СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"17" липня 2019 р. Справа № 922/2992/18

Східний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий: судді: при секретарі судового засідання за участю представників сторін: від позивача від відповідача розглянувши апеляційну скаргу Мартюхіна Н.О. Геза Т.Д. , Плахов О.В . Єлфімовій Ю.О. адвокат Смотров О.І. - за ордером від 01.11.2018; адвокат Мовчан О.О. - за довіреністю №01-26/5585 від 08.10.2018. Товариства з обмеженою відповідальністю "Рекорд Гранул", с. Зарічне, Вовчанський район, Харківська область (вх. №871 Х/2)
на рішення господарського суду Харківської області
від25.02.2019 (повний текст від 25.02.2019)
у справі№ 922/2992/18 (суддя Лаврова Л.С.)
за позовомТовариства з обмеженою відповідальністю "Рекорд Гранул", с. Зарічне, Вовчанський район, Харківська область
до відповідача проАкціонерного товариства "Харківобленерго", м. Харків скасування рішення щодо накладення оперативно-господарської санкції

В С Т А Н О В И В:

Рішенням господарського суду Харківської області від 25.02.2019 по справі №922/2992/18 відмовлено у задоволені позовних вимог про визнання незаконним та скасування рішення комісії Акціонерного товариства "Харківобленерго", оформлене протоколом засідання комісії №110364 від 24.09.2018 року на підставі якого до позивача застосовані оперативно-господарські санкції у вигляді нарахування до сплати вартості недооблікованої електроенергії та визнання незаконним та скасування повідомлення про припинення подачі електричної енергії від 29.10.2018 року.

Не погодившись з рішенням господарського суду першої інстанції, до Східного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою звернулось Товариство з обмеженою відповідальністю "Рекорд Гранул", в якій просить скасувати рішення господарського суду Харківської області від 25.02.2019 по справі №922/2992/18 із прийняттям нового рішення про задоволення позовних вимог.

Скаржник вважає, що рішення місцевого господарського суду є незаконним, прийнятим із порушенням та неправильним застосуванням норм матеріального права, при неповному з`ясуванні обставин, що мають значення для справи, зважаючи на наступне:

- Методика визначення обсягу та вартості електричної енергії необлікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією застосовується у разі одночасного виявлення фактів крадіжки електричної енергії, самовільного підключення до об`єктів електроенергетики і споживання електричної енергії без приладів обліку;

- судом першої інстанції було встановлено відсутність порушень з боку споживача у вигляді крадіжки електричної енергії або самовільного підключення до об`єктів електроенергетики і споживання електричної енергії без приладів обліку, що свідчить про відсутність правових підстав для застосування оперативно-господарської санкції у вигляді нарахування до сплати вартості недооблікованої електроенергії;

- площадка вимірювання, а також розрахунковий засіб обліку позивача знаходяться поза межами будь-яких нежитлових приміщень і розміщені на споруді, яка належить, контролюється та експлуатується виключно відповідачем та знаходиться на земельній ділянці наданій останньому. Зокрема, вузол обліку позивача знаходиться в шафі, яка розміщена на зовнішньому боці підстанції відповідача, на відстані більш 150 м. від виробничих приміщень ТОВ «Рекорд Гранул», в не захищеному від доступу третіх осіб місці;

- електропідстанція відповідача, на якій розташований вузол обліку електроенергії позивача знаходиться на земельній ділянці виділеній саме АТ «Харківобленерго». Отже, вчинення споживачем будь-яких дій на вказаній земельній ділянці спрямованих на огорожу свого вузла обліку від третіх осіб, порушує права відповідача як землекористувача вказаної ділянки;

- із змісту акту про порушення від 16.18.2018 вбачається, що останній був складений в селищі Петровське, по вул. Петрівській 49. Водночас суд не надав жодної оцінки тому факту, що вказане селище відсутнє як населений пункт України, як і сама вул. Петрівська. Крім того, засіб обліку в якому біли відсутні 2 пластикові пломби, ніколи не розміщувалися в будівлі позивача №49;

- з акту про порушення від 16.08.2018 вбачається, що схема електропостачання споживача не порушена, індикаторів дії впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів не встановлено, клемна кришка прибору обліку - не порушена, факти втручання позивачем в електромережу чи споживання ним електричної енергії в обхід прибору обліку - відсутні.

Згідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 19.03.2019 року, сформовано колегію суддів Східного апеляційного господарського суду у складі: Мартюхіна Н.О. - головуючий суддя, судді Геза Т.Д., Шутенко І.А.

Згідно протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 17.05.2019 у зв`язку із перебуванням судді Шутенко І.А. у відпустці, сформовано колегію суддів Східного апеляційного господарського суду у складі: Мартюхіна Н.О. - головуючий суддя, судді Геза Т.Д., Плахов О.В.

Позивач у судовому засіданні 17.07.2019 наполягав на задоволенні апеляційної скарги, вважає рішення місцевого господарського суду незаконним та таким, що підлягає скасуванню. Також зазначив, що акт контрольного огляду або акт технічної перевірки розрахункових засобів обліку до 1 кВ №790 від 07.06.2018, використаний для розрахунку вартості недооблікованої електричної енергії, якщо і був складений відповідачем, то за відсутності представника ТОВ «Рекорд Гранул».

Відповідач у судовому засіданні 17.07.2019 заперечив проти задоволення апеляційної скарги, вважає рішення місцевого господарського суду законним та таким, що підлягає залишенню без змін з підстав, викладених у відзиві на апеляційну скаргу. Крім того не спростував вищевказаних доводів позивача, що акт контрольного огляду або акт технічної перевірки розрахункових засобів обліку до 1 кВ №790 від 07.06.2018 був складений відповідачем за відсутності представника ТОВ «Рекорд Гранул»

Статтею 269 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Перевіривши повноту встановлення господарським судом обставин справи та докази по справі на їх підтвердження, їх юридичну оцінку, а також доводи апеляційної скарги в межах вимог, передбачених статтею 269 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду встановила наступне.

Як вбачається із матеріалів справи, 31.10.2016 року між Акціонерною компанією "Харківобленерго" (далі - Постачальник) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Рекорд Гранул" (далі - Споживач) було укладено договір про постачання електричної енергії № 17420 (далі - договір), відповідно до предмету договору, Постачальник продає електричну енергію Споживачу для забезпечення потреб електроустановок Споживача за домовленою потужністю, зазначеною у додатку № 3.1 "переліку місць встановлення розрахункових приладів обліку та тарифів, що застосовуються при проведені розрахунків за спожиту електричну енергію до цього Договору, а Споживач оплачує Постачальнику вартість використаної (купленої) електричної енергії, здійснює інші платежі згідно з умовами цього Договору та додатками до Договору, що є його невід`ємними частинами.

Під час виконання даного Договору , а також всіх питань, що не обумовлені цим Договором, сторони зобов`язуються керуватися чинним законодавством України, Правилами користування електричною енергією ( далі по тексту ПКЕЕ), Правилами улаштування електроустановок (ПУЕ), іншими нормативними документами. Також , сторони передбачили, що у разі прийняття нормативно-правових актів, які змінюють умови даного Договору, сторони зобов`язуються до внесення до Договору відповідних змін керуватися вимогами цих нормативних документів ( п. 2.1 Договору).

Пунктом 4.2.3. Договору передбачено, що Споживач сплачує Постачальнику електричної енергії вартість недоврахованої електроенергії, розраховану виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання (згідно з Методикою визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією, затвердженою постановою НКРЕ від 4 травня 2006 року, № 562, за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням), у разі таких дій споживача:

-самовільного внесення змін у схемі обліку електроенергії;

-пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб засобів обліку;

-споживання електроенергії поза засобами обліку;

-інших умов, визначених Методикою( п. 4.2.3 Договору).

Згідно Акту №200 розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін (Додаток №8 до Договору) електропередавальна організація несе відповідальність за контактні з`єднання КЛ 0,4 кВ ТП-316 ТОВ «Рекорд Гранул» в місці приєднання до обладнання, саму ТП-0316 та все інше обладнання забезпечуюче живлення цієї ПС. Споживач в свою чергу несе відповідальність за КЛ 0,4 кВ ТП-316 «ТОВ Рекорд Гранул». КЛ 0,4 кВ ТП-316 ТОВ «Рекорд Гранул» знаходиться в балансовій належності споживача.

