РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Київ

09.07.2019Справа № 910/4740/19

За позовомЗаступника керівника Фастівської місцевої прокуратури Київської області в інтересах держави в особі Бородянської селищної ради Київської області;
До Підприємства з іноземними інвестиціями "АМІК Україна";
Простягнення 1 966 463,36 грн.;
Суддя Мандриченко О.В.

Секретар судового засідання Дюбко С.П.

Представники:

Від позивачане з`явився;
Від відповідачаТокменко В.В., адвокат;
Від прокуратуриГалась О.М., представник за довіреністю від 02.02.2015 № 031869;

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

Заступник керівника Фастівської місцевої прокуратури Київської області в інтересах держави в особі Бородянської селищної ради Київської області звернувся до суду з позовом про стягнення з Підприємства з іноземними інвестиціями "АМІК Україна" 1 966 463,36 грн. збитків у вигляді упущеної вигоди.

Позовні вимоги мотивовані умисним заниженням відповідачем вартості підрядних робіт, що потягло за собою недоотримання місцевим бюджетом пайового внеску за договором про пайову участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту Бородянської селищної ради від 14.11.2013 № 13/1840 № 4.

На підтвердження заявлених вимог суду було подано рішення ради та виконавчого комітету Бородянської селищної ради, договір про пайову участь, сертифікат відповідності закінченого будівництвом об`єкта, наказ про видачу дозволів на виконання будівельних робіт, акт готовності об`єкта до експлуатації, акт перевірки Державної архітектурно-будівельної інспекції України, дозвіл на виконання будівельних робіт, листування ради, висновок експерта у кримінальному провадженні.

Відповідно до ч. 3 ст. 53 Господарського процесуального кодексу України прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених статтею 174 цього Кодексу.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 17.04.2019 за описаними позовними вимогами відкрито провадження у справі № 910/4740/18, постановлено здійснювати розгляд справи за правилами загального позовного провадження, підготовче засідання призначено на 16.05.2019, відповідачу визначено строк для подання відзиву на позов та заперечень на відповідь на відзив, позивачу - строк для подання відповіді на відзив та ін. При вирішення питання про відкриття провадження у справі судом було враховано наведені у позовній заяві обґрунтування прокурора щодо підстав і права на звернення до суду в інтересах держави та щодо визначення особи позивача.

В установлений судом строк від відповідача до суду надійшов відзив на позовну заяву, згідно з яким позовні вимоги заперечуються повністю через їх безпідставність і недоведеність. Крім того, відповідач заявляє про пропуск прокурором строку позовної давності для звернення до суду.

У підготовчому засіданні 16.05.2019 судом було відхилено клопотання відповідача про витребування доказів, за наслідками засідання - оголошено перерву до 28.05.2019.

11.05.2019 відповідач подав до суду додаткові документи у справі.

22.05.2019 від прокуратури судом було отримано відповідь на відзив із запереченнями прокурора у справі на доводи Підприємства з іноземними інвестиціями "АМІК Україна" щодо відсутності підстав для задоволення позову.

28.05.2019 до суду надійшли письмові заперечення відповідача на відповідь на відзив з незгодою щодо правової позиції прокурора у справі.

28.05.2019 в підготовчому засіданні судом було оголошено перерву до 11.06.2019 у зв`язку з неявкою позивача.

03.06.2019 до суду від позивача надійшла заява про розгляд справи 28.05.2019 за відсутності представника Бородянської селищної ради через неможливість з поважних причин забезпечити явку. Заява надіслана до суду 31.05.2019.

06.06.2019 позивач надіслав до суду пояснення на позовну заяву, які були отримані 10.06.2019. У своїх поясненнях Бородянська селищна рада просить суд слухати справу без участі її представника, позовні вимог підтримує та просить позов задовольнити з мотивів, викладених у позовній заяві.

У підготовчому засіданні 11.06.2019, вчинивши всі передбачені процесуальним законодавством дії за ст.ст. 182-183 Господарського процесуального кодексу України, суд постановив ухвалу про закриття підготовчого провадження та призначення справи до судового розгляду по суті на 04.07.2019.

