СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"24" липня 2019 р. Справа № 905/1732/18

Колегія суддів у складі: головуючий суддя Радіонова О.О., суддя Зубченко І.В. , суддя Чернота Л.Ф.

за участю секретаря судового засідання Бірчак К.Є.

за участю представників сторін:

від позивача адвокат Дикий Я.П., свідоцтво №12 від 26.09.18р.

від відповідача не з`явився

від третьої особи-1, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача не з`явився

від третьої особи-2, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача адвокат Кобильник Д.А., свідоцтво №22 від 15.05.02р.

розглянувши розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Східного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Закритого акціонерного товариства "Виробничо-торгівельна фірма "Укрторгсервіс", м. Київ (вх.№ 1823 Д/З) на рішення господарського суду Донецької області від 13.05.2019 (повний текст складено та підписано 22.05.2019 року у місті Харкові суддя Чернова О.В.) по справі №905/1732/18

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Альмагеста", м. Київ

до відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю "МТС", м. Маріуполь, Донецька область

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача ОСОБА_1 , м. Керчь, АР Крим

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача Закритого акціонерного товариства "Виробничо-торгівельна фірма "Укрторгсервіс", м. Київ

про визнання недійсним з моменту укладання договору іпотеки від 15.08.2016р., укладеного між ТОВ "Альмагеста" та ТОВ "МТС", посвідченого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу, зареєстрованого в реєстрі №2105,

ВСТАНОВИЛА:

17.09.2018р. позивач, Товариство з обмеженою відповідальністю "Альмагеста", м. Київ звернувся до господарського суду Донецької області із позовом до відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю "МТС", м.Маріуполь, Донецька область про визнання недійсним з моменту укладання договору іпотеки від 15.08.2016р., укладеного між ТОВ "Альмагеста" та ТОВ "МТС", посвідченого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу, зареєстрованого в реєстрі №2105 (т.1 а.с 4-7).

Позов обґрунтований тим, що на момент укладання договору іпотеки від 15.08.2016р. відповідач не був власником предмету іпотеки, що є підставою недійсності правочину.

Ухвалою господарського суду Донецької області від 19.09.2018р. по справі №905/1732/18 позов прийнято до розгляду за правилами загального позовного провадження (т.1 а.с 1-2).

Рішенням господарського суду Донецької області від 13.05.2019р. у задоволенні позовних вимог про визнання недійсним з моменту укладання договору іпотеки від 15.08.2016р., укладеного між ТОВ "Альмагеста" та ТОВ "МТС", посвідченого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу, зареєстрованого в реєстрі №2105 відмовлено повністю (т. 3 а.с. 81-88).

Відмовляючи в задоволенні позову, суд першої інстанції дійшов висновку, що враховуючи приписи ст. 328 ЦК України, на момент укладення спірного договору іпотеки від 15.08.2016 відповідачу належало на праві власності нерухоме майно, передане в іпотеку, з огляду на що підстави для визнання договору недійсним відсутні.

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Закрите акціонерне товариство «Виробничо-торгівельна фірма «Укрторгсервіс» звернулась з апеляційною скаргою, в якій просить суд скасувати рішення господарського суду Донецької області від 13.05.2019 року по справі №905/1732/18 та прийняти нове, яким задовольнити позовні вимоги ТОВ «Альмагеста», судові витрати у сумі 2881,50 стягнути з відповідача (т.4 а.с.4-15).

Скаржник вважає, що рішення суду прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права, з неповним з`ясування обставин, що мають значення для справи, невідповідністю висновків, викладених у рішенні місцевого господарського суду фактичним обставинам справи, з огляду на наступне.

Апелянт зазначає, що суд допустив порушення норм процесуального права, яке полягає перш за все у порушенні правил виключної підсудності, оскільки вимоги позивача стосуються забезпечення іпотечного нерухомого майна, тобто визнання недійсним іпотечного договору щодо майна, розташованого за межами територіальної юрисдикції господарського суду Донецької області. Предметом оспорюваного іпотечного договору є майно - цілісний майновий комплекс, що розташоване в місті Києві і не заперечується сторонами, а тому спір мав розглядатися за правилами виключної підсудності господарським судом міста Києва.

Суд першої інстанції проігнорував вказані вимоги, наслідком цього стала заява про відвід судді, яка у свою чергу, суддею також була розглянута з порушенням вимог ст. 38 ГПК України, оскільки суддя одноособово, без виходу до нарадчої кімнати вирішила відмовити у задоволенні заяви про відвід.

Скаржник зауважує на те, що суд не взяв до уваги доводи ЗАТ ВТФ «Укрторгсервіс» з приводу того, що товариство завжди було і зараз є єдиним реальним власником цілісного майнового комплексу за адресою: АДРЕСА_1 , що підтверждено витягом з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію права власності від 02 листопада 2017р., індексний номер витягу 102394384.

Між тим, як вважає апелянт, всупереч власним висновкам, суд виніс окрему ухвалу у даній справі, якою зобов`язав керівництво ЗАТ ВТФ «Укрторгсервіс» м.Київ вжити заходів щодо здійснення реєстрації прав на нерухоме майно.

Апелянт звертає увагу суду на те, що в 1999р. на момент ніби -то продажу ЦМК по АДРЕСА_1 ТОВ «МТС» Орендна Виробничо-торговельна фірма «Укрторгсервіс» за жодних обставин не могла існувати, оскільки була перетворена в АТЗТ ВТФ «Укрторгсервіс» з 29.12.1994р., а організація орендарів за законом була не підприємством з повним комплексом майнових прав, а своєрідним органом самоврядування трудового колективу в процесі оренди та викупу майна державних підприємств.

