ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

"22" липня 2019 р.м. Одеса Справа № 916/189/18

Господарський суд Одеської області у складі:

судді С.В. Літвінова

при секретарі Т.О. Липі

за участю представників:

від позивача: не з`явився

від відповідача - Рублевський А.П. - ордер;

від прокуратури - Стоянов О.Г. - посвідчення;

розглянувшисправу за позовом Одеської міської ради (пл. Думська, 1, Одеса, Одеська область, 65004)

до відповідача: Фізична особа-підприємець Козаков Валерій Олександрович ( АДРЕСА_1 ),

за участю Заступника прокурора Одеської області

про зобов`язання вчинити певні дії

ВСТАНОВИВ:

Одеська міська рада звернувся до господарського суду Одеської області з позовом до Фізична особа-підприємець Козаков Валерій Олександрович, в якому просить господарський суд зобов`язати фізичну особу - підприємця Козакова Валерія Олександровича звільнити самовільно зайняту земельну ділянку, що розташована за адресою: м. Одеса, 16 ст. Великого Фонтану (між траверсами 16 та 16 А), орієнтованою площею 140 кв.м., на користь Одеської міської ради шляхом знесення одноповерхової споруди (кафе) загальною площею 90,0 кв. м..

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 09.02.2018року визначено, що справу № 916/189/18 слід розглядати за правилами загального позовного провадження.

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 12.03.2018року підготовче засідання відкладено господарським судом на 02.04.2018року.

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 02.04.2018року продовжено строк підготовчого провадження до 10.05.2018року.

Фізична особа-підприємець Козаков Валерій Олександрович звернувся до Господарського суду Одеської області з клопотанням про призначення судової комплексної будівельно-технічної експертизи.

Ухвалою суду від 25.04.2018 року призначено у справі №916/189/18 судову комплексну будівельно -технічну експертизу. Направлкно матеріали справи №916/189/18 до експертної установи - Одеський науково-дослідний інститут судових експертиз Міністерства юстиції України для проведення експертного дослідження. Провадження у справі №916/189/18- зупинено.

17.12.2018 року до Господарського суду Одеської області разом зі справою надійшло клопотання Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз від 30.11.2018р. №18-1954 (вх. №2-6346 від 17.12.2018р.) про надання додаткових матеріалів необхідних для проведення судової комплексної будівельно-технічної експертизи.

Ухвалою суду від 19.12.2018р. поновлено провадження у справі №916/189/18 та призначено судове засіданніна для розгляду клопотання експерта.

Ухвалою суду від 28.12.2018р. клопотання судового експерта Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз від 30.11.2018р. №18-1954 (вх. №2-6346 від 17.12.2018р.) про надання додаткових матеріалів необхідних для проведення судової комплексної будівельно-технічної експертизи - задоволено. Направлено матеріали справи №916/189/18, з залученими документами, наданими на виконання клопотання судового експерта, до експертної установи - Одеський науково-дослідний інститут судових експертиз Міністерства юстиції України (м. Одеса, вул. Ланжеронівська, буд.21) для проведення експертного дослідження. Провадження у справі №916/189/18- зупинено.

29.05.2019р. до суду надійшов висновок експертизи №18-1954 від 21.03.2019р.

Ухвалою суду від 10.06.2019р. провадження у справі №916/189/18 поновлено з 01.07.2019р..

та підготовче засідання призначене на 01.07.2019р.

Ухвалою від 01.07.2019року, суд закрив підготовче провадження у справі та призначив справу до судового розгляду по суті в засідання суду .

Представник позивача в судове засідання не з`явився про причини свого нез`явлення суд не повідомив.

Відповідач відзив на позов не надав але проти задоволення позовних вимог заперечує.

Прокурор підтримав позовні вимоги Одеської міської ради та просить суд задовольнити позов в повному обсязі.

У судовому засіданні 22.07.2019р. було проголошено вступну та резолютивну частини рішення суду.

Розглянувши матеріали справи, суд встановив.

