Господарський суд
Житомирської області
________________________________________________________________________
_______________________________________________________________________________
УХВАЛА

про призначення експертизи

"24" липня 2019 р. м. Житомир Справа № 906/513/18

Господарський суд Житомирської області у складі судді Соловей Л.А.,

розглянувши матеріали справи за первісним позовом:

Акціонерного товариства "Житомиробленерго" (м.Житомир)

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Малинський спецкар`єр" (м.Малин Житомирської області)

про стягнення 363842,31грн,

та за зустрічним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Малинський спецкар`єр" (м.Малин Житомирської області)

до Акціонерного товариства "Житомиробленерго" (м.Житомир)

про скасування оперативно-господарської санкції,

за участю представників сторін:

від позивача за первісним позовом: Приведьон В.М., довіреність № 08/632 від

14.01.19,

від відповідача за первісним позовом: Якименко А.П., наказ №9к від 27.06.19;

Костєрєв В.І., довіреність №41 від 11.07.18;

ВСТАНОВИВ:

14.06.18 Акціонерне товариство "Житомиробленерго" звернулося до господарського суду із позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Малинський спецкар`єр" про стягнення 363842,31грн коштів за недовраховану електричну енергію.

Первісні позовні вимоги мотивовані тим, що відповідач не сплатив оперативно-господарську санкцію, застосовану згідно рішення комісії від 13.09.2017 з розгляду акту від 16.08.17 №019347 про порушення правил користування електричною енергією.

11.07.18 Товариство з обмеженою відповідальністю "Малинський спецкар`єр" звернулось з зустрічним позовом про скасування оперативно-господарської санкції, застосованої Акціонерним товариством "Житомиробленерго" до Товариства з обмеженою відповідальністю "Малинський спецкар`єр" в сумі 363 842,31грн, відповідно до протоколу (додаток №1) №1-09 від 13.09.17.

Зустрічні позовні вимоги обґрунтовані тим, що застосування Акціонерним товариством "Житомиробленерго" спірної оперативно-господарської санкції здійснено всупереч положенням статті 237 Господарського кодексу України та положень Правил користування електричною енергією, оскільки розрахунок вартості недорахованої енергії здійснений на підставі некоректних вихідних даних.

Рішенням Господарського суду Житомирської області від 27.09.18 у задоволенні первісного позову відмовлено. Зустрічний позов задоволено повністю.

Постановою Північно-західного апеляційного господарського суду від 12.12.18 рішення суду першої інстанції скасовано та прийнято нове рішення про задоволення первісного позову та про відмову у задоволенні зустрічного позову.

Постановою Верховного Суду 12.03.19 касаційні скарги Акціонерного товариства "Житомиробленерго" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Малинський спецкар`єр" задоволено частково: рішення Господарського суду Житомирської області від 27.09.18 та постанову Північно-західного апеляційного господарського суду від 12.12.18 скасовано, а справу передано на новий розгляд до Господарського суду Житомирської області.

Ухвалою від 15.04.19 Господарський суд Житомирської області прийняв справу №906/513/18 до свого провадження, вирішив здійснювати її розгляд за правилами загального позовного провадження та призначив підготовче засідання.

15.05.19 до суду від відповідача за первісним позовом надійшло письмове пояснення і заперечення від 13.05.19 №22, у якому зазначено, що факт втручання споживача в роботу приладів обліку, факт пошкодження пломб та/або приладів обліку має бути підтверджений експертизою. Тому застосування до споживача оперативно-господарської санкції на підставі п.2.5 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією за відсутності відповідного висновку експертизи, якою встановлено факт втручання споживача в роботу приладу обліку, у відповідності до Порядку визначення розміру і відшкодування збитків, завданих енергопостачальнику внаслідок викрадення електричної енергії є безпідставним. Також вказано, що з наданих позивачем за первісним позовом доказів вбачається лише факт наявності порушення Правил користування електричною енергією, а саме: зриву пломби на виносній шафі, однак не надано жодного доказу та не зазначено обставин щодо спричинення цим порушенням відповідних наслідків у вигляді можливого споживання не облікованої електроенергії внаслідок зазначеного порушення.

20.05.19 від позивача за первісним позовом надійшло клопотання №08/7033 від 17.05.19 про призначення судової експертизи, яке обґрунтовано тим, що для з`ясування обставин, що мають значення для справи необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо та жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань.

Ухвалою суду від 19.06.19 продовжено строк підготовчого провадження на підставі ч.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, відкладено підготовче судове засідання на 24.07.19, запропоновано сторонам надати суду питання, роз`яснення яких, на їхню думку, потребує висновку експерта.

