського кодексу України, у разі якщо розмір штрафних санкцій законом не визначено, санкції застосовуються в розмірі, передбаченому договором. При цьому розмір санкцій може бути встановлено договором у відсотковому відношенні до суми невиконаної частини зобов`язання або у певній, визначеній грошовій сумі, або у відсотковому відношенні до суми зобов`язання незалежно від ступеня його виконання, або у кратному розмірі до вартості товарів (робіт, послуг).

Пункт 7.3.1 договору передбачає у разі невиконання або несвоєчасного виконання зобов`язань при виконанні Підрядник сплачує Замовнику штрафні санкції, у вигляді неустойки в розмірі 0,1 % від ціни несвоєчасно виконаних робіт за кожен день прострочення, а за прострочення виконання зобов`язання понад 10 днів додатково з підрядника стягується штраф у розмірі 10 % від ціни несвоєчасно виконаних робіт (п.7.3.2).

Відмовляючи у позові в цій частині, суд першої інстанції виходив з того, позивачем не долучено ні до матеріалів позовної заяви, ні в процесі розгляду справи пояснень та обґрунтованого розрахунку, яким чином позивачем встановлено вартість кожного невиконаного етапу робіт, на основі якого ним здійснено розрахунок розміру неустойки та штрафу. За відсутності погодження між сторонами вартості кожного окремого етапу виконання робіт, суд позбавлений можливості встановити, на яку суму та який саме етап робіт не був виконаний відповідачем. Отже, з поданих до матеріалів справи доказів не вбачається можливим встановити які саме роботи згідно умов договору №271 від 19.10.2015 і якої вартості були виконані відповідачем, а які саме роботи і якої вартості відповідач не виконав.

Водночас колегія суддів не погоджується з таким висновком суду першої інстанції, з огляду на таке.

Відповідно до пункту 3.3. договору договірна ціна встановлюється динамічною та може уточнюватися у відповідності до вимог ДСТУ Б.Д. 1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва» у порядку та випадках, встановлених ст. 40 Закону України «Про здійснення державних закупівель».

Загальні умови укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджені постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 № 668 (далі - загальні умови), визначають, що кошторис - зведені витрати, зведені кошторисні розрахунки, об`єктні та локальні кошторисні розрахунки, об`єктні та локальні кошториси, кошториси на окремі види робіт, кошториси на проектні та пошукові роботи, інші розрахунки витрат на будівництво, складені за встановленою формою, на основі яких визначається кошторисна вартість будівництва і договірна ціна. Кошторисна вартість будівництва може визначатися у приблизному або твердому кошторисі. Кошторис вважається твердим, якщо договором підряду не передбачено інше. Зміни до твердого кошторису можуть бути внесені лише за згодою сторін;

Договірна ціна - визначена на основі кошторису, узгоджена сторонами і обумовлена у договорі підряду ціна (вартість) робіт.

Приблизна (динамічна) договірна ціна - договірна ціна, визначена на основі кошторису, що підлягає коригуванню з урахуванням уточнення обсягів робіт, цін на ресурси та інших підстав, визначених умовами договору підряду.

Пунктом 21 загальних умов передбачено, що договірна ціна у договорі підряду визначається на основі кошторису як приблизна або тверда. Договірна ціна вважається твердою, якщо інше не встановлено договором.

Згідно з пунктом 22 загальних умов, якщо під час укладання договору підряду через невизначеність витрат чи інші обставини остаточно встановити договірну ціну неможливо, сторони у договорі підряду визначають приблизну договірну ціну, а також порядок її коригування в процесі виконання робіт (будівництва об`єкта). Приблизна договірна ціна може уточнюватися в міру виконання робіт, здійснення витрат підрядника тощо.

Отже, оскільки договірна ціна у договорі №271 від 19.10.2015 є динамічною, то відповідно і кошторис, на основі якого вона визначена є також приблизним.

10.12.2015 сторонами укладено Додаткову угоду №1 до договору №271 від 19.10.2015.

