ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"09" липня 2019 р. Справа№ 911/1971/18

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Тищенко А.І.

суддів: Іоннікової І.А.

Скрипки І.М.

секретар судового засідання: Бендюг І.В.,

за участю представників сторін: згідно протоколу судового засідання від 09.07.2019,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства "Київобленерго"

на рішення Господарського суду Київської області

від 19.03.2019 (повне рішення складено 01.04.2019)

у справі №911/1971/18 (суддя Антонова В.М.)

за позовом Приватного підприємства "Катрюк"

до Приватного акціонерного товариства "Київобленерго"

про визнання рішення протиправним,

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог

У вересні 2018 року Приватне підприємство "Катрюк" (далі - позивач) подало до господарського суду позов до Приватного акціонерного товариства "Київобленерго" (далі - відповідач), згідно з прохальної частини якого просить скасувати рішення про розрахунок акту перевірки від 14.02.2018 № К036792 та накладення грошового стягнення в розмірі 57094,62 грн, що оформлене протоколом № 092 від 22.08.2018.

Короткий зміст рішення місцевого господарського суду та його мотиви

Рішенням Господарського суду Київської області від 19.03.2019 у справі № 911/1971/18 позов задоволено: визнано недійсним рішення комісії Приватного акціонерного товариства "Київобленерго" по розгляду акту про порушення №К036792 від 14.02.2018, оформлене протоколом № 092 від 22.08.2018.

За рішенням суду присуджено до стягнення з Приватного акціонерного товариства "Київобленерго" на користь Приватного підприємства "Катрюк" 1762,00 грн. судового збору.

Приймаючи рішення, суд першої інстанції виходив з того, права споживача, за захистом яких він звернувся до господарського суду були порушені постачальником електричної енергії, тому заявлені позовні вимоги підлягають задоволенню у повному обсязі.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги, письмових пояснень та узагальнення їх доводів

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, відповідач звернувся до апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення скасувати та прийняти нове, яким у задоволенні позовних вимог відмовити повністю, мотивуючи свої вимоги тим, що оскаржуване рішення прийнято на підставі недоведених фактів, не повністю досліджених доказів, з порушенням норм матеріального права при недотриманні норм процесуального кодексу.

Апелянт стверджує, що акт про порушення є документ, який оформлюється на місці виявлення порушення ПКЕЕ і містить необхідні та достатні фактичні дані (інформацію) для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії, відповідно до пунктів Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачем правил користування електричною енергією.

Крім того, апелянт зауважує, що при виявленні порушення Правил користування електричною енергією повноважні представники ПрАТ «Київобленерго» неодноразово зверталися до працівників ПП «Катрюк» з вимогою запросити відповідального за енергогосподарство до участі в складанні Акту про порушення, запрошували присутніх працівників ПП «Катрюк» до участі в проведенні перевірки електрообладнання автозаправної станції та безпосередньо зверталися до керівника позивача - Овчаренка Олександра Володимировича по телефону, наявність неодноразових звернень працівників енергопостачальника не заперечується представниками ПП «Катрюк», та підтверджуються наданими відеозаписами.

На думку апелянта, належними та допустимими доказами порушення Правил користування електричною енергією, що зафіксовані працівниками енергопостачальника 14.02.2018 є: - відеозапис порушення (відео з назвою файлу «МУІ_2813»), на якому зафіксовано як лічильник електричної енергії НІК 2301АП2 № 0657827 при наявному навантаженні не враховує електричну енергію, цифри лічильника не обертаються, імпульси навантаження наявні; - висновки Експертних досліджень № 32 П від 21.05.2018 та № 18 від 27.06.2018 проведені Миколаївським науково-дослідним експертно- криміналістичним центром МВС України. Водночас, за твердженнями апелянта, господарський суд не повністю дослідив проведені експертні дослідження.

Відповідач також зазначив, що при проведенні технічної перевірки засобів обліку 08.012.2017, за результатами якої було складено акт № 252131 технічної перевірки розрахункового засобу обліку електричної енергії 220/380 В від 8.12.2017, прямих умисних дій по керуванню приладом обліку не вчинялося, в зв`язку з цим, в акті зазначено «облік працює вірно».

Узагальнені доводи відзивів на апеляційні скарги та заперечень проти пояснень відповідачів

У відзиві на апеляційну скаргу, Приватне підприємство «Катрюк» не погоджується з вимогами апеляційної скарги, вважає оскаржуване рішення суду першої інстанції справедливим та неупередженим, прийнятим із дотриманням норм матеріального та процесуального права, у зв`язку з чим просить суд відмовити у задоволенні апеляційної скарги у повному обсязі, а рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Позивач вказує на те, що перевірка та складання акту про порушення відбувались без представника ПП «Катрюк».

Крім того, ПП «Катрюк» зазначає, що експертними дослідженнями від 21.05.2018 №32П та від 27.06.2018 №18 встановлено, що пломби лічильника заводу виробника не перепломбовувались, цілісність пломб не порушувалась. Також встановлено, що в досліджувальному лічильнику не пошкоджувались зовнішні конструктивні елементи. В той же час, демонтаж досліджувального лічильника проводився представниками відповідача без участі представників позивача, та контроль за пакуванням лічильника в сейф-пакет фактично ніким з боку позивача не здійснювався. З огляду на викладене у позивача є обґрунтовані підозри вважати, що лічильник ПП «Катрюк» був пошкоджений третіми особами.

