ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
УХВАЛА

про зупинення провадження у справі

"23" липня 2019 р. Справа№ 910/3502/18

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Руденко М.А.

суддів: Дідиченко М.А.

Пономаренка Є.Ю.

при секретарі судового засідання: Ігнатюк Г.В.

за участю представників сторін:

від прокуратури: Суходольський С.М., посвідчення № 041032 від 02.02.16

від позивача: Слуценко Р.П., дов. № 107 від 12.02.18

від відповідача-1: Волощук П.Ю., дов. № Др-56-0519 від 23.05.19

від відповідача-2: Волоха В.В., дов. № 77/2018 від 29.12.18; Климась О.С., дов. № 78/2018 від 29.12.18

розглядаючи апеляційну скаргу Генеральної прокуратури України

на рішення господарського суду міста Києва від 23.08.2018 р. (повний текст складено 29.08.2018 р.)

у справі № 910/3502/18 (суддя - Смирнова Ю.М.)

за позовом заступника Генеральної прокуратури України в інтересах держави в особі Фонду державного майна України

до

1) публічного акціонерного товариства "Харківгаз"

2) Міністерства енергетики та вугільної промисловості України

про визнання недійсним договору, додаткової угоди та протоколу розбіжностей до неї, стягнення 40 078 974,75 грн.,-

В С Т А Н О В И В :

У березні 2018 року заступник Генерального прокурора в інтересах держави в особі Фонду державного майна України звернувся до господарського суду міста Києва з позовом до публічного акціонерного товариства "Харківгаз" і Міністерства енергетики та вугільної промисловості України про:

- визнання недійсним договору № 31/01, укладеного 12.11.2012 р. між Міністерством енергетики та вугільної промисловості України і публічним акціонерним товариством "Харківгаз" про надання на праві господарського відання державного майна, яке використовується для забезпечення розподілу природного газу, не підлягає приватизації, обліковується на балансі господарського товариства із газопостачання та газифікації і не може бути відокремлене від його основного виробництва;

- визнання недійсними додаткову угоду № 1 від 24.05.2017 р. та протокол розбіжностей до неї від 31.05.2017 р., які є невід`ємними частинами договору № 31/01 від 12.11.2012 р. про надання ПАТ "Харківгаз" на праві господарського відання державного майна, яке використовується для забезпечення розподілу природного газу, не підлягає приватизації, обліковується на балансі господарського товариства із газопостачання та газифікації і не може бути відокремлене від його основного виробництва;

- стягнення з публічного акціонерного товариства "Харківгаз" на користь держави 40 078 974,75 грн. заподіяних збитків, а саме: доходу (орендної плати), який держава могла б реально одержати у разі виконання вимог закону та укладення договору оренди державного майна, що використовується товариством для забезпечення розподілу природного газу.

Рішенням господарського суду міста Києва від 23.08.2018 р. у справі № 910/3502/18 в задоволенні позовних вимог відмовлено.

Не погодившись із прийнятим рішенням, Генеральна прокуратура України звернулась до апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просила скасувати рішення господарського суду міста Києва від 23.08.2018 р. у справі № 910/3502/18 та прийняти нове, яким задовольнити позовні вимоги.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 11.10.2018 р., у складі колегії суддів: Руденко М.А. (головуючий), Пономаренко Є.Ю., Дідиченко М.А., відкрито апеляційне провадження та призначено розгляд справи на 06.11.2018 р.

29.10.2018 р. до Північного апеляційного господарського суду від відповідача-1 надійшов відзив із запереченнями на апеляційну скаргу.

31.10.2018 р. до Північного апеляційного господарського суду від відповідача-2 надійшов відзив із запереченнями на апеляційну скаргу.

06.11.2018 р. до Північного апеляційного господарського суду від прокуратури надійшли додаткові пояснення.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 06.11.2018 р. оголошено перерву до 04.12.2018 р.

28.11.2018 р. до Північного апеляційного господарського суду від прокуратури надійшли додаткові пояснення.

04.12.2018 р. до Північного апеляційного господарського суду від відповідача-1 надійшли додаткові пояснення.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 04.12.2018 р. оголошено перерву до 11.12.2018 р.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 11.12.2018 р., у складі колегії суддів: Руденко М.А. (головуючий), Дідиченко М.А., Смірнова Л.Г., оголошено перерву до 29.01.2019 р.

26.12.2018 р. до Північного апеляційного господарського суду від прокуратури надійшли додаткові докази.

18.01.2019 р. до Північного апеляційного господарського суду від відповідача-1 надійшли пояснення.

