РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Київ

31.07.2019Справа № 910/7041/18

Господарський суд міста Києва у складі судді Пукшин Л.Г., за участі секретаря судового засідання Бугаєнко Я.В., розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали господарської справи

за первісним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Ольта-Буд" (04073, м. Київ, вул. Вербова, 17-А, оф. 1-А)

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Віннерстрой" (03179, м. Київ, вул. Брест-Литовське шосе, 7-Б)

про стягнення попередньої оплати та неустойки у розмірі 503 117,20 грн

та за зустрічним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Віннерстрой"

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Ольта-Буд"

про стягнення заборгованості у розмірі 100 533,85 грн

Представники сторін: згідно з протоколом судового засідання

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Ольта-Буд" звернулося до суду з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Віннерстрой" про стягнення попередньої оплати та неустойки у розмірі 503117,20 грн.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 11.06.2018 суд прийняв позовну заяву Товариства з обмеженою відповідальністю "Ольта-Буд" до розгляду, відкрив провадження у справі №910/7041/18 та постановив здійснювати розгляд справи за правилами спрощеного позовного провадження у судовому засіданні 04.07.2018.

У липні 2018 року Товариство з обмеженою відповідальністю "Віннерстрой" звернулося до суду з зустрічним позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Ольта-Буд" про стягнення боргу у розмірі 100533,85 грн.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 11.07.2018 суд ухвалив замінити засідання для розгляду справи по суті підготовчим засіданням та прийняти зустрічний позов Товариства з обмеженою відповідальністю "Віннерстрой" до спільного розгляду з первісним позовом.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 18.07.2018 було призначено проведення процедури врегулювання спору за участю судді, провадження у справі зупинено.

Ухвалою Господарського суду міста Києва (суддя Паламар П.І.) від 13.09.2018 припинено врегулювання спору за участю судді та поновлено провадження у справі № 910/7041/18, вирішено передати справу № 910/7041/18 на розгляд іншому судді, визначеному в порядку, встановленому статтею 32 ГПК України.

Відповідно до протоколу повторного автоматичного розподілу справ між суддями справу № 910/7041/18 передано на розгляд судді Пукшин Л.Г.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 17.09.2018 справу № 910/7041/18 прийнято до свого провадження, вирішено розглядати її за правилами загального позовного провадження у підготовчому засіданні 10.10.2018.

У судовому засіданні 10.10.2018 суд на місці ухвалив задовольнити клопотання представника позивача та відкласти підготовче засідання на 31.10.2018.

30.10.2018 до Господарського суду міста Києва надійшло клопотання відповідача про відкладення розгляду справи, оскільки адвокат відповідача перебуває у відрядженні.

31.10.2018 у судовому засіданні, суд на місці ухвалив задовольнити клопотання відповідача, відкласти підготовче засідання на 14.11.2018.

У судовому засіданні 14.11.2018 суд на місці ухвалив, з метою забезпечення сторонам можливості надати всі необхідні докази, заяви та клопотання, продовжити строк підготовчого провадження на 30 днів, відкласти підготовче засідання на 28.11.2018.

28.11.2018 через загальний відділ діловодства суду надійшло клопотання відповідача про призначення судової будівельно-технічної експертизи для встановлення обсягу виконаних робіт відповідачем, а тому необхідні спеціальні знання в спеціалізації будівництва, які б надали можливість визначити чи відповідають дійсності відомості, викладені в акті № 51 приймання виконаних будівельних робіт за жовтень 2017 року.

У судовому засіданні 28.11.2018 суд на місці ухвалив відкласти розгляд клопотання про призначення експертизи у справі до наступного судового засідання, відкласти розгляд справи на 05.12.2018 для подання додаткових доказів по справі.

05.12.2018 через загальний відділ діловодства суду надійшли заперечення позивача за первісним позовом (відповідач за зустрічним позовом) щодо клопотання відповідача про призначення експертизи у справі, в яких зазначається, що експерт може відповісти на поставлені питання лише частково, а саме в частині фактично виконаного обсягу робіт на об`єктів. Проте, експерт не зможе встановити вартість виконаних робіт, коли були виконані та хто виконав ці роботи.

Також, 05.12.2018 позивач подав клопотання про витребування у відповідача підсумковий акт приймання-передачі за договором, оскільки спір у справі стосується вартості і обсягів робіт, що виходить за межі договірної ціни.