Клопотання, подані учасниками справи до суду апеляційної інстанції

09.07.2019 через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів суду від представника відповідача надійшло клопотання про закриття провадження у справі №911/1971/18, мотивоване тим, що позовні вимоги ПП «Катрюк» про визнання протиправним рішення ПрАТ «Київобленерго» про розрахунок акту перевірки №К036 792 від 14.02.2018 не відноситься до юрисдикції господарських судів, порушують визначений законом спосіб захисту прав та інтересів сторін, а сам спір не підлягає вирішенню в порядку господарського судочинства.

Колегія суддів відмовляє у задоволені даного клопотання, з огляду на необґрунтованість його доводів.

Обставини справи встановлені судом першої інстанції та перевірені судом апеляційної інстанції

Матеріалами справи підтверджено, що 24.04.2017 між позивачем як споживачем та відповідачем як постачальником (електропостачальна організація) укладено договір про постачання електричної енергії №374 (далі - договір), за умовами якого постачальник продає електричну енергію споживачу для забезпечення потреб електоустановок споживача з дозволеною потужністю 20 кВт, а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купленої) ним електричної енергії та здійснює інші платежі за умовами цього договору.

Пунктом 9.4 договору передбачено, що він набирає чинності з дня його підписання і укладається на строк до 31.12.2017. Договір вважається продовженим на кожний наступний календарний рік, якщо за 30 днів до закінчення терміну дії договору жодною із сторін не буде письмово заявлено про припинення його дії, або про перегляд його умов.

Пунктами 2.1, 2.2, 2.3 договору сторони узгодили, що під час виконання умов цього договору, а також вирішення всіх питань, що не обумовлені цим договором, сторони зобов`язуються керуватися чинним законодавством України, зокрема Правилами користування електричною енергією (далі - ПКЕЕ). Постачальник зобов`язується продавати (постачати) споживачу електричну енергію, як товар з урахуванням його особливих споживчих якостей та фізико-технічних характеристик. Споживач зобов`язується дотримуватися режиму споживання електричної енергії згідно з умовами розділу 5 цього договору та режиму роботи електроустановки.

В розділі 4 договору сторони встановили відповідальність за невиконання чи неналежне виконання умов договору, згідно з п. 4.2.3 якого споживач сплачує постачальнику вартість недоврахованої електроенергії, розраховану виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, необлікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 №562 (далі - Методика), за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням, у разі таких дій споживача: самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії; пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб; споживання електроенергії поза засобами обліку; інших умов, визначених Методикою.

Відповідно до додатку №2 до договору про постачання електроенергії №374 від 24.04.2017 до об`єктів споживача належить комплекс АЗС-2 за адресою: м. Сквира, вул. Залізнична, 10а . У додатку №7 до вищевказаного договору зазначено про прилад обліку, встановлений на об`єкті - лічильник, заводський номер 0657827, тип НІК 2301 АП2, 2012 року, який розміщений у трансформаторній підстанції (ТП) 489. Вказані додатки підписані обома сторонами.

З матеріалів справи вбачається, що 14.02.2018 працівниками електропостачальної організації було здійснено перевірку об`єкта споживача, за результатами якої складено акт про порушення №К036792 від 14.02.2018, яким зафіксовано порушення п. 6.40 ПКЕЕ, а саме, втручання в роботу лічильника (фальсифікована свинцева пломба повірки засобів обліку, свинцева пломба заводу виробника (ОТК) та пошкоджена одноразова пломба заводу виробника №0306541 (НІК). Виявлено ознаки порушення цілісності корпусу. Підозра на вмонтування в електричну схему лічильника додаткових пристроїв, які не передбачені в компоновці лічильника заводом виробником з метою зменшення обсягів спожитої електроенергії).

Лічильник було вилучено та поміщено в пакет, опломбований пломбою №UA00072462. Об`єкт від електропостачання не відключався.

Споживачу повідомлено, що комісія постачальника електроенергії з розгляду складеного акта про порушення буде проводити засідання 28.02.2018 за адресою м. Сквира, вул. Липовецька, 72 .

Зазначений акт про порушення №К036792 від 14.02.2018 підписаний представниками постачальника електричної енергії у кількості 7 осіб. Відмітка про ознайомлення споживача із актом та його підписання відсутня.

Вказано, що до акту про порушення додано відеофіксацію та фотофіксацію порушення.

28.02.2018 комісією з розгляду актів порушень Правил користування електричною енергією було розглянуто акт про порушення №К036792 від 14.02.2018 та вирішено відправити прилад обліку на експертизу з питання наявності сторонніх предметів в лічильнику, цілісності пломб та втручання в роботу приладу обліку. Рішення оформлено протоколом №043 від 28.02.2018.

У висновку від 21.05.2018 №32 П експертного трасологічного дослідження засобу обліку НІК 2301 АП2 №0657827 зазначено, зокрема, що пломба заводу виробника, якою було опломбовано лічильник електричної енергії типу НІК 2301 АП2 №0657827 по нижньому лівому краю, не перепломбовувався, цілісність вищезазначеної пломби не порушувалась, слідів впливу стороннього предмету на поверхнях пломби заводу виробника не виявлено. Пломбувальний матеріал пломби заводу виробника не пошкоджений.