Під час проведення перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил управлінням державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради виявлено факт самочинного будівництва фізичною особою-підприємцем Козаковим Валерієм Олександровичем нежитлової будівлі для здійснення підприємницької діяльності за адресою: м. Одеса, 16 ст. Великого Фонтану ( між траверсами 16 та 16 А).

Так, відносно ФОП Козакова В.О. 29.05.2017 р. управлінням державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради складено Акт перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил, відповідно до ст. 41. Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», згідно з Порядком здійснення державного архітектурно - будівельного контролю, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 р. № 553, та на підставі наказу начальника управління ДАБК ОМР від 26.05.2017 р. № 01-13/205ДАБК.

В даному Акті зазначено, що управлінням ДАБК ОМР було проведено позапланову перевірку дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил ФОП Козаковим В.О .

За результатами перевірки встановлено, що під час виїзду на місце 29.05.2017 р. було пред`явлено паспорт прив`язки групи стаціонарних тимчасових споруд - павільйони (загальна площа твердого покриття - 90,0 кв.м), розташованих за адресою: м. Одеса, 16 ст. Великого Фонтану (між траверсами 16 та 16 А), виданий управлінням архітектури та містобудування ОМР від 30.01.2017 р. № 01-08/59, та дозвіл на установлення нових, відновлення, ремонт та зміну існуючих малих архітектурних форм (встановлення тимчасових споруд - павільйонів), виданий департаментом комунальної власності Одеської міської ради від 21.03.2017 р. №732.

Згідно з наданим планом група тимчасових споруд складається з трьох окремих приміщень загальною площею 90,0 кв.м:

№ 1 - прямокутної форми, загальною площею 27,95 кв.м;

№ 2 - прямокутної форми, загальною площею 27,95 кв.м;

№ 3 - прямокутної форми, загальною площею 28,38 кв.м з окремими вхідними групами.

Позивач в позовній заяві зазначає, що побудована одноповерхова споруда із дерев`яних конструкцій з одним окремим входам та однією внутрішньою перегородкою, влаштуванням відкритої тераси на другому поверсі та встановленням зовнішніх дерев`яних сходів з боків споруди (фотофіксація додається), що не відповідає наданому паспорту прив`язки, а також не відноситься до тимчасових споруд.

29.05.2017 р. управлінням ДАБК Одеської міської ради відносно ФОП Козакова В.О. було складено Протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, в якому зазначені вищевказані обставини.

Також, 29.05.2017 р. управлінням ДАБК Одеської міської ради відносно ФОП Козакова В.О. було складено Припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил. Даним Приписом було зобов`язано ФОП Козакова В.О. усунути порушення вимог містобудівного законодавства у термін до 29.06.2017 р. шляхом приведення об`єкта у відповідність до паспорту прив`язки або отримання права на виконання будівельних робіт.

В подальшому, 22.06.2017 р. управлінням ДАБК Одеської міської ради відносно ФОП Козакова В.О. було винесено Постанову про накладання штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності за № 061/17/285- вих., якою визнано ФОП Козакова В.О. винним у вчинені правопорушення, передбаченого абз. 3 п. 4 ч. 2 ст. 2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» та накладено штраф у сумі 60 624 грн.

Крім того, відносно ФОП Козакова В.О. 06.10.2017 р. управлінням ДАБК ОМР складено Акт № 001058 за результатами проведення планового (позапланового) заходу державного нагляду (контролю) щодо дотримання суб`єктами містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт. В даному Акті зазначено, що в ході комісійної перевірки встановлено, що об`єкт не приведено у відповідність до паспорту прив`язки групи стаціонарних тимчасових споруд - павільйонів, виданого управлінням архітектури та містобудування ОМР від 30.01.2017 р. № 01-08/59, документи, що дають право на виконання будівельних робіт за вищевказаною адресою, на момент перевірки відсутні.

Також перевіркою встановлено, що згідно з даними з Єдиного реєстру документів, що дають право на виконання підготовчих та будівельних робіт, які засвідчують прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, відомостей про повернення на доопрацювання, відмову у видачі, скасування та анулювання зазначених документів, відсутня інформація щодо одержання права на виконання будівельних робіт та введення об`єкта до експлуатації за адресою: м. Одеса, 16 ст. Великого Фонтану (між траверсами 16 та 16 А).

