ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"30" липня 2019 р. Справа№ 911/381/19

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Пашкіної С.А.

суддів: Сітайло Л.Г.

Буравльова С.І.

За участю секретаря судового засідання : Кулачок О.А.

представників:

від позивача - Грабовий О.С. (ордер серія КС № 537702 від 30.01.2019);

від відповідача - не з`явився;

розглянувши апеляційну скаргу Приватного підприємства "ДІК"

на рішення господарського суду Київської області від 02.05.2019

у справі №911/381/19 (суддя Антонова В.М.)

за позовом Приватного акціонерного товариства "Київобленерго"

до Приватного підприємства "ДІК"

про стягнення 827 179,79 грн.

ВСТАНОВИВ:

Позов заявлено про стягнення з відповідача 827 179,79грн. за актом про порушення № К040463 від 14.11.2017, нарахованих у зв`язку з безобліковим споживанням електроенергії на об`єкті відповідача (в ресторанному комплексі «Софія»).

Рішенням Господарського суду Київської області від 02.05.2019, повний текст якого складений 16.05.2019, у справі № 911/381/19 позов задоволено.

Рішення суду першої інстанції ґрунтується на тому, що належними та допустимими доказами підтверджений факт вчинення відповідачем правопорушення.

Не погоджуючись із рішенням суду, відповідач звернувся до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення Господарського суду Київської області від 02.05.2019 по справі № 911/381/19 скасувати і прийняти нове, яким в позові відмовити повністю.

В апеляційній скарзі відповідач послався на те, що:

- рішення комісії позивача, оформлене протоколом № 172 від 05.12.2018 прийнято з порушенням законодавства про користування електроенергією на підставі акту про порушення № К040463 від 14.11.2017 який також складений з порушенням норм чинного законодавства, а також висновку експерта, який ґрунтується на припущеннях та не може підтвердити факт незаконного втручання споживача в роботу засобу обліку електроенергії;

- відповідачем не вчинялось жодні порушення Правил користування електричною енергією, затверджених постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України №28 від 31.07.1996, а викладені в акті про порушення № К040463 від 14.11.2017 обставини не відповідають дійсності;

- вказаний акт не був складений у присутності представники відповідача - директора ОСОБА_1 .;

- земельну ділянку на якій розташовано спірний об`єкт так само як і спірний об`єкт (ресторанний комплекс «Софія») відповідач орендував, проте з 2014 року відповідач припинив експлуатацію ресторану і з цього часу заклад не працює, відповідач анулював дозвільні документи, а з 23.06.2014 припинено договір оренди, тобто з червня 2014 року ресторан «Софія» не експлуатувався, всі приміщення на території ресторану замкнені, а його територія огороджена, що виключає самостійний доступ сторонніх осіб, проте при складенні спірного протоколу про правопорушення представники позивача без присутності представників відповідача самовільно проникли на спірну територію, що підтверджується заявами свідків, висновком Обухівського ВП ГУНП в Київській області від 23.11.2017 та заявою ОСОБА_1 про вчинення кримінального правопорушення, а відтак акт про порушення № К040463 від 14.11.2017 складений з порушенням положень чинного законодавства, зокрема Правил користування електричною енергією, затверджених постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України № 28 від 31.07.1996 які встановлюють, що такий акт має складатись у присутності представників споживача;

- порушення працівниками позивача законодавства про користування електричною енергією щодо порядку доступу, проведення огляду та вилучення засобу електроенергії, а також внесення недостовірних відомостей до спірного акту про порушення унеможливили встановлення дійсних фактичних обставин, отримання належних та допустимих доказів, які б підтверджували чи спростовували вчинення спірного правопорушення саме відповідачем;

- у акті про порушення № К040463 від 14.11.2017 вказано, що до нього додано фото та відео факту порушення, сейфпакет №11А00072364 та заява до поліції, проте позивачем до суду не надано, а також матеріали справи не містять, жодних фото чи відео факту порушення на які посилається акт про порушення № К040463 від 14.11.2017;

- акт про порушення № К040463 від 14.11.2017 складено з порушенням пунктів 6.40, 6.41, 6.42 Правил користування електричною енергією, затверджених постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України №28 від 31.07.1996, пунктів 4.1, 4.5, 4.7, 4.8 Методики визначення обсягу вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 № 562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 за № 782/12656, а саме: не описано докладно виду, обставин та суті порушення, не вказано, яка саме норма якого нормативно-правового акта порушена (п. 6.40 - регламентує випадки застосування оперативно-господарських санкцій, а не описує саме порушення); належним чином не ідентифіковано споживача, з посиланням на відповідний договір; не зафіксовано інформації про згоду або незгоду споживача із зафіксованим в акті про порушення фактом пошкодження пломб або розрахункових приладів обліку; з акту неможливо встановити, що правопорушення вчинено саме відповідачем; вилучення речових доказів та складення акту про порушення відбулось за відсутності уповноважених представників відповідача та власників земельної ділянки і нерухомого майна; акт про пломбування не складався не заповнено без пропусків всіх граф та рядків;

