ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"27" червня 2019 р. м. Київ Справа№ 925/984/17

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Скрипки І.М.

суддів: Михальської Ю.Б.

Тищенко А.І.

при секретарі судового засідання Браславець Ю.Ю.

за участю представників сторін згідно протоколу судового засідання від 27.06.2019

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду апеляційну скаргу Об'єднаного садівничого товариства "Славутич" на рішення Господарського суду Черкаської області від 01.10.2018 (повний текст складено 16.10.2018)

у справі №925/984/17 (головуючий суддя Дорошенко М.В., судді Грачов В.М., Єфіменко В.В.)

за позовом Об'єднаного садівничого товариства "Славутич"

до Фізичної особи - підприємця Пушкарського В'ячеслава Євгенійовича

про визнання недійсним договору генпідряду №1 від 01.12.2014

В судовому засіданні 27.06.2019 відповідно до ст.ст. 240, 283 ГПК України оголошено вступну та резолютивну частину постанови.

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог

У серпні 2017 Об'єднане садівниче товариство "Славутич" звернулось до Господарського суду Черкаської області з позовом до Фізичної особи - підприємця Пушкарського В'ячеслава Євгенійовича про визнання недійсним договору генпідряду №1 від 01.12.2014.

Позов обґрунтований тим, що спірний договір підлягає визнанню недійсним з підстав, передбачених статтями 203, 215, 227, 230, 234 ЦК України з огляду на такі обставини:

- укладення спірного договору головою правління Об'єднаного садівничого товариства "Славутич" Бідулею Ю.М. відбулось з перевищенням передбачених п. 4.10 статуту цього товариства повноважень голови правління через відсутність затвердженого загальними зборами учасників товариства прибутково-видаткового кошторису;

- несхвалення (не затвердження) спірного договору загальними зборами учасників Об'єднаного садівничого товариства "Славутич", які відбулися 12.02.2015;

- відсутність погодженого проекту на виконання гідротехнічних робіт на землях водного фонду;

- заборону рішенням Державної екологічної інспекції в Черкаській області від 29.09.2016 №2 проводити гідротехнічні роботи на землях позивача у зв'язку з відсутністю дозвільної документації;

- неодержання відповідачем дозволу на виконання гідротехнічних робіт на землях водного фонду;

- укладення спірного договору позивачем під впливом обману зі сторони відповідача;

- укладення спірного договору без наміру створення обумовлених ним правових наслідків;

- невиконання відповідачем передбачених спірним договором робіт.

Короткий зміст рішення місцевого господарського суду та мотиви його прийняття

Рішенням Господарського суду Чернігівської області від 01.10.2018 у справі №925/984/17 в позові відмовлено.

Стягнуто з Об'єднаного садівничого товариства "Славутич" на користь Фізичної особи - підприємця Пушкарського В'ячеслава Євгенійовича 25000,00 грн. витрат на професійну правничу допомогу.

Рішення обґрунтовано недоведеністю позовних вимог.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнення її доводів

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, позивач 05.11.2018 звернувся до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить оскаржуване рішення скасувати та прийняти нове про задоволення позову.

Апеляційна скарга обґрунтована порушенням судом норм матеріального (ст.ст. 203, 215, 227, 237, ЦК України, ст. 86 Водного кодексу України, постанови КМУ №557 від 12.07.2005) та процесуального (ст.ст. 13, 32, 35, 39 ГПК України) права, неповним дослідженням доказів, однобічному з'ясуванні обставин, що мають значення для справи, що призвело до неправильного вирішення господарського спору.

Доводи позивача, викладені в апеляційні скарзі, щодо необґрунтованості судового рішення:

- укладений між сторонами договір генпідряду № 1 від 01.12.2014 є недійсним з огляду на відсутність у сторін спеціального дозволу на виконання гідротехнічних робіт та у зв'язку з відсутністю затвердженого проекту "Захист земель від підтоплення, заболочення, висушення на площі 38, 2715 га в адміністративних межах Коробіської сільської ради Золотінського району", що суперечить приписам ст. 86 Водного кодексу України та природоохоронного законодавства, що не було враховано судом під час вирішення справи;

- суд не перевірив дотримання сторонами принципу належної обачності при виборі контрагента, не встановив причини підписання договору генпідряду №1 від 01.12.2014 без згоди загальних зборів Об'єднаного садівничого товариства "Славутич", не допитав запропонованих позивачем свідків укладення спірного правочину, дійшов безпідставного та передчасного висновку про незнання ФОП Пушкарським В. Є. змісту статуту садівничого товариства, оскільки за змістом статуту ОСТ "Славутич" дане об'єднання громадян як неприбуткова організація повинне спочатку затвердити прибутково - видатковий кошторис, а потім укладати в межах цього документу господарські договори із контрагентами на виконання певних видів робіт у межах його статутної діяльності;

- ФОП Пушкарський В. Є. підписував договір генпідряду № 1 від 01.12.2014, не маючи у своєму розпорядженні будь - якої дозвільної документації не лише на проведення робіт на землях водного фонду, але й навіть не оформив реєстраційної документації на плаваючий земснаряд УПМ-2, у зв'язку з чим його було вилучено правоохоронними органами;

- судом не приділено жодної уваги виконанню сторонами договору генпідряду № 1 від 01.12.2014 вимог ст. 86 Водного кодексу України, що стосується затвердження проектної документації перед підписанням вказаного правочину та отримання дозволів на виконання гідромеханізованих робіт на землях водного фонду;

- судом не враховано доводи представника позивача, що при укладанні спірного договору генпідряду сторони не встановили всіх істотних умов, передбачених для спеціалізованого виду господарської діяльності (меліоративні роботи та намивання піску), дозволу на проведення робіт на землях водного фонду та проектної документації, що суперечить приписам ст. 86 Водного кодексу України, ст. 227 ЦК України;

- судом не враховано ту обставину, що рішенням Державної екологічної інспекції в Черкаській області № 2 від 29.09.2016 заборонено проводити гідротехнічні роботи на землях Об'єднаного садівничого товариства "Славутич" у зв'язку із відсутністю дозвільної документації та правовстановлюючих документів на зазначену земельну ділянку, і вказане рішення свідчить про неможливість проведення зазначених робіт за договором генпідряду № 1 від 01.12.2014;

- суд не врахував, що відповідач шляхом обману намагається заволодіти грошовими коштами Об'єднаного садівничого товариства "Славутич" за спірним договором, видаючи реальне виконання гідромеханізованих робіт відповідно до акту невстановленої форми від 02.02.2015, яким було лише задекларовано первинну заявку на намив піску в обсязі 12000 куб. метрів. Натомість реальною підставою для проведення оплати за виконані гідромеханізовані роботи мали підтверджуватися актом форми КБ-2в, а також картами намиву піску (з яких можна було ідентифікувати точні місця намиву піску та обсяги виконаних робіт).

