ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31.07.2019м. ДніпроСправа № 904/1143/19

Господарський суд Дніпропетровської області у складі судді Назаренко Н.Г. за участю секретаря судового засідання Клевець К.В., розглянувши справу

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "КРАЙ-МК..", м. Дніпро

до відповідача-1: Відділу освіти Синельниківської міської ради, м. Синельникове, Дніпропетровська область

відповідача-2: Фізичної особи - підприємця Погрібного Олександра Івановича, м. Новомосковськ, Дніпропетровська область

про визнання недійсним рішення тендерного комітету, визнання недійсним договору про закупівлю

Представники:

Від позивача Тропін В.В. - адвокат

Від відповідача:1 Зіміна Ю.П. - представник

Від відповідача:1 Деревянко Л.П. - представник

Відповідач:2 Погрібний О.І.

СУТЬ СПОРУ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "КРАЙ-МК.." звернулось до Господарського суду Дніпропетровської області з позовом до відповідача-1: Відділу освіти Синельниківської міської ради та відповідача-2: Фізичної особи - підприємця Погрібного Олександра Івановича, в якому просило суд:

1. Визнати незаконним та скасувати рішення тендерного комітету Відділу освіти Синельниківської міської ради, оформлене протоколом розгляду тендерних пропозицій без зазначення дати та номеру (дата оприлюднення на сайті закупівлі 26.02.2019 р.), щодо відповідності документів тендерної пропозиції ФОП Погрібний Олександр Іванович вимогам тендерної документації на закупівлю товару: Молоко, молоко згущене, молоко згущене "Іриска" (код Єдиного закупівельного словника ДК 021-2015 - 15510000-6 Молоко та вершки), (ідентифікатор закупівлі: UА-2019-02-04-003617-b);

2. Визнати недійсним договір про закупівлю товарів №18/30 від 14.03.2019, укладений між відділом освіти Синельниківської міської ради та Фізичною особою-підприємцем Погрібний Олександр Іванович на закупівлю товару: "Молоко, молоко згущене, молоко згущене "Іриска" (код Єдиного закупівельного словника ДК 021-2015 -45510000-6 Молоко та вершки)", на суму 516 924,00 грн.

В обґрунтування позовних вимог позивач посилається на те, що рішення Відділу освіти Синельниківської міської ради, оформлене протоколом розгляду тендерної пропозиції без зазначення дати та номеру, щодо відповідності документів тендерної пропозиції ФОП Погрібного О.І. вимогам тендерної документації на закупівлю товару: Молоко, молоко згущене, молоко згущене «Іриска» (код Єдиного закупівельного словника ДК 021-2015 - 1551000-6 Молоко та вершки), не відповідає фактичним обставинам, приписам законодавства, порушує права та охоронювані законом інтереси ТОВ «Край-МК».

Також позивач вказує на те, що відповідачами порушено вимоги Закону України "Про публічні закупівлі" в частині невідповідності тендерної пропозиції ФОП Погрібного О.І. умовам тендерної документації, що відповідно тягне за собою недійсність укладеного за результатами відкритих торгів договору.

Ухвалою від 25.03.2019 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі за правилами загального позовного провадження, підготовче судове засідання призначено на 22.04.2019.

17.04.2019 Відповідач-1 подав відзив на позовну заяву в якому проти задоволення позову заперечив та зазначив, що дана вимога позивача мотивована тим, що процедура проведення торгів проведена з порушенням, тому, як наслідок, і договір є недійсним. Порушення, допущені при проведенні процедури відкритих торгів, не є достатньою самостійною підставою для визнання недійсним договору на закупівлю, укладеного за результатами таких торгів. Разом з тим, факти порушень, які у відповідності до вимог, встановлених ст. 37 Закону, є підставою для визнання договору недійсним, в даній справі відсутні. Відповідно до п.7 постанови Пленуму Верховного Суду України "Про судову практику розгляду цивільних справ про визнання правочинів недійсними" від 06.11.2009 №9, відповідно до якого, правочин може бути визнаний недійсним лише з підстав, визначених законом, та із застосуванням наслідків недійсності, передбачених законом.

Разом з тим, доводи позивача про те, що недійсність договору є наслідком порушень, допущених під час процедури відкритих торгів, не є підставою, яка визначена законом, для визнання правочину недійсним.

Крім того, позивач зазначив, що предметом позову є визнання недійсним рішення тендерного комітету оформлене протоколом розгляду тендерних пропозицій від 26.02.2019р., щодо відповідності документів тендерної пропозиції ФОП Погрібним О.І . Вказаний протокол тендерного комітету не є правочином та не носить характеру акту в розумінні ст. 20 Господарського процесуального кодексу України, оскільки сам по собі не породжує, не змінює та не припиняє будь-які цивільні правовідносини. Процедура торгів у даній справі є закінченою через укладення з переможцем торгів договору на закупівлю (договір № 18/30 від 14.03.2019), а тому оспорюване позивачем рішення тендерного комітету вичерпало свою дію, оскільки після його прийняття виникли правовідносини, пов`язані з реалізацією певних суб`єктивних прав та охоронюваних законом інтересів (зокрема укладання договору), само по собі оскарження рішення тендерного комітету не забезпечить належне поновлення прав.

З огляду на вищезазначене, відповідач-1 вважає, що тендерний комітет при проведенні процедури-закупівлі згідно ДК 021-2015 по коду 15510000-6 Молоко, молоко згущене, молоко згущене "Іриска" (Молоко та вершки) закупівля UA-2019-02-04-003617-b діяв у межах існуючого законодавства, внаслідок чого рішення тендерного комітету, оформлені протоколами, були прийняті в рамках закону, порушень вимог Закону України "Про публічні закупівлі" не було, договір за результатами аукціону укладено відповідно до вимог діючого законодавства та прийнято сторонами до виконання.

Враховуючи викладене, відділ освіти Синельниківської міської ради просить суд відмовити у задоволенні позову в повному обсязі.

22.04.2019 Відповідач -2 надав відзив на позовну заяву якому проти задоволення позову заперечив та зазначив, що окреме рішення про визначення переможця процедури закупівлі за результатами торгів не підлягає оприлюдненню згідно зі ст. 10 Закону України «Про публічні закупівлі», тобто передбачається, що таким чином переможець визнаний. Також законодавством не передбачено вимог щодо зазначення реквізитів чи обов`язкового змісту в протоколі розгляду тендерних пропозицій, без зазначення яких такий протокол є дійсним.

Відповідач - 2 вказав, що в тендерній пропозиції ним зазначена ціна за одиницю відповідного товару та загальна вартість без ПДВ, тому що він не є платником ПДВ, що підтверджується витягом із реєстру платників єдиного податку, який наданий в складі тендерної документації. Відповідач -2 зазначає, що він є платником єдиного податку зі ставкою 5 відсотків.

Будь-яких вимог щодо формування ціни з ПДВ/без ПДВ для учасників з різною системою оподаткування з метою подальшої оцінки тендерних пропозицій тендерна документація не містить

Крім того, Відповідач -2 звертає увагу на те, що учасник ТОВ «Край-МК..» не звертався до замовника з вимогою щодо внесення відповідних змін до тендерної документації.

