АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 липня 2019 року м. ОдесаСправа № 916/1132/18
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Аленіна О.Ю.

суддів: Бєляновського В.В., Лавриненко Л.В.

секретар судового засідання Безпалюк А.В.

За участю представників учасників справи:

від ТОВ Теплодім-3 - Аврамов В.П.

від АТ Одесаобленерго - Швидкий О.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю Теплодім-3

на рішення Господарського суду Одеської області від 27.05.2019

по справі №916/1132/18

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю Теплодім-3

до Акціонерного товариства Одесаобленерго

про визнання недійсним рішення

ВСТАНОВИВ:

В червні 2018 р. Товариство з обмеженою відповідальністю "Теплодім-3 (далі ТОВ Теплодім-3) звернулось до Господарського суду Одеської області з позовом до Акціонерного товариства Одесаобленерго (далі АТ Одесаобленерго), в якому просило визнати недійсним рішення відповідача, оформленого протоколом №98/1512 від 12.09.2017 р. засідання комісії з розгляду акту про порушення №037179 від 19.07.2017 р., щодо донарахування ТОВ „Теплодім-3 обсягу необлікованої електроенергії 723081 кВт/год на суму 1444635,34 грн. (в т.ч. ПДВ), а також обсягу необлікованої реактивної електроенергії 885199 кВАр/год на суму 89096,08 грн. (в т.ч. ПДВ).

В обґрунтування позовних вимог ТОВ Теплодім-3 зазначило, що відповідачем під час оформлення акту про порушення не було виявлено саме факт розкрадання електричної енергії споживачем, у тому числі факт застосування постійного магніту з метою зниження показників електролічильника. Позивач також посилається на неправомірність нарахування відповідачем вартості недорахованої електроенергії, оскільки розрахунок вартості вказаної електроенергії виконаний із застосуванням неправильних вихідних даних та з порушенням порядку, встановленого Методикою визначення обсягу та вартості електричної енергії, необлікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією.

Рішенням Господарського суду Одеської області від 27.05.2019 у задоволенні позову відмовлено.

В мотивах оскаржуваного рішення суд першої інстанції зазначив, що уповноваженими представниками АТ Одесаобленерго проведена технічна перевірка об`єкту позивача в результаті чого було виявлено порушення позивачем Правил, а саме: вплив на роботу розрахункового механізму електролічильника зовнішнім електромагнітним полем, що викликано дією високочастотного генератора, також зазначено, що електроенергія споживається, але електролічильником не враховується, при контрольному знятті показників виявити неможливо. За результатами вказаної перевірки представниками АТ ЕК Одесаобленерго був складений акт про порушення. Під час засідання комісії Південного РЕМ було розглянуто акт та виявлено порушення ПКЕЕ, в результаті чого здійснено розрахунок недоврахованої активної електричної енергії.

За твердженням суду першої інстанції, позивач помилково посилається на те, що в акті про порушення вказано на відсутність порушення індикатора магнітного поля Магнет, оскільки у позивача було виявлено інший вид порушення, передбачений п. 10.2.9 ПКЕЕ, про що вказано в акті, а саме: вплив на роботу розрахункового механізму електролічильника зовнішнім електромагнітним полем, що викликано дією високочастотного генератора; електроенергія споживається, але електролічильником не враховується, при контрольному знятті показників виявити неможливо.

Отже, на думку місцевого господарського суду, ПАТ ЕК Одесаобленерго було вірно кваліфіковано виявлене у позивача порушення Правил, зміст якого визначений у п.п. 3 п. 2.1. Методики.

При цьому, як відзначеного судом першої інстанції, виходячи з приписів положень п. 2.1. Методики, факт втручання у роботу засобу обліку підлягає доведенню лише у випадках виявлення у споживача порушень, визначених в п.п. 1 п. 2.1. Методики. Проте, порушення, яке було виявлено у позивача відноситься до порушень, які визначені у п.п. 3 п. 2.1. Методики, що не передбачають необхідність доводити факт втручання споживача в роботу засобу обліку.

Посилаючись на приписи п. 3 ст. 235 ГК України, Правил користування електричною енергією та Методику суд першої інстанції відзначив, що сам факт виявлення у споживача порушення Правил є підставою для застосування до нього оперативно господарської-санкції на підставі Методики, незалежно від наявності вини споживача у вчиненні такого порушення.

Також суд першої інстанції послався на висновки експертизи, проведеної в межах даної справи, у відповідності до яких що радіочастотне випромінювання, яке генерує високочастотний генератор радіохвиль з максимальним рівнем випромінювання на частоті близько 545,75 МГц шляхом влаштування антени високочастотного генератора, через отвір в металевому ящику щита обліку, що був встановлений у приміщенні ТОВ Теплодім-3 до корпусу електролічильника на час роботи пристрою у ввімкненому стані у разі випромінювання ним максимальної потужності (регулюється ручкою встановленої на приладі), може впливати на роботу приладу обліку електричної енергії типу НІК 2301 АРК1 заводський номер 0166487; радіочастотне випромінювання генератора радіохвиль на частоті близько 545,75 МГц призводить до зриву синхронізації роботи безпосередньо генератора тактових частот мікроконтолера лічильника ШК 2303 АРК1 зав. № 0166487, та до зупинки обліку спожитої електричної енергії (на час випромінювання генератора радіохвиль покази спожитої електричної енергії електролічильником не змінюються).

Як відзначено судом першої інстанції, під час розгляду справи по суті судом було викликано експерта Київського науково-дослідного інституту судових експертиз у судове засідання для надання пояснень стосовно висновку за результатами проведення судової електротехнічної експертизи. Під час судового засідання 27.05.2019 р. судовий експерт надав пояснення та відповіді на запитання позивача.

Посилаючись на приписи ст. 26, ч.ч. 1-2 ст. 27 Закону України Про електроенергетику судом першої інстанції зазначено, що розрахунок необлікованої електричної енергії здійснений на підставі положень п. 2.5. Методики. Так за твердженням суду першої інстанції, з акту про порушення вбачається, що відсутня можливість включити всі струмоприймачі та відсутня можливість включити всі струмоприймачі. При цьому, під час складання акту про порушення позивачем не були надані паспортні дані на струмоприймачі, такі паспортні дані не були надані позивачем також під час розгляду акту про порушення, а тому у відповідача не було можливості перевірити інформацію щодо сумарної максимальної потужності струмоприймачів.

Між тим, як відзначає суд першої інстанції, акт про порушення було підписано директором позивача без зауважень щодо визначення величини потужності для розрахунку вартості необлікованої електричної енергії, що підтверджує відсутність заперечень споживача щодо неможливості на момент проведення перевірки визначити потужність іншим шляхом. Також після проведення перевірки на адресу відповідача не надходили жодні звернення від позивача чи докази наявності можливості розрахувати потужність споживача іншим шляхом.

Таким чином, на думку суду першої інстанції, відповідачем цілком обґрунтовано було здійснено розрахунок вартості недоврахованої електричної енергії у відповідності до п.п. в п. 2.5. Методики із застосуванням показника дозволеної потужності, визначеної у додатку №2 до договору про постачання електричної енергії, у зв`язку з відсутністю можливості при складанні акту про порушення визначити величину потужності іншим шляхом.

