ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"15" липня 2019 р. Справа№ 911/2277/18

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Іоннікової І.А.

суддів: Разіної Т.І.

Михальської Ю.Б.

за участю секретаря судового засідання Котенка О.О.

за участю представника(-ів): згідно з протоколом судового засідання від 15.07.2019

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Київоблгаз"

на рішення господарського суду Київської області

від 15.02.2019 (повний текст складено 22.02.2019)

у справі №911/2277/18 (суддя Черногуз А.Ф.)

за позовом Приватного підприємства "Радон - БЦ"

до Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Київоблгаз"

про визнання недійсним рішення комісії про донарахування необлікованих об`ємів природного газу від 31.07.2018, оформленого протоколом №58 від 31.07.2018,

за зустрічним позовом Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Київоблгаз"

до Приватного підприємства "Радон - БЦ"

про стягнення 748876,32 грн вартості необлікованих об`ємів природного газу,

ВСТАНОВИВ:

Приватне підприємство "Радон - БЦ" звернулось до господарського суду Київської області з позовною заявою до Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Київоблгаз" про визнання недійсним рішення комісії про донарахування необлікованих об`ємів природного газу від 31.07.2018, оформленого протоколом №58 від 31.07.2018.

В обґрунтування позовних вимог позивач посилається на недоведеність висновків Оператора ГРМ, викладених в Акті про порушення. При цьому позивач вказував на те, що акт про порушення № 2297 від 08.06.2018 складено за відсутності представника споживача; в акті відсутні відомості щодо встановлення підмінного лічильника; акту демонтажу лічильника не було складено; в акті про порушення та в акті про усунення порушення зазначено різні покази та номери лічильників; протокол про направлення лічильника на експертизу не складався, а тому, на думку позивача, рішення Комісії БЦ ФЕГГ ПАТ "Київоблгаз" від 31.07.2018 про визнання вказаного акту про порушення дійсним та донарахування позивачу необлікованих об`ємів природного газу на загальну суму 748876,32 грн, оформлене протоколом №58 Комісії БЦ ФЕГГ ПАТ "Київоблгаз" від 31.07.2018 та актом-розрахунком необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості від 31.07.2018, суперечить чинному законодавству України, зокрема Кодексу ГРС та ущемлює права та законні інтереси позивача. Також позивач вказував, що зі змісту протоколу №58 неможливо достеменно встановити легітимність та чітку відповідність Комісії положенням Кодексу ГРС, що в свою чергу ставить під сумнів законність та обґрунтованість прийняття Комісією рішення.

29.11.2018 до господарського суду Київської області Публічним акціонерним товариством по газопостачанню та газифікації "Київоблгаз" подано зустрічний позов, в якому останній просив стягнути з Приватного підприємства "Радон - БЦ" 748876,32 грн вартості необлікованого (донарахованого) обсягу природного газу.

Позовні вимоги обґрунтовані несплатою відповідачем вартості необлікованого природного газу донарахованого внаслідок виявленого порушення Кодексу газорозподільних систем, а саме п. 1.3 щодо несанкціонованого втручання в роботу лічильника.

Ухвалою господарського суду Київської області від 04.12.2018 прийнято зустрічний позов №943 від 29.11.2018 Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Київоблгаз" до Приватного підприємства "Радон - БЦ" про стягнення 748876,32 грн вартості необлікованого (донарахованого) обсягу природного газу до спільного розгляду з первісним позовом б/н від 17.10.2018 Приватного підприємства "Радон - БЦ" до Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Київоблгаз" про визнання недійсним рішення комісії про донарахування не облікованих об`ємів природного газу від 31.07.2018, оформленого протоколом №58 від 31.07.2018, об`єднано в одне провадження вимоги за первісним та зустрічним позовами.

Рішенням господарського суду Київської області від 15.02.2019 позовну заяву Приватного підприємства "Радон - БЦ" до Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Київоблгаз" про визнання недійсним рішення комісії Білоцерківської Філії експлуатації газового господарства Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Київоблгаз" від 31 липня 2018 року про донарахування Приватному підприємству "Радон - БЦ" необлікованих об`ємів природного газу на загальну суму 748876,32 грн., оформленого протоколом №58 засідання комісії з розгляду актів про порушення вимог Кодексу газорозподільних систем Білоцерківської Філії експлуатації газового господарства Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Київоблгаз" від 31 липня 2018 року та актом-розрахунком необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості від 31 липня 2018 року задоволено. Визнано недійсним рішення комісії Білоцерківської Філії експлуатації газового господарства Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Київоблгаз" від 31 липня 2018 року про донарахування Приватному підприємству "Радон - БЦ" необлікованих об`ємів природного газу на загальну суму 748876,32 грн., оформлене протоколом №58 засідання комісії з розгляду актів про порушення вимог Кодексу газорозподільних систем Білоцерківської Філії експлуатації газового господарства Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Київоблгаз" від 31 липня 2018 року та актом-розрахунком необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості від 31 липня 2018 року. В задоволенні зустрічного позову Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Київоблгаз" про стягнення з Приватного підприємства "Радон - БЦ" 748876,32 грн вартості необлікованого (донарахованого) обсягу природного газу відмовлено. Скасовано заходи забезпечення позову, вжиті ухвалою господарського суду Київської області від 13 лютого 2019 року у справі №911/2277/18. Судові витрати зі сплати судового збору за первісним позовом покладено на позивача за первісним позовом - Приватне підприємство "Радон - БЦ". Судові витрати зі сплати судового збору за зустрічним позовом покладено на позивача за зустрічним позовом - Публічне акціонерне товариство по газопостачанню та газифікації "Київоблгаз".

