ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31.07.2019 року м.Дніпро Справа № 904/2411/18

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: головуючого судді: Білецької Л.М. (доповідач)

суддів: Верхогляд Т.А., Коваль Л.А.,

секретар судового засідання: Вітко Г.С.,

представники сторін:

від позивача: Ясир Д.І, посвідчення серії ЗП №001219 від 27.01.2017 р., адвокат;

від відповідача: Клочков С.О., свідоцтво №2767 від 27.01.2017 р., адвокат;

розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «ТС АІК-ЕКО» на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 18.04.2019 (повний текст рішення складено 26.04.2019, головуючий суддя Татарчук В.О., судді Євстигнеєва Н.М., Бєлік В.Г.) у справі № 904/2411/18

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "ТС АІК-ЕКО" (м. Запоріжжя)

до Публічного акціонерного товариства "АрселорМіттал Кривий Ріг" (м. Кривий Ріг, Дніпропетровська область)

про стягнення заборгованості в розмірі 1761600грн та розірвання договору №1125 SAP №

за зустрічним позовом Публічного акціонерного товариства "АрселорМіттал Кривий Ріг" (м. Кривий Ріг, Дніпропетровська область)

до Товариства з обмеженою відповідальністю "ТС АІК-ЕКО" (м. Запоріжжя)

про стягнення штрафу та неустойки у розмірі 38 121 971, 66 грн

ВСТАНОВИВ:

1.Короткий зміст позовних вимог і рішення суду першої інстанції.

Товариство з обмеженою відповідальністю "ТС АІК-ЕКО" звернулось з позовом до Публічного акціонерного товариства "АрселорМіттал Кривий Ріг" про (з урахуванням заяви про збільшення вимог) стягнення основного боргу в сумі 1 761 600 грн та розірвання договору №1125 SAP № на виконання робіт на об`єкті "Реконструкція ХВО-4 в ТЕЦ-3 на території ПАТ "АрселорМіттал Кривий Ріг" за адресою вул. Криворіжсталі буд. 1 в Металургійному районі м. Кривого Рогу", укладеного 19.04.2017 між Товариством з обмеженою відповідальністю "ТС АІК-ЕКО" і Публічним акціонерним товариством "АрселорМіттал Кривий Ріг", з 11.05.2018.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що:

- відповідач порушив умови договору на виконання робіт № 1125 SAP № 460007752 від 19.04.2017 в частині повної та своєчасної оплати виконаних проектних робіт на суму 1 761 600 грн за підписаними актами;

- ПАТ "АрселорМіттал Кривий Ріг" не прийняло пропозицію позивача внести зміни до спірного договору шляхом підписання додаткової угоди та додатків, а тому спірний договір підлягає розірванню на підставі ч. 2 ст. 652 ЦК України з дати суттєвої зміни обставин - 11.05.2018.

Також, ПАТ "АрселорМіттал Кривий Ріг" звернулося із зустрічною позовною заявою до ТОВ "ТС АІК-ЕКО" про стягнення 1 887 223,32 грн - штрафу, 36 234 745,34 грн - неустойки.

Зустрічний позов обґрунтований наступним:

- ТОВ "ТС АІК-ЕКО" не виконані належним чином та в повному обсязі зобов`язання за договором від 19.04.2017 № 1125;

- на підставі п. 17.3 договору одноразовий штраф в розмірі 20% від загальної вартості договору складає 1 887 226, 32 грн, неустойка - 2% від загальної вартості договору за кожен послідуючий тиждень прострочення становить 36 234 745, 34 грн.

Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 18.04.2019 у справі № 904/2411/18 первісний позов Товариства з обмеженою відповідальністю "ТС АІК-ЕКО" до Публічного акціонерного товариства "АрселорМіттал Кривий Ріг" про стягнення заборгованості у сумі 1 761 600 грн та розірвання договору №1125 SAP № на виконання робіт на об`єкті "Реконструкція ХВО-4 в ТЕЦ-3 на території ПАТ "АрселорМіттал Кривий Ріг" за адресою вул. Криворіжсталі буд. 1 в Металургійному районі м. Кривого Рогу", укладеного 19.04.2017 між Товариством з обмеженою відповідальністю "ТС АІК-ЕКО" і Публічним акціонерним товариством "АрселорМіттал Кривий Ріг", з 11.05.2018 задоволено частково.

Стягнуто з Публічного акціонерного товариства "АрселорМіттал Кривий Ріг" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "ТС АІК-ЕКО" 1 761 600 грн - основного боргу, 26 424 грн - витрат по сплаті судового збору.

Відмовлено у задоволенні первісного позову в частині розірвання договору №1125 SAP № на виконання робіт на об`єкті "Реконструкція ХВО-4 в ТЕЦ-3 на території ПАТ "АрселорМіттал Кривий Ріг" за адресою вул. Криворіжсталі буд. 1, в Металургійному районі м. Кривого Рогу", укладеного 19.04.2017 між Товариством з обмеженою відповідальністю "ТС АІК-ЕКО" та Публічним акціонерним товариством "АрселорМіттал Кривий Ріг", з 11.05.2018.

Зустрічний позов Публічного акціонерного товариства "АрселорМіттал Кривий Ріг" до Товариства з обмеженою відповідальністю "ТС АІК-ЕКО" про стягнення з ТОВ "ТС АІК-ЕКО" 1 887 223, 32 грн - штрафу, 36 234 745, 34 грн - неустойки задоволено частково.

Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "ТС АІК-ЕКО" на користь Публічного акціонерного товариства "АрселорМіттал Кривий Ріг" 94 361, 17 грн - штрафу, 1 811 737, 27 грн - неустойки, 571 829, 57 грн - витрат по сплаті судового збору.

Відмовлено у задоволенні зустрічного позову в частині стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю "ТС АІК-ЕКО" на користь Публічного акціонерного товариства "АрселорМіттал Кривий Ріг" 36 215 870, 22 грн - неустойки.

Рішення обґрунтовано тим, що в порушення положень договору відповідач не сплатив позивачу за виконані роботи в повному обсязі і заборгованість складає 1 761 600 грн, в тому числі: за актом №29 від 20.11.2017 36 000 грн; за актом №12 від 18.04.2018 - 1 095 600 грн; за актом №16 від 18.04.2018 - 630 000 грн.

Що стосується вимог позивача про розірвання договору, суд першої інстанції зазначив наступне.

Позивачем не доведена наявність одночасно всіх викладених умов для розірвання спірного договору на підставі ч. 2 ст. 652 Цивільного кодексу України.

Істотна зміна обставин, зокрема, полягає у збільшенні вартості обладнання і робіт за договором.

В такому випадку договір передбачає укладення додаткової угоди.

Вимоги з проектування та постачання обладнання певних торгових марок, на які погодилися сторони при підписанні договору містяться у Технічному завданні - додатку №1 до договору, а перелік обладнання та виробники - в додатку В.