Ухвалою Господарського суду м. Києва від 05.12.2018 задоволено клопотання ТОВ "Віннерстрой" та призначено у справі № 910/7041/18 судову будівельно-технічну експертизу, проведення судової експертизи доручено Київському науково-дослідному інституту судових експертиз, зупинено провадження у справі № 910/7041/18 до закінчення проведення експертизи.

Постановою Північного апеляційного господарського суду від 31.01.2019 ухвалу Господарського суду міста Києва від 05.12.2018 року у справі №910/7041/18 залишено без змін.

14.02.2019 до Господарського суду м. Києва надійшли матеріали справи №910/7041/18 та 19.02.2019 судом направлено матеріали справи №910/7041/18 до Київського науково-дослідного інститут судових експертиз для проведення будівельно-технічної експертизи.

18.03.2019 до Господарського суду м. Києва надійшла заява про відкликання клопотання про призначення експертизи, оскільки ухвалою Господарського суду м. Києва від 05.12.2018 зобов`язано ТОВ "Віннерстрой" сплатити вартість витрат щодо проведення експертизи. Проте, у відповідача на даний час відсутні кошти на оплату вартості експертизи, а тому ТОВ "Віннерстрой" просить суд відкликати призначену будівельну-технічну експертизу та поновити розгляд справи.

01.04.2019 через загальний відділ діловодства суду надійшло клопотання експерта про погодження строку виконання експертизи, оплату вартості експертизи та клопотання про витребування необхідних документів для вирішення питань, поставлених перед експертизою. Крім того, експерт зазначає, що на адресу інституту надійшла заява ТОВ "Віннерстрой" від 18.03.2019 про відкликання клопотання про призначення експертизи.

Ухвалою Господарського суду м. Києва від 02.04.2019 витребувано у Київського науково-дослідного інституту судових експертиз матеріали справи № 910/7041/18.

25.04.2019 через загальний відділ діловодства суду надійшли матеріали справи № 910/7041/18 та заява Київського наукового-дослідного інститут судових експертиз № 5534/19-43 від 22.04.2019 про залишення ухвали Господарського суду м. Києва від 05.12.2018 без виконання на підставі ухвали суду від 02.04.2019.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 07.05.2019 суд поновив провадження у справі та призначив підготовче засідання на 05.06.2019

У підготовчому засіданні 05.06.2019 суд на місці ухвалив відкласти підготовче засідання на 19.06.2019 у зв`язку з неявкою представника відповідача за первісним позовом.

У підготовчому засіданні 19.06.2019 суд на місці ухвалив задовольнити усне клопотання представника позивача за первісних позовом та відкласти підготовче засідання на 02.07.2019 для можливості подання додаткових доказів по справі.

02.07.2019 від позивача за первісним позовом надійшло клопотання про приєднання до матеріалів справи додаткових доказів, а також заяви свідка ОСОБА_1 №2135 від 02.07.2019.

У підготовчому засіданні 02.07.2019 суд на місці ухвалив задовольнити клопотання представника позивача за первісним позовом, долучити до матеріалів справи оригінали документів, закрити підготовче провадження та призначити розгляд справи по суті на 31.07.2019.

31.07.2019 до канцелярії суду надійшло клопотання позивача за первісним позовом, у якому останній надав докази відправлення на адресу Товариства з обмеженою відповідальністю "Віннерстрой" додаткових доказів по страві та просив здійснювати розгляд справи без їх участі.

У судове засідання, призначене на 31.07.2019, представник відповідача за первісним позовом не з`явився, про причини неявки суд не повідомив, хоча про дату, час та місце судового засідання був повідомлений належним чином.

Згідно із ч.1 ст. 202 ГПК України неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею.

Враховуючи положення ст.ст. 13, 74 ГПК України, якими в господарському судочинстві реалізовано конституційний принцип змагальності судового процесу, суд вважає, що господарським судом, в межах наданих йому повноважень, створені належні умови для надання сторонами доказів та заперечень та здійснені всі необхідні дії для забезпечення сторонами реалізації своїх процесуальних прав, а тому вважає за можливе розглядати справу за наявними в ній матеріалами і документами без явки в судове засідання представників сторін.

Розглянувши подані документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив.