Відповідно до висновку експерта від 27.06.2018 №18 за результатами проведення електротехнічного дослідження приладу обліку типу НІК 2301 АП2, заводський №0657827, зазначено, що у лічильнику типу НІК 2301 АП2, заводський №0657827, пошкоджень зовнішніх конструктивних елементів не виявлено. В лічильнику виявлено пошкодження у вигляді конструктивних змін елементів схеми лічильника.

У лічильнику типу НІК 2301 АП2, заводський №0657827, наявні ознаки втручання і впливу на лічильний механізм та внутрішні конструктивні елементи лічильника, пайки, які виконані у спосіб відмінний від пайки елементів схеми лічильника в умовах заводу-виробника, сторонні елементи та пристрої, дроти тощо, чого не передбачено заводом виробником лічильників. Всередині корпусу лічильника розташовано та підключено до схеми лічильника електротехнічні пристрої, які за конструктивним та схематичним виконанням являють собою схеми двох пристроїв дистанційного керування з елементами живлення та керування. Вбудовані у лічильник та підключені до його електричної схеми дві схеми пристроїв дистанційного керування, виконують окремі функції дистанційної комутації ланцюгів лічильного механізму і вимірювального трансформатора струму лічильника. Відключення лічильного механізму та/або вимірювального трансформатора струму лічильника, не впливає на схему живлення електроустановки, а призводить до зменшення значення виміряної лічильником енергії по відношенню до обсягу реально спожитої електричної енергії, або повне припинення обліку на час дій умов, які впливають на роботу лічильника.

16.08.2018 комісією з розгляду актів порушень Правил користування електричною енергією за участю представника споживача Овчаренка О .В. було повторно розглянуто акт про порушення №К036792 від 14.02.2018 та, у зв`язку з відсутністю складу членів комісії, запропоновано перенести розгляд акту на 09:00 17.08.2018. Рішення оформлене протоколом №086 від 16.08.2018.

17.08.2018 засідання комісії з розгляду акту про порушення №К036792 від 14.02.2018 було втретє перенесено на іншу дату, а саме на 15:00 22.08.2018, у зв`язку з наданням споживачу часу на ознайомлення з висновками експертного дослідження лічильника електричної енергії. Рішення оформлене протоколом №089 від 17.08.2018.

22.08.2018 комісією з розгляду актів порушень Правил користування електричною енергією було розглянуто акт про порушення №К036792 від 14.02.2018 та вирішено, що порушення сталося з вини споживача, акт підлягає розрахунку згідно з п. 6.4 ПКЕЕ, п. 2.1.3 Методики. Величину розрахункового добового споживання визначити згідно Методики по потужності по договору Р=20кВт.год, кв=0,75, tдоб=24год, за період 69 днів з 06.12.2017 по 14.02.2018 та по тарифах, що діяли протягом періоду порушення. У акті зафіксовано, що він складений за участю представника споживача Овчаренка О.В . Однак, представник споживача з рішенням комісії не погодився, вказав, що буде його оскаржувати в суді. Рішення оформлено протоколом №092 від 22.08.2018.

Згідно з розрахунку проведеного електропостачальною організацією на підставі складеного акта про порушення №К036792 від 14.02.2018, обсяг недооблікованої електричної енергії склав 360 кВт.год вартістю 57094,62 грн з ПДВ.

Споживач повідомлення про оплату до 21.09.2018 електроенергії по акту про порушення ПКЕЕ №К036792 від 14.02.2018 отримав, однак вартість недооблікованої електричної енергії станом на час звернення до суду з даним позовом не оплатив.

Разом з тим, споживач заперечує результати проведеної перевірки електролічильника та вважає, що акт про порушення №К036792 від 14.02.2018 суперечить вимогам ПКЕЕ, а саме: п. 6.41, оскільки акт складений без участі представника позивача, де та за яких умов був складений акт про порушення позивачу невідомо, від підписання акту позивач не відмовлявся, акт на підписання позивачу ніхто не надавав. Запрошення працівників підприємства для проведення перевірки та роз`яснення їм права підписання акту про порушення, на думку позивача, не мають юридичного значення, оскільки уповноваженими представниками товариства є лише Овчаренко О.В. та Овчаренко К.М ; п. 3.32, оскільки в акті про промбування та взяття на відповідальне зберігання лічильника вказано особу як представника споживача, яка ніколи не працювала на підприємстві позивача. З огляду на викладене представник позивача зауважив, що оскільки лічильник знаходився на опорі та до нього був вільний доступ, то і відповідальність за його збереження позивач не може нести.

Окрім іншого, за твердженнями споживача, відповідач невірно розрахував оперативно-господарську санкцію за п. 2.1.3 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України від 04.05.2006 № 562 (далі - Методика), оскільки, по-перше, неправильно визначив коефіцієнт використання струмоприймачів - 0,75, замість 0,5, по-друге, невірно визначив дату початку розрахунку санкції - 06.12.2017, тоді як акт про передачу на відповідальне зберігання приладу обліку та пломб, встановлених на ньому, складений 08.12.2017, по-третє, неправильно зазначив сумарну максимальну потужність наявних у споживача на час складання акту струмоприймачів, обмежившись посиланням на користування ним освітленням, обігрівачем та технологічним обладнанням та те, що паспортів на обладнання споживач не надав. Водночас позивач вказує, що паспорти на обладнання ніхто у працівників, що були на об`єкті в день проведення перевірки, не просив. Паспорти були надані позивачем в процесі розгляду справи та долучені судом до матеріалів справи.

