ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"16" липня 2019 р. Справа №909/1078/18

Західний апеляційний господарський суд у складі колегії:

Головуючого судді Дубник О.П.

суддів Бонк Т.Б.

Желіка М.Б.

за участю секретаря судового засідання Кіри М.С.

розглянув матеріали апеляційної скарги Акціонерного товариства (далі АТ) "Укртрансгаз" в особі філії "Управління магістральних газопроводів "Харківтрансгаз" №2101вих-19-988 від 24.04.2019 року (вх. № 01-05/1792/19 від 13.05.2019 року)

на рішення Господарського суду Івано-Франківської області від 14.03.2019р. (суддя Ткаченко І.В., повний текст складено 01.04.2019)

у справі № 909/1078/18

за позовом: АТ "Укртрансгаз", м. Київ в особі філії "Управління магістральних газопроводів "Харківтрансгаз", м. Харків

до відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю (далі ТОВ) "ПМК-77", с. Соколівка, Косівський район, Івано-Франківська обл.

про стягнення 1 870 943,31 грн штрафних санкцій за договором підряду

за участю представників:

від позивача: Гасай М.Б. - адвокат (довіреність в матеріалах справи).

від відповідач: Петраш Ю.Л. - адвокат (довіреність в матеріалах справи).

1.Розгляд справи.

Відводів суддям та секретарю судового засідання в порядку ст.ст. 35, 36, 37 ГПК України не заявлялось.

Судове засідання фіксувалось за допомогою технічних засобів звукозапису, згідно з ст. 222 ГПК України.

2. Вирішення процесуальних питань під час розгляду справи.

Учасниками справи клопотань не заявлено.

3. Короткий зміст позовних вимог.

3.1 АТ "Укртрансгаз" в особі філії "Управління магістральних газопроводів "Харківтрансгаз" звернувся до Господарського суду Івано-Франківської області з позовом до ТОВ "ПМК-77" про стягнення 1 870 943,31 грн штрафних санкцій за договором підряду.

3.2 В обґрунтування заявлених вимог посилається на те, що відповідач не виконав визначені за договором про закупівлю робіт від 01 лютого 2018 р. № роботи у зв`язку з чим позивач нарахував йому 1 270 545,76 грн пені та 600 397,55 грн штрафу.

4.Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

4.1. Рішенням Господарського суду Івано-Франківської області від 14.03.2019р. в частині позовних вимог про стягнення з ТОВ "ПМК-77" на користь АТ "Укртрансгаз" в особі філії "Управління магістральних газопроводів "Харківтрансгаз" 1 337 827,20 грн провадження у справі закрито, а в частині позовних вимог про стягнення з ТОВ "ПМК-77" на користь АТ "Укртрансгаз" в особі філії "Управління магістральних газопроводів "Харківтрансгаз" 533 116,11 грн відмовлено. Судовий збір за подання позовної заяви в частині 7 996,74 грн залишено за позивачем.

4.2. Судове рішення у справі мотивоване ч.ч.1, 2 ст. 509, ст. 525, ч. 1 ст. 526, ст.ст. 549, 610, 611, 612, ч.ч. 1, 2 ст. 614, ст. 617, ч. 1 ст. 837, ч. 1 ст. 846 Цивільного кодексу України (далі ЦК України), ст. 193, ч. 1 ст. 216, ч. 2 ст. 217, ч. 2 ст. 218, ч. 4 ст. 219, ч. 1 ст. 230 Господарського кодексу України (далі ГК України), ст. 14-1 Закону України "Про торгово-промислові палати в Україні" від 2 грудня 1997 року № 671/97-ВР (далі Закон № 671/97-ВР) і зроблено висновок, що після відкриття провадження у справі відповідач перерахував позивачу частину нарахованої неустойки 737 429,65 грн пені та 600 397,55 грн штрафу, а, оскільки, предмет спору існував на момент відкриття провадження у справі та припинив існування в процесі її розгляду судом закрито провадження у цій частині вимог.