Між Товариством з обмеженою відповідальністю "Ольта-Буд" (надалі- замовник, позивач за первісним позовом) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Віннерстрой" (надалі- підрядник, відповідач за первісним позовом) укладено Договір будівельного підряду № VІN-210617 від 21.06.2017 (надалі - Договір), згідно якого зобов`язується збудувати у встановлений строк за адресою: місто Київ , вул. Вербова . 17-А, Приміщення під магазин непродовольчих товарів (надалі - об`єкт) відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується прийняти у порядку передбаченому ним Договором вказані роботи з будівництва об`єкта та оплатити їх.

Обсяг та види робіт з будівництва об`єкта, визначаються в проектній документації, яка є невід`ємною частиною цього договору (1.3. Договору).

Згідно з п. 4.1. Договору, всі матеріали, конструкції, техніка та інші ресурси, необхідні для виконання робіт, забезпечуються підрядником та за його рахунок. Підрядник власними силами та за власний рахунок здійснює їх придбання, доставку на об`єкт, розвантаження, складування, зберігання та переміщення на об`єкті та несе повну відповідальність за них.

Відповідно до п. 3.2. Договору, підрядник зобов`язуються виконати роботи, передбачені цим договором, у строки, визначені календарним графіком виконання робіт, встановлені сторонами в Додатку № 3, який є невід`ємною частиною цього договору, та в якому визначаються дати початку та закінчення всіх видів (етапів, комплексів) робіт, але не пізніше 31.08.2017 року.

Рішення про перегляд строків виконання робіт з обґрунтуванням причин оформляється у вигляді додаткової угоди до даного договору (п. 3.4. Договору).

Пунктом 2.1. Договору встановлено, що розрахунок договірної ціни здійснюється на підставі затвердженої у встановленому порядку проектної документації, у відповідності з діючими будівельними нормами і правилами України (ДСТУ Б Д.1.1.1-2013, іншими нормами і правилами), чинним законодавством України, і включає в себе компенсацію витрат підрядника на належну йому винагороду.

Загальна вартість робіт за цим Договором, згідно з Договірною ціною (Додаток №2 до Договору), що є невід`ємною частиною, становить 2 265 588,50 грн у т.ч. ПДВ 20% - 377 098,08 грн.

Відповідно до п. 2.2. договірна вартість робіт може бути змінена сторонами у разі:

- зміни за домовленістю сторін обсягів і складу робіт;

- зміни у встановленому порядку узгодженої сторонами номенклатури матеріалів і устаткування.

Перегляд договірної вартості обґрунтовується розрахунком та оформлюється сторонами шляхом укладення додаткових угод до даного договору.

Відповідно до п. 6.1. Договору після виконання робіт підрядник пред`являє результати виконаних робіт замовнику і передає його результати за Актом приймання-передачі робіт (за формою КБ-2в) та Довідкою про вартість виконаних робіт (за формою КБ-3). Приймання-передача виконаних робіт здійснюється в присутності представників сторін, безпосередньо на об`єкті (п. 6.1. договору).

У разі відсутності зауважень до виконаних робіт, замовник підписує наданий підрядником Акт приймання-передачі і Довідку та надає Підряднику один екземпляр. В разі наявності зауважень, замовник повинен протягом 1 робочого дня від дня отримання Акту приймання-передачі надати (направити) Підряднику письмову обґрунтовану відмову від підписання Акту приймання-передачі з вказівкою невідповідностей., описанням неякісних робіт або інших причин, які перешкоджають прийманню робіт (п. 6.2. Договору).

Згідно з п. 11.1. цей договір вступає в силу з моменту його підписання уповноваженими представниками сторін та скріплення печатками обох сторін і діє до повного виконання сторонами взятих на себе зобов`язань за цим договором.

Відповідно до п. 11.7.3 договору встановлено, що цей договір може бути припинений достроково і розірваний в односторонньому порядку за ініціативою замовника в разі прострочення підрядником строку будівництва об`єкту за цим договором, визначеного в п. 3.2. договору більше ніж на 5 календарних днів за винятком непередбачуваних сторонами обставин (дії органів державної влади; несприятливі погодні умови, відсутність електропостачання, обставини непереборної сили).

Замовник у разі прийняття рішення про розірвання договору направляє письмове повідомлення підряднику рекомендованим листом з повідомленням про вручення та описом вкладення. В такому випадку дія договору повністю або частково припиняється на 5 календарний день від дати отримання повідомлення підрядником (п. 11. 8 договору).