Під час розгляду спору по суті 04.07.2019 прокурор у справі позовні вимоги підтримав та просив позов задовольнити, стягнувши з відповідача суму збитків, розраховану на підставі висновку експерта про вартість підрядних робіт на об`єкті, що входить до інфраструктури селища, складеного за результатами судової будівельно-технічної експертизи, проведеної у кримінальному провадженні № 0000065. За розрахунком прокурора у справі, сума збитків розрахована в порядку ч. 6 ст. 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" через визначення різниці між вартістю робіт, визначеною експертом та вартістю цих же робіт, витраченою відповідачем для їх проведення за наданою документацією та умовами договору сторін про пайову участь. На переконання прокурора, відповідач умисно приховав вартість робіт, щоб сплатити менший розмір пайового внеску у розвиток інфраструктури селища, а тому зобов`язаний відшкодувати упущену місцевим бюджетом вигоду.

Представник відповідача проти позову заперечував повністю та просив відмовити у його задоволенні, оскільки правовідносини сторін з виконання договору про пайову участь виникли та припинилися в рамках правового поля та з дотриманням вимог спеціального законодавства (за наявності необхідних дозволів, ліцензій, рішень) та з повним і належним виконанням відповідачем всіх зобов`язань, зокрема і щодо своєчасної сплати пайового внеску, визначеного позивачем. На думку відповідача, поданий прокурором у справі висновок будівельно-технічної експертизи не є належним і допустимим доказом у справі, а тому позовні вимоги є як безпідставними, так і недоведеними.

Крім того, представник відповідача заявив про пропуск строку позовної давності, наслідком чого, відповідно до ч. 4 ст. 267 Цивільного кодексу України є відмова у позові, тоді як достатніх підстав для поновлення строку для звернення на суду прокурор та позивач не навели (заява вміщена у відзиві).

Оскільки позивач клопотав перед судом про розгляд справи за відсутності його представника, суд, розглядаючи спір по суті, виходить з того, що позові вимоги, заявлені в особі Бородянської селищної ради Київської області орган місцевого самоврядування підтримує й просить позов задовольнити, що вбачається з отриманих судом пояснень, мотивація яких є аналогічною з правовою позицією, викладеною у позовній заяві.

У судовому засіданні 04.07.2019 суд, заслухавши представників, які підтримали свої правові позиції у спорі і виступили у судових дебатах, оголосив перерву у засіданні до 09.07.2019.

09.07.2019 в судовому засіданні оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Розглянувши подані документи і матеріали, заслухавши пояснення представників, всебічно та повно з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, оглянувши оригінали документів, копії яких долучено до матеріалів справи, об`єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд

ВСТАНОВИВ:

Відповідач у справі - Підприємство з іноземними інвестиціями "АМІК Україна" (до зміни найменування - Підприємство з іноземними інвестиціями "Лукойл-Україна"), яке є власником збудованого об`єкту комерційної нерухомості - нафтобази у с. Бородянка Київській області у 2013 році запланувало провести окремі роботи на цьому об`єкті, які передбачали часткову перебудову існуючих конструкцій, встановлення додаткового обладнання та ін.

З метою отримання дозвільної документації на проведення цих робіт відповідачем було розроблено проект на реконструкцію зазначеної вище нафтобази, сформовано та подано до Державної архітектурно-будівельної інспекції України необхідну документацію та отримало дозвіл на виконання будівельних робіт.

09.03.2013 за участю замовника реконструкції Підприємства з іноземними інвестиціями "Лукойл-Україна", генерального проектувальника Публічного акціонерного товариства "Інститут транспорту нафти", генерального підрядника Приватного акціонерного товариства "Агробудмеханізація", підрядників Товариства з обмеженою відповідальністю "Лукойл Технолоджи Сервісіз Україна", Товариства з обмеженою відповідальністю "Луком А Україна Агенство", Товариства з обмеженою відповідальністю "Енергія плюс ЛТД" був складений акт готовності об`єкта до експлуатації від 09.12.2013 "Реконструкція нафтобази смт. Бородянка ПІІ "Лукойл-Україна", у п. 10 якого визначено, що кошторисна вартість будівництва за затвердженою проектною документацією на будівництво складає 5 559 607,00 грн., з них: витрати на будівельно-монтажні роботи 3 034 530,00 грн., витрати на машини, обладнання та інвентар 2 525 077,00 тис. грн.