Позивач вважає, що оскільки при розрахунку оперативно-господарської санкції відповідач використав невірний коефіцієнт, зазначив неправильні дані щодо сумарної максимальної потужності наявних у споживача на час складання акту струмоприймачів та розпочав розрахунок санкцій із помилкової дати, що призвело до хибного результату визначення вартості та обсягу недооблікованої електричної енергії, отже розрахунок не грунтується на основі Методики та не може бути застосований.

Відповідач у відзиві на позовну заяву заперечує проти позовних вимог ПП "Катрюк", вважає, що акт про порушення №К036792 від 14.02.2018 складено правомірно, відповідно до ПКЕЕ, нарахування по акту виконано згідно з Методикою після отримання експертних висновків, у зв`язку з чим акт підлягає оплаті у повному обсязі.

За твердженнями відповідача, для вирішення спору визначальним є саме доведеність факту порушення ПКЕЕ споживачем, що підтверджується, зокрема, але не виключно актом про порушення №К036792 від 14.02.2018 та висновками експертного дослідження приладу обліку від 21.05.2018 №32 П та від 27.06.2018 №18. На його думку, дефекти акту не можуть спростовувати порушення споживачем ПКЕЕ, якщо воно знайшло своє підтвердження в сукупності з іншими доказами.

Представник електропостачальної організації вказує, що особливість порушення, що зафіксоване актом №К036792 від 14.02.2018, є дистанційне керування лічильником електроенергії, що був встановлений в ПП "Катрюк", і дії працівників позивача та інших осіб, які були присутні при складанні акту, були спрямовані на приховування факту безоблікового споживання електричної енергії.

У зв`язку із активацією вмонтованих в прилад обліку пристроїв, які впливають на роботу лічильника електроенергії, відбувалося зменшення значення виміряної лічильником енергії по відношенню до обсягу реально спожитої електричної енергії або повне припинення обліку, від чого власник приладу обліку отримував пряму фінансову вигоду.

Правилами користування електричною енергією прямо передбачено, що в разі відмови від підписання акту про порушення, акт є дійсним при підписанні його не менше трьома працівниками енергопостачальника. В свою чергу, представник відповідача зазначає, що акт про порушення №К036792 від 14.02.2018 підписаний сімома працівниками енергопостачальника, номера службових посвідчень вказані в акті про порушення.

З огляду на викладене, представник відповідача вважає, що позовні вимоги є безпідставними, а рішення комісії з розгляду акту про порушення ПКЕЕ, оформлене протоколом №092 від 22.08.2018, правомірним та прийнятим відповідно до чинного законодавства.

Причиною виникнення спору у справі стало питання про наявність або відсутність підстав для скасування рішення електропостачальної організації, за яким вирішено стягнути зі споживача 57094,62 грн вартості необлікованої електричної енергії на підставі акта про порушення ПКЕЕ №К036792 від 14.02.2018.

Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції щодо задоволення позову, з огляду на таке.

Станом на дату виникнення між сторонами спору по складенню акту про порушення ПКЕЕ, правове регулювання правовідносин, пов`язаних з виробництвом, передачею, розподілом, купівлею-продажем, постачанням електричної енергії регулювалося, зокрема Законом України "Про електроенергетику" та Постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики від 31.07.1996 № 28 "Про затвердження Правил користування електричною енергією" (далі - ПКЕЕ).

Відповідно до ст. 26 Закону України "Про електроенергетику" визначено, що споживання енергії можливе лише на підставі договору з енергопостачальником. Споживач енергії зобов`язаний додержуватись вимог нормативно-технічних документів та договору про постачання енергії.

Положення про договірний характер зобов`язальних відносин з електроспоживання закріплено і в пункті 1.3 ПКЕЕ, яким передбачено, що постачання електричної енергії для забезпечення потреб електроустановки здійснюється на підставі договору про постачання електричної енергії, що укладається між власником цієї електроустановки (уповноваженою власником особою) та постачальником електричної енергії за регульованим тарифом, або договору про купівлю-продаж електричної енергії, що укладається між власником цієї електроустановки (уповноваженою власником особою) та постачальником електричної енергії за нерегульованим тарифом.

Відповідно до пункту 5.1 вказаних ПКЕЕ, договір про постачання електричної енергії є основним документом, який регулює відносини між постачальником електричної енергії за регульованим тарифом, що здійснює свою діяльність на закріпленій території, і споживачем та визначає зміст правових відносин, прав та обов`язків сторін. Споживання електричної енергії без договору не допускається.

Згідно з п. 6.41 ПКЕЕ, у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень.

В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, яких необхідно вжити для усунення допущених порушень.

Акт складається в двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві. Акт підписується представником постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) та представником споживача.

У разі відмови споживача підписати акт в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації).

Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта, які зазначаються в акті, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання.

Акт підписують тільки особи, які брали участь в контрольному огляді або технічній перевірці.

Порядок складення акту про порушення також закріплено у положеннях Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією.

У відповідності до п. 2.1 Методики унормовано, що Методика застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням вимог ПКЕЕ та в разі виявлення таких порушень ПКЕЕ: пп. 3) пошкодження приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо), інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку (фіксація індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (у разі підтвердження факту встановлення та передачі на збереження споживачу цього індикатора), використання фазозсувного трансформатора тощо).