Доводи позивача, викладені в апеляційні скарзі, щодо порушення судом норм матеріального права:

- судом не застосовано вимоги ст. 27 Закону України "Про охорону навколишнього природного середовища", якою визначено перелік об'єктів, які підлягають екологічній експертизі, до яких належать, зокрема, господарські рішення, системи й об'єкти, впровадження або реалізація яких може призвести до порушення норм екологічної безпеки та негативного впливу на навколишнє природне середовище;

- оскаржуване рішення суперечить приписам ст. 28 Закону України "Про охорону навколишнього природного середовища", згідно якої державна екологічна експертиза проводиться відповідно до Закону України "Про екологічну експертизу";

- судом не враховано, що ст. 29 Закону України "Про охорону навколишнього природного середовища" встановлено, що висновок державної екологічної експертизи є обов'язковим для виконання.

Доводи позивача, викладені в апеляційні скарзі, щодо порушення судом норм процесуального права:

- відмовляючи у задоволенні клопотання про призначення судової будівельно - технічної експертизи, суд звузив процесуальні можливості позивача за допомогою спеціальних знань спеціалістів Черкаського регіонального управління водних ресурсів встановити порушення законодавства під час облаштування й експлуатації земснаряду УПМ-2 на землях водного фонду;

- під час розгляду справи з боку колегії суддів вбачались порушення ч. 5 ст. 13 ГПК України;

- участь головуючого судді Дорошенка М.В. у вирішені процесуального питання про відвід суддям Грачову В.М. та Єфіменко В.В., які колегіально розглядали справу №925/984/17, виключає участь першого у судовому розгляді даного господарського спору (ч. 3 ст. 39 ГПК України);

- обставини, наведені в заяві керівника Об'єднаного садівничого товариства "Славутич" Бедулі Ю.М. про відвід суддів, не були враховані судом при її розгляді;

- задоволені судом вимоги представника відповідача про стягнення з позивача 25000,00 грн. витрат на професійну правничу допомогу не підтверджені жодними належним доказами фактичних понесених витрат відповідачем на оплату вартості юридичних послуг.

Узагальнені доводи та заперечення інших учасників справи

Заперечуючи проти доводів апеляційної скарги, представник відповідача посилається на те, що оскаржуване рішення винесено у відповідності до вимог чинного законодавства України, враховуючи всі фактичні обставини справи, судом вірно застосовано норми матеріального та процесуального права, в повному обсязі з'ясовано обставини, що мають значення для правильного вирішення господарського спору.

Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги по суті

Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями Північного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу 12.11.2018 передано на розгляд судді Скрипці І.М., сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Скрипка І.М., судді Тищенко А.І., Михальська Ю.Б.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 19.11.2018 у справі №925/984/17 відмовлено Об'єднаному садівничому товариству "Славутич" у задоволенні клопотання про відстрочення сплати судового збору, апеляційну скаргу позивача залишено без руху, з огляду на неподання доказів, які підтверджують сплату судового збору у встановленому порядку і розмірі.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 19.12.2018 у справі №925/984/17 відкрито апеляційне провадження у справі, розгляд справи призначено на 14.02.2019.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 14.02.2019 у справі №925/984/17 відкладено розгляд справи на 28.03.2019, приймаючи до уваги неявку представників сторін та задоволення клопотання позивача про відкладення розгляду справи.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 28.03.2019 у справі №925/984/17 оголошено перерву у справі до 22.04.2019, враховуючи необхідність додаткового з`ясування обставин справи.

Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями Північного апеляційного господарського суду від 22.04.2019, у зв'язку з перебуванням судді Михальської Ю.Б. у відпустці для розгляду справи сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Скрипка І.М., судді Іоннікова І.А., Тищенко А.І.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 22.04.2019 у справі №925/984/17 відкрито апеляційне провадження, розгляд справи призначено на 23.05.2019.

Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями Північного апеляційного господарського суду від 20.05.2019, у зв'язку з перебуванням судді Іоннікової І.А. у відпустці для розгляду справи сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Скрипка І.М., судді Михальська Ю.Б., Тищенко А.І.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 21.05.2019 відкрито апеляційне провадження, розгляд справи призначено на 27.06.2019.

12.02.2019 від представника позивача надійшло клопотання про призначення судової будівельно-технічної експертизи у справі, на вирішення якої просить поставити наступні питання:

- чи відносяться визначені договором генпідряду від 01.12.2014 № 1 та актом приймання виконаних робіт від 02.02.2015, що оформлений ФОП Пушкарським В.Є., підрядні роботи по захисту земель товариства від підтоплення, затоплення, заболочення, до переліку земляних гідромеханізованих робіт, що проводяться на водному об'єкті з використанням плаваючого земснаряду?

- чи пов'язане виконання плавучим земснарядом ФОП Пушкарським В.Є. в грудні 2014 - січні 2015 намивання піску за вказаним договором генпідряду з поглибленням дна водного об'єкта чи будь - якими іншими гідротехнічними роботами на водному плесі Кременчуцького водосховища?

- чи документально підтверджується виконання плавучим земснарядом ФОП Пушкарського В.Є. на замовлення ОСТ "Славутич" намивання піску на землях водного фонду в акваторії Кременчуцького водосховища в адмінмежах Коробівської сільської ради Золотінського району Черкаської області протягом грудня 2014 - січня 2015 та в чому конкретно полягає виконання робіт плавучим земснарядом на водному об'єкті?

- чи підпадають визначені договором генпідряду від 01.12.2014 № 1 та актом приймання виконаних робіт від 02.02.2015 роботи ФОП Пушкарського В.Є. по намиванню піску під дію постанови КМУ від 12.07.2005 №557 та чи потребують вони отримання спеціального дозволу чи погодження спеціального проекту, а також чи потрібні спеціальні дозволи та ліцензії щодо намивання піску в межах акваторії Кременчуцького водосховища за допомогою плаваючого земснаряду?

- який перелік та обсяги робіт за договором від 01.12.2014 фактично виконано ФОП Пушкарським В.Є. за період грудня 2014 - січня 2015 та чи підтверджується виконання відповідачем гідротехнічних робіт на землях ОСТ "Славутич" даними первинної документації?

- чи відповідають обсяги задекларованих гідромеханізованих робіт за договором підряду, які вказані в акті виконаних робіт від 02.02.2015, реальним обсягам робіт, визначених проектно-технічною документацією відповідача, первинною фінансово-господарською документацією ФОП Пушкарського В.Є.?

- чи відповідає оформлений ФОП Пушкарським В.Є. акт приймання-передачі виконаних робіт від 02.02.2015 по намиванню піску в кількості 12000 кубів первинній фінансово-господарській документації позивача та вимогам договору генпідряду від 01.12.2014 №1 стосовно приймання виконаних робіт?

Проведення судової будівельно-технічної експертизи просить доручити Черкаському відділенню Київського НДІСЕ (м. Черкаси, вул. Небесної Сотні, буд. 31), оплату вартості експертизи просить покласти на позивача.

Клопотання обґрунтовано тим, що для з'ясування обставин справи стосовно порядку та обсягу виконаних гідротехнічних робіт (намиву піску), які є предметом доказування у даній справі, є необхідність у проведенні судової будівельно - технічної землевпорядної експертизи, на вирішення якої повинні ставитись питання з приводу достовірності зафіксованих в акті від 02.02.2015 обсягів гідротехнічних робіт по намиву піску, а також відповідності оформленого позивачем акту виконаних робіт договірним зобов'язанням та актам чинного законодавства.