Таким чином, суд першої інстанції прийшов до висновку, що наведене дозволяє стверджувати про відсутність всіх умов, одночасна наявність яких є підставою для розірвання договору за ч. 2 ст. 652 Цивільного кодексу України.

Суд задовільнив зустрічний позов в частині стягнення з ТОВ "ТС АІК-ЕКО" 94 361,17 грн - штрафу, 1 811 737, 27 грн - неустойки та відмовив щодо стягнення 36 215 870, 22 грн - неустойки з таких підстав.

Станом на 31.05.2018 підрядник не виконав свої зобов`язання за договором в частині виконання основних та супутніх робіт в визначений строк та в повному обсязі.

В ході вирішення спору ТОВ "ТС АІК-ЕКО" не був доведений факт виконання в строк та в повному обсязі зобов`язань за договором.

Згідно з розрахунком позивача штрафні санкції за зустрічним позовом не нараховані за одне й те саме порушення.

Таким чином, є обґрунтованими вимоги ПАТ "АрселорМіттал Кривий Ріг" за зустрічним позовом.

В той же час, суд першої інстанції зменшив розмір неустойки, що стягується з ТОВ "ТС АІК-ЕКО" за зустрічним позовом.

Суд першої інстанції враховував специфіку робіт за спірним договором, їх складність, часткове невиконання зобов`язань за договором саме замовником - ПАТ "АрселорМіттал Кривий Ріг" та відсутність збитків останнього.

З урахуванням наведеного, а також великого розміру штрафних санкцій, які значно перевищують загальну суму за договором, суд першої інстанції прийшов до висновку зменшити штраф до 5% - 94 361,17 грн та неустойку до 5% - 1 811 737, 27 грн. Загальний розмір належної до стягнення неустойки складає 1 906 098, 44 грн.

Наведене є також підставою для відмови в зустрічних позовних вимогах в частині стягнення з ТОВ "ТС АІК-ЕКО" 1 792 862, 15 грн - штрафу, 34 423 008, 07 грн - неустойки. Загальний розмір неустойки щодо якого суд першої інстанції відмовив в задоволенні зустрічного позову складає 36 215 870, 22 грн.

Таким чином, суд задовольнив зустрічний позов в частині стягнення 94 361, 17 грн - штрафу, 1 811 737, 27 грн - неустойки та відмовив в частині стягнення 1 792 862, 15 грн - штрафу, 34 423 008, 07 грн - неустойки.

2.Короткі узагальнені доводи апеляційної скарги.

Не погодившись з рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 18.04.2019 у справі № 904/2411/18, до Центрального апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою звернулось Товариство з обмеженою відповідальністю «ТС АІК-ЕКО», в якій просить скасувати частково рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 18.04.2019 р. по справі № 904/241 1/18 в частині:

- відмови у розірванні договору №1125 SAP № на виконання робіт на об`єкті, «Реконструкція ХВО-4 в ГЕЦ-3 на території ПАТ «АрселорМіттал Кривий Ріг» за адресою вул. Криворіжсталі буд. 1. в Металургійному районі м. Кривою Рогу», укладеного 19.04.2017 між Товариством з обмеженою відповідальністю «ТС АІК-ЕКО» та Публічним акціонерним товариством «АрселорМіттал Кривий Ріг», з 11.05.2018.

- стягнення з ТОВ «ТС АІК-ЕКО» за договором №1125 SAP № від 19.04.2017, штрафу - 94 361,17 грн, неустойки - 1 811 737, 27 грн та витрат по сплаті судового збору - 571 829, 57 грн та ухвалити нове рішення, яким задовільнити позовні вимоги ТОВ «ТС АІК-ЕКО» до ПАТ «АрселорМіттал Кривий Ріг» про розірвання договору з певної дати, а у задоволенні зустрічних позовних вимог ПАТ «АрселорМіттал Кривий Ріг» до ТОВ «ТС АІК-ЕКО» про стягнення штрафу та неустойки відмовити.

Апеляційну скаргу обґрунтовано тим, що суд першої інстанції неправильно установив обставини, що мають значення для справи, внаслідок неправильної оцінки доказів.

Скаржник вважає, що частина первісних позовних вимог та зустрічні позовні вимоги рішення, які оскаржуються апелянтом, взаємопов`язані. Так, основою причиною суттєвої зміни обставин за Договором є небажання Замовника привести у відповідність вартість обладнання, визначеної сторонами при підписанні Договору у Додатку №3 до нього, до узгодженої ним вартості обладнання у проектної документації. Основною причиною зриву строку виконання Підрядником своїх зобов`язань є умисні дії Замовника, спрямовані на примус Підрядника проектувати обладнання певних торгових марок, вартість якого перевищує вартість Договору у 2,5 рази та зволікання у прийнятті та погодженні виконаної останнім проектної документації. Тобто, зрив строку є наслідком, де причиною є різний погляд сторін на те, обладнання яких торгових марок повинно бути запроектоване та за якою ціною.

Апелянт зазначає, що жоден із пунктів 1.1, 3.6, 7.4. Договору та додатків №1, 3 до нього не свідчить про наявність можливості для збільшення вартості робіт за договором. Відповідно до змісту п.2.1 Договору договірна ціна обладнання та робіт є незмінною. Тобто, враховуючи зазначені пункти Договору, зміст його передбачає лише зміну стосовно номенклатури, асортименту, комплектності та кількості обладнання, але не його ціни.

Також апелянт зазначає, що другий абзац п.7.4. Договору, застосовується на етапах реалізації Договору після етапу «проектно-вишукувальні роботи», у випадку неврахування обладнання на стадії проектування, тим більше, що в такому випадку Підрядник виконує невраховані роботи за власний рахунок «якщо такі роботи були зазначені в тендерній пропозиції Підрядника». Обсяг узгодженого Замовником у проектній документації обладнання більший, ніж зазначалося у тендерній пропозиції Підрядника №КП 121/59 від 16.03.2017р. Тому, на думку скаржника, посилання суду на цю частину п.7.4. Договору в обґрунтування відмови у задоволенні позовних вимог про розірвання Договору є недоречним, так як свідчить про зворотне.

Позиція суду першої інстанції, викладена у формі твердження наступного змісту: «Суд зазначає, що вимоги з проектування та постачання обладнання певних торгових марок на які погодилися сторони при підписанні договору містяться у Технічному завданні - додатку №1 до договору, а перелік обладнання та виробники в додатку В» на думку апелянта, не відповідає дійсності.

Так, скаржник вважає, що жоден з пунктів Технічного завдання № 22-428 від 23.11.2016р. не містить «Вимоги з проектування та постачання обладнання певних торгових марок, на які погодилися сторони при підписанні договору»:

Додаток В не є додатком до Технічного завдання № 22-428 від 23.11.2016, а мовою оригіналу: «Единые технические требования на проектирование и поставку электрооборудования до 150 кВ при ремонте, модернизации и реконструкции объектов НЛО АМКР». Тобто, містить узагальнені правила, а перелік виробників обладнання, відповідно хоча б до назви цього додатку, мовою оригіналу: «Рекомендованное электрооборудование», є рекомендацією Замовника, а не його вимогою, як стверджував суд.