В подальшому, 12.10.2017 р. управлінням ДАБК Одеської міської ради відносно ФОП Козакова В.О. було складено Протокол про правопорушенню у сфері містобудівної діяльності, в якому зазначені вищевказані обставини, та 26.10.2017 р. винесено Постанову про накладання штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності № 119/17/488-вих., якою визнано ФОП Козакова В.О. винним у вчинені правопорушення, передбаченого абз. 2 п.1 ч. 6 ст. 2 Закону. України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності», та накладено штраф у сумі 25 260 грн.

Окремо позивач зауважує, що вказана земельна ділянка використовується ФОП Козаковим В.О. без правовстановлювальних документів, тобто з незаконних підстав.

Відділом самоврядного контролю за використанням і охороною земель та дотриманням вимог земельного законодавства та об`єктів комунальної власності департаменту комунальної власності Одеської міської ради складено Акт огляду земельної ділянки від 04.01.2018 р.

У даному Акті зазначено, що за результатами виїзду 04.01.2018 р. спеціалістами відділу встановлено, що за адресою: м. Одеса, 16 ст. Великого Фонтану (між траверсами 16-16-А), на земельній ділянці орієнтованою площею 140 кв.м розташована одноповерхова будівля кафе. Правовстановлювальні документи на вказаний об`єкт, який експлуатує ФОП Козаков В.О. , спеціалістам відділу надані не були.

Також позивач вказує, що інформація про наявність правовстановлювальних документів у ФОП Козакова В.О. на вищевказану земельну ділянку у Департамента відсутня. Фотофіксація та орієнтоване місце розташування об`єкта додані до вказаного Акту.

У зв`язку з вищевикладеним, Одеська міська рада звертається із відповідним позовом до господарського суду Одеської області за захистом свої порушених прав та інтересів у сфері земельних правовідносин про зобов`язання фізичну особу - підприємця Козакова Валерія Олександровича звільнити самовільно зайняту земельну ділянку, що розташована за адресою: м. Одеса, 16 ст . Великого Фонтану (між траверсами 16 та 16 А), орієнтованою площею 140 кв.м., на користь Одеської міської ради шляхом знесення одноповерхової споруди (кафе) загальною площею 90,0 кв. м..

Дослідивши матеріали справи, суд дійшов наступних висновків.

При вирішенні спору у справі господарський суд повинен з`ясувати та зазначити в судовому рішенні, чи порушене право або охоронюваний законом інтерес позивача, за захистом якого той звернувся до суду. Статтею 20 Господарського кодексу України передбачено, що кожний суб`єкт господарювання та споживач має право на захист своїх прав і законних інтересів.

Частиною 2 статті 4 ГПК України передбачено, що юридичні особи та фізичні особи - підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.

Відповідно до ст. 15 Цивільного кодексу України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Виходячи з системного аналізу ст. ст. 15, 16 Цивільного кодексу України, ст. 20 Господарського кодексу України та ст. 4 Господарського процесуального кодексу України, застосування певного способу судового захисту вимагає доведеності належними доказами сукупності таких умов: наявності у позивача певного (інтересу); порушення (невизнання або оспорювання) такого права (інтересу) з боку відповідача; належності обраного способу судового захисту (адекватність наявному порушенню та придатність до застосування як передбаченого законодавством), і відсутність (недоведеність) будь-якої з означених умов унеможливлює задоволення позову.

Тобто, відповідно до положень Господарського процесуального кодексу України обов`язок доведення факту порушення або оспорювання прав і охоронюваних законом інтересів покладено саме на позивача.

У рішенні Конституційного суду України №18-рп/2004 від 01.12.2004 р. (справа про охоронюваний законом інтерес) визначено поняття "охоронюваний законом інтерес", що вживається в ч. 1 ст. 4 Цивільного процесуального кодексу України та інших законах України у логічно-смисловому зв`язку з поняттям "права", яке треба розуміти як прагнення до користування конкретним матеріальним та/або нематеріальним благом, як зумовлений загальним змістом об`єктивного і прямо не опосередкований у суб`єктивному праві простий легітимний дозвіл, що є самостійним об`єктом судового захисту та інших засобів правової охорони з метою задоволення індивідуальних і колективних потреб, які не суперечать Конституції і законам України, суспільним інтересам, справедливості, добросовісності, розумності та іншим загальноправовим засадам.