Згідно з п. 4 Методики, факт виявлених представниками енергопостачальника електричної енергії за регульованим тарифом порушень споживачем вимог ПКЕЕ або ПКЕЕН оформлюється актом про порушення. Акт про порушення складається у присутності споживача представниками енергопостачальника. У разі відмови споживача від підписання акта про порушення про це зазначається в акті про порушення. Акт про порушення без підпису споживача вважається дійсним, якщо його підписали три представники енергопостачальника.

Отже, підзаконними нормативними актами встановлена як процедура, так і вимоги для оформлення акту порушень ПКЕЕ, де однією з вимог є складення акту в присутності уповноваженого представника споживача і його підписання ним, а також умови відмови від його підписання.

Таким чином, з системного аналізу норм чинного законодавства, враховуючи положення зазначених вище пунктів ПКЕЕ та Методики, вбачається, що при проведенні електропостачальною організацією контрольного огляду чи технічної перевірки засобів обліку споживача, при виявленні порушення споживачем ПКЕЕ, участь споживача, або його представника є обов`язковою, оскільки тим самим забезпечується захист прав споживача, який може викласти свої зауваження до акту про порушення ПКЕЕ, подавати пояснення і зауваження стосовно тексту акта та дій посадових осіб електропостачальної організації, надати пояснення, не погодитись з виявленим фактом пошкодження (впливу) засобу обліку, що є підставою для проведення відповідної експертизи і таким чином забезпечується захист своїх прав.

В чинному законодавстві України відсутні чіткі критерії щодо визначення особи як "представника споживача". У п. 2.4 Постанови Пленуму ВГСУ №3 від 16.12.2015 "Про узагальнення судової практики вирішення спорів, що виникають у сфері надання послуг з електропостачання" зазначено, що оскільки чинним законодавством про електроенергетику чітко не визначені питання представництва у таких правовідносинах, слід керуватися загальними вимогами глави 17 ЦК України.

Так, відповідно до частини третьої статті 237 ЦК України, представництво виникає на підставі договору, закону, акта органу юридичної особи та з інших підстав, встановлених актами цивільного законодавства.

З огляду на викладене, особу, яка є представником споживача в таких правовідносинах, може бути визначено за угодою сторін, наприклад, у договорі.

Разом з тим, сторони в додатку № 9 до договору про постачання електричної енергії №374 від 24.04.2017 чітко визначили відповідальну особу за електрогосподарство споживача, нею є директор ПП " Катрюк " Овчаренко О.В . Інші уповноважені представники з питань використання електричної енергії чи на ведення справ щодо електроустановок та купівлі електричної енергії ним не визначалися та відповідні довіреності чи розпорядження на вчинення таких дій не видавалися, докази зворотного в матеріалах справи відсутні.

З урахуванням наведеного суд вважає, що оформлення спірного акту про порушення споживачем ПКЕЕ мало бути проведено лише в присутності уповноваженого представника споживача, яким є Овчаренко О.В. Інші працівники підприємства уповноваженими представниками споживача в силу закону такими не є та не могли бути запрошені для участі у складанні акта на місці ймовірного виявлення представниками електропостачальної організації порушення споживачем ПКЕЕ.

Натомість як вбачається із акту про порушення ПКЕЕ №К036792 від 14.02.2018, складеного працівниками електропостачальної організації за результатами перевірки належного позивачу приладу обліку - лічильника, заводський номер 0657827, тип НІК 2301 АП2, 2012 року, який розміщений у трансформаторній підстанції (ТП) 489 за адресою: м. Сквира, вул . Залізнична, 10 а , представник споживача участі у оформленні акту не брав та належним чином про необхідність прибуття для складення акту представниками електропостачальної організації не повідомлявся.

Вказане вбачається також з оглянутої в судовому засіданні відеозйомки порушення споживачем ПКЕЕ, зробленої станом на момент проведення технічної перевірки точки обліку електричної енергії позивача.

В свою чергу, електропостачальна організація не може довести суду з посиланням на належні та допустимі докази у даній справі той факт, що споживач або його повноважний представник були присутні при складанні акту та відмовилися від його підписання.

Таким чином, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що акт про порушення ПКЕЕ №К036792 від 14.02.2018 складено без дотримання вимог п. 6.41 ПКЕЕ та пп.п. 4.1, 4.5 Методики, а саме, за відсутності уповноваженого представника позивача (споживача електроенергії) та він не підписаний уповноваженим представником споживача. Відсутність споживача або його представника під час проведення технічної перевірки, належного споживачу засобу обліку, позбавила його можливості захистити свої права, викласти свої зауваження до акту про порушення ПКЕЕ, подати пояснення і зауваження, не погодитись з виявленим фактом впливу на засіб обліку, надати дані, необхідні для встановлення суті правопорушення та визначення обсягу завданих збитків.

Викладене вище спростовує доводи апелянта про те, що спірний акт було складено у присутності представника позивача.

Водночас акт про порушення, в розумінні ст. 77 ГПК України, є єдиним можливим до застосування доказом підтвердження порушення споживачем ПКЕЕ. В акті обов`язково відображаються усі передбачені формою параметри, будь-які інші документи (окрім такого акту, складеного за встановленою формою та з викладенням усіх необхідних відомостей) не є допустимими доказами відповідних обставин і не можуть бути підставою для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та суми завданих збитків.

