ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22.07.2019 року Справа № 904/5281/18

м. Дніпро, пр. Дмитра Яворницького, 65, зал засідань 511

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: головуючого судді Широбокової Л.П. (доповідач),

суддів Подобєда І.М., Кузнецової І.Л.

секретар судового засідання Грачов А.С.

Учасники справи:

від позивача: Горенич Т.І., довіреність №б/н від 21.12.2018, адвокат;

від відповідача: представник не з`явився;

від третьої особи: представник не з`явився;

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю СК "ДП БУД", м. Дніпро на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 17.04.2019 у справі №904/5281/18 (суддя Рудь І.А., повне рішення складено 02.05.2019)

за позовом Комунального підприємства культури "Дніпровський академічний

театр драми та комедії" Дніпропетровської обласної ради", м. Дніпро

до Товариства з обмеженою відповідальністю СК "ДП БУД", м. Дніпро

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю "Науково-виробниче підприємство "Міжрегіональна будівельна експертиза", м. Київ

про стягнення 516 494, 99 грн

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог та рішення суду.

У листопаді 2018 року Комунальне підприємство культури "Дніпровський академічний театр драми та комедії" Дніпропетровської обласної ради" звернулось до Господарського суду Дніпропетровської області із позовом про стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю СК "ДП БУД" заборгованість у сумі 516 494, 99 грн, з яких: 369 984, 59 грн - передоплата за роботи, 102 097, 07 грн - пеня, 34 142, 41 грн - інфляційні втрати, 10 270, 92 грн - 3% річних.

Позовні вимоги обґрунтовані неналежним виконанням відповідачем своїх договірних зобов`язань в частині своєчасного виконання реставраційних робіт за договором підряду №6 від 02.06.2017 та не поверненням позивачу частини попередньої оплати в строки, визначені договором, відсутності доказів щодо використання цих грошових коштів в зазначені строки.

Відповідач проти позовних вимог заперечував, посилаючись на прострочення позивача щодо сплати грошових коштів, надання дозволу на початок виконання робіт та відмову прийняти будівельні матеріали, які були закуплені ним для проведення цих робіт.

Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 17.04.2019 у справі №904/5281/18 (суддя Рудь І.А.) позов задоволено частково. Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю СК "ДП БУД" на користь Комунального підприємства культури "Дніпровський академічний театр драми та комедії" Дніпропетровської обласної ради 369 984,59 грн попередньої оплати, 102 097,07 грн - пені, 7081, 22 грн - витрат по сплаті судового збору. У решті позову відмовлено.

Рішення суду мотивовано наявністю правових підстав для стягнення з відповідача на користь позивача частини попередньої оплати, підтвердження виконання робіт на яку не надано, а також, у зв`язку з простроченням відповідачем терміну виконання робіт, - пені. В решті позову відмовлено з огляду на відсутність підстав для застосування до спірних відносин положень ст. 625 ЦК України, оскільки обов`язок повернути попередню оплату не може вважатися грошовим зобов`язанням.

Доводи та вимоги апеляційної скарги і відзиву на неї.

21.05.2019 відповідач подав апеляційну скаргу, та 25.05.2019 однакову за змістом другу апеляційну скаргу, які судом прийняті до розгляду як одна апеляційна скарга В них посилається на неповне встановлення судом обставин справи та просить рішення суду скасувати в частині задоволення позову, прийняти в цій частині нове рішення про відмову у позові.

Апеляційна скарга обґрунтована наступним:

- суд не врахував, що відповідачем надані докази використання спірної передоплати за її цільовим призначенням та у строки, визначені у п. 4.2. договору, а саме: видаткові накладні від 28.09.2017, 23.10.2017 та калькуляція від 17.10.2017, та зробив помилковий висновок, що відповідачем не доведено, що продукція була придбана саме для виконання спірних робіт;

- 26.01.2018 відповідач повторно направив позивачу акти приймання - передачі товарно-матеріальних цінностей від 23.01.2018 та видаткові накладні, які позивач отримав 21.02.2018, суд безпідставно не прийняв їх в якості належних доказів;

