УХВАЛА

м. Київ

26.07.2019Справа № 910/9588/19

Суддя господарського суду міста Києва Ломака В.С., розглянувши заяву Комунального підприємства «Міський магазин» виконавчого органу Київради (Київської міської державної адміністрації) (01004, місто Київ, вулиця Басейна, будинок ?А; ) до Фізичної особи - підприємця Запорожець Ольги Олександрівни ( АДРЕСА_1 ; ідентифікаційний номер НОМЕР_1 ) про видачу судового наказу про стягнення заборгованості в сумі 14 562, 70 грн. за Договором № ГЛ-П-10114/0588 від 21.09.2015 щодо розміщення засобу пересувної дрібнороздрібної торговельної мережі від 21.09.2015,

ВСТАНОВИВ:

Комунальне підприємство «Міський магазин» виконавчого органу Київради (Київської міської державної адміністрації) (далі - заявник) звернулось до господарського суду міста Києва із заявою про видачу судового наказу про стягнення з Фізичної особи - підприємця Запорожець Ольги Олександрівни (далі - боржник) заборгованості в сумі 14 562, 70 грн. за Договором № ГЛ-П-10114/0588 від 21.09.2015 щодо розміщення засобу пересувної дрібнороздрібної торговельної мережі від 21.09.2015, з яких 9 874, 44 грн. основного боргу, 3 853, 26 грн. інфляційних втрат та 835, 00 грн. 3% річних.

Розглянувши подану Комунальним підприємством «Міський магазин» виконавчого органу Київради (Київської міської державної адміністрації) заяву про видачу судового наказу, суд дійшов висновку про відмову в її задоволенні, враховуючи наступне.

Так, підстави та порядок видачі судового наказу врегульовано положеннями Розділу ІІ Господарського процесуального кодексу України.

Частиною 1 статті 147 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що судовий наказ є особливою формою судового рішення, що видається судом за результатами розгляду вимог, передбачених статтею 148 цього Кодексу.

Відповідно до частини 1 статті 148 Господарського процесуального кодексу України судовий наказ може бути видано тільки за вимогами про стягнення грошової заборгованості за договором, укладеним у письмовій (в тому числі електронній) формі, якщо сума вимоги не перевищує ста розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб.

Наказне провадження - це самостійний, особливий, спрощений вид судового провадження під час розгляду господарських справ про стягнення грошової заборгованості за договором, спрямований на швидкий та ефективний захист прав заявника, в якому суд в установлених законом випадках за заявою особи без судового засідання і виклику сторін на підставі достатніх, допустимих і належних доказів видає судовий наказ, який одночасно є і судовим рішенням, і виконавчим документом.

За загальним правилом, при розгляді вимог в порядку наказного провадження суд не розглядає обґрунтованість заявлених вимог заявлених стягувачем по суті (пункт 7 частини 1 статті 155 Господарського процесуального кодексу України).

Разом з тим, частина 3 статті 150 Господарського процесуального кодексу України передбачає, що до заяви про видачу судового наказу додаються, зокрема інші документи або їх копії, що підтверджують обставини, якими заявник обґрунтовує свої вимоги.

При цьому, відповідно до пункту 8 частини 1 статті 152 Господарського процесуального кодексу України суддя відмовляє у видачі судового наказу, якщо із поданої заяви не вбачається виникнення або порушення права грошової вимоги, за якою заявником подано заяву про видачу судового наказу.

Судом встановлено, що 21.09.2015 року між заявником (Сторона 1) та боржником (Сторона 2) було укладено Договір № ГЛ-П-10114/0588 щодо розміщення засобу пересувної дрібнороздрібної торговельної мережі (далі - Договір), відповідно до умов якого боржник отримав можливість провадити підприємницьку діяльність в засобі пересувної дрібнороздрібної торгівельної мережі, який розміщується у визначеному пунктами 1.2., 1.3. цього Договору місці, та отримувати послуги з облаштування та утримання місця. При цьому, у боржника виник обов`язок сплачувати плату за облаштування та утримання місця, визначеному п. 2.1., 2.2. Договору.