- незважаючи на призначені дату, час та місце проведення (о 10 год. 30 хв. за адресою: м. Київ, вул. Стеценка, 1А), засідання комісії постачальника електроенергії з розгляду спірного акту відбулось на 15 днів раніше - 22.11.2017;

- відповідача не повідомлено в установленому законодавством порядку про призначені на 22.11.2017 та 06.12.2017 дату, час та місце проведення засідання комісії постачальника електроенергії з розгляду спірного акту;

- виходячи із змісту вищенаведеного положень підпункту 3 п. 2.1 Методики визначення обсягу вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 № 562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 за № 782/12656, за яким позивач кваліфікував вчинене відповідачем порушення Правил користування електричною енергією, необхідною умовою її застосування є наявність зв`язку між виявленим фактом втручання у роботу лічильника та наявністю зміни показів приладу обліку, тобто, предметом доказування є встановлення факту вчинення саме відповідачем дії, що призвели до зміни показників приладів обліку електричної енергії, проте таких доказів відповідачем надано не було;

- позивачем порушено, встановлений Правилами роздрібного ринку електричної енергії затверджених постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 14.03.2018 № 312 шестидесятиденний термін розгляду акту про порушення, а відтак, такий акт на моменту розгляду 05.08.2018 був недійсним та мав бути скасований в силу приписів п. 8.2.6 вказаних правил.

Крім того відповідач додатково зауважив на тому, що спір, фактично, розглядався без участі відповідача і справу розглянуто судом за відсутності відповідача не повідомленого належним чином про дату, час і місце засідання суду, оскільки позивачем при зверненні до суду вказано адресу відповідача згідно відомостей Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань - вул. Каштанова, 29, м. Обухів, Київська обл., 08700, проте з 2014 року відповідач, фактично, припинив провадити свою господарську діяльність та на даний час не має доступу до приміщення за адресою своєї офіційної реєстрації (у зв`язку з його відчуженням), а також у зв`язку з смертю співзасновника і не вирішенням питання щодо успадкування корпоративних прав, не має змоги змінити адресу та внести відповідні відомості до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань.

До апеляційної скарги відповідачем додані додаткові докази.

Згідно з витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 13.06.2019 справа № 911/381/19 передана на розгляд колегії суддів у складі: Пашкіна С.А. (головуючий), судді Зубець Л.П., Буравльов С.І.

Ухвалою від 18.06.2019 колегією суддів у складі: Пашкіна С.А. (головуючий), судді Буравльов С.І., Зубець Л.П:

- відкрите апеляційне провадження за апеляційною скаргою Приватного підприємства «ДІК» на рішення Господарського суду Київської області від 02.05.2019 у справі № 910/381/19;

- справу № 910/381/19 призначено до розгляду на 09.07.2019 об 11:30;

- встановлено строк для подання відзиву на апеляційну скаргу, заперечень, клопотань та письмових пояснень - до 04.07.2019;

- учасникам процесу роз`яснено, що відповідно до приписів ст. 118 ГПК України право на вчинення процесуальних дій втрачається із закінченням встановленого законом або призначеного судом строку (ч. 1); заяви, скарги і документи, подані після закінчення процесуальних строків, залишаються без розгляду, крім випадків, передбачених цим Кодексом (ч. 2);

- учасників судового процесу повідомлено, що неявка їх представників в судове засідання не є перешкодою для розгляду апеляційної скарги.

25.06.2019 до суду від позивача надійшов відзив на апеляційну скаргу в якому позивач просить залишити рішення Господарського суду Київської області від 02.05.2019 у справі № 911/381/17 без змін, а скаргу без задоволення з посиланням на те, що:

- докази на підтвердження нібито відсутності представника відповідача під час здійснення перевірки та оформлення акта про порушення є такими, що не відповідають дійсності і спрямовані виключно на уникнення відповідальності за порушення відповідачем Правил користування електричною енергією, оскільки у працівників відповідача не було підстав сумніватися, що особа, яка представилась керівником споживача та допустила їх до перевірки, яка безпосередньо надала доступ до електроустановок є неуповноваженою особою;

- посилання відповідача на те, що спірний акт про порушення є недійсним в силу приписів Правил роздрібного ринку електричної енергії затверджених постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 14.03.2018 № 312, не ґрунтуються на положеннях вказаних правил, оскільки вказані правила набрали чинності 11.06.2018, а відтак їх положення не можуть застосовуватись до спірного акту, який оформлений до дати вступу їх в законну силу.

