ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"16" липня 2019 р. Справа№ 925/11/19

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Буравльова С.І.

суддів: Пашкіної С.А.

Кравчука Г.А.

секретар Добрицька В.С.

за участю

представників: прокуратури - Чумаченко А.А.

позивача - Слинько М.Г.

відповідача-1 - Балєв М.П.

відповідача-2 - не з`явився

розглянувши апеляційну скаргу Заступника керівника Черкаської місцевої прокуратури

на ухвалу Господарського суду Черкаської області від 13.05.2019 р.

у справі № 925/11/19 (суддя - Дорошенко М.В.)

за позовом Заступника керівника Черкаської місцевої прокуратури в інтересах держави в особі Черкаської міської ради

до 1. Товариства з обмеженою відповідальністю "Любава-Сіті"

2. Виконавчого комітету Черкаської міської ради

про визнання недійсним договору пайової участі та стягнення 10536319,80 грн

В С Т А Н О В И В :

У грудні 2018 року Заступник керівника Черкаської місцевої прокуратури в інтересах держави в особі Черкаської міської ради звернувся з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Любава-Сіті" та Виконавчого комітету Черкаської міської ради про:

- визнання недійсним договору № 159 від 26.03.2013 р. пайової участі замовників у розвитку інженерно-транспортної інфраструктури м. Черкаси у разі будівництва торгівельно-розважального центру "Любава-Сіті" в м. Черкаси по бул. Шевченка, 208/1;

- стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю "Любава-Сіті" 10536319,80 грн недоплаченого пайового внеску на розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Черкаси.

Обґрунтовуючи свої вимоги прокурор посилається на невідповідність узгодженого відповідачами у додатку до оспорюваного договору розрахунку величини пайової участі Товариства з обмеженою відповідальністю "Любава-Сіті" у розвитку інфраструктури міста Черкаси вимогам Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності".

Ухвалою Господарського суду Черкаської області від 13.05.2019 р. за клопотанням відповідача у справі № 925/11/19 призначено судову експертизу, доручено її проведення Черкаському відділенню Київського науково-дослідного інституту судових експертиз та зупинено провадження.

Матеріали справи № 925/11/19 надіслано до Черкаського відділення Київського науково-дослідного інституту судових експертиз 14.05.2019 р. супровідним листом Господарського суду Черкаської області № 925/11/19/5225/2019.

Не погоджуючись з ухвалою Господарського суду Черкаської області від 13.05.2019 р., Заступник керівника Черкаської місцевої прокуратури 23.05.2019 р. подав апеляційну скаргу, у якій просить скасувати оскаржувану ухвалу в частині питань, поставлених на вирішення експертів.

Апеляційна скарга мотивована тим, що судом першої інстанції порушено норми процесуального права.

Обґрунтовуючи апеляційну скаргу, представник прокуратури зазначає, що поставлені місцевим судом питання на вирішення експерту є нечіткими, не встановлюють значимих для справи обставин, для відповіді на які необхідні спеціальні знання та без яких неможливо встановити відповідні обставини.

Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями Північного апеляційного господарського суду від 10.06.2019 р. апеляційну скаргу Заступника керівника Черкаської місцевої прокуратури у справі № 925/11/19 передано на розгляд колегії суддів у складі: Буравльов С.І. (головуючий суддя (суддя-доповідач)), Пашкіна С.А., Калатай Н.Ф.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 18.06.2019 р. відкрито апеляційне провадження у справі № 925/11/19 та призначено до розгляду на 16.07.2019 р.

На підставі службової записки головуючого судді та розпорядження Північного апеляційного господарського суду № 09.1-08/2109/19 від 15.07.2019 р. у зв`язку з перебуванням судді Калатай Н.Ф. у відпустці призначено повторний автоматизований розподіл справи № 925/11/19.

Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями Північного апеляційного господарського суду від 15.07.2019 р. апеляційну скаргу у справі № 925/11/19 передано на розгляд колегії суддів у складі: Буравльов С.І. (головуючий суддя (суддя-доповідач)), Пашкіна С.А., Кравчук Г.А.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 16.07.2019 р. справу № 925/11/19 було прийнято до провадження у визначеному автоматизованою системою складі суду.