Заперечуючи проти задоволення вказаного клопотання, представник відповідача зазначає про його необґрунтованість, з посиланням на ст.ст. 41, 65 ГПК України, Закону України "Про судову експертизу", постанову пленуму Вищого господарського суду №4 від 23.03.2012.

Розглянувши зазначене клопотання, колегія суддів не знаходить підстав для його задоволення з огляду на наступне.

Статтею 1 Закону України "Про судову експертизу" передбачено, що судовою експертизою є дослідження на основі спеціальних знань у галузі науки, техніки, мистецтва, ремесла тощо об'єктів, явищ і процесів з метою надання висновку з питань, що є або будуть предметом судового розгляду.

У відповідності до ч.ч. 1, 2 ст. 98 ГПК України висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені експертові, складений у порядку, визначеному законодавством. Предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань.

Як встановлено ч. 1 ст. 99 ГПК України, суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов:

1) для з'ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо;

2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.

Тобто експертиза призначається, коли для вирішення справи необхідні спеціальні знання в певній галузі, а призначення судової експертизи є правом господарського суду, яке він використовує для роз'яснення питань, що виникають при вирішенні спору і потребують спеціальних знань.

Як вбачається з матеріалів справи, ухвалою Господарського суду Черкаської області зобов'язано відповідача надати суду та завчасно направити позивачу довідку з вичерпним переліком робіт, які фактично виконані ФОП Пушкарським В.Є. на виконання спірного договору генпідряду № 1 від 01.12.2014 та докази про виконання цих робіт, зокрема і щодо використання техніки та робочої сили.

Ця вимога зумовлена відсутністю у тексті договору та в акті виконаних робіт переліку робіт, які повинен виконати Генпідрядник-відповідач. Такого переліку відповідач не надав.

Як з'ясовано судом з доводів та пояснень сторін, на виконання умов п. 2.1. договору позивач не передавав відповідачу проектно-кошторисну документацію, дозвіл на виконання гідромеханізованих робіт та картограму виконання земляних робіт на об'єкті. Позивач не може пояснити суду, які конкретно узгоджені сторонами види робіт повинен був провести відповідач за його замовленням, щоб досягнути мети договору у виді захисту земель садівничого товариства від підтоплення, затоплення і заболочення.

Отже, якщо в тексті спірного договору та в акті виконаних робіт немає чіткого переліку робіт, що повинен був виконати відповідач, то постановка питання експерту про те, чи відносяться ці роботи до переліку гідромеханізованих робіт є недоцільною.

Для вирішення питання, чи документально підтверджується виконання плавучим земснарядом ФОП Пушкарський В.Є. намивання піску на землях водного фонду в акваторії Кременчуцького водосховища в адмінмежах Коробівської сільської ради Золотоніського району Черкаської області та в чому конкретно полягає виконання робіт плавучим земснарядом на водному об'єкті, у суду немає узгоджених обома сторонами первинних документів, щоб надати їх експерту для вирішення цього питання.

Питання, чи підпадають визначені договором генпідряду від 01.12.2014 №1 та актом приймання виконаних робіт від 02.02.2015 роботи під дію Постанови КМУ від 12.07.2005 № 557 та чи потребують вони отримання спеціального дозволу чи погодження спеціального проекту, а також чи потрібні спеціальні дозволи та ліцензії щодо намивання і піску в межах акваторії Кременчуцького водосховища за допомогою плаваючого земснаряду, є юридичним, а не таким, що потребує спеціальних знань експерта, якими не володіє суд.

Пунктом 2 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 23.03.2012 № 4 "Про деякі питання практики призначення судової експертизи" визначено, що відповідно до статті 1 Закону України "Про судову експертизу" судова експертиза - це дослідження експертом на основі спеціальних знань матеріальних об'єктів, явищ і процесів, які містять інформацію про обставини справи, що перебуває у провадженні, зокрема, суду. Судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування.

Враховуючи викладене, колегія суддів не знаходить підстав для задоволення клопотання позивача про призначення судової будівельно-технічної експертизи у даній справі, враховуючи також і предмет спору - визнання договору недійсним, в той час як усі поставлені питання стосуються порядку, вартості проведених робіт, що є предметом спору в іншій справі №925/460/17.

16.04.2019 від представника позивача надійшло клопотання про витребування письмових документів у відповідача з метою проведення судової експертизи та перевірки обставин господарського спору письмовими доказами, в якому останній просить суд витребувати у відповідача в якості письмових доказів (для проведення будівельно - технічної експертизи) оригінали, або належним чином засвідчені копії первинних документів, які витребовулися ухвалою Господарського суду Черкаської області від 09.01.2018, а саме: довідку з вичерпним переліком робіт, які фактично виконані ФОП Пушкарським В.Є. на виконання спірного договору генпідряду № 1 від 01.12.2014 на земельній ділянці ОСТ "Славутич", чи водному плесі поблизу садівничого товариства, первинний документ щодо виконання цих робіт, зокрема щодо використання техніки та робочої сили, придбання пально - мастильних матеріалів, які слугували підставою для складення акту № 1здачі - прийомки виконаних робіт (послуг) від 02.02.2015 до спірного договору, а також карту намиву піску на ділянці ОСТ "Славутич".

Відповідно до ч. 1 ст. 81 ГПК України учасник справи у разі неможливості самостійно надати докази вправі подати клопотання про витребування доказів судом. Таке клопотання повинно бути подане в строк, зазначений в частинах другій та третій статті 80 цього Кодексу. Якщо таке клопотання заявлено з пропуском встановленого строку, суд залишає його без задоволення, крім випадку, коли особа, яка його подає, обґрунтує неможливість його подання у встановлений строк з причин, що не залежали від неї.

Згідно з ч.ч. 2 та 3 ст. 80 ГПК України позивач, особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб, повинні подати докази разом з поданням позовної заяви, відповідач, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, повинні подати суду докази разом з поданням відзиву або письмових пояснень третьої особи.

Враховуючи те, що судом першої інстанції вже витребовувались вказані документи, колегія суддів не знаходить підстав для задоволення вищевказаного клопотання позивача.

Явка представників сторін

Представник відповідача в судовому засіданні апеляційної інстанції 27.06.2019 заперечував проти задоволення апеляційної скарги з підстав, викладених у поясненнях, просив її відхилити, а оскаржуване рішення залишити без змін.

Представник позивача в судове засідання апеляційної інстанції 27.06.2019 не з'явився, про дату, час та місце розгляду справи був повідомлений належним чином, причини його неявки суду невідомі.

Виклики і повідомлення здійснюються шляхом вручення ухвали в порядку, передбаченому цим Кодексом для вручення судових рішень (ч. 3 ст. 120 ГПК України).

Учасники процесу були належним чином повідомлені про час та місце судового засідання, про що свідчать наявні в матеріалах справи докази.

Враховуючи положення ч. 12 ст. 270 ГПК України, відповідно до якого неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи, зважаючи на те, що явка представника позивача обов'язковою в судове засідання не визнавалась, судова колегія вважає за можливе розглянути справу у його відсутність за наявними у справі матеріалами.