24.12.2013 Державною архітектурно-будівельною інспекцією України видано наказ від "Про видачу дозволів на виконання будівельних робіт, про відмови в їх видачі та їх анулювання, про видачу сертифікатів (щодо прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів) та відмови у їх видачі" № 90-д на підставі Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" та керуючись Положенням про Державну архітектурно-будівельну інспекцію України, висновком комісії з розгляду заяв по видачу дозволів на виконання будівельних робіт і сертифікатів (щодо прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів) протокол від 24.12.2013 № 92.

Описаний наказ передбачав, серед іншого, видачу сертифікатів щодо прийняття закінчених будівництвом об`єктів стосовно об`єктів, наведених у додатку 4 до нього, у якому під № 72 Переліку об`єктів будівництва, щодо яких прийнято рішення про видачу сертифікатів (щодо прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів) вказано об`єкт "Реконструкція нафтобази смт. Бородянка ПІІ "Лукойл-Україна" по вул. Привокзальній, 1-А в смт. Бородянка Київської області".

На підставі цього наказу, 24.12.2013 Державна архітектурно-будівельна інспекція України видала сертифікат серії IУ № 38, яким засвідчила відповідність закінченого будівництвом об`єкта (черги, окремого пускового комплексу) "Реконструкція нафтобази смт. Бородянка ПІІ "Лукойл-Україна" у Київській області , Бородянському районі , смт. Бородянці по вул. Привокзальній, 1-А проектній документації та підтвердила його готовність до експлуатації.

До моменту прийняття об`єкту в експлуатацію між Бородянською селищною радою та відповідачем було укладено договір про пайову учать у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту Бородянської селищної ради від 14.11.2013 №13/1840 (далі по тексту - договір).

У п. 2 розрахунку величини пайової участі у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту Бородянської селищної ради від 14.11.2013 (далі - розрахунок), що є невід`ємною частиною договору 13/840 № 4, затверджено розрахунок розміру пайової участі на розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту Бородянської селищної ради у зв`язку з реконструкцією нафтобази в смт. Бородянка, що знаходиться за адресою: вул. Привокзальна, 1, смт. Бородянка, який є грошовим виразом відсоткового значення від загальної кошторисної вартості будівництва об`єкта, установленого відповідно до Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" та Порядку пайової участі замовників у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту Бородянської селищної ради, затвердженого рішенням Бородянської селищної ради від 30.05.2013 № 611-27-VI.

Відповідно до п.п. 2, 3 вказаного розрахунку підставою для його здійснення стала надана замовником проектно-кошторисна документація на об`єкт будівництва, а саме: зведений кошторисний розрахунок вартості реконструкції нафтобази в смт. Бородянка 1-а та 2-га черги, а також інші документи, що підтверджують вартість будівництва об`єкта містобудування (угоди, договори, кошториси тощо) - локальні кошториси.

Рішенням Бородянської селищної ради Київської області № 79, що оформлене протоколом № 11 від 14.11.2013 було встановлено величину пайової участі для ПІП "Лукйол-Україна" у створенні і розвитку інженерно-транспортної інфраструктури смт Бородянка у розмірі 5 % від кошторисної вартості реконструкції нафтобази по вул. Привокзальна. 1-А у смт Бородянка Бородянського району Київської області , тобто 151 726,50 грн.

У п. 2.2.2 договору про пайову участь сторони погодили, що обов`язок відповідача щодо сплати пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту Бородянської селищної ради має бути виконаний не пізніше 31.12.2013 до прийняття об`єкта в експлуатацію у сумі 151 726,50 грн.

20.12.2013 відповідачем було сплачено пайовий внесок у визначеній позивачем сумі.

Спір у справі виник внаслідок того, що позивач та органи прокурори усвідомили невідповідність вартості робіт з реконструкції за договором про пайову участь її дійсній ціні та дійшли до висновку, що відповідач свідомо занизив суми з метою зниження розміру своєї пайової участі за договором від 14.11.2013 № 13/840 № 4. Таке усвідомлення мало місце після проведення у 2015 році в рамках кримінального провадження № 0000065 архітектурно-будівельної експертизи із визначення вартості проведених на замовлення відповідача робіт, звернення Бородянської селищної ради Київської області до органів прокуратури у 2019 році для ініціювання позовного провадження через відсутність у ради коштів для сплати судового збору та після проведення Фастівською місцевою прокуратурою у невизначений нею час перевірки по незазначеним у позовній заяві фактам, чому також передувало отримання прокуратурою відмови в адміністративному позові до Державної архітектурно-будівельної інспекції України про визнання протиправним та скасування п. 72 додатку № 4 до наказу від 24.12.2013 № 90-д, скасування сертифікату від 24.12.2013 (справа Окружного адміністративного суду міста Києва від 14.12.2016 № 826/4359/16).