Таким чином, вирішуючи спір, суд повинен надати об`єктивну оцінку наявності порушеного права чи інтересу на момент звернення до господарського суду, а також визначити, чи відповідає обраний позивачем спосіб захисту порушеного права тим, що передбачені законодавством, та чи забезпечить такий спосіб захисту відновлення порушеного права позивача.

Верховний Суд України у Аналізі практики застосування судами ст. 16 Цивільного кодексу України вказав наступне.

Відповідно до ст. 55 Конституції України, права і свободи людини і громадянина захищаються судом. Кожен має право будь-якими не забороненими законом засобами захищати свої права і свободи від порушень і протиправних посягань. За положеннями ст. 124 Конституції України, юрисдикція судів поширюється на всі правовідносини, що виникають у державі.

Законодавець у ч. 1 ст. 16 Цивільного кодексу України установив, що кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу, а в ч. 2 цієї статті визначив способи здійснення захисту цивільних справ та інтересів судом.

Цивільне законодавство не містить визначення поняття способів захисту цивільних прав та інтересів. За їх призначенням вони можуть вважатися визначеним законом механізмом матеріально-правових засобів здійснення охорони цивільних прав та інтересів, що приводиться в дію за рішенням суду у разі їх порушення чи реальної небезпеки такого порушення.

Особа здійснює свої права вільно на власний розсуд (ст. 12 Цивільного кодексу України).

До прав, які підлягають цивільно-правовому захисту, відносяться всі майнові й особисті немайнові права, які належать суб`єктам цивільного права.

Особа, законний інтерес або право якої порушено, може скористатися способом захисту, який прямо передбачений нормою матеріального права або може скористатися можливістю вибору між декількома способами захисту, якщо це не заборонено законом. Якщо ж спеціальні норми не встановлюють конкретних заходів, то особа має право обрати спосіб із числа передбачених ст. 16 Цивільного кодексу України з урахуванням специфіки порушеного права й характеру правопорушення.

Абзацом 1 ч. 2 ст. 16 ЦК України, визначено способи захисту порушеного права. Суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом. (абз. 2 ч. 2 ст. 16 ЦК України).

До інших способів судового захисту цивільних прав чи інтересів можна віднести способи, які не охоплюються переліком їх у ст. 16 ЦК України, що визначені окремими законами та договорами або застосування яких випливає із загальних положень про судовий захист.

Як встановлено судом, Одеська міська рада є власником спірної земельної ділянки, яка розташована в межах м. Одеси.

Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо розмежування земель державної та комунальної власності» від 06 вересня 2012 року № 5245-УІ внесено зміни, зокрема, до ст. 83 Земельного кодексу України та встановлено, що у комунальній власності перебувають усі землі в межах населених пунктів, крім земельних ділянок приватної та державної власності.

Згідно зі ст. 144 Конституції України органи місцевого самоврядування в межах повноважень визначених законом приймають рішення, які є обов`язковими до виконання на відповідній території.

Статтею 145 Конституції України передбачено, що права місцевого самоврядування захищаються з судовому порядку.

Відповідно до ст. 10 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» сільські, селищні, міські ради є органами місцевого самоврядування, що представляють відповідні територіальні громади та здійснюють від їх імені та в їх інтересах функції і повноваження місцевого самоврядування, визначені Конституцією України, цим та іншими законами.

Відповідно до ст. 12 Земельного кодексу України до повноважень сільських, селищних, міських рад у галузі земельних відносин на території сіл, селищ, міст належить, зокрема:

а) розпорядження землями територіальних громад;

б) передача земельних ділянок комунальної власності у власність громадян та юридичних осіб відповідно до цього Кодексу;

в) надання земельних ділянок у користування із земель комунальної власності відповідно до цього Кодексу.

