ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25.07.2019 року м.Дніпро Справа № 904/319/19

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Іванова О.Г. (доповідач),

суддів: Березкіної О.В., Кощеєва І.М.,

при секретарі судового засідання: Логвіненко І.Г.

представники сторін:

від позивача за первісним позовом: Сабурова Ю.С., адвокат, довіреність № 103-13/20 від 02.01.2019;

від відповідача за первісним позовом: Коваленко Г.В., керівник, витяг з ЄДР № від 30.06.2019;

від відповідача за первісним позовом: Задніпряний А.О., адвокат, ордер ДП № 1/026 від 19.02.2019;

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Державного підприємства "Морський торговельний порт "Южний" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 02.05.2019, ухвалене суддею Бєлік В.Г., повний текст якого складений 11.05.2019, у справі № 904/319/19

за позовом Державного підприємства " Морський торгівельний порт "Южний", м. Южне, Одеська область

до Приватного підприємства "КОБО ПЛЮС", м. Дніпро

про стягнення заборгованості у розмірі 813 538,49 грн. за договором № Т/ВМ-140/17 від 17.11.2017 року про закупівлю послуги

та за зустрічним позовом Приватного підприємства "КОБО ПЛЮС", м. Дніпро

до Державного підприємства "Морський торгівельний порт "Южний", м. Южне, Одеська область

про стягнення заборгованості у розмірі 572 336,91 грн.,

ВСТАНОВИВ:

Державне підприємство "Морський торгівельний порт "Южний" (далі Позивач за первісним позовом) звернулось до Господарського суду Дніпропетровської області з позовною заявою, в якій просить суд стягнути з Приватного підприємства "КОБО ПЛЮС" (далі Відповідач за первісним позовом) заборгованість у розмірі 813 538,49 грн. за договором № Т/ВМ-140/17 від 17.11.2017 року про закупівлю послуги.

Позовні вимоги обґрунтовані неналежним та несвоєчасним виконанням відповідачем своїх зобов`язань за договором № Т/ВМ-140/17 від 17.11.2017 року про закупівлю послуги, а саме відповідачем було порушено строк виконання зобов`язання з вузлового ремонту тепловоза ЧМЕЗ-4985.

20.02.2019 року від Відповідача за первісним позовом надійшла зустрічна позовна заява, в якій Приватне підприємство "КОБО ПЛЮС" (Позивач за зустрічним позовом) просить суд стягнути з Державного підприємства "Морський торгівельний порт "Южний" (Відповідач за зустрічним позовом) заборгованість у розмірі 572 336,91 грн.

Зустрічні позовні вимоги мотивовані неналежним виконанням Відповідачем за зустрічним позовом своїх зобов`язань за договором № Т/ВМ-140/17 від 17.11.2017 року про закупівлю послуги в частині повного та своєчасного розрахунку за виконані роботи.

Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 22.02.2019 об`єднано вимоги за зустрічним позовом в одне провадження з первісним позовом.

Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 02.05.2019 року у справі №904/319/19 у задоволенні первісних позовних вимог відмовлено повністю; судові витрати покладені на позивача.

Зустрічні позовні вимоги Приватного підприємства "КОБО ПЛЮС" до Державного підприємства "Морський торгівельний порт "Южний" про стягнення заборгованості у розмірі 572 336,91 грн. задоволені у повному обсязі.

Стягнуто з Державного підприємства "Морський торгівельний порт "Южний" на користь Приватного підприємства "КОБО ПЛЮС" 534 720,13 грн. - основного боргу, 4087,31 грн. - пені, 6 856,14 грн. - 3% річних, 26 673,33 грн. - інфляційних втрат та 8585,05 грн. - витрат по сплаті судового збору.

Не погодившись із вказаним рішенням, Державне підприємство "Морський торговельний порт "Южний" звернулось до Центрального апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій, з посиланням на порушення господарським судом норм матеріального та процесуального права, неповне з"ясування обставин справи, невідповідність висновків, викладених в рішенні, обставинам справи, просить рішення господарського суду скасувати, ухвалити нове рішення, яким первісні позовні вимоги задовольнити в повному обсязі, в задоволенні зустрічного позову - відмовити у повному обсязі.

Також п.3 прохальної частини апеляційної скарги скаржник просить суд, в разі, якщо суд дійде висновку про пропущення ДП "Морський торгівельний порт "Южний" строку позовної давності - визнати поважними причини пропуску строку позовної давності та поновити його.

При цьому, скаржник в апеляційній скарзі вважає, що господарський суд прийшов до передчасного висновку про пропуск Позивачем строку позовної давності на 35 днів, оскільки в будь-якому разі порушене право ДП "МТП "Южний" підлягає захисту шляхом часткового задоволення позовних вимог щодо стягнення пені, в межах строку позовної давності, який обчислюється щодо кожного дня окремо, на що суд першої інстанції, неправильно застосувавши норми матеріального права, не звернув належної уваги.

Суд першої інстанції неналежним чином з`ясувавши обставини справи та не надавши можливість ДП "МТП "Южний" залучити до матеріалів справи письмову заяву про поновлення строку позовної давності, безпідставно визнав неповажними причини пропуску строку позовної давності. Через що Позивач просить поновити строк позовної давності.

Звертає увагу, що ПП "КОБО ПЛЮС" не було надано належних та допустимих доказів на підтвердження отримання ДП "МТП "Южний" як листів від 25.07.2017 №25/07-17-2, від 24.11.2017 № 24/11-17-1, від 21.12.2017 № 21/12-17-1, від 25.05.2018 № 25/05-18-2, так і листів від 04.06.2018 № 04/06-18-1, від 25.06.2018 № 25/06-18-1, від 13.07.2018 № 13/07-18-1, оскільки вони були відправлені на електронні адреси не зазначені у п. 13 Договору.

Зазначає, що ПП "КОБО ПЛЮС» жодними доказами не підтверджено направлення чи вручення ДП "МТП "Южний" рахунку на оплату № 17 від 20.08.2018, як і не надано до зустрічної позовної заяви копію самого рахунку на оплату.

Вважає, що позивачем за зустрічним позовом у справі не доведено належними доказами заявлену до стягнення суму основного боргу, безпідставно зазначено, що ДП "МТП "Южний" зобов`язано було здійснити остаточний розрахунок за Договором 18.09.2018 (оскільки рахунок на оплату отримано ДП "МТП "Южний" лише 28.08.2018) та відповідно невірно визначено дату початку нарахування штрафних санкцій, що впливає на розрахунок заявлених штрафних санкцій.

Не погоджується з відмовою господарського суду у задоволенні клопотання відповідача за зустрічним позовом про зменшення суми неустойки в розмірі 4 087,31 грн.