Щодо решти вимог позивача про стягнення з відповідача 533 116,11 грн пені, то суд першої інстанції дійшов висновку, що із наявних у матеріалів справи доказів неможливо встановити періоди нарахування такої пені, про відсутність необхідних для виконання визначених договором робіт матеріалів (труби) позивачу було доведено до відома ще у березні 2018 р., однак позивач в свою чергу не тільки не надав відповідачу наявні у нього матеріали (трубу), а й продовжував чекати, знаючи про неможливість закупки відповідачем таких матеріалів самостійно, оскільки вони виготовляються лише на території Російської Федерації. Також у жовтні 2018 р. відповідач просив розірвати укладений договір, що позивач проігнорував й продовжив нараховувати пеню, до грудня 2018 р., а відповідач добровільно сплатив неустойку в сумі 1 337 827 грн 20 коп., про яку йшлося в претензії від 05 жовтня 2018 р, нарахування неустойки не може мати на меті збагачення сторони, оскільки є засобом забезпечення виконання зобов`язання, зокрема, компенсації втрат кредитора у зв`язку із невиконанням чи неналежним виконанням боржником своїх обов`язків, у матеріалах справи відсутні докази, які б підтверджували наявність таких втрат у позивача, а тому з врахуванням наведеного суд відмовив у задоволенні позовної вимоги про стягнення 533 116,11 грн пені.

5. Короткий зміст вимог апеляційної скарги та аргументи учасників справи.

5.1. АТ "Укртрансгаз" в особі філії "Управління магістральних газопроводів "Харківтрансгаз" не погоджується з ухваленим рішенням суду в частині відмови в задоволенні позовних вимог про стягнення 533 116,11 грн., та в цій частині вважає його незаконним та необґрунтованим, прийнятим з неповним з`ясуванням обставин справи та порушенням норм матеріального та процесуального права. Стверджує, що періоди нарахування пені визначені в розрахунку, долученому до позовної заяви, а висновок суду щодо неможливості встановити періоди нарахування такої пені є необгрунтованим. Зазначає, що судом не встановлено наявності у позивача матеріалів (труби), а такий висновок грунтувався на припущеннях відповідача, суд не вказав норми матеріального права , які б визначали обов`язок позивача як замовника щодо надання матеріалів для проведення робіт підряднику за умовами укладеного договору, а визначені договором матеріали (труби) виготовляються не лише на території Російської Федерації, а зокрема такі виготовляються також турецькою компанією. Також апелянт стверджує, що згідно ч. 2 ст. 14 ЦК України особа не може бути примушена до дій, вчинення яких не є обов`язковим для неї. Зазначає, що згідно ст. 550 ЦК України право на неустойку виникає незалежно від наявності у кредитора збитків, завданих невиконанням або неналежним виконанням зобов`язання. Звертає увагу на те, що уклавши договір відповідач погодився з його умовами та мав усвідомлювати наслідки у разі невиконання або неналежного виконання своїх обов`язків за договором. Вважає, що матеріали справи містять докази, які свідчать про підтвердження реальної можливості виконання робіт та взятих на себе зобов`язань відповідачем. Просить рішення суду першої інстанції скасувати в частині позовних вимог про стягнення 533 116,11 грн, прийняти нове рішення, яким задоволити позовні вимоги в цій частині.

5.2. ТОВ "ПМК-77" у відзиві на апеляційну скаргу, просить у задоволенні апеляційної скарги відмовити. Зазначає, що в даному випадку має місце прострочення кредитора і застосування ст.ст. 613, 851 ЦК України, оскільки замовник не виконав свого обов`язку щодо здійснення розбивки (позначення) траси проходження газопроводу, а натомість нарахував пеню та штраф за нездійснення розбивки підряднику. Стверджує, що для покладення на боржника цивільно-правової відповідальності у виді неустойки необхідною є наявність таких умов, а саме протиправної поведінки та вини боржника. Зазначає, що невиконання відповідачем зобов`язань не залежали від волі останнього, а згідно висновку Харківської торгово-промислової палати має місце зміна обставин, яка унеможливлює виконання договору.

6. Обставини справи, встановлені судами першої та апеляційної інстанції.

27 листопада 2017 р., відбувся електронний аукціон щодо закупівлі "Ремонт МГ "ШДКРІ" (Кривий Ріг-Миколаїв), Ду 1000 Ру 55 на дільниці км 42,1 - 42,6 до 450 м з частковою заміною труби (до 205 м) та заміною ізоляційного покриття в межах обслуговування Криворізького ЛВУМГ (роботи, пов`язані з об`єктами завершеного чи незавершеного будівництва та об`єктів цивільного будівництва)".22 грудня 2017 р., було прийнято рішення про визнання ТОВ "ПМК-77" переможцем аукціону.