Пунктом 8.4. договору передбачено, що у випадку розірвання договору за вимогою замовника або за згодою сторін підрядник повинен повернути сплачені замовником авансові кошти (попередню оплату) за вирахуванням вартості виконаних робіт, вартості попереднього придбаних матеріальних ресурсів, конструкцій, устаткування, обладнання (за умови, що останні залишаються у власності замовника, за винятком орендованого підрядником), а також платежі, які були проведенні за погодженням з замовником Державним органам влади підрядником на виконання умов договору. Підрядник складає підсумковий акт приймання-передачі і передає замовнику усі оплачені, але не використані матеріальні цінності у термін не пізніше 10 днів після підписання сторонами підсумкового акту приймання-передачі.

На виконання умов договору, а саме щодо виконання робіт за 9-13 етапами графіку виконання робіт та графіку платежів, позивачем протягом серпня-вересня 2017 року було сплачено 733 154,54 грн авансу, що підтверджується наступними платіжним дорученнями:

- №81 від 11.08.2017 на суму 26 534,44 грн;

- №88 від 17.08.2017 на суму 9996,66 грн;

- №89 від 21.08.2017 на суму 95 944,40 грн;

- №108 від 12.09.2017 на суму 95 944,40 грн;

- №93 від 29.08.2017 на суму 19 993,32 грн;

- №90 від 21.08.2017 на суму 105 568,80 грн;

- №107 від 08.09.2017 на суму 19 993,32 грн;

- №82 від 11.08.2017 на суму 93 372,40 грн;

- №105 від 05.09.2017 на суму 45 400,40 грн;

- №104 від 05.09.2017 на суму 47 972,00 грн;

- №95 від 29.08.2017 на суму 9 996,66 грн;

- №96 від 29.08.2017 на суму 9 996,66 грн;

- №117 від 20.09.2017 на суму 19 993,32 грн;

- №97 від 29.08.2017 на суму 112 454,44 грн;

- №116 від 20.09.2017 на суму 9 996,66 грн.

Претензією-вимогою №02/10-17 від 02.10.2017 позивач повідомив відповідача про розірвання договору будівельного підряду № VІN-210617 від 21.06.2017 у зв`язку з істотним порушенням умов договору, а саме невиконанні відповідачем 10 етапу робіт, що передбачав монтаж пирога покрівлі. У даній претензій позивач також вимагав підписати акт про фактично виконаний обсяг робіт за договором та повернути перерахований позивачем аванс за невиконані роботи.

23 жовтня року 2017 за вих. листом №51 відповідач надав відповідь на вищевказану Претензію-вимогу разом з двома екземплярами акта №51 (форми №КБ-2в) приймання виконаних будівельних робіт за жовтень 2017 року на суму 833 691,35 грн, які просив підписати та один екземпляр повернути на їх адресу. У наданій відповіді відповідач також просив здійснити розрахунки за фактично виконані підрядником роботи та використані матеріали у розмірі 100 533,85 грн.

У відповідь на лист №51 від 23.10.2017 позивач повідомив (лист вих.. №15/11-17), що визнає фактичне виконання робіт за наданим актом №51 за жовтень 2017 року лише на суму 406 457,76 грн, у зв`язку з чим просить відповідача підписати акт на вищевказану суму та повернути невикористаний за договором аванс.

Відповідач листом вих. №58 від 30.11.2017 надав відповідь на лист вих.. №15/11-17, у якому зазначив, що відмова позивача від підписання акта №51 є необґрунтованою.

Незважаючи на наявне у матеріалах справи листуванням сторін, сторони так і не досягли спільної згоди щодо виконаних за договором будівельних робіт та не підписали відповідні акти.

Обґрунтовуючи заявлені первісні позовні вимоги позивач зазначає, що внаслідок порушення відповідачем строків виконання робіт згідно графіка та розірвання договору будівельного підряду № VІN-210617 від 21.06.2017, існують підстави для повернення відповідачем невикористаного авансу у розмірі 326 699,74 грн та нарахування останньому пені, що передбачена п. 8.2. договору, у розмірі 176 417,46 грн.

Обґрунтовуючи заявлені зустрічні позовні вимоги ТОВ "Віннерстрой" зазначає проте те, що у відповідача за зустрічним позовом існує перед ним заборгованість у розмірі 100 533,85 грн, яка виникла внаслідок використання додаткових матеріалів, а також збільшення закупівельних цін на будівельні матеріали.

Оцінюючи подані докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, та, враховуючи те, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, суд зазначає наступне.