- порушення строку надання звіту не свідчить про те, що кошти не були використані за їх цільовим призначенням у встановлений строк, договір не містить умови щодо повернення коштів передоплати у разі не надання звіту у встановлений в договорі строк;

- спірна сума була використана на закупівлю матеріалів відповідно до п. 4.2. договору та п.19 постанови КМУ від 27.12.2001 №1764;

- стягнення пені є безпідставним, оскільки між сторонами не визначено об`єми та вартість робіт на 2018 рік, які можуть бути підставою для її нарахування; суд також помилився при застосуванні п. 7.3. договору, бо підставою для нарахування пені є вартість невиконаних робіт, а не залишок від сплаченої суми від загальної ціни договору.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 04.06.2019 (колегія суддів у складі головуючого судді Широбокової Л.П., суддів: Подобєда І.М., Орєшкіної Е.В.) відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю СК "ДП БУД". Розгляд апеляційної скарги призначено у судовому засіданні з викликом сторін на 26.06.2019.

У судовому засіданні 26.06.2019 по справі оголошено перерву до 03.07.2019 та в подальшому - до 22.07.2019.

22.07.2019 у зв`язку з перебуванням у відпустці судді Орєшкіної Е.В. по справі здійснений повторний автоматизований розподіл справи, за результатами якого справа №904/5281/18 передана на розгляд колегії суддів у складі головуючого судді Широбокової Л.П., суддів Подобєд І.М., Кузнецової І.Л. та прийнято названою колегією суддів до свого провадження ухвалою суду від 22.07.2019.

Позивач у відзиві на апеляційну скаргу від 19.06.2019 проти доводів апеляційної скарги заперечив, просив рішення суду залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення з огляду на таке: відповідачем не було вчинено дій на виконання п.4.2. договору та підтвердження використання попередньої оплати не було направлено позивачу ані в строк 30 днів, ані в строк 3 місяці. Посилання відповідача про отримання позивачем 21.02.2018 акту приймання - передачі ТМЦ не відповідає дійсним обставинам справи. У листі від 23.01.2018, на який посилається відповідач, йшлося про зарахування зустрічних однорідних вимог на суму 292998,91 грн, зобов`язань за якими позивач перед відповідачем не мав. Позиція відповідача є суперечливою, бо ним зазначено що на спірну суму 369984,59 грн ним були виконані роботи згідно акту №2 за вересень 2018, в якому вказано про використання матеріалів на суму 103870,59 грн. Заборгованість у справі підтверджена підписаним актом звірки взаєморозрахунків від 11.01.2018. Строк виконання робіт по договору був продовжений, тому посилання на прострочення позивача щодо надання дозволу є безпідставним, у відповідача було достатньо часу для належного та своєчасного виконання робіт. Відповідно до п. 3.1. договору ціна договору є твердою і становить 2209945,00 грн, тому ним вірно обрахована пеня за прострочення виконання робіт.

Відповідач та третя особа явку повноважних представників у судове засідання 22.07.2019 не забезпечили, причин неявки не повідомили, не зважаючи на те, що належним чином були повідомлені про час та місце розгляду справи (Відповідач - у судовому засіданні 03.07.2019, про що свідчить розписка повноважного представника, а.с. 146, т. 3, третя особа - листом від 04.07.2019, що був надісланий на адресу, за якою вона зареєстрована - вул. Січових Стрільців, б.60 , оф . 703 , м. Київ, 04050 ).

Відповідно до ч. 12 ст. 270 ГПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Враховуючи те, що представник апелянта був у попередніх судових засіданнях, та 24.06.2019 надав суду відповідь на відзив на апеляційну скаргу, колегія суддів вважає за можливе розглянути справу за відсутності апелянта та третьої особи.