У судове засідання 16.07.2019 р. представник відповідача-2 не з`явився, хоча був повідомлений належним чином про дату, час і місце розгляду скарги, що підтверджується зворотним повідомленням про вручення поштового відправлення.

Доказів поважності причин відсутності зазначеного представника суду не надано.

Неявка в судове засідання зазначеного представника не перешкоджає розгляду скарги. Подальше відкладення призведе до затягування та порушення розумних строків розгляду скарги, а тому постанова приймається за наявними в справі матеріалами, яких достатньо для повного та об`єктивного розгляду.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, заслухавши пояснення представників прокуратури, позивача, відповідача-1, дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, колегія встановила наступне.

Відповідно до ч. 5 ст. 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" величина пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту визначається у договорі, укладеному з органом місцевого самоврядування (відповідно до встановленого органом місцевого самоврядування розміру пайової участі у розвитку інфраструктури), з урахуванням загальної кошторисної вартості будівництва об`єкта, визначеної згідно з будівельними нормами, державними стандартами і правилами. При цьому не враховуються витрати на придбання та виділення земельної ділянки, звільнення будівельного майданчика від будівель, споруд та інженерних мереж, влаштування внутрішніх і позамайданчикових інженерних мереж і споруд та транспортних комунікацій.

Вбачається, що для вирішення спору в даній справі має значення з`ясування обставин щодо документальної обґрунтованості показників, які впливають на розмір пайової участі Товариства з обмеженою відповідальністю "Любава-Сіті" у розвитку інфраструктури міста Черкаси, зокрема, загальної кошторисної вартості будівництва об`єкта, визначеної згідно з будівельними нормами, державними стандартами і правилами; витрат на звільнення будівельного майданчика від будівель, споруд та інженерних мереж; витрат на влаштування внутрішніх і позамайданчикових інженерних мереж і споруд та транспортних комунікацій.

Згідно з ч. ч. 1, 5 ст. 99 ГПК України суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов: для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо; жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів. Учасники справи мають право запропонувати суду питання, роз`яснення яких, на їхню думку, потребує висновку експерта. У разі відхилення або зміни питань, запропонованих учасниками справи, суд зобов`язаний мотивувати таке відхилення або зміну.

Відповідно до ст. 100 ГПК України про призначення експертизи суд постановляє ухвалу, в якій зазначає підстави проведення експертизи, питання, з яких експерт має надати суду висновок, особу (осіб), якій доручено проведення експертизи, перелік матеріалів, що надаються для дослідження, та інші дані, які мають значення для проведення експертизи.

З огляду на викладене, для роз`яснення питань, які виникли при вирішенні даного спору та відповідно мають суттєве значення при подальшому розгляді справи, необхідні спеціальні знання.

Як вбачається з матеріалів справи Товариство з обмеженою відповідальністю "Любава-Сіті" заявило до господарського суду клопотання про призначення у цій справі судової економічної експертизи з таких питань:

Чи підтверджуються документально витрати Товариства з обмеженою відповідальністю "Любава-Сіті" на придбання об`єкту нерухомості і земельної ділянки на суму 2566666,70 грн?

Чи підтверджуються документально витрати Товариства з обмеженою відповідальністю "Любава-Сіті" на звільнення будівельного майданчику на суму 3368914,06 грн?

Чи підтверджуються документально витрати Товариства з обмеженою відповідальністю "Любава-Сіті" на влаштування внутрішніх інженерних мереж на суму 64561730,94 грн?

Чи підтверджуються документально витрати Товариства з обмеженою відповідальністю "Любава-Сіті" на влаштування паркінгу на суму 3534200,31 грн?

Чи підтверджуються документально витрати Товариства з обмеженою відповідальністю "Любава-Сіті" на влаштування наземного паркінгу на суму 2366473,10 грн?

Чи підтверджуються документально витрати Товариства з обмеженою відповідальністю "Любава-Сіті" на влаштування зовнішніх електромереж на суму 3452833,31 грн?

Чи підтверджуються документально витрати Товариства з обмеженою відповідальністю "Любава-Сіті" на влаштування ТП на суму 2231552,47 грн.?

Чи підтверджуються документально витрати Товариства з обмеженою відповідальністю "Любава-Сіті" на влаштування водогону ТРЦ на суму 274282,73 грн.?