Задовольняючи вимоги первісного позову та відмовляючи у зустрічному позові, суд першої інстанції виходив з того, що ПАТ "Київоблгаз" виконано розрахунок виходячи із непідтверджених документально вихідних даних (складу обладнання, його кількості та показників номінальних витрат обладнання), що унеможливлює проведення його перерахунку судом та позбавляє суд можливості констатувати факт його правильності та обґрунтованості. При цьому судом встановлено, що ПАТ "Київоблгаз" 08.06.2018 правомірно та відповідно до вимог чинного законодавства здійснено перевірку на об`єкті споживача за адресою: м. Біла Церква, пл. Шевченка , буд . 5 , що оформлена актом про порушення № 2297 від 08.06.2018, а факт порушення ПП "Радон - БЦ" пп. 3 п. 1 глави 2 розділу XI Кодексу газорозподільних систем є доведеним та підтвердженим.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, Публічне акціонерне товариство по газопостачанню та газифікації "Київоблгаз" звернулось до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення господарського суду Київської області від 15.02.2019 у справі №911/2277/18 в повному обсязі. Ухвалити нове рішення, яким задовольнити зустрічний позов ПАТ "Київоблгаз" до ПП "Радон-БЦ" про стягнення 748876,32 грн. та відмовити в задоволенні первісного позову ПП "Радон-БЦ" до ПАТ "Київоблгаз" про визнання недійсним рішення комісії про донарахування необлікованих об`ємів природного газу від 31.07.2018, яке оформлене протоколом від 31.07.2018 №58 та актом-розрахунком необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості від 31.07.2018. Стягнути з ПП "Радон-БЦ" на користь ПАТ "Київоблгаз" понесені судові витрати.

Підставою для скасування рішення суду скаржник зазначив неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд визнав встановленими, а також порушення судом норм матеріального та процесуального права. В апеляційній скарзі скаржником викладено обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, аналогічні тим, які викладено в зустрічній позовній заяві. При цьому скаржник вказував на незаконність висновку суду першої інстанції про те, що розрахунок вартості необлікованого обсягу природного газу (який на думку суду є оперативно-господарською санкцією за порушення вимог Кодексу ГРМ) виконано ПАТ "Київоблгаз" виходячи із непідтверджених документально вихідних даних (складу обладнання, його кількості та показників номінальних витрат обладнання), що унеможливлює проведення його перерахунку судом та позбавляє суд можливості констатувати факт його правильності та обґрунтованості. Скаржник стверджує, що в силу вимог Кодексу ГРМ в рішенні комісії вказується лише про задоволення акту про порушення (повністю або частково), або необхідність додаткового обстеження чи перевірки, або додаткових пояснень тощо, або скасування акту про порушення; однак, суд першої інстанції дійшов до суперечливих висновків, оскільки, встановивши правомірність здійснення перевірки працівниками ПАТ "Київоблгаз" дотримання процедури проведення експертизи лічильника та розгляду акту про порушення, суд дійшов до висновку про визнання недійсним рішення комісії, яке є законним та обґрунтованим. На думку скаржника, судом не враховано, що акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості є окремим документом, що містить лише розрахунок оперативно-господарської санкції, але при цьому не є рішенням комісії та складається тільки у випадку прийняття рішення комісією про задоволення акту про порушення; зазначений акт-розрахунок є доказом у справі, зокрема за вимогами зустрічного позову, а тому не може бути визнаний недійсним. Також скаржник зазначає, що відмовляючи в зустрічному позові, суд виходив з того, що ПАТ "Київоблгаз" виконано розрахунок, виходячи із непідтверджених документально вихідних даних, натомість ПАТ "Київоблгаз" наголошує на тому, що навіть у випадку не згоди з розрахунком необлікованого об`єму природного газу, суд, встановивши наявність порушення вимог Кодексу ГРМ зі сторони ПП "Радон-БЦ", не був позбавлений можливості здійснити власний перерахунок та прийняти рішення про стягнення вартості природного газу у цій частині, взявши при цьому до уваги інформацію щодо складу, кількості та номінальних витрат обладнання, яка міститься в Додатку №4 до Типового договору розподілу природного газу.

У відзиві на апеляційну скаргу позивач за первісним позовом (відповідач за зустрічним позовом) просить рішення суду залишити без змін, апеляційну скаргу - без задоволення, посилаючись на те, що мотиви та підстави, зазначені в ній щодо скасування рішення суду є безпідставними та необґрунтованими, а рішення суду ухвалено у відповідності до вимог чинного законодавства.