Основними доводами, викладеними апелянтом у відповіді на відзив є: у справі наявні докази, які підтверджують закупівлю матеріалів для виконання робіт; договір не містить умов повернення попередньої оплати до 26.10.2017; акт приймання-передачі ТМЦ від 23.01.2018 був надісланий позивачу 26.01.2018, про що наявні докази; доводи щодо зустрічних однорідних вимог не мають відношення до предмету спору; акт виконаних робіт у вересні 2018 року складений на суму 370810,66 грн; акт звірки розрахунків підтверджує заборгованість станом на 11.01.2018; договірна ціна складається як з вартості виконуваних робіт, так і з інших витрат; додаткової угоди про розмір виділених бюджетних асигнувань на 2018 укладено не було, підстави для нарахування пені відсутні.

Обставини справи, встановлені апеляційним судом.

Дослідивши матеріали справи, вислухавши пояснення представника Позивача, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, апеляційний суд встановив наступне.

02.06.2017 між Комунальним підприємством культури "Дніпровський академічний театр драми та комедії" Дніпропетровської обласної ради як замовником (надалі - Позивач) та Товариством з обмеженою відповідальністю СК "ДП БУД" як підрядником (надалі - Відповідач) був укладений договір підряду на виконання реставраційних робіт №6 (далі - Договір), відповідно до умов якого підрядник зобов`язався власними або залученими силами і засобами виконати роботи згідно проекту та визначені кошторисною документацією, на об`єкті, визначеному в п.1.2 цього Договору, а замовник зобов`язався прийняти та оплатити їх.

Згідно із п. 1.2 Договору підрядник зобов`язаний виконати роботи згідно з проектом: "Реставрація фасадів пам`ятки архітектури Національного значення, КПК "Дніпровський академічний театр драми та комедії" Дніпропетровської обласної ради, за адресою: м. Дніпро, просп. Дмитра Яворницького, 97 (45453000-7 - капітальний ремонт і реставрація).

Пунктом 2.4 Договору визначено, що здавання-приймання робіт після їх закінчення здійснюється у відповідності з чинним порядком та оформляється за формою №КБ-2 (акт приймання підрядних робіт). Якщо при здаванні - прийманні робіт будуть виявлені недоліки (дефекти), які виникли з вини підрядника, замовник не підписує акт прийняття робіт в частині вартості робіт, виконаних з дефектом до повного їх усунення.

За змістом п. 3.1 Договору ціна договору є твердою і становить - 2209945,00 грн, у тому числі ПДВ (20%) - 368 324,00 грн.

Згідно із п. 4.1 Договору після отримання письмового дозволу від замовника підрядник, на свій страх і ризик, виконує всі роботи, передбачені Договором, а замовник оплачує ці роботи, згідно з умовами Договору, після отримання відповідного бюджетного призначення (бюджетного асигнування). Розрахунки за виконані роботи будуть здійснюватися на підставі Акту виконаних робіт за формою КБ-2в та Довідки про вартість виконаних робіт за формою КБ-3, помісячно проміжними платежами в міру виконання робіт та надходження коштів з джерел фінансування.

За умовами п. 4.2 Договору попередня оплата здійснюється на підставі постанови Кабінету Міністрів України №117 від 23.04.2014, а також Закону України №1197-VII від 10.04.2014, протягом 5 календарних днів з дня отримання бюджетних грошових коштів на рахунок замовника у розмірі 30% від загальної вартості робіт, та складає 662 983,50 грн, в т. ч. ПДВ - 20% - 110497,25 грн. Підрядник протягом 30 днів з дня надходження коштів як попередньої оплати підтверджує їх використання згідно з актом приймання-передачі товарів або проміжним актом використання коштів за призначенням.

У п. 5.1 Договору сторони визначили, що строк виконання робіт: до 15.12.2017 року.

Місце виконання робіт: 49070, Дніпропетровська область, м. Дніпро, проспект Дмитра Яворницького, будинок 97 (п. 5.2 договору).

За умовами п. 5.3 договору підрядник приступає до виконання робіт протягом 2 робочих днів після підписання договору та передачі місця проведення робіт згідно будівельних нормативів, передачі затвердженої кошторисної документації та отримання попередньої оплати від замовника на придбання будівельних матеріалів у розмірі 30% від ціни договору.