Господарським судом Одеської області також відзначено, що позивачем в ході розгляду справи не доведено факт того, що порушення виникли з вини постачальника електричної енергії або внаслідок дії обставин непереборної сили, тому відповідальність за порушення Правил останній несе у відповідності до приписів п. 4.2.3 договору

Не погодившись із даним рішенням до Південно-західного апеляційного господарського суду звернулось ТОВ Теплодім-3 з апеляційною скаргою в якій просить рішення Господарського суду Одеської області від 27.05.2019 р. у справі №916/1132/18 - скасувати і ухвалити нове судове рішення про задоволення позову в повному обсязі, визнати недійсним рішення АТ "ОДЕСАОБЛЕНЕРГО" оформлене Протоколом №98/1512 від 12.09.2017 р. засідання комісії з розгляду акту про порушення №037179 від 19.07.2017 р. щодо донарахування ТОВ Теплодім-3 обсягу не облікованої електроенергії 723081 кВт/год на суму 1 444 635,34 грн. в т.ч. ПДВ; обсягу не облікованої реактивної електроенергії 885199 кВАр/год на суму 89096,08 грн. в т.ч. ПДВ.

Свої вимоги скаржник обґрунтовує тим, що оскаржуване рішення є незаконним та необґрунтованим, ухваленим із неправильним застосуванням норм матеріального права та порушенням норм процесуального права, з огляду на наступне.

Так апелянт зазначає, що в оскарженому рішенні відповідача зазначено про виявлення порушення п. 6.40, п.п. 10.2.9. ПКЕЕ, відтак, у даному випадку, розрахунок добового обсягу споживання електричної енергії мав бути здійснений на підставі п. 2.6 Методики. Однак, ПАТ «Одесаобленерго», всупереч п. 2.6 Методики, визначило обсяг недоврахованої електроенергії, виходячи з величини потужності, зазначеної в договорі, яка дорівнює 150кВт, тривалості роботи обладнання та коефіцієнта використання струмоприймачів. Оскільки розрахунок вартості недоврахованої електроенергії виконаний із застосуванням неправильних вихідних даних та з порушенням порядку, встановленого Методикою, то рішення комісії в частині розрахунку обсягу та вартості такої електричної енергії є, на думку апелянта, неправомірним.

Також посилаючись на п. 2.5 Методики та п. 4.2.3. укладеного між сторонами договору скаржник зазначає, що складовою величини розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії є потужність, яка повинна визначатись відповідачем за сумарною максимальною потужністю наявних у позивача на час складання акта про порушення ПКЕЕ струмоприймачів відповідно до їх паспортних даних. У разі ненадання позивачем таких паспортних даних, відповідач отримує право обчислити потужність, виходячи зі струму навантаження електроустановки споживача при підключенні всіх наявних на час складання акта про порушення ПКЕЕ струмоприймачів на максимальну потужність, визначеного на підставі показів відповідних засобів вимірювальної техніки.

За твердженням апелянта, лише у разі недопуску позивачем представників відповідача на свою територію для перевірки інформації щодо сумарної максимальної потужності струмоприймачів та/або відмови позивача від вимірювання струму навантаження електроустановки при підключенні всіх наявних струмоприймачів на повну потужність, відповідач отримує право визначити потужність за її дозволеною величиною, вказаною в договорі.

Проте, як відзначає скаржник, в Акті про порушення не містить жодної інформації щодо недопуску позивачем представників відповідача на свою територію для перевірки інформації щодо сумарної максимальної потужності струмоприймачів та/або відмови позивача від вимірювання струму навантаження електроустановки при підключенні всіх наявних струмоприймачів на повну потужність.

Апелянт також відзначає, що його господарська діяльність носить сезонний характер, оскільки він є теплопостачальною організацією, діяльність якого пов`язана з наданням теплової енергії (теплоносія) споживачам, а перевірка та складення позивачем Акту про порушення відбулись у липні, тобто в період коли фактично теплова енергія споживачам не поставлялась та відповідне обладнання не працювало, а отже у представників АТ «Одесаобленерго» не було жодних перепон вказати перелік струмоприймачів, приєднаних споживачем до електричної мережі та їх сумарну максимальну потужність, оскільки ТОВ «Теплодім-3» не використовувало жодних потужних пристроїв, що живляться електроенергією.

Вважає апелянт необґрунтованим й посилання суду першої інстанції на приписи ст.ст. 26-27 Закону України «Про електроенергетику», оскільки вказаний Закон втратив чинність згідно із Законом України «Про ринок електричної енергії».

Висновок експерта, на який послався суд першої інстанції, апелянт вважає необґрунтованим та суперечливим, неузгодженим між дослідницькою частиною та підсумковим висновком експертизи, а також іншими доказами, що містяться у справі.

Так експерт стверджуючи про можливість протікання певного фізичного явища, існування події, стану, але виключно за певних умов, та в категоричній формі відображає вірогідно встановлені об`єктивні обставини, які могли або не могли відбутися в дійсності.

Як стверджує апелянт, назначаючи експерту судом першої інстанції не ставилось на вирішення експерта питання за яких умов наданий на дослідження пристрій може впливати на роботу лічильника та не надавались вихідні дані для проведення досліджень. Однак, відповідь у висновку експерта фактично сформульована із відсиланням до умов, викладених у дослідницькій частині висновку, з посиланням на вихідні дані для проведення експертизи, які взагалі не відображені в наданих йому матеріалах.

Апелянт відзначає, що тип електроустановок та струмоприймачів ТОВ «Теплодім-3» взагалі не визначено візуально представниками АТ «Одесаобленерго» на місці та їх перелік не зазначено в Акті про порушення.

Відтак, на думку апелянта, висновок експерта відносно можливості наданого на дослідження пристрою впливати на роботу лічильника, із відсиланням на умови підключення до лічильника навантаження у вигляді трьох трубчатих тенів номінальною потужністю 1 кВт, тобто з посиланням на вихідні дані, які взагалі не надавались експерту, є необґрунтованим, суперечливим та таким, що не узгоджується з іншими матеріалами справи.

Крім того, як стверджує апелянт, експерт вказує, що необхідною умовою встановлених ним обставин можливості наданого на дослідження пристрою впливати на роботу лічильника, є приєднання до корпусу лічильника антени (кабелю), яку сам експерт приклеїв до лічильника плівковою стрічкою. Однак, лічильник на момент перевірки та складання Акту про порушення знаходився в опломбованому металевому ящику, доступ до якого був обмежений. При цьому, Акт про порушення не містить відомостей про пошкоджень чи зриву пломб або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах. Доступ до лічильника на момент перевірки був обмежений і через отвір в металевому ящику щита обліку, що був встановлений у приміщенні ТОВ «Теплодім-3», приєднати до лицьової сторони корпусу лічильника антену генератора, як відображено експертом на фото долучених до висновку, фізично було не можливо.