11.05.2019 через канцелярію суду від скаржника надійшла відповідь на відзив, в якій позивач за зустрічним позовом (відповідач за первісним позовом), зокрема, вказував, що у випадку не згоди з розрахунком необлікованого об`єму природного газу, суд, встановивши наявність порушення вимог Кодексу ГРМ зі сторони ПП "Радон-БЦ", не був позбавлений можливості здійснити власний перерахунок та прийняти рішення про стягнення вартості природного газу у цій частині, взявши при цьому до уваги інформацію щодо складу, кількості та номінальних витрат обладнання, яка міститься в Додатку №4 до Типового договору розподілу природного газу. Також скаржник зазначив, що природний газ є товаром на ринку, є об`єктом оподаткування ПДВ в силу вимог статті 185 ПК України, що вказує на помилковість твердження ПП "Радон-БЦ" відносно того, що до суми необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу було неправомірно включено податок на додану вартість.

Згідно розпорядження Північного апеляційного господарського суду від 27.05.2019 у справі №911/2277/18 призначено повторний автоматизований розподіл, відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями, справу №911/2277/18 передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючий суддя: Іоннікова І.А., судді: Разіна Т.І., Михальська Ю.Б.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 03.06.2019 прийнято апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Київоблгаз" на рішення господарського суду Київської області від 15.02.2019 у справі №911/2277/18 до провадження колегією суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: головуючого судді (судді-доповідача) Іоннікової І.А., суддів Разіної Т.І., Михальської Ю.Б.; призначено до розгляду на 05.07.2019.

05.07.2019 в судовому засіданні оголошено перерву до 10.07.2019.

09.07.2019 через канцелярію суду від позивача за первісним позовом (відповідача за зустрічним позовом) надійшли додаткові пояснення до відзиву на апеляційну скаргу, в яких ПП "Радон-БЦ" зазначив, зокрема, про те, що ПАТ "Київоблгаз" є неналежним позивачем за зустрічним позовом, посилаючись на те, що договір на постачання природного газу для потреб не побутових споживачів №114110DGRRAP016 від 04.01.2016, укладався між ПП "Радон-БЦ" та ТОВ "Київоблгаз Збут".

09.07.2019 від Приватного підприємства "Радон-БЦ" через канцелярію суду надійшло клопотання про призначення судової трасологічної експертизи (дослідних знарядь,агрегатів, інструментів і залишених ними слідів) газового лічильника (ЗВТ) G10METRIX зав. №01901 виробник Фірма "APATOR METRIX S.A.", дата виробництва 2007 р. Також в даному клопотанні ПП "Радон-БЦ" просило витребувати у ПАТ "Київоблгаз" вищевказаний газовий лічильник.

10.07.2019 від Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Київоблгаз" через канцелярію суду надійшли додаткові письмові пояснення, в яких відповідачем за первісним позовом (позивачем за зустрічним позовом) викладено обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, аналогічні тим, які викладено в зустрічній позовній заяві. Крім того, ПАТ "Київоблгаз" стверджує, що він є належним позивачем за зустрічним позовом, посилаючись на те, що розрахований відповідно до вимог Кодексу ГРМ необлікований (донарахований) об`єм природного газу припадає на період до 01 числа місяця, в якому прийнято рішення комісії щодо задоволення акта про порушення, а тому у відповідності до положень пункту 11 глави 5 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем його вартість в повному обсязі має бути компенсована споживачем Оператору ГРМ, яким є ПАТ "Київоблгаз".

10.07.2019 в судовому засіданні оголошено перерву до 15.07.2019.

12.07.2019 через канцелярію суду від відповідача за первісним позовом (позивача за зустрічним позовом) надійшло заперечення проти клопотання про призначення у справі судової експертизи ЗВТ та витребування речових доказів.

В судовому засіданні апеляційної інстанції 15.07.2019 представник позивача за первісним позовом (відповідача за зустрічним позовом) підтримав клопотання про призначення судової трасологічної експертизи (дослідних знарядь, агрегатів, інструментів і залишених ними слідів) газового лічильника (ЗВТ) та витребування у ПАТ "Київоблгаз" відповідного газового лічильника, просив задовольнити вказане клопотання.

Представник відповідача за первісним позовом (позивача за зустрічним позовом) заперечував проти клопотання позивача за первісним позовом (відповідача за зустрічним позовом), просив його відхилити.

Колегією суддів у відповідності до положень ст. 81 ГПК України залишено без задоволення клопотання позивача за первісним позовом (відповідача за зустрічним позовом) про призначення судової трасологічної експертизи (дослідних знарядь, агрегатів, інструментів і залишених ними слідів) газового лічильника (ЗВТ) та витребування у ПАТ "Київоблгаз" відповідного газового лічильника, оскільки вказане клопотання подане з пропуском встановленого частинами другою та третьою статті 80 ГПК України строку без обґрунтування неможливості його подання у встановлений строк з причин, що не залежали від заявника.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, апеляційний господарський суд встановив наступне.

01.01.2016 Приватним підприємством "Радон - БЦ" та Публічним акціонерним товариством по газопостачанню та газифікації "Київоблгаз" шляхом підписання заяви-приєднання №094210DGRRAP016 укладено типовий договір розподілу природного газу.