Вивчивши всі суттєві моменти спірних правовідносин, детально проаналізувавши правові позиції сторін, дослідивши всі наявні у справі матеріали, що мають доказе значення, суд не вбачає підстав для задоволення позовних вимог, зважаючи на таке.

Згідно з чинним законодавством основним нормативно-правовим актом, який встановлює правові та організаційні основи містобудівної діяльності і спрямований на забезпечення сталого розвитку територій з урахуванням державних, громадських та приватних інтересів є Закон України "Про регулювання містобудівної діяльності".

Відповідно до ч. 2 ст. 39 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" (тут і надалі - у редакції, чинній на період спірних правовідносин) прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, що належать до IV і V категорій складності, здійснюється на підставі акта готовності об`єкта до експлуатації шляхом видачі органами державного архітектурно-будівельного контролю сертифіката у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.

Форма акта готовності об`єкта до експлуатації, форма сертифіката, порядок його видачі, розмір та порядок внесення плати за видачу сертифіката визначаються Кабінетом Міністрів України

Акт готовності об`єкта до експлуатації підписується замовником, генеральним проектувальником, генеральним підрядником або підрядником (у разі якщо будівельні роботи виконуються без залучення субпідрядників), субпідрядниками, страховиком (якщо об`єкт застрахований).

Згідно з ч. 5 ст. 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" датою прийняття в експлуатацію закінченого будівництвом об`єкта є дата реєстрації декларації про готовність об`єкта до експлуатації або видачі сертифіката.

Статтею 40 названого Закону унормовано, що порядок залучення, розрахунку розміру і використання коштів пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту встановлюють органи місцевого самоврядування.

Замовник, який має намір щодо забудови земельної ділянки у відповідному населеному пункті, зобов`язаний взяти участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту, крім випадків, передбачених ч. 4 цієї статті.

Пайова участь у розвитку інфраструктури населеного пункту полягає у перерахуванні замовником до прийняття об`єкта будівництва в експлуатацію до відповідного місцевого бюджету коштів для створення і розвитку зазначеної інфраструктури.

Встановлений органом місцевого самоврядування для замовника розмір пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту не може перевищувати граничний розмір пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту.

Граничний розмір пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту з урахуванням інших передбачених законом відрахувань для нежитлових будівель та споруд не може перевищувати 10 відсотків загальної кошторисної вартості будівництва об`єкта.

Розмір пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту визначається протягом десяти робочих днів з дня реєстрації органом місцевого самоврядування звернення замовника про укладення договору про пайову участь та доданих до нього документів, що підтверджують вартість будівництва об`єкта, з техніко-економічними показниками.

Договір про пайову участь у розвитку інфраструктури населеного пункту укладається не пізніше ніж через 15 робочих днів з дня реєстрації звернення замовника про його укладення, але до прийняття об`єкта будівництва в експлуатацію.

Істотними умовами договору є:

1) розмір пайової участі;

2) строк (графік) сплати пайової участі;

3) відповідальність сторін.

Невід`ємною частиною договору є розрахунок величини пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту.

Кошти пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту сплачуються в повному обсязі до прийняття об`єкта будівництва в експлуатацію єдиним платежем або частинами за графіком, що визначається договором.

Зі змісту наведених положень законодавства та викладених вище обставин вбачається дотримання сторонами установленого порядку пайової участі у розвитку інфраструктури селища, адже всі документи, що стосуються здійснення будівельних робіт на об`єкті будівництва (реконструкції) по вул. Привокзальній, 1-А в смт. Бородянка Київської області (договори, акти, кошториси) були у відповідача у наявності, позивачем прийнято рішення про визначення розміру пайової участі підприємства у сумі 151 762,50 грн., а позивачем внесок сплачено в установлений строк та у повному обсязі, що підтверджується наявними у справі доказами та вказано прокурором у позовній заяві. А саме:

- 04.07.2013 відповідачем отримано дозвіл на виконання будівельних робіт;

- 14.11.2013 Бородянською селищною радою та Підприємством з іноземними інвестиціями "Лукойл-Україна" укладено договір про пайову учать у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту Бородянської селищної ради №13/1840;

- 09.12.2013 закінчені роботи з реконструкції та складено акт готовності об`єкта до експлуатації;

- 20.12.2013 відповідачем сплачена пайова участь в повному обсязі;

-24.12.2013 Державною архітектурно-будівельною інспекцією України видано сертифікат серії IУ №38, яким засвідчено відповідність закінченого будівництвом об`єкта проектній документації та підтверджено його готовність до експлуатації.