28.01.2019 р. до Північного апеляційного господарського суду від відповідача-2 надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 29.01.2019 р. оголошено перерву до 13.02.2019 р.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 13.02.2019 р., у складі колегії суддів: Руденко М.А. (головуючий), Дідиченко М.А., Пономаренко Є.Ю., оголошено перерву до 19.03.2019 р.

18.03.2019 р. до Північного апеляційного господарського суду від відповідача-1 надійшло клопотання про зупинення провадження у справі до набрання законної сили рішення у справі № 910/5019/18.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 19.03.2019 р. оголошено перерву до 16.04.2019 р.

15.04.2019 р. до Північного апеляційного господарського суду від прокуратури надійшли заперечення на клопотання відповідача-1 про зупинення провадження у справі.

15.04.2019 р. до Північного апеляційного господарського суду від відповідача-1 надійшло клопотання про зупинення провадження у справі до набрання законної сили рішення у справі № 640/447/19.

16.04.2019 р. до Північного апеляційного господарського суду від відповідача-1 надійшла заява про відвід колегії суддів.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 16.04.2019 р. визнано заяву відповідача-1 необґрунтованою; провадження у справі зупинено, а справу передано для вирішення питання про відвід суддів у порядку, встановленому статтею 32 Господарського процесуального кодексу України.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 22.04.2019 р., у складі колегії суддів: Мартюк А.І. (головуючий), Пашкіна С.А., Калатай Н.Ф., у задоволенні заяви відповідача-1 про відвід суддів відмовлено.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 13.05.2019 р. поновлено провадження у справі та призначено її до розгляду на 04.06.2019 р.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 16.05.2019 р. зупинено провадження у справі до закінчення перегляду в касаційному порядку ухвали Північного апеляційного господарського суду від 16.04.2019 р.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 02.07.2019 р. поновлено провадження у справі та призначено її до розгляду на 23.07.2019 р.

12.07.2019 р. до Північного апеляційного господарського суду від відповідача-1 надійшло клопотання про зміну найменування сторони по справі з публічного акціонерного товариства "Харківгаз" на акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "Харківгаз".

12.07.2019 р. до Північного апеляційного господарського суду від відповідача-1 надійшло клопотання про призначення судової експертизи, яке обґрунтоване тим, що між відповідачами укладено договір № 31/01 від 12.11.2012 р. "Про надання на праві господарського відання державного майна, яке використовується для забезпечення розподілу природного газу, не підлягає приватизації, обліковується на балансі господарського товариства із газопостачання та газифікації і не може бути відокремлене від його основного виробництва", який укладено з метою забезпечення ефективного використання, збереження та відновлення державного майна, яке не підлягає приватизації, його цільової безаварійної експлуатації, покращення/відновлення, реконструкції і модернізації, а також надійності розподілу природного газу на виконання постанови Кабінету Міністрів України № 770 від 20.08.2012 р. "Про деякі питання використання державного майна для забезпечення розподілу природного газу" та предметом якого є надання підприємству на праві господарського відання державного майна, яке використовується для забезпечення розподілу природного газу, не підлягає приватизації, обліковується на балансі підприємства і не може бути відокремлене від його основного виробництва.

Прокурор вказував про безпідставність та безоплатність використання відповідачем-1 спірного державного майна, яке підлягало передачі в користування виключно на умовах платного користування, держава не отримала дохід у вигляді орендної плати за використання майна відповідачем-1 протягом 2013-2017 років у заявленому до стягнення розмірі 40 078 974,75 грн.

Відповідно при обрахуванні розміру упущеної вигоди мають враховуватися тільки ті точні дані, які безспірно підтверджують реальну можливість отримання грошових сум, або інших цінностей, якби права позивача не були порушені. Нічим не підтверджені розрахунки про можливі доходи до уваги братися не можуть. Розмір упущеної вигоди повинен визначатися з урахуванням часу, протягом якого тривали протиправні дії відповідача, розумних витрат на отримання доходів, які позивач поніс би, якби не відбулося порушення права.

Відшкодуванню підлягають збитки, що стали безпосереднім, і що особливо важливо, невідворотним наслідком порушення боржником зобов`язання чи завдання шкоди. Такі збитки є прямими. Збитки, настання яких можливо було уникнути, які не мають прямого причинно-наслідкового зв`язку є опосередкованими та не підлягають відшкодуванню.

