ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
УХВАЛА

"23" липня 2019 р.м. Одеса Справа № 916/3625/16

Господарський суд Одеської області у складі судді Літвінов С.В.

при секретарі: Липа Т.О.

за участю представників сторін:

Від позивача: ОСОБА_2,- за паспортом, Бойко А.В. , - адвокат;

Від відповідача: Григоренко Ю.С. - адвокат;

Від третьої особи: Велічко О.В. - за паспортом;

розглянувши заяву Повного товариства „ЛОМБАРД ПРЕМІУМ" ВЕЛІЧКО ОЛЕКСАНДР ВІКТОРОВИЧ ТА КОМПАНІЯ" про відвід судового експерта по справі за позовом: ОСОБА_2 до відповідача: Повного товариства „ЛОМБАРД ПРЕМІУМ" ВЕЛІЧКО ОЛЕКСАНДР ВІКТОРОВИЧ ТА КОМПАНІЯ" третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача: ОСОБА_3

про зобов`язання вчинити певні дії та стягнення

Встановив: Позивач - ОСОБА_2 звернувся до господарського суду Одеської області з позовною заявою, у якій просить суд:

- зобов`язати Повне товариство „ЛОМБАРД ПРЕМІУМ" ВЕЛІЧКО ОЛЕКСАНДР ВІКТОРОВИЧ ТА КОМПАНІЯ" здійснити передбачені законодавством дії з державної реєстрації змін в установчих документах Повного товариства „ЛОМБАРД ПРЕМІУМ" ВЕЛІЧКО ОЛЕКСАНДР ВІКТОРОВИЧ ТА КОМПАНІЯ" у зв`язку із виходом зі складу його учасників фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 ;

- стягнути з Повного товариства „ЛОМБАРД ПРЕМІУМ" ВЕЛІЧКО ОЛЕКСАНДР ВІКТОРОВИЧ ТА КОМПАНІЯ" вартість внеску фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 відповідно до балансу складеного на день виходу, частини прибутку пропорційно частці у складеному капіталі на користь ОСОБА_2 .

Ухвалою господарського суду Одеської області від 29.12.2016р. порушено провадження у справі №916/3625/16, залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача: ОСОБА_3 , витребувано з Управління державної реєстрації юридичного департаменту Одеської міської ради реєстраційну справу Повного товариства „ЛОМБАРД ПРЕМІУМ" ВЕЛІЧКО ОЛЕКСАНДР ВІКТОРОВИЧ ТА КОМПАНІЯ" (код 36921414), а в разі її вилучення або витребування іншою установою, зобов`язано надати суду належним чином посвідчену реєстратором копію усієї реєстраційної справи, яка повинна зберігатися у Реєстраційної служби Одеського міського управління юстиції та призначено розгляд справи у судовому засіданні.

Ухвалою господарського суду Одеської області від 14.03.2017р. в порядку ст. 41 ГПК України призначено у справі №916/3625/16 судову економічну експертизу. Проведення судової економічної експертизи доручено Одеському науково-дослідному інституту судових експертиз Міністерства юстиції України. Ухвалою господарського суду Одеської області від 14.03.2017р. зупинено провадження у справі.

Постановою Одеської апеляційного господарського суду від 23.08.2017р. ухвалу господарського суду Одеської області від 14.03.2017 року про зупинення провадження у справі №916/3625/16 залишено без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

13.09.2017р. до Одеського апеляційного господарського суду було подано касаційну скаргу ОСОБА_3 , у в`язку з чим, листом господарського суду Одеського області від 14.09.2017р. від експертної установи були витребувані матеріали господарської справи №916/3625/16 для скерування до Одеського апеляційного господарського суду для подальшого направлення до Вищого господарського суду України.

11.10.2017р. до господарського суду Одеської області від Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз надійшов лист директора інституту, у якому він просив погодити строк виконання експертизи та клопотання про надання додаткових матеріалів, необхідних для виконання експертизи.

Постановою Верховного Суду від 15.03.2018р. касаційну скаргу ОСОБА_3 залишено без задоволення, а постанову Одеського апеляційного господарського суду від 23.08.2017 та ухвалу Господарського суду Одеської області від 14.03.2017 про зупинення провадження у справі за № 916/3625/16 - без змін.

14.06.2018р. матеріали справи №916/3625/16 повернулись до господарського суду Одеської області.

Ухвалою господарського суду Одеської області від 18.06.2018р. справу №916/3625/16 вирішено розглядати за правилами загального позовного провадження. Поновлено провадження у справі №916/3625/17. Підготовче засідання у справі №916/3625/17 призначено на 20 липня 2018 року о 12:00.