Згідно з пунктом 1 частини 2 статті 11 Цивільного кодексу України підставами виникнення цивільних прав та обов`язків є, зокрема, договори та інші правочини.

Укладений між сторонами договір за своєю правовою природою є договором будівельного підряду, а тому до вищевказаних відносин застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

Згідно зі статтею 173 Господарського кодексу України, господарським визнається зобов`язання, що виникає між суб`єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим Кодексом, в силу якого один суб`єкт (зобов`язана сторона, у тому числі боржник) зобов`язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб`єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб`єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку.

Відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості (ч. 1 ст. 627 Цивільного кодексу України).

Частиною 1 ст. 628 Цивільного кодексу України визначено, що зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

Згідно з ст. 629 Цивільного кодексу України договір є обов`язковим для виконання сторонами.

Відповідно до ст. 837 Цивільного кодексу України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу. Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові.

За договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх. До договору будівельного підряду застосовуються положення цього Кодексу, якщо інше не встановлено законом. (ст. 875 Цивільного кодексу України)

Як вбачається із матеріалів справи, на виконання умов договору, а саме на виконання робіт за 9-13 етапами, позивачем за первісним позовом в період з серпня-вересня 2017 року було сплачено 733 154,54 грн авансу, що підтверджується відповідними платіжними дорученнями та не заперечується відповідачем за зустрічним позовом.

Відповідно до ч. 1 ст. 846 ЦК України строки виконання роботи або її окремих етапів встановлюються у договорі підряду.

Судом встановлено, що за умовами п. 3.2. договору Товариство з обмеженою відповідальністю "Віннерстрой" зобов`язалось виконати роботи, передбачені цим договором, у строки, визначені календарним графіком виконання робіт, встановлені сторонами в Додатку № 3, який є невід`ємною частиною цього договору, та в якому визначаються дати початку та закінчення всіх видів (етапів, комплексів) робіт, але не пізніше 31.08.2017 року.

Так, згідно календарного графіку виконання робіт відповідачем за первісним позовом повинні були бути виконати роботи 9 етапу (плити перекриття) у строк до 08.08.2017, а роботи 10 етапу у строк до 29.08.2017.

Відповідно до статті 530 Цивільного кодексу України, якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом (стаття 525 Цивільного кодексу України).

Згідно зі статтею 526 Цивільного кодексу України зобов`язання має виконуватись належним чином відповідно до умов договору та вимог Цивільного кодексу України, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

За доводами позивача, внаслідок прострочення виконання підрядником строків виконання робіт за вказаними етапами та невиконання робіт 10-го етапу, що стосуються монтажу пирога покрівлі, позивач за первісним позовом направив на адресу Товариства з обмеженою відповідальністю "Віннерстрой" повідомлення про розірвання договору будівельного підряду № VІN-210617 від 21.06.2017 в односторонньому порядку.

Отже, приймаючи до уваги, що вищевказане повідомлення було отримано підрядником 20.10.2017, договір № VІN-210617 від 21.06.2017, з урахуванням п. 11.8 договору, вважається розірваним з 25.10.2017. Факт розірвання договору відповідачем за первісним позовом не заперечується.

Згідно з ч. 2 ст. 852 ЦК України за наявності у роботі істотних відступів від умов договору підряду або інших істотних недоліків замовник має право вимагати розірвання договору та відшкодування збитків.

Як встановлено судом, у випадку розірвання договору за вимогою замовника або за згодою сторін підрядник повинен повернути сплачені замовником авансові кошти (попередню оплату) за вирахуванням вартості виконаних робіт, вартості попереднього придбаних матеріальних ресурсів, конструкцій, устаткування, обладнання (за умови, що останні залишаються у власності замовника, за винятком орендованого підрядником), а також платежі, які були проведенні за погодженням з замовником Державним органам влади підрядником на виконання умов договору. Підрядник складає підсумковий акт приймання-передачі і передає замовнику усі оплачені, але не використані матеріальні цінності у термін не пізніше 10 днів після підписання сторонами підсумкового акту приймання-передачі.

З наявного у матеріалах справи листування вбачається, що позивач за первісним позовом неодноразово звертався до Товариства з обмеженою відповідальністю "Віннерстрой" з вимогою повернути суму невикористаного авансу, зокрема, за невиконання останнім робіт 10-го та 12-го етапів графіку виконання робіт в частині монтажу пирога та внутрішнього оздоблення стін і підлоги на загальну суму 326 699,74 грн, та скласти двосторонній акт про фактично виконаний обсяг будівельних робіт за договором.