Отже, з метою повного, всебічного та об`єктивного розгляду справи № 910/3502/18, встановлення обставин, які мають значення для вирішення спору та з метою роз`яснень питань, що виникли при вирішенні даної справи, відповідач-1 вважав за необхідність призначити судову фінансово-економічну експертизу, а саме експертизу документів, бухгалтерського, податкового обліку і звітності та експертизу документів про економічну діяльність відповідача-1 в частині документального підтвердження витрат.

18.07.2019 р. до Північного апеляційного господарського суду від прокуратури надійшли заперечення на клопотання про зупинення провадження у справі до моменту набрання законної сили судовим рішенням у справі № 640/4447/19.

Представник позивача та прокурор у судовому засіданні 23.07.2019 р. заперечував проти призначення фінансово-економічної експертизи.

Представник відповідача-1 підтримав клопотання про призначення судової фінансово-економічної експертизи.

Представник відповідача-2 не заперечував проти призначення судової фінансово-економічної експертизи.

Дослідивши обставини справи, розглянувши клопотання відповідача-1 про призначення у справі № 910/3502/18 судової експертизи, заслухавши пояснення в судовому засіданні представників учасників справи щодо поданого клопотання, колегія суддів дійшла до наступного висновку.

У відповідності до пункту 4 частини 3 статті 129 Конституції України основними засадами судочинства є змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведеності перед судом їх переконливості.

За змістом рішення Європейського суду з прав людини у справі "Кузнєцов та інші проти Російської Федерації" зазначено, що одним із завдань вмотивованого рішення є продемонструвати сторонам, що вони були почуті, вмотивоване рішення дає можливість стороні апелювати проти нього, нарівні з можливістю перегляду рішення судом апеляційної інстанції. Така позиція є усталеною практикою Європейського суду з прав людини (справи "Серявін та інші проти України", "Проніна проти України") і з неї випливає, що ігнорування судом доречних аргументів сторони є порушенням ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Частинами 1, 2 статті 98 Господарського процесуального кодексу України визначено, що висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені експертові, складений у порядку, визначеному законодавством. Предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань.

Приписами частини 1 статті 99 Господарського процесуального кодексу України суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов:

1) для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо;

2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.

Згідно із положеннями статті Закону України "Про судову експертизу" судова експертиза - це дослідження експертом на основі спеціальних знань матеріальних об`єктів, явищ і процесів, які містять інформацію про обставини справи.

Як зазначено в листі Вищого господарського суду України № 01-8/2651 від 27.11.2006 р. "Про деякі питання призначення судових експертиз" судова експертиза повинна призначатися лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення даних, що входять до предмету доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть змінити інші засоби доказування. Аналогічні за змістом положення містить частина 2 пункту 2 постанови Пленуму Вищого господарського суду України "Про деякі питання практики призначення судової експертизи" № 4 від 23.03.2012 р.

Статтею 267 Господарського процесуального кодексу України суду апеляційної інстанції надано право, зокрема, за клопотанням учасників процесу, вирішувати питання про призначення експертизи.

У рішенні Європейського суду з прав людини "Дульський проти України" від 01.06.2006 р. (заява № 61679/00), зазначено, що експертиза, призначена судом, є одним із засобів встановлення або оцінки фактичних обставин справи і тому складає невід`ємну частину судової процедури.

Право на справедливий розгляд судом, гарантоване пунктом 1 статті 6 Конвенції, повинно тлумачитися в контексті Преамбули Конвенції, яка, серед іншого, проголошує верховенство права як частину спільного спадку Договірних Держав. Одним із основоположних аспектів верховенства права є принцип юридичної визначеності, який, зокрема вимагає, щоб, коли суди остаточно вирішили питання, їхнє рішення не ставилось під сумнів.

З матеріалів справи вбачається, що 12.11.2012 р. між відповідачами укладено договір № 31/01 про надання на праві господарського відання державного майна, яке використовується для забезпечення розподілу природного газу, не підлягає приватизації, обліковується на балансі господарського товариства із газопостачання та газифікації і не може бути відокремлене від його основного виробництва (а.с. 24-29 том 1), який укладено з метою забезпечення ефективного використання, збереження та відновлення державного майна, яке не підлягає приватизації, його цільової безаварійної експлуатації, покращення/відновлення, реконструкції і модернізації, а також надійності розподілу природного газу на виконання постанови Кабінету Міністрів України № 770 від 20.08.2012 р. "Деякі питання використання державного майна для забезпечення розподілу природного газу" та предметом якого є надання підприємству на праві господарського відання державного майна, яке використовується для забезпечення розподілу природного газу, не підлягає приватизації, обліковується на балансі підприємства і не може бути відокремлене від його основного виробництва.