Отже, на думку апелянта, повнота відповідей наданих експертом у висновку не відповідає іншим фактичним даним та доказам, експерт фактично вийшов за межі своїх повноважень самостійно вибравши вихідні дані для проведення експертизи, які не були відображені в наданих йому матеріалах.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 01.07.2019 відкрито апеляційне провадження у справі №916/1132/18 за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю Теплодім-3 на рішення Господарського суду Одеської області від 27.05.2019.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 10.07.2019 призначено справу до розгляду на 25.07.2019 р.

12.07.2019 Південно-західним апеляційним господарським судом отримано відзив на апеляційну скаргу в якому відповідач просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржуване рішення без змін.

В своїх запереченнях з приводу тверджень апелянта про те, що при розрахунку вартості спожитої недорахованої електричної енергії були використані невірні вихідні данні, відповідач посилаючись на п. 6.40 Правил та п.п. 1.2., 2.1., 2.5. Методики зазначає, що при визначені потужності, представники енергопостачальної компанії виходили з дозволеної потужності для даної точки обліку, у зв`язку з відсутністю можливості при складанні акту про порушення, визначити величину потужності іншим шляхом.

За твердженням відповідача, акт про порушення було підписано директором позивача без зауважень, що підтверджує відсутність заперечень споживача, щодо неможливості на момент проведення перевірки визначити потужність іншим шляхом. Крім того, після проведення перевірки на адресу відповідача не надходили жодні звернення чи докази наявності можливості розрахувати потужність споживача іншим шляхом.

З урахуванням наведеного, за посиланням відповідача, комісія по розгляду актів Південного РЕМ ПАТ «Одесаобленерго» розглянула Акт про порушення та вирішила провести розрахунок вартості недоврахованої активної електричної енергії відповідно до п. 2.5. Методики.

На думку відповідача, є безпідставними посилання апелянта на п. 2.6 Методики, адже як вбачається зі змісту наведеного пункту, він застосовуються у випадку фіксації індикаторами магнітного поля впливу на прилад обліку електричної енергії магнітним полем, однак з тексту акту про порушення вбачається, що в енергопостачальної компанії відсутні претензій до індикаторів магнітного поля. Таким чином, застосування п.2.6 Методики, при порушенні, що виявлено в позивача є безпідставним та необґрунтованим.

Щодо заперечень апелянта з приводу висновку експерта, відповідач відзначає, що паспортом лічильника електричної енергії, згідно даних заводу виробника, не передбачено мінімальний поріг вимірювання обсягу електричної енергії. Таким чином, електролічильник зазначеної моделі, вірно та однаково рахує кількість електричної енергії спожитої будь-якою електроустановкою підключеною до нього, в рамках максимально допустимої сили струму, відповідно до заявлених виробником характеристик, тому посилання позивача на застосування експертом трьох кіловатних тенів при проведенні дослідження, як самостійне визначення вихідних даних, що вплинуло на результати проведеного дослідження є необґрунтованим.

Будь-які інші докази, які б підтверджували потужність струмоприймачів, встановлених на об`єкті позивача на час проведення перевірки, в матеріалах справи відсутні, отже доводи ТОВ «Теплодім-3», про те, що використання експертом при проведенні дослідження трьох кіловатних тенів суперечить іншим матеріалам справи та є самовільних визначенням вихідних даних для проведення дослідження є безпідставними та необґрунтованими.

Відповідач також зазначає, що використання експертом клейкої стрічки для проведення дослідження спростовується дослідною частиною експертного висновку. Так на фотознімках долучених до висновку відображено стан високочастотного генератора, на момент початку проведення дослідження, які, серед іншого, також підтверджують той факт, що високочастотний генератор був наданий для проведення дослідження з клейкою стрічкою, що скріпляла два проводи. В жодній частині експертного висновку не зазначено, що необхідною умовою для впливу високочастотного генератора на роботу приладу обліку електричної енергії є прикріплення антени до корпусу генератора клейкою стрічкою.

Більше того, за твердженням відповідача, в описової частини висновку, підтверджується той факт, що для впливу на роботу приладу обліку, необхідно лише піднести антену високочастотного генератора до приладу обліку.

За твердженням відповідача, наявність в металевою ящику оглядово вікна, через який було піднесено антену високочастотного генератора до приладу обліку, підтверджується зокрема фото та відеоматеріалами, зробленими під час проведення перевірки представниками АТ «Одесаобленерго», за участю директора ТОВ «Теплодім-3», крім того саме про вплив на роботу приладу обліку електричної енергії через отвір в металевому ящику йшла мова в питаннях для експерта.

Таким чином, відповідач вважає, що доводи позивача щодо помилковості проведеного експертного дослідження, у зв`язку з відсутністю доступу до приладу обліку споживача, що на момент проведення перевірки був встановлений в суцільний та опломбований металевий ящик, спростовується як матеріалами справи так і питаннями, які були поставленні на вирішення судовому експерту.

Відповідач наголошує, що позивачем не було доведено у ході розгляду акту про порушення факт того, що порушення виникли з вини постачальника електричної енергії або внаслідок дії обставин непереборної сили, а тому відповідальність за порушення Правил несе позивач у відповідності до приписів п. 4.2.3 Договору.

Посилаючись на п. 3 ст. 235 ГК України відповідач зазначає, що сам факт виявлення у споживача порушення Правил є підставою для застосування до нього оперативно господарської-санкції на підставі Методики, незалежно від наявності вини споживача у вчиненні такого порушення.

У судовому засіданні від 25.07.2019 представник апелянта підтримав вимоги за апеляційною скаргою та наполягав на її задоволенні.

Представник АТ «Одесаобленерго» надав пояснення відповідно до яких не погоджується з апеляційною скаргою, просить залишити її без задоволення, а оскаржуване рішення без змін.

Відповідно до ст. 240 ГПК України у судовому засіданні підписано вступну та резолютивну частини постанови.

Обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши наявні матеріали справи на предмет їх юридичної оцінки господарським судом Одеської області та проаналізувавши застосування норм матеріального та процесуального права, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга ТОВ «Теплодім-3» не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до приписів ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Як вбачається з наявних матеріалів справи, 31.10.2014 року між Відкритим акціонерним товариством Енергопостачальна компанія Одесаобленерго (постачальник) та Товариством з обмеженою відповідальністю Теплодім-3 (споживач) було укладено договір № 6217 про постачання електричної енергії, відповідно до п. 1 якого постачальник електричної енергії продає електричну енергію споживачу для забезпечення потреб електроустановок споживача з приєднаною потужністю, величини якої по площадках вимірювання та точках продажу визначені додатком Графік зняття показів обліку електричної енергії, а споживач оплачує постачальнику електричної енергії вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору.

Згідно п. 2.1 договору під час виконання умов цього договору з питань, що не обумовлені цим договором, сторони зобов`язуються керуватися чинним законодавством України та Правилами користування електричною енергією (ПКЕЕ).

Пунктом 2.3.3 договору передбачено, що споживач зобов`язується оплачувати постачальнику електричної енергії вартість спожитої електричної енергії згідно з умовами додатків Порядок розрахунків та Графік зняття показів засобів обліку електричної енергії.