Відповідач за первісним позовом, Приватне підприємство "КОБО ПЛЮС", у відзиві на апеляційну скаргу проти задоволення апеляційної скарги заперечив, зазначив, що під час надання послуг, Відповідач був позбавленим можливості надати послуги у визначений Договором строк з наступних причин:

- сторони не могли дійти згоди щодо погодженої редакції Договору протягом усього строку його дії;

- Позивач несвоєчасно здійснив попередню оплату та оплату за Договором. Посилання Позивача на відсутність рахунків на попередню оплату є безпідставним, адже ненадання рахунків не є відкладальною умовою у розумінні статті 212 Цивільного кодексу України та не є простроченням кредитора в розумінні статті 613 Цивільного кодексу України;

- під час виконання робіт (з травня 2018 року) були виявлені додаткові недоліки, які не були обумовлені Договором та потребували додаткового узгодження;

- Скаржник на підставі його листа від 10.10.2017 № 5455/01/114/17 витребував від Відповідача гідромеханічний редуктор тепловоза ЧМЕЗ-4985, який був переданий скаржнику 11.10.2017. При цьому, зазначений редуктор був повернутий Відповідачу лише 02 лютого 2018 року на підставі листа № 635/02/114/18 від 02.02.2018.

Додатково зазначає, що 03.08.2018 Позивач безпідставно не приймав виконані роботи, що підтверджується актом колійних випробувань від 22.07.2018, протоколом колійних випробувань від 22.07.2018, протоколом реостатних випробувань від 22.07.2018.

Вважає, що направлення засобами електронного зв`язку листів на електронну адресу Позивача, яка відсутня у договорі, не може свідчити про відсутність листування між сторонами.

Оскільки розмір заявлених штрафних санкцій є явно завищеним та неспівмірним, через те що розмір нарахованих санкцій (813 538,49 грн.) є більшим, ніж вартість виконуваних робіт (763 885,90 грн.), просить зменшити розмір нарахованої неустойки.

Вважає, що причини пропуску Позивачем позовної давності не є поважними, через що заперечує проти захисту порушеного права Позивача.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 14.06.2019 (колегія суддів у складі: головуючий, доповідач - Іванов О.Г., судді - Дармін М.О., Антонік С.Г.) відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Державного підприємства "Морський торговельний порт "Южний" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 02.05.2019 у справі № 904/319/19; зупинено дію оскаржуваного рішення, судове засідання з розгляду апеляційної скарги призначено на 03.07.2019.

В судовому засідання 03.07.2019 оголошено перерву до 10.07.2019.

В судовому засідання 10.07.2019 оголошено перерву до 25.07.2019.

24.07.2019 року розпорядженням керівника апарату суду відповідно до пункту 2.4.6 Засад використання автоматизованої системи документообігу суду призначено повторний автоматизований розподіл справи № 904/319/19 у зв`язку з відпусткою суддів Дарміна М.О., Антоніка С.Г.

Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 24.07.2019, справу № 904/319/19 передано колегії суддів у складі: Іванов О.Г. (головуючий, доповідач), Березкіна О.В., Кощеєв І.М..

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 25.07.2019 справу прийнято до провадження зазначеною колегією.

В судовому засіданні 25.07.2019 Центральним апеляційним господарським судом оголошено вступну та резолютивну частини постанови у даній справі.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення представників сторін, дослідивши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги та заперечень проти неї, перевіривши повноту встановлених місцевим господарським судом обставин справи та правильність їх юридичної оцінки, колегія суддів Центрального апеляційного господарського суду дійшла висновку про те, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до вимог частин 1, 2, 5 статті 269 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень.

Судом першої інстанції та судом апеляційної інстанції встановлені наступні неоспорені обставини справи.

Між Державним підприємством "Морський торговельний порт "ЮЖНИЙ" (замовник за договором) та Приватним підприємством "КОБО ПЛЮС" (виконавець за договором) укладений договір про закупівлю послуги № Т/ВМ-140/17 від 17.11.2017. Відповідачем даний договір підписано з урахуванням протоколу розбіжностей №1 від 20.11.2017 (т. 1 а.с. 11-14).

Згідно п. 1.1. договору виконавець зобов`язується у 2017 році надати Замовнику послугу з вузлового ремонту тепловоза ЧМЕЗ-4985, а Замовник зобов`язується оплатити таку Послугу.

Відповідно до п. 4.3 Договору кінцевою датою надання Виконавцем Послуги є 20.12.2017.

Згідно з п. 4.6 Договору акт приймання-передачі тепловоза ЧМЕЗ-4985 з ремонту підписується Сторонами після перевірки технічного стану тепловоза ЧМЕЗ-4985 на залізничних коліях ДП "МТП "Южний" комісією Замовника. В акті обов`язково зазначається комплектність та технічний стан вузлів та агрегатів тепловоза ЧМЕЗ-4985 та наявність всіх супутніх документів.

Пунктом 4.11 Договору встановлено, що здавання фактично наданої Виконавцем Послуги та приймання її Замовником оформлюється відповідним Актом здавання-приймання наданих послуг, який готується Виконавцем та підписується повноважними представниками Сторін, протягом 10 (десяти) робочих днів після фактичного надання Послуги з вузлового ремонту тепловоза ЧМЕЗ-4985, яке оформлюється Актом приймання-передачі тепловоза ЧМЕЗ-4985 з ремонту.

Заперечуючи проти позову Відповідач зазначив, що сторонами не узгоджений строк виконання робіт, оскільки ним підписано договір з протоколом розбіжностей. Підписання протоколу розбіжностей № 1 від 20.11.2017 було зумовлено тим, що строк надання Послуг за Договором був встановлений до 20.12.2017, а Відповідач повідомляв, що строк виконання робіт є недостатнім.

За доводами Відповідача перед укладанням Договору він попереджав листом №25/07-12 2 від 25.07.2017, що строк виконання додаткових робіт повинен становити 60 робочих днів.

До матеріалів справи надані наступні листи Відповідача до Позивача щодо узгодження розбіжностей під час укладання договору про закупівлю послуги № Т/ВМ-140/17 від 17.11.2017.

Так, 27.11.2017 Відповідачем засобами електронного зв`язку на електронну адресу: направлено лист № 24/11-17-1 від 24.11.2017, адресований ДП "МТП "Южний" про необхідність підписання протоколу розбіжностей № 1 від 20 листопада 2017 року (т. 1 а.с. 141-142).

Оскільки відповідач не отримував відповіді на вищевказаний лист, 09.12.2017 повторно направив лист засобами поштового зв`язку з протоколом розбіжностей та договором (т. 1 а.с. 134-138).

21.12.2017 Відповідачем засобами електронного зв`язку на електронну адресу: направлено лист № 21/12-17-1 від 21.12.2017, адресований ДП "МТП "Южний", у якому зазначено, що станом на 21.12.2017 відповідь по протоколу розбіжностей до договору № Т/ВМ-140/17 від 17.11.2017, а також попередня оплата по даному договору відсутні, через що виконання робіт по даному договору буде тільки після врегулювання питань по протоколу розбіжностей (т. 1 а.с. 146-147).

28.12.2017 Відповідачем засобами електронного зв`язку на електронну адресу: направлено лист №27/12-17-1 від 27.12.2017, адресований ДП "МТП "Южний", про необхідність надання Позивачем протоколу розбіжностей, а також не надання Позивачем гідромеханічного редуктору до тепловозу ЧМЕЗ-4985 (т. 1 а.с. 148-149).