Додаток В не містить перелік обладнання, що запроектований для монтування на об`єкті, зазначений у специфікації (додаток №3 до Договору), прийнятій Замовником проектно-кошторисній документації, а тільки узагальнений перелік електрообладнання, частина якого взагалі не відноситься до обсягу обладнання за Договором. Ґрунтовний аналіз додатку В та технічного завдання був наданий апелянтом у заявах по суті за зустрічною позовною заявою, а також у письмових поясненнях на вимогу суду у цій справі від 12.03.2019р.

Таким чином, апелянт вважає, що у Договорі відсутній механізм для збільшення ціни обладнання чи робіт, більш того він заборонений і, наразі, наявні всі елементи конструкції, визначеної ч.2 ст. 652 ЦК України для розірвання Договору з 11.05.2018р. у зв`язку - з суттєвою зміни обставин, якими сторони керувались при його укладанні.

Також, приймаючи до уваги, що жодні умови щодо проектування, зазначені у технічному завданні та іншій документації, де містяться вихідні данні щодо проектування, Підрядником при виконанні проектно-кошторисної документації не було порушено, тому посилання суду на ч.2 ст. 888 ЦК України, апелянт вважає недоречним та безпідставним.

Скаржник вважає, що твердження в оскаржуваному рішенні: «В ході вирішення спору ТОВ «ТС AIK-ЕKO» не виконані вимоги ч. 1 ст. 74 ГПК України та не спростовано твердження ПАТ «АрселорМіттал Кривий Ріг» про те, що частина підрядних робіт за договором була виконана з порушенням строку, а частина не виконана взагалі», на думку скаржника, свідчить про те, що судом не аналізувались та при винесенні рішення не враховані письмові докази, надані апелянтом в якості додатків до заяви про збільшення позовних вимог від 06.07.2018р., клопотанні про долученим доказів від 05.09.2018р., заяви про зміну предмету позову від 28.01.2019р., заявах по суті за зустрічним позовом.

Так, на думку скаржника, вказані письмові докази доводять наявність вини Замовника у зриві строків:

1.Обладнання, що запропоноване Підрядником у початковій версії підетапу «проектно- вишукувальних робіт» - «Основні технічні рішення», в повному обсязі відповідає вимогам щодо обладнання, зазначеному у технічному завданні, що повинно бути запроектовано та поставлено в межах Договору (Порівняльна таблиця обладнання по видам та технічним характеристикам; Специфікація обладнання у відповідності до технічного завдання та 1.01 (попередній договір); Порівняльна таблиця обладнання по видам та цінам);

2.Замовник безпідставно намагався нав`язати Підряднику проектування обладнання певних торгових марок (Витяг з пояснювальної записки «Основні технічні рішення» 117.090- ПЗ.ОТР в редакції від 01.06.2017р. (аркуші 1-6. 27-29. 32-36) з доказами електронної відправки та отримання; витяг з пояснювальної записки «Основні технічні рішення» 1 17.090-1 ПЗ.ОТР (аркуші 1-6. 28-31. 33-39) в редакції, погодженій та прийнятій по акту №29 від 20.11.2017р.; протокол наради за Договором між представниками сторін №3 від 13.03.2018р.; електронний лист відповідача від 26.02.2018р. (запит про надання знижки на обладнання), і доказами отримання відповіді на нього від 01.03.2018р.; витяг зі стадії «Проект», том №4 кошторисна документація 117.090-С» (аркуші 1-4. 8. 33-38) в редакції, погодженій та прийнятій по акту №12 від 18.04.2018р.; витяг зі стадії «Робоча документація», кошторисна документація 117.090-С (аркуші 1-3. 7. 48-58) в редакції, погодженій та прийнятій по акту №16 від 18.04.2018р.; лист позивача від 01.03.2018р. за вих.№239/184);

3.Служби Замовника умисно та безпідставно затягували погодження Підряднику проектно-кошторисної документації (Витяг зі стадії «Проект», том №6 «Оцінка впливу на навколишнє середовище» 117-090-ОВОС» (аркуші 1-4) з електронним супровідним листом від 12.01.2018р.; заперечення ДОНС від 25.01.2018р. надіслані електронною поштою; заперечення ДОНС від 21.02.2018р. надіслані електронною поштою: заперечення ДОНС від 02.04.2018р, надіслані електронною поштою: протокол наради за Договором між представниками сторін №3 від 13.03.2018р.; лист позивача від 22.03.2018р. за вих.№331 22" з доказами ел. відправки та отримання; лист позивача від 27.03.2018р. за вих.№374/297 з доказами ел. відправки га отримання; лист позивача від 03.04.2018р. за вих.№399/316 з доказами отримання)

4.Замовник відмовився укласти додаткову угоду до Договору на зміну ціни договору та пролонгації строків виконання робіт за Договором та взагалі строку дії Договору (лист позивача від 19.04.2018р. за вих.№ 469/368 з екземпляром додаткової угоди, підписаної з боку позивача).

Скаржник вважає, що судом першої інстанції не правильно з`ясовано, в чому саме полягали заперечення апелянта за зустрічним позовом. Так, апелянт не спростовував твердження Замовника про зрив строків, більш того підтверджував це, як факт. Водночас, заперечення апелянта полягали в доведенні суду причинно-наслідкового зв`язку між умисними діями Замовника та зривом строків, та, що логічно, відсутності у Замовника у зв`язку з цим підстав для стягнення штрафних санкцій з апелянта.

Апелянт також вважає, що висновки суду першої інстанції щодо задоволення зустрічних позовних вимог за прострочення виконання Підрядником стадій «Проект» та «Робоча документація» спростовуються цим самим судом у рішенні.

Роботи за стадіями достроково Підрядником не здавались, має місце виконання Підрядником робіт за стадіями належним чином і в погоджений строк (з чим апелянт погоджується), що виключає порушення строків виконання, як підстав застосування штрафних санкцій за цими стадіями Договору, про що зазначено у рішенні.

Апелянт вважає, що судом першої інстанції, стверджуючи у рішенні, що Підрядником допущено прострочення за виконання стадії «Основні технічні рішення» та задоволення, в тому числі, з цих підстав, зустрічного позову про стягнення штрафних санкцій, залишено поза увагою, що в акті №29 від 22.11.2017р., якими Замовник прийняв цю стадію у Підрядника, міститься інформація, про те, що Замовник, приймаючи цю стадію «претензій по об`єму, якості та строкам виконання робіт (надання послуг) не має».

За таких обставин, приймаючи до уваги послідовне виконання робіт за Договором (Підрядник не міг приступити до етапів 2-4 до моменту прийняття Замовником етапу 1) не дивлячись на те, що судом у рішенні зазначено про наявність порушень з боку Замовника при виконанні Договору, з чим погоджується апелянт, є незрозумілим, та на думку апелянта, безпідставним висновок суду про те, що зустрічні позовні вимоги ПАТ «АрселорМіттал Кривий Ріг» у справі, є обґрунтованими.