Присутній в судовому засіданні 24.07.19 представник позивача за первісним позовом підтримав клопотання про призначення у справі експертизи з метою встановлення можливого факту споживання ТОВ "Малинський спецкар`єр" необлікованої електричної енергії внаслідок зриву пломби постачальника №С30346589 на дверцятах щита 0,4кВ (Т-1 АВН-1) РУ 0,4 кВ ЗТП 283, м.Малин, вул.Покровська (колишня - Радянська), буд.6А, де знаходяться дообліковий комутаційний апарат та трансформатори струму.

Представники відповідача за первісним позовом в судовому засіданні 24.07.19 не заперечили проти клопотання про призначення у справі судової електротехнічної експертизи, за умови, якщо така експертиза буде проведена державною експертною установою.

Розглянувши клопотання Акціонерного товариства "Житомиробленерго" про призначення судової електротехнічної експертизи у справі №906/513/18, заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши матеріали справи, суд зазначає наступне.

Відповідно до ч.1 ст.177 ГПК України завданнями підготовчого провадження, зокрема, є остаточне визначення предмета спору та характеру спірних правовідносин, позовних вимог та складу учасників судового процесу; з`ясування заперечень проти позовних вимог; визначення обставин справи, які підлягають встановленню, та зібрання відповідних доказів; вчинення інших дій з метою забезпечення правильного, своєчасного і безперешкодного розгляду справи по суті.

Відповідно до ч.2 ст.182 ГПК України у підготовчому засіданні суд, зокрема, вирішує питання про призначення експертизи, виклик у судове засідання експертів, свідків, залучення перекладача, спеціаліста; вирішує заяви та клопотання учасників справи; здійснює інші дії, необхідні для забезпечення правильного і своєчасного розгляду справи по суті.

Згідно із ч.1 ст.99 ГПК України суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов: 1) для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо; 2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.

Частини ч.ч. 1-3 ст. 98 ГПК України передбачають, що висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені експертові, складений у порядку, визначеному законодавством. Предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань. Предметом висновку експерта не можуть бути питання права. Висновок експерта може бути наданий на замовлення учасника справи або на підставі ухвали суду про призначення експертизи.

Згідно із ч. 1 ст. 100 ГПК України, про призначення експертизи суд постановляє ухвалу, в якій зазначає підстави проведення експертизи, питання, з яких експерт має надати суду висновок, особу (осіб), якій доручено проведення експертизи, перелік матеріалів, що надаються для дослідження, та інші дані, які мають значення для проведення експертизи.

Як вбачається з матеріалів справи, між сторонами існує спір, зокрема, щодо того, чи призвело виявлене АТ "Житомиробленерго" порушення споживачем п.10.2.26 ПКЕЕ (шляхом зриву пломби на дверях щита 0,4кВ з дообліковим комутаційним апаратом) до можливого споживання ТОВ "Малинський спецкар`єр" необлікованої електричної енергії, внаслідок чого відповідачу за первісним позовом нараховано оперативно-господарську санкцію в сумі 363842,31грн.

Скасовуючи рішення Господарського суду Житомирської області від 27.09.18 та постанову Північно-західного апеляційного господарського суду від 12.12.18 у даній справі, Верховний Суд у своїй постанові зазначив, що суди першої та апеляційної інстанції, встановивши факт наявності порушення ТОВ "Малинський спецкар`єр" ПКЕЕ, залишили поза увагою необхідність з`ясування обставин щодо спричинення цим порушенням відповідних наслідків у вигляді можливого чи неможливого споживання споживачем необлікованої електроенергії внаслідок зазначеного порушення.

Таким чином, для вирішення даного спору по суті необхідно встановлення факту можливого безоблікового споживання ТОВ "Малинський спецкар`єр" електроенергії внаслідок зриву пломби на дверях щита, що потребує застосування спеціальних знань та зумовлює необхідність призначення відповідної судової експертизи, оскільки самостійне встановлення фактичних обставин, які є предметом доказування при розгляді даної справи, за результатами оцінки наявних у справі доказів у їх сукупності є неможливим.

За таких обставин, клопотання АТ "Житомиробленерго" про призначення судової електротехнічної експертизи у справі підлягає задоволенню.

Частиною 5 ст.99 ГПК України передбачено, що учасники справи мають право запропонувати суду питання, роз`яснення яких, на їхню думку, потребує висновку експерта. У разі відхилення або зміни питань, запропонованих учасниками справи, суд зобов`язаний мотивувати таке відхилення або зміну.

Розглянувши запропоновані сторонами питання, з яких має бути проведена експертиза, суд звертає увагу, що господарський суд не зв`язаний цими пропозиціями, але має враховувати їх у вирішенні питання про призначення і проведення експертного дослідження. Суду слід максимально конкретно визначити питання, які мають бути роз`ясненні судовим експертом, та сформулювати їх у логічній послідовності.