Обставини справи, встановлені судом першої інстанції у даній справі та перевірені судом апеляційної інстанції

01 грудня 2014 між Об'єднаним садівничим товариством "Славутич" як замовником та Фізичною особою-підприємцем Пушкарським В.Є. як генпідрядником укладено договір генпідряду №1, предметом якого є виконання генпідрядником робіт по об'єкту: захист земель від підтоплення, затоплення, заболочення ОСТ "Славутич" в обсягах за фактично виконані об'єми.

Пунктом 2.1. договору встановлено, що Генпідрядник відповідає перед замовником за виконання умов договору, здійснює управління та загальний контроль за виконанням договірних зобов'язань, координує хід виконаних робіт.

Генпідрядник виконає усі передбачені договором роботи, усуває недоробки, які можуть виникнути в процесі виконання робіт, крім бульдозерних та екскаваторних робіт.

Генпідрядник забезпечує підтримку необхідних санітарно - гігієнічних протипожежних, природоохоронних умов на майданчику, здійснює контроль за виконанням робіт та дотримання законодавства з охорони праці.

Генпідрядник організовує охорону на території виконання робіт.

Замовник зобов'язується:

- передати до початку робіт генпідряднику в установленому порядку проектно-кошторисну документацію та дозвіл на виконання гідромеханізованих робіт та картограму виконання земельних робіт на об'єкті;

- забезпечує безпосереднє фінансування робіт;

- виносить в натуру і передає по акту ренер та границі згідно з закріпленими межами землі та картами намиву;

- сплачує генпідряднику витрати на демонтаж, перевезення та монтаж земснаряда, матеріалів, труб, обладнання плавзасобів та технічних технологічних механізмів і побутових приміщень.

В п. 3.1. договору сторони погодили, що замовник сплачує генпідряднику фактичну вартість виконаних робіт згідно з актом передачі форми №2 із розрахунку 22,00 грн., за 1 куб. м. намитого піску.

Згідно з п. 4.1 договору терміни виконання робіт встановлені з листопада 2014 по грудень 2015.

Початок робіт фіксується сторонами актом. Здача - приймання робіт після закінчення здійснюється у відповідності з умовами передбаченими статтею 9 цього договору.

Замовник забезпечує безперервне фінансування будівельних робіт (п. 5.1 договору).

Пунктом 5.2. договору сторони погодили, що замовник після підписання договору на протязі 3-х днів перераховує на розрахунковий рахунок аванс в сумі 10000,00 грн. (необхідних для виконання підготовчих робіт).

Після відпрацювання субпідрядником першого авансу замовник перераховує генпідряднику другий аванс в розмірі 30000,00 грн. і в подальшому розраховується по факту намиву (форма №2 згідно з угодою по закінченню робіт).

Акти виконаних робіт та довідку про виконані роботи готує генпідрядник, підписує і передає в термін не пізніше п'ятого числа наступного місяця уповноваженому представнику замовника для підпису (п. 5.3. договору).

Замовник до початку виконання робіт забезпечує своєчасну передачу генпідряднику проектної документації з відміткою "До виробництва" на кожному листку креслення (п. 6.1. договору).

Відповідно до п.п. 9.1., 9.2. договору Генпідрядник забезпечує виконання усіх робіт у відповідності з проектною документацією та законодавством України.

Замовник здійснює контроль за відповідністю якості, обсягів і ціни виконаних робіт проекту, кошторису. При виявленні відхилень замовник видає генпідряднику розпорядження про їх усунення.

Згідно з п. 10.1. договору Генпідрядник забезпечує повне, якісне і своєчасне ведення виконавчої документації, що передбачена спеціальними нормами і правилами, визначає осіб відповідальних за її ведення.

Здача - приймання робіт після закінчення робіт на об'єкті здійснюється у відповідності з діючими нормативними документами і оформлюється актом здачі об'єкту в експлуатацію. Порядок і черговість здачі об'єкту, обов'язки сторін визначаються наказом, який складає замовник і погоджує з генпідрядником (п. 11.1. договору).

При виявленні недоробок, що заважають освоєнню виробничих потужностей, складається перелік недоробок з визначенням термінів їх усунення. Роботи над недоробками до усунення не оплачуються (п. 11.2. договору).

Відповідно до п. 12.1. договору сторони погодились, що Генпідрядник несе матеріальну відповідальність за збереження виконаних робіт, наслідки їх пошкодження або загибелі. Після підпису акту здачі об'єкту замовник відповідає за його збереження.

Згідно з п.п 13.1. 13.2. замовник може призупинити дію цього договору за таких обставин:

- відсутність коштів для фінансування робіт;

- виявлення недоцільності інвестування коштів на виконання робіт, у тому числі форс - мажорних обставин (непереборної сили), прорахунків в проекті, тощо.

При цьому замовник компенсує генпідряднику витрати по демонтажу та перевезенню земснаряда і супутніх матеріалів та обладнання на опорну виробничу базу генпідрядника (м. Черкаси).

Замовник попереджає Генпідрядника про призупинення дії цього договору в письмовій формі.

Позивач вважає, що спірний договір підлягає визнанню недійсним з підстав, передбачених статтями 203, 215, 227, 230, 234 ЦК України, з огляду на укладення спірного договору головою правління об'єднаного садівничого товариства "Славутич" Бідулею Ю.М. з перевищенням передбачених п. 4.10 статуту цього товариства повноважень голови правління, через відсутність затвердженого загальними зборами учасників товариства прибутково-видаткового кошторису, несхвалення (не затвердження) спірного договору загальними зборами учасників Об'єднаного садівничого товариства "Славутич", які відбулися 12.02.2015, відсутність погодженого проекту на виконання гідротехнічних робіт на землях водного фонду, заборону рішенням Державної екологічної інспекції в Черкаській області від 29.09.2016 №2 проводити гідротехнічні роботи на землях позивача у зв'язку з відсутністю дозвільної документації, неодержання відповідачем дозволу на виконання гідротехнічних робіт на землях водного фонду, укладення спірного договору позивачем під впливом обману зі сторони відповідача, укладення спірного договору без наміру створення обумовлених ним правових наслідків, невиконання відповідачем передбачених спірним договором робіт.

Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови

У відповідності до вимог ч.ч. 1, 2, 5 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. В суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

У відповідності до ст. 129 Конституції України та ч. 1 ст. 74 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

При цьому колегія суддів зазначає, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довод сторін (рішення Суду у справі Трофимчук проти України no.4241/03 від 28.10.2010).

Колегія суддів, беручи до уваги межі перегляду справи в апеляційній інстанції, заслухавши доповідь судді-доповідача, обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення учасників апеляційного провадження, перевіривши правильність застосування господарським судом при прийнятті оскарженого рішення норм матеріального та процесуального права, дійшла висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, а рішення підлягає залишенню без змін виходячи з наступного.

Частинами 1, 2 статті 837 ЦК України встановлено, що за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу. Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові.

За змістом зобов'язань сторін спірного договору, останній є договором підряду і містить істотні умови такого договору, тобто є укладеним.