Також, на думку апелянта, судом першої інстанції було неправильно застосовані ст.6, 549 ЦК України та ст.230, 231 ГК України щодо можливості застосування подвійної відповідальності.

Скаржник наполягає, що застосування до відповідача штрафних санкцій, передбачених п. 17.З Договору, а саме неустойки як у вигляді одноразового штрафу та так й у вигляді пені є подвійним застосуванням відповідальності одного виду за одне й те саме порушення.

Так, апелянт вважає, що застосовуючи одночасно два самодостатніх та самостійних заходи цивільної відповідальності - штраф і пеню за одне й те саме порушення (порушення строків виконання робіт за графіком), фактично йде застосування неустойки (штраф) і неустойки (пеня), що і є по суті сплатою неустойки двічі за одне правопорушення.

Апелянт посилається на правову Верховного Суду України, викладену у постановах від 21.10.2015 року у справі № 6-2003цс15, Верховного Суду у складі Касаційного господарського суду від 30.08.2018р. у справі №902/1054/17.

3.Узагальнені доводи інших учасників справи.

ПАТ "АрселорМіттал Кривий Ріг" у відзиві на апеляційну скаргу просив залишити без задоволення апеляційну скаргу, погоджуючись, зокрема з висновками суду першої інстанції.

4. Рух справи у суді апеляційної інстанції.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 24.06.2019 року, у складі колегії суддів головуючого судді Білецької Л.М. (доповідач), суддів Верхогляд Т.А., Коваль Л.А. відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариство з обмеженою відповідальністю «ТС АІК-ЕКО» на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 18.04.2019 у справі № 904/2411/18 та призначено розгляд справи на 31.07.2019.

31.07.2019 року оголошено вступну та резолютивну частину постанови.

В судовому засіданні представник позивача та представник відповідача надали пояснення по справі та навели обґрунтування своїх вимог і заперечень з посиланням на норми законодавства.

Також, скаржником подано клопотання про відкладення розгляду справи, яке мотивовано тим, що позивач звернувся до відповідача з пропозицією про укладення мирової угоди. Колегія суддів відхиляє дане клопотання, оскільки відсутні докази укладення мирової угоди.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, обговоривши доводи апеляційної скарги, вислухавши представника скаржника, дослідивши матеріали справи, перевіривши правильність застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті ним рішення, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, а рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 18.04.2019 у справі № 904/2411/18 слід залишити без змін з огляду на наступне.

5. Встановлені та неоспорені судом обставини справи і відповідні їм правовідносини.

19.04.2017 між ПАТ "АрселорМіттал Кривий Ріг" (замовник) та ТОВ "ТС АІК-ЕКО" (підрядник) укладений договір № 1125 SAP № 460007752 на виконання робіт на об`єкті: "Реконструкція ХВО-4 в ТЕЦ-3 на території ПАТ "АрселорМіттал Кривий Ріг" за адресою вул. Криворіжсталі буд.1, в Металургійному районі м. Кривого Рогу".

Згідно з п. 1.1 вказаного договору, підрядник у межах договірної ціни виконує поставку обладнання, а також власними і залученими силами (по узгодженню із замовником на умовах, передбачених п. 8.1) роботи на об`єкті: "Реконструкція ХВО-4 в ТЕЦ-3" у повному обсязі основних та супутніх робіт згідно Технічного завдання № 22-428 від 23.11.2016 (додаток №1).

19.04.2017 між сторонами було підписано специфікацію етапів робіт по об`єкту: "Реконструкція ХВО-4 в ТЕЦ-3 (додаток №2 до договору).

Відповідно до вказаної специфікації 1 етап робіт: Проектно-вишукувальні роботи згідно вимог ТЗ № 22-428 від 23.11.2016 (додаток №1): 1.1. Стадія "Основні технічні рішення" вартість без ПДВ - 300000грн, 1.2. Стадія "Проект" включаючи: збір і аналіз вихідних даних, отримання містобудівних умов від замовника, отримання ТУ від замовника вартість без ПДВ - 913000грн, 1.4. Експертиза проекту вартість без ПДВ - 27000грн, 1.5. Стадія "Робоча документація" 525000 грн, 2 етап Технологічне обладнання вартість без ПДВ - 5302443грн, 3 етап Будівельно-монтажні роботи вартість без ПДВ - 707000грн, 4 етап Шеф-монтажні та пусконалагоджувальні роботи 89000грн, всього з ПДВ 9436131,60грн.

Згідно з п. 5.2 договору, підрядник забезпечує збір вихідних даних та ТУ для розробки проектної документації, виконує розробку 4 примірників проектно-кошторисної документації. Після створення проекту підряднику необхідно в обов`язковому порядку узгодити проект з відповідальними службами замовника.

За змістом п. 13.3 договору, передача замовнику оформленої в установленому порядку і узгодженої з замовником проектно-вишукувальної документації, як по усій роботі, так і з окремих етапів здійснюється підрядником з відповідними супровідними документами. Одночасно підрядник подає замовнику Акт виконаних робіт. Замовник, в разі відсутності зауважень до проектно-вишукувальної документації, у термін 15 робочих днів з дня її отримання, зобов`язаний прийняти роботу і підписати акт виконаних робіт.

Підсумковий акт здачі-приймання виконаних проектно-вишукувальних робіт - підписаний акт виконаних робіт, який підтверджує здачу останнього етапу проектно-вишукувальних робіт (п. 13.3.1 договору).

Згідно з п. 13.4 договору, передача замовнику завершеного будівництва об`єкту згідно проектно-вишукувальної документації, як по усій роботі, так і з окремих етапів здійснюється підрядником з відповідними супровідними документами форми №КБ-3, затвердженої Наказом Міністерства регіонального розвитку від 05.07.2013 №293, ДСТУ Б Д.1 1-1:2013, додаток У). В разі відсутності зауважень до виконаних робіт, замовник у термін 10 робочих днів з дня її отримання, зобов`язаний прийняти роботу і підписати форму №КБ-3.

Акт попереднього приймання (будівельно-монтажних робіт) - документ, який підписується сторонами по закінченню всіх будівельно-монтажних робіт і перед початком пусконалагоджувальних робіт. В разі відсутності зауважень до виконаних робіт, замовник у термін 10 робочих днів з дня отримання акту, зобов`язаний підписати його (п. 13.4.1 договору).

Акт остаточного приймання (будівельно-монтажних робіт) - документ, який підписується сторонами на протязі 10 робочих днів після закінчення тестового періоду, який становить 360 днів, з моменту підписання акта готовності об`єкту до експлуатації і за умови успішної експлуатації об`єкта (п. 13.4.2 договору).