04.01.2016 між Товариством з обмеженою відповідальністю "Київоблгаз збут", як постачальником, та Приватним підприємством "Радон - БЦ", як споживачем, укладено договір на постачання природного газу для потреб не побутових споживачів №114110DGRRAP016 (далі за текстом - договір), відповідно до пункту 1.1. якого постачальник зобов`язується передати у власність споживачу у 2016 році природний газ, а споживач зобов`язується прийняти та оплатити вартість газу у розмірах, строки та порядку, що визначені договором.

Пунктом 3.2. договору сторони погодили ціну газу, яка становить 6595,50 грн. за 1000 куб.м, крім того, ПДВ 1319,10 грн., всього з ПДВ - 7914,60 грн.

Відповідно до пункту 5.4.4. договору споживач зобов`язується забезпечити допуск працівників (представників) постачальника за пред`явленням службового посвідчення (довіреності) на територію власних об`єктів, а також до комерційних вузлів обліку природного газу, що встановлені на об`єктах споживача, для звірки даних фактичного споживання природного газу.

Колегією суддів встановлено, що ПАТ "Київоблгаз" є оператором газорозподільної системи (далі Оператор ГРМ) та здійснює господарську діяльність з розподілу природного газу в межах території, де знаходиться газорозподільна система, що перебуває у власності, господарському віданні, користуванні чи експлуатації ПАТ "Київоблгаз" на підставі ліцензії, виданої на підставі Постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (НКРЕКП) від 29.06.2017 №855.

Правовідносини, що виникають між оператором газорозподільних систем та суб`єктами ринку природного газу регулюються Законом України "Про ринок природного газу", Кодексом газорозподільних систем, затвердженим Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015 №2494.

Відповідно до ст. 40 Закону України "Про ринок природного газу" (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) розподіл природного газу здійснюється на підставі та умовах договору розподілу природного газу в порядку, передбаченому кодексом газорозподільних систем та іншими нормативно-правовими актами. За договором розподілу природного газу оператор газорозподільної системи зобов`язується забезпечити замовнику послуги розподілу природного газу на період та умовах, визначених договором розподілу природного газу, а замовник зобов`язується сплатити оператору газорозподільної системи вартість послуг розподілу природного газу.

Відповідно до п. 4 глави 1 розділу І Кодексу газорозподільних систем (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) оператор газорозподільної системи - суб`єкт господарювання, що на підставі ліцензії здійснює діяльність з розподілу природного газу газорозподільною системою, яка знаходиться у його власності або користуванні відповідно до законодавства, та здійснює щодо неї функції оперативно-технологічного управління.

Як вбачається з матеріалів справи, 08.06.2018 представниками ПАТ "Київоблгаз" проведено перевірку на об`єкті споживача за адресою: м. Біла Церква, пл. Шевченка , буд . 5 .

Відповідно до пп. 3 п. 1 глави 2 розділу XI Кодексу газорозподільних систем до порушень споживача та несанкціонованого споживача, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та внаслідок яких щодо них здійснюється нарахування необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу, зокрема, належить несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу).

Відповідно до пунктів 1, 8, 11, 12 глави 5 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем у разі виявлення у споживача або несанкціонованого споживача порушень, визначених у главі 2 цього розділу, на місці їх виявлення представником Оператора ГРМ складається акт про порушення за формою, наведеною в додатку до цього Кодексу. Акт про порушення має бути розглянутим комісією з розгляду актів про порушення Оператора ГРМ, яка визначає його правомірність та приймає щодо них відповідне рішення. За результатами розгляду акта про порушення на засіданні комісії може бути прийнято рішення про його задоволення (повністю або частково), або необхідність додаткового обстеження чи перевірки, або додаткових пояснень тощо, або скасування акта про порушення. При задоволенні комісією акта про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості. Вартість необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу, яка пред`являється до сплати споживачу (несанкціонованому споживачу) в результаті задоволення акта про порушення, зазначається в окремому платіжному рахунку Оператора ГРМ, який надається під особистий підпис споживача (несанкціонованого споживача) або надсилається йому рекомендованим поштовим відправленням разом із супровідним листом, що оформлюється у довільній формі.

За результатами перевірки встановлено факт порушення споживачем положень Кодексу газорозподільних систем, а саме п. 1.3. несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ. При обстеженні лічильника G10 Metrix, зав. №001901 виявлено, що стікерна пломба ПАТ "Київоблгаз" має ознаки пошкодження, скло облікового пристрою зірвано. Факт порушення зафіксовано актом про порушення №2297 від 08.06.2018.

Акт підписано чотирма представниками ПАТ "Київоблгаз", а також представником споживача. Згідно відомостей, що містяться в акті показання лічильника на дату складання акта: 60984,0 куб.м, лічильник демонтовано та направлено на експертизу, встановлено підмінний лічильник. Засідання комісії по розгляду вказаного акта призначено на 23.07.2018.