У відзиві на позов зазначено, що офіційна позиція Антимонопольного комітету України та Prozorro відповідає вимогам законодавства щодо участі в тендері платників та не платників ПДВ.

Замовником відповідно до положень ст. 16 Закону України «Про публічні закупівлі визначені кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям. Зокрема, передбачено, що замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям; замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні значення та досвід; наявність документально підтвердженого досліду виконання аналогічного договору.

Згідно додатку №1 до тендерної документації вказано на два кваліфікаційних критерії: наявність обладнання та матеріально-технічної бази і наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних договорів.

Як зазначає Відповідач-2, обидва ці критерії підтверджені ним документально.

Що стосується якості предмета закупівлі, то Відповідач-2 зазначає, що в додатку №2 до тендерної документації вказано на характеристики предмета закупівлі по якості, нижче яких не має право пропонувати учасник. В ньому вказано, як орієнтир, на загальні якості характеристики, яким повинен відповідати товар.

Дані факти підтверджуються і проектом договору про закупівлю, який запропонований для підписання учасникам закупівлі, згідно п. 2.3. якого передбачено: «Якість товару визначається відповідно до вимог ДСТУ 2661:2010 «Молоко…». ДСТУ Загальні технічні умови»; якість предмета закупівлі може бути покращено за умов, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі. Вказане дозволено ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі». Надання переліку конкретних документів щодо якості товару тендерною документацією не передбачено. Відповідачем-2 надано документи щодо якості товару з характеристиками якості, що відповідає вимогам замовника. Питання фактичних поставок даного товару визначеної якості стосуються вже виконання договору по закупівлю, а не його укладення, та дефектів договору при його укладенні.

Також, Відповідач-2 наголошує на тому, що в кінці таблиці 3 «Документальне підтвердження відповідності учасників установленим вимогам» вказано, що замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити пропозицію конкурсних торгів цього учасника, у разі якщо по кожному пункту окремо таблиці 3 не буде надано в складі пропозиції учасника довідки довільної форми. Якщо будь-який із документів не може бути наданий з причин його трати чинності або зміни форми, назви тощо, учасник надає інший рівнозначний документ письмове пояснення». Відповідно до вимог законодавства та тендерної документації відповідачем надано довідки в довільній формі. В подальшому, як переможець торгів, відповідно до вимог нормативних актів та актуальної ситуації, Відповідач надав інформаційну довідку з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні правопорушення від 01.03.2019, яка видана Національним агентством з питань запобігання корупції, а не ГУ Міністерства юстиції України.

Крім того, Відповідач-2 зазначив, що Позивачем не використане право оскарження процедури закупівлі з метою захисту своїх прав, які він вважав порушеними. Тож на даний момент він має право вказувати тільки на підстави недійсності договору визначені законом. Жодної з цих підстави Позивачем не приведено та не підтверджено документально наявність таких фактів та обставин. Також, на думку відповідача-2, Позивачем не вказано чому він бажає визнати недійсним договір, в якому він не є стороною та які наслідки саме для нього настануть в результаті визнання судом недійсним визначеного договору про закупівлю.

Ухвалою від 20.05.2019 продовжено строк підготовчого провадження до 22.06.2019 та відкладено підготовче засідання на 10.06.2019.

Представник Позивача в судовому засіданні 10.06.2019 надав додаткові пояснення та клопотання про долучення до матеріалів справи.

Також Позивач надав клопотання про огляд веб-сайту (сторінки) закупівлі в мережі Інтернет та дослідження електронних доказів.

Представник Відповідача-1 надав суду додаткові пояснення в яких просить суд відмовити в задоволення позову в повному обсязі.

Ухвалою від 10.06.2019 оголошено перерву в підготовчому засіданні до 24.06.2019.

24.06.2019 позивач надав до суду клопотання про доручення до матеріалів справи додаткових доказів.

Ухвалою від 24.06.2019 закрито підготовче провадження та призначено розгляд справ по суті на 01.07.2019.

В судовому засіданні 01.07.2019 розпочато розгляд справи по суті та оголошено вступне слово учасників справи.

Ухвалою суду від 01.07.2019 оголошено перерву в судовому засіданні до 24.07.2019.

В судовому засіданні 24.07.2019 судом досліджено докази які наявні в матеріалах справи.

Відповідач-1 заперечив проти задоволення позовних вимог, з підстав викладених у відзиві на позов.

Відповідач-2 заперечив проти задоволення позовних вимог та надав заяву про застосування строків позовної давності в якій зазначив, що відповідно до ч.2 ст.18 Закону України «Про публічні закупівлі» скарги, що стосуються прийнятих рішень, дії чи бездіяльності замовника, які відбулися після оцінки пропозицій учасників, подаються протягом 10 днів з дня оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, але до дня укладення договору про закупівлю.

У разі порушення строків, визначених в абзацах першому - третьому цієї частини, скарги автоматично не приймаються системою електронних закупівель.

Скарги щодо укладених договорів про закупівлю розглядаються в судовому порядку.

Відповідно до ч.12 ст.18 Закону України «Про публічні закупівлі» рішення органу оскарження набирають чинності з дня їх прийняття та є обов`язковими для виконання замовниками, особами, яких вони стосуються.

Рішення органу оскарження може бути оскаржене суб`єктом оскарження, замовником у судовому порядку протягом 30 днів з дня його оприлюднення в електронній системі закупівель. Отже, позивач не звернувся до суду в межах вказаного строку.

Позивач заперечив проти задоволення заяви про застосування строків позовної давності.

Також, у судовому засіданні 24.07.2019, до закінчення судових дебатів, представник відповідача-2 заявив клопотання про стягнення витрат на професійну правничу допомогу, зазначивши, що докази таких витрат будуть надані відповідачем-2 після ухвалення рішення по суті.

Ухвалою суду від 24.07.2019 оголошено перерву в судовому засіданні до 31.07.2019.

Ухвалою суду від 31.07.2019 призначено судове для розгляду клопотання відповідача-2 про стягнення витрат на професійну правничу допомогу на 14.08.2019.

Судовий процес фіксувався за допомогою звукозаписувального технічного засобу.

При розгляді справи судом досліджені письмові докази, що містяться в матеріалах справи.

В судовому засіданні 31.07.2019 оголошено вступну та резолютивну частини судового рішення в порядку ст. 240 ГПК України.

Дослідивши матеріали справи, оцінивши докази в їх сукупності, заслухавши пояснення представників сторін, господарський суд, -

ВСТАНОВИВ:

Як зазначено у позовній заяві, 04.02.2019 на офіційному сайті Держзакупівлі.онлайн опубліковано оголошення про проведення процедури закупівлі Молока. Молока згущеного, молока згущеного «Іриска» (код ДК 021-2015-15510000-6 Молоко та вершки), зі строком поставки до 31.12.2019 на очікувану вартість 556 590,00 грн. з ПДВ Замовником процедури закупівлі є Відділ освіти Синельниківської міської ради (далі - замовник, відповідач -1).