Не зважаючи на відсутність згоди позивача за первісним позовом на підписання протоколу розбіжностей, сторонами було укладено Додаткову угоду №1 зареєстровану ДП "МТП "Южний" 29.12.2017 за № 231, якою продовжили строк дії договору до 31.05.2018 (т. 1 а.с. 19).

Позивачем 28.01.2018 було здійснено попередню оплату у розмірі 229 165,77 грн., що відповідає п. 3.1.1. договору (т. 1 а.с. 21).

За доводами Відповідача причиною несвоєчасного виконання робіт за договором стала необхідність виконання більшого обсягу робіт, ніж було передбачено договором, про що, на його думку, свідчить наступне.

У травні 2017 року Відповідачем при дефектуванні вузлів та агрегатів тепловоза було виявлено ряд дефектів, в тому числі наявні пошкодження бічної площини блоку геометрії блоку циліндрів, про що було вказано в технічному акті дефектування тепловоза та листі № 31/05-17-1 від 31.05.2017, представники позивача від проведення експертизи та ремонту блоку дизеля тепловоза відмовились, про що зазначено у Технічному акті дефектування тепловоза ЧМЕЗ-4985.

Після закінчення ремонту та обкатування тепловоза ЧМЕЗ-4985 у травні 2018 року було проведено повторно реостатні випробування. В процесі проведення трьох реостатних випробувань тепловоза ЧМЕЗ-4985 на 6-ій позиції виникав сторонній звук. При частковому розбиранні та огляді дизелю виявляли нерівномірне прихвачування поршня до гільзи першого (22.05.2018 та 01.06.2018) та третього (25.05.2018) циліндрів (при виконанні робіт, було проведено заміну втулки та встановлено 1-й, 3-й та 5 циліндрові гнізда блоку циліндрів). Для перевірки дефекту блоку циліндрів та прийняття рішення з усунення дефекту блоку, було запрошено представників позивача (т. 1 а.с. 150-151).

04.06.2018 Відповідачем засобами електронного зв`язку на електронну адресу: направлено лист №04/06-18-1 від04.06.2018, адресований ДП "МТП "Южний", у якому запросив фахівців Позивача для документальної перевірки дефектів.

Оскільки представники позивача не з`явилися, для підтвердження дефекту блоків циліндрів відповідач звернувся до науково-дослідної лабораторії Українського державного університету залізничного транспорту та 06.06.2018 фахівцями зазначеної установи було проведено огляд дизеля тепловоза ЧМЕЗ-4985.

За результатами попереднього висновку причиною виходу зі строю циліндро-поршневої групи дизеля тепловозу є порушення блоку циліндрів дизеля. Для детального висновку необхідно було здійснити повну перевірку геометрії блоку циліндра (т. 1 а.с. 154-155).

26.06.2018 Відповідачем засобами електронного зв`язку на електронну адресу: направлено лист №25/06-18-1 від 25.06.2018, адресований ДП "МТП "Южний", у якому повторно повідомив про дані обставини та запропонував укласти додаткову угоду про продовження строку дії Договору та виконання додаткових робіт (т. 1 а.с. 156-157).

За доводами Відповідача зазначені роботи не були обумовлені Договором.

14.07.2018 Відповідачем засобами електронного зв`язку на електронну адресу: направлено лист №13/07-18-1 від13.07.2018, адресований ДП "МТП "Южний", у якому повторно звертався до позивача з пропозицією щодо встановлення проточеної нової циліндрової втулки в блок дизеля тепловоза (т. 1 а.с. 158-160).

У зв`язку із відсутністю відповіді на зазначені листи, Відповідачем було прийнято рішення про заміну деталей, оскільки без виконання зазначених робіт, тепловоз ЧМЕЗ-4985 не підлягав експлуатації, а Договір не можливо було б виконати.

Як встановлено матеріалами справи, 20.08.2018 представниками сторін підписано Акт передачі тепловоза ЧМЕЗ-4985 з поточного ремонту в обсязі ПР-3, відповідно до якого зауваження по ремонту тепловозу відсутні (т. 1 а.с. 24-25).

Акт здавання-приймання наданих послуг № 17 до Договору, що датований 20.08.2018, та рахунок на оплату № 17 від 20.08.2018 були отримані ДП "МТП "Южний" 28.08.2018, що підтверджується експрес-накладною № 6313 (т. 1 а.с. 27, 190) та листом Позивача від 30.08.2018 № 5109/02/114/18 (т. 1 а.с. 26).

Сторони в судовому засіданні не заперечували того факту, що даний акт підписано Позивачем саме 28.08.2018, з зауваженням щодо порушення строків виконання робіт (надання послуг).

Відмовляючи в задоволенні первісного позову, господарський суд виходив з того, що оскільки зобов`язання Відповідача з виконання ремонтних робіт мали бути виконані 20.12.2017, однак, акт приймання-передачі виконаних робіт підписано сторонами лише 20.08.2018, то Відповідач виконав роботи із значним порушенням строків виконання робіт. В той же час, Позивачем подано позов з пропуском позовної давності на 35 днів. Суд не вбачає підстав для визнання причин пропуску строку позовної давності поважними.

Задовольняючи зустрічні позовні вимоги, господарський суд виходив з того, що в порушення п. 3.1.2. договору ДП "Морський торгівельний порт "Южний" не здійснило остаточний розрахунок за надані послуги в розмірі 534 720,13 грн.

Перевіривши розрахунки позивача судом встановлено, що розрахунок 3% річних та інфляційних втрат відповідає вимогам чинного законодавства, у зв`язку з чим, вимогу позивача щодо стягнення 3% річних за період прострочення з 18.09.2018 по 20.02.2019 у загальному розмірі 6 856,14 грн. та інфляційні збитки за період прострочення з жовтня 2018 по січень 2019 у загальному розмірі 26 673,33 грн. суд визнав обґрунтованою і такою, що підлягає задоволенню.

Колегія суддів частково погоджується з такими висновками суду першої інстанції з наступних мотивів.

Відповідно до ст. 509 ЦК України зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку. Зобов`язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу.

Згідно ст. 11 ЦК України підставою виникнення цивільних прав і обов`язків (зобов`язань) є, зокрема, договір.

У відповідності до ч. 1 ст. 901 ЦК України, за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов`язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов`язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором.

За договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу (ч. 1 ст. 837 Цивільного кодексу України).

З огляду на вищенаведені положення Цивільного кодексу України та аналізу умов укладеного між сторонами договору колегія суддів не має можливості кваліфікувати правовідносини сторін як такі, що виникли лише за договором одного виду.

Відповідно до ч. 2 ст. 628 ЦК України сторони мають право укласти договір, в якому містяться елементи різних договорів (змішаний договір).

На підставі викладеного, колегія суддів вважає, що даний договір за своєю правовою природою є змішаним договором, який містить елементи договору про надання послуг та договору підряду.

До відносин сторін у змішаному договорі застосовуються у відповідних частинах положення актів цивільного законодавства про договори, елементи яких містяться у змішаному договорі, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті змішаного договору (ч. 2 ст. 628 ЦК України).

У зв`язку з чим, до відносин сторін, що склалися за наслідком укладання Договору про закупівлю послуги № Т/ВМ-140/17 від 17.11.2017 слід застосовувати лише у відповідних частинах положення Цивільного кодексу, які регулюють як відносини з надання послуг, так і відносини підряду.