Надалі, 06.04.2015 слідчим відділом Головного управління СБУ у м. Києві та Київській області розпочато кримінальне провадження № 0000065 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 367 Кримінального кодексу України (службова недбалість).

24.06.2015 за адресою місцезнаходження відповідача по вул. Верхній Вал, 68 у м. Києві проведено обшук, в ході якого були вилучені всі документи, що, фактично, мали вказівку нафтобазу у смт. Бородянка по вул . Привокзальній, 1-А. Також була вилучена вся проектна документація, договори, які стосувалися проведеної реконструкції так і ті, що не мали до проведеної реконструкції жодного відношення.

У рамках зазначеного вище кримінального провадження для цілей такого кримінального провадження було замовлено та проведено будівельно-технічну експертизу, проведення якої доручено Державному науково-дослідному експертно-криміналістичному центру Міністерства внутрішніх справ України. За результатами центром складено висновок експерта від 13.08.2015 № 19/15-86, згідно з яким вартість фактично виконаних робіт з реконструкції нафтобази ПІП "Лукойл-Україна", що знаходиться за адресою: Київська обл., смт. Бородянка, вул Привокзальна, 1-А, які здійснювалися на замовлення ПІП "Лукойл-Україна" відповідно до наданих актів приймання виконаних будівельних робіт та надання послуг становить 42 363 797,15 грн.

Станом на час розгляду заявленого спору суду не було подано доказів притягнення до кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 367 Кримінального кодексу України службових осіб замовника будівництва та/або ж чи інших посадових осіб органу місцевого самоврядування, які підписали договір про пайову участь та/або центрального органу виконавчої влади, яким видавався сертифікат закінченого будівництвом об`єкта.

З наведених вище положень законодавства, зокрема, ст. 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" вбачається, що замовник будівельних робіт, так само і робіт з реконструкції зобов`язаний взяти участь у створенні і розвитку інфраструктури населеного пункту, для чого він повинен звернутися до органу місцевої влади для укладення договору та надати документи про вартість будівництва об`єкту, необхідні для розрахунку органом влади розміру пайової участі. Протягом десяти робочих днів з дня реєстрації звернення замовника про укладення договору орган місцевого самоврядування розраховує величину пайової участі на підставі поданих замовником документів. Після цього, замовник і орган місцевої влади укладають договір, у якому визначається величина пайової участі, строк (графік) сплати та відповідальність сторін. Безпосередня сплата пайової участі здійснюється в повному обсязі до прийняття об`єкта будівництва в експлуатацію єдиним платежем або частинами за графіком, що визначається договором.

Таким чином, обов`язок замовника взяти участь у створенні і розвитку інфраструктури населеного пункту не може бути виконаний разовою дією. Фактично, він вміщує в собі декілька обов`язків, які виконуються послідовно: (1) звернутися до органу місцевої влади, надати документи про вартість будівництва (на підставі чого орган влади розраховує розмір пайової участі) та укласти договір про сплату пайової участі; (2) виконати договір про сплату пайової участі, на підставі якого сплатити відповідні кошти до місцевого бюджету.

Суд зауважує, що відповідно до ч. 5 ст. 40 вказаного Закону величина пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту визначається у договорі, укладеному з органом місцевого самоврядування (відповідно до встановленого цим органом розміру пайової участі у розвитку інфраструктури), з урахуванням загальної кошторисної вартості будівництва об`єкта, визначеної згідно з будівельними нормами, державними стандартами і правилами.

При цьому не враховуються витрати на:

- придбання та виділення земельної ділянки;

- звільнення будівельного майданчика від будівель, споруд та інженерних мереж;

- влаштування внутрішніх і позамайданчикових інженерних мереж і споруд та транспортних комунікацій.

