СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"30" липня 2019 р. Справа № 905/2418/18

Колегія суддів у складі: головуючий суддя Склярук О.І., суддя Дучал Н.М. , суддя Хачатрян В.С. ,

при секретарі судового засідання Стойки В.В. ,

за участю представників сторін:

від позивача: Мамонов А.А., адвокат за ордером,

від відповідача: не з`явились,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Східного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу позивача (вх. № 1484 Д/1) на рішення господарського суду Донецької області від 19.03.2019 (повний текст складено 29.03.2019, суддя Шилова О.М.) у справі № 905/2418/18

за позовом Фізичної особи-підприємця Романенко Світлани Дмитрівни, м.Покровськ Донецької області,

до Адміністративної колегії Донецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м.Краматорськ Донецької області,

про визнання незаконним та скасування рішення від 13.11.2018 №55/10-р/к

ВСТАНОВИЛА:

Фізична особа-підприємець Романенко С.Д. звернулась до господарського суду Донецької області з позовом до Адміністративної колегії Донецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання незаконним та скасування рішення від 13.11.2018 №55/10-р/к.

В обґрунтування позовних вимог позивач посилається на порушення Адміністративною колегією Донецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України ст.ст.6 та 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» під час прийняття оскаржуваного рішення.

Справа розглядалася за правилами загального позовного провадження.

Рішенням господарського суду Донецької області від 19.03.2019 р. у справі №905/2418/18 у задоволенні позову відмовлено.

Рішення обґрунтовано безпідставністю та недоведеністю позовних вимог.

Не погодившись з прийнятим рішенням, фізична особа-підприємець Романенко Світлана Дмитрівна звернулася до Східного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення по справі скасувати та прийняти нове рішення по задоволення позовних вимог. Посилається, що суд першої інстанції при прийнятті рішення по справі не правильно застосував норми матеріального та процесуального права. Зокрема, в тексті рішення не зроблено аналізу доводів, які було зазначено позивачем в якості обґрунтування заявлених ним позовних вимог.

24.05.2019 р. Ухвалою Східного апеляційного господарського суду поновлено фізичній-особі підприємцю Романенко Світлані Дмитрівни пропущений процесуальний строк на апеляційне оскарження рішення господарського суду Донецької області від 10.03.2019 р. у справі № 905/2418/18 та відкрите апеляційне провадження за апеляційною скаргою.

10.06.2019 р. від відповідача по справі надійшов відзив на апеляційну скаргу (№55-04/612 від 06.06.2019 р.), в якому просить рішення по справі залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення. Вважає, що рішення по справі прийнято з врахуванням усіх обставин справи. Наполягає, що заявником апеляційної скарги, під час розгляду справи у суді першої інстанції, не надано беззаперечних доказів тих обставин, на які він посилається.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 25.06.2019 р. розгляд справи призначено на 18.07.2019 р.

У зв`язку з відпусткою судді Россолова В.В. який входив до складу колегії суддів шляхом повторного автоматизованого розподілу справи для її подальшого розгляду визначено наступний склад колегії суддів: головуючий суддя Склярук О.І., суддя Дучал Н.М., суддя Хачатрян В.С. ( протокол повторного автоматизованого розподілу судового справи між суддями від 17.07.2019)

В судовому засіданні, призначеному на 18.07.2019 р. оголошувалася перерва до 30.07.2019 р.

В судових засіданнях представник заявника апеляційної скарги підтримав свої вимоги, просив рішення по справі скасувати та прийняти нове рішення про задоволення позовних вимог.

Представники відповідача в судове засідання не з`явилися. Про час та місце проведення судового засідання сторони повідомлялися належним чином. Явка представників сторін не визнавалася обов`язковою.

Відповідно до приписів ст. 269 ГПК України, Суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

У суді апеляційної інстанції справи переглядаються за правилами розгляду справ у порядку спрощеного позовного провадження з урахуванням особливостей, передбачених у цій главі. (ст.270 ГПК України)

Заслухавши доповідь головуючого по справі (судді доповідача), дослідивши матеріали справи, апеляційну скаргу, відзив на апеляційну скаргу, заслухавши пояснення представника заявника апеляційної скарги, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, судова колегія приходить до висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з огляду на нижчевикладене.