Пунктом 1.1. додаткової угоди №1 5 4.2 абзац 2 договору №271 від 19.10.2015 на виконання робіт по об`єкту «Реконструкція мосту через річку Хорол, загальною довжиною 116м., по вул. Гоголя у м. Миргород Полтавської області» викласти в такій редакції: Підрядник зобов`язується підтвердити актами виконаних робіт суму попередньої оплати на протязі трьох календарних місяців , але не пізніше 31 грудня 2015 року або підтвердити суму попередньої оплати, перерахованої «замовником», накладними на придбання матеріалів, виробів та конструкцій та зобов`язаний передати придбані матеріали, вироби та конструкції «замовнику» по акту приймання-передачі не пізніше 31 грудня 2015 року. Замовник передає придбані «підрядником» матеріали, вироби та конструкції для подальшого використання при виконанні будівельних робіт на об`єкті «Реконструкція мосту через річку Хорол, загальною довжиною 116м., по вул. Гоголя у м. Миргород Полтавської області» безоплатно згідно акту приймання-передачі. Дані матеріали, вироби та конструкції включаються підрядником в акти виконаних робіт (форма КБ2в) з послідуючим вирахуванням їх вартості з оплати виконаних робіт.

Згідно з пунктом 1.2 додаткової угоди №1 замовник може доручати підряднику придбання будівельних конструкцій та деталей, до яких належать: металеві, залізобетонні та інші, їх складові елементи і частини. Передача конструкцій та деталей здійснюється підрядником на основі акта купівлі-продажу з проведенням замовником відповідної оплати. В акті купівлі-продажу відображається вартість придбаних конструкцій та деталей на підставі рахунків підприємств - постачальників, які додаються до акту купівлі-продажу. Замовник передає підряднику придбані конструкції, деталі та складові елементи по акту приймання-передачі безоплато для подальшого врахування в актах виконаних робіт (форма КБ2в) по об`єкту з послідуючим вирахуванням їх вартості з оплати виконаних робіт.

Пункт 5.4.16 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 Правила визначення вартості будівництва передбачає, що у тих випадках, коли відповідно до проектних рішень здійснюється розбирання конструкцій (металевих, залізобетонних, дерев`яних тощо), знесення будівель та споруд, внаслідок чого виникає можливість одержання конструкцій, виробів та матеріалів, придатних для повторного застосування, за підсумком локальних кошторисів на збирання, знесення будівель і споруд та інші роботи довідково наводяться зворотні суми, що враховують реалізацію таких матеріальних ресурсів.

Вартість таких матеріалів, виробів та конструкцій у складі зворотних сум приймається як за нові з поточними відпускними цінами із застосуванням усередненого коефіцієнту зносу 0,5, крім тих, на які ціни реалізації можуть бути визначені.

Відповідно до гарантійного листа, ТОВ "СТАР ГРУП ЛТД" гарантує, що виконає роботи по демонтажу робочого майданчика (163.4 тис. грн.), роботи по демонтажу будівельного майданчика (15.6 тис. грн.). установлення бар`єрного огородження на підходах (681 тис. грн.) частково в рахунок повернення зворотних матеріалів (понтонний міст).

Згідно локального кошторису на будівельні роботи № 1-2-1 (п. 51/ Розділ 1. Зворотні матеріали) на улаштування тимчасового пішохідного містка допоміжні споруди та обладнання до договірної ціни договору, вартість зворотних матеріалів від розбирання понтонного мосту становить 596950,00 грн. без ПДВ. Вартість з ПДВ становить: 596950,00 х 1,2 = 716340,00 грн.

Загальна вартість будівництва становить 18 641 080,80 грн. (договірна ціна визначена в п.3.2 договору). В додатковій угоді № 17 до договору зазначена залишкова вартість фінансування на 2018 рік - 51090,48 грн.

Таким чином, вартість невиконаних ТОВ "СТАР ГРУП ЛТД" робіт становить суму не використаних коштів (51090,48 грн.) + вартість зворотних матеріалів (716340,00 грн.), що складає 767430,48 грн.