Щодо доданих відповідачем до апеляційної скарги додаткових доказів, а саме копій висновку по заяві ОСОБА_2 та ОСОБА_1 від 23.11.2017 затвердженого начальником Обухівського ВП ГУ НП в Київській області, листа Обухівського відділу поліції ГУНП в Київській області № 106аз від 14.12.2018, заяв свідків ОСОБА_1 , ОСОБА_3 та ОСОБА_4 від 30.01.2019 слід зазначити таке.

Відповідач додав ці документальні докази під час розгляду апеляційної скарги, на дату прийняття оскаржуваного рішення таких доказів суд першої інстанції в своєму розпорядження не мав.

Згідно з ч.1 ст.269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього (ч. 3 ст. 269 ГПК України).

При вирішенні питань щодо прийняття додаткових доказів суд апеляційної інстанції повинен повно і всебічно з`ясовувати причини їх неподання з урахуванням конкретних обставин справи і об`єктивно оцінити поважність цих причин. У разі прийняття додаткових доказів у постанові апеляційної інстанції мають зазначатися підстави такого прийняття. До згаданих підстав належить, зокрема, необґрунтоване відхилення судом першої інстанції клопотань сторін про витребування господарським судом доказів у порядку статті 81 ГПК України. У такому разі суд апеляційної інстанції за відповідним клопотанням сторони самостійно витребує необхідні додаткові докази.

Відповідач в апеляційній скарзі посилається на те, що спір, фактично, розглядався без участі відповідача і справу розглянуто судом за відсутності відповідача не повідомленого належним чином про дату, час і місце засідання суду, оскільки позивачем при зверненні до суду вказано адресу відповідача згідно відомостей Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань - вул. Каштанова, 29, м. Обухів, Київська обл., 08700, але з 2014 року відповідач, фактично, припинив провадити свою господарську діяльність та на даний час не має доступу до приміщення за адресою своєї офіційної реєстрації (у зв`язку з його відчуженням), а також у зв`язку з смертю співзасновника і не вирішенням питання щодо успадкування корпоративних прав, не має змоги змінити адресу та внести відповідні відомості до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань.

Колегія суддів зауважує апелянтові на тому, що підставою для прийняття апеляційною інстанцією додаткових доказів є докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від апелянта.

Відповідачем не надано жодного доказу на підтвердження такого, що на даний час він не має доступу до приміщення за адресою своєї офіційної реєстрації (у зв`язку з його відчуженням), а також у зв`язку з смертю співзасновника і не вирішенням питання щодо успадкування корпоративних прав, не має змоги змінити адресу та внести відповідні відомості до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, а відтак вказані обставини не можуть вважатися доведеними.

Водночас сам лише факт неотримання відповідачем документів за місцем реєстрації, докази чого наявні в матеріалах справи, не можуть вважатися поважними причинами неможливості подання апелянтом доказів до суду першої інстанції з причин, які не залежали від апелянта.

Основними засадами судочинства, закріпленими у ст. 129 Конституції України, є, зокрема, законність, рівність усіх учасників судового процесу перед законом і судом, змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Принцип законності визначається тим, що суд у своїй діяльності при вирішенні справ повинен додержуватись норм процесуального права.

Відповідно до ст. 124, п.п. 2, 3, 4 ч. 2 ст. 129 Конституції України, положень Господарського процесуального кодексу України основними засадами судочинства є рівність всіх учасників судового процесу перед законом та судом, змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Прийняття судом апеляційної інстанції додаткових документів на стадії апеляційного провадження за відсутності визначених ст. 269 ГПК України підстав для їх прийняття, тобто без наявності належних доказів неможливості їх подання суду першої інстанції з причин, що не залежали від заявника, фактично порушує принцип рівності всіх учасників судового процесу перед законом і судом, адже у такому випадку суд створює позивачу більш сприятливі, аніж відповідачу умови в розгляді конкретної справи.

За таких обставин, додані відповідачем до апеляційної скарги копія копії висновку по заяві ОСОБА_2 та ОСОБА_1 від 23.11.2017 затвердженого начальником Обухівського ВП ГУ НП в Київській області, листа Обухівського відділу поліції ГУНП в Київській області № 106аз від 14.12.2018, заяв свідків ОСОБА_1 , ОСОБА_3 та ОСОБА_4 від 30.01.2019, як додаткові докази, колегією суддів не приймаються.