В подальшому ПАТ "Київоблгаз" направило листи до органу метрології та НКРЕКП з проханням визначити їх уповноважених працівників для включення їх до складу комісії по експертизі засобів вимірювальної техніки та пломб, комісії з розгляду актів про порушення.

Листами №160 від 25.02.2016 та №42/29/1-16 від 22.01.2016 ДП "Київоблстандартметрологія" та НКРЕКП відповідно повідомили ПАТ "Київоблгаз" про відсутність вказівки на обов`язковість включення їх працівників до складу комісії по розгляду актів про порушення. НКРЕКП наголосило на відсутності обов`язку їх працівників входити до складу комісії по експертизі засобів вимірювальної техніки та пломб. Щодо участі у складі комісії по експертизі засобів вимірювальної техніки та пломб, то ДП "Київоблстандартметрологія" запропонувало своїх працівників для включення до складу комісії.

05.05.2018 наказом ПАТ "Київоблгаз" №01/10-76-0518 затверджено склад комісії для проведення експертизи лічильників газу та/або пломб відповідно до глави 10 розділу Х Кодексу газорозподільних систем.

20.06.2018 проведено експертизу лічильника G10 Metrix, зав. №001901, про що складено акт експертизи лічильника газу №1706е. Актом про проведення експертизи зафіксовано факт виявлення втручання до механізму лічильника, шляхом виймання скла відлікового механізму через яке коригувався сам відліковий механізм із застосуванням стороннього предмету. Вказаний акт підписано членами комісії та представником ПП "Радон - БЦ".

31.07.2018 проведено засідання комісії з розгляду актів про порушення вимог Кодексу, на якому також був присутній представник споживача. За результатом розгляду акта про порушення №2297 від 08.06.2018 прийнято рішення про задоволення останнього, що оформлено протоколом №58 від 31.07.2018.

На підставі рішення комісії ПАТ "Київоблгаз" складено акт-розрахунок не облікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості від 31.07.2018, зміни від 31.07.2018 до акту-розрахунку, яким внесено зміни в акт, а саме зазначено правильну дату та номер акту, а також опис розрахунку, згідно якого вартість необлікованого природного газу склала 748876,32 грн. Вказані документи разом із рахунком на оплату від 31.07.2018 на суму 748876,32 грн направлені споживачу із супровідним листом від 01.08.2018.

Зважаючи на нарахування відповідачем за первісним позовом необлікованого обсягу природного газу, позивач за первісним позовом звернувся до суду з позовом про визнання недійсним рішення комісії про донарахування необлікованих об`ємів природного газу від 31.07.2018, оформленого протоколом №58 від 31.07.2018.

Відповідач за первісним позовом звернувся до суду з зустрічним позовом в якому просив стягнути з Приватного підприємства "Радон - БЦ" 748876,32 грн вартості необлікованого (донарахованого) обсягу природного газу.

Відповідно до ч.1 ст. 216 ГК України, учасники господарських відносин несуть господарсько-правову відповідальність за правопорушення у сфері господарювання шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій на підставах та в порядку, передбачених цим Кодексом, іншими законами та договором.

Згідно з частинами 1 та 2 ст.217 ГК України, господарськими санкціями визнаються заходи впливу на правопорушника у сфері господарювання, в результаті застосування яких для нього настають несприятливі економічні та/або правові наслідки. У сфері господарювання застосовуються такі види господарських санкцій: відшкодування збитків; штрафні санкції; оперативно-господарські санкції.

За порушення господарських зобов`язань до суб`єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов`язання, що використовуються самими сторонами зобов`язання в односторонньому порядку (ч.1 ст.235 ГК України).

За порушення пп.3 п.1 глави 2 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем передбачено відповідальність главою 4 розділу ХІ Кодексу ГРС порядок визначення необлікованих об`ємів природного газу та зміни їх режиму нарахування споживачу, що не є побутовим. В п.1 глави 4 розділу ХШ Кодексу ГРС зазначено, що у разі виявлення Оператором ГРМ несанкціонованого газопроводу або несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ розрахунок об`єму необлікованого природного газу здійснюється за номінальною потужністю газового обладнання споживача за період з дня останнього контрольного зняття показань лічильника до дня виявлення порушення.

З аналізу вищевикладених правових норм вбачається, що вартість необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу є оперативно-господарською санкцією за порушення вимог Кодексу газорозподільних систем.

Відповідна правова позиція викладена також в постанові Верховного Суду від 18.09.2018 у справі №911/3349/17.

В обґрунтування позовних вимог позивач за первісним позовом посилався на недоведеність висновків Оператора ГРМ, викладених в Акті про порушення. При цьому позивач вказував, що акт про порушення № 2297 від 08.06.2018 складено за відсутності представника споживача; в акті відсутні відомості щодо встановлення підмінного лічильника; акту демонтажу лічильника не було складено; в акті про порушення та в акті про усунення порушення зазначено різні покази та номери лічильників; протокол про направлення лічильника на експертизу не складався; склад комісії по проведенню експертизи неповноважний, оскільки до її складу не входили представники метрологічної організації та органу НКРЕКП; в акті про проведення експертизи від про 20.06.2018 № 1706е, номер лічильника зазначено як №1901, тоді як у акті про порушення зазначений лічильник №001901; із змісту протоколу комісії №58 від 31.07.2018 неможливо встановити легітимність та чітку відповідність комісії вимогам Кодексу газорозподільних систем.