Відповідно до ч. 3 ст. 16 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» матеріальною і фінансовою основою місцевого самоврядування є рухоме і нерухоме майно, доходи місцевих бюджетів, інші кошти, земля, природні ресурси, що є у комунальній власності територіальних громад сіл, селищ, міст, районів у містах, а також об`єкти їхньої спільної власності, що перебувають в управлінні районних і обласних рад. Згідно п. 5 ст. 16 вказаного Закону від імені та в інтересах територіальних громад права суб`єкта комунальної власності здійснюють відповідні ради.

Згідно з п. 34 ч. 1 ст. 26 Закону України Про місцеве самоврядуванні в Україні» виключно на пленарних засіданнях сільської, селищної, міської ради вирішуються питання регулювання земельних відносин.

Статтею 59 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» визначено, що рада в межах своїх повноважень приймає нормативні та інші акти у формі рішень. Рішення ради приймаються на її пленарному засіданні після обговорення більшістю депутатів від загального складу ради.

Статтею 116 Земельного кодексу України визначені підстави набуття права на землю із земель державної та комунальної власності.

Виходячи з положень наведених норм законодавства, громадяни та юридичні особи набувають права власності та права користування земельними ділянками із земель державної або комунальної власності за рішенням органів виконавчої влади або органів місцевого самоврядування в межах їх повноважень, визначених цим Кодексом або за результатами аукціону.

Набуття права на землю громадянами та юридичними особами здійснюється шляхом передачі земельних ділянок у власність або надання їх у користування.

Згідно з ч. 1 ст. 122 Земельного кодексу України сільські, селищні, міські ради передають земельні ділянки у власність або у користування із земель комунальної власності відповідних територіальних громад для всіх потреб.

Частиною 1 ст. 124 Земельного кодексу України передбачено, що передача в оренду земельних ділянок, що перебувають у державній або комунальній власності, здійснюється на підставі рішення відповідного органу виконавчої влади або органу місцевого самоврядування згідно з їх повноваженнями, визначеними статтею 122 цього Кодексу, чи договору купівлі-продажу права оренди земельної ділянки (у разі продажу права оренди) шляхом укладення договору оренди земельної ділянки чи договору купівлі-продажу права оренди земельної ділянки.

Крім того, відповідно до статті 125 Земельного кодексу України право власності на земельну ділянку, а також право постійного користування та право оренди земельної ділянки виникають з моменту державної реєстрації цих прав.

Згідно з положеннями статті 126 вказаного Кодексу право власності, користування земельною ділянкою оформлюється реєстрацією відповідно до Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень», яка є офіційним визнанням і підтвердженням державою фактів виникнення, переходу або припинення прав на нерухоме майно, обтяження таких прав шляхом внесення відповідного запису до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно.

Таким чином, відповідно до наведених вимог закону обов`язковою умовою фактичного використання земельної ділянки є наявність у особи, що її використовує, правовстановлюючих документів на цю земельну ділянку та державної реєстрації майнового права на неї, а відсутність у цієї особи на час прийняття судом рішення таких документів є самовільним зайняттям вказаної земельної ділянки.

Статтею 1 Закону України «Про державний контроль за використанням та охороною земель» встановлено, що самовільним зайняттям земельної ділянки - є будь-які дії, які свідчать про фактичне використання земельної ділянки за відсутності відповідного рішення органу виконавчої влади чи органу місцевого самоврядування про її передачу у власність або надання у користування (оренду) або за відсутності вчиненого правочину щодо такої земельної ділянки, за винятком дій, які відповідно до закону є правомірними.

Матеріалами справи не підтверджено, що Одеською міською радою приймалось рішення у відповідності до ст. 12 Земельного кодексу України та п. 34 ч. 1 ст. 26 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» стосовно надання ФОП Козакову В.О. у власність чи у користування земельної ділянки, орієнтованою площею 140 кв.м., яка знаходиться за адресою: м. Одеса, 16 ст. Великого Фонтану ( між траверсами 16 та 16-А ).

Таким чином, ФОП Козаков В.О. порушує права територіальної громади міста Одеси як власника.