Відповідно до п. 2.3.5 договору споживач зобов`язується забезпечувати безперешкодний доступ уповноважених представників постачальника електричної енергії за пред`явленням службового посвідчення до засобів (систем) обліку електроенергії, вимірювання потужності

та контролю показників якості електроенергії.

За умовами п. 3.1.3 договору постачальник електричної енергії має право визначати у порядку, передбаченому розділом 5 цього договору, величини споживання електричної енергії та потужності.

Згідно п. 3.1.4 договору постачальник електричної енергії має право вимагати відшкодування збитків, завданих постачальнику електричної енергії внаслідок порушення споживачем умов цього договору.

Також відповідно до п. 3.1.5 договору постачальник електричної енергії має право доступу до належних споживачу засобів (систем) обліку електроенергії, вимірювання потужності, контролю показників якості електроенергії для контролю дотримання встановлених режимів споживання енергії.

Пунктом 4.2.3 договору передбачено, що споживач сплачує постачальнику електричної енергії вартість недорахованої електроенергії, розраховану виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання відповідно до Методики визначення обсягу вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачем - юридичною особою Правил користування електричною енергією, затвердженої Постановою НКРЕ від 04 травня 2006 р. № 562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04 липня 2006 року за № 782/12656 (далі Методика), за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням, у разі таких дій споживача: самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії; пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб з засобів обліку; споживання електроенергії поза засобами обліку; інших умов, визначених Методикою.

Відповідно до п. 4.2.4 договору споживач несе відповідальність за технічний стан розрахункових приладів обліку та пломб на них, які знаходяться на його території, забезпечує їх охорону та збереження.

Згідно п. 4.2.5 договору споживач не несе відповідальності перед постачальником електричної енергії відповідно до вимог пунктів 4.2.1 - 4.2.3 цього договору, якщо доведе, що порушення виникли з вини постачальника електричної енергії або внаслідок дії обставин непереборної сили.

За умовами п. 4.3.4 договору сторона, для якої неможливим стало виконання зобов`язань, за цим договором, повинна не пізніше ніж через п`ять календарних днів сповістити іншу сторону (письмово чи через засоби масової інформації) про виникнення

обставин, що перешкоджають виконанню зобов`язань та повідомити іншу сторону про початок, тривалість та вірогідну дату припинення дії обставин непереборної сили. Належним доказом наявності вказаних обставин та їх тривалості будуть довідки, письмові документи, що видаються компетентними органами, які відають контролем за виникненням таких обставин, а також закони та інші правові акти.

Відповідно до п. 4.4 договору у разі виявлення однією із сторін порушень умов договору іншою стороною, за які законодавством передбачене застосування санкцій чи які тягнуть за собою збитки, недоотриману продукцію або вигоду тощо, на місці оформлюється двосторонній акт порушень. Акт складається у присутності представників обох сторін договору в двох примірниках. Сторона, дії або бездіяльність якої стала причиною складання акту, має право внести до акту свої зауваження. Сторона, яка виявила порушення своїх прав, зобов`язана попередити іншу сторону про необхідність складання акту. Інша сторона не може без поважних причин відмовитись від складання та підписання акту. У разі відмови відповідальної сторони від підписання акту в акті робиться запис про відмову. У цьому випадку акт вважається дійсним, якщо його на місці складання підписали не менше трьох уповноважених представників сторони договору, що складала акт.

За умовами п. 7.1 договору облік електроенергії, спожитої споживачем та (або) субспоживачами, приєднаними до електричних мереж споживача, здійснюється згідно з вимогами ПУЕ та ПКЕЕ. У разі порушення споживачем вимог нормативно-технічних документів щодо встановлення та експлуатації засобів обліку, їх покази не використовуються при розрахунках за спожиту електроенергію, а обсяги спожитої електроенергії визначаються постачальником електричної енергії шляхом розрахунку згідно з вимогами додатка Порядок розрахунків.

Пунктом 7.5 договору встановлено, що на підставі показів засобів обліку електричної енергії та умов додатка Графік зняття показів засобів електричної енергії оформлюється акт про використану електричну енергію.

У відповідності до п. 9.4 договору останній набирає чинності з дня його підписання і укладається на строк до 31 грудня 2014 р. Договір вважається щорічно продовженим, якщо за місяць до закінчення терміну дії договору жодною із сторін не буде заявлено про припинення його дії або перегляд його умов, але не більш, ніж до 01 липня 2017 року. Договір може бути розірвано і в інший термін за ініціативою будь-якої із сторін у порядку, визначеному законодавством України.

Сторонами до договору № 6217 про постачання електричної енергії від 31.10.2014 р. підписано додаток № 1 Обсяги постачання електричної енергії споживачу; додаток № 2 Графік зняття показів засобів обліку електричної енергії; додаток № 5 Порядок розрахунків; додаток № 7 Акт № 2608 від 16.10.2014 р. розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін, Акт № 3843 від 14.09.2017 р. розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін; додаток № 9 Порядок розрахунків за перетікання реактивної електроенергії; додаток № 10 Перелік об`єктів споживача Товариства з обмеженою відповідальністю Теплодім-3, що живляться від мереж 0,4кв Південного РЕМ.

Додатковою угодою від 16.01.2017 р. до договору № 6217 про постачання електричної енергії від 31.10.2014 р. викладено додатки № 2 Графік зняття показів засобів обліку електричної енергії та № 5 Порядок розрахунків в новій редакції. Інші умови договору залишилися без змін та сторони підтвердили по ним свої зобов`язання.

Додатковою угодою від 27.07.2017 р. до договору № 6217 про постачання електричної енергії від 31.10.2014 р. п. 9.4 договору викладено в наступній редакції: Цей договір набирає чинності з дня його підписання і укладається на строк до 31 грудня 2017 р. Договір вважається щорічно продовженим, якщо за місяць до закінчення терміну дії договору жодною із сторін не буде заявлено про припинення його дії або перегляд його умов, але не більш, ніж до 01 червня 2019 року. Договір може бути розірвано і в інший термін за ініціативою будь-якої із сторін у порядку, визначеному законодавством України. Інші умови договору залишилися без змін та сторони підтвердили по ним свої зобов`язання.

Додатковою угодою від 29.08.2017 р. до договору № 6217 про постачання електричної енергії від 31.10.2014 р. викладено додатки № 2 Графік зняття показів засобів обліку електричної енергії, № 7 Акт розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін, № 9 Порядок розрахунків за перетікання реактивної електроенергії, № 10 Перелік об`єктів споживача в новій редакції. Інші умови договору залишилися без змін та сторони підтвердили по ним свої зобов`язання.

19.07.2017 року уповноваженими представниками ПАТ Одесаобленерго проведена технічна перевірка об`єкту позивача - котельна офіс, розташованому за адресою: м. Одеса, пров. Хвойний, 3, в результаті чого було виявлено порушення позивачем Правил, а саме п.п. 10.2.9. ПКЕЕ, а саме: вплив на роботу розрахункового механізму електролічильника зовнішнім електромагнітним полем, що викликано дією високочастотного генератора, також зазначено, що електроенергія споживається, але електролічильником не враховується, при контрольному знятті показників виявити неможливо.