Виконання робіт підрядником здійснюється відповідно до кошторисної документації, будівельних норм і правил, графіком виконання робіт (п. 5.4 договору).

Підрозділом 6.2 договору передбачені права замовника, зокрема, контролювати виконання робіт у строки, встановлені цим Договором; повернути підряднику надані документи без здійснення оплати в разі неналежного оформлення документів, зазначених у п 4.3. п. 4 цього Договору (відсутність печатки, підписів, тощо); відмовитись від прийняття результатів виконання робіт, якщо вони не відповідають умовам Договору і вимагати від підрядника відшкодування збитків, якщо вони виникли внаслідок невиконання або неналежного виконання підрядником взятих на себе обов`язків за цим Договором тощо.

За змістом підрозділу 6.3 договору підрядник зобов`язаний, зокрема, забезпечити виконання робіт у строк, встановлений цим Договором; забезпечити виконання робіт на об`єкті визначеному у п.1.2 Договору, якість яких відповідає умовам, встановленим у р.2 цього Договору; вживати усіх заходів щодо збереження майна (будівельних матеріалів, устаткування), необхідного для проведення робіт та відповідати за втрату або пошкодження цього майна (ризик випадкової втрати або псування матеріалів під час проведення робіт несе підрядник); після фактичного закінчення виконання робіт до моменту підписання акту приймання виконаних робіт провести перевірку та обстеження із залученням уповноваженого представника замовника щодо встановлення якості проведених робіт та подальшого експлуатування; після отримання позитивного результату підписати акт прийому виконаних робіт; надати замовнику сертифікати якості на всі матеріали використані в ході робіт по реставрації фасадів тощо.

Відповідно до п. 10.1 договору цей Договір вважається укладеним і набирає чинності з моменту його підписання сторонами та скріплення печатками сторін.

Сторони відповідно до ст.180 ГК України та ст. 631 ЦК України встановлюють, що умови Договору застосовуються до відносин між ними відповідно до п.10.1 та закінчуються 31 грудня 2017 року, а в частині виконання розрахунків - до повного їх виконання сторонами (п. 10.2 договору).

Закінчення строку цього Договору не звільняє сторони від відповідальності за його порушення, яке мало місце під час дії цього Договору (п. 10.3 договору).

02.06.2017 сторонами підписано додаткову угоду №1 до договору, в якій вони дійшли згоди, що відповідно до п. 4.6 договору сума виділених бюджетних асигнувань у 2017 році для цілей виконання замовником договірних зобов`язань становитиме 1 993 470,00 грн, у тому числі ПДВ - 332245 грн, а договірні зобов`язання підрядника у 2017 обмежуються вказаною сумою виділених бюджетних асигнувань.

28.09.2017 сторони уклали додаткову угоду №2 до договору, за змістом якої (п. 4.6 договору) замовнику додатково виділено бюджетні асигнування в сумі 216 475,00 грн, враховуючи додатково виділені бюджетні асигнування сторони узгодили, що сума виділених бюджетних асигнувань у 2017 році для цілей виконання замовником договірних зобов`язань по договору №6 від 02.06.2017 становитиме 2 209 945.00 гр., у тому числі ПДВ 34 990,83 грн, а договірні зобов`язання підрядника у 2017 за вказаним Договором обмежуються вказаною сумою виділених бюджетних асигнувань.

29.12.2017 сторонами укладено додаткову угоду №3 до договору, в якій сторони дійшли згоди внести зміни до п.10.2 Договору та викласти його в такій редакції: "Сторони відповідно до ст. 180 ГК України та ст. 631 ЦК України встановлюють, що умови Договору застосовуються до відносин між ними відповідно до п. 10.1 та закінчуються 28 лютого 2018 року, а в частині виконання розрахунків - до повного їх виконання сторонами".