Таким чином, «орендне підприємство» або «організація орендарів» ВТФ «Укрторгсервіс» за законом не могли існувати та мати у власності майно в 1999р. - вже після створення АТЗТ ВТФ «Укрторгсервіс» (яке було створено в 1994р.) у зв`язку із закінченням оренди, проведенням викупу державного майна та припиненням діяльності орендного підприємства при створенні АТЗТ в силу вимог закону.

Скаржник посилається на матеріали справи № 910/15195/16 за участю ЗАТ ВТФ «Укрторгсервіс», в яких додатково був виявлений лист Київського міського БТІ № 10878 (И-2013) від 19.05.2013р., наданий на запит слідчого Дніпровського РУГУ МВС України в м. Києві, згідно з яким станом на травень 2013р. ЦМК по АДРЕСА_1 зареєстрований за організацією орендарів ВТФ «Укрторгсервіс», жодних згадувань про ніби -то нового володільця ТОВ «МТС» не було.

Виходячи з викладеного, скаржник вважає, що ТОВ «МТС» жодним чином не могло правомірно придбати цілісний майновий комплекс, належний ЗАТ ВТФ «Укрторгсервіс» по АДРЕСА_1 і, відповідно не володіло і не могло правомірно володіти даним майном впродовж 1999-2016р. і, не могло укладати з ТОВ «Альмагеста» договір іпотеки від 15.08.2016р. на ЦМК за адресою: АДРЕСА_1.

Як вважає апелянт, судом не були враховані та жодним чином не мотивовані підстави для відхилення наданих третьою особою документів, що підтверджують право власності ЦМК, що були додані до відзиву на позовну заяву (витягу з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію права власності № 102394384; документам, у яких підтверджується безперервність права власності та володіння ЗАТ ВТФ «Укрторгсервіс» ЦМК, рішенням судів, що розглядали подібний спір (судова справа № 910/18684/16).

Відповідно витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 12.06.2019 року сформовано склад колегії суддів Східного апеляційного господарського суду: головуючий суддя Радіонова О.О., судді Стойка О.В., Чернота Л.Ф.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 13.06.2019р. по справі №905/1732/18 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ЗАТ ВТФ «Укрторгсервіс», на рішення господарського суду Донецької області від 13.05.2019 по справі №905/1732/18, встановлено строк позивачу, відповідачу та третій особі до 27.06.2019 року включно, для подання відзиву на апеляційну скаргу (т.4 а.с. 2-3).

21.06.2019 на адресу Східного апеляційного господарського суду від відповідача ТОВ «МТС» надійшов відзив на апеляційну скаргу.

Вказаний відзив судом апеляційної інстанції розглянуто, прийнято до уваги та долучено до матеріалів справи (т.4 а.с. 77-78).

У відзиві відповідач просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, рішення господарського суду Донецької області від 13.05.2019 року по справі №905/1732/18 залишити без змін.

На адресу Східного апеляційного господарського суду від позивача та третьої особи яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача ОСОБА_1 відзиви на апеляційну скаргу не надходили.

Відповідно витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 01.07.2019 року у зв`язку з відпусткою судді Стойка О.В. сформовано склад колегії суддів Східного апеляційного господарського суду: головуючий суддя Радіонова О.О., судді Зубченко І.В, Чернота Л.Ф.( т. 4 а.с.92).

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 01.07.2019р. призначено до розгляду апеляційну скаргу ЗАТ ВТФ «Укрторгсервіс» по справі №905/1732/18 на 24.07.2019 о 09:45 год. (т. 4 а.с. 93-94).

23.07.2019р. через канцелярію суду від відповідача надійшло клопотання про відкладання розгляду справи з посиланням на поважні причини не прибуття у судове засідання його представника разом з документами, що підтверджують викладені у ньому обставини.

Одночасно із зазначеним клопотанням від відповідача надійшли заперечення щодо застосування ч. 3 ст. 30 ГПК України, які судом розглянуті, прийняті до уваги та залучені до матеріалів справи.

23.07.2019р. від відповідача до суду надійшло клопотання, яке не було оформлено в установленому порядку, а саме лист не засвідчено електронним цифровим підписом, про що Східним апеляційним господарським судом був складений Акт від 23.07.2019р. № 13-35/271.

24.07.2019р. через канцелярію суду від відповідача надійшло клопотання, в якому відповідач просив суд залишити подане про відкладання розгляду справи клопотання без розгляду, а справу 24.07.2019р. розглядати без участі представника відповідача на підставі поданого відзиву, яке було розглянуто, прийнято до уваги та залучено до матеріалів справи.

Скаржник - ЗАТ ВТФ «Укрторгсервіс», у судовому засіданні підтримав доводи, викладені в апеляційній скарзі та просив суд її задовольнити, рішення суду першої інстанції скасувати, задовольнити позовні вимоги.

В судовому засіданні скаржник звернувся до суду із клопотанням про залученням додаткових доказів, в якому просив суд долучити до матеріалів справи копію висновку експертів від 08.07.2019р. № 16768-16770/19-32/19073-19075/19-32, як додатковий доказ фальсифікації та недійсності договору купівлі-продажу нерухомого майна між ТОВ «МТС» та організацією орендарів ВТФ «Укрторгсервіс» від 23.09.1999р.; додатку № 1 до договору купівлі-продажу нерухомого майна від 23.06.1999р., на підставі якого було укладено договір іпотеки, що є предметом розгляду справи, оскільки це має суттєве значення для прийняття законного рішення по справі.

В обґрунтування поданого клопотання апелянт повідомив, що даний доказ було отримано в результаті розслідування кримінальної справи №0001485 22.07.2019р. і не міг бути наданий та досліджений під час розгляду справи господарським судом Донецької області.

В задоволені зазначеного клопотання суд апеляційної інстанції відмовляє з наступного.