Колегія суддів вказує на безпідставність доводів позивача за первісним позовом (відповідача за зустрічним позовом) про те, що акт про порушення №2297 від 08.06.2018 складено за відсутності представника споживача, оскільки в акті міститься підпис директора ПП "Радон - БЦ" ОСОБА_1 .

Щодо доводів позивача за первісним позовом стосовно відсутності в акті відомостей щодо встановлення підмінного лічильника, то останні також спростовуються актом про порушення №2297 від 08.06.2018, в пунктах 4 та 5 якого зазначено, що лічильник демонтовано та направлено на експертизу, встановлено підмінний лічильник.

Додатково ПАТ "Київоблгаз" складено акт про усунення порушення від 08.06.2018, в якому зафіксовано факт усунення порушення шляхом демонтажу лічильника та направлення його на експертизу. В акті зазначено про те, що на об`єкті встановлено підмінний лічильник G10 Metrix, зав. №003267, номер пломби R22950708, показники 30283,847 куб.м. Вказаний акт підписано представниками ПАТ "Київоблгаз" та ПП "Радон - БЦ" (директором ПП "Радон - БЦ" ОСОБА_1 ).

Доводи позивача за первісним позовом стосовно того, що в акті про порушення та в акті про усунення порушення зазначено різні покази та номери лічильників також є безпідставними, оскільки в акті про порушення №2297 від 08.06.2018 зазначено лічильник, що було демонтовано G10 Metrix, зав. №001901, тоді як в акті про усунення порушення зазначено підмінний лічильник G10 Metrix, зав. №003267, який було встановлено замість вилученого.

Доводи позивача за первісним позовом стосовно того, що акт демонтажу лічильника не був складений спростовуються наявною в матеріалах справи копією акту про демонтаж лічильника та проведення експертизи від 08.06.2018, згідно якого демонтовано лічильник G10 Metrix, зав. №001901.

Посилання позивача за первісним позовом на те, що склад комісії по проведенню експертизи неповноважний, оскільки до її складу не входили представники метрологічної організації та органу НКРЕКП є помилковими з огляду на наступне.

Відповідно до п. 4 глави 10 розділу X Кодексу газорозподільних систем експертизу ЗВТ та/або пломби проводить комісія, до складу якої має входити не менше трьох представників Оператора ГРМ зі складу інженерно-технічного персоналу та юристів. Крім того, Оператор ГРМ офіційним листом має запросити для участі на постійній основі у складі комісії по одному уповноваженому представнику від метрологічної організації та територіального органу Регулятора. У разі відмови метрологічної служби або територіального органу Регулятора в делегуванні свого представника для участі на постійній основі у складі комісії комісія створюється без участі таких представників. Остаточний склад комісії з проведення експертизи ЗВТ та пломб затверджується наказом Оператора ГРМ.

Як встановлено вище, ПАТ "Київоблгаз" зверталося до органу метрології та НКРЕКП з проханням визначити їх уповноважених працівників для включення їх до складу комісії по експертизі засобів вимірювальної техніки та пломб, про що зазначалось вище, НКРЕКП наголосило на відсутності обов`язку їх працівників входити до складу комісії по експертизі засобів вимірювальної техніки та пломб, ДП "Київоблстандартметрологія" запропонувало своїх працівників для включення до складу комісії.

Наказом ПАТ "Київоблгаз" від 05.05.2018 №01/10-76-0518 затверджено склад комісії для проведення експертизи лічильників газу та/або пломб відповідно до глави 10 розділу Х Кодексу газорозподільних систем.

Зі змісту акту про проведення експертизи від 20.06.2018 №1706е вбачається, що комісія складалась з начальника лабораторії з повірки ПЛГ, двох провідних інженерів лабораторії з повірки ПЛГ, представника ДП "Київоблстандартметрологія". Отже, до складу комісії входили три працівника ПАТ "Київоблгаз" та представник метрологічної організації.

З огляду на викладене, враховуючи те, що НКРЕКП відмовилося від участі її представників у складі комісії для проведення експертизи лічильників газу та/або пломб, та, з урахуванням положень п. 4 глави 10 розділу X Кодексу газорозподільних систем, суд першої інстанції правомірно встановив, що склад комісії, що здійснювала експертизу спірного лічильника, відповідає вимогам законодавства, що було чинне на момент проведення експертизи.

Щодо того, що в акті про проведення експертизи від про 20.06.2018 №1706е, номер лічильника зазначено як 1901, тоді як у акті про порушення зазначений номер лічильника як 001901, то вказане не приймається судом, оскільки вбачається, що вказана розбіжність є опискою, позаяк всі інші ідентифікуючі ознаки лічильника співпадають. Крім того, присутній при проведенні експертизи представник споживача проти відповідності лічильника, що наданий на експертизу лічильника, що був вилучений, не заперечував.