Пунктом 15 договору (в редакції додаткової угоди № 1 від 24.05.2017 р., з урахуванням протоколу розбіжностей до додаткової угоди № 1 від 31.05.2017 р.; а.с. 30-35; 36-38 том 1) передбачено, що оператор щороку здійснює відрахування плати за надане відповідно до цього договору право на експлуатацію майна, що належить державі та обліковується на балансі оператора, у розмірі 10 % його залишкової балансової вартості, з урахуванням умов, визначених абзацом 3 цього пункту. Плата за експлуатацію майна сплачується оператором до державного бюджету протягом року рівними частинами щокварталу до 25 числа наступного місяця шляхом перерахування коштів на рахунок у Державному Казначействі. Передбачені цим пунктом відрахування здійснюються за умови включення таких платежів до структури тарифу на розподіл природного газу та в обсязі, встановленому тарифом.

Позовні вимоги про стягнення збитків (упущеної вигоди) обґрунтовані безпідставністю та безоплатністю використання відповідачем-1 державного майна, яке підлягало передачі в користування виключно на умовах платного користування, а отже на думку прокурора держава не отримала дохід у вигляді орендної плати за використання майна відповідачем-1 протягом 2013-2017 років у заявленому до стягнення розмірі.

Колегія суддів, дослідивши обставини справи в їх сукупності та з огляду на те, що для роз`яснення питань, які виникли при вирішенні господарського спору, а також перевірки обґрунтованості заявленої суми до стягнення, необхідні спеціальні знання у сфері іншій ніж право, вважає за можливе задовольнити клопотання відповідача-1 про призначення судової фінансово-економічної експертизи.

За умовами частини 3 статті 99 Господарського процесуального кодексу України при призначенні експертизи судом експерт або експертна установа обирається сторонами за взаємною згодою, а якщо такої згоди не досягнуто у встановлений судом строк, експерта чи експертну установу визначає суд. З урахуванням обставин справи суд має право визначити експерта чи експертну установу самостійно. У разі необхідності може бути призначено декілька експертів для підготовки одного висновку (комісійна або комплексна експертиза).

Відповідно до статті 7 Закону України "Про судову експертизу" судово-експертну діяльність здійснюють державні спеціалізовані установи, а також у випадках і на умовах, визначених Законом, судові експерти, які не є працівниками зазначених установ. Виключно державними спеціалізованими установами здійснюється судово-експертна діяльність, пов`язана з проведенням криміналістичних, судово-медичних і судово-психіатричних експертиз. Для проведення деяких видів експертиз, які не здійснюються виключно державними спеціалізованими установами, за рішенням особи або органу, що призначили судову експертизу, можуть залучатися крім судових експертів також інші фахівці з відповідних галузей знань.

Згідно пункту 1.6 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої наказом Міністерства юстиції № 53/5 від 08.10.1998 р. (у редакції наказу Міністерства юстиції України № 1950/5 від 26.12.2012 р.) експертизи та дослідження проводяться експертними установами за зонами регіонального обслуговування згідно з Переліком регіональних зон обслуговування науково-дослідними установами судових експертиз Міністерства юстиції України, наведеним у додатку 1 до цієї Інструкції.

Частинами 4, 5 статті 99 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що питання, з яких має бути проведена експертиза, що призначається судом, визначаються судом. Учасники справи мають право запропонувати суду питання, роз`яснення яких, на їхню думку, потребує висновку експерта. У разі відхилення або зміни питань, запропонованих учасниками справи, суд зобов`язаний мотивувати таке відхилення або зміну.

Витрати, пов`язані з проведенням судової експертизи, під час судового розгляду має нести заінтересована сторона, а у разі призначення господарським судом судової експертизи з власної ініціативи - сторона, визначена в ухвалі господарського суду про призначення експертизи (пункт 23 постанови пленуму Вищого господарського суду України № 4 від 23.03.2012 р. "Про деякі питання практики призначення судової експертизи").

Оскільки відповідач-1 посилається на необхідність проведення експертизи, суд покладає обов`язок по оплаті витрат на проведення судової експертизи на публічне акціонерне товариство "Харківгаз".

У випадку призначення судової експертизи суд має право зупинити провадження у справі на час проведення експертизи на підставі п. 2 ч. 1 ст. 228, п. 6 ч. 1 ст. 229 Господарського процесуального кодексу України.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 228 Господарського процесуального кодексу України, суд може за заявою учасника справи, а також з власної ініціативи зупинити провадження у справі, зокрема, у випадках призначення судом експертизи.