Пунктом 6.42 ПКЕЕ встановлений порядок розгляду актів порушень уповноваженими представниками постачальника електричної енергії. Так, на підставі акта порушень уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недоврахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків. Споживач має бути повідомлений про час і дату засідання комісії не пізніше ніж за 5 робочих днів до призначеного дня засідання і має право бути присутнім на засіданні комісії (п. 6.42 ПКЕЕ).

Однак всупереч вищевказаному в матеріалах справи відсутні докази повідомлення споживача у належний спосіб про дату та час проведення засідання комісії з розгляду актів про порушення, що відбулося 28.02.2018, оскільки в акті про порушення, хоч і зазначена дата проведення засідання комісії, однак про конкретний час проведення комісії взагалі не було вказано, що свідчить про порушення відповідачем по відношенню до позивача п. 6.42 ПКЕЕ.

Враховуючи, що акт про порушення був складений за відсутності уповноваженого представника споживача, то належним повідомленням споживача про час і місце засідання комісії енергопостачальника з розгляду акта про порушення є надіслане на юридичну адресу позивача повідомлення про засідання комісії, яке в матеріалах справи відсутнє і позивачем було зазначено, що такого повідомлення позивача, енергопостачальником не було здійснено. Доказів протилежного відповідачем не надано.

Зазначення в акті, який складений за відсутності споживача про дату засідання комісії і не надіслання на адресу споживача повідомлення про час і місце засідання комісії, тим самим позбавило споживача його законного права брати участь у засіданні комісії енергопостачальника, що відбулося 28.02.2018, результати якого були оформлені протоколом №043 від 28.02.2018.

Аналізуючи дефекти акту про порушення, суд першої інстанції не залишив поза увагою сам факт правопорушення, з огляду на предмет спору в даній справі, відтак, визначальним вважає доведеність факту порушення ПКЕЕ саме споживачем і даний факт доводиться зокрема, але не виключно, актом.

Чинне законодавство не містить заборони щодо доведення вчинення факту правопорушення ПКЕЕ споживачем і іншими додатковими доказами, однак, донарахування обсягу та вартості недоврахованої електроенергії здійснюється на підставі даних, зазначених в акті.

Доводячи факт порушення споживачем ПКЕЕ, представник постачальника електричної енергії посилається у своїх доводах на висновки експертних досліджень приладу обліку споживача від 21.05.2018 №32 П та від 27.06.2018 №18, якими підтверджено порушення ПКЕЕ у вигляді пошкодження у вигляді конструктивних змін елементів схеми лічильника.

Місцевий господарський суд, оцінивши надані відповідачем до суду висновки експертних досліджень щодо лічильника типу НІК 2301 АП2, заводський №0657827, встановив, що останні не підтвердили факт несанкціонованого доступу споживача до приладу обліку, оскільки в них зазначено, що пломба заводу виробника, якою було опломбовано лічильник електричної енергії типу НІК 2301 АП2 №0657827 по нижньому лівому краю, не перепломбовувався, цілісність вищезазначеної пломби не порушувалась, слідів впливу стороннього предмету на поверхнях пломби заводу виробника не виявлено. Пломбувальний матеріал пломби заводу виробника не пошкоджений, пошкоджень зовнішніх конструктивних елементів лічильника електричної енергії не виявлено.

Отже, наявність стороннього пристрою усередині лічильника може бути з вини споживача у разі доведення його втручання у роботу цього лічильника, а це можливо у разі пошкодження або зірвання пломб на лічильнику. У даному випадку факт зірвання або пошкодження пломби заводу виробника, якою було опломбовано лічильник електричної енергії типу НІК 2301 АП2 №0657827, експертним дослідженням не доведено. Пломба повірки засобу обліку, про фальсифікацію якої також зазначено енергопостачальником у акті про порушення, не пройшла будь-якого дослідження на предмет її відповідності, висновку про її невідповідність також немає.

Наявність стороннього пристрою було виявлено при розкритті корпусу лічильника під час проведення експертного дослідження, що ставить під сумнів можливість втручання в роботу лічильника сторонніх осіб без пошкодження пломб та розкриття корпусу.

В матеріалах справи містяться підписані зі сторони постачальника електричної енергії акт технічної перевірки розрахункового засобу обліку електричної енергії 220/380 В від 08.12.2017 та акт № 573900 від 08.12.2017 про передачу на відповідальне збереження приладу обліку та пломб встановлених на ньому.

Як встановлено судом першої інстанції, зі сторони споживача дані акти уповноваженим представником не підписані, однак за змістом цих документів представник постачальника електричної енергії визнав, що облік електричної енергії у споживача працює вірно, лічильник був у належному стані переданий споживачу, опломбований та споживачу закритий доступ до приладу обліку та облікових кіл.

Таким чином, для несанкціонованого доступу споживача до приладу обліку або облікових кіл споживач повинен був зняти/замінити пломби та відкрити доступ, що не було підтверджено експертним дослідженням, а пломба заводу виробника на лічильнику пройшла дослідження на предмет її відповідності.

З огляду на викладене, місцевий господарський суд дійшов правильного висновку, що висновки експертних досліджень від 21.05.2018 №32 П та від 27.06.2018 №18 не є належними доказами в підтвердження порушення споживачем ПКЕЕ, оскільки хоч і встановлюють можливість дистанційного випливу на електролічильник, наданий експерту на дослідження, однак в сукупності з іншими матеріалами справи не дають підстав суду дійти висновку, що вплив на лічильник здійснювався споживачем, зокрема, станом на момент проведення технічної перевірки 14.02.2018 чи в інший період.