За результатами вказаної перевірки представниками ПАТ ЕК Одесаобленерго був складений акт про порушення №037179 від 19.07.2017 р., який підписано трьома представниками відповідача та директором позивача.

12.09.2017 р. під час засідання комісії Південного РЕМ було розглянуто акт №037179 від 19.07.2017 р. про порушення Правил, про що складено протокол № 98/1512, та комісією виявлено порушення п. 6,40., п. 10.2.26 ПКЕЕ, в результаті чого у відповідності до Додатку № 2 до договору № 6217 про постачання електричної енергії від 31.10.2014 р. здійснено розрахунок недоврахованої активної електричної енергії за період від 31.10.2014 року по 19.07.2017 р. (з дня укладання договору про постачання електричної енергії - 31.10.2014 року до дня складання акта - 19.07.2017 р.) на суму 1444635,34 грн., а також відповідно до п. 5.10 Методики здійснено розрахунок не облікованої реактивної електричної енергії за період від 31.10.2014 року по 19.07.2017 р. (з дня укладання договору про постачання електричної енергії - 31.10.2014 року до дня складання акта - 19.07.2017 р.) на суму 89086,08 грн. Вказаний протокол не був підписаний споживачем.

Звертаючись із позовом до суду першої інстанції ТОВ Теплодім-3 зазначило, що фіксації індикаторами впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів не зафіксовано, а тому енергопостачальником під час оформлення акту про порушення не було виявлено саме факт розкрадання електричної енергії споживачем, та вказаний акт не містить достовірних даних щодо втручання споживача в роботу приладів обліку шляхом впливу на їх роботу магнітного поля і тому застосування відповідачем Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, необлікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією та визначення оперативно-господарської санкції відповідно до вказаної Методики за встановлених обставин є необґрунтованим. При цьому позивач стосовно розрахунку обсягу необлікованої електроенергії та необлікованої реактивної електроенергії вказує, що у даному випадку розрахунок добового обсягу споживання електричної енергії мав бути здійснений на підставі п. 2.6 Методики, однак всупереч п. 2.6 Методики позивачем визначено обсяг недоврахованої електроенергії, виходячи з величини потужності, зазначеної в договорі, яка дорівнює 150кВт, і тривалості роботи обладнання та коефіцієнта використання струмоприймачів, а тому, оскільки, як зазначає позивач, розрахунок вартості недоврахованої електроенергії виконаний із застосуванням неправильних вихідних даних та з порушенням порядку, встановленого Методикою, то рішення комісії в частині розрахунку обсягу та вартості такої електричної енергії є неправомірним.

Приймаючи оскаржуване рішення місцевий господарський суд дійшов висновку про необґрунтованість заявлених позовних вимог та відмовив у їх задоволенні.

Колегія суддів Південно-західного апеляційного господарського суду погоджується з таким висновком суду першої інстанції з огляду на наступне.

Спір у цій справі стосується правовідносин, що виникли у сфері надання послуг з електропостачання.

Відповідно до частини 1 статті 275 ГК України за договором енергопостачання енергопостачальне підприємство (енергопостачальник) відпускає електричну енергію, пару, гарячу і перегріту воду (далі - енергію) споживачеві (абоненту), який зобов`язаний оплатити прийняту енергію та дотримуватися передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного обладнання, що ним використовується.

В ході розгляду апеляційної скарги судом встановлено, що правовідносини, які склалися між сторонами у справі виникли на підставі договору про постачання електричної енергії №6217 від 31.10.2014 р., а предметом позову є вимога про скасування оперативно-господарської санкції, застосованої до позивача рішенням комісії відповідача.

За приписами статті 235 Господарського кодексу України за порушення господарських зобов`язань до суб`єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов`язання, що використовуються самими сторонами зобов`язання в односторонньому порядку. До суб`єкта, який порушив господарське зобов`язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором. Оперативно-господарські санкції застосовуються незалежно від вини суб`єкта, який порушив господарське зобов`язання.

Частиною 1 статті 236 ГК України встановлено види господарсько-оперативних санкцій, серед яких, зокрема, передбачено встановлення в односторонньому порядку на майбутнє додаткових гарантій належного виконання зобов`язань стороною, яка порушила зобов`язання: зміна порядку оплати продукції (робіт, послуг), переведення платника на попередню оплату продукції (робіт, послуг) або на оплату після перевірки їх якості тощо. Згідно з частиною 2 вищезазначеної статті перелік оперативно-господарських санкцій, встановлений у її першій частині, не є вичерпним.

Отже, зі змісту вказаних положень чинного законодавства вбачається, що рішення постачальника електричної енергії про донарахування споживачу вартості недоврахованої спожитої електроенергії є саме оперативно-господарською санкцією.

Частинами першою та другою статті 237 Господарського кодексу України унормовано, що підставою для застосування оперативно-господарських санкцій є факт порушення господарського зобов`язання другою стороною. Оперативно-господарські санкції застосовуються стороною, яка потерпіла від правопорушення, у позасудовому порядку та без попереднього пред`явлення претензії порушнику зобов`язання. Порядок застосування сторонами конкретних оперативно-господарських санкцій визначається договором. У разі незгоди з застосуванням оперативно-господарської санкції заінтересована сторона може звернутися до суду з заявою про скасування такої санкції та відшкодування збитків, завданих її застосуванням.

При цьому визнання недійсним рішення комісії постачальника електроенергії, оформленого протоколом, є належним способом захисту порушеного права, оскільки оскаржуване рішення постачальника електроенергії є оперативно-господарською санкцією, а не актом ненормативного характеру в розумінні ч. 2 ст. 20 Господарського кодексу України. Аналогічна правова позиція міститься в постановах Верховного Суду України від 29.11.2010 у справі № 2-15/1783-2009, від 04.04.2011 у справі № 2-24/912-2010, від 16.05.2011 у справі № 2-28/2397-2010 та постанові Верховного Суду від 03.04.2018 у справі № 910/17439/17.

Як вірно зазначено судом першої інстанції, право споживача на оскарження в судовому порядку рішення комісії постачальника передбачено пунктом 6.42 ПКЕЕ, які є обов`язковими для сторін відповідно до пункту 2.1 договору від 31.10.2014 р.

Таким чином, судовий порядок оскарження рішення комісії по розгляду актів про порушення Правил передбачено самими Правилами і даний спір виник при виконанні господарського договору.

Порядок визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення Правил користування електричною енергією, затверджених постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України від 31.07.1996 р. №28, або Правил користування електричною енергією для населення, затверджених постановою КМУ від 26.07.1999 р. №1357, встановлюється Методикою визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженою постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України від 4 травня 2006 року №562.

Відповідно до п.п.6.41 Правил користування електричною енергією, який кореспондується з розділом 4 Методики, у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень.