Судом встановлено, що листом вих. №51 від 23.10.2017 відповідач за первісним позовом надав акта №51 (форми №КБ-2в) приймання виконаних будівельних робіт за жовтень 2017 року на суму 833 691,35 грн та повідомив про існування у Товариства з обмеженою відповідальністю "Ольта-Буд" заборгованості, що виникла за фактично виконані підрядником роботи та використані матеріали у розмірі 100 533,85 грн.

За приписами ч.ч. 1, 2 ст. 853 Цивільного кодексу України, замовник зобов`язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові.

Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.

З наявного у матеріалах справи листа вих. №15/11-17 (відповідь на лист №51 від 23.10.2017) вбачається, що замовник визнав фактичне виконання робіт за наданим актом №51 за жовтень 2017 року лише на суму 406 457,76 грн, та зазначив, що інша частина робіт, яка були зазначена підрядником у акті, не була передбачена умовами договору. Крім того, замовник зазначив, що у наданому підрядником на підпис Акті ціна одиниці виміру робіт була значно завищена від ціни, вказаної та погодженої в додатку №2 до договору.

Замовником були погоджені роботи, які не передбачалися умовами договору, однак, які останній погодився прийняти та оплатити, зокрема, переустановка забору вартість 500,00 грн, привіконна планка вартістю 8000,00 грн, а також підняття проводів будівлі 2 рази на суму 3 000,00 грн.

В підтвердження факту неналежного невиконання відповідачем за зустрічним позовом умов договору, позивачем було надано заяву свідка ОСОБА_1 , який був призначений на посаду інженера з технічного нагляду ТОВ "Еліта", та основним обов`язком якого було здійснення технічного нагляду за будівництвом магазину непродовольчих товарів за адресою: місто Київ , вул. Вербова 17-А, замовником будівництва якого було ТОВ "Еліта", а генеральним підрядником - ТОВ "Ольта-Буд" згідно договору №03-04/2017 від 03.04.2017. У заяві свідок зазначає, що у червні 2017 року до будівництва об`єкту було залучено підрядника - Товариство з обмеженою відповідальністю "Віннерстрой", який зобов`язався побудувати об`єкт не пізніше 31.08.2017. За поясненнями свідка, підрядник виконував роботи вкрай не професійно і з регулярними затримками строків, а деякі роботи, а саме в частині монтажу пирога покрівлі та внутрішнього оздоблення стін і підлоги, взагалі виконані не були. Працівники підрядника покинули будівельний майданчик, не завершивши будівельні роботи на об`єкті, у зв`язку з чим було залучено додаткового підрядника - ТОВ "Дах-Інновація" на підставі договору підряду №9/10-17 від 09.10.2017.

Пунктом 11.10 договору встановлено, що якщо у результаті складання акта про фактично виконаний обсяг будівельних робіт за цим договором з`ясується, що замовником сплачено підряднику суму, що перевищує вартість фактично виконаних робіт згідно вищевказаним актом, то підрядник повинен компенсувати свою заборгованість перед замовником, як різницю між сплаченою сумою та вартістю робіт за таким актом, підписаним сторонами протягом 3 банківських днів з моменту підписання вищевказаного акта, якщо сторони не обумовлять інший порядок взаєморозрахунків.

Згідно зі статтями 73, 74 Господарського процесуального кодексу України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Обов`язок із доказування слід розуміти як закріплену в процесуальному та матеріальному законодавстві міру належної поведінки особи, що бере участь у судовому процесі, із збирання та надання доказів для підтвердження свого суб`єктивного права, що має за мету усунення невизначеності, яка виникає в правовідносинах у разі неможливості достовірно з`ясувати обставини, які мають значення для справи.

Приймаючи до уваги зазначене та враховуючи, що відповідачем за первісним позовом не надано суду жодних доказів належного виконання зобов`язання за договором в частині виконання робіт з монтажу пирога покрівлі та внутрішнього оздоблення стін і підлоги та не спростовано заявлених позовних вимог, суд приходить до висновку, що з урахуванням суми сплачених авансових платежів за 9-13 етапи (733 154,54 грн) та з огляду на визнану замовником суму фактично виконаних робіт у розмірі 406 457,76 грн, з Товариства з обмеженою відповідальністю "Віннерстрой" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Ольта-Буд" підлягає поверненню аванс у розмірі 326 696,78 грн.