Акт про виконання шеф-монтажних і пусконалагоджувальних робіт - документ, який підписується сторонами по закінченню всіх шеф-монтажних і пусконалагоджувальних робіт. В разі відсутності зауважень до виконаних робіт, замовник у термін 10 робочих днів з дня отримання акту, зобов`язаний підписати його (п. 13.4.3 договору).

Акт остаточного приймання (шеф-монтажних і пусконалагоджувальних робіт) - документ, який підписується сторонами на протязі 10 робочих днів після закінчення тестового періоду, який становить 360 днів, з моменту підписання акта готовності об`єкту до експлуатації і за умови "успішної експлуатації об`єкта (п. 13.4.4 договору).

Згідно з п. 13.5 договору, акт приймання обладнання - документ, який підписується сторонами при передачі на об`єкт обладнання/частини обладнання згідно специфікації Додаток №3 Специфікація обладнання.

Акт остаточного приймання (обладнання) - документ, який підписується сторонами на протязі 10 робочих днів після закінчення тестового періоду, який становить 360 днів, з моменту підписання акта готовності об`єкту до експлуатації і за умови успішної експлуатації об`єкта (п. 13.5.1 договору).

За умовами п. 13.6 договору, акт готовності об`єкта до експлуатації - документ, який підписується сторонами на протязі 10 робочих днів після акту попереднього приймання (будівельно-монтажних робіт) та акту про виконання шеф-монтажних і пусконалагоджувальних робіт і підтверджує прийняття замовником об`єкта в експлуатацію.

Договір набирає чинності з моменту підписання і діє по 31.05.2018, а в частині порядку врегулювання спору, встановленого даним договором, порядку застосування штрафних санкцій, гарантійних зобов`язань, виконання грошових зобов`язань за даним договором - до повного виконання вказаних зобов`язань (п. 19.3 договору).

В ході вирішення спору ТОВ "ТС АІК-ЕКО" не виконані вимоги ч. 1 ст. 74 ГПК України та не спростовано твердження ПАТ "АрселорМіттал Кривий Ріг" про те, що частина підрядних робіт за договором була виконана з порушенням строку, а частина не виконана взагалі.

Як було зазначено вище, предметом договору була поставка підрядником обладнання, а також виконання ним власними і залученими силами (по узгодженню із замовником) робіт на об`єкті: "Реконструкція ХВО-4 в ТЕЦ-3" у повному обсязі основних та супутніх робіт згідно з Технічним завданням № 22-428 від 23.11.2016.

Договірна ціна обладнання та робіт, доручених для виконання підряднику, розрахована на рівні конкурсної пропозиції підрядника та є незмінною і складає 9436131,60 (дев`ять мільйонів чотириста тридцять шість тисяч сто тридцять одна грн., 60 коп.) з ПДВ (п. 2.1 договору).

За приписами п. 2.2 договору, договірна ціна включає всі основні й супутні роботи згідно специфікації етапів робіт (додаток №2) з прийманням об`єкту в експлуатацію, та складається з 4-х етапів. 1 етап: Виконання проектних робіт згідно Технічного завдання № 22-428 від 23.11.2016 (додаток №1). 2 етап: - поставка обладнання. 3 етап: - Виконання будівельно-монтажних робіт з використанням матеріалів підрядника 4 етап: - Пусконалагоджувальні та шеф-монтажні роботи. Затверджена вартість договору може зменшитись після виконання проектних робіт 1 етапу на підставі додаткової угоди.

Відповідно до п. 3.1 договору підрядник виконує повний обсяг робіт згідно графіку виконання робіт (додаток №4)

Початок робіт у строки зазначені в графіку виконання робіт та за наявності відключення силового електрообладнання замовником і виконуються у терміни, зазначені у графіку виконання робіт (додаток №4). Початок перебігу строку виконання робіт та поставки обладнання починається з дати підписання цього Договору. Підрядник виконує розміщення замовлень на виготовлення основного обладнання з дати підписання LOI № 371-2937 від -16.03.2017. У випадку прострочення передачі замовником підряднику фронтів робіт, терміни виконання робіт мають бути подовжені за погодженням сторін.

Згідно з п. 3.2 договору, підрядник зобов`язується безумовно дотримуватись всіх погоджених строків (додаток №4). Ті ж умови діють по відношенню до проміжних строків. У випадку майбутніх або наступаючих затримок гнучке виконання робіт передбачає збільшення інтенсивності використання механізмів і робочої сили, а також понадурочні роботи в декілька змін за свій рахунок. Згода замовника із затримками у виконанні робіт не означає відмову замовника від обґрунтованих договірних чи законних претензій, що виникли з даної затримки. Замовник зобов`язаний забезпечити підряднику можливість виконання робіт в понаднормовий часи та вихідні дні, при умові якщо даний фактор не впливає на об`єми виробництва.

За графіком виконання робіт на об`єкті: "Реконструкція ХВО-4 в ТЕЦ-3" (додаток №4 до договору) роботи за договором повинні бути виконані відповідачем у період з 19.04.2017 по 16.04.2018.

ТОВ "ТС АІК-ЕКО" не виконало в строк та в повному обсязі взяті на себе зобов`язання за договором.

Так, ним були виконані і здані з простроченням наступні супутні роботи (стадії) з етапу "Проектно-вишукувальні роботи згідно вимог Технічного завдання №22-428 від 23.11.2016 /додаток №1)":

- №1.1 Стадія "Основні технічні рішення" за актом №29 від 22.11.2017 - 360 000 грн;

- №1.2 Стадія "Проект" включаючи: збір і аналіз вихідних даних, отримання містобудівних умов від замовника, отримання ТУ від замовника за актом №12 від 18.04.2018 - 1 095 600 грн;

- №1.5 Стадія "Робоча документація" за актом №16 від 18.04.2018 - 630 000 грн.

Стадія №1.4 "Експертиза проекту", а також: решта інших робіт за графіком виконання робіт на об`єкті: "Реконструкція ХВО-4 в ТЕЦ-3" (додаток №4 до договору) ТОВ "ТС АІК-ЕКО" не були виконані та не здані за відповідними актами.

Пунктом п. 17.3 договору зокрема визначено, що при порушенні умов договору підрядник зобов`язаний сплатити замовникові:

б) за порушення з вини підрядника строків виконання своїх зобов`язань підрядником щодо виконання робіт, зазначених у "Графіку виконання робіт", з останнього стягується на користь замовника штраф в розмірі 20% від загальної вартості за договором одноразово, а також неустойку в наступних розмірах: - 2% від загальної вартості договору за кожний послідуючий тиждень прострочення.

Згідно з розрахунком позивача штраф у розмірі 20% складає 1 887 226,32 грн (9 436 131, 60 грн х 20%), неустойка в розмірі 2% від загальної вартості договору за кожний послідуючий повний тиждень прострочення (9 436 131, 60 грн х 2% х 192 (сумарна кількість тижнів прострочення)) - 36 234 745, 34 грн.

6. Доводи, за якими суд апеляційної інстанції погодився з висновками суду першої інстанції.