В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, яких необхідно вжити для усунення допущених порушень.

Акт складається в двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві. Акт підписується представником постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) та представником споживача. У разі відмови споживача підписати акт в ньому робиться запис про відмову.

У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації). Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта, які зазначаються в акті, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання. Акт підписують тільки особи, які брали участь в контрольному огляді або технічній перевірці.

Отже, підзаконним нормативним актом встановлена як процедура так і вимоги для оформлення акту порушень ПКЕЕ, де однією з вимог є складення акту в присутності уповноваженого представника споживача і його підписання ним, а також за умови відмови від його підписання.

Окрім того, порядок складення акту про порушення закріплено у положеннях Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, абзацом третім підпункту 4.1. якої передбачено, що у разі відмови споживача від підписання акта про порушення про це зазначається в акті. Акт про порушення без підпису споживача вважається дійсним, якщо його підписали три представники енергопостачальника.

Як вірно встановлено судом першої інстанції та підтверджується вищенаведеними матеріалами справи, акт про порушення №037179 від 19.07.2017 р. складено та підписано трьома уповноваженими представниками відповідача.

Вказаний акт також підписано представником ТОВ Теплодім-3 без будь-яких зауважень.

Пунктом 6.40 Правил користування електричною енергією, затвердженими постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України № 28 від 31.07.1996 року (в редакції, що була чинною на дату складання акту про порушення) визначено, що у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006р. N 562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006р. за N 782/12656.

Відповідно до п. 6.41 вказаних Правил у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень. В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, яких необхідно вжити для усунення допущених порушень. Акт складається в двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві. Акт підписується представником постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) та представником споживача. У разі відмови споживача підписати акт в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації). Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта, які зазначаються в акті, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання. Акт підписують тільки особи, які брали участь в контрольному огляді або технічній перевірці.

Згідно з п. 6.42 Правил на підставі акта порушень уповноваженими представниками постачальника електричної енергії під час засідання комісії з розгляду актів про порушення визначається обсяг недоврахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків. Споживач має бути повідомлений про час і дату засідання комісії і має право бути присутнім на засіданні комісії. Рішення комісії оформляється протоколом і набирає чинності з дня вручення протоколу споживачу. Разом з протоколом споживачу надаються розрахунок величини вартості та розрахункові документи для оплати недоврахованої електричної енергії та/або збитків.

Під час засідання комісії Південного РЕМ було розглянуто акт № 037179 від 19.07.2017 р. про порушення Правил, про що складено протокол № 98/1512, та комісією виявлено порушення п. 6,40., п. 10.2.26 ПКЕЕ, в результаті чого у відповідності до Додатку № 2 до договору № 6217 про постачання електричної енергії від 31.10.2014 р. здійснено розрахунок недоврахованої активної електричної енергії за період від 31.10.2014 року по 19.07.2017 р. (з дня укладання договору про постачання електричної енергії - 31.10.2014 року до дня складання акта - 19.07.2017 р.) на суму 1444635,34 грн., а також відповідно до п. 5.10 Методики здійснено розрахунок не облікованої реактивної електричної енергії за період від 31.10.2014 року по 19.07.2017 р. (з дня укладання договору про постачання електричної енергії - 31.10.2014 року до дня складання акта - 19.07.2017 р.) на суму 89086,08 грн.

Колегією суддів не приймають до уваги твердження ТОВ Теплодім-3 з приводу того, що енергопостачальником під час оформлення акту про порушення не було виявлено саме факт розкрадання електричної енергії споживачем, у тому числі факт застосування постійного магніту з метою зниження показів електролічильника з наступних підстав.

Відповідно до п. 1.2 Методики у разі своєчасного (до виявлення порушення представниками енергопостачальника) письмового повідомлення споживачем енергопостачальника про виявлені ним пошкодження приладів облікуй пошкодження або зриву пломб та за відсутності явних ознак втручання в роботу приладів обліку Методика не застосовується.

Тобто, виходячи зі змісту вищезазначеного пункту обов`язковими підставами для того щоб енергопостачальник не застосовував Методику та не проводив відповідні нарахування є наявність одночасного існування двох обставин, а саме: 1) своєчасного (до виявлення порушення представниками енергопостачальника) письмового повідомлення про зрив пломби; 2) відсутності явних ознак втручання в роботу приладів обліку.

Між тим наявні матеріали справи не містять, а позивачем не надано доказів на підтвердження повідомлення ТОВ Теплодім-3 відповідача про виявлені ним пошкодження приладів (систем) обліку, з огляду на що відсутні підстави для застосування до спірних правовідносин положень п. 1.2. Методики.

Відповідно до п.п. 3 п. 2.1. Методики передбачено, що Методика застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням вимог ПКЕЕ та в разі виявлення таких порушень ПКЕЕ: пошкодження приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо), інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку (фіксація індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (у разі підтвердження факту встановлення та передачі на збереження споживачу цього індикатора), використання фазозсувного трансформатора тощо).

При цьому, виходячи з приписів положень п. 2.1. Методики, факт втручання у роботу засобу обліку підлягає доведенню лише у випадках виявлення у споживача порушень, визначених в п.п. 1 п. 2.1. Методики. Проте, порушення, яке було виявлено у позивача відноситься до порушень, які визначені у п.п. 3 п. 2.1. Методики, що не передбачають необхідність доводити факт втручання споживача в роботу засобу обліку.

З урахування наведеного ПАТ ЕК „Одесаобленерго обґрунтовано застосовано Методику при розгляді акту про порушення № 037179 від 19.07.2017 р.

Колегія суддів відзначає, положення Правил користування електричною енергією та Методики також не містять обов`язку постачальника електричної енергії доводити вину споживача у вчиненні порушення Правил.

З огляду на що, сам факт виявлення у споживача порушення Правил є підставою для застосування до нього оперативно господарської-санкції на підставі Методики, незалежно від наявності вини споживача у вчиненні такого порушення.

Судова колегія відзначає, що позивачем ані під час засідання комісії з розгляду акту про порушення, ані під час розгляду справи в суді першої інстанції, ані під час апеляційного перегляду справи не спростовано факту порушення ним Правил, зафіксованого в акті про порушення №037179 від 19.07.2017 р.

Колегія суддів також відзначає, що з метою з`ясування факту впливу на роботу приладу обліку електричної енергії типу НІК 2301 АРК1 заводський номер 0166487 радіочастотне випромінювання (електромагнітне поле) шляхом влаштування антени високочастотного генератора, який було вилучено та опломбовано в сейф-пакет № UA 00100596 через отвір в металевому ящику щита обліку та яким чином це могло вплинути на розрахунковий механізм приладу обліку електричної енергії типу НІК 2301 АРК1 заводський номер 0166487, та чи призвело це до зміни його показів, ухвалою Господарського суду Одеської області від 10.08.2018 р. було призначено у справі судову електротехнічну експертизу, проведення якої доручено спеціалістам Київського науково-дослідного інституту судових експертиз.