Відповідно до ч. 3 ст. 269 ГПК України докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.

Як вбачається з матеріалів справи, позивач звертався до суду першої інстанції із клопотанням про проведення почеркознавчої та технічної експертиз з метою з`ясування питання щодо виконання підпису з боку організації орендарів ВТФ «Укрторгсервіс» на договорі купівлі-продажу нерухомого майна від 23.06.1999р.(т.2, а.с.225-227). З аналогічним клопотанням про призначення судової експертизи звертався до суду першої інстанції відповідач (т.2, а.с.240-241).

Ухвалою суду від 18.12.2018р. у даній справі було призначено почеркознавчу експертизу, проведення якої доручено Державному науково-дослідному експертно-криміналістичному центру та поставлено відповідні запитання (т.2, а.с.250-251).

У зв`язку з ненаданням сторонами витребуваних судом за клопотанням експерта документів, суд ухвалою від 22.03.2019р. поновив провадження у справі (т.3, а.с.18-19).

Із клопотанням про призначення комплексної експертизи по даній справі до суду зверталася третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача ЗАТ ВТФ «Укрторгсервіс» (т.3, а.с.20-21).

Проте, експерт повідомив про неможливість проведення судової експертизи від 03.04.2019р. № 19/17-3/1/21-СЕ/19 (т.3, а.с.38-39).

Таким чином, судова колегія апеляційного суду констатує, що місцевим судом із дотримання принципу змагальності та рівності учасників справи було своєчасно вжито заходів, спрямованих на забезпечення повноти встановлення обставин як складової, закріпленої ст.6 ратифікованої Україною Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950р. гарантії «справедливого судового розгляду».

Поряд із цим, апеляційний суд також звертає увагу, що за змістом п.5 ч.1 ст.267 та ст.268 ГПК України питання про поважність причин неподання доказів до суду першої інстанції вирішується апеляційним судом на стадії підготовки розгляду справи - тобто до призначення справи до розгляду. Наразі, звертаючись із клопотанням про долучення додаткових документів під час розгляду справи по суті, скаржник не ініціював питання про поновлення процесуального строку на вчинення відповідної процесуальної дії в порядку ст.119 ГПК України.

Враховуючи викладене, суд апеляційної інстанції не вбачає підстав для залучення в якості додаткових доказів копії висновку експертів від 08.07.2019р. № 16768-16770/19-32/19073-19075/19-32.

Позивач у судовому засіданні наполягав на тому, що рішення суду є законним та обґрунтованим, просив залишити його без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Відповідач у судове засідання не з`явився, про час та місце розгляду справи був повідомлений належним чином, надіслав суду відзив, в якому просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду - без змін.

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача ОСОБА_1 у судове засідання не з`явився, про час та місце розгляду скарги був повідомлений належним чином через веб-сайт Судової влади України, про причину неявки суд не повідомив, своїм правом на участь у суді апеляційної інстанції не скористався (т.4, а.с.96).

Враховуючи, що явка сторін у судове засідання не була визнана судом обов`язковою, суд, керуючись ч. 12 ст.270 ГПК України вважав за можливе розглядати справу, оскільки неявка сторін не перешкоджає її розгляду, а позиція учасників справи по суті розглядуваного спору доведена до відома суду у письмовому вигляді.

Відповідно до вимог ст. ст. 222, 223 ГПК України судом під час розгляду даної справи було здійснено повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу та складено протокол судового засідання.

Заслухавши третю особу, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача та позивача, розглянувши апеляційну скаргу та матеріали справи, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, судами першої та апеляційної інстанції встановлено наступне.

07.09.1993 року між Фондом державного майна України (Продавець) та Організацією орендарів Виробничо-торгівельною фірмою «Укрторгсервіс» (Покупець) укладено договір, згідно з п.1. якого Продавець продає, а Покупець купує державне майно цілісного майнового комплексу Виробничо-торгівельної фірми «Укрторгсервіс», що знаходиться в АДРЕСА_1, на земельній ділянці площею 14000,00 кв.м. відповідно до договору оренди №381-ф від 28.12.1991р. з Фондом майна України, яке передано організації орендарів Виробничо-торгівельної фірми «Укрторгсервіс» в платне користування з правом викупу (т.1 а.с 27-29).

Відповідно до п.6 Договору право власності на майно, що приватизується, переходить до Покупця з моменту підписання договору купівлі-продажу. Передача Продавцем об`єкту приватизації Покупцю повинна бути проведена на протязі 10 календарних днів після оплати Покупцем повної вартості цілісного майнового комплексу і оформлена актом передачі майна державного підприємства.

Вказаний договір підписаний сторонами у встановленому порядку, який посвідчений державним нотаріусом Першої Київської державної нотаріальної контори Василевською О.П. та зареєстрований відділом Комунальної власності і приватизації Шевченковської районної державної адміністрації м. Києва за номером 0004/10 від 14.10.1993р.

20 жовтня 1993 року актом прийому передачі державної частини цілісного майнового комплексу орендного підприємства Виробничо-торгівельної фірми «Укрторгсервіс» продавець передав, а покупець прийняв частину цілісного майнового комплексу орендного підприємства Виробничо-торгівельної фірми «Укрторгсервіс» (т.1 а.с 111).

Згідно Переліку нерухомого майна, яке приватизовано у складі цілісного майнового комплексу Орендної виробничо-торгівельної фірми «Укрторгсервіс» покупцю передано на підставі акту прийому-передачі нерухомого майна від 23.06.1993р. за договором купівлі - продажу від 07.09.1993р. нерухоме майно, а саме: Будівля складу №1, Будівля контори №2, Будівля трансформаторної станції ТП-26-72 №15, Левада №1 (навіс), Будівля зарядної станції №26, Гараж для Волги №12, Будівля складу №3 з обладнанням, Гараж загальний, Павільон (Левада), Левада №2, Левада №3, Гараж 2-х поверховий, Полотно залізничне, Бетонна естакада, Проїзди та покриття, Під`їзна дорога, Асфальтова дорога, Дворова каналізація, Рампа залізничної дороги, Ворота механічні, Огорожа ділянки, Пожежний резервуар на 100 куб.м, Позаплановий водопровід, Пульт охорони, Ворота металеві (т.2 а.с 35).