Ухвалою суду від 15.08.2018р. клопотання експерта Шевчука Д.О. Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз про надання додаткових матеріалів, необхідних для виконання експертизи №17-4196/4197 - задоволено. Провадження у справі №916/3625/16 - зупинено. Матеріали справи №916/3625/16 скеровані до Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз за для продовження проведення експертного дослідження у даній справі.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 30.08.2018р. повернуто ОСОБА_3 апеляційну скаргу на ухвалу суду від 20.07.2018р.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 30.11.2018р. повернуто ОСОБА_3 апеляційну скаргу на ухвалу суду від 15.08.2018р.

02.01.2019р. від відповідача надійшла заява про роз`яснення ухвали Господарського суду Одеської області від 15.08.2018р.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 14.01.2019р. повернуто ОСОБА_3 апеляційну скаргу на ухвалу суду від 15.08.2018р.

22.01.2019р. до Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз скеровано справу №916/3625/16 для продовження судової експетизи.

04.03.2019р. від Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз надійшло клопотання про надання додаткових документів, рахунки на оплату за проведення експертизи та поговдження строків проведення експертизи не раніше четвертого кварталу 2019 року.

Розпорядженням керівника апарату ГСОО № 746, відповідно до статті 15 Закону України "Про судоустрій і статус суддів", пункту 9 статті 32 Господарського процесуального кодексу України, п. 4.2.10. Засад використання автоматизованої системи документообігу в Господарському суді Одеської області, в редакції від 14.06.2018р. (протокол №17-05/2018), у зв`язку з поверненням 07.12.2018р. справи №916/3625/16 з Південно-західного апеляційного господарського суду та перебуванням головуючої судді Д`яченко Т.Г. з 05.11.2018р. на тривалому лікарняному (відпустка у зв`язку з вагітністю та пологами), з метою дотримання строків розгляду справи, призначено повторний автоматичний розподіл справи №916/3625/16.

Відповідно з витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями справу передано на розгляд судді Літвінову С.В.

Ухвалою суду від 06.03.2019р. прийнято справу №916/3625/16 до провадження та поновлено провадження. Вирішено справу розглядати зі стадії підготовчого провадження.

Ухвалою суду від 18.03.2019 р. заяву Повного товариства „ЛОМБАРД ПРЕМІУМ" ВЕЛІЧКО ОЛЕКСАНДР ВІКТОРОВИЧ ТА КОМПАНІЯ" про роз`яснення ухвали Господарського суду Одеської області від 15.08.2018р. по справі №916/3625/16 залишено без розгляду.

Ухвалою суду від 18.03.2019 р. відкладено підготовче засідання для розгляду клопотання експерта на "01" квітня 2019 р.

28.03.2019 р. до канцелярії Господарського суду Одеської області надійшла апеляційна скарга Повного товариства "Ломбард "Преміум" Велічко Олександр Вікторович та компанія" на ухвалу Господарського суду Одеської області від 18.03.2019р. про залишення без розгляду заяви Повного товариства „ЛОМБАРД ПРЕМІУМ" ВЕЛІЧКО ОЛЕКСАНДР ВІКТОРОВИЧ ТА КОМПАНІЯ" про роз`яснення ухвали Господарського суду Одеської області від 15.08.2018р.

Також, 28.03.2019р. від відповідача надійшла заява про роз`яснення ухвали Господарського суду Одеської області від 15.08.2018р. та про роз`яснення ухвали Господарського суду Одеської області від 06.03.2019р. по справі №916/3625/16.

Ухвалою суду від 29.03.2019р. провадження у справі №916/3625/16 зупинено до розгляду апеляційної скарги Повного товариства "Ломбард "Преміум" Велічко Олександр Вікторович та компанія" на ухвалу Господарського суду Одеської області від 18.03.2019р. про залишення без розгляду заяви Повного товариства „ЛОМБАРД ПРЕМІУМ" ВЕЛІЧКО ОЛЕКСАНДР ВІКТОРОВИЧ ТА КОМПАНІЯ" про роз`яснення ухвали Господарського суду Одеської області від 15.08.2018р. за позовом ОСОБА_2 до відповідача: Повного товариства „ЛОМБАРД ПРЕМІУМ" ВЕЛІЧКО ОЛЕКСАНДР ВІКТОРОВИЧ ТА КОМПАНІЯ", за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача: ОСОБА_3 про зобов`язання вчинити певні дії та стягнення.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 25.04.2019р. апеляційну скаргу Повного товариства „ЛОМБАРД ПРЕМІУМ" ВЕЛІЧКО ОЛЕКСАНДР ВІКТОРОВИЧ ТА КОМПАНІЯ" на ухвалу господарського суду Одеської області від 18.03.2019р. у справі № 916/3625/16 з доданими до неї документами повернуто скаржнику.