В судовому засіданні 09.07.2019 оголошено перерву до 30.07.2019.

В судове засідання апеляційного господарського суду не з`явився представник відповідача.

Враховуючи те, що відповідач про час та місце розгляду справи повідомлений належним чином, про що свідчить розписка від 09.07.2019, про причини неявки суд не повідомив, явка представників сторін у судове засідання не визнана обов`язковою, судова колегія ухвалила розгляд апеляційної скарги у відсутності представника відповідача.

10.06.2009 між Закритим акціонерним товариством «А.Е.С. Київобленерго», правонаступником якого є Публічне акціонерне товариство «АЕС Київобленерго» в подальшому перейменоване в Приватне акціонерне товариство «Київобленерго», як постачальником, та відповідачем, як споживачем, укладений договір про постачання електричної енергії №545 (далі Договір) (а.с. 15-23), за умовами якого постачальник продає електричну енергію споживачу для забезпечення потреб електроустановок споживача з приєднаною потужністю 250 кВт, а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купленої) ним електричної енергії та здійснює інші платежі за умовами цього договору.

В п. 2.1 Договору сторонами погоджено, що під час виконання умов цього договору, а також вирішення всіх питань, що не обумовлені цим договором, сторони зобов`язуються керуватися чинним законодавством України та Правилами користування електричною енергією.

В розділі 4 Договору сторони встановили відповідальність за невиконання чи неналежне виконання умов Договору, згідно з п. 4.2.3 якого споживач сплачує постачальнику вартість недоврахованої електроенергії, розраховану виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, необлікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 № 562 (далі - Методика), за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням, у разі таких дій споживача: самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії; пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб; споживання електроенергії поза засобами обліку; інших умов, визначених Методикою.

Відповідно до додатку № 3 до Договору до об`єктів споживача належить ресторан «Софія» за адресою: с. Підгірці.

18.01.2014 сторонами підписано акт № 15786 технічної перевірки розрахункового засобу обліку електричної енергії 220/280В (а.с.31), встановлено та перевірено працездатність приладу обліку електроенергії тип НІК 2301 АК1 зав. №0950381 та акт № 03036333 про передачу на відповідальне збереження приладу обліку та пломб встановлених на нього (а.с.32) за яким споживач прийняв на відповідальне зберігання від постачальника вищезгаданий прилад обліку електроенергії.

14.11.2017 працівниками постачальника здійснено перевірку об`єкта споживача, за результатами якої складено акт про порушення №К040463 від 14.11.2017 (а.с.34-35), яким зафіксовано порушення споживачем п.6.40 Правил користування електричною енергією, затверджених постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України № 28 від 31.07.1996 (далі ПКЕЕ), а саме зупинка приладу обліку шляхом встановлення генератора високих частот (далі - ВЧ-генератор). Електроенергія, що споживається не обліковується приладом обліку.

Згідно з акту тимчасового вилучення до акту про порушення № 040463 від 14.11.2017 (а.с.36), прилад обліку електроенергії тип НІК 2301 АК1 зав. №0950381 було вилучено разом з ВЧ-генератором та поміщено в пакет, опломбований пломбою №UA00072364. Схема обліку електричної енергії відновлена не була.

Споживачу повідомлено, що комісія постачальника електроенергії з розгляду складеного акта про порушення буде проводити засідання 06.12.2017 за адресою м. Київ, вул. Стеценко, 1А о 10:30.

Акт про порушення №К040463 від 14.11.2017 підписаний дев`ятьма представниками постачальника електричної енергії. Також у акті міститься позначка, що представник споживача (зі слів директор ОСОБА_1 ) від підпису про ознайомлення з актом про порушення відмовився.

Вказано, що до акту про порушення додано фото та відео факту порушення, сейфпакет №UA00072364 та заява до поліції. Споживача повідомлено про його право внести зауваження та заперечення до даного акта.

22.11.2017 комісією з розгляду акту №К040463 від 14.11.2017 про порушення Правил користування електроенергією за участю представників споживача: ОСОБА_5 та директора ПП «ДІК» ОСОБА_1 , розглянуто акт про порушення та вирішено провести експертне дослідження, після отримання висновків експертизи запросити споживача та провести повторне засідання комісії по розгляду акту про порушення. Вказане рішення оформлено протоколом №088 від 22.11.2017 (а.с.37) від підпису якого споживач відмовився.