29.09.1994 року Фондом державного майна України видано Свідоцтво про власність №П-375, згідно якого Організація орендарів Виробничо - торгівельна фірма «Укрторгсервіс» є власником цілісного майнового комплексу Виробничо - торгівельна фірма «Укрторгсервіс» (т.2 а.с.37-38).

13.05.1999 року Київським бюро технічної інвентаризації видано Реєстраційне посвідчення, яким засвідчено, що домоволодіння АДРЕСА_1 в цілому зареєстровано за Організацією орендарів Виробничо - торгівельною фірмою «Укрторгсервіс» (т.2 а.с.36).

Наразі, матеріали справи не містять доказів на спростування чинності та правомірності означених документів, що у встановленому порядку посвідчувало приналежність відповідного цілісного майнового комплексу його попередньому власнику - Організації орендарів Виробничо - торгівельної фірми «Укрторгсервіс», як самостійного суб`єкту приватизації. Ототожнення у якості одного/єдиного суб`єкту правовідносин Організації орендарів Виробничо - торгівельної фірми «Укрторгсервіс» з правопопередниками скаржника не тільки не підтверджено доказово, але й не відповідає приписам діючий у відповідний редакції законодавства, що визначало статус організації орендарів (ч.5 ст.9 Закону України «Про оренду майна держаних підприємств та організацій), на що справедливо вказав в переглядуваному рішенні місцевий суд.

Відтак, акцентування скаржником на своєму статусі як єдиного правонаступника Орендної виробничо-торговельної фірми «Укрторгсервіс», не тільки не спростовує висновків місцевого суду - в рішенні ця обставина була встановлена - але й жодною мірою не впливає на самостійність існування іншого суб`єкту права і окремої юридичної особи - Організації орендарів Виробничо - торгівельної фірми «Укрторгсервіс».

Більш того, згідно Положення про організацію орендарів виробничо торгової фірми "Укрторгсервіс" вбачається, що організація орендарів являється юридичною особою, яка має свій розрахунковий та інші рахунки в установах банку. Користується гербовою печаткою, бланками, штампами установлених зразків орендного підприємства, створеного на базі орендованого майна (п. 1.2. Положення) (т. 1 а.с 101).

23.06.1999 року між Товариством з обмеженою відповідальністю «МТС» (далі - Покупець) та Організацією орендарів Виробничо - торгівельною фірмою «Укрторгсервіс» (далі - Продавець) укладено договір купівлі - продажу нерухомого майна, предметом якого відповідно до п.1 є нерухоме майно цілісного майнового комплексу, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 . Зазначене майно належить Продавцю на підставі договору купівлі-продажу від 07.09.1993р., посвідченого у Першій Київській державній нотаріальній конторі 07.09.1993р. та Акту прийому - передачі від 20.10.1993р. (п.2 Договору) (т.1 а.с. 23-26).

Відповідно до п.3 Договору Продавець підтверджує, що майно, зазначене у п.1 цього договору, належить йому на праві власності, не перебуває під забороною відчуження, арештом, не утримується третіми особами, не є предметом застави або іншим засобом забезпечення виконання зобов`язань перед будь-якими фізичними або юридичними особами або державою.

Договірна ціна відчужуваного майна визначена сторонами в розмірі 470400,00 грн. Оплата вартості майна провадиться Покупцем під час укладання цього Договору, шляхом безготівкової оплати грошових коштів у розмірі, зазначеному у п.4 цього договору (п.4,5 Договору).

Згідно з п.8 цей Договір укладається в простій письмовій формі. Цей договір набирає чинності з моменту його підписання сторонами і діє до повного виконання Сторонами своїх зобов`язань за даним Договором (п.9).

Умовами п.10 Договору право власності на Майно, зазначене у п.1 цього договору, від Продавця до Покупця переходить в день підписання Сторонами цього Договору.

Відповідно до п.11 Договору майно передається Покупцеві в день підписання Сторонами цього Договору. Передача майна Покупцю оформляється актом прийому-передачі Майна.

Підписанням цього Договору Сторони засвідчують, що оплата Майна здійснена Покупцем у повному обсязі (п.12 Договору).

Вказаний договір підписаний Головою ради Організації орендарів Виробничо-торгівельної фірми «Укрторгсервіс» - Голуб Т .І . та директором Товариства з обмеженою відповідальністю «МТС» - Роїк Я.Т. у встановленому порядку та скріплений печатками підприємств.

Згідно з Додатком № 1 до договору від 23.06.1999р. «Перелік нерухомого майна цілісного майнового комплексу, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1» передається: Будівля складу, Будівля контори, Будівля трансформаторної станції ТП-26-72, Левада №1 (навіс), Будівля зарядної станції №3, Гараж для Волги, Будівля складу №3 з обладнанням, Гараж загальний, Павільон (Левада), Левада №2, Левада №3, Гараж 2-х поверховий, Полотно залізничне, Бетонна естакада, Проїзди та покриття, Під`їзна дорога, Асфальтова дорога, Дворова каналізація, Рампа залізничної дороги, Ворота механічні, Огорожа ділянки, Пожежний резервуар на 100 куб.м, Позаплановий водопровід, Пульт охорони, Ворота металеві.