За умовами пункту 2.5. Договору плата за облаштування та утримання місця, зазначена в пункті 2.2. цього Договору, сплачується Стороною 2 на рахунок Сторони 1 щомісячно, починаючи з другого місяця дії цього Договору протягом перших п`яти календарних днів другого місяця у вигляді платежу в розмірі не менше ніж плата за облаштування та утримання місця за місяць з обов`язковим підписанням Акту приймання-передачі послуг з облаштування та утримання місця за місяць протягом п`яти робочих днів з дня настання наступного місяця.

27.08.2015 року боржник перерахував заявнику гарантійний внесок у розмірі 15 000, 00 грн., що підтверджується платіжним дорученням № ПНМ 12873 від 27.08.2015.

В подальшому, заявник повернув боржнику частину авансового внеску у розмірі 11 708, 52 грн. відповідно до платіжного доручення № 707 від 23.09.2015 року.

Листом № 69 від 13.07.2016 заявник звернувся до боржника із заявою № 69, в якій зазначив, що боржником не сплачено 9 874, 44 грн. за облаштування та утримання місця. Також, заявник зазначив, що враховуючи той факт, що боржником грубо порушено умови Договору, керуючись п. 9.3.5. Договору за невиконання умов даного Договору заявник в односторонньому порядку на підставі п. 9.5. розриває Договір № ГЛ-П-10114/0588 від 21.09.2015 щодо розміщення засобу пересувної дрібнороздрібної торгівельної мережі з 25.07.2016 року.

25.04.2019 року заявник звернувся до боржника з претензією № 295-771 від 25.04.2019, про сплату боргу в сумі 9 874, 44 грн., до якої додав акти надання послуг № 83 від 30.09.2015, № 0001154 від 31.10.2015, № 0001341 від 30.11.2015, № 0001499 від 31.12.2015, № 48 від 29.01.2016, № 257 від 29.02.2016, № 510 від 31.03.2016, № 748 від 30.04.2016, № 1218 від 31.05.2016, № 2151 від 30.06.2016, № 2433 від 30.07.2016, № 3031 від 30.08.2016, № 3642 від 21.09.2016.

Разом з тим, заявником до заяви про видачу судового наказу не були надані вищевказані акти надання послуг, які в силу п. 2.5. Договору є обов`язковими для підписання, внаслідок чого неможливо встановити чи мав боржник фактичну можливість проводити підприємницьку діяльність в засобі пересувної дрібнороздрібної торговельної мережі, за який саме період за відповідачем утворилась заявлена до стягнення сума боргу і чи не пройшов з моменту виникнення права вимоги строк, який перевищує позовну давність, встановлену законом для такої вимоги.

Таким чином, в порушення вимог пункту 4 частини 3 статті 150 Господарського процесуального кодексу України, заявником не долучено до заяви документів, які б підтверджували заявлені вимоги, оскільки до заяви не додано копії документів (зокрема актів надання послуг), які б свідчили про існування у відповідача заборгованості за Договором.

За таких обставин, із поданої боржником заяви не вбачається виникнення або порушення права грошової вимоги, за якою заявником подано заяву про видачу судового наказу, що відповідно до пункту 8 частини 1 статті 152 Господарського процесуального кодексу України є підставою для відмови у видачі судового наказу.

Крім того, вимоги щодо форми та змісту судового наказу встановлені статтею 150 Господарського процесуального кодексу України.

Так, пунктом 2 частини 3 вищевказаної норми процесуального права передбачено, що до заяви про видачу судового наказу додаються документ, що підтверджує повноваження представника, - якщо заява підписана представником заявника.

Дослідивши подану заяву про видачу судового наказу судом встановлено, що вона підписана ОСОБА_1 , на підтвердження повноважень якої надано копію Ордеру на надання правової допомоги серії КВ № 779169 від 21.05.2019.

Разом з тим, суд зазначає, що реалізація права на звернення до суду є процесуальною дією, яка має здійснюватися самою особою у порядку самопредставництва або її процесуальним представником.