Як вбачається з матеріалів справи, зі сторони Об'єднаного садівничого товариства "Славутич" спірний договір уклав і підписав Бедуля Юрій Михайлович, який обіймав посаду голови правління цього товариства.

Відповідно до пункту 4.10 статуту Об'єднаного садівничого товариства "Славутич" в редакції, чинній на день укладення спірного договору, голова правління товариства укладає договори від імені товариства без особливого на те доручення в межах прибутково-видаткового кошторису.

Укладення спірного договору Бедулею Юрієм Михайловичем за відсутності прибутково-видаткового кошторису Товариства, за твердженням позивача, означає про перевищення Бедулею Ю.М. своїх повноважень як голови правління товариства, і є достатньою підставою для визнання цього договору недійсним.

У спірному договорі не вказано, що Бедуля Юрій Михайлович, укладаючи цей договір діяв на підставі статуту Об'єднаного садівничого товариства "Славутич".

Доказів того, що відповідач на час укладення спірного договору був ознайомлений зі статутом Об'єднаного садівничого товариства "Славутич" позивач господарському суду не надав.

Єдиний державний реєстр юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань згідно з витягом з нього на дату укладення спірного договору, містив відомості про Бедулю Юрія Михайловича як керівника об'єднаного садівничого товариства "Славутич", який має право вчиняти дії від імені юридичної особи без довіреності, у тому числі підписувати договори без обмежень щодо представництва юридичної особи.

Стаття 18 Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців" в редакції, чинній станом на день укладення спірного договору, передбачала, що у разі якщо відомості, які підлягають внесенню до Єдиного державного реєстру, були внесені до нього, то такі відомості вважаються достовірними і можуть бути використані в спорі з третьою особою, доки до них не внесено відповідних змін. Якщо відомості, які підлягають внесенню до Єдиного державного реєстру, є недостовірними і були внесені до нього, то третя особа може посилатися на них у спорі як на достовірні. Третя особа не може посилатися на них у спорі у разі, якщо вона знала або могла знати про те, що такі відомості є недостовірними. Якщо відомості, які підлягають внесенню до Єдиного державного реєстру, не були до нього внесені, вони не можуть бути використані в спорі з третьою особою, крім випадків, коли третя особа знала або могла знати ці відомості.

Відповідно до ч.ч. 1, 3 ст. 92 ЦК України юридична особа набуває цивільних прав та обов'язків і здійснює їх через свої органи, які діють відповідно до установчих документів та закону. Порядок створення органів юридичної особи встановлюється установчими документами та законом. Орган або особа, яка відповідно до установчих документів юридичної особи чи закону виступає від її імені, зобов'язана діяти в інтересах юридичної особи, добросовісно і розумно та не перевищувати своїх повноважень. У відносинах із третіми особами обмеження повноважень щодо представництва юридичної особи не має юридичної сили, крім випадків, коли юридична особа доведе, що третя особа знала чи за всіма обставинами не могла не знати про такі обмеження.

Пленум Вищого господарського суду України у п. 3.3 своєї постанови від 29.05.2013 №9 "Про деякі питання визнання правочинів (господарських договорів) недійсними" роз'яснив, що припис абзацу 1 ч. 3 ст. 92 ЦК України зобов'язує орган або особу, яка виступає від імені юридичної особи не перевищувати своїх повноважень. Водночас саме лише порушення даного обов'язку не є підставою для визнання недійсними правочинів, вчинених цими органами (особами) від імені юридичної особи з третіми особами, оскільки у відносинах із третіми особами обмеження повноважень щодо представництва юридичної особи не має юридичної сили, крім випадків, коли юридична особа доведе, що третя особа знала чи за всіма обставинами не могла не знати про такі обмеження (абзац 2 ч. 3 ст. 92 ЦК України). Отже, позов про визнання недійсним відповідного правочину може бути задоволений у разі доведеності юридичною особою (позивачем) у господарському суді тієї обставини, що її контрагент знав або повинен був знати про наявні обмеження повноважень представника цієї юридичної особи, але, незважаючи на це, вчинив з ним оспорюваний правочин (що не отримав наступного схвалення особи, яку представляють). Наприклад, третя особа, укладаючи договір, підписаний керівником господарського товариства, знає про обмеження повноважень цього керівника, оскільки є акціонером товариства і брала участь у загальних зборах, якими затверджено його статут.

У зв'язку з наведеним господарському суду слід виходити з того, що контрагент юридичної особи знає (або повинен знати) про обмеження повноважень цієї особи, якщо:

- такі обмеження передбачені законом (наприклад, абзацом 2 ч. 2 ст. 98 ЦК України);

- про відповідні обмеження було вміщено відомості у відкритому доступі на офіційному веб-сайті розпорядника Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб підприємців.

Якщо договір містить умову (пункт) про підписання його особою, яка діє на підставі статуту підприємства чи іншого документа, що встановлює повноваження зазначеної особи, то наведене свідчить про обізнаність іншої сторони даного договору з таким статутом (іншим документом) у частині, яка стосується відповідних повноважень, і в такому разі суд не може брати до уваги посилання цієї сторони на те, що їй було невідомо про наявні обмеження повноважень представника її контрагента.

Наведені норми матеріального права і роз'яснення пленуму Вищого господарського суду України дають підстави для висновку, що договір, укладений від імені юридичної особи її виконавчим органом (директором, головою правління тощо) з третьою особою, може бути визнаний недійсним з підстав порушення цим органом установленого обмеження повноважень щодо представництва юридичної особи, якщо відповідні обмеження існували на момент укладення оспорюваного договору.

Втім для третьої особи, яка уклала з юридичною особою договір, обмеження повноважень щодо представництва юридичної особи загалом не мають юридичної сили, хоча б відповідні обмеження й існували на момент укладення договору, але при цьому ч. 3 ст. 92 ЦК України встановлює виняток із цього загального правила щодо визначення правових наслідків вчинення правочину представником юридичної особи із перевищенням повноважень.

Таке обмеження повноважень має юридичну силу для третьої особи в тому випадку, якщо саме ця третя особа, вступаючи у відносини з юридичною особою та укладаючи договір, діяла недобросовісно або нерозумно, зокрема, достеменно знала про відсутність у органу юридичної особи чи її представника необхідного обсягу повноважень або повинна була, проявивши принаймні розумну обачність, знати про це.

Пункт 4.10 статуту Об'єднаного садівничого товариства "Славутич" в редакції, чинній на день укладення спірного договору, за оцінкою господарського суду не передбачає обмежень голови правління товариства щодо представництва останнього як юридичної особи у відносинах з третіми особами, у тому числі і щодо укладення з ними договорів. Не є таким обмеженням встановлене вказаною нормою статуту Об'єднаного садівничого товариства "Славутич" правило щодо укладення головою правління товариства договорів від імені останнього в межах прибутково-видаткового кошторису, оскільки це правило спрямоване на врегулювання внутрішніх відносин між органами управління цього товариства і не стосується його відносин з третіми особами, тому укладення головою правління товариства договору з відповідачем за відсутності прибутково-видаткового кошторису не може бути підставою для визнання такого договору недійсним.