Таким чином, відносини, що виникли між сторонами по справі на підставі Договору № Т/ВМ-140/17 від 17.11.2017, є господарськими зобов`язаннями, а згідно з приписами статей 193 ГК України, 525, 526 ЦК України, зобов`язання має виконуватись належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Договір є обов`язковим для виконання сторонами (ст. 629 ЦК України).

Статтею 530 Цивільного кодексу України визначено, що якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Відповідно до п. 4.3 Договору кінцевою датою надання Виконавцем Послуги є 20.12.2017.

Як вбачається з матеріалів справи та підтверджено представниками під час розгляду справи в судовому засіданні, сторонами не вносились зміни до договору в частині зміни строків виконання робіт.

Заперечення Відповідача про те, що сторонами не узгоджений строк виконання робіт, оскільки ним підписано договір з протоколом розбіжностей, є безпідставними, оскільки Договір з Відповідачем було укладено в порядку процедури закупівлі відповідно до положень Закону України "Про публічні закупівлі", а згідно з ч.4 ст.36 цього Закону умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури.

Оскільки проект договору, що був наданий під час процедури закупівлі, містив п. 4.3. саме у редакції позивача, то кінцевою датою надання Виконавцем Послуги є саме 20.12.2017.

Більш того, у п. 11.2 Договору прямо зазначено, що умови Договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі.

Крім того, не зважаючи на відсутність згоди Позивача за первісним позовом на підписання протоколу розбіжностей, сторонами було укладено Додаткову угоду №1 до Договору № Т/ВМ-140/17 від 17.11.2017, зареєстровану ДП "МТП "Южний" 29.12.2017 за № 231, якою продовжили строк дії договору до 31.05.2018.

При цьому, відповідно до п. 2 Додаткової угоди усі інші умови Договору, не порушені цією угодою, в тому числі п. 4.3 Договору, яким встановлена кінцева дата надання Виконавцем послуги, залишаються без змін, та сторони підтверджують свої зобов`язання по ним (т. 1 а.с. 19).

Отже, дії відповідача свідчать про згоду з умовами договору в редакції позивача.

Оскільки пунктами 4.6, 4.11 Договору встановлено, що фактичне надання послуги з вузлового ремонту тепловоза ЧМЕЗ-4985 оформлюється Актом приймання-передачі тепловоза ЧМЕЗ-4985 з ремонту, який без будь-яких зауважень підписано представниками сторін 20.08.2018, то саме 20.08.2018 Відповідачем виконано роботи по Договору.

Так як зобов`язання Відповідача з виконання ремонтних робіт мали бути виконані по 20.12.2017, а фактично виконані 20.08.2018, то колегія суддів погоджується з висновком господарського суду про порушення відповідачем строків виконання робіт.

Колегія суддів не погоджується з доводами Відповідача про те, що причиною несвоєчасного виконання робіт за договором стала необхідність виконання більшого обсягу робіт, ніж було передбачено договором, з огляду на наступне.

Відповідно до ч. 4 ст. 884 ЦК України якщо виникла необхідність проведення додаткових робіт і у зв`язку з цим істотного перевищення визначеного приблизного кошторису, підрядник зобов`язаний своєчасно попередити про це замовника. Замовник, який не погодився на перевищення кошторису, має право відмовитися від договору підряду. У цьому разі підрядник може вимагати від замовника оплати виконаної частини роботи.

Підрядник, який своєчасно не попередив замовника про необхідність перевищення приблизного кошторису, зобов`язаний виконати договір підряду за ціною, встановленою договором.

Отже, саме на підрядника покладено обов`язок своєчасного попередження замовника про необхідність проведення додаткових робіт. При цьому, у випадку невиконання цього обов`язку, підрядник виконує договір на раніше узгоджених умовах.

Колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги про те, що ПП "КОБО ПЛЮС" не надано належних та допустимих доказів на підтвердження отримання ДП "МТП "Южний" як листів від 25.07.2017 № 25/07-17-2, від 24.11.2017 № 24/11-17-1, від 21.12.2017 № 21/12-17-1, від 25.05.2018 № 25/05-18-2 про підписання протоколу розбіжностей до Договору, так і листів від 04.06.2018 № 04/06-18-1, від 25.06.2018 №25/06-18-1, від 13.07.2018 № 13/07-18-1 про необхідність проведення додаткових робіт, оскільки вони були відправлені на електронну адресу, не зазначені у п. 13 Договору, а саме на електронну адреса .

В свою чергу, у п. 13 Договору "Місцезнаходження та банківські реквізити сторін" зазначені наступні електронні адреси Замовника: та Підрядника .

При цьому, відповідно до п. 11.19 Договору усі повідомлення, що пов`язані з виконанням цього Договору, вважаються переданими однією стороною іншій стороні офіційно та відповідно до умов цього Договору, якщо вони направлені поштою (в тому числі електронною поштою) або передані особисто під підпис уповноваженими представниками Сторін.

Тобто, листування з приводу виконання Договору електронною поштою може вважатися офіційним лише, якщо воно проведене сторонами за електронними адресами зазначеними у п. 13 Договору.

Враховуючи вищевказане, жодне посилання Відповідача на направлення листів на будь-які електронні адреси, не зазначені у п. 13 Договору, є неправомірним та не може бути належним та допустимим доказом надіслання листів саме ДП "МТП "Южний".

При цьому, колегія суддів констатує, що у жодній заяві по суті Позивач не визнавав приналежність йому, як юридичній особі, електронної адреси ., через що колегія суддів позбавлена можливості застосувати правову позицію, викладену у постанові Верховного суду від 27.11.2018 у справі № 914/2505/17.

З урахуванням того, що електронна адреса , на яку Відповідач направляв листи від 04.06.2018 № 04/06-18-1, від 25.06.2018 № 25/06-18-1, від 13.07.2018 № 13/07-18-1 не визначена як офіційна електронна адреса ДП "МТП "Южний", то направлення на дану електронну адресу листів є порушення умов Договору зі сторони ПП "КОБО ПЛЮС", яке не створює для ДП "МТП "Южний" будь-яких обов`язків чи наслідків.

Крім того, колегія суддів не приймає до уваги попередній висновок по несправності дизеля 6K310DR №411009/2464, наданий Українським державним, університетом залізничного транспорту, оскільки марка дизеля, вказана у висновку, не відповідає справжній марці дизеля тепловоза ЧМЕЗ-4985 (у Ремонтно-дефектній відомості Додатку 1 до Вимог до надання послуг до Договору №Т/ВМ-145 від 15.11.2016 зазначено дійсну марку дизеля - K6S310DR), а також через те, що даний висновок є лише попереднім, а не остаточним, про що прямо зазначено у самому висновку.

Також, колегія суддів не погоджується з доводами Відповідача про те, що причиною несвоєчасного виконання робіт за договором було порушення з боку Позивача вимог Договору щодо попередньої оплати наданих послуг, виходячи з наступного.

Так, п. 3.1.1 Договору дійсно встановлено, що замовник здійснює попередню оплату в розмірі 30% від загальної вартості послуги протягом 10 банківських днів з дати отримання виставленого виконавцем рахунку.