Суд, з урахуванням вимог Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, які затверджено Наказом №53/5 від 08.10.1998 р. Міністерства юстиції України, дійшов висновку доповнити питання, запропоновані сторонами не змінюючи обставин, які підлягають дослідженню та на вирішення експерту поставити наступні питання:

- Чи має дообліковий комутаційний апарат та трансформатори струму (який розташований у корпусі щита 0,4 кв (Т-1 АВН-1) РУ 0,4кВ ЗТП 283, м.Малин, вул.Покровська (колишня - Радянська), буд.6А) сліди впливу чи втручання у внутрішню будову;

- У разі наявності слідів впливу чи втручання у дообліковий комутаційний апарат та трансформатори струму, що розташований у корпусі щита 0,4 кв (Т-1 АВН-1) РУ 0,4кВ ЗТП 283, м.Малин, вул.Покровська (колишня - Радянська), буд.6А, чи можливе було безоблікове споживання електроенергії;

- Чи можливе споживання безоблікованої електричної енергії споживачем - ТОВ "Малинський спецкар`єр" внаслідок зриву пломби постачальника №С30346589 на дверцятах щита 0,4 кв (Т-1 АВН-1) РУ 0,4кВ ЗТП 283, м.Малин, вул.Покровська (колишня - Радянська), буд.6А, де знаходяться комутаційний апарат та трансформатори струму.

При визначенні експертної установи, якій може бути доручено проведення експертизи, господарським судом враховано наступне.

Відповідно до статті 7 Закону України "Про судову експертизу" судово-експертну діяльність у кримінальному провадженні здійснюють державні спеціалізовані установи, а в інших випадках - також судові експерти, які не є працівниками зазначених установ, та інші фахівці (експерти) з відповідних галузей знань у порядку та на умовах, визначених цим Законом. До державних спеціалізованих установ належать, зокрема, науково-дослідні установи судових експертиз Міністерства юстиції України.

Пунктом 1.6 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України №53/5 від 08.10.1998, встановлено, що експертизи та дослідження проводяться експертними установами за зонами регіонального обслуговування згідно з Переліком регіональних зон обслуговування науково-дослідними установами судових експертиз Міністерства юстиції України, наведеним у додатку 1 до цієї Інструкції.

Згідно з ч.3 ст.99 Господарського процесуального кодексу України при призначенні експертизи судом експерт або експертна установа обирається сторонами за взаємною згодою, а якщо такої згоди не досягнуто у встановлений судом строк, експерта чи експертну установу визначає суд. З урахуванням обставин справи суд має право визначити експерта чи експертну установу самостійно. У разі необхідності може бути призначено декілька експертів для підготовки одного висновку (комісійна або комплексна експертиза).

Таким чином, право остаточного визначення експертної установи, яка буде проводити експертизу, належить органу, який призначає таку експертизу, а в даному випадку - суду, з урахуванням думок та пропозицій учасників справи, приймаючи до уваги конкретні обставини справи, враховуючи зону регіонального обслуговування відповідної експертної установи.

У даному випадку, розглянувши клопотання позивача за первісним позовом про доручення проведення судової електротехнічної експертизи - Товариству з обмеженою відповідальністю "Незалежний інститут судових експертиз", судом враховано, що господарський суд створює сторонам та іншим особам, які беруть участь у справі, необхідні умови для встановлення фактичних обставин справи і правильного застосування законодавства.

Приймаючи до уваги категоричні заперечення відповідача за первісним позовом щодо доручення проведення судової експертизи Товариству з обмеженою відповідальністю "Незалежний інститут судових експертиз", з посиланням на те, що дана експертна установа є приватною, враховуючи принцип рівності усіх учасників справи, господарський суд вважає за необхідне доручити проведення судової експертизи державній експертній установі в межах відповідної зони регіонального обслуговування, а саме: Київському науково-дослідному інституту судових експертиз.

Витрати на проведення судових експертиз науково-дослідними установами Міністерства юстиції України у господарських справах відшкодовуються в порядку, передбаченому чинним законодавством (ч.5 ст.15 Закону України "Про судову експертизу").

Частиною 2 статті 125 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що суд може зобов`язати учасника справи, який заявив клопотання про виклик свідка, призначення експертизи, залучення спеціаліста, перекладача, забезпечення, витребування або огляд доказів за їх місцезнаходженням, попередньо (авансом) оплатити витрати, пов`язані з відповідною процесуальною дією. Якщо клопотання заявили декілька учасників справи, необхідну грошову суму авансом в рівних частках сплачують відповідні учасники справи, а у випадках, коли відповідна процесуальна дія здійснюється з ініціативи суду, - сторони в рівних частках.