01 лютого 2018 р. АТ "Укртрансгаз" особі філії "Управління магістральних газопроводів "Харківтрансгаз" (замовник) та ТОВ "ПМК-77" (підрядник) уклали відповідний договір про закупівлю робіт № (далі Договір), відповідно до розділу І якого підрядник зобов`язується виконати роботи "Ремонт МГ "ШДКРІ" (Кривий Ріг-Миколаїв), Ду 1000 Ру 55 на дільниці км 42,1 - 42,6 до 450 м з частковою заміною труби (до 205 м) та заміною ізоляційного покриття в межах обслуговування Криворізького ЛВУМГ (роботи, пов`язані з об`єктами завершеного чи незавершеного будівництва та об`єктів цивільного будівництва)", а замовник - прийняти і оплатити такі роботи (а.с. 16-29, т.1). Склад та обсяги робіт визначені в Додатку № 3 та Додатку № 1, а зміст і строки виконання робіт - в Додатку № 2.

В розділі ІІ Договору його сторони погодили вимоги до якості робіт, які зобов`язався виконати підрядник, а в п. 3.1 визначили, що ціна цього договору становить 9 691 647 грн 36 коп.

Згодом сторони зменшили ціну договору до 8 577 107 грн 90 коп., підписавши Додаткову угоду №1 від 04.06.2018 року (а.с. 410, т.1).

Згідно з п. 5.1 Договору строк виконання робіт з дати укладення договору до 28 липня 2018 р.

Місце виконання робіт: МГ ШДКРІ розташовано в районі с. Великий Став, Широківського району, Дніпропетровської області та підпорядковується Криворізькому ЛВУМГ (п.5.2. договору).

Згідно з пунктами, 5.4 - 5.6, 5.8, 5.12 зазначеного Договору підготовчі роботи, придбання обладнання та матеріалів, необхідних для виконання умов договору, здійснюється підрядником та входить у вартість робіт. За погодженням із підрядником замовник має право надати обладнання, транспорт, механізми та матеріали, необхідні для виконання робіт. Роботи повинні виконуватись відповідно до узгодженого підрядником і замовником Календарного плану (Додаток № 2). Роботи вважаються виконаними з моменту підписання акту виконаних робіт. Підрядник забезпечує відповідність якості будівельних матеріалів, конструкцій, устаткування, що постачаються ним, специфікаціям, державним стандартам, технічним умовам, а також наявність самих сертифікатів, технічних паспортів, інших документів, що засвідчують їх характеристики і якість.

Згідно з п. 6.2 цього розділу VI Договору, замовник має право у разі, якщо підрядник не виконує зобов`язання - відмовитись від договору; за погодженням із підрядником надати обладнання, транспорт, механізми та матеріали, необхідні для виконання робіт. Ціну договору при цьому буде зменшено.

Підрядник зобов`язаний виконати всі роботи в повному обсязі у строки, встановлені цим договором (п.6.3.1. Договору).

Відповідно до п. 7.1. Договору - у разі невиконання або неналежного виконання зобов`язань за цим договором сторони несуть відповідальність, передбачену чинним законодавством та цим договором.

Згідно з п. 7.2 Договору, за порушення строків виконання робіт або виконання робіт в менших обсягах без погодження із замовником, що вказані в Даному договорі, підрядник виплачує замовнику пеню у розмірі 0,1 відсотка вартості робіт, з яких допущено прострочення виконання за кожний день прострочення, а за прострочення понад тридцять днів додатково стягується штраф у розмірі семи відсотків вказаної вартості.

Відповідно до розділу VIII Договору, сторони звільняються від відповідальності за невиконання або неналежне виконання зобов`язань за цим договором у разі виникнення обставин непереборної сили, які не існували на час укладення договору та виникли поза волею сторін (аварія, катастрофа, стихійне лихо, епідемія, епізоотія, війна тощо). Сторона, що не може виконувати зобов`язання за цим договором унаслідок дії обставин непереборної сили, повинна не пізніше ніж протягом 3 календарних днів з моменту їх виникнення повідомити про це іншу сторону у письмовій формі. Повідомлення про настання форс-мажорних обставин повинне бути підтверджено сертифікатом Торгово-промислової палати України. Вказане підтвердження спрямовується іншій стороні цього договору протягом п`ятнадцяти календарних днів із дати настання форс-мажорних обставин. За відсутності своєчасного повідомлення сторона, винна в цьому, зобов`язана відшкодувати іншій стороні збитки, заподіяні неповідомленням чи несвоєчасним повідомленням. Неповідомлення та ненадання відповідного документу позбавляє сторону права посилатися на форс-мажор, як обставини, що звільняють від відповідальності. У разі коли строк дії обставин непереборної сили продовжується більше ніж 60 днів, кожна із сторін в установленому порядку має право розірвати цей договір.