Крім того, позивач не довів, що відповідач знав чи за всіма обставинами не міг не знати про положення пункту 4.10 статуту Об'єднаного садівничого товариства "Славутич", тому ці положення у відносинах між сторонами спірного договору не мають юридичної сили.

Частиною 3 ст. 91 ЦК України визначено, що юридична особа може здійснювати окремі види діяльності, перелік яких встановлюється законом, після одержання нею спеціального дозволу (ліцензії).

Частина 3 ст. 837 ЦК України передбачає, що для виконання окремих видів робіт, встановлених законом, підрядник (субпідрядник) зобов'язаний одержати спеціальний дозвіл.

Частиною 1 ст. 227 ЦК України встановлено, що правочин юридичної особи, вчинений нею без відповідного дозволу (ліцензії), може бути визнаний судом недійсним.

Коло видів діяльності, на здійснення яких необхідно отримати ліцензії, визначається Законом України "Про ліцензування певних видів підприємницької діяльності", Господарським кодексом України, а також іншими законами (Законами України "Про Національний банк України", "Про страхування", "Про нафту і газ" тощо).

Згідно із статтею 1 Закону України "Про ліцензування певних видів підприємницької діяльності" та частиною 3 ст. 14 ГК України ліцензією є документ державного зразка, який засвідчує право ліцензіата на провадження зазначеного в ньому виду господарської діяльності протягом визначеного строку у разі його встановлення Кабінетом Міністрів України за умови виконання ліцензійних умов.

Відповідно до ст. 1 Закону України "Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності" документом дозвільного характеру є дозвіл, висновок, рішення, погодження, свідоцтво, інший документ в електронному вигляді (запис про наявність дозволу, висновку, рішення, погодження, свідоцтва, іншого документа в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань), який дозвільний орган зобов'язаний видати суб'єкту господарювання у разі надання йому права на провадження певних дій щодо здійснення господарської діяльності або видів господарської діяльності та/або без наявності якого суб'єкт господарювання не може проваджувати певні дії щодо здійснення господарської діяльності або видів господарської діяльності.

Отже, з приведених вище норм чинного законодавства випливає, що ліцензія, як спеціальний дозвіл, і дозвіл на виконання певних робіт, як документ дозвільного характеру, є різними документами, перший із яких надає особі право на провадження зазначеного в ньому виду господарської діяльності, а другий - на провадження певних дій щодо здійснення господарської діяльності або видів господарської діяльності.

Стаття 227 ЦК України передбачає можливість визнання судом недійсним правочину, вчиненого без такого дозволу як ліцензії, а тому ця стаття не поширюється на правочини, на вчинення яких необхідно мати інші дозволи, зокрема і вказаного позивачем у позові дозволу на виконання гідротехнічних робіт на землях водного фонду.

Статтею 230 ЦК України встановлено, що у разі коли одна із сторін правочину навмисно ввела другу сторону в оману щодо обставин, які мають істотне значення (ч. 1 ст. 229 цього Кодексу), такий правочин визнається судом недійсним. Обман має місце, якщо сторона заперечує наявність обставин, які можуть перешкодити вчиненню правочину, або якщо вона замовчує їх існування.

Частина 1 ст. 229 ЦК України передбачає, що істотне значення має помилка щодо природи правочину, прав та обов'язків сторін, таких властивостей і якостей речі, які значно знижують її цінність або можливість використання за цільовим призначенням. Помилка щодо мотивів правочину не має істотного значення, крім випадків, встановлених законом.

Пленум Верховного Суду України у пункті 20 своєї постанови від 06.11.2009 №9 "Про судову практику розгляду цивільних справ про визнання правочинів недійсними" роз'яснив, що правочин визнається вчиненим під впливом обману у випадку навмисного введення іншої сторони в оману щодо обставин, які впливають на вчинення правочину. На відміну від помилки, ознакою обману є умисел у діях однієї зі сторін правочину. Наявність умислу в діях відповідача, істотність значення обставин, щодо яких особу введено в оману, і сам факт обману повинна довести особа, яка діяла під впливом обману. Обман щодо мотивів правочину не має істотного значення.

Відповідно до пункту 2.1 спірного договору саме замовник зобов'язався передати до початку робіт генпідряднику в установленому порядку проектно-кошторисну документацію, дозвіл на виконання гідромеханізованих робіт та картограму виконання земельних робіт на об'єкті.

За наявності передбаченої п. 2.1 умови спірного договору, посилання позивача на відсутність на момент укладення спірного договору погодженого проекту виконання гідротехнічних робіт на землях водного фонду і відсутність дозволу на їх проведення, не може свідчити про умисне введення відповідачем позивача в оману щодо вказаних обставин.

В інших доводах позивача місцевий господарський суд не убачив ознак умисного введення відповідачем позивача оману щодо обставин, які мають істотне значення для укладення спірного договору.

Згідно зі статтею 234 ЦК України фіктивним є правочин, який вчинено без наміру створення правових наслідків, які обумовлювалися цим правочином. Фіктивний правочин визнається судом недійсним.

Пленум Верховного Суду України у пункті 24 своєї постанови від 06.11.2009 №9 "Про судову практику розгляду цивільних справ про визнання правочинів недійсними" роз'яснив, що для визнання правочину фіктивним необхідно встановити наявність умислу всіх сторін правочину. Судам необхідно враховувати, що саме по собі невиконання правочину сторонами не означає, що укладено фіктивний правочин. Якщо сторонами не вчинено будь-яких дій на виконання такого правочину, суд ухвалює рішення про визнання правочину недійсним без застосування будь-яких наслідків. У разі якщо на виконання правочину було передано майно, такий правочин не може бути кваліфікований як фіктивний.

Той факт, що питання про затвердження спірного договору 12.02.2015, тобто після його укладення, розглядалося на загальних зборах членів об'єднаного садівничого товариства "Славутич", на яких Бедуля Ю.М. пропонував затвердити цей договір, означає, що зі сторони цього товариства в особі його голови правління не було умислу на укладення спірного договору без наміру створення правових наслідків, які ним обумовлені.

Обставини, вказані позивачем в обґрунтування фіктивності спірного договору, стосуються невиконання відповідачем цього договору, тому не є достатніми ознаками наявності у відповідача умислу на укладення спірного договору без наміру створення правових наслідків, які ним обумовлені.

Відповідно до ст. 203 ЦК України зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі. Правочин має вчинятися у формі, встановленій законом. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним. Правочин, що вчиняється батьками (усиновлювачами), не може суперечити правам та інтересам їхніх малолітніх, неповнолітніх чи непрацездатних дітей.

Відповідно до ч. 1 ст. 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені ч.ч. 1-3, 5, 6 ст. 203 цього Кодексу.

Пленум Верховного Суду України у пункті 8 своєї постанови від 06.11.2009 №9 "Про судову практику розгляду цивільних справ про визнання правочинів недійсними" роз'яснив, що відповідно до частини першої статті 215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання стороною (сторонами) вимог, які встановлені статтею 203 Цивільного кодексу України, саме на момент вчинення правочину.