Таким чином, розмір пайової участі у створенні і розвитку інфраструктури населеного пункту встановлюється рішенням органу місцевого самоврядування у відсотковому значенні від вартості здійснення проектних будівельних робіт та закріплюється сторонами у відповідному договорі; пайова участь сплачується замовником будівництва до моменту введення в експлуатацію; до вартості будівництва, що враховується під час визначення розміру пайової участі, включаються не всі проектні будівельні роботи, а саме не включаються витрати на придбання та виділення земельної ділянки; звільнення будівельного майданчика від будівель, споруд та інженерних мереж; влаштування внутрішніх і позамайданчикових інженерних мереж і споруд та транспортних комунікацій.

Надаючи правову оцінку приєднаному до позовної заяви висновку будівельно-технічної експертизи від 13.08.2015 № 19/15-86 як єдиному доказу розміру пайової участі відповідача, на якому ґрунтуються позовні вимоги у завяленому спору суд зазначає таке.

У ст. 73 Господарського процесуального кодексу України унормовано, що доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.

Належними у розумінні процесуального законодавства є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування, достовірними - докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи, достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування (ст.ст. 76, 78, 79 Господарського процесуального кодексу України).

Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання (ч.2 ст. 79 Господарського процесуального кодексу України).

Згідно зі ст. 77 Господарського процесуального кодексу України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування (допустимість доказів).

Відповідно до ст. 98 Господарського процесуального кодексу України висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені експертові, складений у порядку, визначеному законодавством. Предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань.

Висновок експерта може бути наданий на замовлення учасника справи або на підставі ухвали суду про призначення експертизи.

Приписами ст. 104 Господарського процесуального кодексу України визначено, що висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами.

З дослідженого судом висновку експерта від 13.08.2015 № 19/15-86 встановлено, що точний час виконання будівельно-монтажних робіт з реконструкції нафтобази та їх виконання експертом не встановлювався (експерт послався на відсутність необхідної методики) і визначення вартості фактично виконаних робіт (надання послуг) було зроблено шляхом додавання сум за актами виконаних робіт, наданих експерту органом досудового слідства. Експертом визначено, що ймовірно реконструкція нафтобази проводилася у 2012-2014 роках з огляду на ознаки фізичного зносу та технічний стан будівель, споруд та обладнання і перелік робіт, указаний в актах приймання виконаних будівельних робіт відповідно до результатів проведеного натурного обстеження можливо вважати виконаним.

З наданого висновку вбачається, що фактично визнання дійсної ринкової вартості робіт станом на час їх проведення не проводилося і таке запитання орган досудового розслідування навіть не ставив експерту. Також, з досліджуваного висновку слідує, що стан будівель і споруд на об`єкті реконструкції до проведення підрядних робіт також не встановлювався, не аналізувалася бухгалтерська документація, не приймалася до уваги вартість нафтобази за даними бухгалтерського обліку підприємства до проведення робіт та після реконструкції, не співставлялися кількісні та вартісні показними основних засобів, активів по цьому об`єкту.

Наданий висновок експерта не містить визначення часу, станом на який визначалася вартість робіт, оскільки експерт лише обмежився додаванням сум за актами, що не відповідає суті та завданням будівельно-технічної експертизи з огляду на положення наказу Міністерства юстиції України "Про затвердження Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень та Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень від 08.10.1998 № 53/5. На переконання суду, додавання сум за актами виконаних робіт не є завданням будівельно-технічної експертизи та не потребує спеціальних знань у галузі будівництва, інженерії, будівельних конструкцій та виробів, опору матеріалів, товарознавства, економіки будівництва тощо.

Крім того, суд враховує, що під час проведення експертизи експерт проводив дослідження документів по роботах, які були здійснені після 09.12.2013, тобто після закінчення робіт з реконструкції та складення акт готовності об`єкта до експлуатації без обґрунтування мотивів їх включення до розрахунку. Більше того, при експертному дослідженні не досліджувалося питання, які із визначених в договорах роботи та послуги відносяться до проектних будівельних, а які ні, а також не описано роботи, які не підлягають включенню до розрахунку пайової участі.

Суттєвим, на внутрішнє переконання суду також є та обставина, що експертне дослідження проводилося для цілей кримінального провадження, в рамках якого не прийнято процесуальних рішення по суті, матеріалів до суду не передано, вироків не поставлено.