Стосовно твердження ПП "Радон - БЦ" про те, що із змісту протоколу комісії №58 від 31.07.2018 неможливо встановити легітимність та чітку відповідність складу комісії вимогам Кодексу газорозподільних систем, суд апеляційної інстанції зазначає наступне.

Виходячи зі змісту п. 9 глави 5 розділу XІ Кодексу газорозподільних систем до складу комісії з розгляду актів про порушення має входити не менше трьох представників Оператора ГРМ зі складу інженерно-технічного персоналу та юристів. Крім того, Оператор ГРМ офіційним листом має запросити для участі на постійній основі у складі комісії по одному уповноваженому представнику метрологічної організації та територіального органу Регулятора. У разі відмови метрологічної організації або територіального органу Регулятора в делегуванні свого представника для участі на постійній основі у складі комісії комісія створюється без участі такого представника. Остаточний склад комісії з розгляду актів про порушення затверджується наказом Оператора ГРМ.

Як встановлено вище, ПАТ "Київоблгаз" зверталось до органу метрології та НКРЕКП з проханням визначення їх уповноважених працівників, про що отримало відповідь на відсутність вказівки на обов`язковість включення їх працівників до складу комісії по розгляду актів про порушення.

Наказом ПАТ "Київоблгаз" від 28.04.2017 №20На/1-38-0417 затверджено склад комісії з розгляду актів про порушення вимог Кодексу газорозподільних систем.

З протоколу засідання комісії №58 від 31.07.2018 вбачається, що до складу комісії входили шість працівників ПАТ "Київоблгаз", склад яких відповідає вимогам п. 9 глави 5 розділу XІ Кодексу газорозподільних систем, таким чином зауваження ПП "Радон - БЦ" щодо складу комісії по розгляду акту судом не приймаються.

Отже, ПАТ "Київоблгаз" 08.06.2018 правомірно та відповідно до вимог чинного законодавства здійснено перевірку на об`єкті споживача за адресою: м . Біла Церква, пл. Шевченка , буд . 5 , що оформлена актом про порушення № 2297 від 08.06.2018. Крім того, ПАТ "Київоблгаз" належним чином проведено експертизу лічильника та розгляд акту про порушення.

Колегія суддів погоджується з висновком місцевого господарського суду про підтвердження належними та допустимими доказами встановленого ПАТ "Київоблгаз" факту порушення ПП "Радон - БЦ" пп. 3 п. 1 глави 2 розділу XI Кодексу газорозподільних систем.

Разом з тим, дослідивши акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості від 31.07.2018 з описом розрахунку, судом апеляційної інстанції встановлено наступне.

ПАТ "Київоблгаз" розраховано вартість необлікованого природного газу у сумі 748876,32 грн, зокрема, виходячи з номінальних витрат газового обладнання. Так, в розрахунку зазначено наступне газове обладнання:

Нагрівач "Beretta Аква" (2 шт.), номінальна витрати - 2,73 м3/год;

ОК "С-40 Фег терм" (2 шт.), номінальна витрати - 4,55 м3/год;

ПГС (ресторанна) (3 шт.), номінальна витрати - 4,54 м3/год.

Водночас, відповідно до додатку №4 до типового договору розподілу природного газу від 01.01.2016 №094210DGRRAP016 у споживача встановлено наступне обладнання:

Котел С-40 (1 шт.), номінальні витрати 4,5 м3/год;

Плита ПГР (2 шт.), номінальні витрати 4,5 м3/год;

Плита ПГ-4 (1 шт.), номінальні витрати 1,2 м3/год.

Отже, використані ПАТ "Київоблгаз" при розрахунку показники, а саме: склад, кількість та номінальні витрати обладнання не відповідають погодженим сторонами в договорі.

Колегія суддів вважає, що судом першої інстанції правомірно не взято до уваги акт від 16.03.2018, на який посилався представник ПАТ "Київоблгаз" , в якому визначено наступне газоспоживне обладнання: С40 (2 шт.); ПГ4 (1 шт.); ПГР (2 шт.), оскільки акт з боку споживача підписано особою прізвище та посадове становище якої не вказано; перелік обладнання у вказаному акті не відповідає переліку в розрахунку ПАТ "Київоблгаз"; номінальні витрати обладнання в акті взагалі не вказано.

Акт від 08.06.2018, на який посилався представник ПАТ "Київоблгаз", в якому зазначено перелік обладнання, який відповідає переліку в розрахунку, також правомірно не прийнято судом до уваги, оскільки, по-перше, в ньому зазначено, що представник споживача від підпису відмовився, а по-друге, складання такого акту не передбачено чинним законодавством, так само як і не передбачено умов, за яких такий акт може вважатись дійсним у випадку відмови від підпису споживачем.

Наявний в матеріалах справи акт ПАТ "Київоблгаз" від 06.07.2018, в якому зазначено перелік обладнання, який відповідає переліку в розрахунку, не приймається судом апеляційної інстанції до уваги, з огляду на те, що даний акт датовано значно пізніше ніж складено акт про порушення від 08.06.2018, що вказує на те, що відомості, зазначені у даному акті, не можуть свідчити про наявність переліченого обладнання на об`єкті споживача на момент перевірки.