Приймаючи до уваги, що обставини що зумовили зупинення провадження у справі усунені, ухвалою Господарського суду Одеської області від 20.05.2019року провадження по справі № 916/3625/16 поновлено.

03.07.2019р. на електронну адресу Господарського суду Одеської області надійшла заява Повного товариства „ЛОМБАРД ПРЕМІУМ" ВЕЛІЧКО ОЛЕКСАНДР ВІКТОРОВИЧ ТА КОМПАНІЯ" про відвід судового експерта Бочкарьова Д.О.

В обґрунтування заяви, представник відповідача посилається на те, що експерт не ознайомлений з матеріалами справи, не розібрався з суттю питань, поставлених перед експертом, в ході проведення експертизи має намір вивчати питання, які не стосуються предмета експертного висновку.

ОСОБА_2 заперечувала проти задоволення поданої відповідачем заяви про відвід судового експерта

Розглянувши заяву Повного товариства „ЛОМБАРД ПРЕМІУМ" ВЕЛІЧКО ОЛЕКСАНДР ВІКТОРОВИЧ ТА КОМПАНІЯ" про відвід судового експерта Бочкарьова Д.О., господарський суд дійшов наступного висновку.

Згідно зі ст. 7 Закону України „Про судову експертизу" від 25 лютого 1994 року4038-XII (з наступними змінами) судово-експертну діяльність у кримінальному провадженні здійснюють державні спеціалізовані установи, а в інших випадках - також судові експерти, які не є працівниками зазначених установ, та інші фахівці (експерти) з відповідних галузей знань у порядку та на умовах, визначених цим Законом. До державних спеціалізованих установ належать, зокрема, науково-дослідні установи судових експертиз Міністерства юстиції України.

Як зазначалось вище по тексту даної ухвали, судову економічну експертизу, судом було доручено Одеському науково-дослідному інституту судових експертиз на підставі ухвали від 14.03.2017р.

Положеннями п. п. 4.1, 4.5 розділу 4 Інструкція про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої наказ Міністерства юстиції України від 08.10.98 N 53/5, керівник експертної установи розглядає отримані матеріали і доручає відповідному структурному підрозділу експертної установи організувати проведення експертизи; організовуючи виконання комплексної експертизи, керівник експертної установи доручає проведення досліджень відповідним підрозділам експертної установи, визначає, який з них є провідним.

Відповідно до ст. 69 ГПК України експертом може бути особа, яка володіє спеціальними знаннями, необхідними для з`ясування відповідних обставин справи. Експерт може призначатися судом або залучатися учасником справи. Експерт зобов`язаний надати обґрунтований та об`єктивний письмовий висновок на поставлені йому питання. Експерт зобов`язаний з`явитися до суду за його викликом та роз`яснити свій висновок і відповісти на питання суду та учасників справи. За відсутності заперечень учасників справи експерт може брати участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції. Експерт не має права передоручати проведення експертизи іншій особі.

Положеннями ч. ч. 1, 2 ст. 37 ГПК України встановлено, що секретар судового засідання, експерт, спеціаліст, перекладач не можуть брати участі у розгляді справи та підлягають відводу (самовідводу) з підстав, зазначених у статті 35 цього Кодексу. Експерт, спеціаліст, перекладач не може брати участі у розгляді справи, якщо він перебував або перебуває в службовій або іншій залежності від учасників справи, експерт, спеціаліст, перекладач не може брати участі у розгляді справи, якщо він перебував або перебуває в службовій або іншій залежності від учасників справи.

Згідно з ч. 2 ст. 38 ГПК України з підстав, зазначених у статтях 35, 36 і 37 цього Кодексу, судді, секретарю судового засідання, експерту, спеціалісту, перекладачу може бути заявлено відвід учасниками справи.

Відповідно до п. п. 3, 5 ч. 1 ст. 35 ГПК України суддя не може розглядати справу і підлягає відводу (самовідводу), якщо: він прямо чи побічно заінтересований у результаті розгляду справи; є інші обставини, які викликають сумнів у неупередженості або об`єктивності судді.

Порядок вирішення судом питання про відвід судового експерта встановлений приписами ч. 10, 11 ст. 39 ГПК України, відповідно до яких питання про відвід секретаря судового засідання, експерта, спеціаліста, перекладача вирішується складом суду, що розглядає справу. Суд, який розглядає заяву про відвід, заслуховує особу, якій заявлено відвід, якщо вона бажає надати пояснення, а також думку учасників справи. Неявка особи, якій заявлено відвід, у судове засідання, в якому вирішується питання про відвід, не перешкоджає розгляду судом питання про відвід. За результатами вирішення заяви про відвід суд постановляє ухвалу.