Крім того, за порушення строків виконання робіт згідно графіка позивач за первісним позовом просить суд стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Віннерстрой" пеню у розмірі 176 417,46 грн.

Статтею 610 Цивільного кодексу України встановлено, що порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).

За приписами ст.611 Цивільного кодексу України у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема, сплата неустойки.

Відповідно до ч. 2 ст. 883 ЦК України за невиконання або неналежне виконання обов`язків за договором будівельного підряду підрядник сплачує неустойку, встановлену договором або законом, та відшкодовує збитки в повному обсязі.

Так, умовами п. 8.2. договору встановлено, що у випадку порушення строків виконання робіт згідно графіка, підрядник сплачує замовнику пеню у розмірі 1% від вартості об`єму робіт з окремого етапу за кожен календарний день прострочення.

Таким чином, враховуючи загальну суму невиконаних зобов`язань у розмірі 326 696,78 грн, строк виконання робіт, який закінчився 31.08.2017, та дату розірвання договору 25.10.2017, з відповідача за первісним позов підлягає стягненню пеня у розмірі 176 416,26 грн.

Тобто, позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю "Ольта-Буд" в частині стягнення авансового платежу та суми пені підлягають частковому задоволенню.

Що стосується зустрічного позову Товариства з обмеженою відповідальністю "Віннерстрой" до Товариства з обмеженою відповідальністю "Ольта-Буд" про стягнення 100 533,85 грн за фактично виконані роботи згідно договору підряду, суд зазначає наступне.

Пунктом 2.1. договору сторони погодили, що загальна вартість робіт за цим Договором, згідно з Договірною ціною (Додаток №2 до Договору), що є невід`ємною частиною, становить 2 265 588,50 грн у т.ч. ПДВ 20% - 377 098,08 грн.

Відповідно до п. 2.2. договірна вартість робіт може бути змінена сторонами у разі:

- зміни за домовленістю сторін обсягів і складу робіт;

- зміни у встановленому порядку узгодженої сторонами номенклатури матеріалів і устаткування.

Перегляд договірної вартості обґрунтовується розрахунком та оформлюється сторонами шляхом укладення додаткових угод до даного договору.

Суд зазначає, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Віннерстрой" відзив на первісний позов не подав, проте, у зустрічній позовній заяві зазначив, що він неодноразово попереджав Товариство з обмеженою відповідальністю "Ольта-Буд" про порушення строків будівництва, які виникали з вини замовника, зокрема, листами №23 та №24 від 10.07.2017, №25 від 11.07.2017, №30 від 11.08.2017, №43 від 04.09.2017, що надсилались електронною поштою на адресу директора та представника замовника Чебірко О.А.

Листом №49 від 04.10.2017 позивач за зустрічним позовом повідомив також замовника про виконані роботи, що не були передбачені проектною документацією, та про збільшення договірної ціни за договором. В додатках до вказаного листа підрядник надав додаткову угоду №1 від 04.10.2017 до договору, яку просив підписати.

З матеріалів справи вбачається, що у листі вих. №06/10-17 від 06.10.2017 Товариство з обмеженою відповідальністю "Ольта-Буд" заперечувало виконання підрядником вказаних у листі №49 від 04.10.2017 додаткових робіт (за винятком робіт по переустановці забору вартість 500,00 грн, привіконної планки вартістю 8000,00 грн, а також підняття проводів будівлі 2 рази на суму 3 000,00 грн), що не були передбачені проектною документацією, та не погоджувалась сторонами попередньо.

Відповідно до п. 5.2.5 та п. 5.2.7 договору підрядник зобов`язаний повідомляти замовника про необхідність виконання додаткових робіт та завчасно у письмовій формі повідомляти замовника про можливе сповільнення або призупинення виконання робіт.

Положеннями ч. 3 та 4 ст. 877 ЦК України встановлено, що підрядник, який виявив у ході будівництва не враховані проектною документацією роботи і необхідність у зв`язку з цим проведення додаткових робіт і збільшення кошторису, зобов`язаний повідомити про це замовника.

У разі неодержання від замовника в розумний строк відповіді на своє повідомлення підрядник зобов`язаний зупинити відповідні роботи з віднесенням збитків, завданих цим зупиненням, на замовника. Замовник звільняється від відшкодування цих збитків, якщо доведе, що у проведенні додаткових робіт немає необхідності.