Отже, оскільки використані ПАТ "Київоблгаз" при розрахунку показники, а саме: склад, кількість та номінальні витрати обладнання не відповідають, погодженим сторонами в договорі, інших належних та допустимих доказів, підтверджуючих склад обладнання та його номінальні витрати в матеріалах справи не міститься, докази того, що сторони погоджували змін складу газового обладнання в договорі та проекті газопостачання позивачем також відсутні, то суд першої інстанції дійшов вірного висновку про неможливість констатувати правильність та обґрунтованість, проведеного та наданого ПАТ "Київоблгаз" розрахунку, позаяк вихідні дані, що ним використовувались документально не підтверджені та відрізняються від даних, вказаних в договорі, зокрема, стосовно котла С-40 (єдина позиція, що співпадає в договорі та акті-розрахунку, проте в договорі зазначений один котел, тоді як в акті їх зазначено два) в акті-розрахунку зазначено номінальні витрати котла С-40 - 4,55 м3/год, тоді як в договорі - 4,5 м3/год. Водночас, технічного паспорту вказаного котла суду не надано, так само як і відсутні посилання на документи, з яких взяті вихідні данні номінальних витрат у акті-розрахунку, отже у суду відсутня можливість здійснити власний розрахунок вартості газу та перевірити правильність даних щодо номінальних витрат даного обладнання, щоб стверджувати про правильність та обґрунтованість проведеного позивачем розрахунку.

Дані обставини спростовують доводи скаржника про те, що суд першої інстанції не був позбавлений можливості здійснити власний перерахунок та прийняти рішення про стягнення вартості необлікованого природного газу.

З огляду на викладене, враховуючи те, що розрахунок виконано ПАТ "Київоблгаз" виходячи із непідтверджених документально вихідних даних (складу обладнання, його кількості та показників номінальних витрат обладнання), що унеможливлює проведення його перерахунку судом та позбавляє суд можливості констатувати факт його правильності та обґрунтованості, вимоги первісного позивача про визнання недійсним рішення комісії від 31.07.2018 про донарахування ПП "Радон - БЦ" необлікованих об`ємів природного газу на загальну суму 748876,32 грн., оформленого протоколом №58 від 31 липня 2018 року та актом-розрахунком необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості від 31.07.2018 підлягають задоволенню; позовні вимоги зустрічного позову є необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню.

Твердження позивача за первісним позовом про те, що ПАТ "Київоблгаз" є неналежним позивачем за зустрічним позовом, посилаючись на те, що договір на постачання природного газу для потреб не побутових споживачів №114110DGRRAP016 від 04.01.2016, укладався між ПП "Радон-БЦ" та ТОВ "Київоблгаз Збут" є помилковими, оскільки розрахована відповідно до вимог Кодексу ГРМ вартість необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу припадає на період до 01 числа місяця, в якому прийнято рішення комісії щодо задоволення акта про порушення, тоді як у відповідності до положень пункту 11 глави 5 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем вартість розрахованого необлікованого об`єму природного газу, що припадає на період до 01 числа місяця, в якому прийнято рішення комісії щодо задоволення акта про порушення (тобто до закритого балансового періоду), не потребує коригування (включення до закритих періодів), а його вартість в повному обсязі має бути компенсована споживачем Оператору ГРМ, яким є ПАТ "Київоблгаз".

Відповідно до ст. ст. 73, 74, 77 Господарського процесуального кодексу України доказами є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Аналізуючи питання обсягу дослідження доводів скаржника та їх відображення у рішенні суду, питання вичерпності висновків господарського суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції ураховує, що Європейський суд з прав людини у рішенні від 10.02.2010 у справі "Серявін та інші проти України" зауважив, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод (далі - Конвенція) зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення. У справі "Трофимчук проти України" Європейський суд з прав людини також зазначив, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не можна розуміти як вимогу детально відповідати на кожен довід. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у контексті конкретних обставин справи.

Вищевикладені обставини справи спростовують доводи скаржника, викладені в апеляційній скарзі, та на які він посилається як на підставу скасування рішення суду, а тому відхиляються судом.

За таких обставин, Північний апеляційний господарський суд приходить до висновку, що суд першої інстанції прийняв рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права, а тому підстав для задоволення апеляційної скарги, скасування, зміни чи визнання нечинним оскаржуваного рішення суду не вбачається.

У зв`язку з відмовою в задоволенні апеляційної скарги, відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України, витрати по сплаті судового збору за її подання і розгляд покладаються на скаржника.

Керуючись ст.ст. 129, 269, 275, 276, 281 - 284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд,

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Київоблгаз" залишити без задоволення, рішення господарського суду Київської області від 15.02.2019 у справі №911/2277/18 - без змін.

Матеріали справи повернути до місцевого господарського суду.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду у порядку та строк, передбачений ст.ст. 287 - 289 ГПК України.

повний текст постанови складено 24.07.2019

Головуючий суддя І.А. Іоннікова

Судді Т.І. Разіна

Ю.Б. Михальська