У відповідності до висновку експерта за результатами проведення судової електротехнічної експертизи № 19225/18-46/2882/19-46 від 26.02.2019 р. судовим експертом зроблено висновки, що радіочастотне випромінювання, яке генерує високочастотний генератор радіохвиль з максимальним рівнем випромінювання на частоті близько 545,75 МГц шляхом влаштування антени високочастотного генератора, який було вилучено та опломбовано в сейф-пакет № UА 00100596 через отвір в металевому ящику щита обліку, що був встановлений у приміщенні ТОВ Теплодім-3 за адресою: м. Одеса, пров. Хвойний, буд. 3, про яке зазначено в акті про порушення № 037179 від 19.07.2017 р. до корпусу електролічильника на час роботи пристрою у ввімкненому стані у разі випромінювання ним максимальної потужності (регулюється ручкою встановленої на приладі), може впливати на роботу приладу обліку електричної енергії типу НІК 2301 АРК1 заводський номер 0166487; радіочастотне випромінювання генератора радіохвиль на частоті близько 545,75 МГц призводить до зриву синхронізації роботи безпосередньо генератора тактових частот мікроконтолера лічильника ШК 2303 АРК1 зав. № 0166487, та до зупинки обліку спожитої електричної енергії (на час випромінювання генератора радіохвиль покази спожитої електричної енергії електролічильником не змінюються).

До того ж, під час розгляду справи у суді першої інстанції, у судове засідання було викликано експерта Київського науково-дослідного інституту судових експертиз у судове засідання для надання пояснень стосовно висновку за результатами проведення судової електротехнічної експертизи у даній справі. Так, під час судового засідання 27.05.2019 р. судовий експерт надав пояснення та відповіді на запитання позивача, що зафіксовано в протоколі судового засідання.

Колегія суддів вважає необґрунтованими заперечення апелянта з приводу висновку експерта з огляду на наступне.

Так, за твердженням апелянта, експертом самовільно було визначено вихідні данні для проведення експертного дослідження, що значною мірою вплинуло на результати проведеного дослідження.

Проте, тип електроустановок та струмоприймачів ТОВ «Теплодім-3» взагалі не визначено та їх перелік не вказано в акті про порушення №037179 від 19.07.2017 р. Не містять наявність матеріали справи й інші докази, які б підтверджували потужність струмоприймачів, встановлених на об`єкті позивача на час проведення перевірки. Щ огляду на що твердження ТОВ «Теплодім-3» з приводу того, що використання експертом при проведенні дослідження трьох кіловатних тенів суперечить іншим матеріалам справи та є самовільних визначенням вихідних даних для проведення дослідження є необґрунтованими.

До того ж, відповідаючи на питання позивача, експертом було надано відповідь, що потужність струмоприймачів, в рамках технічних характеристик вимірювальної електричної енергії приладом обліку, не має жодного значення для результатів проведеного дослідження, адже високочастотний генератор блокує роботу приладу обліку.

Не приймають колегією суддів до уваги й твердження апелянта з приводу того, що експерт вказує, що необхідною умовою для впливу високочастотного генератора на роботу приладу обліку електричної енергії є прикріплення антени до корпусу генератора клейкою стрічкою, оскільки висновок експерта не містить означених посилань.

Разом з цим у висновку експерта відзначено, що для впливу на роботу приладу обліку, необхідно лише піднести антену високочастотного генератора до приладу обліку.

Відповідаючи на запитання позивача експертом було зазначено, що вплив на роботу приладу обліку, здійснюється за умови відстані антени високочастотного генератора до приладу обліку електричної енергії не більше 5 см. Тобто, приєднання антени клейкою стрічкою до корпусу приладу обліку не є обов`язковою умовою для зупинки роботи приладу обліку електричної енергії.

Колегія суддів вважає необґрунтованим посилання апелянта на те, що розрахунок добового обсягу споживання електричної енергії мав бути здійснений на підставі п. 2.6. Методики з огляду на наступне.

Розрахунок необлікованої електричної енергії за актом № 037179 від 19.07.2017 р. здійснений на підставі положень п. 2.5. Методики, відповідно до якого, у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпунктах 1 - 3 пункту 2.1 цієї Методики, крім виявлення випадків фіксації індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів, величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії протягом робочого часу (W доб, кВт год) визначається за формулою (2.4): W доб = Р t доб Кв,

де: Р - потужність (кВт), визначена як:

а) сумарна максимальна потужність наявних у споживача на час складання акта про порушення ПКЕЕ струмоприймачів відповідно до їх паспортних даних (за умови, якщо визначена таким чином потужність не перевищує дозволену потужність для даної точки обліку, зазначену в договорі);

б) потужність, обчислена виходячи зі струму навантаження електроустановки споживача при підключенні всіх наявних на час складання акта про порушення ПКЕЕ струмоприймачів на максимальну потужність, визначеного на підставі показів відповідних засобів вимірювальної техніки, повірених у терміни, передбачені законодавством у сфері метрології (за умови відсутності паспортних даних всіх струмоприймачів, наявних у споживача на час складення акта про порушення ПКЕЕ, та якщо визначена таким чином потужність не перевищує дозволену потужність для даної точки обліку, зазначену в договорі);

в) дозволена потужність для даної точки обліку, зазначена в договорі (за умови, якщо потужність, визначена відповідно до положень підпунктів "а або "б" цього пункту, перевищує дозволену потужність для даної точки обліку, ненадання споживачем інформації щодо паспортних даних струмоприймачів, недопуску представників постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) на свою територію для перевірки інформації щодо сумарної максимальної потужності струмоприймачів, відмови споживача від вимірювання струму навантаження електроустановки при підключенні всіх наявних струмоприймачів на повну потужність);

t доб - тривалість роботи обладнання протягом доби (год.), що становить:

- при однозмінній роботі споживача - t = 8;

- при двозмінній роботі споживача - t = 16;

- при тризмінній роботі споживача - t = 24;

- при інших режимах роботи визначається на підставі lоговору;

Кв (К в.і) - коефіцієнт використання струмоприймачів (додаток 1).

За умови згоди сторін коефіцієнт використання електрообладнання вибирається рівним Кв = 0,5. У разі недосягнення такої згоди та за умови недопуску споживачем представників постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) на свою територію для складення переліку струмоприймачів, про що має бути зазначено в акті про порушення, коефіцієнт використання електрообладнання вибирається рівним Кв = 0,75.

Кількість днів у періоді, за який має здійснюватися перерахунок (Д пер., день), визначається за формулою (2.6): Дпер = Дпор + Дусун, де:

- Дпор - кількість робочих днів споживача від дня останнього контрольного огляду приладу обліку або технічної перевірки (у разі коли технічна перевірка проводилась після останнього контрольного огляду приладу обліку) до дня виявлення порушення, але не більше загальної кількості робочих днів у 6 календарних місяцях, що передували дню виявлення порушення.