В той же час, Відповідачем лише 29.12.2017, тобто вже після кінцевої дати надання Виконавцем Послуги, встановленої п. 4.3 Договору (20.12.2017), виписано рахунок № 43 від 29.12.2017 на попередню оплату у розмірі 229 165,77 грн. (т. 1 а.с. 20).

Відповідно до платіжного доручення № 557 від 22.01.2018 Позивачем 25.01.2018 сплачено на рахунок Відповідача 229 165,77 грн. попередньої оплати за Договором №Т/ВМ-140/17 від 17.11.2017 (т. 1 а.с. 21).

В той же час, оскільки Відповідачем не надано жодних доказів на підтвердження дати отримання Замовником рахунку від 29.12.2017, колегія суддів не може прийти до висновку про порушення з боку Позивача строку на його оплату. А саме, що оплата була здійснена після 10 банківських днів з дати отримання виставленого виконавцем рахунку.

Через що не погоджується з доводами відповідача про те, що Замовником самостійно було прострочено зобов`язання за Договором.

Крім того, відповідно до умов договору початок виконання робіт не залежить від здійснення Замовником попередньої оплати.

Доводи Відповідача про те, що 03.08.2018 Позивач безпідставно не приймав виконані роботи, що підтверджується актом колійних випробувань від 22.07.2018, протоколом колійних випробувань від 22.07.2018, протоколом реостатних випробувань від 22.07.2018, суперечать матеріалам справи, а саме акту огляду тепловоза ЧМЕЗ-4985 від 03.08.2018, відповідно до якого при комісійному огляді тепловоза виявлені численні зауваження, без усунення яких експлуатація тепловоза неможлива.

Даний акт без заперечень підписано представником Відповідача (т. 1 а.с. 22).

Відповідно до ст. 611 Цивільного кодексу України, у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема: сплата неустойки.

За змістом ст.ст. 549, 551 Цивільного кодексу України, неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або iнше майно, якi боржник повинен передати кредиторовi у разi порушення боржником зобов`язання. Пенею є неустойка, що обчислюється у вiдсотках вiд суми несвоєчасно виконаного грошового зобов`язання за кожен день прострочення виконання. Предметом неустойки може бути грошова сума, рухоме i нерухоме майно. Якщо предметом неустойки є грошова сума, її розмiр встановлюється договором або актом цивiльного законодавства.

Відповідно до п. 7.2 Договору за порушення Виконавцем строку виконання зобов`язання стягується пеня у розмірі 0,5 відсотка вартості Послуги, з якої допущено прострочення виконання за кожний день прострочення, а за прострочення понад тридцять днів додатково стягується штраф у розмірі п`ятнадцяти відсотків вказаної вартості.

Позивачем заявлена до стягнення пеня за період з 21.12.2017 по 21.06.2018 у загальному розмірі 698 955,60 грн. та сума штрафу за період з 21.12.2017 по 21.06.2018 у загальному розмірі 114 582,89 грн.

Отже, позивач просить одночасно стягнути з відповідача за порушення умов договору як штраф, так і пеню.

Можливість одночасного стягнення пені та штрафу за порушення окремих видів господарських зобов`язань передбачено частиною другою статті 231 Господарського кодексу України.

В інших випадках порушення виконання господарських зобов`язань чинне законодавство не встановлює для учасників господарських відносин обмежень передбачати в договорі одночасне стягнення пені та штрафу, що узгоджується із свободою договору, встановленою статтею 627 Цивільного кодексу України, коли сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості

Одночасне стягнення з учасника господарських відносин, який порушив господарське зобов`язання за договором, штрафу та пені не суперечить статті 61 Конституції України, оскільки згідно зі статтею 549 Цивільного кодексу України пеня та штраф є формами неустойки, а відповідно до статті 230 Господарського кодексу України - видами штрафних санкцій, тобто не є окремими та самостійними видами юридичної відповідальності. У межах одного виду відповідальності може застосовуватися різний набір санкцій.

Господарський суд прийшов до висновку, що строк позовної давності для вимог про стягнення неустойки за Договором № Т/ВМ-140/17 від 17.11.2017 сплив 20.12.2018. А оскільки Позивач звернувся до суду з позовом 25.01.2019, тобто з пропуском строку позовної давності на 35 днів, то наявні підстави для відмови у позові.

Колегія суддів лише частково погоджується з таким висновком господарського суду з огляду на таке.

У відповідності до ст. 256, 257 ЦК України позовна давність - це строк, у межах якого особа може звернутися до суду з вимогою про захист свого цивільного права або інтересу.

Загальна позовна давність встановлюється тривалістю у три роки.

Для вимог про стягнення неустойки (пені, штрафу) встановлюється спеціальна позовна давність в один рік.

Згідно з ч. 4 ст. 267 ЦК України сплив позовної давності, про застосування якої заявлено стороною в спорі, є підставою для відмови у позові.

Відповідно до ч. 5 ст. 261 ЦК за зобов`язаннями з визначеним строком виконання перебіг позовної давності починається зі спливом строку виконання.

Разом із тим положеннями ч. 6 ст. 232 ГК України передбачено особливість порядку застосування господарських штрафних санкцій, відповідно до якої нарахування штрафних санкцій за прострочення виконання зобов`язання, якщо інше не встановлено законом або договором, припиняється через шість місяців від дня, коли зобов`язання мало бути виконано.

Таким чином, положення глави 19 ЦК України про строки позовної давності підлягають застосуванню з урахуванням особливостей, передбачених частиною шостою статті 232 IT України, а тому:

1) якщо господарська санкція нараховується за кожен день прострочення на відповідну суму, то позовна давність до вимог про її стягнення обчислюється окремо за кожний день прострочення. Право на позов про стягнення такої санкції за кожен день прострочення виникає щодня на відповідну суму, а позовна давність обчислюється з того дня, коли кредитор дізнався або повинен був дізнатися про порушення права;

2) з огляду на те, що нарахування господарських штрафних санкцій припиняється через шість місяців від дня, коли зобов`язання мало бути виконано, то строк позовної давності спливає через рік від дня, за який нараховано санкцію.

Вищезазначене також підтверджується висновками Верховного Суду.

Так, у постанові Верховного Суду від 17 грудня 2018 року по справі № 910/618/18 зазначено, що право на позов про стягнення пені за кожен день (місяць) виникає щодня (щомісяця) на відповідну суму, а позовна давність обчислюється з того дня (місяця), коли кредитор дізнався або повинен був дізнатися про порушення свого права. Якщо відповідно до чинного законодавства або договору неустойка (пеня) підлягає стягненню за кожний день прострочення виконання зобов`язання, позовну давність необхідно обчислювати щодо кожного дня окремо.

Аналогічний правовий висновок зазначив Верховний Суд у постановах від 14 серпня 2018 року по справі № 910/9055/17, від 02 серпня 2018 року по справі № 910/9067/17, від 02 квітня 2019 року по справі № 904/2187/18, де має місце однакове матеріально-правове регулювання спірних відносин, як і у справі, що розглядається.