На замовлення позивача Незалежним інститутом судових експертиз проведено електротехнічне дослідження на вирішення якого поставлено питання: Чи є наданий пристрій, вплив на якого при встановленні робочої частини на лицеву сторону лічильника призводить до зменшення значення виміряної лічильником енергії по відношенню до обсягу реально спожитої енергії, на час впливу пристрою у ввімкненому стані на лічильник?

Для проведення вказаного дослідження експертам було надано лічильник електричної енергії тип НІК 2301 АК1 зав. №0950381, який був упакований в сейф-пакет, опломбований пломбою №UA00072364, та пристрою в полімерному корпусі чорного кольору прямокутної форми розмірами 180х152х75 мм з під`єднаними до нього проводами в ізоляції чорного кольору та використана пломба КОЕ № С12653036.

За результатами проведення вказаного дослідження складено висновок експерта за результатами проведення електротехнічного дослідження № 9063 від 17.05.2018 (а.с.39-56) встановлено, що при підключенні наданого на дослідження пристрою в пластмасовому корпусі чорного кольору до джерела змінного струму напругою 220 В та частотою 50 Гц, при положенні потенціометру в положенні максимуму (крайнє праве положення), при розміщенні його робочої частини (з відгалуженнями проводів в ізоляції чорного та червоного кольору) біля лицьової частини лічильника електричної енергії НІК 2301 АК1 зав. №0950381, 2013 року, експериментально було зафіксовано повне блокування обліку електричної енергії на весь термін впливу.

25.10.2018 постачальник направив споживачу та його представнику (директору ПП «ДІК» ОСОБА_1 ) лист вих. № 06/280/7700 від 24.10.2018, яким запросив до участі у повторному засіданні комісії по розгляду акту про порушення ПКЕЕ №040463 від 14.11.2017, яке відбудеться 05.12.2018 о 10:00 за адресою м. Київ, вул. Стеценко, 1А.

Вказаний лист представником відповідача ОСОБА_1 отримано 30.10.2018, що підтверджується копією рекомендованого повідомлення про вручення поштового відправлення з штрихкодовим ідентифікатором 705 (а.с.58).

Той факт що ОСОБА_1 є керівником відповідача ним не заперечується та підтверджується доданою до апеляційної скарги довіреністю від 27.11.2019.

Вказаним спростовуються посилання відповідача на те, що його не було повідомлено в установленому законодавством порядку про призначену на 06.12.2017 дату, час та місце проведення засідання комісії постачальника електроенергії з розгляду спірного акту.

05.12.2018 комісією з розгляду актів порушень Правил роздрібного ринку електричної енергії за участю представника споживача - директора ПП «ДІК» ОСОБА_1 та адвоката Музичко Р.В. (який є адвокатом відповідача й в цьому судовому процесі - примітка суду), було розглянуто акт про порушення №040463 від 14.11.2017 та вирішено, що порушення сталося з вини споживача, вчинене прихованим способом; акт підлягає розрахунку згідно з пп. 5.5.5 п. 5 ПРРЕЕ, п. 2.1.3 Методики; величину розрахункового добового споживання визначити згідно Методики по фактично підключеній потужності на час виміру тех. перевір. 14.16.2017 за період 1095 днів з 16.11.2014 по 14.11.2017 та по тарифах, що діяли протягом періоду порушення; провести розрахунок додаткових збитків, нанесених споживачем постачальнику в результаті проведеного експертного дослідження.

Вказане рішення комісії оформлено протоколом № 172 від 05.12.2018 (а.с. 59).

Зі змісту протоколу слідує, що представник споживача з рішенням комісії не погодився, у поясненнях щодо порушення написав, що «прилад обліку у встановленому порядку для перевірки не вилучався, він був викрадений з проникненням на територію та зламуванням замків. Підписати акт про порушення ОСОБА_1 не пропонували, тому вчинення правопорушення та викладені в акті обставини споживач заперечує».

Згідно з розрахунку проведеного постачальником на підставі складеного акта про порушення №040463 від 14.11.2017, сума недооблікованої електричної енергії склала 827 179,79 грн. з ПДВ.

Відповідач позивачу вартість недорахованої електричної енергії в сумі 827 179,79 грн. не перерахував, наслідком чого і стало звернення позивача до суду з цим позовом.

Суд першої інстанції позовні вимоги позивача задовольнив у повному обсязі, що колегія суддів вважає вірним з огляду на наступне.

Станом на момент нарахування споживачу вартості недооблікованої електричної енергії набули чинності та є діючими Закон України «Про ринок електричної енергії» та Правила роздрібного ринку електричної енергії, затверджені постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 14.03.2018 №312 (далі ПКЕЕ).