До оголошення про заявлену процедуру закупівлі додано в електронному вигляді документацію щодо проведення відкритих торгів на закупівлю товарів «Молоко, молоко згущене, молоко згущене «Іриска» Код Єдиного закупівельного словника ДК 021-2015-15510000-6 Молоко та вершки, далі «Тендерна документація» із додатками. 20.02.2019 на електронному майданчику проведено аукціон з питання закупівлі замовником товарів, що є предметом закупівлі.

До участі у аукціоні допущено трьох учасників:

- Фізичну особу-підприємця Погрібного Олександра Івановича (далі - Відповідач -2) із ціновою пропозицією 516 924,00 грн. з ПДВ;

- Товариство з обмеженою відповідальністю «КРАЙ-МК..» (далі - Позивач) із ціновою пропозицією 554 310,00 грн. з ПДВ;

- Фізичну особу-підприємця Безкровного Віктора Анатолійовича із ціновою пропозицією 556 027,50 грн. з ПДВ.

Після проведення електронного аукціону учасники запропонували наступні остаточні цінові пропозиції:

- Фізична особа-підприємець Безкровний Віктор Анатолійович цінова пропозиція 482 326,30 грн. з ПДВ.

- Фізична особа-підприємець Погрібний Олександр Іванович цінова пропозиція 516 924,00 грн. з ПДВ;

- Товариство з обмеженою відповідальністю «КРАЙ-МК..» цінова пропозиція 554 310,00 грн. з ПДВ.

26.02.2019 на електронному майданчику закупівель розміщено рішення Відділу освіти Синельниківської міської ради, яке оформлено протоколом розгляду тендерних пропозицій без зазначення дати та номеру, відповідно до п. 7 якого за результатами розгляду тендерних пропозицій на відповідність технічним вимогам, визначеним в тендерній установлено наступне: документи тендерної пропозиції ФОП Погрібний О.І. відповідають вимогам тендерної документації на закупівлю товару: Молоко, молоко згущене, молоко згущене «Іриска» (код Єдиного закупівельного словника ДК 021-2015-15510000-6 Молоко та вершки). Проте, у цьому рішенні відсутній будь-який висновок про визначення саме переможця, на електронній сторінці закупівель (https://zakupki.prom.ua/gov/tenders/UA-2019-02-04-0033617-b) міститься інформація про те, що ФОП Погрібний О.І. є переможцем цієї закупівлі.

Рішення Відділу освіти Синельниківської міської ради, оформлене протоколом розгляду тендерних пропозицій без зазначення дати та номеру, щодо відповідності документів тендерної пропозиції ФОП Погрібний О.І. вимогам тендерної документації на закупівлю товару: Молоко, молоко згущене, молоко згущене «Іриска» (код Єдиного закупівельного словника ДК 021-2015-15510000-6 Молоко та вершки), не відповідає фактичним обставинам, приписам законодавства, порушує прав та охоронювані законом інтереси Товариства з обмеженою відповідальністю КРАЙ-МК..».

Також Позивач зазначає, що ФОП Погрібний О.І. , у порушення вимог замовника у Тендерній документації, надав цінову пропозицію в якій визначити ціну не надається можливим, оскільки ним у таблиці форми зазначено ціну - 516 924,00 грн. з ПДВ, та прописом - 516 924,00 грн. без ПДВ.

Жодного документального обґрунтування такого неоднозначного визначення ціни товару ФОП Погрібний О.І. у складі тендерної пропозиції не надав, що свідчить про невідповідність тендерної пропозиції вимогам Тендерної документації, як цього вимагалося згідно із таблицею 2 додатку 2 до Тендерної документації.

Тобто, Позивач стверджує, що Тендерна пропозиція Відповідача-2 не відповідає критеріям щодо технічних якісних та кількісних характеристик предмета закупівлі.

При прийнятті оскаржуваного Рішення Відповідачем -1 не враховано, що Відповідачем -2 не надано належних документів на підтвердження відсутності підстав, визначених частиною 1 та 2 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі».

14.03.2019 між Відділом освіти Синельниківської міської ради та Фізичною особою - підприємцем Погрібним Олександром Івановичем укладено договір про закупівлю товарів № 18/30, на суму 516 924,00 грн., текст якого 15.03.2019 розміщений на електронній сторінці (https://zakupki.prom.ua/gov/tenders/UA-2019-02-04-0033617-b)

Позивач вважає, що рішення тендерного комітету Відділу освіти Синельниківської міської ради та укладений за його наслідками договір суперечать вимогам законодавства, що є причиною звернення з позовом до суду.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши представників сторін, суд дійшов висновку про відмову у задоволенні позовних вимог, на підставі наступного.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон України "Про публічні закупівлі" (далі - Закон).

Відповідно до ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі", публічна закупівля (далі - закупівля) - придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом; тендер (торги) - здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів згідно з процедурами, установленими цим Законом (крім переговорної процедури закупівлі).

За змістом п. 30 ч. 1 ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі", тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Відповідно до абз. 4 ст. 2 Закону України "Про публічні закупівлі", під час здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, вартість яких є меншою за вартість, що встановлена в абзацах другому і третьому цієї частини, замовники повинні дотримуватися принципів здійснення публічних закупівель, установлених цим Законом, та можуть використовувати електронну систему закупівель з метою відбору постачальника товару (товарів), надавання послуги (послуг) та виконавця робіт для укладення договору.

Статтею 11 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено, що для організації та проведення процедур закупівель замовник утворює тендерний комітет (комітети) або визначає уповноважену особу (осіб). Тендерний комітет діє на засадах колегіальності та неупередженості. Членство в тендерному комітеті або визначення уповноваженої особи (осіб) не повинно створювати конфлікт між інтересами замовника та учасника чи між інтересами учасників процедури закупівлі, наявність якого може вплинути на об`єктивність і неупередженість прийняття рішень щодо вибору переможця процедури закупівлі. Уповноважена особа (особи) під час організації та проведення процедур закупівель повинна забезпечити об`єктивність та неупередженість під час процесу організації та проведення процедур закупівлі в інтересах замовника.

Склад тендерного комітету та положення про тендерний комітет затверджуються рішенням замовника. Уповноважена особа (особи) здійснює свою діяльність на підставі укладеного з замовником трудового договору (контракту) або розпорядчого рішення замовника. Уповноважена особа повинна мати вищу освіту. Не можуть входити до складу тендерного комітету та/або визначатися уповноваженими особами посадові особи та представники учасників, члени їхніх сімей, а також народні депутати України, депутати Верховної Ради Автономної Республіки Крим та депутати міської, районної у місті, районної, обласної ради.До складу тендерного комітету входять не менше п`яти осіб. У разі якщо кількість службових (посадових) осіб у штатній чисельності працівників замовника є меншою, ніж п`ять осіб, до складу тендерного комітету мають входити всі службові (посадові) особи замовника. Керівництво роботою тендерного комітету здійснює його голова. Голова тендерного комітету призначається замовником, організовує роботу комітету та несе персональну відповідальність за виконання покладених на комітет функцій. У разі визначення замовником уповноваженої особи (осіб) організація роботи здійснюється нею (ними) самостійно згідно з умовами трудового договору (контракту) або положення. Голова, секретар та інші члени тендерного комітету, уповноважені особи можуть пройти навчання з питань організації та здійснення закупівель.