У рішенні Конституційного Суду України від 08.04.1999 № 3-рп/99 зроблено висновок, що за правовою природою представництво в суді є правовідносинами, в яких одна особа (представник) на підставі певних повноважень виступає від імені іншої особи (довірителя) і виконує процесуальні дії в суді в її інтересах, набуваючи (змінюючи, припиняючи) для неї права та обов`язки.

Таким чином, обов`язок суду перевірити належність доказів наявності у представника права вчиняти конкретну процесуальну дію зумовлений, головним чином тим, що такий представник виступає самостійно в суді від імені довірителя (особи, яка відмовилася захищати в сумі свої права в порядку самопредставництва) і виконує процесуальні дії виключно в інтересах довірителя, набуваючи (змінюючи, припиняючи) для нього права та обов`язки.

30.09.2016 року набрав чинності Закон України "Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)" № 1401- VIII від 02.06.2016 (далі - Закон № 1401), яким внесено зміни до Конституції України та доповнено Основний Закон окремими статтями.

За приписами частин третьої та четвертої статті 131-2 Конституції України (в редакції Закону № 1401) виключно адвокат здійснює представництво іншої особи в суді, а також захист від кримінального обвинувачення. Законом можуть бути визначені винятки щодо представництва в суді, зокрема, у малозначних спорах.

При цьому відповідно до підпункту 11 пункту 16-1 розділу XV "Перехідні положення" Конституції України представництво відповідно до пункту 3 частини першої статті 131-1 та статті 131-2 цієї Конституції виключно прокурорами або адвокатами у Верховному Суді та судах касаційної інстанції здійснюється з 1 січня 2017 року; у судах апеляційної інстанції - з 1 січня 2018 року; у судах першої інстанції - з 1 січня 2019 року. Представництво в суді у провадженнях, розпочатих до набрання чинності Законом України "Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)", здійснюється за правилами, які діяли до набрання ним чинності, - до ухвалення у відповідних справах остаточних судових рішень, які не підлягають оскарженню.

За змістом статті 131-2 Конституції України необхідність її додаткової регламентації законом передбачена частиною четвертою цієї статті щодо встановлення винятків представництва в суді адвокатами, зокрема, визначення поняття малозначних спорів.

У відповідності до статті 8 Конституції України в Україні визнається і діє принцип верховенства права. Конституція України має найвищу юридичну силу. Закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй. Норми Конституції України є нормами прямої дії. Звернення до суду для захисту конституційних прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується.

Пунктом 1 частини п`ятої статті 12 Господарського процесуального кодексу України визначено, що малозначними справами є справи, у яких ціна позову не перевищує ста розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб.

Таким чином, сторона у справі, віднесеної законом до малозначних, не позбавлена права на представництво своїх інтересів представником на підставі довіреності за відсутності у нього статусу адвоката, у тому числі і на звернення до суду із заявою про видачу судового наказу.

Однак, суд звертає увагу на те, що заява про видачу судового наказу підписана ОСОБА_1 не як представником Комунального підприємства «Міський магазин» виконавчого органу Київради (Київської міської державної адміністрації) у малозначних справах відповідно до частини 2 статті 59, частини 3 статті 60 Господарського процесуального кодексу України, а саме як адвокатом, оскільки на підтвердження повноважень якого надано Ордер на надання правової допомоги серії КВ № 779169.

Частиною 1 статті 58 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що представником у суді може бути адвокат або законний представник.

При цьому, юридична особа бере участь у справі через свого керівника або члена виконавчого органу, уповноваженого діяти від її імені відповідно до закону, статуту, положення (самопредставництво юридичної особи), або через представника (частина 3 статті 56 Господарського процесуального кодексу України).

Одночасно, відповідно до статті 60 Господарського процесуального кодексу України повноваження представників сторін та інших учасників справи мають бути підтверджені такими документами: 1) довіреністю фізичної або юридичної особи; 2) свідоцтвом про народження дитини або рішенням про призначення опікуном, піклувальником чи охоронцем спадкового майна. Довіреність фізичної особи повинна бути посвідчена нотаріально або у визначених законом випадках іншою особою. Довіреність від імені юридичної особи видається за підписом (електронним цифровим підписом) посадової особи, уповноваженої на це законом, установчими документами.