Судом першої інстанції встановлено наступні обставини справи.

Рішенням Адміністративної колегії Донецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №55/10-р/к від 13.11.2018 визнано, що Фізична особа-підприємець Романенко С.Д. та Приватне підприємство «Покровськ-Реал-Сервіс» вчинили правопорушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та визначене пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді антиконкурентних узгоджених дій під час участі у процедурі відкритих торгів на закупівлю робіт з прибирання та підмітання вулиць, тротуарів, чистки узбіч доріг, прибирання зупинок, чистки зливової каналізації, посипки вулиць, тротуарів у зимовий період м.Покровська Донецької області, проведеної у січні 2018 року тендерним комітетом житлово-комунального відділу Покровської міської ради.

За вказані порушення на позивача накладено штраф 42 300, 00 грн.

Підстави винесення рішення Адміністративною колегією Донецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України:

- подання пропозицій з однієї IP адреси;

- схожість в оформленні документів для участі у відкритих торгах;

- відсутність змагальності під час відкритих торгів;

- схожість в кошторисах учасників;

- листування між електронними поштовими скриньками учасників;

- зазначення в документах учасника відомостей про іншого учасника та ін.

Позивач просив суд визнати незаконним та скасувати рішення Адміністративної колегії Донецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 13 листопада 2018 р. за № 55/10-р/к яким було визнано, що позивач вчинив порушення передбачене пунктом 1 статті 50 та визначене пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді антиконкурентних узгоджених дій під час участі у процедурі відкритих торгів на закупівлю робіт з прибирання та підмітання вулиць, тротуарів, чистка узбіч доріг, прибирання зупинок, чистка ливневої каналізації, посипка вулиць, тротуарів у зимовий період року м.Покровська Донецької області проведеної у січні 2018 р. тендерним комітетом житлово-комунального відділу Покровської міської ради ( оголошення про проведення процедури закупівлі опубліковане на офіційному порталі оприлюднення інформації про публічні закупівлі України Prozorro ( prozorro.gov.ua). ідентифікатор доступу UA-2018-0112-000273-b)

Як зазначалося вище, у задоволені позовних вимог було відмовлено з посиланням на їх недоведеність.

Судова колегія погоджується з такими висновками суду першої інстанції з огляду на нижче викладене.

Відповідно до ст. 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції", економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Згідно ч. 1 ст. 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції", узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання.

Відповідно до п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є, зокрема антиконкурентні узгоджені дії.

За приписами ч. 1 ст. 6 вказаного Закону, антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Згідно п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Відтак для визнання територіальним відділенням АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

Водночас, згідно ч. 2 ст. 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України", до повноважень саме Антимонопольного комітету України та його територіальних органів належать, зокрема:

- розгляд заяв і справ про надання дозволу, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, проведення досліджень за цими заявами і справами;

- прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень за заявами і справами про надання дозволу на узгоджені дії, концентрацію, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, висновків щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

Стаття 19 цього Закону визначає гарантії здійснення повноважень Антимонопольного комітету України.

За приписом частини першої статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції", підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України, зокрема, є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; не доведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Згідно положень Господарського процесуального кодексу України (в редакції, чинній з 15.12.2017):

- судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності (частина перша статті 13 ГПК України);

- суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. Збирання доказів у господарських справах не є обов`язком суду, крім випадків, встановлених цим Кодексом (частина перша статті 14 ГПК України);

- кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх, зокрема, вимог (частина перша статті 74 ГПК України);

- належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять до предмета доказування; суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування (частина перша статті 76 ГПК України);

- обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування (частина перша статті 77 ГПК України).

Відповідно до ч. 1 ст. 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції", доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення.