Актом прийому-передачі нерухомого майна від 23.06.1999р. Організація орендарів Виробничо-торгівельна фірма «Укрторгсервіс» передала, а Товариство з обмеженою відповідальністю «МТС» прийняло у власність вищезазначене майно.

Акт підписаний від продавця - Голуб Т.І. , від покупця - Роїк Я.Т. і містить відбитки печаток Орендної виробничо-торговельної фірми «Укрторгсервіс» та Товариства з обмеженою відповідальністю «МТС».

Матеріали справи не містять належних доказів на спростування визначеної ст.204 Цивільного кодексу України презумпції правомірності означеного правочину з відчуження майна на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «МТС», що зумовлює висновок про правомірність набуття відповідної власності останнім за змістом ст.328 вказаного Кодексу та правильність наданої місцевим судом правової оцінки обставинам набуття права власності на майно - предмет спірного договору іпотеки.

08.07.2016 року між громадянином України ОСОБА_6 (Цедент) та Товариством з обмеженою відповідальністю «Альмагеста» (Цесіонарій) укладено договір про відступлення права вимоги, згідно умов п.1 якого цей договір спрямований на регламентацію цивільних відносин, що виникають з приводу відступлення на користь Цесіонарія в порядку та на умовах, визначених цим Договором та чинним законодавством України, Цедентом належне йому право вимоги, що виникло на підставі Договору позики (поворотної фінансової допомоги) від 19.04.2012 року до громадянина України ОСОБА_1 (т.1 а.с 21).

За цим Договором до Цесіонарія переходить право вимагати (замість Цедента) від Боржника належного та реального виконання сплати боргових грошових зобов`язань в розмірі, що становить еквівалент 1 000 000 дол. США, а також виконання інших зобов`язань, що передбачені умовами Договору позики (поворотної фінансової допомоги) від 19.04.2012 року з усіма змінами та доповненнями. Боргові грошові та інші зобов`язання виконуються Боржником в порядку та на умовах, визначених Договором позики (поворотної фінансової допомоги) від 19.04.2012 в національні валюті України розраховані виходячи із розміру позики в еквіваленті у доларах за курсом НБУ, що буде встановлений на дату виконання таких грошових зобов`язань (п.2 Договору).

Відповідно до п.3 Договору до Цесіонарія переходить право вимоги грошових коштів у гривні, що належить Цеденту за договором, визначеним у п.1 цього Договору, в обсязі, в строки та на суму, що є еквівалентом 1000000 долларів США, та на умовах, що визначені в цьому Договорі та Договорі позики (поворотної фінансової допомоги) від 19.04.2012 року. Крім того, до Цесіонарія переходить вимоги передачі в якості забезпечення виконання майна, яке є ліквідним та буде покривати розмір отриманої Боржником позики. Таке майно повинно бути передане на користь Цесіонарія в порядку та умовах, що визначені Договором позики (поворотної фінансової допомоги) від 19.04.2012р. та Додатковою угодою до цього договору від 16.05.2016 року.

Згідно з п.4 моментом переходу права вимоги Цедента за Договором, визначеним у п.1 цього Договору, до Цесіонарія - є дата підписання даного Договору.

Умовами п.9 Договору визначено, що цей договір вважається укладеним і набирає чинності з моменту його підписання Сторонами. Строк цього Договору починає свій перебіг у момент, встановлений у п. 10 цього Договору і а знається часом, достатнім для реального та належного виконання цього Договору Сторонами (п.10 Договору).

Договір підписаний сторонами у встановленому законодавством порядку та презумпція його правомірності за наявними матеріалами справи не спростована.

15.08.2016 року між Товариством з обмеженою відповідальністю «Альмагеста» (далі - Іпотекодержатель) та Товариством з обмеженою відповідальністю «МТС» (далі - Іпотекодавець) укладено договір іпотеки (далі - Договір), умовами п.1. якого визначено, що відповідно до укладеного між фізичною особою - ОСОБА_6 (Позикодавець) та Позичальником (фізичною особою - ОСОБА_1 ) Договору позики (зворотної фінансової допомоги) від 19.04.2012р. та додаткових угод до нього, надалі - «Договір позики», а також Договору про відступлення права вимоги від 08.07.2016р., що укладений між Позикодавцем та Іпотекодержателем, Позичальник зобов`язаний повернути Іпотекодержателю суму позики в національній валюті України до 19.08.2016р. в розмірі, що відповідає еквіваленту 1000000 USD за офіційним курсом НБУ на дату повернення позики (т.1а.с 15-20).

Згідно з п.2 Договору цим договором забезпечуються вимоги Іпотекодержателя щодо повернення Позичальником позики, сплати можливих пені, штрафів, збитків та будь-яких інших платежів за Договором позики та всіма можливими додатковими угодами до нього, витрат на здійснення реалізації предмета іпотеки, а також виконання інших зобов`язань, передбачених Договором позики або цим договором іпотеки (надалі - Основне зобов`язання). Іпотека розповсюджується також на будь-яке збільшення суми Основного зобов`язання.

Умовами п.3 Договору визначено, що Іпотекодавець, з метою забезпечення виконання Позичальником основного зобов`язання передає, а Іпотекодержатель приймає в іпотеку належне Іпотекодавцю на праві власності нерухоме майно - предмет іпотеки, а саме: нерухоме майно цілісного майнового комплексу, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , надалі «Предмет іпотеки», що в цілому складається з: Будівля складу, Будівля контори, Будівля трансформаторної станції ТП-26-72, Левада №1 (навіс), Будівля зарядної станції №3, Гараж для Волги, Будівля складу №3 з обладнанням, Гараж загальний, Павільон (Левада), Левада №2, Левада №3, Гараж 2-х поверховий, Полотно залізничне, Бетонна естакада, Проїзди та покриття, Під`їзна дорога, Асфальтова дорога, Дворова каналізація, Рампа залізничної дороги, Ворота механічні, Огорожа ділянки, Пожежний резервуар на 100 куб.м, Позаплановий водопровід, Пульт охорони, Ворота металеві. Предмет іпотеки передається в іпотеку разом з усіма складовими частинами та майбутніми змінами, які можуть статися, з усіма інженерними мережами, комунікаціями та спорудами, які знаходяться в будівлях та є власністю Іпотекодавця.