Отже, виходячи з того, що граничним строком виконання робіт за Договором було 20.12.2017, то перебіг спеціальної позовної давності строком в один рік для вимог про стягнення пені за кожен день прострочення починається з 21.12.2017, а щодо вимог про стягнення штрафу починається - з 20.01.2018 та закінчується 21.01.2019 (оскільки 20.01.2019 - неділя, а 21.01.2019 - перший робочий день).

В той же час, відповідно до касового чека про відправлення позову ДП "МТП "Южний" звернулось до Господарського суду Дніпропетровської області з вимогою про захист своїх порушених прав - 25.01.2019, тобто з пропуском строку позовної давності до вимог про стягнення штрафу.

В той же час, з огляду на зазначені норми ЦК України та ГК України, вищенаведену практику Верховного Суду право ДП "МТП "Южний" щодо стягнення пені, яка обчислюється щодо кожного дня окремо, в межах строку позовної давності та в межах, передбачених ч. 6 ст. 232 ГК України, а саме, - шести місяців від дня, коли зобов`язання мало бути виконано, підлягає захисту за період з 25.01.2018 по 21.06.2018 (гранична дата визначена позивачем, всього 148 днів).

На підставі викладеного до стягнення підлягає пеня у розмірі 565 275,56 грн., яка розрахована наступним чином: 763 885,90 грн. х 0,5% х 148 днів.

Якщо позовні вимоги господарським судом визнано обґрунтованими, а стороною у справі заявлено про сплив позовної давності, то суд зобов`язаний застосувати до спірних правовідносин положення статті 267 Цивільного кодексу України та вирішити питання про наслідки такого спливу, тобто або відмовити в позові у зв`язку зі спливом позовної давності, або, за наявності поважних причин її пропущення, - захистити порушене право, але в будь-якому разі вирішити спір з посиланням на зазначену норму Цивільного кодексу України.

Якщо суд визнає поважними причини пропущення позовної давності, порушене право підлягає захисту (ч. 5 ст. 267 ЦК України).

Позивач подав заяву, у якій просить визнати поважними причини пропуску строку позовної давності та поновити строк позовної давності, з тих підстав, щ він дізнався про порушення свого права лише в квітні 2018 року, у зв`язку з листуванням щодо підписання протоколу розбіжностей.

Як зазначив Пленум Вищого господарського суду України у своїй постанові від 29.05.2013 №10 "Про деякі питання практики застосування позовної давності у вирішенні господарських спорів" позовна давність є інститутом цивільного права і може застосовуватися виключно до вимог зі спорів, що виникають у цивільних відносинах, визначених у частині першій статті 1 ЦК України, та у господарських відносинах (стаття 3 ГК України) (п.1.1 постанови). Позовна давність не є інститутом процесуального права та не може бути відновлена (поновлена) в разі її спливу але за приписом частини п`ятої статті 267 цього Кодексу позивач вправі отримати судовий захист у разі визнання поважними причин пропуску позовної давності (п. 2.2 постанови).

Таким чином, поновлення строку позовної давності є незаконним, в той же час, суд може визнати поважними причин пропуску позовної давності та поновити порушене право.

Колегія суддів погоджується з висновком господарського суду та не вбачає підстав для визнання причин пропуску строку позовної давності поважними, оскільки Позивач наполягав у позові та під час слухання справи на тому, що кінцевою датою виконання робіт є 20.12.2017, тобто йому достеменно був відомий момент порушення права на своєчасне виконання зобов`язань Відповідачем. Будь-яких доказів неможливості звернутись до суду з позовом в межах строку позовної давності позивачем не надано.

На підставі викладеного, рішення господарського суду в частині відмови в задоволенні позовних про стягнення штрафу у розмірі 114 582,89 грн. та пені у розмірі 133 679,95 грн за період з 21.12.2017 по 24.01.2018 у зв`язку зі спливом строку позовної давності є законним та обґрунтованим.

Розглядаючи клопотання Відповідача про зменшення належної до стягнення пені, колегія суддів, з урахуванням наявних в матеріалах справи доказів, встановила наступне.

Частина 3 статті 551 Цивільного кодексу України передбачає можливість зменшення за рішенням суду розміру неустойки, що стягується з боржника за порушення зобов`язання, якщо розмір неустойки значно перевищує розмір збитків, та за наявності інших обставин, які мають істотне значення.

Відповідно до ст. 233 Господарського кодексу України, у разі, якщо належні до сплати штрафні санкції надмірно великі порівняно із збитками кредитора, суд має право зменшити розмір санкцій. При цьому повинно бути взято до уваги: ступінь виконання зобов`язання боржником; майновий стан сторін, які беруть участь у зобов`язанні; не лише майнові, але й інші інтереси сторін, що заслуговують на увагу. Якщо порушення зобов`язання не завдало збитків іншим учасникам господарських відносин, суд може з урахуванням інтересів боржника зменшити розмір належних до сплати штрафних санкцій.

Таким чином, господарський суд повинен об`єктивно оцінити, чи є даний випадок винятковим, виходячи з майнового стану сторін, які беруть участь у зобов`язанні; інтересів сторін, які заслуговують на увагу; ступеня виконання зобов`язання; причини (причин) неналежного виконання або невиконання зобов`язання; незначності прострочення виконання; наслідків порушення зобов`язання; невідповідності розміру стягуваної неустойки (штрафу, пені) таким наслідкам; поведінки винної сторони (в тому числі вжиття чи невжиття нею заходів до виконання зобов`язання; негайне добровільне усунення нею порушення та його наслідків) тощо.

Зі змісту вищезазначених норм вбачається, що зменшення розміру заявленої до стягнення неустойки є правом суду, тому він, оцінивши надані сторонами докази та обставини справи у їх сукупності, на власний розсуд вирішує питання про наявність або відсутність у кожному конкретному випадку підстав, за яких можливе її зменшення.

Одночасно, в чинному законодавстві України відсутній вичерпний перелік виняткових випадків, за наявності яких господарським судом може бути зменшено неустойку.

Отже, вказане питання віршується судом з урахуванням приписів ст.86 Господарського процесуального кодексу України, відповідно до якої господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Дану правову позицію зазначив Верховний Суд у постанові по справі №910/3726/18 від 03 грудня 2018 року.

Відповідно до статті 3 Цивільного кодексу України принципи справедливості, добросовісності та розумності є однією із фундаментальних засад цивільного права, спрямованою, у тому числі, на утвердження у правовій системі України принципу верховенства права.

Ці принципи не є суто формальними, оскільки їх недотримання призводить до порушення прав та інтересів учасників цивільного обороту. Саме тому у конкретних правовідносинах вимога щодо врахування принципів розумності та справедливості є прямою вимогою закону до договору та до реалізації законних прав за наслідками порушення однією із сторін умов договору.

Зокрема, сума неустойки (штрафу, пені), яка передбачається в договорі, має бути розумною, адекватною, співрозмірною у порівнянні з характером допущеного порушення і виконувати своє основне призначення за правовою природою - забезпечення виконання договірних зобов`язань.