У випадках, коли сума витрат на оплату послуг експерта, спеціаліста, перекладача або витрат особи, яка надала доказ на вимогу суду, повністю не була сплачена учасниками справи попередньо або в порядку забезпечення судових витрат, суд стягує ці суми на користь спеціаліста, перекладача, експерта чи експертної установи зі сторони, визначеної судом відповідно до правил про розподіл судових витрат, встановлених цим Кодексом (ч.3 ст.127 Господарського процесуального кодексу України).

Враховуючи, що питання про призначення судової експертизи було розглянуто судом за клопотанням позивача за первісним позовом, який є заінтересованою особою у її проведенні, витрати, пов`язані з попередньою оплатою проведення судової експертизи, покладаються на Акціонерне товариство "Житомиробленерго".

Згідно з пунктом 2 частини 1 статті 228 Господарського процесуального кодексу України суд може за заявою учасника справи, а також з власної ініціативи зупинити провадження у справі у випадку призначення судом експертизи.

Враховуючи наведене, господарський суд вважає за необхідне зупинити провадження у справі на час проведення судової електротехнічної експертизи у справі.

Керуючись ст.ст. 99, 100, 227, 228, 229, 234 ГПК України, Господарського процесуального кодексу України, суд

УХВАЛИВ:

1. Задовольнити клопотання позивача за первісним позовом про призначення судової експертизи.

2. Призначити електротехнічну експертизу, проведення якої доручити Київському науково-дослідному інституту судових експертиз (вул.Смоленська, 6, м.Київ, 03057).

3. На вирішення судової експертизи поставити наступні питання:

- Чи має дообліковий комутаційний апарат та трансформатори струму (який розташований у корпусі щита 0,4 кв (Т-1 АВН-1) РУ 0,4кВ ЗТП 283, м.Малин, вул.Покровська (колишня - Радянська), буд.6А) сліди впливу чи втручання у внутрішню будову;

- У разі наявності слідів впливу чи втручання у дообліковий комутаційний апарат та трансформатори струму, що розташований у корпусі щита 0,4 кв (Т-1 АВН-1) РУ 0,4кВ ЗТП 283, м.Малин, вул.Покровська (колишня - АДРЕСА_1 ), буд.6А, чи можливе було безоблікове споживання електроенергії;

- Чи можливе споживання безоблікованої електричної енергії споживачем - ТОВ "Малинський спецкар`єр" внаслідок зриву пломби постачальника №С30346589 на дверцятах щита 0,4 кв (Т-1 АВН-1) РУ 0,4кВ ЗТП 283, м.Малин, вул.Покровська (колишня - Радянська), буд.6А, де знаходяться комутаційний апарат та трансформатори струму.

4. Зобов`язати Товариство з обмеженою відповідальністю "Малинський спецкар`єр" забезпечити доступ експерта до об`єкту дослідження (обладнання ) в місці його фактичного знаходження.

5. Витрати за проведення судової експертизи покласти на Акціонерне товариство "Житомиробленерго" ( м.Житомир, вул.Пушкінська, 32/8, ідентифікаційний код 22048622).

Зобов`язати Акціонерне товариство "Житомиробленерго" здійснити попередню оплату проведення експертизи відповідно до виставленого судовим експертом рахунку.

6. Роз`яснити, що призначений судом експерт невідкладно повинен повідомити суд про неможливість проведення ним експертизи через відсутність у нього необхідних знань або без залучення інших експертів (частина 7 статті 99 Господарського процесуального кодексу України).

7. Якщо під час проведення судової експертизи будуть встановлені обставини, що мають значення для правильного вирішення спору, з приводу яких фахівцям не були поставлені питання, зобов`язати та надати можливість експертам у висновку викласти свої міркування і доводи щодо цих обставин.

8. Попередити експерта, який буде проводити експертизу, про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок та за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків (статті 384 та 385 Кримінального кодексу України).

9. Зобов`язати судового експерта надіслати учасникам справи належним чином засвідчені копії висновку, складеного за результатами проведення судової експертизи.

10. Копію ухвали та матеріали справи №906/513/18 направити до Київського науково-дослідного інституту судових експертиз.

11. Провадження у справі №906/513/18 зупинити.

12. Після проведення експертизи висновок судового експерта за результатами дослідження та матеріали справи №906/513/18 повернути на адресу господарського суду Житомирської області.

13. Про поновлення провадження у справі сторони будуть повідомлені ухвалою суду.

Ухвала набирає законної сили відповідно до ст.235 Господарського процесуального кодексу України та може бути оскаржена в порядку та строки, визначені ст.ст.256, 257 Господарського процесуального кодексу України.

Суддя Соловей Л.А.

друк. 4 прим.

1 - в справу;

2,3 - сторонам (рек. з повід)

4- Київському науково - дослідному інституту судових експертиз оригінал ухвали (03057, м. Київ, вул. Смоленська, 6) (рек. з повід)