Відповідно до ст. 26 Закону України «Про електроенергетику», чинного станом на 14.11.2017, визначено, що споживання енергії можливе лише на підставі договору з енергопостачальником. Споживач енергії зобов`язаний додержуватись вимог нормативно-технічних документів та договору про постачання енергії.

Положення про договірний характер зобов`язальних відносин з електроспоживання закріплено і в пункті 1.3 ПКЕЕ, чинного станом на 14.11.2017, яким передбачено, що постачання електричної енергії для забезпечення потреб електроустановки здійснюється на підставі договору про постачання електричної енергії, що укладається між власником цієї електроустановки (уповноваженою власником особою) та постачальником електричної енергії за регульованим тарифом, або договору про купівлю-продаж електричної енергії, що укладається між власником цієї електроустановки (уповноваженою власником особою) та постачальником електричної енергії за нерегульованим тарифом.

Відповідно до пункту 5.1 вказаних ПКЕЕ, договір про постачання електричної енергії є основним документом, який регулює відносини між постачальником електричної енергії за регульованим тарифом, що здійснює свою діяльність на закріпленій території, і споживачем та визначає зміст правових відносин, прав та обов`язків сторін. Споживання електричної енергії без договору не допускається.

Згідно з п. 6.41 ПКЕЕ, у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень.

В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, яких необхідно вжити для усунення допущених порушень.

Акт складається в двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві. Акт підписується представником постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) та представником споживача.

У разі відмови споживача підписати акт в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації).

Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта, які зазначаються в акті, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання.

Акт підписують тільки особи, які брали участь в контрольному огляді або технічній перевірці.

Порядок складення акту про порушення також закріплено у положеннях Методики, чинної на момент складення акту про порушення ПКЕЕ №040463 від 14.11.2017.

У відповідності до п. 2.1 Методики Методика застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням вимог ПКЕЕ та в разі виявлення таких порушень ПКЕЕ: пп. 3) пошкодження приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо), інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку (фіксація індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (у разі підтвердження факту встановлення та передачі на збереження споживачу цього індикатора), використання фазозсувного трансформатора тощо).

Згідно з пунктом 4 Методики, факт виявлених представниками енергопостачальника електричної енергії за регульованим тарифом порушень споживачем вимог ПКЕЕ або ПКЕЕН оформлюється актом про порушення. Акт про порушення складається у присутності споживача представниками енергопостачальника. У разі відмови споживача від підписання акта про порушення про це зазначається в акті про порушення. Акт про порушення без підпису споживача вважається дійсним, якщо його підписали три представники енергопостачальника.

За своєю правовою природою акт про порушення ПКЕЕ є лише фіксацією факту порушення, яке було виявлено при проведенні перевірки дотримання споживачем ПКЕЕ. Підставою для перерахунку обсягу спожитої електроенергії та нарахування плати за недовраховану електроенергію є факт порушення ПКЕЕ.

Разом з тим, оскільки на підставі акта про порушення, у якому зафіксовано факт порушення ПКЕЕ, уповноваженими представниками постачальника електричної енергії під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недоврахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків, чинність акту є важливим фактором при вирішенні спору щодо стягнення нарахованої споживачу до сплати на підставі акту оперативно-господарької санкції.

Зі змісту акту про порушення ПКЕЕ №040463 від 14.11.2017 вбачається, що він підписаний більш ніж трьома представниками енергопостачальника, споживач від підпису відмовився.

Оскільки в матеріалах справи відсутні належні та допустимі докази в підтвердження факту відсутності споживача або його повноважного представника при складанні акту №040463 від 14.11.2017 на місці виявлення порушення ПКЕЕ чи ненадання акту на підписання споживачу, колегія суддів вважає вірним висновок суду першої інстанції про те, що акт про порушення ПКЕЕ №040463 від 14.11.2017 є дійсним.

Пунктом 6.42 ПКЕЕ встановлений порядок розгляду актів порушень уповноваженими представниками постачальника електричної енергії.

Так, на підставі акта порушень уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недоврахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків. Споживач має бути повідомлений про час і дату засідання комісії не пізніше ніж за 5 робочих днів до призначеного дня засідання і має право бути присутнім на засіданні комісії (п. 6.42 ПКЕЕ).

Отже, належним повідомленням споживача про час і місце засідання комісії енергопостачальника з розгляду акта про порушення є, в тому числі, надіслане на адресу споживача повідомлення про засідання комісії.