В день підписання договору сторони підписали також Додаток № 1 до нього - Технічні вимоги і якісні характеристики предмета закупівлі (технічне завдання), також Додаток № 2 календарний план, у якому погодили найменування робіт та строки їх виконання.

У Додатку № 2 було визначено такий перелік робіт та такі строки їх виконання:

1. Розроблення та узгодження із замовником проекту виконання робіт та операційно-технологічної карти - до 31 березня 2018 р.;

2. Отримання дозвільних документів на початок робіт - до 31 березня 2018 р.;

3. Перебазування техніки на тимчасовий майданчик - до 31 березня 2018 р.;

4. Зведення тимчасових будівель і споруд для зберігання матеріалів і техніки, тимчасових доріг і переїздів через діючі комунікації - до 31 березня 2018 р.;

5. Розбивка траси трубопроводу - до 31 березня 2018 р.;

6. Зняття родючого шару - до 31 травня 2018 р.;

7. Розкриття трубопроводу - до 30 червня 2018 р.;

8. Розробка траншеї вручну - до 30 червня 2018 р.;

9. Очистка від старої ізоляції трубопроводу механізованим способом - до 30 червня 2018 р.;

10 Нанесення нового ізоляційного покриття - до 30 червня 2018 р.;

11. Контроль якості зварних з`єднань - 31 липня 2018 р.;

12. Зворотня засипка трубопроводу - 31 липня 2018 р.

13. Зворотня рекультивація до 31 липня 2018 р.

ТОВ "ПМК-77" виконало підготовчий етап робіт, однак не розпочало, зокрема, виконання зазначених в пунктах 5 - 8 договору робіт.

07 березня 2018 р., підрядник звернувся до замовника із листом, зазначивши про зміну обставин - відсутність у нього необхідних матеріалів (МТР) для виконання робіт та просив розглянути можливість продовжити терміни виконання робіт (а.с. 163, т.1).

Після цього ТОВ "ПМК-77" неодноразово зверталось до філії "Управління магістральних газопроводів "Харківтрансгаз" із листами аналогічного змісту.

16 квітня 2018 р., відповідач надіслав позивачу листа, у якому на вимогу позивача навів обставини, що перешкоджають йому виконати обумовлені договором від 01 лютого 2018 р. роботи у раніше визначені строки та просив позивача продовжити терміни виконання цих робіт. До свого листа ТОВ "ПМК-77" в обґрунтування своїх доводів долучило копії відповідних документів (а.с. 102-103, т.1).

15 червня 2018 р., відповідач повідомив позивачу про отримання листа від 14 червня 2018 р. від АО «Загорського трубного заводу» про наявність у останнього можливості виробництва необхідних для виконання договору труб (а.с .104, т.1).

Водночас, 13 липня 2018 р., відповідач звернувся до позивача із листом, в якому черговий раз повідомив про відсутність у нього необхідних для виконання робіт труб та просив позивача надати такі труби, запаси яких були в наявності у позивача (а.с. 181, т.1).

25 липня 2018 р., Харківська торгово-промислова палата надала ТОВ "ПМК-77" висновок за № 240/1/63.01-6, у якому зазначила про відсутність станом на 23 липня 2018 р. території України виробників труб із параметрами, що визначені у договорі про закупівлю робіт від 01 лютого 2018 р. № ; крім того вказала про істотну зміну обставин, що може бути підставою для розірвання цього договору (а.с. 98-100, т.1).

12 жовтня 2018 р., відповідач отримав претензію позивача від 05 жовтня 2018 р. № 60 про сплату штрафних санкцій у розмірі 1 337 827 грн 20 коп. за порушення строків виконання господарського зобов`язання, на яку 19 жовтня 2018 р. ТОВ "ПМК-77" відповіло запереченням та просило розглянути питання щодо розірвання спірного договору (а.с. 57, т.1).

Крім того, 25 жовтня 2018 р. підрядник додатково звернувся до замовника із пропозицією розірвати згаданий договір.

21 грудня 2018 р., відповідач отримав листа позивача, у якому останній вказав про втрату інтересу до договору від 01 лютого 2018 р. та відмову від нього (а.с. 106-107, т.1).