Крім того, ст. 211 Земельного кодексу України встановлено, що громадяни та юридичні особи несуть цивільну, адміністративну або кримінальну відповідальність за самовільне зайняття земельних ділянок.

29.05.2017 р. управлінням державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради складено Акт перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил, відповідно до ст. 41. Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», згідно з Порядком здійснення державного архітектурно - будівельного контролю, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 р. № 553, та на підставі наказу начальника управління ДАБК ОМР від 26.05.2017 р. № 01-13/205ДАБК.

В даному Акті зазначено, що управлінням ДАБК ОМР було проведено позапланову перевірку дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил ФОП Козаковим В.О .

За результатами перевірки встановлено що побудована одноповерхова споруда із дерев`яних конструкцій з одним окремим входам та однією внутрішньою перегородкою, влаштуванням відкритої тераси на другому поверсі та встановленням зовнішніх дерев`яних сходів з боків споруди не відноситься до тимчасових споруд.

Суд не погоджується з тим, що побудована одноповерхова споруда із дерев`яних конструкцій з одним окремим входам та однією внутрішньою перегородкою, влаштуванням відкритої тераси на другому поверсі та встановленням зовнішніх дерев`яних сходів з боків споруди, яка знаходиться на земельній ділянці, що розташована за адресою: м. Одеса, 16 ст . Великого Фонтану (між траверсами 16 та 16 А), орієнтованою площею 140 кв.м. не відноситься до тимчасових споруд з огляду на наступне.

Ухвалою суду від 25.04.2018 року призначено у справі №916/189/18 судову комплексну будівельно -технічну експертизу, на вирішення якої поставлені питання:

- Чи відноситься одно поверхнева споруда, що розташована за адресою: м. Одеса, 16 ст. Великого Фонтану (між траверсами 16 та 16 А) до тимчасової споруди в розумінні приписів ст. 28 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності"?

-Чи встановлена одно поверхнева споруда, що розташована за адресою: м. Одеса, 16 ст. Великого Фонтану (між траверсами 16 та 16 А) з відхиленням від паспорту прив`язки? Якщо так, то чи можна вважати її самочинним будівництвом?

29.05.2019р. до суду надійшов висновок експертизи №18-1954 від 21.03.2019р.

Відповідно до висновку, а саме по першому питанню експерт зазначає, що одноповерхова споруда, що розташована за адресою: м. Одеса, 16 ст. Великого Фонтану ( між траверсами 16 та 16-А ) відноситься до тимчасової споруди в розумінні приписів ст.28 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», саме частини 2 - одноповерхова споруда, що виготовляється з полегшених конструкцій з урахуванням основних вимог до споруд, визначених технічним регламентом будівельних виробів, будівель і споруд, і встановлюється тимчасово, без улаштування фундаменту. Згідно паспорту прив`язки тимчасової споруди - досліджувана споруда є групою тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності, яка має торговельні приміщення для тимчасового перебування людей і конструктивно являється єдиною спорудою, яка поділена двома внутрішніми перегородками на три ізольованих приміщення кожне з окремим входом.

По другому питанню експерт зазначає, що одноповерхова споруда, що розташована за адресою: м. Одеса, 16 ст . Великого Фонтану ( між траверсами 16 та 16-А) встановлена з відхиленнями від паспорту прив`язки, однак встановлення тимчасової споруди із відступом від паспорту прив`язки не можна вважати самочинним будівництвом, оскільки тимчасова споруда до будівель не належить і не являється нерухомими майном.

Тимчасова споруда є рухомою річчю, оскільки виготовляється з полегшених конструкцій і встановлюється тимчасово без закладення фундаменту, а тому переміщення тимчасових споруд у просторі можливе без зміни їх призначення.

Відповідно до ч. 2 ст. 376 Цивільного кодексу України особа, яка здійснила або здійснює самочинне будівництво нерухомого майна, не набуває права власності на нього.

Частиною 4 зазначеної статті встановлено, що якщо власник (користувач) земельної ділянки заперечує проти визнання права власності на нерухоме майно за особою, яка здійснила (здійснює) самочинне будівництво на його земельній ділянці, або якщо це порушує права інших осіб, майно підлягає знесенню особою, яка здійснила (здійснює) самочинне будівництво, або за її рахунок.