Тендерний комітет або уповноважена особа (особи): планує закупівлі, складає та затверджує річний план закупівель; здійснює вибір процедури закупівлі; проводить процедури закупівель; забезпечує рівні умови для всіх учасників, об`єктивний та чесний вибір переможця; забезпечує складання, затвердження та зберігання відповідних документів з питань публічних закупівель, визначених цим Законом; забезпечує оприлюднення інформації та звіту щодо публічних закупівель відповідно до Закону; здійснює інші дії, передбачені цим Законом.

Рішення тендерного комітету або уповноваженої особи оформлюється протоколом. У рішенні відображаються результати поіменного голосування членів комітету, присутніх на засіданні тендерного комітету, з кожного питання. Протокол підписується всіма членами комітету, присутніми на його засіданні, або всіма уповноваженими особами. У разі відмови члена тендерного комітету або однієї з уповноважених осіб підписати протокол про це зазначається у протоколі з обґрунтуванням причин відмови.

Відповідно до статті 16 Закону, замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.

Визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в тендерній документації та вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

Згідно ст. 20 Закону відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення процедури відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі зацікавлені особи. Для проведення процедури закупівлі має бути подано не менше двох пропозицій.

Статтею 22 Закону встановлено, що тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу для загального доступу. Тендерна документація повинна містити: 1) інструкцію з підготовки тендерних пропозицій; один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним; інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). При цьому технічна специфікація повинна містити: детальний опис товарів, робіт, послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні та якісні характеристики; вимоги щодо технічних і функціональних характеристик предмета закупівлі у разі, якщо опис скласти неможливо або якщо доцільніше зазначити такі показники; посилання на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов`язану з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними або національними стандартами, нормами та правилами. Технічна специфікація не повинна містити посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим, а специфікація повинна містити вираз "або еквівалент". Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі повинні передбачати необхідність застосування заходів із захисту довкілля; кількість товару та місце його поставки; місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги; строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов; опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота); перелік критеріїв та методику оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги критеріїв. Опис методики оцінки за критерієм "ціна" повинен містити інформацію про врахування податку на додану вартість (ПДВ); строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше ніж 90 днів з дати розкриття тендерних пропозицій; інформацію про валюту, у якій повинна бути розрахована і зазначена ціна тендерної пропозиції; інформацію про мову (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції; зазначення кінцевого строку подання тендерних пропозицій; розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); розмір, вид, строк та умови надання, умови повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає його надати); прізвище, ім`я та по батькові, посаду та адресу однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками; у разі закупівлі робіт - вимогу про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт як субпідрядника в обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю. Тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити. Тендерна документація може містити опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Відповідно до ст. 25 Закону України "Про публічні закупівлі", тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель. Документ з тендерною пропозицією подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, вимогам, визначеним у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації. Документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, та документи, що містять технічній опис предмета закупівлі, подаються в окремому файлі. Електронна система закупівель автоматично формує та надсилає повідомлення учаснику про отримання його пропозиції із зазначенням дати та часу. Електронна система повинна забезпечити можливість подання пропозиції всім особам на рівних умовах. Кожен учасник має право подати тільки одну тендерну пропозицію (у тому числі до визначеної в тендерній документації частини предмета закупівлі (лота). Отримана тендерна пропозиція вноситься автоматично до реєстру, форма якого встановлюється Уповноваженим органом. Тендерна пропозиція повинна містити підтвердження надання учасником забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення передбачено оголошенням про проведення процедури закупівлі.

Згідно зі ст. 27 Закону України "Про публічні закупівлі", розкриття тендерних пропозицій з інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям, та інформацією і документами, що містять технічний опис предмета закупівлі, здійснюється автоматично електронною системою закупівель відразу після закінчення електронного аукціону. Перед початком електронного аукціону автоматично розкривається інформація про ціни / приведені ціни тендерних пропозицій. У разі якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до положень частини четвертої статті 10 цього Закону у день і час закінчення строку подання тендерних пропозицій, зазначених в оголошенні про проведення процедури закупівлі, електронною системою закупівель автоматично розкривається частина тендерної пропозиції з інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям, та інформацією і документами, що містять технічний опис предмета закупівлі. Під час розкриття тендерних пропозицій автоматично розкривається вся інформація, зазначена в пропозиціях учасників, та формується перелік учасників у порядку від найнижчої до найвищої запропонованої ними ціни / приведеної ціни. Не підлягає розкриттю інформація, що обґрунтовано визначена учасником конфіденційною. Конфіденційною не може бути визначена інформація про запропоновану ціну, інші критерії оцінки, технічні умови, технічні специфікації та документи, що підтверджують відповідність кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 і вимогам, установленим статтею 17 цього Закону. Протокол розкриття тендерних пропозицій формується та оприлюднюється електронною системою закупівель автоматично в день розкриття пропозицій за формою, установленою Уповноваженим органом.

Статтею 28 Закону встановлено, що оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації, та шляхом застосування електронного аукціону.

У разі якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до норм частини четвертої статті 10 цього Закону, проводиться оцінка лише тих тендерних пропозицій, що не були відхилені згідно з цим Законом.

Зокрема, критеріями оцінки є, у разі здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, що виробляються, виконуються чи надаються не за окремо розробленою специфікацією (технічним проектом), для яких існує постійно діючий ринок, - ціна.

До початку проведення електронного аукціону в електронній системі закупівель автоматично розкривається інформація про ціну та перелік усіх цін пропозицій, розміщений у порядку від найнижчої до найвищої ціни без зазначення найменувань та інформації про учасників.

У разі якщо крім ціни установлені інші критерії оцінки до початку електронного аукціону в електронній системі закупівель автоматично, відповідно до методики оцінки, установленої замовником в тендерній документації, визначаються показники інших критеріїв оцінки та приведена ціна, після чого розкривається інформація про приведену ціну та перелік усіх приведених цін пропозицій, розміщений у порядку від найнижчої до найвищої ціни без зазначення найменувань та інформації про учасників.

Під час проведення електронного аукціону в електронній системі відображаються значення ціни пропозиції учасника та приведеної ціни.

З матеріалів справи вбачається, що на офіційному сайті Держзакупівлі.онлайн (https://zakupki.prom.ua/gov/tenders/UA-2019-02-04-003617-b) 04.02.2019 було опубліковано оголошення про проведення процедури закупівлі Молоко, молоко згущене, молоко згущене «Іриска» (Код ДК 021-2015:-15510000-6 Молоко та вершки), зі строком поставки - до 31.12.2019 р. на очікувану вартість 556 590,00 грн. з ПДВ, замовником процедури закупівлі є Відділ освіти Синельниківської міської ради.