Як вірно встановлено судом першої інстанції, в матеріалах справи наявні докази повідомлення уповноваженого представника споживача (директора ПП «ДІК» ОСОБА_1 ), у належний спосіб, про дату та час проведення засідання комісії з розгляду актів про порушення, яке відбулося 05.12.2018, отже постачальником по відношенню до споживача було виконано вимоги п. 6.42 ПКЕЕ стосовно дотримання порядку розгляду акту про порушення ПКЕЕ №040463 від 14.11.2017.

Посилання відповідача на те, що його не було повідомлено про дату та час проведення засідання комісії з розгляду актів про порушення, що відбулося 05.12.2018, не відповідають доказам по справі.

Щодо суті вчиненого споживачем порушення ПКЕЕ, слід зазначити про наступне.

Згідно з п. 9 п. 2.1 Методики, у разі незгоди споживача із зафіксованим в акті про порушення фактом пошкодження пломб та/або приладів обліку, факт пошкодження установлюється експертизою, проведеною відповідно до законодавства (далі - експертиза). До отримання енергопостачальною компанією результатів експертизи Методика не застосовується.

Зі змісту Акту про порушення № 040463 від 14.11.2017 слідує, що представник споживача з складеним актом не погодився, з огляду на що позивачем цілком вірно замовлено електротехнічне дослідження за наслідками якого Незалежним інститутом судових експертиз складено висновок експерта за результатами проведення електротехнічного дослідження № 9063 від 17.05.2018 (а.с.39-56) яким підтверджено факт впливу генератора на прилад обліку електричної енергії споживача шляхом зміни його показників.

Колегія суддів погоджується з доводами постачальника з приводу того, що висновок експерта від 17.05.2018 №9063 є належним доказом в підтвердження порушення споживачем ПКЕЕ, оскільки встановлює можливість впливу генератором на електролічильник, наданий експерту на дослідження, та в сукупності з іншими матеріалами справи дає підстави суду для висновку, що споживачем дійсно вчинене порушення ПКЕЕ, що зафіксоване в акті №040463 від 14.11.2017.

Аналізуючи наявний в матеріалах господарської справи розрахунок оперативно-господарської санкції, складений постачальником до акту про порушення №040463 від 14.11.2017, суд першої інстанції цілком вірно встановив, що зроблений постачальником розрахунок вартості недоврахованої електричної енергії розроблено на підставі належних показників (величин), отже він є достовірним та таким, що складений з дотриманням п. 2.5 Методики, оскільки:

- нарахування по акту здійснювалось на підставі п. 2.5 Методики, згідно із яким у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпунктах 1-3 пункту 2.1 цієї Методики, крім виявлення випадків фіксації індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів, величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії протягом робочого часу (W доб, кВт*тод) визначається за формулою W доб=p*t доб*Кв, де Р - потужність (кВт), t доб - тривалість роботи обладнання протягом доби, Кв (Кв.і) - коефіцієнт використання струмоприймачів;

- зважаючи на ненадання споживачем інформації про максимальну потужність наявних у нього на час складання акта про порушення ПКЕЕ струмоприймачів відповідно до їх паспортних даних, а також незабезпечення споживачем можливості підключення всіх наявних на час складання акта про порушення ПКЕЕ струмоприймачів на максимальну потужність для здійснення замірів, до розрахунку взята фактично підключена потужність для даної точки обліку на час проведення виміру 14.11.2017, що є правомірним;

- у даному випадку розрахунок здійснювався з урахуванням таких даних: Р=71,98 кВт, t доб = 12 годин (виходячи з додатку №3 до договору режим постачання електричної енергії споживачу) та Кв=0,5, що відповідає вимогам пункту 2.5 Методики;

- період, за який споживачу було проведено розрахунок оперативно-господарської санкції, є вірним оскільки актом №015786 від 28.01.2014, підтверджено дату проведення останньої технічної перевірки розрахункового засобу обліку споживача, а п. 2,5 Методики встановлено, що якщо споживач встановив пристрій, що занижує покази приладу обліку, вчинив інші дії, що призвели до недообліку спожитої електричної енергії, виявити які представники постачальника електричної енергії під час проведення контрольного огляду приладу обліку не мали можливості, кількість днів у періоді, за який має здійснюватися перерахунок вартості електричної енергії визначається виходячи з кількості робочих днів споживача з дня останньої технічної перевірки, або допуску електроустановки споживача в експлуатацію, або набуття прав власності або користування, але не більше ніж за три роки, господарський суд вважає, що період проведення нарахування санкції постачальником у розрахунку визначено вірно.