Згідно зі статтею 526 Цивільного кодексу України зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Відповідно до статті 525 Цивільного кодексу України одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Частинами 1 і 2 статті 193 Господарського кодексу України встановлено, що:

-суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться;

- кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов`язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу.

Згідно з ч. 1 ст. 837 ЦК України, за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Як зазначалось вище, між сторонами укладений договір на виконання робіт №№ 1125 SAP № 460007752 від 19.04.2017.

Позивач виконав зобов`язання за договором на суму 2 085 600 грн, що підтверджується підписаними сторонами актами здачі-приймання виконаних робіт (надання послуг): №29 від 20.11.2017 - 360 000 грн, в т.ч. ПДВ (№1.1 Стадія "Основні технічні рішення"); №12 від 18.04.2018 - 1 095 600 грн, в т.ч. ПДВ (№1.2 Стадія "Проект" включаючи: збір і аналіз вихідних даних, отримання містобудівних умов від замовника, отримання ТУ від замовника); №16 від 18.04.2018 - 630 000 грн, в т.ч. ПДВ (№1.5 Стадія "Робоча документація" за актом №16 від 18.04.2018).

Згідно з ч. 1 ст. 854 ЦК України якщо договором підряду не передбачена попередня оплата виконаної роботи або окремих її етапів, замовник зобов`язаний сплатити підрядникові обумовлену ціну після остаточної здачі роботи за умови, що роботу виконано належним чином і в погоджений строк або, за згодою замовника, - достроково.

Відповідно до ч. 1 ст. 530 Цивільного кодексу України, якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Згідно з п. 4.1 договору, замовник здійснює оплату робіт після підписання замовником пакету документів на оплату. Дана оплата здійснюється у наступному порядку: 4.1.1 Проектні роботи: 90% від вартості етапу (згідно додатку №2) протягом 20 календарних днів від дати підписання актів виконаних робіт по даному етапу; 10% протягом 20 календарних днів від дати підписання підсумкового акту здачі-приймання виконання проектних робіт.

Обладнання: 100% по факту поставки кожної партії обладнання на Об`єкт з відстрочкою 20 календарних днів від дати підписання акта приймання обладнання.

Будівельно-монтажні роботи: 80% вартості фактично виконаних робіт на підставі довідки форма КБ-3 протягом 20 календарних днів від дати підписання акту виконаних робіт. 10% від вартості фактично виконаних обсягів робіт з відстрочкою платежу 60 календарних днів від дати підписання акта попереднього приймання. 10% від фактично виконаних обсягів робіт (оплата залишку) після закінчення тестового періоду 360 днів і за умови успішної експлуатації об`єкта, що має підтверджуватися підписанням сторонами акту остаточного приймання. Пусконалагоджувальні та шеф-монтажні роботи: 90% вартості протягом 20 календарних днів від дати підписання акта про виконання робіт Шеф-монтажних і ПНР; 10% вартості (оплата залишку) після закінчення тестового періоду 360 днів і за умови успішної експлуатації об`єкта, що має підтверджуватися підписанням сторонами акту остаточного приймання.

Відповідач сплатив 324 000 грн, що підтверджується банківською випискою від 20.12.2017.

В порушення положень договору відповідач не сплатив позивачу за виконані роботи в повному обсязі і заборгованість складає 1 761 600 грн, в тому числі: за актом №29 від 20.11.2017 36 000 грн; за актом №12 від 18.04.2018 - 1 095 600 грн; за актом №16 від 18.04.2018 - 630 000 грн.

Таким чином, основний борг відповідача перед позивачем становить 1 761 600 грн, сторонами ця обставина не спростована і в цій частині рішення не оскаржується.

Статтею 610 Цивільного кодексу України встановлено, що порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).

Щодо відмови у розірванні договору, стягнення неустойки і штрафу.

Колегією суддів встановлено, що ТОВ "ТС АІК-ЕКО", обґрунтовуючи вимоги щодо розірвання договору, посилався на положення ч. 2 ст. 652 Цивільного кодексу України та зазначив, що відповідач не погодився на пропозицію про укладення додаткової угоди на зміну ціни та строку договору, що є підставою для розірвання договору з 11.05.2018, оскільки граничний строк надіслання відповідачем повідомлення позивачу про результати розгляду пропозиції є 10.05.2018.

Так, за приписами ст. 652 Цивільного кодексу України у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах.

Якщо сторони не досягли згоди щодо приведення договору у відповідність з обставинами, які істотно змінились, або щодо його розірвання, договір може бути розірваний, а з підстав, встановлених частиною четвертою цієї статті, - змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов:

1) в момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане;

2) зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися;

3) виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору;

4) із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона.

У разі розірвання договору внаслідок істотної зміни обставин суд на вимогу будь-якої із сторін, визначає наслідки розірвання договору, виходячи з необхідності справедливого розподілу між сторонами витрат, понесених ними у зв`язку з виконанням цього договору.

Зміна договору у зв`язку з істотною зміною обставин допускається за рішенням суду у виняткових випадках, коли розірвання договору суперечить суспільним інтересам або потягне для сторін шкоду, яка значно перевищує затрати, необхідні для виконання договору на умовах, змінених судом.

Колегія суддів вважає, що позивачем не доведена наявність одночасно всіх викладених умов для розірвання спірного договору на підставі ч. 2 ст. 652 Цивільного кодексу України.

Істотна зміна обставин, зокрема, полягає у збільшенні вартості обладнання і робіт за договором.

В такому випадку договір передбачає укладення додаткової угоди.

Так, в п. 3.6 договору зазначено, що після розробки підрядником проектно-кошторисної документації та її узгодження з замовником, усі зміни відповідно до "специфікації обладнання" (додаток №3) корегуються шляхом підписання додаткової угоди.

Відповідно до ч. 2 ст. 888 Цивільного кодексу України підрядник зобов`язаний додержувати вимог, що містяться у завданні та інших вихідних даних для проектування та виконання пошукових робіт, і має право відступити від них лише за згодою замовника.

Пунктом 1.1 договору було визначено, що підрядник у межах договірної ціни виконує поставку обладнання, а також власними і залученими силами (по узгодженню із замовником на умовах, передбачених п. 8.1) роботи на об`єкті: "Реконструкція ХВО-4 в ТЕЦ-3" у повному обсязі основних та супутніх робіт згідно Технічного завдання № 22-428 від 23.11.2016 (додаток №1).

Найменування, номенклатура, асортимент, комплектність та кількість обладнання, матеріалів та робіт уточнюється після розробки та узгодження проектної документації шляхом укладання додаткової угоди. У разі виникнення обсягів робіт не передбачених підрядником у проекті, підрядник виконує дані види робіт за свій рахунок, якщо такі роботи були зазначені у тендерній пропозиції згідно технічного завдання № ТЗ № 22-428 від 23.11.2016 (додаток №1) (п. 7.4 договору).