20.02.2019 року на електронному майданчику Zakupki.Prom.ua системи електронних державних закупівель ProZorro (https://zakupki.prom.ua/gov/tenders/UA-2019-02-04-003734-b) було проведено аукціон з питання закупівлі Замовником товарів, що є предметом закупівлі.

До участі у аукціонах було допущено наступних учасників:

Фізичну особу-підприємця Погрібного Олександра Івановича із ціновою пропозицією 516 924,00 грн. з ПДВ.

Товариство з обмеженою відповідальністю «КРАЙ-МК..» з ціновою пропозицією 554 310,00 грн. з ПДВ.

Фізичну особу-підприємця Безкровного Віктора Анатолійовича із ціновою пропозицією 556 027,50 грн. з ПДВ.

Після проведення електронного аукціону учасники запропонували наступні остаточні цінові пропозиції:

Фізична особа-підприємець Безкровний Віктор Анатолійович із ціновою пропозицією 482 326,30 грн. з ПДВ.

Фізична особа-підприємець Погрібний Олександр Іванович із ціновою пропозицією 516 924,00 грн. з ПДВ.

Товариство з обмеженою відповідальністю «КРАЙ-МК..» з ціновою пропозицією 554 310,00 грн. з ПДВ.

26.02.2019 р. на електронному майданчику закупівель були розміщені рішення Відділу освіти Синельниківської міської ради, оформлені протоколами розгляду тендерних пропозицій в яких:

тендерна пропозиція ФОП Безкровного Віктора Анатолійовича була відхилена згідно зі статтею 30 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації,

тендерна пропозиція ФОП Погрібного Олександра Івановича відповідала вимогам тендерної документації,

тендерна пропозиція Товариства з обмеженою відповідальністю «КРАЙ-МК..» не розглядалася відділом освіти Синельниківської міської ради на закупівлю товару: Молоко, молоко згущене, молоко згущене «Іриска», код Єдиного закупівельного словника ДК 021:2015:15510000-6 Молоко та вершки. Інформація та документи оформлювалися відповідно до наказу Міністерства Економічного розвитку і торгівлі України № 490 від 22.03.2016 року, «Про затвердження форм документів у сфері публічних закупівель» і оприлюднювалися у строки встановленні в ч. 1 ст.10 Закону. Повідомлення про намір укласти договір заповнилося електронною системою автоматично та оприлюднилося 26.02.2019 року після того, як Замовник завантажив протокол розгляду тендерних пропозицій.

Переможцем у строк, що не перевищує п`яти днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір подається інформація та документи встановлені в Додатку 1 Табл. 3 тендерної документації (для переможця) та Додатку 3 до цієї тендерної документації.

01.03.2019 року переможець закупівлі ФОП Погрібний Олександр Іванович подав інформацію і документи на підтвердження відсутності підстав, визначених частинами 1 та 2 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі».

Згідно з ч. 2 ст. 32 Закону «Про публічні закупівлі», з метою забезпечення права на оскарження рішень замовника договір про закупівлю не може бути укладено раніше ніж через 10 днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.

Товариство з обмеженою відповідальністю «КРАЙ-МК» скористалося своїм правом на оскарження рішення тендерного комітету про визнання переможцем ФОП Погрібного Олександра Івановича .

05.03.2019р. Товариство з обмеженою відповідальністю «КРАЙ-МК..» надіслало відділу освіти Синельниківської міської ради вимогу про усунення порушення з боку Замовника, на яку 07.03.2019р. відповідачем -1 була надана відповідь.

08.03.2019р. Товариство з обмеженою відповідальністю «КРАЙ-МК..» подало скаргу до Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України на рішення замовника про визначення переможця від 26.02.2019р.

Рішенням Постійно діючої адміністративної колегії антимонопольного комітету України № 2819-р/пк-пз від 13.03.2019р. (а.с.144 т.1), скарга Товариства з обмеженою відповідальністю «КРАЙ-МК..» залишена без розгляду, у зв`язку з тим, що додане Товариством з обмеженою відповідальністю «КРАЙ-МК..» до скарги платіжне доручення №1437 від 07.03.2019 було також додано до скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «КРАЙ-МК..» від 07.03.2019 №UA-2019-02-04-003617-b.а2 щодо порушення замовником порядку проведення процедури закупівлі, за якою прийняте рішення від 13.03.2019 №1804-р/пк-пз.

В подальшому, позивач не звертався до Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України на рішення замовника про визначення переможця від 26.02.2019р.

Отже, позивач не скористався своїм правом на оскарження рішення замовника до Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України.

14.03.2019 між Відділом освіти Синельниківської міської ради (покупець-відповідач-1) та ФОП Погрібним Олександром Івановичем (продавець-відповідач-2) укладено договір про закупівлю товарів №18/30, відповідно до умов якого продавець зобов`язується у 2019 році поставити Покупцеві товари: ДК 021-2015 -15510000-6 Молоко та вершки (молоко 3,2% п/е вищого ґатунку - 0,91 кг, молоко згущене 8,5% 0,92кг, молоко згущене «Іриска» 8,5% 0,57кг), для харчування дітей в навчально-виховному комплексі, загальноосвітніх та дошкільних навчальних закладах, таборах відпочинку з денним перебуванням міста Синельникового, а покупець - прийняти і оплатити такі товари відповідно до визначених цим договором умов.

З матеріалів справи вбачається, що оголошенням для проведення закупівлі через систему електронних закупівель за кодом код ДК 021-2015-15510000-6 Молоко та вершки, встановлено, зокрема, розмір бюджетного призначення за кошторисом або очікувана вартість закупівлі - 556 590,00 грн. з ПДВ.

Оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації, та шляхом застосування електронного аукціону. Критерієм оцінки тендерних пропозицій є - ціна.

Відповідно до таблиці 1 додатку 2 до тендерної документації зазначена характеристика: жирність, % - ,2%; строк придатності - менше 72 годин; вага (об`єм) упаковки, мл - 500-1000; тип молока - коров`яче; термобробка - пастеризоване; оцінка якості - відповідно до ДСТУ 2661:2010; споживча тара - плівка; структура - натуральне.

В таблиці 2 додатку 2 до технічної документації зазначено:

1. Молоко згущене 8,5% жиру - молоко згущене має бути виготовлене зі свіжого молока і вершків, відповідно до ДСТУ 4274-2003, колір - білий з кремовим відтінком, консистенція - однорідна по всій масі, без відчутних кристалів молочного цукру, середньої густоти, смак і запах - солодкі, чисті, як у пастеризованого молока, без сторонніх присмаків і запахів, без домішок та гнилі. Молоко згущене повинно бути розфасоване у запаяні бляшані банки, на яких зазначається виробник, дата пакування, назва продукту, спосіб обробки (за наявності), вага нетто, умови зберігання, строк придатності, номер партії, штрих-код (за наявності), інформація щодо сертифікації (за наявності). Дефекти недопустимі. Тара: ж/банка. Товар повинен передаватися у заклад в неушкодженій упаковці, яка відповідає характеру, забезпечує цілісність товару характеру, забезпечує його якість під час транспортування. 385 шт.