Таким чином, приєднаний до позовної заяви висновок експерта від 13.08.2015 № 19/15-86 не розглядається судом як належний, допустимий і достовірний доказ на підтвердження позовних вимог.

Крім того, ст. 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" встановлено дискреційне повноваження органу місцевого самоврядування на визначення розміру пайової участі та підписання відповідного договору. Передача зазначених функцій на вирішення експертизи законом не передбачена.

Статтею 224 Господарського кодексу України встановлено, що учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов`язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб`єкту, права або законні інтереси якого порушено; під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов`язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

У ст. 225 Господарського кодексу України передбачено, що до складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включається зокрема неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов`язання другою стороною.

Відповідно до п. 8 ч. 2 ст. 16 Цивільного кодексу України одним зі способів захисту порушеного права є відшкодування збитків.

У ч. 1 та ч. 2 ст. 22 Цивільного кодексу України передбачається, що особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права має право на їх відшкодування. До збитків, серед іншого, відноситься упущена вигода, тобто доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене.

За загальними правилами для застосування такої міри відповідальності, як відшкодування збитків, потрібна наявність повного складу цивільного правопорушення: протиправна поведінка, дія чи бездіяльність особи; шкідливий результат такої поведінки (збитки); причинний зв`язок між протиправною поведінкою та шкодою; вина правопорушника. Перші три елементи складу правопорушення розглядаються як об`єктивні умови відповідальності, доведення наявності яких покладається на потерпілу особу. Четвертий складовий елемент правопорушення - вина є суб`єктивною умовою цивільно-правової відповідальності особи, яка порушила зобов`язання. Тому кредитор має довести не лише розмір збитків, завданих порушенням зобов`язання, але й самий факт порушення боржником його обов`язку та причинний зв`язок між цим порушенням і шкодою. Навпаки, щоб звільнитись від відповідальності, боржник має довести відсутність своєї вини.

Відсутність хоча б одного з вищевказаних елементів, які утворюють склад цивільного правопорушення, звільняє боржника від відповідальності за невиконання або неналежне виконання ним взятих на себе зобов`язань, оскільки в даному випадку його поведінка не може бути кваліфікована як правопорушення.

На підставі ст. 1166 Цивільного кодексу України майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала.

Статтею 73 Господарського процесуального кодексу України визначено, що доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Відповідно до ч. 1 ст. 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Отже, чинне господарське процесуальне законодавство ґрунтується на принципі змагальності сторін, а у ч. 2 ст. 74 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що суд не може збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи.

Згідно з ч. 2 ст. 80 Господарського процесуального кодексу України позивач повинен подати докази разом з поданням позовної заяви.

При зверненні до суду з цим позовом та після відкриття провадження у справі прокурор та позивач не зверталися до суду з клопотаннями про витребування доказів, на причини, які унеможливлюють подання певних фактичних даних не вказували.

Доказ, на якому прокурор та позивач ґрунтують свої позовні вимоги та підстави звернення до суду з позовом про стягнення з відповідача упущеної вигоди судом оцінено критично як такий, що не відповідає вимогам належності, достовірності і достатності.

Матеріалами справи підтверджується, що відповідач самостійно звернувся до позивача для укладення договору на пайову участь, надав всі договори, кошториси, розрахунки, відповідач та позивач підписали договір про пайову участь, позивач провів розрахунок пайової участі, а позивач сплатив його в установлений строк, тобто замовник підрядних робіт виконав відповідні приписи чинного законодавства та зобов`язання щодо участі у створенні й розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури відповідного населеного пункту.

Зважаючи на викладене, суд приходить до висновку про недоведеність обставин, які становлять склад правопорушення та, відповідно, підстав для притягнення відповідача до відповідальності та задоволення позову.

При цьому, суд відзначає, що інші доводи сторони позивача не спростовують встановлених судом обставин та не можуть впливати на законність судового рішення. Європейський суд з прав людини вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п. 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (справа "Серявін проти України", § 58, рішення від 10.02.2010).

Щодо заяви відповідача, вміщеній у відзиві на позовну заяву про пропуск строків позовної давності суд вважає за належне зазначити, що такі доводи є правомірними і суд з ними погоджується. Так,

Згідно зі ст. 256 Цивільного кодексу України позовна давність - це строк, у межах якого особа може звернутися до суду з вимогою про захист свого цивільного права або інтересу.