Вимоги з проектування та постачання обладнання певних торгових марок, на які погодилися сторони при підписанні договору містяться у Технічному завданні - додатку №1 до договору, а перелік обладнання та виробники - в додатку В.

Насправді причиною виникнення спору між сторонами є не зміна істотних умов договору, а виключно власне розуміння кожним із учасників переліку обладнання, яке має бути поставлене і установлено в ході реконструкції.

Зокрема, позивач категорично заперечує проти переліку обладнання, що був узгоджений сторонами і рекомендований до установлення, посилаючись на те, що цей перелік має тільки рекомендований характер.

Наразі з таким тлумаченням неможливо погодитися з таких підстав.

Так, п.3.1. розділу 3 Технічного завдання № 22-428 від 23.11.2016 р. (Додаток № 1 до договору) визначає, що "Все проектные решения должны соответствовать "Требования ИТ безопасности и Департамента ИТ в отношении проектируемых и внедряэмых систем ПАО"АрселорМиттал Кривой Рог" (Приложения №1),"Единым техническим требованиям на проектирование и поставку электрооборудования до 150кВ при ремонте, модернизации и реконструкции объектов ПАО АМКР"(Приложения 3). Цим спростовується довід скаржника, оскільки Додаток В складає невід`ємну частину Технічного завдання № 22-428 від 23.11.2016р.

Крім того, альтернативне обладнання, запропоноване скаржником, не є сертифікованим в Україні, що порушує узгодженості, зазначені у Специфікації.

Також, скаржником не використано закладений у законодавстві правовий механізм узгодження розбіжностей поміж сторонами щодо врегулювання головного питання предмету договору (п.1.1) щодо узгодження переліку обладнання і приведення у відповідність до Технічного завдання і Додатку В.

Також посилання на відсутність порушення строків виконання роботи спростовується актами приймання-передачі, які підписані із зауваженням.

Заперечення щодо невідповідності проходження експертизи проекту спростовується змістом Додатку №1 до Договору, а саме: Стадією №1.14 «Експертиза проекту» етапу Проектні роботи згідно Технічного завдання №22-428 від 23.11.2016р. і Специфікацією етапів робіт (Додаток № 2 до Договору). Тому наявність етапу 1.4 «Експертиза проекту» свідчить про те, що це питання не може бути віднесено до дискреційних повноважень сторони у справі.

Вірно також господарським судом стягнуто штраф і пеню за порушення господарських зобов`язань, оскільки у межах цього виду відповідальності може застосовуватися різний набір санкцій. За змістом рішення у справі №904/17/19 про недійсність п.п. б) п.17.3 ст. 17 Договору не встановлено порушення ст. 61 Конституції України.

У протоколі спільної наради від 13.03.2018 р. не встановлено домовленостей щодо переліку обладнання, що має бути поставлено і установлено, однак незгода скаржника із раніше узгодженим Переліком цього обладнання, не є обґрунтованою причиною для прострочення терміну виконання робіт.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції правомірно відмовив в задоволенні первісного позову в частині розірвання спірного договору.

7. Мотиви прийняття або відхилення кожного аргументу.

Довід скаржника про те, що зрив строку є наслідком, де причиною є різний погляд сторін на те, обладнання яких торгових марок повинно бути запроектоване та за якою ціною є необґрунтованим з огляду на наступне.

Відповідно до ст. 629 ЦК України, договір є обов`язковим для виконання сторонами.

Колегія суддів приходить до висновку, що ТОВ "ТС АІК-ЕКО" не виконало в строк та в повному обсязі взяті на себе зобов`язання за договором.

Колегія суддів вважає, що посилання скаржника «різний погляд сторін» не спростовує факт порушення умов договору та не виконання своїх зобов`язання в частині виконання основних та супутніх робіт в визначений строк та в повному обсязі.

Довід апелянта про те, що жоден із пунктів 1.1, 3.6, 7.4. Договору та додатків №1, 3 до нього не свідчить про наявність можливості для збільшення вартості робіт за договором є немотивованим з огляду на наступне.

Колегією суддів встановлено, що ТОВ "ТС АІК-ЕКО" посилався на положення ч. 2 ст. 652 Цивільного кодексу України та зазначав, що відповідач не погодився на пропозицію про укладення додаткової угоди на зміну ціни та строку договору, що є підставою для розірвання договору з 11.05.2018, оскільки, граничний строк надіслання відповідачем повідомлення позивачу про результати розгляду пропозиції є 10.05.2018.

Порядок зміни або розірвання договору у зв`язку з істотною зміною обставин регулюється ст. 652 ЦК України, яка визначає підстави наявності одночасно ряду певних умов для розірвання договору, у разі якщо сторони не досягли згоди щодо приведення договору у відповідність з обставинами, які істотно змінились.

Враховуючи викладену норму, колегія суддів вважає, що ТОВ "ТС АІК-ЕКО" не доведено наявність одночасно всіх викладених умов для розірвання спірного договору на підставі ч. 2 ст. 652 Цивільного кодексу України, на яку останній посилався.

Довід скаржника про те, що жоден з пунктів Технічного завдання № 22-428 від 23.11.2016р. не містить «Вимоги з проектування та постачання обладнання певних торгових марок, на які погодилися сторони при підписанні договору» на думку колегії суддів не відповідає дійсності та спростовується наступним.

На думку колегії суддів, визначення проектування обладнання певних торгових марок включає в себе, зокрема, розробку проектної, конструкторської та іншої технічної документації, призначеної для забезпечення виконання певних робіт.

Так, відповідно до змісту Технічного завдання № 22-428 від 23.11.2016р. визначено пунктом 8 вимоги до проектної документації та пунктом 20 комерційна частина та прайс-лист.

Довід скаржника про те, що Додаток В не є додатком до Технічного завдання № 22-428 від 23.11.2016, а містить узагальнені правила, а перелік виробників обладнання, відповідно хоча б до назви цього додатку, мовою оригіналу: «Рекомендованное электрооборудование», є рекомендацією Замовника, а не його вимогою є немотивованим з огляду на наступне.

На думку колегії суддів, рекомендації за своєю правовою природою не є нормативно-правовими актами, вони не повинні встановлювати правових норм, можуть мати виключно рекомендаційний, роз`яснювальний та інформаційний характер.

В даному випадку сторони узгодили та підписали Додаток В.

Відповідно до ст. 629 ЦК України, договір є обов`язковим для виконання сторонами.

Колегія суддів вважає, що єдині технічні вимоги на проектування та поставку електрообладнання до 150 кВ при ремонті, модернізації та реконструкції об`єктів, а також найменування та виробники електрообладнання були узгоджені та підписані сторонами.

Довід скаржника про те, що судом не аналізувались та при винесенні рішення не враховані письмові докази, надані апелянтом в якості додатків до заяви про збільшення позовних вимог від 06.07.2018р., клопотанні про долучення доказів від 05.09.2018р., заяві про зміну предмету позову від 28.01.2019р., заявах по суті за зустрічним позовом спростовується викладеним у розділі 6.