Цього ж дня, відповідно до даних платіжного доручення № 2588, відповідач перерахував позивачу 1 337 827 грн 20 коп., вказавши таке призначення платежу: "сплата нарахованих штрафних санкцій, пені згідно з договором № 802000100 від 01 лютого 2018 р. та претензією № 60".

У претензії від 05 жовтня 2018 р. № 60 позивач вимагав від відповідача сплати 737 429 грн 65 коп. пені та 600 397 грн 55 коп. штрафу за порушення строків виконання робіт (а.с. 57, т.1).

Із змісту долученого до позовної заяви розрахунку пені та штрафу вбачається, що позивач нарахував неустойку за невиконання робіт, що визначені в пунктах 5 - 13 Додатку № 2 (календарний план) (а.с. 56, т.1).

7. Норми права та мотиви, якими суд апеляційної інстанції керувався при прийнятті постанови, висновки суду.

Згідно з ч. 1 ст. 837 ЦК України, за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Відповідно до ч. 1 ст. 846 ЦК України, строки виконання роботи або її окремих етапів встановлюються у договорі підряду.

01 лютого 2018 р. АТ "Укртрансгаз" особі філії "Управління магістральних газопроводів "Харківтрансгаз" (замовник) та ТОВ "ПМК-77" (підрядник) уклали договір про закупівлю робіт № , відповідно до розділу І якого підрядник зобов`язується виконати роботи "Ремонт МГ "ШДКРІ" (Кривий Ріг-Миколаїв), Ду 1000 Ру 55 на дільниці км 42,1 - 42,6 до 450 м з частковою заміною труби (до 205 м) та заміною ізоляційного покриття в межах обслуговування Криворізького ЛВУМГ (роботи, пов`язані з об`єктами завершеного чи незавершеного будівництва та об`єктів цивільного будівництва)", а замовник - прийняти і оплатити такі роботи.

Пунктом 5.6. Договору сторони передбачили, що роботи повинні виконуватись відповідно до узгодженого підрядником і замовником календарного плану (додаток №2 до договору), що є невід`ємною частиною договору.

Статтею 530 ЦК України встановлено - якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Відповідно до ст. 216 ГК України учасники господарських відносин несуть господарсько-правову відповідальність за правопорушення у сфері господарювання шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій на підставах і в порядку, передбачених цим Кодексом, іншими законами та договором.

Відповідно до ст. 611 ЦК України у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема сплата неустойки.

Відповідно до ст. 230 ГК України штрафними санкціями у цьому Кодексі визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов`язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов`язання.

Частиною 3 ст. 549 ЦК України встановлено, що пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов`язання за кожен день прострочення виконання.

Пунктом 7.2. Договору передбачено, що за порушення строків виконання робіт або виконання робіт в менших обсягах без погодження із замовником, що вказані в даному договорі, підрядник виплачує замовнику пеню у розмірі 0,1 відсотка вартості робіт, з яких допущено прострочення надання за кожний день прострочення, а за прострочення понад тридцять днів додатково стягується штраф у розмірі 7 % вказаної вартості.

Оскільки, відповідач в порушення термінів, передбачених додатком № 2 до договору (календарний план) не приступив до виконання робіт та відповідно не виконав роботи у строки передбачені календарним планом та п. 5.1. Договору, що є наслідком для нарахування позивачем на підставі п. 7.2. штрафних санкцій у вигляді пені та штрафу.

У позовній заяві позивач просив стягнути з відповідача 1 270 545,76 грн пені та 600 397,55 грн штрафу.

Однак, після відкриття провадження судом першої інстанції у справі відповідач перерахував позивачу частину нарахованої неустойки 737 429,65 грн пені та 600 397,55 грн штрафу.

У частині позовних вимог про стягнення з ТОВ "ПМК-77" на користь АТ "Укртрансгаз" в особі філії "Управління магістральних газопроводів "Харківтрансгаз" 1 337 827,20 грн (737 429,65 грн пені та 600 397,55 грн штрафу ) провадження на підставі п. 2 ч. 1 ст. 231 ГПК України судом першої інстанції закрито, а позивач погодився з рішенням суду в цій частині.

Позивач не погоджується з ухваленим рішенням суду в частині відмови в задоволенні позовних вимог про стягнення 533 116,11 грн.

Відповідач не подав суду доказів на спростування обставин щодо невиконання ним умов договору, як і не подав контррозрахунку до проведеного позивачем розрахунку пені за договором від 01.02.2018.