Відповідно до акту про опломбування та збереження пломб №468 від 11.11.2016 року на об`єкті споживача було здійснено опломбування в присутності представника ОСОБА_1 , яким було підписано даний акт пломбування та встановлено шість пломб: 1) клемній кришці приладу обліку (КЛ.КР) - пломба № 15093544, 2) - трансформаторного току (Т.Т) - пломба № 15093545, 3) - трансформаторного току (Т.Т) - пломба № 15093546, 4) - трансформаторного току (Т.Т) - пломба № 15093547, 5) - огорожа приладу обліку (ОГР.ПУ) - пломба № 15093548, 6) - огорожа обмеживаючого пристрою (ввідного пристрою-автомат) (ОГР.ОП) - пломба № 15093549.

В подальшому, 16.08.2018 року спеціалістами АК "Харківобленерго" була проведена перевірка підприємства - позивача з питань дотримання Правил користування електричною енергією. За результатами перевірки було складено Акт № 110364 від 16.08.2018 року, в якому було встановлено порушення відповідачем п. 8.2.4 Правил роздрібного ринку електроенергії , щодо зриву пломб енергопостачальної організації АТ "Харківобленерго" у вхідному щиті на трансформаторі струму та на огорожі вхідного рубильника".

Протоколом засідання комісії з розгляду актів про порушення ПКЕЕ №12 від 24.09.2018 було вирішено, що пункт порушення 8.2.4 Правил роздрібного ринку електроенергії, зафіксований в Акті відповідає підпункту 2 пункту 2.1. Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією та визначено обсяг неврахованої електричної енергії в розмірі 112357 кВт/год загальною вартістю 288070,18 грн., що також зафіксовано у відповідному рахунку АТ «Харківобленерго» №17420.

Споживач, присутній на засіданні комісії 24.09.2018 року, з нарахуванням по акту ПКЕЕ не погодився та зазначив, що пломби були зірвані невідомими особами при форс-мажорних обставинах на неохоронюваному та неогородженому об`єкті.

Акціонерне товариство «Харківобленерго» повідомленням від 29.10.2018 зазначило, що станом на 29.10.2018 ТОВ "Рекорд Гранул" має заборгованість по Акту з порушення ПКЕЕ №110364 в сумі 288 070, 18 грн. та в разі несплати заборгованості електропостачання об`єкту буде припинено з 08:00 06 листопада 2018.

Не погодившись із вищевказаними обставинами, Товариство з обмеженою відповідальністю "Рекорд Гранул" звернулось до суду із позовом до Акціонерного товариства "Харківобленерго" в якому просило:

- визнати незаконним та скасувати рішення комісії Акціонерного товариства "Харківобленерго", оформлене протоколом засідання комісії від 24.09.2018 року на підставі якого до позивача застосовані оперативно-господарські санкції у вигляді нарахування до сплати вартості недооблікованої електроенергії;

- визнати незаконним та скасувати повідомлення про припинення подачі електричної енергії від 29.10.2018 року.

При перегляді рішення місцевого господарського суду із врахуванням меж апеляційного перегляду згідно положень ст. 269 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів апеляційного господарського суду виходить з наступного.

Згідно із статтею 27 Закону України "Про електроенергетику" правопорушення в електроенергетиці тягне за собою встановлену законодавством України цивільну, адміністративну і кримінальну відповідальність. Правопорушеннями в електроенергетиці, зокрема, є: порушення вимог нормативно-правових актів, нормативних документів з питань технічної експлуатації електричних станцій і мереж, енергетичного обладнання і мереж суб`єктів електроенергетики та споживачів енергії, виготовлення, монтажу, налагодження та випробування енергоустановок і мереж, виконання проектних робіт на енергоустановках і мережах; крадіжка електричної і теплової енергії, самовільне підключення до об`єктів електроенергетики і споживання енергії без приладів обліку; пошкодження приладів обліку; порушення правил користування енергією.

Статтею 216 Господарського кодексу України (далі - ГК України) передбачено, що учасники господарських відносин несуть господарсько-правову відповідальність за правопорушення у сфері господарювання шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій на підставах і в порядку, передбачених цим Кодексом, іншими законами та договором. Застосування господарських санкцій повинно гарантувати захист прав і законних інтересів громадян, організацій та держави, в тому числі відшкодування збитків учасникам господарських відносин, завданих внаслідок правопорушення, та забезпечувати правопорядок у сфері господарювання.