Чи підтверджуються документально витрати Товариства з обмеженою відповідальністю "Любава-Сіті" на підведення газопроводу на суму 308996,89 грн?

Чи підтверджуються документально витрати Товариства з обмеженою відповідальністю "Любава-Сіті" на влаштування пішохідної зони на суму 80296,18 грн?

У свою чергу прокурор скористався своїм правом пропонувати суду питання, роз`яснення яких потребує висновку експерта, і запропонував призначити у справі комплексну судову будівельно-технічну та економічну експертизи з таких питань:

Яка вартість виконаних будівельних робіт з будівництва об`єкту "Торгівельно-розважальний центр по бул. Шевченка, 208/1 в м. Черкаси" згідно з актами виконаних робіт, згідно з договором генерального підряду на будівництво № 1/03-2011 від 25.02.2011 р.?

Яка вартість виконаних будівельних робіт зі звільнення будівельного майданчика від будівель, споруд та інженерних мереж, влаштування внутрішніх і позамайданчикових інженерних мереж і споруд та транспортних комунікацій при будівництві об`єкту "Торгівельно-розважальний центр по бул. Шевченка, 208/1 в м. Черкаси"?

Чи підтверджується документально висновки акту позапланової ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності департаменту архітектури, містобудування та інспектування Черкаської міської ради за період з 01.01.2013 р. по 31.05.2013 р. № 15-24/01, в частині недоотримання міським бюджетом коштів у сумі 88826824,51 грн?

Як передбачено п. 5 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 23.03.2012 р. № 4 «Про деякі питання практики призначення судової експертизи», питання поставлені експерту на вирішення повинні бути максимально конкретними.

Враховуючи питання відповідача-1 та прокурора, судом першої інстанції було визначено такі питання:

Чи підтверджується документально вказана у розрахунку пайової участі, який є додатком до укладеного між Товариством з обмеженою відповідальністю "Любава-Сіті" та виконавчим комітетом Черкаської міської ради договору від 26.03.2013 р. № 159 пайової участі замовників у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Черкаси у разі будівництва торгівельно-розважального центру "Любава-Сіті" в м. Черкаси по бул. Шевченка, 208/1, загальна кошторисна вартість будівництва об`єкта у сумі 118532554,75 грн? Якщо ні, то яка її сума документально підтверджується?

Чи підтверджуються документально вказані у розрахунку пайової участі, який є додатком до укладеного між Товариством з обмеженою відповідальністю "Любава-Сіті" та виконавчим комітетом Черкаської міської ради договору від 26.03.2013 р. № 159 пайової участі замовників у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Черкаси у разі будівництва торгівельно-розважального центру "Любава-Сіті" в м. Черкаси по бул. Шевченка, 208/1, витрати на придбання земельної ділянки, звільнення будівельного майданчика від будівель, споруд та інженерних мереж, влаштування внутрішніх та позамайданчикових інженерних мереж і споруд та транспортних комунікацій у сумі 83880641,57 грн (із зазначенням документально підтверджених сум по кожному виду таких витрат)? Якщо ні, то яка їх сума документально підтверджується, у тому числі окремо по кожному виду таких витрат?

Отже визначені місцевим судом питання, роз`яснення яких потребує висновку експерта, охоплюють питання, запропоновані Товариством з обмеженою відповідальністю "Любава-Сіті".

Питання, запропоновані на вирішення експертизи прокурором, господарський суд відхилив, оскільки запропоновані прокурором питання спрямовані на встановлення фактичної вартості виконаних будівельних робіт з будівництва об`єкта в цілому і окремих видів робіт на об`єкті, що потребує проведення будівельно-технічної експертизи. Ці питання не відповідають вказаним у позові його підставам та вимогам ч. 5 ст. 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності".

Як вбачається зі змісту позовної заяви прокурора, неправильність визначення (заниження) розміру пайової участі Товариства з обмеженою відповідальністю "Любава-Сіті" в розвитку інфраструктури м. Черкаси, на думку прокуратури, зумовлено неправильним визначення відповідачами загальної кошторисної вартості об`єкта будівництва, неврахування у її складі податку на додану вартість, відсутністю документального підтвердження витрат на придбання та виділення земельної ділянки, звільнення будівельного майданчика від будівель, споруд та інженерних мереж, влаштування внутрішніх і позамайданчикових інженерних мереж і споруд та транспортних комунікацій у сумі 83880641,57 грн. Тобто прокурор не обґрунтовує позов невиконанням робіт з будівництва об`єкта в цілому і таких видів робіт на об`єкті як звільнення будівельного майданчика від будівель, споруд та інженерних мереж, влаштування внутрішніх і позамайданчикових інженерних мереж і споруд та транспортних комунікацій, а лише заперечує правильність визначення загальної кошторисної вартості об`єкта будівництва і наявність документального підтвердження витрат на виконання окремих, вказаних вище видів робіт.