Вказані позивачем в обґрунтування позову, обставини щодо невиконанням відповідачем спірного договору та щодо заборони рішенням Державної екологічної інспекції в Черкаській області від 29.09.2016 №2 проводити гідротехнічні роботи на землях позивача, стосуються часу, що настав після укладення спірного договору, тому вони не можуть означати про недодержання сторонами спірного договору в момент його укладення вимог частин першої - третьої, п'ятої та шостої статті 203 ЦК України і відповідно не можуть бути підставою для визнання цього договору недійсним.

Враховуючи викладене, колегія суддів апеляційної інстанції погоджується з висновками місцевого господарського про відсутність правових підстав для задоволення позову.

Крім того, колегія суддів погоджується з висновками місцевого господарського суду про стягнення з позивача на користь відповідача 25000,00 грн. витрат на професійну правничу допомогу в суді першої інстанції.

Представники відповідача заявили до розподілу між сторонами разом з іншими судовими витратами 50000,00 грн. витрат на професійну правничу допомогу двох адвокатів Ігнатенка В.М. та Лук'яненко Г.О. по 25000,00 грн. кожному.

На підтвердження надання названими адвокатами професійної правничої допомоги відповідачу, розміру витрат на неї і здійснення відповідачем витрат на оплату такої допомоги у сумі 50000,00 грн., представники відповідача надали господарському суду укладений між Фізичною особою-підприємцем Пушкарським В.Є і адвокатом Ігнатенком В. М. договір про надання правової допомоги від 19.04.2017 №19/04/17-2; попередній (орієнтовний) розрахунок витрат на професійну правничу допомогу адвоката Ігнатенка В. М. від 07.05.2018; розрахунок адвоката Ігнатенка В. М. від 07.05.2018 до договору про надання правової допомоги від 19.04.2017 №19/04/17-2 з детальним описом робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом; квитанцію до прибуткового касового ордера від 07.05.2018 б/н про прийняття адвокатом Ігнатенком В.М. від фізичної особи-підприємця Пушкарського В.Є. 25000,00 грн.; укладений між фізичною особою-підприємцем Пушкарським В.Є. і адвокатом Лук'яненко Г.О. договір про надання правової допомоги від 16.02.2018; попередній (орієнтовний) розрахунок витрат на професійну правничу допомогу адвоката Лук'яненко Г.О. від 07.05.2018; розрахунок адвоката Лук'яненко Г.О. від 02.08.2018 до договору про надання правової допомоги від 16.02.2018 з детальним описом робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом; квитанцію до прибуткового касового ордера від 07.05.2018 б/н про прийняття адвокатом Лук'яненко Г.О. від фізичної особи-підприємця Пушкарського В.Є. 25000,00 грн.

Заперечуючи проти заяви представників відповідача про забезпечення та попередню оплату вартості витрат на професійну правничу допомогу, позивач вказав на неподання відповідачем актів приймання-передачі виконаних його адвокатами робіт (наданих послуг) і неналежність, як доказу здійснення вказаних витрат відповідачем, квитанції до прибуткового касового ордеру, оскільки згідно з постановою правління Національного банку України від 15.12.2004 №637 ведення касових ордерів та оформлення квитанцій до них передбачено виключно для підприємств (установ, організацій).

Частинами 2-6 ст. 126 ГПК України встановлено, що за результатами розгляду справи витрати на професійну правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами.

Для цілей розподілу судових витрат:

1) розмір витрат на професійну правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу професійну правничу допомогу, пов'язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката, визначається згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою;

2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі відповідних доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.

3. Для визначення розміру витрат на професійну правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.

4. Розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.

У разі недотримання вимог частини четвертої цієї статті суд може, за клопотанням іншої сторони, зменшити розмір витрат на професійну правничу допомогу адвоката, які підлягають розподілу між сторонами.

Обов'язок доведення неспівмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, які підлягають розподілу між сторонами.

Судом першої інстанції встановлено, що за оцінкою перелічених вище доказів надання адвокатами Ігнатенком В.М. і Лук'яненко Г.О. професійної правничої допомоги відповідачу, розміру витрат на неї і здійснення відповідачем витрат на оплату такої допомоги у сумі 50000,00 грн., вони (докази) відповідають вимогам частин 2, 3 ст. 126 ГПК України і є достатніми для цілей розподілу таких судових витрат як витрат на професійну правничу допомогу.

При цьому подані адвокатами Ігнатенком В.М. і Лук'яненко Г.О. квитанції до прибуткових касових ордерів від 07.05.2018 місцевий господарський суд оцінив як письмові розписки адвокатів в одержанні від відповідача коштів за надані послуги, виконані роботи за договорами про надання правової допомоги.

Із детальних описів робіт (наданих послуг), виконаних адвокатами Ігнатенком В.М. і Лук'яненко Г.О., приведених ними у розрахунках до договорів про надання правової допомоги, вбачається, що ці два адвокати у даному спорі виконували (надавали) одну і ту ж роботу (одні і ті ж послуги) відповідачу.

Зі змісту ч. 4 ст. 126 ГПК України випливає, що розмір витрат на оплату послуг адвокатів, з поміж іншого, визначається обсягом наданих адвокатами послуг, виконаних робіт, а не кількістю залучених для цього адвокатів.

Отже, враховуючи, що адвокати Ігнатенко В.М. і Лук'яненко Г.О. у даному спорі виконували (надавали) одну і ту ж роботу (одні і ті ж послуги) відповідачу, місцевий господарський суд обгрунтовано зменшив розмір витрат на професійну правничу допомогу цих адвокатів відповідачу, з 50000,00 грн. до 25000,00 грн.

Мотиви прийняття або відхилення кожного аргументу, викладеного відповідачем в апеляційній скарзі

Доводи апеляційної скарги щодо необґрунтованості судового рішення та порушення судом норм матеріального права є тотожними доводам позивача, викладеним у позові, у заяві про уточнення позову, та в наявних у справі поясненнях по суті позовних вимог, які було обґрунтовано відхилено судом першої інстанції, та не потребують повторного спростування апеляційним господарським судом.

Щодо тверджень апелянта про порушенням судом першої інстанції норм процесуального права, колегія суддів зазначає наступне.

Посилання позивача на те, що відмовляючи у задоволенні клопотання про призначення судової будівельно - технічної експертизи, суд звузив процесуальні можливості позивача за допомогою спеціальних знань спеціалістів Черкаського регіонального управління водних ресурсів встановити порушення законодавства під час облаштування й експлуатації земснаряду УПМ-2 на землях водного фонду не знайшли свого підтвердження під час розгляду справи, враховуючи те, що судом апеляційної інстанції було відмовлено позивачу у задоволенні аналогічного клопотання про призначення судової експертизи у даній справі, враховуючи предмет спору у даній справі.

Твердження скаржника про порушення місцевим господарським судом ч. 5 ст. 13 ГПК України не знайшли свого підтвердження під час розгляду справи апеляційним судом.

Доводи апелянта про ухвалення рішення суддею, якому було заявлено відвід і підстави відводу є обґрунтованими, що є підставою для скасування оскаржуваного рішення відповідно до п. 2 ч. 3 ст. 277 ГПК України, колегією суддів відхиляються виходячи з наступного.