Суд першої інстанції зазначив, що із наявних у матеріалах справи доказів неможливо встановити періоди нарахування такої пені, оскільки ТОВ "ПМК-77" перерахувало всю заявлену позивачем у претензії неустойку, у якій не було наведено ні періодів такого нарахування, ні окремих етапів робіт, на які ця неустойка нараховувалась.

Однак, з таким висновком суду не можна погодитись, оскільки періоди нарахування пені визначені в розрахунку долученому до позовної заяви (а.с. 56, т.1), а висновок суду щодо неможливості встановити періоди нарахування такої пені є необгрунтованим, на що обґрунтовано звертає увагу апелянт.

Судом першої інстанції зазначено, що про відсутність необхідних для виконання визначених договором робіт матеріалів (труби) позивачу було доведено до відома ще у березні 2018 р., однак позивач в свою чергу не тільки не надав відповідачу наявні у нього матеріали (трубу), а й продовжував чекати, знаючи про неможливість закупки відповідачем таких матеріалів самостійно, оскільки вони виготовляються лише на території Російської Федерації. Суд апеляційної інстанції не погоджується з такими висновками суду з врахуванням наступного.

Згідно п. 5.4 Договору підготовчі роботи, придбання обладнання та матеріалів, необхідних для виконання умов договору, здійснюється підрядником та входить у вартість робіт.

Відповідно до пп. 6.2.4 п. 6.2 цього розділу VI Договору, замовник має право за погодженням із підрядником надати обладнання, транспорт, механізми та матеріали, необхідні для виконання робіт. Ціну договору при цьому буде зменшено.

Таким чином, обов`язок щодо придбання обладнання покладено саме на відповідача, а позивач наділений тільки правом надання матеріалів необхідних для виконання робіт, яким останній не скористався.

Згідно ч.ч. 1, 2 ст. 14 ЦК України цивільні обов`язки виконуються у межах, встановлених договором або актом цивільного законодавства. Особа не може бути примушена до дій, вчинення яких не є обов`язковим для неї.

Матеріалами справи не підтверджено неможливість закупки відповідачем таких матеріалів самостійно, а також того, що матеріали (труба) виготовляється лише на території Російської Федерації.

Суд першої інстанції вважав, що позивач повинен був скористатись своїм правом, визначеним в п. 6.2 договору, й надати відповідачу наявні у нього матеріали (трубу) для виконання цих робіт, однак такі висновки суду є безпідставними, оскільки матеріалами справи не встановлено сам факт наявності матеріалів (труби) у позивача, крім того позивач міг скористатись своїм правом на власний розсуд.

Згідно з ч. 1 ст. 14-1 Закону № 671/97-ВР Торгово-промислова палата України та уповноважені нею регіональні торгово-промислові палати засвідчують форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили) та видають сертифікат про такі обставини протягом семи днів з дня звернення суб`єкта господарської діяльності за собівартістю. Сертифікат про форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили) для суб`єктів малого підприємництва видається безкоштовно.

Суд першої інстанції прийшов до висновку, що нарахування неустойки не може мати на меті збагачення сторони, оскільки є засобом забезпечення виконання зобов`язання, зокрема, компенсації втрат кредитора у зв`язку із невиконанням чи неналежним виконанням боржником своїх обов`язків. При цьому у матеріалах цієї справи відсутні докази, які б підтверджували наявність таких втрат у позивача.

Однак як вірно зазначає апелянт, згідно ч. 1 ст. 550 ЦК України право на неустойку виникає незалежно від наявності у кредитора збитків, завданих невиконанням або неналежним виконанням зобов`язання, а тому такий висновок суду першої інстанції є помилковим.

ТОВ "ПМК-77" у відзиві на апеляційну скаргу зазначає, що замовник не виконав свого обов`язку щодо здійснення розбивки (позначення) траси проходження газопроводу, а натомість нарахував пеню та штраф за нездійснення розбивки підряднику. Суд апеляційної інстанції перевіривши такі доводи відповідача згідно долученого позивачем до позовної заяви вважає їх обгрунтованими, а тому нарахована сума 533 116,11 грн. пені підлягає зменшенню на суму нараховану за невиконання робіт по п. 5 «Розбивка траси трубопроводу».

Таким чином обгрунтованою до стягнення є сума пені в розмірі 530 776,46 грн (з урахуванням ухвали про виправлення описки від 17.07.2019 року).