01.03.2018 сторони підписали додаткову угоду №3-1 до договору, в якій дійшли згоди внести зміни до п. 5.1 Договору та викласти його в такій редакції: "Строк виконання робіт - до 30 вересня 2018р.". Крім того, сторони дійшли згоди внести зміни до п. 10.2 Договору та викласти його у наступній редакції: "Сторони відповідно до ст. 180 ГК України та ст. 631 ЦК України встановлюють, що умови Договору застосовуються до відносин між ними відповідно до п.10.1 та закінчуються 30 вересня 2018 року, а в частині виконання розрахунків - до повного їх виконання сторонами".

Як вбачається із матеріалів справи, на виконання умов п. 4.2 Договору Позивач перерахував Відповідачу попередню оплату у сумі 662983,50 грн, що підтверджується платіжним дорученням від 20.09.2017 №569, відповідно до якого платіж проведено банком 25.09.2017 (а.с. 39, т.1).

За твердженнями сторін дозвільна документація передана замовником підряднику 10.11.2017.

11.01.2018 Позивачем прийняті виконані підрядні роботи за Договором на суму 292998 грн 91 коп, що підтверджується підписаним сторонами актом приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2017 (а.с. 40-45, т.1), а також довідкою про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за грудень 2017 ( а.с. 46, т.1).

11.01.2018 сторони підписали акт звірки взаємних розрахунків за Договором, відповідно до якого Відповідач підтвердив, що станом на 11.01.2018 має заборгованість перед Позивачем в сумі 369984,59 грн (а.с. 28, т.1).

У матеріалах справи відсутні докази, які підтверджують, що у строк до 30.09.2018 Відповідач надав на затвердження Позивачу акт приймання виконаних будівельних робіт та передбачену договором документацію; підрядні роботи відповідно до проектної документації у повному обсязі не виконані.

05.02.2018 Позивач направив на адресу Відповідача претензію від 05.02.2018 №45, в якій вимагав повернути залишок сплаченої передоплати у сумі 369 984,59 грн. Претензія отримана Відповідачем 07.02.2018 (а.с. 47- 49, т.1).

20.02.2018 Позивач повторно звернувся до Відповідача із вимогою про повернення передоплати за спірним договором у сумі 369 984,59 грн, а також про сплату нарахованих пені, інфляційних та 3% річних (а.с. 50-52, 53, т.1).

В матеріалах справи міститься претензія від 03.05.2018 №110, в якій Позивач повідомив про відмову від договору в порядку ч. 2 ст. 849 ЦК України у зв`язку з порушенням Відповідачем договірних зобов`язань та не виконанням робіт до кінця бюджетного року. Доказів надіслання цієї претензії Відповідачу Позивачем не надано (а.с. 54-56, т.1).

Згідно претензії від 30.11.2018 за №271 Позивачем зазначено про відмову від Договору та про зобов`язання Відповідача повернути суму боргу - 369984,59 грн, пені - 102097,07 грн, інфляційних втрат - 34142,41 грн та 3% річних - 10270,92 грн. Направлення названої претензії на належну адресу відповідача підтверджується фіскальним чеком від 03.12.2018 (а.с. 49-51, т. 2).

Претензії залишені Відповідачем без відповіді і задоволення.

Вказане стало підставою для звернення із даним позовом. Згідно заявлених позовних вимог Позивач просив стягнути з Відповідача борг - 369 984,59 грн, пеню за період прострочення виконання робіт 01.10.-23.11.2018 в сумі 102 097,07 грн, інфляційні втрати за період січень - листопад 2018 року в сумі 34 142,41 грн, 3% річних за період 26.12.2017 - 23.11.2018 в сумі 10 270,92 грн.

Застосоване законодавство та висновки апеляційного суду.

Оцінюючи докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному і об`єктивному дослідженні в судовому засіданні з урахуванням обставин справи в їх сукупності, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до статті 11 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) цивільні права та обов`язки виникають, зокрема, з договору.

Частиною 1 статті 626 ЦК України передбачено, що договором є домовленість двох або більше сторін, що спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Згідно з ч. 1 ст. 837 ЦК України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу.

За договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх (ч. 1 ст. 875 Цивільного кодексу України).

Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов`язаних з місцезнаходженням об`єкта (ч. 2 ст. 875 Цивільного кодексу України).

Якщо договором підряду не передбачена попередня оплата виконаної роботи або окремих її етапів, замовник зобов`язаний сплатити підрядникові обумовлену ціну після остаточної здачі роботи за умови, що роботу виконано належним чином і в погоджений строк або, за згодою замовника, - достроково (ч. 1 ст. 854 Цивільного кодексу України).

У договорі підряду визначається ціна роботи або способи її визначення (ч. 1 ст. 843 Цивільного кодексу України).

Частиною першою ст. 530 Цивільного кодексу України встановлено, що якщо у зобов`язанні встановлений строк його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк.

Згідно з ч.1 ст. 612 Цивільного кодексу України боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов`язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.

Як було встановлено судом, Позивач виконав зобов`язання за Договором щодо здійснення ним попередньої оплати в сумі 662983,50 грн.

У п. 4.2 договору сторони узгодили, що попередня оплата здійснюється на підставі постанови Кабінету Міністрів України №117 від 23.04.2014, а також Закону України №1197-VII від 10.04.2014, протягом 5 календарних днів з дня отримання бюджетних грошових коштів на рахунок замовника у розмірі 30% від загальної вартості робіт, та складає 662 983,50 грн. Підрядник протягом 30 днів з дня надходження коштів як попередньої оплати підтверджує їх використання згідно з актом приймання-передачі товарів або проміжним актом використання коштів за призначенням.

Тобто сторонами Договору визначено чіткі строки реалізації Відповідачем суми попередньої оплати, встановлено певний алгоритм дій такої реалізації та механізм підтвердження їх виконання.

Таким чином, як правильно зазначено судом першої інстанції, єдиним доказом, що підтверджує виконання відповідачем п. 4.2 договору, а саме факту використання суми попередньої оплати, є підписаний сторонами акт приймання-передачі товарів або проміжний акт використання коштів за призначенням.

Відповідачем були виконані, а позивачем прийняті роботи за грудень 2017 на суму 292998 грн 91 коп, що враховано позивачем при визначенні суми позову. Інші акти, обоюдно підписані сторонами, щодо виконання робіт в матеріалах справи відсутні.

За змістом п.19 постанови Кабінету Міністрів України від 27.12.2001 №1764 "Про затвердження Порядку державного фінансування капітального будівництва" підрядник зобов`язується використати одержаний аванс на придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів, конструкцій, виробів протягом трьох місяців після одержання авансу. По закінченні тримісячного терміну невикористані суми авансу повертаються замовнику.

Таким чином, з урахуванням дати отримання попередньої оплати від Позивача (25.09.2017) Відповідач мав виконати умови п. 4.2. Договору в строк до 24.10.2017, відповідно до положень наведеної постанови - до 26.12.2017.

В матеріалах справи наявний акт приймання-передачі ТМЦ від 23.01.2018 на суму 369984,59 грн, підписаний Відповідачем (а.с. 82, т.1).

Зазначений акт був надісланий на адресу Позивача 26.01.2018, тобто із порушенням строків, зазначених вище.

Відтак, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що надані Відповідачем до матеріалів справи видаткові накладні про закупівлю будівельних матеріалів та калькуляція (а.с. 76-81, т. 1) не можуть вважатися належними доказами виконання ним п. 4.2. Договору. Крім того, слід зазначити, що умовами договору не передбачений обов`язок замовника приймати під свою відповідальність будівельні матеріали, які підрядник повинен використати при здійсненні підрядних робіт, та зазначення у цих видаткових переліку матеріалів не є беззаперечним доказом придбання їх саме для виконання спірних підрядних робіт, а доказів використання їх для виконання робіт, строк виконання яких сплив 30.09.2018, відповідачем не надано.

Відносно посилання Відповідача щодо понесення ним витрат на будівельні матеріали апеляційний суд зазначає наступне.