Ухвалою Господарського суду Черкаської області від 30.03.2018 у справі №925/984/17, повний текст якої складено 02.04.2018, задоволено відвід головуючому судді Спаських Н.М., заяву в частині відводу Грачову В.М. та Єфіменку В.В. визнано необґрунтованою та передано на розгляд іншому судді, якого буде визначено відповідно до ч. 1 ст. 32 ГПК України, провадження у справі зупинено.

Відповідно до протоколу розподілу від 03.04.2018 заяву про відвід колегії суддів передано на розгляд судді Дорошенко М.В., сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Дорошенко М.В., судді Потапенко В.В., Кучеренко О.І.

Ухвалою Господарського суду Черкаської області від 05.04.2018 у справі №925/984/17 колегією у визначеному складі суддів у задоволенні заяви Об'єднаного садівничого товариства "Славутич" про відвід суддів Грачова В.М. та Єфіменко В.В. у даній справі відмовлено.

Оскільки станом на 05.04.2018 суддя Дорошенко М.В. не був членом колегії суддів, що розглядала справу №925/984/17 по суті, останній правомірно приймав участь у розгляді заяви про відвід суддів Грачова В.М. та Єфіменко В.В. у даній справі.

Нормами чинного господарського процесуального кодексу України не встановлено заборон щодо розгляду судом першої інстанції заяви про відвід суддів колегією у складі трьох суддів, враховуючи те, що розгляд справи здійснюється судом першої інстанції в колегіальному складі.

Відповідно до ч. 2 ст. 40 ГПК України у разі задоволення заяви про відвід одному або декільком суддям, які розглядають справу колегіально, справа розглядається в тому самому суді таким самим складом колегії суддів із заміною відведеного судді або суддів, або іншим складом суддів, який визначається у порядку, встановленому статтею 32 цього Кодексу.

Після розгляду судом 05.04.2018 заяви про відвід суддів Грачова В.М. та Єфіменко В.В. у даній справі, справу було передано для визначення автоматизованою системою документообігу суду складу суду у зв'язку з відводом головуючого судді Спаських Н.М.

05.04.2018 об 11:13:46 автоматизованою системою документообігу суду справу №925/984/17 передано на розгляд судді Дорошенко М.В., сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Дорошенко М.В., судді Грачов В.М. та Єфіменко В.В.

Колегією суддів у визначеному складі прийнято справу №925/984/17 до провадження ухвалою від 10.04.2018, призначено справу до розгляду.

Матеріалами справи не підтверджується доводи апелянта щодо порушення порядку визначення судді для розгляду справи.

Відповідно до ст. 36 ГПК України суддя, який брав участь у вирішенні справи в суді першої інстанції, не може брати участі в розгляді цієї самої справи в судах апеляційної і касаційної інстанцій, а так само у новому розгляді справи судом першої інстанції після скасування рішення суду або ухвали про закриття провадження в справі.

Суддя, який брав участь у врегулюванні спору у справі за участю судді, не може брати участі в розгляді цієї справи по суті або перегляді будь-якого ухваленого в ній судового рішення.

Суддя, який брав участь у вирішенні справи в суді апеляційної інстанції, не може брати участі у розгляді цієї самої справи в судах касаційної або першої інстанцій, а також у новому розгляді справи після скасування постанови суду апеляційної інстанції.

Суддя, який брав участь у перегляді справи в суді касаційної інстанції, не може брати участі в розгляді цієї справи в суді першої чи апеляційної інстанцій, а також у новому її розгляді після скасування постанови суду касаційної інстанції.

Суддя, який брав участь у вирішенні справи, рішення в якій було в подальшому скасоване судом вищої інстанції, не може брати участі у розгляді заяви про перегляд за нововиявленими обставинами рішення суду у цій справі.

Суддя, який брав участь у вирішенні справи в суді першої, апеляційної, касаційної інстанцій, не може брати участі у розгляді заяви про перегляд судового рішення у зв'язку з виключними обставинами у цій справі.

З огляду на викладене, розгляд 05.04.2018 суддею Дорошенком М.В. заяви позивача про відвід суддів Грачова В.М. та Єфіменко В.В., не є тією підставою, що виключає його участь у розгляді справи згідно положень ст. 36 ГПК України, після 05.04.2018.

Ухвалою Господарського суду Черкаської області від 11.06.2018 (суддя Хабазня Ю.А.) розглянуто заяву позивача про відвід колегії суддів: Дорошенко М.В. (головуючий), Грачов В.М. та Єфіменко В.В., у задоволенні заяви відмовлено у зв'язку з відсутністю підстав для сумнівів у неупередженості та об'єктивності суддів.

Оскільки підстави для відводу суддів Дорошенка М.В., Грачова В.М. та Єфіменко В.В. колегією суддів визнаються необґрунтованими, відсутні підстави для скасування оскаржуваного рішення згідно п. 2 ч. 3 ст. 277 ГПК України.

Посилання позивача на не підтвердження жодними належним доказами фактичних понесених витрат відповідачем на оплату вартості юридичних послуг, з огляду на наявні в матеріалах справи докази, не знайшли свого підтвердження під час розгляду справи апеляційним господарським судом.

Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги

Відповідно до ч. 1 ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Згідно з ч. 1 ст. 77 ГПК України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Доказування полягає не лише в поданні особами доказів, а й у доведенні їх переконливості, що скаржником зроблено не було.

Відповідно до п.58 рішення ЄСПЛ Справа "Серявін та інші проти України" (заява №4909/04) від 10.02.2010 у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (Ruiz Torija v. Spain) від 9 грудня 1994 року, серія А, №303-А, п.29).

За таких обставин решту аргументів позивача (апелянта) суд визнає такими, що не мають суттєвого впливу на прийняття рішення у даній справі та не спростовують правильних висновків суду першої інстанції про відмову в позові.

Доводи відповідача, викладені у відзиві на апеляційну скаргу, колегія суддів вважає обґрунтованими з вищевикладених підстав.

Таким чином, застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права відповідає встановленим обставинам справи, що свідчить про відсутність підстав для скасування або зміни оскаржуваного рішення.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів не вбачає правових підстав для задоволення апеляційної скарги Об'єднаного садівничого товариства "Славутич" на рішення Господарського суду Черкаської області від 01.10.2018 у справі №925/984/17.

Судові витрати за розгляд апеляційної скарги у зв'язку з відмовою в її задоволенні на підставі ст.129 ГПК України покладаються на апелянта.

Керуючись ст.ст. 129, 269, 270, 275, ст.ст. 281 - 284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд,-

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Об'єднаного садівничого товариства "Славутич" на рішення Господарського суду Черкаської області від 01.10.2018 у справі №925/984/17 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду Черкаської області від 01.10.2018 у справі №925/984/17 залишити без змін.

3. Матеріали справи №925/984/17 повернути до Господарського суду Черкаської області.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду у порядку та строки, передбачені Господарським процесуальним кодексом України.

Повний текст постанови складено 24.07.2019.

Головуючий суддя І.М. Скрипка

Судді Ю.Б. Михальська

А.І. Тищенко