Згідно з п. 6 ч. 1 статті 229 Господарського процесуального кодексу України, провадження по справі зупиняється у випадках, встановлених пунктом 2 частини 1 статті 228 цього Кодексу - на час проведення експертизи.

Зупинення провадження у справі це тимчасове і повне припинення всіх процесуальних дій у справі, зумовлене настанням зазначених у законі причин, що перешкоджають подальшому руху процесу і щодо яких невідомо, коли їх може бути усунено. Зупинення провадження у справі на час проведення судової експертизи є правом господарського суду, що зумовлене неможливістю вирішення спору по суті за відсутності висновків про встановлення фактів, які можуть бути встановлені лише експертом.

Беручи до уваги, що по справі призначено судову експертизу, провадження у справі підлягає зупиненню, на підставі п. 2 ч. 1 ст. 228 Господарського процесуального кодексу України.

Керуючись ст.ст. 42, 98, 99, 100, 228, 234, 267 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд,-

У Х В А Л И В :

1. Задовольнити клопотання публічного акціонерного товариства "Харківгаз" про призначення судової експертизи.

2. Призначити у справі № 910/3502/18 судову фінансово-економічну експертизу.

3. На розгляд та вирішення експерта поставити наступні питання:

- Чи підтверджується документально дотримання вимог чинного законодавства України та договору № 31/01 від 12.11.2012 р. при складанні та наданні до Міністерства енергетики та вугільної промисловості України щоквартальної звітності про рух державного майна, щоквартальної звітності про виконання договору, а також іншої звітності стосовно отриманого в користування державного майна, передбаченої законодавством України (чинним) та умовами договору, в тому числі, щодо достовірності даних у звітах, та повноти виконання планів чи інвестиційних програм?

- Чи підтверджується документально дотримання чинного законодавства України та договору № 31/01 від 12.11.2012 р., щодо ведення відокремленого аналітичного обліку амортизаційних відрахувань на маймо, та відрахувань на його розвиток, правильності встановлення залишкової вартості державного майна, газорозподільних систем, та правильності віднесення об`єктів державного майна до відповідних амортизаційних груп і нарахування амортизації по об`єктах за період 2013 р - 2017 р.? Якщо підтверджується, то в якому розмірі?

- Чи підтверджується документально виконання робіт, пов`язаних з поліпшенням, відновленням, ремонтом, реконструкцією та технічним обслуговуванням державного майна, відповідно до вимог чинного законодавства України, а також забезпечення умов безпечної та безперебійної його експлуатації? Якщо підтверджується, то в якому розмірі?

- Чи підтверджується документально дотримання вимог чинного законодавства України та договору № 31/01 від 12.11.2012 р. щодо здійснення відрахування на відновлення, реконструкцію та розвиток державного майна у розмірі 100% (ста відсотків) розміру амортизаційних відрахувань на основні засоби, що передбачені структурою затвердженого тарифу на розподіл газу з розрахунку на державне майно, а також амортизаційних відрахувань, та їх спрямування, виключно, на капітальні вкладення, на відновлення та розвиток (приріст) майна в розмірах, визначених інвестиційними програмами, що затверджуються Національною комісією, що здійснює регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (до 27.08.2014 р. Національною комісією регулювання електроенергетики України)? Якщо підтверджується, то в якому розмірі?

4. Проведення судової фінансово-економічної експертизи у встановлений законом строк доручити Київському науково-дослідному інституту судових експертиз, що знаходиться за адресою: 03680, м. Київ, вул. Смоленська, 6.

5. Надати в розпорядження експертів Київського науково-дослідного інституту судових експертиз матеріали справи № 910/3502/18.

6. Попередити експертів Київського науково-дослідного інституту судових експертиз про кримінальну відповідальність, відповідно до ст. 14 Закону України "Про судову експертизу", за дачу завідомо неправдивого висновку експерта встановлену ст. 384 Кримінального кодексу України, а також за відмову експерта без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків - ст. 385 Кримінального кодексу України.

7. Витрати по проведенню експертизи покласти на публічне акціонерне товариство "Харківгаз".

8. У зв`язку з призначенням судової експертизи зупинити апеляційне провадження у справі № 910/3502/18 до отримання висновку експерта.

Строки та порядок оскарження ухвали апеляційного господарського суду визначені главою 2 Розділу IV Господарського процесуального кодексу України.

Головуючий суддя М.А. Руденко

Судді М.А. Дідиченко

Є.Ю. Пономаренко