Відповідно до статті 235 ГК України за порушення господарських зобов`язань до суб`єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватись оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов`язання, що використовуються самими сторонами зобов`язання в односторонньому порядку. До суб`єкта, який порушив господарське зобов`язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором. Оперативно-господарські санкції застосовуються незалежно від вини суб`єкта, який порушив господарське зобов`язання.

Підставою господарсько-правової відповідальності учасника господарських відносин згідно з частиною першою статті 218 ГК України є вчинене ним правопорушення у сфері господарювання.

Згідно із статтею 237 ГК України підставою для застосування оперативно-господарських санкцій є факт порушення господарського зобов`язання другою стороною. Оперативно-господарські санкції застосовуються стороною, яка потерпіла від правопорушення, у позасудовому порядку та без попереднього пред`явлення претензії порушнику зобов`язання. У разі незгоди з застосуванням оперативно-господарської санкції заінтересована сторона може звернутися до суду з заявою про скасування такої санкції та відшкодування збитків, завданих її застосуванням.

За змістом статей 56, 58 Закону України "Про ринок електричної енергії" постачання електричної енергії споживачам здійснюється електропостачальниками, які отримали відповідну ліцензію, за договором постачання електричної енергії споживачу. Споживач зобов`язаний дотримуватися правил технічної експлуатації, правил безпеки під час експлуатації власних електроустановок, нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, та умов укладених договорів.

Згідно з постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 14.03.2018 № 312 було затверджено Правила роздрібного ринку електричної енергії та визнано такою, що втратила чинність з 11.06.2018, постанову Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України від 31.07.1996 № 28 "Про затвердження Правил користування електричною енергією".

Згідно з постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 14.03.2018 № 312 було затверджено Правила роздрібного ринку електричної енергії (далі - ПРЕЕ) та визнано такою, що втратила чинність з 11.06.2018, постанову Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України від 31.07.1996 № 28 "Про затвердження Правил користування електричною енергією" (далі - ПКЕЕ).

Відповідно до пункту 1.1 ПКЕЕ, які були чинними до 11.06.2018, останні регулюють взаємовідносини, які виникають в процесі продажу і купівлі електричної енергії між виробниками або постачальниками електричної енергії та споживачами (на роздрібному ринку електричної енергії). Дія цих Правил поширюється на всіх юридичних осіб та фізичних осіб (крім населення).

Пунктами 3.31, 3.32 ПКЕЕ визначалося, що розрахунковий засіб обліку електричної енергії має бути опломбований на кріпленні кожуха лічильника пломбою з тавром центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері технічного регулювання, а на затискній кришці - пломбою електропередавальної організації. При пломбуванні та/або встановленні індикаторів та приладів обліку з вмонтованими індикаторами оформляється акт про пломбування та встановлення індикаторів. В акті про пломбування та встановлення індикаторів мають бути зазначені: місце встановлення кожної пломби та/або індикаторів, сторона, яка їх встановила, сторона, відповідальна за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб і індикаторів на них. Акт про пломбування та встановлення індикаторів підписується керівниками або уповноваженими особами сторін, які брали участь у пломбуванні приладу обліку.

Згідно пунктів 7.4, 7.5 розділу 7 Кодексу комерційного обліку електричної енергії ЗВТ має бути опломбований на затискній кришці пломбою ППКО. Пломби з тавром ППКО мають бути встановлені також на пристроях, що закривають первинні і вторинні кола живлення засобу обліку, важелі і кнопки управління комутаційних апаратів та кришки автоматів, встановлених у цих колах, двері комірок трансформаторів напруги, кришки на зборках і колодках затискачів, випробувальних блоках, усі інші пристрої і місця, що унеможливлюють доступ до струмоведучих частин схеми обліку. Підготовка місць для опломбування здійснюється ВТКО та стороною, на території (у приміщенні) якої встановлені ЗВТ згідно з переліком, наданим ППКО. Перелік місць пломбування може бути розширений за обґрунтованою пропозицією однієї із сторін.

Відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені (пункт 3.3 ПКЕЕ).

Аналогічні положення містить п. 2.3.4 ПРРЕЕ, що набули чинності 19.04.2018.