Отже, суд вважає, що одноповерхова споруда, що розташована за адресою: м. Одеса, 16 ст. Великого Фонтану ( між траверсами 16 та 16-А ) відноситься до тимчасової споруди і не є нерухомим майном то і не підлягає знесенню відповідно до ч. 4 ст. 376 ЦК України.

В той же час, суд звертає увагу, що відповідно до ч. 4 ст. 28 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності здійснюється в порядку, встановленому центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері містобудування.

Відповідно п. п. 2.30., 2.31. Порядку розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності (затверджені Наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України 21.10.2011 N 244, які зареєстровані в Міністерстві юстиції України 22 листопада 2011 р. за N 1330/20068) встановлено, що у разі закінчення строку дії, анулювання паспорта прив`язки, самовільного встановлення тимчасової споруди така тимчасова споруда підлягає демонтажу. Розміщення тимчасової споруди самовільно забороняється.

Як вбачається з листа Управління розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради (а.с. 103) № 738/0117 від 30.05.2018р. паспорт прив`язки споруди що розташована за адресою: м. Одеса, 16 ст . Великого Фонтану (між траверсами 16 та 16-А) анульований.

Доказів того, що паспорт прив`язки є чинним відповідачем суду не надано.

Отже, враховуючи висновок експерта, п. 2. 30. Порядку розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності споруди, одноповерхова споруда, що розташована за адресою: м. Одеса, 16 ст. Великого Фонтану (між траверсами 16 та 16-А ) підлягають демонтажу.

Під предметом спору розуміється об`єкт спірних правовідносин, тобто благо, щодо якого виникає спір між позивачем та відповідачем.

Предметом позову є частина позову, яка містить безпосередню матеріально-правову вимогу позивача до відповідача, щодо якої суд ухвалює рішення по суті. Предметом позову є позовні вимоги.

Враховуючи, що предметом спору по даній справі є зобов`язання звільнити самовільно зайняту земельну ділянку шляхом знесення, що не відповідає вищезазначеним вимогам діючого законодавства, а позивачем не змінено предмет спору, суд в задоволені позовних вимог відмовляє повністю.

Згідно ч.1 ст.74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

У відповідності до ст.76 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Зі змісту ст.77 ГПК України вбачається, що обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Докази, одержані з порушенням закону, судом не приймаються.

Статтею 86 ГПК України встановлено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Частинами ч.ч.1, 2, 3 ст.13 ГПК України встановлено, що судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Принцип рівності сторін у процесі вимагає, щоб кожній стороні надавалася розумна можливість представляти справу в таких умовах, які не ставлять цю сторону у суттєво невигідне становище відносно другої сторони (п.87 Рішення Європейського суду з прав людини у справі "Салов проти України" від 06.09.2005р.).

У Рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Надточий проти України" від 15.05.2008р. зазначено, що принцип рівності сторін передбачає, що кожна сторона повинна мати розумну можливість представляти свою сторону в умовах, які не ставлять її в суттєво менш сприятливе становище в порівнянні з опонентом.

Змагальність означає таку побудову судового процесу, яка дозволяє всім особам - учасникам певної справи відстоювати свої права та законні інтереси, свою позицію у справі.

Принцип змагальності є процесуальною гарантією всебічного, повного та об`єктивного з`ясування судом обставин справи, ухвалення законного, обґрунтованого і справедливого рішення у справі.

Судові витрати по сплаті судового збору покласти на позивача згідно ст.129 ГПК України.

Керуючись ст.ст. 73, 74, 79, 86, 129, ст.ст. 232, 233, 236-238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, суд, -

В И Р І Ш И В:

1. В задоволені позову Одеської міської ради до Фізичної особи-підприємця Козакова Валерія Олександровича про зобов`язання вчинити певні дії - відмовити повністю.

2. Витрати по сплаті судового збору покласти на позивача.

Повне рішення складено 26 липня 2019 р.

Відповідно до ст. 241 Господарського процесуального кодексу України рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Суддя С.В. Літвінов