Повноваження адвоката як представника підтверджуються довіреністю або ордером, виданим відповідно до Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" (частина 4 статті 60 Господарського процесуального кодексу України).

Згідно із частиною 1 статті 26 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» документами, що посвідчують повноваження адвоката на надання правової допомоги, можуть бути: 1) договір про надання правової допомоги; 2) довіреність; 3) ордер; 4) доручення органу (установи), уповноваженого законом на надання безоплатної правової допомоги.

Ордер - письмовий документ, що у випадках, встановлених цим Законом та іншими законами України, посвідчує повноваження адвоката на надання правової допомоги. Ордер видається адвокатом, адвокатським бюро або адвокатським об`єднанням та повинен містити підпис адвоката (частина 2 статті 26 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність»).

Відповідно до пункту 4 частини 1 статті 1 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» договір про надання правової допомоги це домовленість, за якою одна сторона (адвокат, адвокатське бюро, адвокатське об`єднання) зобов`язується здійснити захист, представництво або надати інші види правової допомоги другій стороні (клієнту) на умовах і в порядку, що визначені договором, а клієнт зобов`язується оплатити надання правової допомоги та фактичні витрати, необхідні для виконання договору.

Згідно з частиною 3 статті 26 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» повноваження адвоката як захисника або представника в господарському, цивільному, адміністративному судочинстві, кримінальному провадженні, розгляді справ про адміністративні правопорушення, а також як уповноваженого за дорученням у конституційному судочинстві підтверджуються в порядку, встановленому законом.

Частиною 4 статті 26 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» встановлено, що адвокат зобов`язаний діяти в межах повноважень, наданих йому клієнтом, у тому числі з урахуванням обмежень щодо вчинення окремих процесуальних дій.

Відповідно до пунктів 4, 5, 14, 15 Положення про ордер на надання правової допомоги та порядок ведення реєстру ордерів, затвердженого рішенням Ради адвокатів України від 17 грудня 2012 року № 36, ордер видається адвокатом, адвокатським бюро, адвокатським об`єднанням та повинен містити обов`язкові реквізити, передбачені цим Положенням. В Україні встановлюється єдина, обов`язкова для всіх адвокатів, типова форма ордера, яку затверджує Рада адвокатів України.

Ордер встановленої цим Положенням форми є належним та достатнім підтвердженням правомочності адвоката на вчинення дій в інтересах клієнта. Про обмеження правомочності адвоката, встановлені угодою про надання правової допомоги, останній або керівник адвокатського об`єднання (бюро) зобов`язані вказати на звороті ордера.

Ордер містить наступні реквізити: серію, порядковий номер ордера; прізвище, ім`я, по батькові або найменування особи, якій надається правова допомога; посилання на договір про надання правової допомоги / доручення органу (установи), уповноважених законом на надання безоплатної правової допомоги, номер (у випадку наявності) та дату цього документа; назву органу, у якому надається правова допомога адвокатом із зазначенням, у випадку необхідності, виду адвокатської діяльності, відповідно до статті 19 Закону «Про адвокатуру та адвокатську діяльність»; прізвище, ім`я, по батькові адвоката, який надає правову допомогу на підставі ордера, номер та дату його свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю, найменування органу, який його видав (КДКА відповідного регіону, з 1 січня 2013 року радою адвокатів відповідного регіону); номер посвідчення адвоката України, ким та коли воно видане; ким ордер виданий (назву організаційної форми): адвокатом, який здійснює адвокатську діяльність індивідуально (із зазначенням адреси робочого місця); адвокатським бюро, адвокатським об`єднанням (повне найменування адвокатського бюро / адвокатського об`єднання та його місцезнаходження); адресу робочого місця адвоката, якщо вона відрізняється від адреси місцезнаходження адвокатського бюро / адвокатського об`єднання, яке видає ордер; дату видачі ордера; підпис адвоката, який видав ордер, у разі здійснення ним індивідуальної діяльності (у графі «Адвокат»); підпис адвоката, який правову допомогу, якщо ордер виданий адвокатським бюро, адвокатським об`єднанням (у графі «Адвокат»); підпис керівника адвокатського бюро / адвокатського об`єднання, відтиск печатки адвокатського бюро / адвокатського об`єднання у випадку, якщо ордер видається адвокатським бюро / адвокатським об`єднанням.