Відповідно до ст.ст. 257, 258 Цивільного кодексу України загальна позовна давність встановлюється тривалістю у три роки.

Позовну заяву було оформлено та надіслано до суду 12.04.2019.

Частиною 4 ст. 267 Цивільного кодексу України визначено, що сплив позовної давності, про застосування якої заявлено стороною у спорі, є підставою для відмови у позові.

Пояснення прокурора і позивача та їх доводи про переривання строку позовної давності для вимог за ч. 2 ст. 625 Цивільного кодексу України судом враховано, проте вони відхиляються.

Так, у ст. 264 Цивільного кодексу України встановлено, що перебіг позовної давності переривається вчиненням особою дії, що свідчить про визнання нею свого боргу або іншого обов`язку. Позовна давність переривається у разі пред`явлення особою позову до одного із кількох боржників, а також якщо предметом позову є лише частина вимоги, право на яку має позивач. Після переривання перебіг позовної давності починається заново. Час, що минув до переривання перебігу позовної давності, до нового строку не зараховується.

Судом встановлено, що у березні 2016 року керівник Фастівської місцевої прокуратури звернувся до суду в порядку адміністративного судочинства з позовом до Державної архітектурно-будівельної інспекції України про визнання протиправним та скасування п. 72 додатку № 4 наказу від 24.12.2013 № 90-д "Про видачу дозволів на виконання будівельних робіт, про відмови в їх видачі та їх анулювання, про видачу сертифікатів (щодо прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів) та відмови у їх видачі" в частині видачі сертифікату відповідності стосовно об`єкту "Реконструкція нафтобази смт. Бородянка ПІІ "Лукойл-Україна" по вул. Привокзальна, 1-А в смт. Бородянка Київської області" та скасування сертифікату серії IУ №38 від 24.12.2013.

Постановою Окружного адміністративного суду міста Києва від 14.12.2016 № 826/4359/16, залишеною без змін ухвалою Київського апеляційного адміністративного від 10.07.2017 у позові було відмовлено повністю, оскільки прокуратурою було невірно визначено орган, інтереси якого є порушеними і який потребував представництва в суді, адже таким органом є Бородянська селищна рада, а позовні вимоги не призводять до відновлення порушених прав - стягнення з замовника будівництва несплаченої пайової участі на розвиток інфраструктури населеного пункту.

Постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 22.08.2018 судові рішення судів першої та апеляційної інстанції було залишено без змін.

Згідно із ч.ч. 1, 3 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" представництво прокурором інтересів громадянина або держави в суді полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів громадянина або держави, у випадках та порядку, встановлених законом; прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.

Отже, подання позову у 2016 році не мало за собою позитивних та правомірних процесуальних наслідків для позивача, а тому дії, які вчинені не в рамках позитивного правового поля не можуть породжувати позитивні та законні наслідки. На думку суду до описаної ситуації за аналогією було б прийнятно застосувати концепцію "плодів отруєного дерева", що вживається Європейським судом з прав людини (не вірна дія не породжує правомірних наслідків). Таким чином, суд не вбачає підстав для застосування до спірних правовідносин приписів ст. 264 Цивільного кодексу України, адже про факт укладення договору позивач був обізнаний з моменту вчинення такого договору, а органи прокуратури вже у 2016 році вбачали протиправність поведінки відповідача при виконанні договору сторін про пайову участь та не були позбавлені можливості вірно визначити орган, інтереси якого потребують судового захисту. Обґрунтувань підстав неправильного звернення до суду у 2016 році, прокурор суду не подав.

У зв`язку з зазначеним, суд вважає, що прокурором пропущено строк позовної давності, разом з тим наслідки його пропуску у вигляді відмови у позові судом не застосовуються, оскілки позов відхиляється з мотивів його недоведеності.

Приймаючи до уваги все викладене вище, позов судом відхиляється, а судові витрати покладаються на прокурора відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України.

Керуючись ст.ст. 73-80, 129, 231, 236-241, 256 Господарського процесуального кодексу України, суд

В И Р І Ш И В:

У позові відмовити повністю.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду відповідно до п. 17.5 Перехідних положень Господарського процесуального кодексу України подається до Північного апеляційного господарського суду через Господарський суд міста Києва протягом 20 (двадцяти) днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повне рішення складено: 24.07.2019.

Суддя О.В. Мандриченко