Як вбачається з матеріалів справи:

- Відповідач був доволі обмежений у строках виконання робіт (лише 43 дні з момент підписання Договору);

- до визначеної Договором кінцевої дати надання послуг Позивачем не було здійснено попередньої оплати;

- Відповідачем хоч із простроченням, але було виконано зобов`язання щодо надання послуг за Договором у повному обсязі;

- Позивач, в свою чергу, на час вирішення спору повністю не розрахувався за надані послуги;

- поведінка Відповідача свідчила про вжиття ним всіх можливих заходів до своєчасного виконання зобов`язання;

- розмір нарахованої до стягнення пені (565 275,56 грн.) є явно завищеним та неспівмірним, оскільки складає 74 % від вартості виконуваних робіт (763 885,90 грн.).

На підставі викладеного, колегія суддів апеляційного господарського суду приходить до висновку, що даний випадок є винятковим, та з метою дотримання балансу інтересів обох сторін вважає, що є законні підстави для зменшення розміру стягнення з Відповідача пені на 50% від належної до стягнення суми (565 275,56 грн.), а відтак, вимоги Позивача про стягнення з відповідача пені задовольняє частково в сумі 286 637,78 грн.

Оскільки апеляційна скарга на рішення суду щодо первісного позову підлягає частковому задоволенню, то судові витрати за подання позовної заяви та апеляційної скарги відповідно до ч. 1 ст. 129 ГПК України необхідно розподілити між сторонами пропорційно розміру задоволених позовних вимог у наступній пропорції: 30,52 % - з Позивача; 69,48 % - з Відповідача.

У зв`язку з чим з Відповідача на користь Позивача необхідно стягнути 8 478,70 грн. - судового збору за подачу первісної позовної заяви, та 12 718,04 грн за подачу апеляційної скарги на рішення суду щодо первісного позову.

Щодо зустрічного позову колегія суддів зазначає наступне.

Приватне підприємство "КОБО ПЛЮС" звернулось до суду із зустрічною позовною заявою до Державного підприємства "Морський торгівельний порт "Южний" про стягнення заборгованості у розмірі 572 336,91 грн., з яких 534 720,13 грн. - основний борг, 4087,31 грн. - пеня, 6 856,14 грн. - 3% річних, 26 673,33 грн. - інфляційні втрати.

Відповідно до п.3.1. Договору, оплата вартості послуги здійснюється шляхом прямого банківського переводу коштів на рахунок Виконавця наступним чином:

- Замовник здійснює попередню оплату протягом 10 банківських днів з дати отримання виставленого Виконавцем рахунку;

- Замовник здійснює остаточний розрахунок за надану Виконавцем послугу протягом 20 (двадцяти) банківських днів з дня підписання Сторонами Акту здавання-приймання наданих послуг, на підставі рахунку.

На виконання п. 3.1.1. договору ДП "Морський торгівельний порт "Южний" здійснив попередню оплату у розмірі 229 165,77 грн., що підтверджується платіжним дорученням № 557 від 22.01.2018.

ПП "КОБО ПЛЮС", в свою чергу, виконало умови договору, на підтвердження чого Замовником 28.08.2018, з зауваженням щодо порушення строків виконання робіт (надання послуг), підписано Акт здавання-приймання наданих послуг № 17 до Договору, що датований 20.08.2018.

Як вже зазначалося вище, сторони в судовому засіданні не заперечували того факту, що даний акт підписано Замовником саме 28.08.2018.

Проте, в порушення п. 3.1.2. ДП "Морський торгівельний порт "Южний" не здійснило остаточний розрахунок за надані послуги.

Замовник зобов`язаний був здійснити остаточний розрахунок 25.09.2018 року (28.08.2018 + 20 банківських днів з дня підписання Сторонами Акту здавання-приймання наданих послуг).

Позивач листом № 5964/01/102/18 від 10.10.2018 звернувся до Відповідача з пропозицією щодо проведення взаємозаліку.

Відповідач листом № 16/10-18-1 від 16.10.2018 повідомив позивача про відмову проведення взаємозаліку.

Станом на день подання зустрічної позовної заяви за Договором борг Замовника становить 534 720,13 грн.

Будь-яких документів на підтвердження відсутності заборгованості Відповідач за зустрічним позовом до матеріалів справи не надав, доводи Позивача за зустрічним позовом не спростував.

Вищенаведеним спростовуються доводи заявника апеляційної скарги про те, що позивачем за зустрічним позовом у справі не доведено належними доказами заявлену до стягнення суму основного боргу.

Доводи заявника апеляційної скарги про те, що ПП "КОБО ПЛЮС" жодними доказами не підтверджено направлення чи вручення ДП "МТП "Южний" рахунку на оплату № 17 від 20.08.2018, спростовуються наступними заявами по суті та матеріалами справи:

- а саме відзивом ДП "МТП "Южний" на зустрічну позовну заяву, у якому зазначено, що Акт здавання-приймання наданих послуг № 17 до Договору, що датований 20.08.2018, та рахунок на оплату № 17 від 20.08.2018 були отримані ДП "МТП "Южний" лише 28.08.2018, що підтверджується експрес-накладною №6313 (т. 1 а.с. 187);

- аналогічна інформація щодо обставин справи зазначена у останньому абзаці 6 сторінки апеляційної скарги;

- відповідно до листа ДП "МТП "Южний" № 5109/02/114/18 від 30.08.2018 Акт здавання-приймання наданих послуг № 17 від 20.08.2018 до Договору Т/ВМ-140/17 від 17.11.2017 та рахунок на оплату № 17 від 20.08.2018 отримані ДП "МТП "Южний" 28.08.2018 (т. 1 а.с. 26).

Більш того, ненадання рахунків не є відкладальною умовою у розумінні статті 212 Цивільного кодексу України та не є простроченням кредитора в розумінні статті 613 Цивільного кодексу України, а тому наявність або відсутність рахунків-фактур не звільняє відповідача від обов`язку сплатити заборгованість. Дану правову позицію неодноразово зазначав Верховний суд України, Вищий господарський суд України та Верховний Суд (постанова у справі № 910/20398/17).

За наведеного, зустрічні позовні вимоги про стягнення з ДП "Морський торгівельний порт "Южний" на користь ПП "КОБО ПЛЮС" заборгованості за надані послуги у сумі 534 720,13 грн. є правомірними та підставно задоволені господарським судом.

Згідно зі ст. 1 Закону України "Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов`язань", платники грошових коштiв сплачують на користь одержувачiв цих коштiв за прострочку платежу пеню в розмiрi, що встановлюється за згодою сторiн.

Відповідно до п. 7.4. Договору, за прострочення оплати вартості Послуги виконавець може стягнути з Замовника пеню у розмірі 0,5 облікової ставки НБУ, діючої на день платежу від простроченої суми за кожен день прострочення, але не більше ніж за 1 місяць з моменту прострочення.

Позивачем за зустрічним позовом нарахована пеня у відповідності з вимогами закону за несвоєчасне виконання договірних зобов`язань за період з 18.09.2018 по 18.10.2018 у загальному розмір 4 087,31 грн.