Відповідно до розрахунку постачальника, споживачу за період порушення з 16.11.2014 по 14.11.2017 нараховано обсяг електричної енергії - 473040 кВт/год (1095 днів; приєднана потужність - 1500 кВт/год), що згідно із розрахунком постачальника за недораховану електроенергію складає вартість в сумі 827 179,79 грн.

Згідно з ч. 2 ст. 237 ГК України у разі незгоди з застосуванням оперативно-господарської санкції заінтересована сторона може звернутись до суду із заявою про скасування такої санкції та відшкодування збитків, завданих її застосуванням.

На даний час в матеріалах справи вістуні докази скасування спірної санкції в судовому порядку.

Водночас колегія суддів зауважує споживачу на тому, що у випадку скасування спірної санкції він не буде позбавлений права звернутися до суду з заявою про перегляд рішення у справі № 911/381/19 за нововиявленими обставинами.

Щодо посилань відповідача на те, що згідно з підпунктом 3 п. 2.1 Методики за яким позивач кваліфікував вчинене відповідачем порушення ПКЕЕ, необхідною умовою її застосування є наявність зв`язку між виявленим фактом втручання у роботу лічильника та наявністю зміни показів приладу обліку, тобто, предметом доказування є встановлення факту вчинення саме відповідачем дій, що призвели до зміни показників приладів обліку електричної енергії, проте таких доказів надано не було колегія суддів зазначає про наступне.

Згідно п. 3.2 ПКЕЕ, відповідальною за технічний стан засобів обліку є організація, на балансі якої вони перебувають, або оператор засобів комерційного обліку (електропередавальна організація або інша організація) на підставі відповідного договору.

При цьому, згідно п. 3.3. ПКЕЕ, відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені.

Отже, враховуючи, те, що спірний прилад обліку за актом № 036333 від 28.01.2014 переданий на відповідальне зберігання споживачу та враховуючи приписи п. 3.3 ПКЕЕ саме споживач несе відповідальність за цілісність вказаного лічильника.

Щодо посилань відповідача на те, що спір, фактично, розглядався без його участі і справу розглянуто судом за відсутності представника відповідача не повідомленого належним чином про дату, час і місце засідання суду, колегія суддів зазначає про те, що як слідує з матеріалів справи та не заперечується відповідачем всі документи суд першої інстанції направляв йому за адресою, зазначеною у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань відтак, наявними в матеріалах справи документальними доказами підтверджується, що судом було вчинено всіх необхідних дій для своєчасного повідомлення відповідача про розгляд цієї справи в суді, а неотримання вказаних документів відповідачем було наслідком дій самого відповідача, в той час як відповідно до приписів п. 4 ст. 13 ГПК України кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.

Водночас посилання відповідача на те, що з 2014 року він, фактично, припинив провадити свою господарську діяльність та на даний час не має доступу до приміщення за адресою своєї офіційної реєстрації (у зв`язку з його відчуженням), а також у зв`язку з смертю співзасновника і не вирішенням питання щодо успадкування корпоративних прав, а тому не має змоги змінити адресу та внести відповідні відомості до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, не підтверджується жодним доказом.

Посилання відповідача на те, що спірний акт про порушення є недійсним в силу приписів Правил роздрібного ринку електричної енергії затверджених постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 14.03.2018 № 312, не ґрунтуються на положеннях вказаних правил, оскільки вказані правила набрали чинності 11.06.2018, а відтак їх положення не можуть застосовуватись до спірного акту, який оформлений до дати вступу їх в законну силу.

За таких обставин, колегія суддів вважає вірним висновок суду першої інстанції про наявність правових підстав для задоволення позовних вимог у повному обсязі.

Враховуючи вищевикладене, апеляційна скарга Приватного підприємства «ДІК» задоволенню не підлягає, рішення Господарського суду Київської області від 02.05.2019 у справі № 911/381/19 відповідає чинному законодавству, фактичним обставинам, матеріалам справи і залишається без змін, оскільки підстав для його скасування не вбачається.

Відповідно до приписів ст. 129 ГПК України всі судові витрати по справі, в тому числі і за звернення з апеляційною скаргою, покладаються на відповідача.

Керуючись ст. 267-270, 273, 275-277, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Приватного підприємства "ДІК" залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду Київської області від 02.05.2019 у справі №911/381/19 залишити без змін.

3. Матеріали справи №911/381/19 повернути до Господарського суду Київської області.

4. Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня її проголошення.

В разі проголошення вступної та резолютивної частини постанови суду апеляційної інстанції зазначений строк обчислюється з дня складення повного тексту постанови.

Повний текст постанови складено та підписано 01.08.2019

Головуючий суддя С.А. Пашкіна

Судді Л.Г. Сітайло

С.І. Буравльов