За змістом ч. 5 ст. 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" загальна кошторисна вартість об`єкта будівництва має визначатися відповідним документом - кошторисом. А обставини щодо наявності чи відсутності документального підтвердження витрат на виконання на об`єкті окремих, вказаних вище видів робіт, підлягають встановленню висновком експерта, зробленим в ході проведення ним досліджень документів, наданих Товариством з обмеженою відповідальністю "Любава-Сіті" на підтвердження заперечень проти позову.

З врахуванням вимог Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень та Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, затверджених наказом Міністерства юстиції України від 08.10.1998 р. за № 53/5, а також зі змісту поставлених місцевим судом питань на вирішення експерту, призначена експертиза є судовою економічною експертизою.

Відповідно до п. 1.2.3 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, економічна експертиза за напрямками досліджень розподіляється на дослідження документів бухгалтерського, податкового обліку і звітності; дослідження документів про економічну діяльність підприємства та організації; дослідження документів фінансово-кредитних операцій. При цьому запитання, яке ставиться експерту, має бути чітко сформульоване, виключати неоднозначне його розуміння й тлумачення та відповідати тим об`єктам і матеріалам, які направляються на експертизу.

У відповідності до п. 2.3 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, експерту забороняється вирішувати питання, які виходять за межі спеціальних знань експерта та з`ясування питань права і надавати оцінку законності проведення процедур, регламентованих нормативно-правовими актами.

Експерти при проведення економічної експертизи мають право лише перевіряти чи підтверджується документально вказані у документах суми, що визначено орієнтовними переліками вирішуваних питань, наданих у Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень.

Експертиза призначається у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування, рішення суду має прийматися у повній відповідності з нормами процесуального та матеріального права, з повним та об`єктивним дослідженням обставин та доказів.

Виходячи з предмету та підстав позову, з метою повного та всебічного з`ясування всіх обставин справи, місцевий суд дійшов обгрунтованого висновку про призначення у цій справі судової експертизи з правильно узагальненими та конкретними питаннями, які сформульовані у логічній послідовності.

За таких обставин колегія суддів дійшла висновку про відсутність правових підстав для скасування ухвали Господарського суду Черкаської області від 13.05.2019 р. у справі № 925/11/19.

У зв`язку з відмовою в задоволенні апеляційної скарги, відповідно до ст. 129 ГПК України, витрати по сплаті судового збору за її подання і розгляд необхідно покласти на скаржника.

Відповідно до п. 11 ч. 1 ст. 255 ГПК України окремо від рішення суду першої інстанції може бути оскаржено в апеляційному порядку ухвалу суду першої інстанції про призначення експертизи.

Разом з цим згідно з п. 2 ч. 1 ст. 287 ГПК України учасники справи, а також особи, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, інтереси та (або) обов`язки, мають право подати касаційну скаргу на ухвали суду першої інстанції, зазначені в пунктах 3, 6, 7, 13, 14, 21, 25, 26, 28, 30 частини першої статті 255 цього Кодексу, після їх перегляду в апеляційному порядку.

Оскільки ухвала суду першої інстанції про призначення експертизи до зазначеного переліку не відноситься, дана постанова не підлягає касаційному оскарженню.

Керуючись ст. ст. 267 - 285 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Заступника керівника Черкаської місцевої прокуратури залишити без задоволення.

2. Ухвалу Господарського суду Черкаської області від 13.05.2019 р. у справі № 925/11/19 залишити без змін.

3. Витрати по сплаті судового збору за подання і розгляд апеляційної скарги покласти на Черкаську місцеву прокуратуру.

4. Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню.

Повний текст постанови складено 31.07.2019 р.

Головуючий суддя С.І. Буравльов

Судді С.А. Пашкіна

Г.А. Кравчук