Відповідно до п. 4.1. Договору після отримання письмового дозволу від замовника підрядник, на свій страх і ризик, виконує всі роботи, передбачені Договором, а замовник оплачує ці роботи, згідно з умовами Договору, після отримання відповідного бюджетного призначення (бюджетного асигнування). Розрахунки за виконані роботи будуть здійснюватися на підставі Акту виконаних робіт за формою КБ-2в та Довідки про вартість виконаних робіт за формою КБ-3, помісячно проміжними платежами в міру виконання робіт та надходження коштів з джерел фінансування.

Згідно акту приймання - передачі від 23.01.2018, підписаного Відповідачем, та наданих видаткових накладних за період з вересня по жовтень 2017 року вартість будівельних матеріалів, придбаних Відповідачем по Договору, становить 369984,59 грн.

Відповідачем у листі вих. №020.01-18 від 23.01.2018 зазначено, що вказана сума коштів на закупівлю матеріалів - 369984,59 грн та вартість будівельних робіт за актом грудня 2017 року (292998,91 грн) разом становлять суму передоплати, внесену Позивачем - 662983,50 грн, що підтверджує використання попередньої оплати.

Водночас, дослідивши наявний в матеріалах справи акт виконаних робіт за грудень 2017 року на суму 292998,91 грн суд вбачає, що до нього включена вартість матеріалів, виробів та конструкцій на суму 98303,88 грн, в тому числі тих, що визначені в наведеному акті: сітка штукатурна скловолокниста. Про використання інших матеріалів на виконання умов Договору Відповідачем доказів не надано. Таким чином, Відповідачем не доведено використання матеріалів на суму 369984,59 на виконання умов Договору.

Станом на 11.01.2018 заборгованість Відповідача перед Позивачем на суму 369984,59 грн підтверджується актом звірки взаємних розрахунків, який підписаний Відповідачем без заперечень. Тобто Відповідач визнав наявність у нього перед Позивачем спірної заборгованості.

Відповідач посилається на те, що за умовами Договору ним були також виконані роботи на суму 370810,66 грн, про що Позивачу були надіслані акт приймання виконаних будівельних робіт №2 за вересень 2018 та довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрат від 27.09.2018 (а.с. 112- 119, т.1).

Зазначені документи не підписані з боку Позивача та суд не надає їм оцінку, оскільки стягнення боргу за цими роботами з Позивача є предметом спору у справі №904/2437/19, що розглядається Господарським судом Дніпропетровської області. Предметом спору у даній справі є стягнення залишку попередньої оплати, яка не використана в установлений договором і законом строк.

Відповідно до ч. 1, 3 ст. 612 Цивільного кодексу України боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов`язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом. Якщо внаслідок прострочення боржника виконання зобов`язання втратило інтерес для кредитора, він може відмовитися від прийняття виконання і вимагати відшкодування збитків.

Відповідно до ст. 525 Цивільного кодексу України одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно до п. 6.2.6 якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її в строк за договором стає явно не можливим, замовник має право відмовитися від цього договору та вимагати відшкодування збитків.

З матеріалів справи вбачається, що у претензії від 30.11.2018 №271, яка була надіслана Відповідачу 03.12.2018, Позивачем зазначено про відмову від Договору у зв`язку з порушенням Відповідачем строків виконання робіт.

Таким чином, Договір є розірваним з 01.12.2018. Не отримання Відповідачем листа, який повернутий органами зв`язку, не впливає на право Позивача відмовитися від договору в любий час і на його волевиявлення, викладене в цьому листі, що належним чином оформлений і надісланий Відповідачу.

Відмову від Договору, викладену Позивачем у претензії від 03.05.2018 №110, суд не приймає до уваги, бо відсутнє підтвердження її надіслання Відповідачу, тобто не завершено волевиявлення.