Пунктом 4 Договору встановлено, що відповідно до інформації з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно, наданої 15.08.2016р. за індексом №65884165 приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Бойком О.В., право власності Іпотекодавця на Предмет іпотеки (реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна 000), що зареєстроване 15.08.2016р. (номер запису про право власності: 15917932), виникло на підставі Договору купівлі-продажу від 23.06.1999р. та Акту прийому-передачі від 23.10.1999 року, укладених між Іпотекодавцем та Організацією орендарів ВТФ «Укрторгсервіс».

Пунктом 5 договору встановлено, що відповідно до Листа Головного управління Держгеокадастру у м. Києві №М-518/0-504/6-16 від 14.06.2016р. в Державному земельному кадастрі відомості про реєстрацію земельної ділянки (номер НОМЕР_1), на якій знаходиться Предмет іпотеки та рішення органу місцевого самоврядування щодо передачі її у власність чи користування будь-яким фізичним чи юридичним особам відсутні.

За приписами п.8 вартість Предмета іпотеки за згодою сторін без врахування ПДВ становить - 25115141,00 грн.

Іпотекодержатель має право за рахунок Предмета іпотеки задовольнити свої вимоги в повному обсязі, що визначаються на момент фактичного задоволення, включаючи суму позики, відшкодування збитків, завданих простроченням виконання, штрафні санкції, необхідні витрати на утримання Предмета іпотеки, витрати на звернення стягнення та реалізацію Предмета іпотеки тощо (п.12.3 Договору).

Відповідно до п.21 цей Договір вступає в силу з моменту його підписання і діє до повного виконання умов Договору позики.

Даний договір посвідчений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Бойком О.В. та зареєстрований в реєстрі за №2105.

За реєстровим номером 2106 зареєстровано заборону на відчуження нерухомого майна цілісного майнового комплексу, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , яке належить ТОВ «МТС».

Як вбачається з матеріалів справи, ухвалою господарського суду міста Києва від 14.12.2016р. провадження у справі №910/18684/16 за позовом ТОВ "Альмагеста" до ТОВ "МТС" про звернення стягнення на предмет іпотеки припинено у зв`язку з затвердженням мирової угоди, за умовами якої ТОВ "МТС", як іпотекодавець за Договором іпотеки від 15.08.2016р., посвідченого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Бойком О.В. та зареєстрованого в реєстрі за №2105, згідно з яким були забезпечені зобов`язання фізичною особою - ОСОБА_1 перед ТОВ "Альмагеста" як іпотекодержателем, враховуючи п.15 Договору іпотеки, у рахунок погашення заборгованості передає право власності на предмет іпотеки, а саме, нерухоме майно цілісного майнового комплексу, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , загальною площею 10532,30 кв.м. (т.1 а.с. 38-41).

Постановою Київського апеляційного господарського суду від 02.10.2017р., залишеною без змін постановою Вищого господарського суду України від 12.12.2017р., ухвалу Господарського суду міста Києва від 14.12.2016 скасовано, справу постановлено передати на розгляд до Господарського суду міста Києва (т.1 а.с. 46-54)

Ухвалою господарського суду міста Києва від 15.05.2018р. позов Товариства з обмеженою відповідальністю «Альмагеста» до Товариства з обмеженою відповідальністю «МТС» про звернення стягнення на предмет іпотеки залишено без розгляду на підставі ч. 13 ст.176 та п.8 ч. 1 ст. 226 ГПК України (т.1 а.с 55).

Посилаючись на те, що на момент укладання договору іпотеки від 15.08.2016р. відповідач не був власником предмету іпотеки, позивач наполягає на визнанні спірного правочину недійсним.

У відповідності до вимог ст. 269 ГПК України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній та додатково поданими доказами та перевіряє законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги.

Перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального і процесуального права, заслухавши пояснення представників сторін, апеляційний господарський суд дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги з наступного.

Скаржник в апеляційній скарзі зазначає, що суд допустив порушення норм процесуального права, яке полягає перш за все у порушенні правил виключної підсудності, оскільки вимоги позивача стосуються забезпечення іпотечного нерухомого майна, тобто визнання недійсним іпотечного договору щодо майна, розташованого за межами територіальної юрисдикції господарського суду Донецької області. Предметом оспорюваного іпотечного договору є майно - цілісний майновий комплекс, що розташоване в місті Києві і не заперечується сторонами, а тому спір мав розглядатися за правилами виключної підсудності господарським судом міста Києва.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що 08.05.2019 представник третьої особи - ЗАТ «ВТФ «Укрторгсервіс» через канцелярію господарського суду надав клопотання про передачу справи за підсудністю на розгляд Господарському суду міста Києва, оскільки предметом спірного договору є нерухоме майно, що розташоване у місті Києві (т.3, а.с.62-63)

Відмовляючи в задоволенні клопотання господарським судом зазначено, що предметом справи є визнання недійсним договору іпотеки від 15.08.2016, тобто встановлення факту дотримання чи порушення вимог закону під час укладення спірного правочину, а не спір з приводу нерухомого майна чи визнання права на нього, отже підстави для передачі справи за підсудністю на підставі ст. 31 ГПК України відсутні.

З цим висновком колегія суддів апеляційної інстанції погоджується, виходячи з наступного.