Відповідно до розділу VIII договору, сторони звільняються від відповідальності за невиконання або неналежне виконання зобов`язань за цим договором у разі виникнення обставин непереборної сили, які не існували на час укладення договору та виникли поза волею сторін (аварія, катастрофа, стихійне лихо, епідемія, епізоотія, війна тощо). Сторона, що не може виконувати зобов`язання за цим договором унаслідок дії обставин непереборної сили, повинна не пізніше ніж протягом 3 календарних днів з моменту їх виникнення повідомити про це іншу сторону у письмовій формі. Повідомлення про настання форс-мажорних обставин повинне бути підтверджено сертифікатом Торгово-промислової палати України. Вказане підтвердження спрямовується іншій стороні цього договору протягом п`ятнадцяти календарних днів із дати настання форс-мажорних обставин. За відсутності своєчасного повідомлення сторона, винна в цьому, зобов`язана відшкодувати іншій стороні збитки, заподіяні неповідомленням чи несвоєчасним повідомленням. Неповідомлення та ненадання відповідного документу позбавляє сторону права посилатися на форс-мажор, як обставини, що звільняють від відповідальності. У разі коли строк дії обставин непереборної сили продовжується більше ніж 60 днів, кожна із сторін в установленому порядку має право розірвати цей договір.

Згідно з ст. 617 ЦК України особа, яка порушила зобов`язання, звільняється від відповідальності за порушення зобов`язання, якщо вона доведе, що це порушення сталося внаслідок випадку або непереборної сили. Не вважається випадком, зокрема, недодержання своїх обов`язків контрагентом боржника, відсутність на ринку товарів, потрібних для виконання зобов`язання, відсутність у боржника необхідних коштів.

Статтею 218 ГК України передбачено, що підставою господарсько-правової відповідальності учасника господарських відносин є вчинене ним правопорушення у сфері господарювання. Учасник господарських відносин відповідає за невиконання або неналежне виконання господарського зобов`язання чи порушення правил здійснення господарської діяльності, якщо не доведе, що ним вжито усіх залежних від нього заходів для недопущення господарського правопорушення. У разі якщо інше не передбачено законом або договором, суб`єкт господарювання за порушення господарського зобов`язання несе господарсько-правову відповідальність, якщо не доведе, що належне виконання зобов`язання виявилося неможливим внаслідок дії непереборної сили, тобто надзвичайних і невідворотних обставин за даних умов здійснення господарської діяльності. Не вважаються такими обставинами, зокрема, порушення зобов`язань контрагентами правопорушника, відсутність на ринку потрібних для виконання зобов`язання товарів, відсутність у боржника необхідних коштів.

Отже, непереборною силою є надзвичайна і невідворотна зовнішня подія, що повністю звільняє від відповідальності особу, яка порушила зобов`язання, за умови, що остання не могла її передбачити або передбачила, але не могла її відвернути, та ця подія завдала збитків.

Таким чином, непереборна сила (форс-мажорні обставини) повинна мати ознаки надзвичайності і невідворотності, однак встановлені Харківською торгово-промисловою палатою у висновку від 25.07.2018 обставини не мають ознак надзвичайності чи невідворотності. До того жё лише сертифікат у даному випадку може підтвердити наявність форс-мажорних обставин.

Тобто, відповідач не довів наявність обставин, які відповідно до ст. 617 ЦК України та ст. 218 ГК України звільняють його від відповідальності. При цьому, судова колегія враховує, що невиконання відповідачем договірного зобов`язання щодо виконання робіт стало наслідком відсутності у нього необхідних для виконання умов договору матеріалів.

Щодо клопотання відповідача про зменшення неустойки (а.с. 127-132, т.1) на суму 533 116,11 грн, судова колегія зазначає наступне:

За змістом частини 1 статті 233 ГК у разі якщо належні до сплати штрафні санкції надмірно великі порівняно із збитками кредитора, суд має право зменшити розмір санкцій.

Відповідно до частини 3 статті 551 ЦК розмір неустойки може бути зменшений за рішенням суду, якщо він значно перевищує розмір збитків, та за наявності інших обставин, які мають істотне значення.