Якщо споживач встановив пристрій, що занижує покази приладу обліку, вчинив інші дії, що призвели до недообліку спожитої електричної енергії, виявити які представники постачальника електричної енергії під час проведення контрольного огляду приладу обліку не мали можливості, Дпор визначається виходячи з кількості робочих днів споживача з дня останньої технічної перевірки, або допуску електроустановки споживача в експлуатацію, або набуття прав власності або користування (у разі якщо технічна перевірка у період з дати допуску електроустановки споживача в експлуатацію або набуття ним права власності на об`єкт до дати виявлення порушення не проводилась), але не більше ніж за три роки;

Дусун - кількість робочих днів споживача від дня виявлення порушення до дня його усунення або від дня виявлення порушення до дня припинення електропостачання через невиконання споживачем припису чи вимоги щодо усунення порушення. Дусун має бути зазначено в акті про порушення. У разі коли під час оформлення акта про порушення неможливо точно визначити термін, протягом якого будуть усунені порушення, Дусун визначається у двосторонньому акті, складеному сторонами після усунення порушення.

В той же час, у відповідності до п.п. в п. 2.5. Методики, при здійсненні розрахунку вартості недоврахованої електричної енергії дозволена потужність визначається відповідно до умов договору за умови: якщо потужність, визначена відповідно до положень підпунктів "а" або "б" цього пункту, перевищує дозволену потужність для даної точки обліку, ненадання споживачем інформанті щодо паспортних даних струмоприймачів, недопуску представників постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) на свою територію для перевірки інформації щодо сумарної максимальної потужності струмоприймачів, відмови споживача від вимірювання струму навантаження електроустановки при підключенні всіх наявних струмоприймачів на повну потужність.

У відповідності до п. 3 акту про порушення № 037179 від 19.07.2017 р., струм споживання відсутня можливість включити всі струмоприймачі та в п. 5 вказаного акту зазначено: перелік струмоприймачів, приєднаних споживачем до електричних мереж та режим роботи відсутня можливість включити всі струмоприймачі.

Колегія суддів звертає увагу на те, що акт про порушення ПКЕЕ № 037179 від 19.07.2017 р. було підписано директором позивача без зауважень щодо визначення величини потужності для розрахунку вартості необлікованої електричної енергії, що підтверджує відсутність заперечень споживача щодо неможливості на момент проведення перевірки визначити потужність іншим шляхом. Також після проведення перевірки на адресу відповідача не надходили жодні звернення від позивача чи докази наявності можливості розрахувати потужність споживача іншим шляхом.

При цьому не заслуговують на увагу твердження представника апелянта з приводу того, що директор ТОВ Теплодім-3 не є фахівцем у сфері електроенергетики, оскільки відсутність певних знань не позбавляла останнього можливості внести свої міркування, заперечення, тощо до акту про порушення.

Не приймаються колегією суддів й заперечення апелянта з приводу відеофіксаціїї порушення, оскільки позивачем не доведено того, що вказаний відеозапис містить ознаки фіктивності, монтажу, тощо.

До того ж колегія суддів відзначає, що здійснення фото та відео фіксації порушення при складення акту про порушення є правом, а не обов`язком енергопостачальника, оскільки приписи чинного законодавства не встановлено обов`язку енергопостачальника на вчинення таких дії при складенні акту про порушення.

З огляду на вищевикладене колегія суддів вважає, що відповідачем обґрунтовано здійснено розрахунок вартості недоврахованої електричної енергії у відповідності до п.п. в п. 2.5. Методики із застосуванням показника дозволеної потужності, визначеної у додатку № 2 до договору про постачання електричної енергії № 6217 від 31.10.2014 р., у зв`язку з відсутністю можливості при складанні акту про порушення ПКЕЕ №037179 від 19.07.2017р. визначити величину потужності іншим шляхом.

12.09.2017 р. комісією з розгляду актів Південного РЕМ ПАТ Одесаобленерго за результатами розгляду акта № 037179 від 19.07.2017 р. було вирішено провести розрахунок вартості недоврахованої активної електричної енергії відповідно до п. 2.5. Методики №562 за період з дати укладення договору про постачання електричної енергії (31.10.2014 р.) по дату складання акту (19.07.2017 р.), по дозволеній потужності відповідно до додатку №2 до договору про постачання електричної енергії № 6217 від 31.10.2014 р., з урахуванням сплаченого споживання активної електроенергії у вказаний період по приладу обліку № 0166487 та коефіцієнт використання електрообладнання прийнятий рівним 0,75, а також вирішено розрахунок реактивної електроенергії виконати за аналогічний період відповідно до п. 5.10. Методики обчислення плати за перетікання реактивної електроенергії, затвердженої наказом Міністерства палива та енергетики України № 19 від 17.01.2002 р. Вказане рішення відповідача оформлене протоколом № 98/1512 від 12.09.2017 р., додатком до якого є розрахунок обсягу та вартості необлікованої електричної енергії.

Колегія суддів вважає необґрунтованими посилання апелянта на п. 2.6 Методики, оскільки його положення застосовуються у випадку фіксації індикаторами магнітного поля впливу на прилад обліку електричної енергії магнітним полем, проте в акті про порушення №037179 від 19.07.2017 р. відсутні відповідні посилання.

Таким чином, розрахунок застосованої до позивача оперативно-господарської санкції є обґрунтованим та повністю відповідає приписам п. 2.5 Методики.

У відповідності до п. 4.2.3. укладеного між сторонами договору про постачання електричної енергії споживач сплачує постачальнику електричної енергії вартість необлікованої електроенергії, розраховану виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, недоврахованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 р. № 562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 р. № 782/12656, за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням, у разі таких дій споживача: самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії; пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб з засобів обліку; споживання електроенергії поза засобами обліку; інших умов, визначених Методикою.

Пунктом 4.2.5. договору визначено, що споживач не несе відповідальність перед постачальником електричної енергії відповідно до вимог пунктів 4.2.1. - 4.2.3. цього договору, якщо доведе, що порушення виникли з вини постачальника електричної енергії або внаслідок дії обставин непереборної сили.

Оскільки позивачем не надано належних та допустимих доказів на підтвердження того, що порушення виникли з вини постачальника електричної енергії або внаслідок дії обставин непереборної сили, останній несе відповідальність за порушення Правил у відповідності до приписів п. 4.2.3 договору.

Отже, судова колегія не вбачає будь-яких передбачених ст. ст. 277-279 ГПК України правових підстав для скасування рішення місцевого суду.

Статтею 276 ГПК України визначено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

З огляду на викладене судова колегія не вбачає підстав для скасування рішення Господарського суду Одеської області від 27.05.2019 по справі №916/1132/18.

Відповідно до статті 129 Господарського процесуального кодексу України, витрати по сплаті судового збору за апеляційний перегляд судового рішення покладаються на скаржника.

Керуючись ст.ст. 269, 270, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Рішення Господарського суду Одеської області від 27.05.2019 р. по справі №916/1132/18 залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Постанова, згідно ст. 284 ГПК України, набуває законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного суду у випадках передбачених Господарським процесуальним кодексом України.

Повний текст постанови складено та підписано 30.07.2019.

Головуючий суддя Аленін О.Ю.

Суддя Бєляновський В.В.

Суддя Лавриненко Л.В.