Питання щодо підсудності справи вирішується судом при прийнятті позовної заяви.

Згідно ст. 27 ГПК України позов пред`являється до господарського суду за місцезнаходженням чи місцем проживанням відповідача, якщо інше не встановлено цим Кодексом. Для цілей визначення підсудності відповідно до цього Кодексу місцезнаходження юридичної особи та фізичної особи-підприємця визначається згідно з Єдиним державним реєстром юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 29 ГПК України право вибору між господарськими судами, яким відповідно до цієї статті підсудна справа, належить позивачу, за винятком виключної підсудності, встановленої статтею 30 цього Кодексу

З матеріалів справи вбачається, що відповідач, ТОВ «МТС» зареєстрований за адресою: 87525, Донецька область, м. Маріуполь, просп. Будівельників, б.86, кв.46 . Така сама адреса міститься у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань.

Предметом спору в даній справі є не майно, як помилково зазначає третя особа, а дійсність договору іпотеки, тобто предметом доказування у даному випадку є відповідність іпотечного договору на момент укладання вимогам закону (ст.ст.203,215 ЦК України). На відміну від даного спору, у спорах, що виникають з приводу нерухомого майна, предметом доказування є правомірність набуття або переходу права власності чи права користування майном від однієї особи до іншої за вже вчиненим правочином, коли зобов`язання за ним виконані повністю чи частково.

Відповідно до ст. 572 ЦК України в силу застави кредитор (заставодержатель) має право у разі невиконання боржником (заставодавцем) зобов`язання, забезпеченого заставою, одержати задоволення за рахунок заставленого майна переважно перед іншими кредиторами цього боржника, якщо інше не встановлено законом (право застави). Статтями 589,590 ЦК України визначено, що заставодержатель набуває право звернення стягнення на предмет застави в разі, коли зобов`язання не буде виконано у встановлений строк (термін), якщо інше не встановлено договором або законом. Звернення стягнення на предмет застави здійснюється за рішенням суду, якщо інше не встановлено договором або законом.

В даному випадку позивач не ставив питання щодо звернення стягнення на предмет іпотеки, а також не порушує жодних інших питань, які б мали наслідком зміну права власності на іпотечне майно.

В цьому контексті слід звернути увагу на правову позицію Верховного Суду, зазначену у постанові від 03.04.2018 року у справі № 902/339/16, в якій зазначено наступне: «… При цьому, до позовів про права на нерухоме майно в контексті даної статті (ч.2 ст. 16 ГПК України в редакції до 15.12.2017р.) відносяться позови щодо захисту речових прав на нерухоме майно, як-то: віндикаційний - про витребування власником свого майна від особи, яка незаконно, без відповідної правової підстави заволоділа ним (ст. 387 ЦК України); негаторний - про усунення перешкод у здійсненні власником права користування та розпорядження своїм майном (ст.391 ЦК України); про визнання права власності, якщо це право оспорюється або не визнається іншою особою, а також у разі втрати документа, який засвідчує його право власності (ст.392 ЦК України) тощо.

В той же час, правила виключної підсудності не поширюються на позови, що виникають із зобов`язань щодо прав на нерухоме майно (найм, оренда, застава тощо). До таких позовів застосовуються загальні правила підсудності».

Відповідно до ч. 4 ст. 236 ГПК України, при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд має враховувати висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду. Колегія суддів апеляційного суду вважає наведену правову позицію релевантну для розглядуваного випадку, адже питання про спосіб судового захист - позовну вимогу, за якою визначається предмет спору, і, як наслідок - вирішується питання належної підсудності, регламентується в обох розглядуваних випадках насамперед нормами матеріального права, тоді як діюча редакція ГПК України в частині визначення умов застосування правил виключної підсудності у спорах з приводу нерухомого майна цілком узгоджується із попередньою редакцію вказаного Кодексу, що була застосована Верховним судом у наведеній вище постанові.

Посилання апелянта на Пленум Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ від 30 березня 2012р. № 5 «Про практику застосування судами законодавства при вирішенні спорів, що виникають із кредитних правовідносин» стосовно виключної підсудності, колегія суддів вважає не коректним, оскільки правовідносини в даній справі регулюються нормами Господарського процесуального кодексу України.

За таких обставин, посилання скаржника на порушення при вирішенні справи місцевим судом приписів ч.3 ст.30 ГПК України є безпідставними, адже зумовлені помилковим ототожненням предмету спору з предметом спірного договору.

Суд апеляційної інстанції відхиляє доводи апелянта стосовно окремої ухвали, враховуючи наступне.

Згідно п.п.15 ч. 1 ст. 255 ГПК України окремо від рішення суду першої інстанції можуть оскаржуватися в апеляційному порядку, зокрема, окрема ухвала. Наразі, апеляційна скарга була подана апелянтом саме на рішення суду першої інстанції, тоді як ч.3 наведеної норми передбачає можливість включення до апеляційної скарги на рішення заперечень скаржника лише щодо ухвал, які не підлягають окремому оскарженню.

Вирішуючи спори про визнання правочинів (господарських договорів) недійсними, господарський суд повинен встановити наявність фактичних обставин, з якими закон пов`язує визнання таких правочинів (господарських договорів) недійсними на момент їх вчинення (укладення) і настання відповідних наслідків.

Матеріалами справи не доведено, а апелянтом не спростовано, що договір купівлі-продажу від 23.06.1999р. між ТОВ «МТС» та організацією орендарів ВТФ «Укрторгсервіс», за яким ТОВ «МТС», як покупець набув права власності на нерухоме майно ЦМК, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , є недійсним в установленому законом порядку.

За приписами ч. 1, 2 ст. 328 ЦК України право власності набувається на підставах, що не заборонені законом, зокрема, із правочинів. Право власності вважається набутим правомірно, якщо інше прямо не випливає із закону або незаконність набуття права власності не встановлена судом.