Що стосується розрахунку обсягу та вартості недооблікованої електричної енергії, проведеного електропостачальною організацією на підставі складеного акта про порушення №К036792 від 14.02.2018 та пред`явленого до оплати споживачу, слід зазначити, що згідно з правової позиції, наведеної у постанові Верховного Суду від 19.07.2018 у справі №906/585/17, розрахунок вартості недоврахованої енергії на підставі некоректних вихідних даних є безумовною підставою для визнання рішення енергопостачальника незаконним та недійсним.

У п. 2.5 Методики зазначено, що у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпунктах 1-3 пункту 2.1 цієї Методики, крім виявлення випадків фіксації індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів, величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії протягом робочого часу (W доб, кВт · год) визначається за формулою

W доб = P · t доб · K в, (2.4)

де: P - потужність (кВт), визначена як:

а) сумарна максимальна потужність наявних у споживача на час складання акта про порушення ПКЕЕ (z0417-96) струмоприймачів відповідно до їх паспортних даних (за умови, якщо визначена таким чином потужність не перевищує дозволену потужність для даної точки обліку, зазначену в Договорі);

б) потужність, обчислена виходячи зі струму навантаження електроустановки споживача при підключенні всіх наявних на час складання акта про порушення ПКЕЕ (z0417-96) струмоприймачів на максимальну потужність, визначеного на підставі показів відповідних засобів вимірювальної техніки, повірених у терміни, передбачені законодавством у сфері метрології (за умови відсутності паспортних даних всіх струмоприймачів, наявних у споживача на час складення акта про порушення ПКЕЕ (z0417-96), та якщо визначена таким чином потужність не перевищує дозволену потужність для даної точки обліку, зазначену в Договорі);

в) дозволена потужність для даної точки обліку, зазначена в Договорі (за умови, якщо потужність, визначена відповідно до положень підпунктів "а" або "б" цього пункту, перевищує дозволену потужність для даної точки обліку, ненадання споживачем інформації щодо паспортних даних струмоприймачів, недопуску представників постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) на свою територію для перевірки інформації щодо сумарної максимальної потужності струмоприймачів, відмови споживача від вимірювання струму навантаження електроустановки при підключенні всіх наявних струмоприймачів на повну потужність);

t доб - тривалість роботи обладнання протягом доби (год.), що становить:

при однозмінній роботі споживача - t = 8;

при двозмінній роботі споживача - t = 16;

при тризмінній роботі споживача - t = 24;

при інших режимах роботи визначається на підставі Договору;

Kв (Kв.i) - коефіцієнт використання струмоприймачів

(додаток 1).

За умови згоди сторін коефіцієнт використання електрообладнання вибирається рівним Kв = 0,5. У разі недосягнення такої згоди та за умови недопуску споживачем представників постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) на свою територію для складення переліку струмоприймачів, про що має бути зазначено в акті про порушення, коефіцієнт використання електрообладнання вибирається рівним K в = 0,75.

З наданого позивачем до справи розрахунку розміру необлікованої електричної енергії внаслідок порушення споживачем ПКЕЕ вбачається, що обсяг недооблікованої електричної енергії був розрахований відповідачем за формулою: W доб = 20 кВт · 24 год · 0,75 та склав 360 кВт.год вартістю 57094,62 грн з ПДВ.

Разом з тим, відповідачем необґрунтовано застосування у розрахунку коефіцієнту використання струмоприймачів у розмірі 0,75 та не доведено необхідність встановлення потужності наявних у споживача на час складання акту про порушення ПКЕЕ струмоприймачів відповідно до даних потужності для даної точки обліку, зазначеної у договорі про постачання електричної енергії №374 від 24.04.2017, оскільки підстави, за нявності яких можливо було б застосувати вищевказані показники до розрахунку (як-то ненадання споживачем інформації щодо паспортних даних струмоприймачів, недопуску представників постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) на свою територію для перевірки інформації щодо сумарної максимальної потужності струмоприймачів чи для складення переліку струмоприймачів тощо), відповідачем не підтверджені в установленому законом порядку, в тому числі наданими відповідачем до справи відеодоказами.

Окрім того, відповідно до п. 2.5 Методики, кількість днів у періоді, за який має здійснюватися перерахунок (Д пер. , день), визначається за формулою:

Д пер. = Д пор + Д усун, (2.6)

де: Д пор - кількість робочих днів споживача від дня останнього контрольного огляду приладу обліку або технічної перевірки (у разі коли технічна перевірка проводилась після останнього контрольного огляду приладу обліку) до дня виявлення порушення, але не більше загальної кількості робочих днів у 6 календарних місяцях, що передували дню виявлення порушення.

Якщо споживач встановив пристрій, що занижує покази приладу обліку, вчинив інші дії, що призвели до недообліку спожитої електричної енергії, виявити які представники постачальника електричної енергії під час проведення контрольного огляду приладу обліку не мали можливості, Д пор визначається виходячи з кількості робочих днів споживача з дня останньої технічної перевірки, або допуску електроустановки споживача в експлуатацію, або набуття прав власності або користування (у разі якщо технічна перевірка у період з дати допуску електроустановки споживача в експлуатацію або набуття ним права власності на об`єкт до дати виявлення порушення не проводилась), але не більше ніж за три роки;

Д усун - кількість робочих днів споживача від дня виявлення порушення до дня його усунення або від дня виявлення порушення до дня припинення електропостачання через невиконання споживачем припису чи вимоги щодо усунення порушення. Д усун має бути зазначено в акті про порушення. У разі коли під час оформлення акта порушень неможливо точно визначити термін, протягом якого будуть усунені порушення, Д усун визначається у двосторонньому акті, складеному сторонами після усунення порушення. При цьому нарахування, передбачені цією Методикою, здійснюються після складення зазначеного двостороннього акта.