Статтею 625 Цивільного кодексу України встановлено, що боржник, який прострочив виконання грошового зобов`язання, на вимогу кредитора зобов`язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення та три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

Позивач за зустрічним позовом просить на підставі ст. 625 Цивільного кодексу України стягнути з відповідача 3% річних за період прострочення з 18.09.2018 по 20.02.2019 у загальному розмірі 6 856,14 грн. та інфляційні збитки за період прострочення з жовтня 2018 по січень 2019 у загальному розмірі 26 673,33 грн.

Перевіркою виконаного Позивачем за зустрічним позовом розрахунку 3% річних, пені та інфляційних втрат встановлено, що позивачем та господарським судом невірно визначено початок періоду нарахування, а саме, безпідставно зазначено, що ДП "МТП "Южний" зобов`язано було здійснити остаточний розрахунок за Договором 18.09.2018, в той час, як Замовник зобов`язаний був здійснити остаточний розрахунок 25.09.2018 року (28.08.2018 (дата отримання Акту) + 20 банківських днів з дня підписання Сторонами Акту здавання-приймання наданих послуг).

Таким чином, доводи апеляційної скарги про невірне визначення дати початку нарахування штрафних санкцій, що впливає на розрахунок заявлених штрафних санкцій, є обґрунтованими.

На підставі викладеного, враховуючи розрахунок Позивача за зустрічним позовом (межі зазначеного ним періоду), положення частини п`ятої ст. 254 Цивільного кодексу України, колегія суддів відповідно до ст. 86 Господарського процесуального кодексу України, перевіривши правильність нарахування пені, 3% річних та інфляційних втрат прийшла до висновку, що вірним є наступний розрахунок:

- 3% річних за період з 26.09.2018 по 20.02.2019 на суму заборгованості 534 720,13 грн. складають 6 504,54 грн;

- пеня за період з 26.09.2018 по 18.10.2018 (дата визначена Позивачем) на суму заборгованості 534 720,13 грн. складає 3 032,52 грн;

- інфляційні втрати за період з жовтня 2018 по січень 2019 на суму заборгованості 534 720,13 грн. складають 26 673,33 грн.

На підставі викладеного з Державного підприємства "Морський торгівельний порт "Южний" на користь Приватного підприємства "КОБО ПЛЮС" слід стягнути 534 720,13 грн. - основної заборгованості, 3 032,52 грн. - пені; 6 504,54 грн. - 3% річних; 26 673,33 грн. - інфляційних втрат.

В задоволені решти позовних вимог слід відмовити.

У відзиві на зустрічну позовну заяву Відповідач за зустрічним позовом просить зменшити розмір неустойки, при цьому суду не надано обґрунтувань надмірності суми неустойки, заявленої позивачем за зустрічним позовом до стягнення, а також не надано доказів неможливості сплатити суму пені в розмірі 3 032,52 грн.

За таких обставин, клопотання відповідача за зустрічним позовом про зменшення суми неустойки задоволенню не підлягає.

Відповідно до п.п. 1, 3, 4 до ч. 1 ст. 277 Господарського процесуального кодексу України, підставами для скасування або зміни рішення місцевого господарського суду є неповне з`ясування обставин, що мають значення справи, порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

За наведених вище обставин, які були встановлені у ході апеляційного провадження у даній справі, колегія суддів апеляційного господарського суду, проаналізувавши застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права, доходить висновку, що доводи апеляційної скарги про неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків, викладених у рішенні місцевого господарського суду, обставинам справи, порушення норм матеріального та процесуального права знайшли своє підтвердження.

Враховуючи вищевикладене колегія суддів апеляційного господарського суду вважає, що оскаржуване рішення місцевого господарського суду є таким, що не відповідає нормам матеріального та процесуального законодавства, в зв`язку з чим апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, рішення господарського суду підлягає скасуванню. Слід прийняти нове рішення, яким частково задовольнити позовні вимоги як за первісним, так і за зустрічним позовом.

Оскільки апеляційна скарга на рішення суду щодо зустрічного позову підлягає частковому задоволенню, то судові витрати за подання зустрічної позовної заяви та апеляційної скарги відповідно до ч. 1 ст. 129 ГПК України необхідно розподілити між сторонами пропорційно розміру задоволених зустрічних позовних вимог у наступній пропорції: 0,25 % - з Позивача за зустрічним позовом (Приватного підприємства "КОБО ПЛЮС"); 99,75 % - з Відповідача за зустрічним позовом (ДП "Морський торговельний порт "Южний").

У зв`язку з чим з ДП "Морський торговельний порт "Южний" на користь Приватного підприємства "КОБО ПЛЮС" необхідно стягнути 8 563,59 грн. - судового збору за подачу зустрічної позовної заяви, а з Приватного підприємства "КОБО ПЛЮС" на користь ДП "Морський торговельний порт "Южний" необхідно стягнути 32,19 гривень судового збору за подачу апеляційної скарги на рішення суду щодо зустрічного позову.

Загалом з Приватного підприємства "КОБО ПЛЮС" на користь Державного підприємства "Морський торгівельний порт "Южний" необхідно стягнути 12 750,23 грн. судового збору за подання апеляційної скарги на рішення господарського суду як в частині первісного, так і в частині зустрічного позову.

Керуючись ст. ст. 269, 275, 277, 282-284 ГПК України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Державного підприємства "Морський торговельний порт "Южний" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 02.05.2019 у справі № 904/319/19 - задовольнити частково.

Рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 02.05.2019 у справі № 904/319/19 - скасувати.

Прийняти нове рішення, яким позовні вимоги Державного підприємства "Морський торгівельний порт "Южний", м. Южне, Одеська область до Приватного підприємства "КОБО ПЛЮС", м. Дніпро про стягнення заборгованості у розмірі 813 538,49 грн. - задовольнити частково в сумі: 286 637,78 грн. - пені; 8 478,70 грн. - судового збору за подання позовної заяви.

В задоволенні решти позовних вимог за первісним позовом - відмовити.

Зустрічні позовні вимоги Приватного підприємства "КОБО ПЛЮС" до Державного підприємства "Морський торгівельний порт "Южний" про стягнення заборгованості у розмірі 572 336,91 грн. - задовольнити частково в сумі: 534 720,13 грн. - основного боргу; 3 032,52 грн. - пені; 6 504,54 грн. - 3% річних; 26 673,33 грн. - інфляційних втрат; 8 563,59 грн. - судового збору за подання зустрічної позовної заяви.

В задоволенні решті позовних вимог за зустрічним позовом - відмовити.

На підставі ч. 11 ст. 238 ГПК України провести зустрічне зарахування присуджених до стягнення сум та стягнути з Державного підприємства "Морський торгівельний порт "Южний", м. Южне, Одеська область на користь Приватного підприємства "КОБО ПЛЮС", м. Дніпро 289 341,63 грн.

Стягнути з Приватного підприємства "КОБО ПЛЮС", м. Дніпро на користь Державного підприємства " Морський торгівельний порт "Южний", м. Южне, Одеська область 12 750,23 грн. судового збору за подання апеляційної скарги.

Видачу наказів з урахуванням необхідних реквізитів доручити господарському суду Дніпропетровської області.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови виготовлено та підписано 29.07.2019.

Головуючий суддя О.Г. Іванов

Суддя О.В. Березкіна

Суддя І.М. Кощеєв