Вирішуючи питання про обґрунтованість заяви Повного товариства „ЛОМБАРД ПРЕМІУМ" ВЕЛІЧКО ОЛЕКСАНДР ВІКТОРОВИЧ ТА КОМПАНІЯ" про відвід судового експерта від розгляду даної справи, господарський суд першочергово вважає за необхідне зауважити, що заяву про відвід відповідачем було подано із порушенням встановленого ст. 38 ГПК України строку з огляду на наступне.

Згідно з приписами ч. 3 ст. 38 ГПК України відвід повинен бути вмотивованим і заявленим протягом десяти днів з дня отримання учасником справи ухвали про відкриття провадження у справі, але не пізніше початку підготовчого засідання або першого судового засідання, якщо справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження. Після спливу вказаного строку заявляти відвід (самовідвід) дозволяється лише у виняткових випадках, коли про підставу відводу (самовідводу) заявнику не могло бути відомо до спливу вказаного строку, але не пізніше двох днів з дня, коли заявник дізнався про таку підставу.

З матеріалів справи вбачається, що ухвалою господарського суду від 04.06.2019р. по даній справі суд викликав у судове засідання, призначене на "24" червня 2019 р. о 11:40 судового експерта Бочкарьова Д.О. Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз повідомивши його про місце, дату та час судового засідання шляхом направлення ухвали суду.

В судовому засіданні представник Повного товариства „ЛОМБАРД ПРЕМІУМ" ВЕЛІЧКО ОЛЕКСАНДР ВІКТОРОВИЧ ТА КОМПАНІЯ" усно заявив клопотання про відвід судового експерта.

Суд відмовив в задоволені усного клопотання про відвід судового експерта та звернув увагу на те, що враховуючи ч. 2 ст. 169 ГПК України товариство не позбавлено права подати письмову заяву про відвід судового експерта з урахуванням ст. 170 ГПК України.

Отже, враховуючи ч. 3 ст. 38 ГПК України останнім днем для подачі письмової заяви про відвід судового експерта є 26.06.2019р. строком 03.07.2019р. на електронну адресу Господарського суду Одеської області надійшла заява Повного товариства „ЛОМБАРД ПРЕМІУМ" ВЕЛІЧКО ОЛЕКСАНДР ВІКТОРОВИЧ ТА КОМПАНІЯ" про відвід судового експерта Бочкарьова Д.О.

В порушення вимог ст. 38 ГПК України повним товариством „ЛОМБАРД ПРЕМІУМ" ВЕЛІЧКО ОЛЕКСАНДР ВІКТОРОВИЧ ТА КОМПАНІЯ" 03.07.2019р. на електронну адресу Господарського суду Одеської області направлена заява про відвід судового експерта Бочкарьова Д.О. та взагалі не було надано суду жодного доказу на підтвердження неможливості подання заяви про відвід протягом двох днів з дня, коли відповідач дізнався про існування підстав для відводу, який в даному випадку повинен відраховуватись як мінімум з дня судового засідання, а саме 24.06.2019, як і не наведено винятковості випадку для подання заяви про відвід судового експерта.

Поряд з цим, господарський суд вважає за необхідне та доцільне надати правову оцінку доводам, наведеним повним товариством „ЛОМБАРД ПРЕМІУМ" ВЕЛІЧКО ОЛЕКСАНДР ВІКТОРОВИЧ ТА КОМПАНІЯ" в обґрунтування поданої заяви.

Згідно з положеннями п. 2.2 розділу 2 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої наказ Міністерства юстиції України від 08.10.98 N 53/5, на експерта покладається обов`язок особисто провести повне дослідження, дати обґрунтований та об`єктивний письмовий висновок на поставлені питання, а в разі необхідності роз`яснити його.

Відповідно до ч. ч. 3, 6 ст. 69 ГПК України експерт зобов`язаний надати обґрунтований та об`єктивний письмовий висновок на поставлені йому питання. Експерт має право: ознайомлюватися з матеріалами справи; заявляти клопотання про надання йому додаткових матеріалів і зразків, якщо експертиза призначена судом; викладати у висновку експертизи виявлені в ході її проведення факти, які мають значення для справи і з приводу яких йому не були поставлені питання; бути присутнім під час вчинення процесуальних дій, що стосуються предмета і об`єктів дослідження; для цілей проведення експертизи заявляти клопотання про опитування учасників справи та свідків; користуватися іншими правами, що надані Законом України "Про судову експертизу".