Згідно з підпунктом 8 пункту 5.5.5 ПРРЕЕ Споживач електричної енергії зобов`язаний забезпечувати збереження і цілісність установлених на його території та/або об`єкті (у його приміщенні) розрахункових засобів комерційного обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування. Ті самі приписи містилися в підпункті 26 пункту 10.2 ПКЕЕ.

Як вже зазначалось вище, Актом про порушення № 110364 від 16.08.2018 було встановлено порушення ТОВ «Рекорд Гранул» п. 8.2.4 Правил роздрібного ринку електричної енергії та зафіксовано зрив пломб енергопостачальної організації АТ "Харківобленерго" у вхідному щиті на трансформаторі струму та на огорожі вхідного рубильника", а саме пломби №15093549 та №15093546.

В свою чергу, ТОВ «Рекорд Гранул» відповідно до акту про опломбування та збереження пломб №468 від 11.11.2016 прийняло на відповідальне збереження всі встановлені у колах обліку електроенергії зазначені в акті пломби.

Згідно п.2.3.2. Договору споживач зобов`язується:

- забезпечувати цілісність індикаторів, пломб Постачальника та Держповірки на ланцюгах, шафах та приладах обліку, цілісність самих ланцюгів, шаф та приладів обліку;

- негайно (до виявлення представником Постачальника) повідомляти про порушення цілісності ланцюгів, шаф та приладів обліку, пломб Постачальника та Держповірки на них.

Відповідно до Додатку №8 до Договору ТОВ «Рекорд Гранул» є власником електроустановки, остання знаходиться в зоні його балансовій належності та за яку споживач несе відповідальність.

Отже, на думку апеляційного господарського суду ТОВ «Рекорд Гранул» як в силу вимог п. 2.3.4 ПРРЕЕ, п. 3.3 ПКЕЕ, так і в силу вимог п.2.3.2. договору про постачання електричної енергії, є відповідальним за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр), які зазначені у відповідному акті про пломбування.

Матеріали справи свідчать, що відмовляючи в задоволенні позовних вимог, місцевий господарський суд виходив з того, що порушення цілісності пломб, які зазначені в акті про пломбування, є підставою для застосування щодо порушника відповідної оперативно-господарської санкції.

Проте, судова колегія апеляційного господарського суду не може в повній мірі погодитись із вищевказаним висновком суду першої інстанції.

Так, у відповідності до п. 8.2.4 Правил роздрібного ринку електричної енергії у разі виявлення представниками оператора системи пошкоджень чи зриву пломб та /або індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів вимірювальної техніки, явних ознак втручання в параметри розрахункових підключень до електричних мереж розрахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до методики визначення обсягу та вартості не облікованої електричної енергії, затвердженої Регулятором.

Відповідно до пункту 1.2 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, Методика застосовується постачальником електричної енергії за регульованим тарифом (електропередавальною організацією) (далі - енергопостачальник) при визначенні обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення правил користування електричною енергією та/або виявлення фактів крадіжки електричної енергії, самовільного підключення до об`єктів електроенергетики і споживання електричної енергії без приладів обліку.

Згідно п.п. 1, 2, 4 п. 2.1 Методики остання застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням вимог ПКЕЕ та в разі виявлення таких порушень ПКЕЕ:

- порушення цілісності пломб, цілісності пломбувального матеріалу, на якому встановлені пломби (дріт, кордова нитка тощо), порушення цілісності гвинтів, на яких закріплено пломбувальний матеріал (далі - порушення пломб), або відсутності на приладах обліку пломб з відбитками тавр про повірку приладів обліку (за умови наявності акта про збереження пломб, складеного в порядку, установленому ПКЕЕ, або іншого документа, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження приладів обліку, установлених пломб, та за умови втручання споживача в роботу приладів обліку);

- пошкодження або відсутності пломб з відбитками тавр енергопостачальника чи інших заінтересованих сторін, індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, складеному в порядку, визначеному ПКЕЕ, або в іншому документі, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження приладів обліку, установлених пломб та індикаторів;

- пошкодження або відсутності пломб на приладах обліку, що враховують обсяг електричної енергії, переданої мережами споживача (за наявності акта про пломбування, складеного в порядку, визначеному ПКЕЕ), пошкодження зазначених приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо), інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку.