При визначенні періоду, за який має здійснюватися розрахунок вартості недооблікованої електричної енергії, відповідачем не було враховано, що остання технічна перевірка приладу обліку позивача відповідно до акту технічної перевірки розрахункового засобу обліку електричної енергії 220/380 В була проведена не 06.12.2017, як вказано відповідачем у розрахунку, а 08.12.2017.

З урахуванням вищевикладеного, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що зроблений відповідачем розрахунок вартості недоврахованої електричної енергії розроблено на підставі неналежних показників (величин), отже він є недостовірним та таким, що складений з порушенням п. 2.5 Методики.

Згідно з ч. 2 ст. 237 ГК України у разі незгоди з застосуванням оперативно-господарської санкції заінтересована сторона може звернутись до суду із заявою про скасування такої санкції та відшкодування збитків, завданих її застосуванням.

Споживач скористався своїм правом, передбаченим вищевказаною статтею закону, та оскаржив до суду рішення комісії електропостачальної організації, яким йому було нараховано до сплати 57094,62 грн вартості недооблікованої електричної енергії.

Суд вказує, що за своєю правовою природою акт про порушення ПКЕЕ є лише фіксацією факту порушення, яке було виявлено при проведенні перевірки дотримання споживачем ПКЕЕ. Підставою для перерахунку обсягу спожитої електроенергії та нарахування плати за недовраховану електроенергію є факт порушення ПКЕЕ.

Разом з тим, оскільки на підставі акту про порушення, у якому зафіксовано факт порушення ПКЕЕ, уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропостачальної організації) під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недоврахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків, чинність акту є важливим фактором при вирішенні спору щодо скасування оперативно-господарської санкції.

Враховуючи означене, недоліки акту про порушення суд оцінює у сукупності з усіма доказами та обставинами справи.

Слід зазначити, що допущені електропостачальною організацією недоліки при складанні оскаржуваного акту про порушення, які були встановлені судом в процесі розгляду справи, в своїй сукупності не дають можливості достовірно встановити чи відбувся факт порушення ПКЕЕ саме споживачем, відсутність споживача чи його уповноваженого представника на місці виявлення порушення позбавило його можливості надати інформацію (паспортні дані струмоприймачів тощо), необхідну для встановлення суті правопорушення, що, в свою чергу, впливає на визначення розміру плати за недовраховану електроенергію та, з урахуванням викладеного, виключає можливість притягнення споживача до відповідальності у вигляді оплати оперативно-господарської санкції, нарахованої споживачу за порушення у сфері електропостачання у розмірі, встановленому комісією постачальника електричної енергії на засіданні 22.08.2018.

З огляду на викладене,колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що права споживача, за захистом яких він звернувся до господарського суду були порушені постачальником електричної енергії, тому заявлені позовні вимоги підлягають задоволенню у повному обсязі.

Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги

Статтею 74 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

Відповідно до статті 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтуються на всебічному та повному і об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Колегія суддів також зазначає, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розцінюватись як вимога детально відповідати на кожний аргумент апеляційної скарги (рішення ЄСПЛ у справі Трофимчук проти України, № 4241/03, від 28.10.2010 р.).

Європейський суд з прав людини вказав, що пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними залежно від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги, між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи (Проніна проти України, № 63566/00, § 23, ЄСПЛ, від 18 липня 2006 року).

Враховуючи вищевикладене, апеляційний господарський суд погоджується із висновками місцевого суду як законними, обґрунтованими обставинами й матеріалами справи, детальний аналіз яких, як і нормативне обґрунтування прийнятого судового рішення наведено місцевим судом, підстав для скасування його не знаходить. Доводи апелянта по суті його скарги в межах заявлених вимог, як безпідставні й необґрунтовані не заслуговують на увагу, оскільки не підтверджуються жодними доказами по справі й не спростовують викладених в судовому рішенні висновків.

Оцінюючи вищенаведені обставини, колегія приходить до висновку, що рішення Господарського суду Господарського суду Київської області від 19.03.2019 у справі № 911/1971/18 обґрунтоване, відповідає обставинам справи і чинному законодавству, а отже, підстав для його скасування не вбачається, у зв`язку з чим апеляційна скарга не підлягає задоволенню.

Керуючись статтями 129, 269, 270, 275, 276, 281-285 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства "Київобленерго" на рішення Господарського суду Київської області від 19.03.2019 у справі № 911/1971/18 залишено без задоволення.

Рішення Господарського суду Київської області від 19.03.2019 у справі № 911/1971/18 залишити без задоволення.

Матеріали справи № 911/1971/18 повернути до Господарського суду Київської області.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку відповідно до ст.ст. 286-291 ГПК України.

Повний текст складено: 26.07.2019.

Головуючий суддя А.І. Тищенко

Судді І.А. Іоннікова

І.М. Скрипка