Аналіз наведених положень законодавства дає підстави для висновку, що, по-перше, повноваження представника позивача, яким є адвокат, повинні бути підтверджені оригіналом ордеру виданого на ведення справи в суді або довіреністю; по-друге, ордер на відміну від довіреності не вказує обсяг повноважень, наданих адвокату.

Відповідно до частини 7 статті 60 Господарського процесуального кодексу України оригінали документів, зазначених у цій статті, копії з них, засвідчені суддею, або копії з них, засвідчені у визначеному законом порядку, приєднуються до матеріалів справи.

Таким чином, згідно з вимогами статті 60 Господарського процесуального кодексу України ордер, який посвідчує повноваження адвоката як представника, подається в оригіналі. Відповідність оригінала копії ордеру може бути посвідчена підписом судді, після чого копія приєднується до матеріалів справи.

Можливості посвідчення відповідності оригіналу копії ордеру самостійно адвокатом положеннями Господарського процесуального кодексу України та Закону України «Про адвокатуру і адвокатську діяльність» не передбачено.

Аналогічна правова позиція викладена в ухвалах Верховного Суду у справі № 263/11247/14-ц від 18.06.2019, у справі № 202/5348/18 від 29.05.2019,

Таким чином, суд дійшов висновку, що заявником не надано доказів, що підтверджують наявність у ОСОБА_1 представляти інтереси заявника саме як адвокат в господарських судах.

Згідно з пунктом 1 частини 1 статті 152 Господарського процесуального кодексу України суддя відмовляє у видачі судового наказу, якщо заяву подано з порушеннями вимог статті 150 цього Кодексу.

Відповідно до частини 2 статті 152 Господарського процесуального кодексу України у разі відмови у видачі судового наказу суддя постановляє ухвалу не пізніше десяти днів з дня надходження до суду заяви про видачу судового наказу.

Враховуючи вищевикладене, суд відмовляє заявнику у видачі судового наказу на підставі пунктів 1, 5 частини 1 статті 152 Господарського процесуального кодексу України.

При цьому, суд зазначає, що відповідно до частини 1 статті 153 Господарського процесуального кодексу України відмова у видачі судового наказу з підстав, передбачених пунктами 1, 2, 8, 9 частини першої статті 152 цього Кодексу, не є перешкодою для повторного звернення з такою самою заявою в порядку, встановленому цим розділом, після усунення її недоліків.

Керуючись статтями 148, 150, пунктами 1, 8 частини 1 статті 152 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд міста Києва,-

УХВАЛИВ:

1. Відмовити Комунальному підприємству «Міський магазин» виконавчого органу Київради (Київської міської державної адміністрації) у задоволенні заяви до Фізичної особи - підприємця Запорожець Ольги Олександрівни про видачу судового наказу про стягнення заборгованості в сумі 14 562, 70 грн. за Договором № ГЛ-П-10114/0588 від 21.09.2015 щодо розміщення засобу пересувної дрібнороздрібної торгівельної мережі.

2. Відповідно статті 235 Господарського процесуального кодексу України дана ухвала набирає законної сили з моменту її підписання та згідно з положеннями статті 256 Господарського процесуального кодексу України та підпункту 17.5 пункту 17 Розділу XI "Перехідні положення" Господарського процесуального кодексу України може бути оскаржена в апеляційному порядку до Північного апеляційного господарського суду через господарський суд міста Києва шляхом подачі апеляційної скарги протягом 10 днів з дня її складання.

Суддя В.С. Ломака