Судова колегія апеляційного господарського суду зазначає, що відповідальність споживача щодо забезпечення збереження та цілісності пломб, не може бути безумовною. Так, аналіз вищевказаних положень діючого законодавства свідчить, що Методика застосовується за наявності, зокрема, порушення цілісності пломб та за умови втручання споживача в роботу приладів обліку, з метою викривлення даних обліку електричної енергії.

При цьому, на думку апеляційного господарського суду під час розгляду спору про скасування оперативно-господарської санкції у вигляді нарахування вартості недооблікованої електричної енергії слід виходити із конкретних фактичних обставин справи, які виникли в окремій справі, із дотриманням принципу повного, всебічного та справедливого розгляду.

Так, як вже зазначалось вище Методика застосовується при визначенні обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення правил користування електричною енергією та/або виявлення фактів крадіжки електричної енергії.

Тобто, не будь-які дії тягнуть відповідальність та донарахування вартості неврахованої електричної енергії, а лише ті які можуть або могли вплинути на показники, об`єми, облік її споживання.

Визначальним моментом для її застосування є наявність необлікованої електричної енергії внаслідок порушення правил користування або її крадіжка.

Як вбачається із акту про порушення № 110364 від 16.08.2018, огорожа шафи приладу обліку не порушена, клемна кришка приладу обліку не порушена, вхідно-облікову шафу не порушено, схема підключення не порушена. При цьому, відповідачем не виявлено будь-яких втручань до розрахункових засобів вимірювальної техніки та відсутність самовільного підключення до засобу комерційного обліку.

Зважаючи на складання вищевказаного акту про порушення № 110364 від 16.08.2018 самим відповідачем, останній визнає факт відсутності втручання ТОВ «Рекорд Гранул» в роботу приладів обліку.

При цьому, Акціонерним товариством "Харківобленерго" не надано жодних інших належних та допустимих доказів в розумінні ст.ст.76-77 Господарського процесуального кодексу України, які би свідчили про факт втручання споживача в роботу приладів обліку з метою зміни показників обсягу спожитої електричної енергії.

Крім того, Акціонерним товариством "Харківобленерго" не встановлено факту крадіжки електроенергії Товариством з обмеженою відповідальністю «Рекорд Гранул».

Також апеляційний господарський суд враховує, що зірвані пломби знаходились не в приміщенні Товариства з обмеженою відповідальністю «Рекорд Гранул», а в загальнодоступному місці поза межами його приміщень та на значній відстані, що унеможливлює здійснення позивачем безперервних заходів щодо збереження пломб та обмеження доступу до них сторонніх осіб.

Колегія суддів апеляційного господарського суду критично оцінює, що відповідальність споживача за збереження пломб є безумовною через наведені вище обставини. При цьому, Акціонерне товариство "Харківобленерго" повинно було усвідомлювати всі наявні ризики щодо реальної можливості збереження Товариством з обмеженою відповідальністю «Рекорд Гранул» взятих на зберігання пломб, через їх знаходження на значній відстані від його приміщень.

Розуміючи такі обставини, Акціонерне товариство "Харківобленерго" повинно були встановити такі правила захисту та збереження пломб та електроустановок, які будуть направлені на реальне та фактичне виконання споживачем.

Отже, Акціонерне товариство "Харківобленерго" поклало на споживача заздалегідь недосяжний обов`язок, що є порушенням фундаментального принципу цивільного законодавства як добросовісність, справедливість та розумність, передбаченого ст. 3 Цивільного кодексу України.

Враховуючи наведене, зважаючи на той факт, що в матеріалах справи відсутні будь-які докази, які би свідчили про втручання Товариства з обмеженою відповідальністю «Рекорд Гранул» в роботу приладів обліку, крадіжку електроенергії або будь-яких інших дій, що призвели до зміни показників приладів обліку, судова колегія апеляційної інстанції зазначає про безпідставність застосування відповідачем спірної оперативно-господарської санкції у вигляді нарахування до сплати вартості недооблікованої електроенергії, застосованої на підставі протоколу засідання комісії № 12 від 24.09.2018.

Аналогічного висновку дійшов Верховний Суд в постанові по справі №908/1358/17 від 12.03.2019.