За твердженнями позивача, станом на квітень 2019 року було відшкодовано зворотних матеріалів від розбирання понтонного мосту на суму 118 760,40 грн. в т.ч ПДВ. Таким чином, вартість невиконаних робіт становить 648670,00 грн.

Підтвердження даних розрахунків надавалися до суду першої інстанції, проте не були враховані під час прийняття рішення.

Відповідно до ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:

зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;

зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі;

покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі;

затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної у договорі;

узгодженої зміни ціни в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт, послуг).

Тобто, вартість робіт, що залишилися не може бути більшою, ніж залишкова сума по договору.

З огляду на викладене, оскільки судом встановлено прострочення боржника, вимога про стягнення штрафних санкцій є доведеною та обґрунтованою.

Перевіривши правильність розрахунків штрафних санкцій, колегія суддів дійшла до висновку про задоволення позову в частині стягнення 121949,96 грн. пені та 64867,00 грн. штрафу на підставі пункту 7.3.1. договору.

Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги

Відповідно до статей 73, 74, 77 Господарського процесуального кодексу України доказами є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Відповідно до частини 1 статті 277 Господарського процесуального кодексу України, підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

За таких обставин, колегія суддів дійшла до висновку, що судом першої інстанції невірно застосовано норми матеріального права, крім того, висновки, викладені у рішенні місцевого господарського суду, не відповідають обставинам справи, а тому апеляційна скарга підлягає задоволенню, рішення суду - скасуванню, з прийняттям нового рішення про задоволення позову в повному обсязі.

Водночас, посилання апелянта як на підставу для скасування рішення суду першої інстанції пункту 7 частини 3 статті 277 ГПК України колегія суддів визнає безпідставним, та не доведеними матеріалами справи.

Відповідно до статті 129 Господарського процесуального кодексу України у зв`язку із задоволенням позову слід здійснити перерозподіл судових витрат.

Керуючись статтями 129, 240, 269, 270, 275, 277, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Відділу капітального будівництва Миргородської міської ради на рішення Господарського суду міста Києва від 19.03.2019 у справі №910/16750/18 задовольнити.

Рішення Господарського суду міста Києва від 19.03.2019 у справі №910/16750/18 скасувати.

Прийняти нове рішення, яким позов задовольнити в позовному обсязі.

Розірвати договір підряду №271 від 19.10.2015, укладений між Відділом капітального будівництва Миргородської міської ради (37600, м. Миргород, вул. Якова Усика, 7, ідентифікаційний код 38468277) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Стар Груп ЛТД" (04086, м. Київ, вул. Олени Теліги, 39-А, ідентифікаційний код 38870330).

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Стар Груп ЛТД" (04086, м. Київ, вул. Олени Теліги, 39-А, ідентифікаційний код 38870330) на користь Відділу капітального будівництва Миргородської міської ради (37600, м. Миргород, вул. Якова Усика, 7, ідентифікаційний код 38468277) 121949 (сто двадцять одна тисяча) грн.. 96 коп. неустойки, 67 867 (шістдесят сім тисяч вісімсот шістдесят сім) грн. 00 коп. штрафу, 4565 (чотири тисячі п`ятсот шістдесят чотири) грн.. 25 коп. судового збору за подання позову.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Стар Груп ЛТД" (04086, м. Київ, вул. Олени Теліги, 39-А, ідентифікаційний код 38870330) на користь Відділу капітального будівництва Миргородської міської ради (37600, м. Миргород, вул. Якова Усика, 7, ідентифікаційний код 38468277) 6 846 (шість тисяч вісімсот сорок шість) грн. 82 коп. судового збору за подання апеляційної скарги.

Видати накази.

Видачу наказу доручити Господарському суду міста Києва.

Матеріали справи №910/16750/18 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку відповідно до ст.ст. 286-291 ГПК України.

Повний текст складено: 25.07.2019.

Головуючий суддя А.І. Тищенко

Судді І.М. Скрипка

І.А. Іоннікова