Отже, станом на 01.12.2018 за результатами Договору сторонами узгоджено виконання робіт на суму 292998,91 грн, які оплачені Позивачем. Доводи відповідача про виконання у вересні 2018 року робіт на суму 370810,66 грн, судом відхиляються, оскільки виконання цих робіт є спірним, вони не прийняті позивачем, та спір щодо їх оплати розглядається судом у справі №904/2437/19. Виконання робіт у вересні 2018 року не впливає на обов`язок відповідача повернути попередню оплату в строки, визначені п. 4.2. Договору, що останнім не було виконано, отже наявні підстави для стягнення з Відповідача неповернутої передоплати в сумі 369984,59 грн.

За нормами п. 3 ч. 1 ст. 611 Цивільного кодексу України у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема сплата неустойки.

Відповідно до п. 7.3. Договору при затримці з вини підрядника початку та закінчення виконання робіт, він сплачує замовнику пеню в розмірі подвійної облікової ставки НБУ від вартості невиконаних робіт за кожен день затримки виконання робіт.

Як було встановлено судом, матеріали справи не містять доказів виконання Відповідачем робіт у встановлений Договором строк - до 30.09.2018. В матеріалах справи є підтвердження отримання Позивачем виконавчої схеми оздоблення, довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати, акту №2 (а.с. 111, т. 1). Втім, на даний час ці документи Позивачем не підписані та наявний спір у справі №904/2437/19.

Тому, позовні вимоги щодо стягнення пені в сумі 102097,07 грн за період з 01.10.2018 по 23.11.2018 є правомірними.

Суд апеляційної інстанції також погоджується із розрахунком пені, зробленим Позивачем, в якому вартість невиконаних робіт визначена від установленої Договором ціни - 2209945,00 грн за відрахуванням суми виконаних підрядних робіт - 292998,91 грн.

Будь-яких додатковий угод про зміну ціни Договору між сторонами не укладалося. Згідно додаткової угоди №2 від 28.09.2017 сума виділених бюджетних асигнувань у 2017 році по Договору склала 2209945,00 грн. У 2018 році будь-які зміни відповідно до п. 3.2. Договору до нього внесені не були, ціна не змінювалася та відповідно до п.1.1. договору його предметом є саме виконання робіт.

Посилання Відповідача на те, що Позивачем помилково віднесено всю ціну договору до вартості робіт, що мають бути виконані, не приймаються судом до уваги, оскільки умови Договору містять лише визначення ціни Договору, а доводи щодо її складових (вартості та інших витрат) не підтверджені належними доказами з урахуванням норм ст. ст. 74, 76 ГПК України.

Відповідно до ч. 1 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Оскільки Відповідачем в апеляційній скарзі не порушувалося питання щодо перегляду рішення суду першої інстанції в частині правомірності відмови в стягненні 3% річних та інфляційних втрат, а позивачем апеляційна скарга не подавалася та у відзиві на апеляційну скаргу він просить рішення суду залишити без змін, апеляційний суд не надає оцінки рішенню суду першої інстанції в цій частині.

Отже, підстави для скасування або зміни судового рішення відповідно до ст. 277 Господарського процесуального кодексу України відсутні, рішення суду від 17.04.2019 у справі №904/5281/18 підлягає залишенню без змін, а скарга - без задоволення. Доводи апелянта не спростовують встановлених судом обставин справи та зроблених висновків, тому відхиляються апеляційним судом.

Відповідно до ст. 129 ГПК України судові витрати по апеляційній скарзі відносяться на апелянта.

Керуючись ст. ст. 269, 271, 275, 276, 282, 287, 288 Господарського процесуального кодексу України, Центральний апеляційний господарський суд,

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю СК "ДП БУД", м. Дніпро на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 17.04.2019 у справі №904/5281/18 залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 17.04.2019 у справі №904/5281/18 залишити без змін.

Витрати по сплаті судового збору за розгляд апеляційний скарг покласти на апелянта - Товариство з обмеженою відповідальністю СК "ДП БУД", м. Дніпро.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом 20 днів з дня складання повної постанови в порядку, встановленому ст. ст. 287, 288 Господарського процесуального кодексу України.

Повна постанова складена 29.07.2019.

Головуючий суддя Л.П. Широбокова

Суддя І.М. Подобєд

Суддя І.Л. Кузнецова