Судом першої інстанції на підставі наявних у матеріалах справи доказів встановлено наступні факти:

- подання пропозицій з однієї IP адреси;

- схожість в оформленні документів для участі у відкритих торгах;

- відсутність змагальності під час відкритих торгів;

- схожість в кошторисах учасників;

- листування між електронними поштовими скриньками учасників;

- зазначення в документах учасника відомостей про іншого учасника та ін.

На підтвердження всіх обставин, викладених у рішенні адміністративної колегії № 55/10-р/к Донецьким відділенням разом з відзивом на позовну заяву надано до суду першої інстанції докази зібрані під час розгляду антиконкурентної справи, зокрема:

- копію листа ПП «Покровськ-Реал-Севрвіс» від 05.05.2018 без номера, в якому останнє повідомило, що підготовкою власної тендерної документації займалося самостійно, без залучення третіх осіб, та копію листа ФОП Безуглої В.В. від 14.05.2018 № 1 в якому остання зазначає, що жодних відносин з ПП «Покровськ-Реал-Сервіс» вона не мала. Відповідні документи спростовують твердження позивача стосовно можливості схожості у зв`язку із зверненням ФОП Романенко С.Д. та ПП «Покровськ-Реал-Сервіс» до однієї особи, яка оформлює документи;

- документи надані ФОП Романенко С.Д. та ПП «Покровськ-Реал-Сервіс» у складі власних тендерних пропозицій (містяться на офіційному сайті Prozorro (prozorro.gov.ua). ідентифікатор доступу UA-2018-0112-000273-b) , зокрема, тендерні пропозиції Учасників торгів; довідка ПП «Покровськ-Реал-Сервіс» щодо досвіду виконання аналогічних договорів; цивільно-правові угоди №1-3 укладені між ФОП Романенко С.Д. та найманими працівниками, які вказують на спільну підготовку пакетів документів, що не є природним для суб`єкта господарювання, які виступають конкурентами під час проведення процедури відкритих торгів;

- локальні кошториси ПП «Покровськ-Реал-Сервіс» (31_СД_ЛСССР) та ФОП Романенко С.Д. (32_СД_ЛСССР), які вказують, що відповідні кошториси були сформовані за допомогою програмного комплексу версії 3.2.2., порядкові номери яких є послідовними. Зазначене також вказує на те, що відповідні кошториси розроблені на одному комп`ютерному обладнанні, з використанням одного і того ж програмного комплексу. Також з відповідних локальних кошторисах вбачається, що сукупна площа території ФОП Романенко С.Д. (943 245 кв.м.) та ПП «Покровськ-Реал-Сервіс» (520 317 кв.м.) значно різняться з визначеною площею замовника торгів (246 858 кв.м.);

- документи, які підтверджують, що обидва Учасника торгів всупереч предмету закупівлі (роботи з прибирання та підмітання вулиць, тротуарів, чистка узбіч доріг, прибирання зупинок, чистка ливневої каналізації, посипка вулиць, тротуарів тільки у зимовий період року) сформували локальні кошториси розподілені на два розділи: Розділ 1 - «Зимове утримання» та Розділ 2 «Літнє утримання», що було б неможливо за умови конкуренції;

- копія листа ТОВ «УКРНЕТ» від 20.04.2018 р. № 83/01/01-08, який підтверджує що ФОП Романенко С.Д. та ПП «Покровськ-Реал-Сервіс» здійснювали електронне листування протягом проведення Процедури торгів, що також вказує на обмін інформацією учасників торгів під час участі у Процедурі торгів;

- копія листа ПАТ КБ «ПРИВАТБАНК» від 21.04.2018 № Е.30.0.0.0/4-217331 БТ який підтверджує наявність договірних відносин між ФОП Романенко С.Д. та керівником ПП «Покровськ-Реал-Сервіс» ОСОБА_1 , що свідчить на наявність ділових ї господарських відносин між учасниками торгів як до, так і під час проведення процедури торгів;