2. Молоко згущене «Іриска» - молоко згущене з цукром і рослинними жирами 8,5% варене «Іриска». Виготовляється з натуральної екологічно чистої сировини, до складу якого входять: сухе знежирене молоко, цукор, рослинний жир і вода. Продукція виробляється без хімічних консервантів і стабілізаторів, натуральним консервантом є цукор. Без сторонніх присмаків і запахів, без домішок рослинного жиру, без цвілі, плісняви та гнилі. Повинно бути розфасоване у запаяні бляшані банки, на яких зазначається виробник, дат пакування назва продукту, спосіб обробки (за наявності), вага нетто, умови зберігання, строк придатності, номер партії, штрих код (за наявності), інформація щодо сертифікації (за наявності). Дефекти не допустимі. Тара: ж/банка. Товар повинен передаватися у заклад в неушкодженій упаковці, яка відповідає характеру, забезпечує цілісність товару та збереження його якості під час транспортування. 380 шт. (а.с. 36-37 т.1).

При цьому, посилання позивача на те, що декларація виробника - ПрАТ "Первомайський МКК", що надана ФОП Погрібний О.І. містить інформацію про невідповідність фасування товару - Молоко згущене "Іриска", вимогам замовника, зокрема в частині поставки товару саме у бляшаних банках, суд вважає необґрунтованими оскільки проект договору, який є додатком №4 до тендерної документації, не містить такого посилання.

Частиною 4 статті 38 Закону встановлено, що після оцінки пропозицій замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації з переліку учасників, починаючи з учасника, пропозиція якого за результатом оцінки визначена найбільш економічно вигідною. Строк розгляду тендерної пропозиції, яка за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, не повинен перевищувати п`яти робочих днів з дня визначення найбільш економічно вигідної пропозиції. Строк розгляду тендерної пропозиції може бути аргументовано продовжено замовником до 20 робочих днів. У разі продовження строку розгляду тендерної пропозиції замовник оприлюднює повідомлення в електронній системі закупівель.

У разі відхилення тендерної пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, замовник розглядає наступну тендерну пропозицію з переліку учасників, що вважається найбільш економічно вигідною.

Частиною 1 ст.10 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу в порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме: протокол розгляду тендерних пропозицій - протягом одного дня з дня його затвердження; повідомлення про намір укласти договір про закупівлю - протягом одного дня з дня прийняття рішення про визначення переможця процедури закупівлі.

Частиною 4 ст.11 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що рішення тендерного комітету або уповноваженої особи оформлюється протоколом. У рішенні відображаються результати поіменного голосування членів комітету, присутніх на засіданні тендерного комітету, з кожного питання. Протокол підписується всіма членами комітету, присутніми на його засіданні, або всіма уповноваженими особами. У разі відмови члена тендерного комітету або однієї з уповноважених осіб підписати протокол про це зазначається у протоколі з обґрунтуванням причин відмови.

Виходячи з викладеного, окреме рішення про визначення переможця процедури закупівлі за результатами торгів не підлягає оприлюдненню згідно зі ст. 10 Закону України «Про публічні закупівлі», тобто передбачається, що таким чином переможець визначений.

З матеріалів справи вбачається, що повідомлення про намір укласти договір про закупівлю та саме Договір про закупівлю, оприлюднено згідно вимог чинного законодавства.

Статтею 16 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено, що замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору. Визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в тендерній документації та вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

Так, відповідно до п.1 «Зміст і спосіб подання тендерної пропозиції» розділу ПІ Інструкції з підготовки тендерної пропозиції, учасник повинен розмістити всі документи передбачені тендерною документацією до кінцевого строку подання тендерних пропозицій. Тендерна пропозиція подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну, та завантаження файлів Додаток № 3 з: 1) інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям (Табл. 1 та 2 Додаток № 1 ТД); 2) інформацією щодо відповідності учасника вимогам визначеним у статті 17 Закону (Додаток № 1 Табл.3 ТД); 3) інформацією про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, а також відповідну технічну специфікацією (Додаток № 2 ТД); 4) документами, що підтверджують повноваження посадової особи або представника учасника процедури закупівлі щодо підпису документів тендерної пропозиції; 5) інформацією згідно Додатку 5; 6) проектом договору про закупівлю (Додаток №4 до ТД); 7) іншими документами, передбаченими вимогами цієї тендерної документації.

Переможцем у строк, що не перевищує п`яти днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір подається інформація та документи встановлені в Додатку 1 Табл. 3 ТД (для переможця) та Додатку 3 до цієї Тендерної документації.

Всі визначені цією документацією документи тендерної пропозиції завантажуються в електронну систему закупівель у вигляді кольорових скан-копій, виготовлених з оригіналів документів, складених безпосередньо учасником (довідки в довільній формі, інші документи, складені учасником згідно цієї документації), з копій документів, надання яких вимагається згідно цієї документації, а так само з оригіналів документів, виданих учаснику іншими організаціями, підприємствами та установами, та необхідність у наданні яких вимагається згідно цієї документації (наприклад, відгуки, тощо).

Документи, що складаються учасником, повинні бути оформлені належним чином за підписом та печаткою учасника (окрім випадків, якщо суб`єкт господарювання здійснює діяльність без печатки).

Згідно з п.5 розділу Ш Інструкції з підготовки тендерної пропозиції, кваліфікаційні критерії та документи, які відповідно до вимог статті 16 Закону подає учасник у складі своєї пропозиції з метою підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям, зазначені у Табл. 1, Табл. 2 Додатку № 1 до цієї тендерної документації.

Інформація про відсутність підстав, визначених у частинах першій і другій статті 17 Закону учасник подає відповідно до Додатку № 1 Табл.3 до цієї тендерної. Інформація про технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, відповідно до п.6 розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» Тендерної документації, передбачає що Учасники процедури закупівлі повинні надати в складі тендерних пропозицій інформацію та документи, які підтверджують відповідність тендерної пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі (Додаток № 2 ТД).

У відповідності до п. 1 розділу Інструкції з підготовки тендерної пропозиції, тендерна пропозиція подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну, та завантаження файлів Додаток №. Згідно п. 1 розділу «Оцінка тендерної пропозиції» Тендерної документації у разі якщо єдиним критерієм оцінки тендерних пропозицій є ціна, то замовник зазначає інформацію про включення/невключення до ціни податку на додану вартість (ПДВ).

Відповідно до п. 1 розділу "Інструкції з підготовки тендерної пропозиції" Документації тендерна пропозиція подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх установлення замовником), та завантаження файлів, зокрема, з тендерною пропозицією, яка подається у формі, наведеній у додатку №1 тендерної документації.

У додатку 1 Документації міститься форма "тендерна пропозиція", в якій зазначається, зокрема, наступна інформація: "При оцінці пропозицій учасників торгів з різним статусом платників ПДВ приймається до порівняння ціна пропозиції без ПДВ".

Судом встановлено, що в Тендерній пропозиції відповідачем-2 зазначена ціна за одиницю відповідного товару та загальна вартість без ПДВ, оскільки відповідно до Витягу із реєстру платників єдиного податку, відповідач-2 є платником єдиного податку зі ставкою 5 відсотків, тобто не є платником ПДВ.