Зі змісту зазначених норм вбачається, що вирішуючи питання про зменшення розміру неустойки (штрафу, пені), яка підлягає стягненню зі сторони, що порушила зобов`язання, господарський суд повинен оцінити, чи є даний випадок винятковим, виходячи із інтересів сторін, які заслуговують на увагу; ступеню виконання зобов`язання боржником; причини (причин) неналежного виконання або невиконання зобов`язання, незначності прострочення виконання, наслідків порушення зобов`язання, невідповідності розміру стягуваної неустойки (штрафу, пені) таким наслідкам, поведінки винної особи (у тому числі вжиття чи невжиття нею заходів до виконання зобов`язання, негайне добровільне усунення нею порушення та його наслідки) тощо.

При цьому зменшення розміру заявленої до стягнення неустойки є правом суду, а за відсутності у законі переліку таких виняткових обставин, господарський суд, оцінивши надані сторонами докази та обставини справи у їх сукупності, на власний розсуд вирішує питання про наявність або відсутність у кожному конкретному випадку обставин, за яких можливе зменшення неустойки.

Оскільки відповідач не виконав умов договору від 01.02.2018, не приступив до виконання робіт, не довів, що його майновий стан є таким, що давав би суду підстави зменшити розмір неустойки, а також не довів, що нараховані позивачем штрафні санкції є надмірно великими порівняно із збитками кредитора, суд відмовляє у задоволенні клопотання про зменшення неустойки.

У відповідності з п. 3 ч. 2 ст. 129 Конституції України та ч. 1 ст. 74 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Відповідно до частини 1 статті 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Згідно з ч. 1 ст. ст.277 ГПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: 1) неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Враховуючи все вищевказане, колегія суддів прийшла до висновку, що апеляційну скаргу слід задоволити частково, рішення Господарського суду Івано-Франківської області від 14.03.2019р. у справі №909/1078/18 в частині відмови в задоволенні позовних вимог про стягнення 533 116,11 грн. скасувати і в цій частині прийняти нове рішення яким стягнути з ТОВ "ПМК-77" на користь АТ "Укртрансгаз" з 530 776,46 грн (з врахуванням ухвали про виправлення описки від 17.07.2019), а в решті позовних вимог в цій частині відмовити.

8. Судові витрати.

Згідно п.2 ч.1 ст.129 ГПК України судовий збір покладається у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав, - на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Згідно ч. 14 ст. 129 ГПК України якщо суд апеляційної, касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.

Відповідно до пп. «б», «в», п. 4 ч. 1 ст.282 ГПК України постанова суду апеляційної інстанції складається, зокрема, з резолютивної частини із зазначенням: нового розподілу судових витрат, понесених у зв`язку з розглядом справи у суді першої інстанції, - у випадку скасування або зміни судового рішення; розподілу судових витрат, понесених у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції.

Враховуючи часткове задоволення апеляційної скарги та часткове скасування рішення місцевого господарського суду судом здійснюється новий розподіл судових витрат у справі.

Враховуючи пропорційне задоволених вимог, з відповідача на користь позивача підлягає до стягнення 7961,65 грн судового збору за розгляд справи місцевим судом та в апеляційній інстанції з відповідача на користь позивача підлягає до стягнення 11942,46 судового збору.

Таким чином разом з відповідача на користь позивача підлягає до стягнення 19904,11 грн судового збору.

Керуючись ст.ст. 86, 129, 252, 269, 270, 275, 277, 281, 282 ГПК України, Західний апеляційний господарський суд,

УХВАЛИВ:

1. Апеляційну скаргу задоволити частково.

2. Рішення Господарського суду Івано-Франківської області від 14.03.2019р. в частині відмови в позові про стягнення 533 116,11 грн. скасувати і в цій частині прийняти нове рішення. Стягнути з ТОВ "ПМК-77" на користь АТ "Укртрансгаз" з 530 776,46 грн, а в решті позовних вимог в цій частині відмовити.

3. В решті рішення Господарського суду Івано-Франківської області від 14.03.2019р. у цій справі залишити без змін.

4. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "ПМК-77" (78650, Івано-Франківська обл., Косівський район, с. Соколівка, присілок Центр, код 36996741) на користь Акціонерного товариства "Укртрансгаз" (01021, м. Київ, Кловський узвіз, 9/1, код 30019801) 19904,11 судового збору.

5. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.

6. Строки та порядок оскарження постанов (ухвал) апеляційного господарського суду визначені § 1 глави 2 Розділу IV ГПК України.

Повний текст постанови складено 25.07.2019р.

Головуючий суддя Дубник О.П.

Суддя Бонк Т.Б.

Суддя Желік М.Б.