Наведене дозволяє суду діти висновку про помилковість доводів відповідача щодо щодо безпідставного подання експертом клопотання про надання додаткових документів оскільки експерт самостійно визначає, які саме документи необхідні для надання висновку на поставлені судом запитання, що викликано, в тому числі, покладенням на експерта кримінальної відповідальності за дачу завідомо неправдивого висновку. Доводи повного товариства „ЛОМБАРД ПРЕМІУМ" ВЕЛІЧКО ОЛЕКСАНДР ВІКТОРОВИЧ ТА КОМПАНІЯ" про існування обставини, які викликають сумнів у неупередженості або об`єктивності експерта, судом відхиляються з огляду на наступне.

У рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Олександр Волков проти України" (Заява N 21722/11) від 09.01.2013р., яке 27.05.2013р. набуло статусу остаточного та яке відповідно до ст. 17 Закону України „Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" 23 лютого 2006 року N 3477-IV (з наступними змінами і доповненнями) є для суду джерелом права при розгляді справ, було зазначено, що, як правило, безсторонність означає відсутність упередженості та необ`єктивності. Згідно з усталеною практикою Суду існування безсторонності для цілей пункту 1 статті 6 Конвенції повинно встановлюватися згідно з: (i) суб`єктивним критерієм, врахувавши особисті переконання та поведінку конкретного судді, тобто чи мав суддя особисту упередженість або чи був він об`єктивним у цій справі, та (ii) об`єктивним критерієм, іншими словами, шляхом встановлення того, чи забезпечував сам суд та, серед інших аспектів, його склад, достатні гарантії для того, щоб виключити будь-який обґрунтований сумнів у його безсторонності.

Європейським судом з прав людини у рішенні по справі "Білуха проти України" (Заява N 33949/02) від 09.11.2006р. зауважено наступне: стосовно суб`єктивного критерію, особиста безсторонність суду презумується, поки не надано доказів протилежного; стосовно об`єктивного критерію слід визначити чи існували переконливі факти, які б могли свідчити про його безсторонність - це означає, що при вирішенні того, чи є у цій справі обґрунтовані причини побоюватися, що певний суддя був небезсторонній, позиція заінтересованої особи є важливою, але не вирішальною. Вирішальним же є те, чи можна вважати такі побоювання об`єктивно обґрунтованими.

Господарський суд зауважує, що оцінка доводам про існування сумнів у неупередженості або об`єктивності експерта, повинна надаватись за правилами, які застосовуються для визначення особистої безсторонності суду. З огляду на викладене, суд зазначає, що на підтвердження доводів про існування сумнів у неупередженості експерта учасник судового процесу, відповідно до загальних правил доказування, повинен надати суду відповідні докази. Проте, повним товариством „ЛОМБАРД ПРЕМІУМ" ВЕЛІЧКО ОЛЕКСАНДР ВІКТОРОВИЧ ТА КОМПАНІЯ" взагалі не було надано суду жодного доказу на підтвердження існування фактів необ`єктивності експерта та його зацікавленості у результатах судової експертизи.

З наведених обставин судом відхиляються і доводи повного товариства „ЛОМБАРД ПРЕМІУМ" ВЕЛІЧКО ОЛЕКСАНДР ВІКТОРОВИЧ ТА КОМПАНІЯ" щодо зацікавленості судового експерта Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз Бочкарьова Д.О. у проведенні судової експертизи

Підсумовуючи вищевикладене, господарський суд доходить висновку про необґрунтованість та безпідставність доводів, наведених повним товариством „ЛОМБАРД ПРЕМІУМ" ВЕЛІЧКО ОЛЕКСАНДР ВІКТОРОВИЧ ТА КОМПАНІЯ" у заяві про відвід судового експерта Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз Бочкарьова Д.О. від проведення експертизи по справі №916/3625/16, що має наслідком відмову у задоволенні поданої відповідачем заяви.

Керуючись ст. ст. 35, 38, 39, 234, 235 ГПК України, суд,-

У Х В А Л И В :

Відмовити повному товариству „ЛОМБАРД ПРЕМІУМ" ВЕЛІЧКО ОЛЕКСАНДР ВІКТОРОВИЧ ТА КОМПАНІЯ" у задоволенні заяви про відвід судового експерта Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз Бочкарьова Д.О. від проведення експертизи по справі №916/3625/16.

Повний текст ухвали складено 24.07.2019р.

Ухвала набрала законної сили відповідно до ст. 235 ГПК України та оскарженню не підлягає.

Суддя С.В. Літвінов