Будь-яких вимог щодо формування ціни з ПДВ/без ПДВ для учасників з різною системою оподаткування з метою подальшої оцінки тендерних пропозицій Тендерна документація не містить.

Більш того, як вбачається з таблиці №2 "Інші документи, що вимагаються від замовника": копія документа, яка підтверджує, що учасник є платником податку на додану вартість або платником єдиного податку; копія сертифікату відповідності та/або висновку санітарно-епідеміологічної експертизи та/або декларацію виробника на запропонований товар.

Згідно з додатком №3 до тендерної документації, ціна сформована з урахуванням ціни на товар, вартості вантажно - розвантажувальних робіт у місці завантаження товару, вартості доставки товару на адресу замовника, сплату податків і зборів (обов`язкових платежів) тощо.

За таких обставин, суд приходить до висновку, що тендерна документації відповідача-2 відповідає вимога чинного законодавства.

Також слід зазначити, що учасник ТОВ «КРАЙ-МК» не звертався до замовника з вимогою щодо внесення відповідних змін до Тендерної документації щодо вирішення цього питання.

Згідно Закону України "Про публічні закупівлі" замовник має забезпечити однаковий підхід до всіх учасників - Недискримінація учасників (ст. 5 Закону "Про публічні закупівлі"): Вітчизняні та іноземні учасники всіх форм власності та організаційно-правових форм беруть участь у процедурах закупівель на рівних умовах. Замовник не може встановлювати дискримінаційні вимоги до учасників.

Згідно зі ст. 28 Закону "Про публічні закупівлі" оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації, та шляхом застосування електронного аукціону критеріями оцінки є: у разі здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, що виробляються, виконуються чи надаються не за окремо розробленою специфікацією (технічним проектом), для яких існує постійно діючий ринок, - ціна. Застосовувати нецінові критерії (приведена ціна) можна лише, якщо закупівля має складний характер (у тому числі закупівля консультаційних послуг, наукових досліджень, експериментів або розробок, дослідно-конструкторських робіт) та немає постійно діючого ринку. До таких критеріїв можна віднести, наприклад: умови оплати; строк виконання; гарантійне обслуговування; експлуатаційні витрати тощо.

Однак ніяк до приведеної ціни (нецінових критеріїв) не відноситься форма оподаткування (платник / неплатник ПДВ), це суто форма оподаткування, оцінка якої є дискримінаційною. Спроби застосовувати при розгляді тендерних пропозицій різний підхід до оцінки учасників, які є або не є платниками ПДВ, є дискримінаційним. З цього питання є однозначна позиція Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України висловлена, за результатами розгляду скарги № 11А-2016-05-04-000047-с.а2 та у рішенні АМКУ № 40-р/пк-пз від 10.06.2016.

Отже, що при здійсненні оцінки пропозицій учасників повинна прийматися методика порівняння повних відпускних цін учасників незалежно від того, який режим оподаткування застосовується учасником, тобто порівнянню підлягають пропозиції з урахуванням ПДВ для учасників, які мають статус платника ПДВ, а для учасників, які не є платниками цього податку - ціна без ПДВ. А приведення цінової пропозиції Учасника, що не є платником ПДВ, до ціни з урахуванням ПДВ, є порушенням і тягнуть за собою накладення штрафу.

Замовником відповідно до положень ст. 16 Закону України «Про публічні закупівлі» визначені кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям. Зокрема, передбачено, що Замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям; Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.

Згідно Додатку №1 до Тендерної документації вказано на два кваліфікаційних критерії: наявність обладнання та матеріально-технічної бази і наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних договорів.

Судом встановлено, що ці два критерії підтверджені відповідачем-2 документально, а тому тендерна пропозиція відповідача-2 відповідає кваліфікаційним критеріям замовника.

В Додатку №2 до Тендерної документації вказано на характеристики предмета закупівлі по якості, нижче яких не має право пропонувати учасник.

В ньому вказано на загальні якісні характеристики, яким повинен відповідати товар.

Дані факти підтверджуються і Проектом Договору про закупівлю, який запропонований для підписання учасникам закупівлі, згідно п.2.3, якого передбачено: «Якість товару визначається відповідно до вимог ДСТУ 2661:2010 «Молоко...», ДСТУ Загальні технічні умови»; якість предмета закупівлі може бути покращено за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі, зазначене не суперечить ст.36 Закону України «Про публічні закупівлі».

З матеріалів справи вбачається, що відповідачем-2 було надано документи щодо якості товару з характеристиками якості, що відповідає вимогам Замовника.

Слід зазначити, що питання фактичних поставок даного товару визначеної якості стосуються вже виконання договору про закупівлю, а не його укладення, та дефектів договору при його укладенні.

Згідно ч.3 ст.17 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник у тендерній документації зазначає, що інформація про відсутність підстав, визначених у частинах першій і другій цієї статті, надається в довільній формі. Спосіб документального підтвердження згідно із законодавством відсутності підстав, передбачених пунктами 2, 3, 5, 6 і 8 частини першої та частиною другою цієї статті, визначається замовником для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації, що міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Переможець торгів у строк, що не перевищує п`яти днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, повинен надати замовнику документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6 і 8 частини першої цієї статті.

Згідно Таблиці 3 «Документальне підтвердження відповідності учасників установленим вимогам (згідно частини 1 та 2 ст.17 Закону)» передбачені конкретні документи та органи, які уповноважені на видачу таких документів для підтвердження відповідності учасника-переможця відповідності вимогам ст.17 Закону України «Про публічні закупівлі».

В Таблиці 3 вказано, що Замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити пропозицію конкурсних торгів цього учасника, у разі якщо по кожному пункту окремо Таблиці 3 не буде надано в складі пропозиції учасника довідки довільної форми. Якщо будь-який із документів не може бути наданий з причин його втрати чинності або зміни форми, назви тощо, учасник надає інший рівнозначний документ або письмове пояснення.

З матеріалів справи вбачається, що відповідно до вимог законодавства та Тендерної документації відповідачем-2 надано довідки в довільній формі.

В подальшому відповідачем-2, як переможцем торгів, було надано Інформаційну довідку з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні правопорушення від 01.03.2019 року, яка видана Національним агентством з питань запобігання корупції.

Суд звертає увагу на те, що 31.01.2019р. Міністерство юстиції України та Головні територіальні управління юстиції в областях та місті Києві припинили ведення Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні правопорушення, та Державним підприємством "Національні інформаційні системи" припинені повноваження в частині адміністрування зазначеного реєстру, що підтверджується нижчевказаним.

Порядок формування, ведення Національним агентством з питань запобігання корупції Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення, та надання відомостей з нього регламентується Положенням про Єдиний державний реєстр осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення, затвердженим рішенням Національного агентства з питань запобігання корупції від 09.02.2018 N 166, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 21.03.2018 N 345/31797.

Отже органом, який формує та веде вказаний реєстр є Національне агентство з питань запобігання корупції.

Крім того, оскільки позивач не є стороною спірного договору, визнання такого правочину недійсним не призведе до ефективного захисту прав позивача, адже наслідки недійсності договору впливають на права та обов`язки сторін недійсного договору.

Підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою ст. 203 цього кодексу. Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається. У випадках, встановлених цим Кодексом, нікчемний правочин може бути визнаний судом дійсним. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин), ст. 215 ЦК України.

Відповідно до ст. 203 ЦК України зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі. Правочин має вчинятися у формі, встановленій законом. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Правочин може бути визнаний недійсним лише з підстав, визначених законом, та із застосуванням наслідків недійсності, передбачених законом. При цьому, суд повинен встановити наявність тих обставин з якими закон пов`язує настання певних юридичних наслідків.

З матеріалів справи вбачається, що 14.03.2019 між Відділом освіти Синельниківської міської ради (покупець-відповідач-1) та ФОП Погрібним Олександром Івановичем (продавець-відповідач-2) укладено договір про закупівлю товарів №18/30, відповідно до умов якого продавець зобов`язується у 2019 році поставити Покупцеві товари: ДК 021-2015 -15510000-6 Молоко та вершки (молоко 3,2% п/е вищого ґатунку - 0,91 кг, молоко згущене 8,5% 0,92кг, молоко згущене «Іриска» 8,5% 0,57кг), для харчування дітей в навчально-виховному комплексі, загальноосвітніх та дошкільних навчальних закладах, таборах відпочинку з денним перебуванням міста Синельникового, а покупець - прийняти і оплатити такі товари відповідно до визначених цим договором умов.

Згідно з п. 3.1. договору, ціна цього договору становить: 516 924,00 грн. (п`ятсот шістнадцять тисяч дев`ятсот двадцять чотири грн. 00 коп.) без ПДВ.

Відповідно до п. 11.1. договору, цей договір набирає чинності з 14 березня 2019 року і діє до 31 грудня 2019р., а в частині розрахунків між сторонами, поставок оплаченого товару та стягнення штрафних санкцій - до повного виконання сторонами своїх обов`язків за цим договором.

Судом встановлено, що замовник не порушив жодної вимоги з вищевикладених.

Укладення договору відбулося з дотриманням строків. Сторонами договору прийнято його до виконання.

Договір підписаний сторонами у встановленому порядку та скріплений печатками сторін.

Господарським судом встановлено, що договір про закупівлю товарів №18/30 від 14.03.2019, укладено між відділом освіти Синельниківської міської ради та Фізичною особою-підприємцем Погрібний Олександр Іванович, оформленого протоколом, яким ФОП Погрібного Олександра Івановича визнано переможцем відкритих торгів, і такий договір відповідає вимогам чинного законодавства у сфері державних закупівель та є правомірним відповідно до ст. 203 ЦК України.

На підставі викладеного, суд приходить до висновку про необґрунтованість позовних вимог, тому суд відмовляє у задоволенні позову у повному обсязі.

Одночасно з цим суд не вбачає підстав для задоволення клопотання відповідача-2 про застосування строків позовної давності, з посиланням на ч.ч. 2, 12 ст. 18 Закону України «Про публічні закупівлі», з огляду на таке.

По-перше: Відповідно до ч. 2 ст. 18 Закону України «Про публічні закупівлі», скарги, що стосуються прийнятих рішень, дії чи бездіяльності замовника, які відбулися після оцінки пропозицій учасників, подаються протягом 10 днів з дня оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, але до дня укладення договору про закупівлю.

Відповідно до ч. 12 ст. 18 Закону України «Про публічні закупівлі», рішення органу оскарження набирають чинності з дня їх прийняття та є обов`язковими для виконання замовниками, особами, яких вони стосуються. Рішення органу оскарження може бути оскаржене суб`єктом оскарження, замовником у судовому порядку протягом 30 днів з дня його оприлюднення в електронній системі закупівель.

Суд зазначає, що наведений вище 30-ти денний строк, стосується оскарження рішень органу оскарження, зокрема, Рішення Постійно діючої адміністративної колегії антимонопольного комітету України № 2819-р/пк-пз від 13.03.2019р.

Отже, позивач звернувся до господарського суду в межах строку позовної даності.

По-друге: Виходячи з вимог статті 261 ЦК України позовна давність застосовується лише за наявності порушення права особи. Тобто, перш ніж застосувати позовну давність, суд має з`ясувати та зазначити в судовому рішенні, чи порушене право або охоронюваний законом інтерес позивача, за захистом якого той звернувся до суду. Якщо таке право чи інтерес не порушені, суд відмовляє в позові з підстави його необґрунтованості. І лише якщо буде встановлено, що право або охоронюваний законом інтерес особи дійсно порушені, але позовна давність спливла і про це зроблено заяву іншою стороною у справі, суд відмовляє в позові у зв`язку зі спливом позовної давності за відсутності поважних причин її пропущення, наведених позивачем.

Відмова в задоволенні позову у зв`язку з відсутністю порушеного права із зазначенням як додаткової підстави для відмови в задоволенні позову спливу позовної давності не відповідає вимогам закону.

Відповідно до ч. 1 ст. 73 ГПК України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Згідно до ст. 74, 77 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Відповідно до ч. 1 ст. 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Обов`язок із доказування слід розуміти як закріплену в процесуальному та матеріальному законодавстві міру належної поведінки особи, що бере участь у судовому процесі, із збирання та надання доказів для підтвердження свого суб`єктивного права, що має за мету усунення невизначеності, яка виникає в правовідносинах у разі неможливості достовірно з`ясувати обставини, які мають значення для справи.

У відповідності до статті 13 Господарського процесуального кодексу України, судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Принцип змагальності тісно пов`язаний з процесуальною рівністю сторін і забезпечує повноту фактичного й доказового матеріалу, наявність якого є важливою умовою з`ясування обставин справи. Відповідно до вказаного принципу, особи, зацікавлені в результаті справи, вправі відстоювати свою правоту у спорі шляхом подання доказів; участі в дослідженні доказів, наданих іншими особами шляхом висловлення своєї думки з усіх питань, що підлягають розгляду у судовому засіданні. Змагальність є різновидом активності зацікавленої особи (сторони). Особи, які беруть участь у справі, вправі вільно розпоряджатися своїми матеріальними і процесуальними правами й активно впливати на процес з метою захисту прав і охоронюваних законом інтересів.

Відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України, судовий збір покладається на позивача.

Керуючись статтями 2, 46, 73, 74, 76, 77-79, 86, 91, 129, 233, 238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд, -

ВИРІШИВ:

Відмовити у задоволенні позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю "КРАЙ-МК.." до відповідача-1: Відділу освіти Синельниківської міської ради, відповідача-2: Фізичної особи - підприємця Погрібного Олександра Івановича про визнання недійсним рішення тендерного комітету, визнання недійсним договору про закупівлю.

Судові витрати покласти на позивача.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги судові рішення у справі набирають законної сили відповідно до ст.ст. 241, 284 Господарського процесуального кодексу України.

Рішення суду може бути оскаржено до Дніпропетровського апеляційного господарського суду протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повне рішення складено 01.08.2019

Суддя Н.Г. Назаренко