Відповідно до ч. 1 ст. 204 ЦК України правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.

Отже, висновок суду про те, що ТОВ «МТС» є правомірним набувачем цілісного майнового комплексу, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1, є правильним та таким, що відповідає обставинам справи.

При цьому, посилання скаржника на неврахування місцевим судом встановлених під час розгляду іншої справи (№910/18684/16) обставин, колегією суддів відхиляється, оскільки: по-перше, апелянт у такий спосіб безпідставно ототожнює преюдиційні у розумінні ч.4 ст.75 ГПК України обставини із правовою оцінкою певного факту судом в межах іншої справи (ч.7 ст.75 ГПК України); по-друге, судові акти апеляційної та касаційної інстанції у справі №910/18684/16 вмотивовані виключно процесуальним аспектом неправомірності укладання мирової угоди без участі особи, з якою фактично існує спір про приналежність права власності щодо майна - об`єкту такої мирової угоди, але такі вказані судові акти тільки не містять висновків щодо приналежності відповідного майна скаржникові, адже означений спір у вказаній справі не вирішувався, але й жодною мірою не спростовують у встановленому порядку достовірності підстав набуття права власності ТОВ «МТС», що оцінювались в межах справи №905/1732/18.

Аргументи апелянта відносно згадуваних ним відомостей Державного реєстру речових прав на нерухоме майно апеляційним судом відхиляються, адже такі відомості є лише відображенням фактів, що визначаються первинними документами, які виступають підставами набуття права власності на майно, але не замінюють їх та не спростовують достовірності наведеного вище ланцюга послідовного відчуження об`єкту іпотеки з державної власності на користь ТОВ «МТС».

Враховуючи викладене, висновок суду щодо відсутності підстав для визнання договору іпотеки, укладеного 15.08.2016р. між ТОВ «Альмагеста» та ТОВ «МТС», посвідченого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу, зареєстрованого в реєстрі №2105, суд апеляційної інстанції вважає правомірним.

Щодо доводів скаржника стосовно порушення норм процесуального права при розгляді заяви про відвід судді Чернової О.В., суд апеляційної інстанції зазначає наступне.

Не погоджуючись із відмовою в задоволенні клопотанні про передачу справи за підсудністю до Господарського суму міста Києва, представник третьої особи ЗАТ ВТФ «Укртогргсервіс» 08.05.2019 подав заяву про відвід судді господарського суду Донецької області Чернової О.В., мотивовану безпідставним розглядом справи з порушенням правил підсудності (т.3, а.с.68-71).

Відповідно до ч.3 ст.38 Господарського процесуального кодексу України відвід повинен бути вмотивованим і заявленим протягом десяти днів з дня отримання учасником справи ухвали про відкриття провадження у справі, але не пізніше початку підготовчого засідання або першого судового засідання, якщо справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження.

З матеріалів справи вбачається, що представником третьої особи ЗАТ «ВТФ «Укрторгсервіс» відвід заявлено 08.05.2019р., тобто вже після закриття підготовчого провадження у справі, тоді як про обставини, що є підставою для відводу йому були відомі з моменту відкриття провадження у справі, а саме 19.09.2018р., з огляду на що, заява про відвід судді Чернової О.В. протокольною ухвалою від 08.05.2019 залишена без розгляду.

Разом з тим, суд апеляційної інстанції зазначає, що незгода сторони з процесуальними рішеннями судді, рішення або окрема думка судді в інших справах, висловлена публічно думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу (ч. 4 ст. 35 ГПК України).

За змістом ч. 2 ст. 42 ГПК України учасники справи зобов`язані виявляти повагу до суду та до інших учасників судового процесу, сприяти своєчасному, всебічному, повному та об`єктивному встановленню всіх обставин справи, виконувати процесуальні дії у встановлені законом або судом строки, виконувати інші процесуальні обов`язки, визначені законом або судом.

В свою чергу, на підставі ч. 1 ст. 43 ГПК України учасники судового процесу та їх представники повинні добросовісно користуватися процесуальними правами; зловживання процесуальними правами не допускається.

Як вище згадувалось, відвід судді представником третьої особи заявлено поза межами встановленого ч. 3 ст. 38 ГПК України строку та лише після відмови в задоволенні клопотання про передачу справи за підсудністю, що свідчить про зловживання ЗАТ «ВТФ «Укрторгсервіс» своїми процесуальними правами.

За таких обставин, апеляційний суд вважає, що відвід судді господарського суду Донецької області Чернової О.В. заявлений поза межами встановленого ч. 3 ст. 38 ГПК України процесуального строку та лише після відмови місцевого суду в задоволенні клопотання про відмову в передачі справи за підсудністю.

Враховуючи вищевикладене, доводи апеляційної скарги не спростовують висновок суду першої інстанції, а тому судове рішення повинно бути залишено без змін, а апеляційна скарга без задоволення.

Судові витрати підлягають розподілу згідно вимог ст. 129 ГПК України

Керуючись ст. ст. 270, 275, 276, 281, 282, 283, 284 Господарського процесуального кодексу України, Східний апеляційний господарський суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Закритого акціонерного товариства «Виробничо-торгівельна фірма «Укрторгсервіс», м. Київ на рішення господарського суду Донецької області від 13.05.2019р. у справі № 905/1732/18 залишити без задоволення, а рішення господарського суду Донецької області від 13.05.2019р. у справі № 905/1732/18 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом двадцяти днів через Східний апеляційний господарський суд з дня складання повного тексту постанови.

Повний текст постанови складено та підписано 29.07.2019 року.

Головуючий суддя О.О. Радіонова

Суддя І.В. Зубченко

Суддя Л.Ф. Чернота