Довід скаржника про те, що судом першої інстанції не правильно з`ясовано, в чому саме полягали заперечення апелянта за зустрічним позовом, а саме: заперечення апелянта полягали в доведенні суду причинно-наслідкового зв`язку між умисними діями Замовника та зривом строків, та відсутності у Замовника у зв`язку з цим підстав для стягнення штрафних санкцій з апелянта є необґрунтованим з огляду на наступне.

Як встановлено колегією суддів, відповідно до п. 3.1 договору підрядник виконує повний обсяг робіт згідно графіку виконання робіт (додаток №4)

Початок робіт у строки, зазначено в графіку виконання робіт та за наявності відключення силового електрообладнання замовником і виконуються у терміни, зазначені у графіку виконання робіт (додаток №4). Початок перебігу строку виконання робіт та поставки обладнання починається з дати підписання цього Договору. Підрядник виконує розміщення замовлень на виготовлення основного обладнання з дати підписання LOI № 371-2937 від -16.03.2017. У випадку прострочення передачі замовником підряднику фронтів робіт, терміни виконання робіт мають бути подовжені за погодженням сторін.

Колегія суддів вважає, що сторони чітко узгодили загальні та проміжні строки виконання робіт та визначили кінцевий строк.

Колегія суддів вважає, що наявний факт порушення взятого на себе ТОВ "ТС АІК-ЕКО" зобов`язання за договором на виконання робіт на об`єкті: "Реконструкція ХВО-4 в ТЕЦ-3 на території ПАТ "АрселорМіттал Кривий Ріг" не спростований, а тому тягне за собою застосування штрафних санкцій відповідно до пункту 17.3 договору та норм чинного законодавства.

Довід скаржника про те, що роботи за стадіями достроково Підрядником не здавались, має місце виконання Підрядником робіт за стадіями належним чином і в погоджений строк, що виключає порушення строків виконання, як підстав для застосування штрафних санкцій за цими стадіями Договору є необґрунтованим з огляду на таке.

Відповідно до ч. 1 ст. 854 ЦК України, якщо договором підряду не передбачена попередня оплата виконаної роботи або окремих її етапів, замовник зобов`язаний сплатити підрядникові обумовлену ціну після остаточної здачі роботи за умови, що роботу виконано належним чином і в погоджений строк або, за згодою замовника, - достроково.

Колегія суддів зазначає, що зобов`язання припиняється його виконанням, проведеним належним чином (ст. 599 ЦК України). Належним є виконання зобов`язання, яке прийняте кредитором і в результаті якого припиняються права та обов`язки сторін зобов`язання.

Так, колегією суддів встановлено, що позивач виконав зобов`язання за договором на суму 2 085 600 грн, що підтверджується підписаними сторонами актами здачі-приймання виконаних робіт (надання послуг): №29 від 20.11.2017 - 360 000 грн, в т.ч. ПДВ (№1.1 Стадія "Основні технічні рішення"); №12 від 18.04.2018 - 1 095 600 грн, в т.ч. ПДВ (№1.2 Стадія "Проект" включаючи: збір і аналіз вихідних даних, отримання містобудівних умов від замовника, отримання ТУ від замовника); №16 від 18.04.2018 - 630 000 грн, в т.ч. ПДВ (№1.5 Стадія "Робоча документація" за актом №16 від 18.04.2018).

Відповідач сплатив 324 000 грн, що підтверджується банківською випискою від 20.12.2017.

Таким чином, основний борг відповідача перед позивачем становить 1 761 600 грн.

Відповідно до ст. 549 ЦК України, неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов`язання.

Штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов`язання.

Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов`язання за кожен день прострочення виконання.

Частиною 1 ст. 230 ГК України встановлено, що штрафними санкціями у цьому Кодексі визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов`язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов`язання.

Так, колегією суддів встановлено вище факт невиконання ТОВ "ТС АІК-ЕКО" в строк та в повному обсязі зобов`язань за договором, що є підставою для застосування у відповідності до вимог цивільного та господарського законодавства застосувати штрафна санкції.

Довід скаржника про те, що судом першої інстанції було неправильно застосовані ст.6, 549 ЦК України та ст.230, 231 ГК України щодо можливості застосування подвійної відповідальності є необґрунтованим з огляду на наступне.

Пунктом п. 17.3 договору зокрема визначено, що при порушенні умов договору підрядник зобов`язаний сплатити замовникові:

б) за порушення з вини підрядника строків виконання своїх зобов`язань підрядником щодо виконання робіт, зазначених у "Графіку виконання робіт", з останнього стягується на користь замовника штраф в розмірі 20% від загальної вартості за договором одноразово, а також неустойку в наступних розмірах: - 2% від загальної вартості договору за кожний послідуючий тиждень прострочення.

Відповідно до ст. 627 ЦК України, сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що сторони узгодили порядок нарахування штрафу та неустойки за порушення строків виконання зобов`язань.

Відповідно до п. 5.7 постанови пленуму Вищого Господарського Суду України від 29.05.2013 № 12, одночасне стягнення з учасника господарських відносин, який порушив господарське зобов`язання за договором, штрафу та пені не суперечить статті 61 Конституції України, оскільки згідно із зазначеною статтею ЦК України пеня та штраф є формами неустойки, а відповідно до статті 230 ГК України - видами штрафних санкцій, тобто вони не є окремими та самостійними видами юридичної відповідальності, і у межах одного виду відповідальності може застосовуватися різний набір санкцій.

Можливість одночасного стягнення пені та штрафу за порушення господарських зобов`язань передбачено абзацом другим частини другої статті 231 ГК України;

Для учасників господарських відносин законодавством не встановлено обмежень передбачати в договорі одночасне стягнення пені та штрафу, що узгоджується із принципом свободи укладення договору, встановленим статтею 627 ЦК України, за змістом якої сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

8. Чи були і ким порушені, невизнані або оспорені права і інтереси особи за захистом яких вона звернулась до суду.

Право скаржника не порушено.

9. Висновки за результатами розгляду апеляційної скарги.

Колегія суддів приходить до висновку, що рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 18.04.2019 у справі № 904/2411/18 винесено з додержанням норм матеріального і процесуального права, що в силу ст. 276 ГПК України є підставою для залишення апеляційної скарги без задоволення, а рішення без змін.

10. Судові витрати.

Відповідно до ст.129 ГПК України судові витрати зі сплати судового збору за розгляд справи у суді апеляційної інстанції покладаються на скаржника.

Керуючись ст.ст. 129, 269, 275-280, 282 Господарського процесуального кодексу України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «ТС АІК-ЕКО» на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 18.04.2019 у справі № 904/2411/18 - залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 18.04.2019 у справі № 904/2411/18 - залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складання повного судового рішення.

Повний текст складено 05.08.2019 року.

Головуючий суддя Л.М. Білецька

Судді Т.А. Верхогляд

Л.А. Коваль