- копія листів ТОВ «Держзакупівлі.Онлайн» від 29.03.2018 р. № 290318-3 та ПАТ «УКРТЕЛЕКОМ» від 11.05.2018 № 820-вих-80D731- 80D732 , які підтверджують, що тендерні пропозиції ФОП Романенко С.Д. , та ПП «Покровськ-Реал-Сервіс» були подані з однієї IP адреси (94.178.176.179), яка використовувалася директором ПП «Покровськ-Реал-Сервіс» на підставі договору від 31.07.2017 № 9305332, а пристрій, яким використовується IP-адреса, розташовано за адресом вул. Пушкіна, 16, м . Покровськ , за якою зареєстровано ФОП Романенко С.Д. та ФОП ОСОБА_1 (керівник та засновник ПП «Покровськ-Реал -Сервіс»);

Крім того, як вбачається з аукціону опублікованому на офіційному порталі оприлюднення інформації про публічні закупівлі України Prozorro під час участі у Процедурі закупівлі на жодному з трьох етапів, ані ФОП Романенко С.Д. ані ПП «Покровськ-Реал-Сервіс» не понижували ціну.

Відсутність обох учасників торгів на момент відкриття пропозицій, вказує на формальну участь суб`єкта господарювання з вищою ціновою пропозицією у якості «технічного учасника» та впевненість іншого суб`єкта господарювання з нижчою ціновою пропозицією у перемозі.

Твердження заявника апеляційної скарги про те, що оскільки місто Покровське є містом з незначною кількістю населення, у зв`язку з чим у торгах приймали участь тільки два учасника, не відповідає дійсності. Відповідно до інформації, яка міститься у відкритому доступі на офіційному сайті Покровської міської ради, загальна площа міста складає 3 930 га, чисельність населення міста становить 74 689 осіб.

Крім того, як правильно зазначив відповідач у своєму відзиві, робота з прибирання вулиць не потребує спеціальних знань, отже такими працівниками може бути будь-яка особа, що бажає працювати у зазначеній сфері.

З огляду на вищевикладене, судова колегія приходить до висновку про наявність між учасниками торгів узгодженої поведінки щодо спільної підготовки пропозицій конкурсних торгів.

При цьому, у розумінні п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", вже сама узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу і негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами). Правове значення в даному випадку має фактична відсутність конкурсу внаслідок узгодження конкурсантами відповідної поведінки, яка призводить до заміни конкуренції на координацію поведінки з метою створення видимості конкуренції в межах торгів.

Як зазначалося вище, для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Приймаючи до уваги, що у Рішенні № 55/10-р/к від 13.11.2018 р. відповідачем наведені беззаперечні докази узгодженої поведінки учасників конкурсних торгів, що призвела до спотворення торгів, суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку про законність і обґрунтованість даного рішення Адміністративної колегії Донецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, а відтак про безпідставність позовних вимог.

Відповідно до ст.275 ГПК України, Суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право, зокрема, залишити судове рішення без змін, а скаргу без задоволення; скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення.

Суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права. (ст.276 ГПК України)

В даному випадку, судова колегія приходить до висновку, що рішення по справі прийнято судом першої інстанції з додержанням норм матеріального та процесуального права, у зв`язку з чим рішення по справі залишається без змін, а апеляційна скарга без задоволення.

Європейський суд з прав людини у своєму рішенні зазначив, що пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень.

Судові витрати покладаються на заявника апеляційної скарги.

Керуючись ст.ст. 269, 270, 276, 281 - 284 Господарського процесуального кодексу України, судова колегія Східного апеляційного господарського суду, -

ПОСТАНОВИЛА:

1.Апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця Романенко Світлани Дмитрівни, м.Покровськ Донецької області, на рішення господарського суду Донецької області від 19.03.2019 у справі №905/2418/18 залишити без задоволення.

2.Рішення господарського суду Донецької області від 19.03.2019 у справі №905/2418/18 залишити без змін.

Постанова може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом 20 днів з дати її підписання.

Повний текст постанови складено та підписано 02.08.2019.

Головуючий суддя О.І. Склярук

Суддя Н.М. Дучал

Суддя В.С. Хачатрян