Якщо підрядник не виконав обов`язку, встановленого частиною третьою цієї статті, він позбавляється права вимагати від замовника плату за виконані додаткові роботи і права на відшкодування завданих цим збитків, якщо не доведе, що його негайні дії були необхідними в інтересах замовника, зокрема у зв`язку з тим, що зупинення роботи могло призвести до знищення або пошкодження об`єкта будівництва.

Пунктом 11.3. договору встановлено, що зміни та доповнення до цього договору допускаються за взаємною згодою сторін. Зміни та доповнення, що пропонуються внести, розглядаються протягом 10 днів з дати їх подання до розгляду іншою стороною та затверджується додатковою угодою.

Крім того, судом встановлено, що рішення про перегляд строків виконання робіт з обґрунтуванням причин оформляється також у вигляді додаткової угоди до договору (п. 3.4. договору).

Приймаючи до уваги відсутність у матеріалах справи додаткових угод, якими б вносились зміни щодо строків виконання робіт та збільшення договірної ціни, а також враховуючи, що позивачем за зустрічним позовом не було надано жодних належних доказів погодження з замовником виконання додаткових робіт, що не були передбачені проектною документацію, їх обґрунтованого розрахунку та необхідності у їх виконанні, суду не доведена підставність заявлених позовних вимог щодо стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю "Ольта-Буд" заборгованості у розмірі 100 533,85 грн, яка виникла внаслідок неоплачених фактично виконаних робіт, які не передбачались договором будівельного підряду № VІN-210617 від 21.06.2017.

Таким чином, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень чинного законодавства України та матеріалів справи, суд дійшов висновку, що зустрічні позовні вимоги є необґрунтованими та задоволенню не підлягають.

Статтею 13 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Принцип рівності сторін у процесі вимагає, щоб кожній стороні надавалася розумна можливість представляти справу в таких умовах, які не ставлять цю сторону у суттєво невигідне становище відносно другої сторони (п.87 Рішення Європейського суду з прав людини у справі "Салов проти України" від 06.09.2005р.).

У Рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Надточий проти України" від 15.05.2008р. зазначено, що принцип рівності сторін передбачає, що кожна сторона повинна мати розумну можливість представляти свою сторону в умовах, які не ставлять її в суттєво менш сприятливе становище в порівнянні з опонентом.

Змагальність означає таку побудову судового процесу, яка дозволяє всім особам - учасникам певної справи відстоювати свої права та законні інтереси, свою позицію у справі.

Принцип змагальності є процесуальною гарантією всебічного, повного та обєктивного зясування судом обставин справи, ухвалення законного, обґрунтованого і справедливого рішення у справі.

Суд зазначає, що в процесі розгляду справи ні позивачем за первісним позовом, ні позивачем за зустрічним позовом не подавались відзиви на позовні заяви або докази чи пояснення на спростовування заявлених позовних вимоги.

Статтею 74 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається, як на підставу своїх вимог та заперечень.

Згідно із ч. 4 ст. 74 Господарського процесуального кодексу України, суд не може збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи, крім витребування доказів судом у випадку, коли він має сумніви у добросовісному здійсненні учасниками справи їхніх процесуальних прав або виконанні обов`язків щодо доказів.

Відповідно до ст.ст. 76, 77 Господарського процесуального кодексу України, належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

За приписами статті 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України витрати по сплаті судового збору за первісним позовом покладаються на відповідача в частині задоволених позовних вимог, а за зустрічним - на позивача.

На підставі викладеного, керуючись статтями 129, 236 - 238, 240 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

1. Первісний позов задовольнити частково.

2. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Віннерстрой" (03179, м. Київ, вул. Брест-Литовське шосе, 7-Б, ідентифікаційний код 38998080) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Ольта-Буд" (04073, м. Київ, вул. Вербова, 17-А, оф. 1-А, ідентифікаційний код 41208007) грошові кошти у розмірі 326 696 (триста двадцять шість тисяч шістсот дев`яносто шість) грн 78 коп., пеню у розмірі 176 416 (сто сімдесят шість тисяч чотириста шістнадцять) грн 26 коп. та судовий збір у розмірі 7 546 (сім тисяч п`ятсот сорок шість) грн 71 коп.

3. В іншій частині первісних позовних вимог відмовити.

4. В задоволенні зустрічних позовних вимог відмовити.

5. Після набрання рішенням законної сили видати наказ.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Повний текст рішення складено 01.08.2019

Суддя Л. Г. Пукшин