Крім того, судова колегія апеляційного господарського суду звертає увагу на наступне.

Як вже зазначалось вище, протоколом засідання комісії з розгляду актів про порушення ПКЕЕ №12 від 24.09.2018 було вирішено, що пункт порушення 8.2.4 Правил роздрібного ринку електроенергії, зафіксований в Акті відповідає підпункту 2 пункту 2.1. Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією та визначено обсяг неврахованої електричної енергії в розмірі 112357 кВт/год загальною вартістю 288070,18 грн.

У відповідності до підпункту 2 пункту 2.1. Методики визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, необлікованої внаслідок порушення споживачами ПКЕЕ перевіряється пошкодження або відсутність пломб з відбитками тавр енергопостачальника чи інших заінтересованих сторін, індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, складеному в порядку, визначеному ПКЕЕ, або в іншому документі, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження приладів обліку, установлених пломб та індикаторів.

Згідно п.2.3. Методики розрахунок обсягу та вартості необлікованої електричної енергії здійснюється:

за тарифами для споживачів відповідної групи та класу напруги, які діяли під час порушення споживачем ПКЕЕ (Т, грн/кВт.год);

за величиною розрахункового добового споживання електричної енергії (W , кВт х год); доб

за кількістю днів, протягом яких споживання електричної енергії здійснювалося з порушенням вимог ПКЕЕ (Д, день).

Кількість днів, протягом яких споживання електричної енергії здійснювалося з порушенням ПКЕЕ , розкладається на складові відповідно до кількості днів (Д , день) у кожному i періоді (тарифний період), протягом якого роздрібний тариф на електричну енергію (Т , грн) залишався незмінним, таким чином, що i виконується рівняння: n Д = S Д , (2.1) i=1 i

де S - знак суми;

де n - кількість тарифних періодів, що діяли протягом періоду порушення.

Вартість необлікованої електричної енергії (Вно, грн.) визначається за формулою

В = S W х Т , (2.2) но i=1 i i де S - знак суми; де W - обсяг споживання електричної енергії, що відповідає i

i-тому тарифному періоду, кВт х год; Т - тариф i-того тарифного періоду, грн/кВт х год. i W = W х Д , (2.3) i доб i де Д - кількість днів, визначена у відповідності до i рівняння (2.1); W - розрахункова величина добового споживання електричної доб енергії, кВт.год.

Відповідно до п. 2.5 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпунктах 1 - 3 пункту 2.1 цієї Методики, крім виявлення випадків фіксації індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів, величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії протягом робочого часу (W доб, кВт·год) визначається за формулою W доб = P · t доб · K в,

де: P - потужність (кВт), визначена як:

а) сумарна максимальна потужність наявних у споживача на час складання акта про порушення ПКЕЕ струмоприймачів відповідно до їх паспортних даних (за умови, якщо визначена таким чином потужність не перевищує дозволену потужність для даної точки обліку, зазначену в Договорі);

б) потужність, обчислена виходячи зі струму навантаження електроустановки споживача при підключенні всіх наявних на час складання акта про порушення ПКЕЕ струмоприймачів на максимальну потужність, визначеного на підставі показів відповідних засобів вимірювальної техніки, повірених у терміни, передбачені законодавством у сфері метрології (за умови відсутності паспортних даних всіх струмоприймачів, наявних у споживача на час складення акта про порушення Правил користування електричною енергією, та якщо визначена таким чином потужність не перевищує дозволену потужність для даної точки обліку, зазначену в Договорі);

в) дозволена потужність для даної точки обліку, зазначена в Договорі (за умови, якщо потужність, визначена відповідно до положень підпунктів "а" або "б" цього пункту, перевищує дозволену потужність для даної точки обліку, ненадання споживачем інформації щодо паспортних даних струмоприймачів, не допуску представників постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) на свою територію для перевірки інформації щодо сумарної максимальної потужності струмоприймачів, відмови споживача від вимірювання струму навантаження електроустановки при підключенні всіх наявних струмоприймачів на повну потужність);

t доб - тривалість роботи обладнання протягом доби (год.), що становить: при однозмінній роботі споживача - t = 8; при двозмінній роботі споживача - t = 16; при тризмінній роботі споживача - t = 24; при інших режимах роботи визначається на підставі Договору;

K в (K в.i) - коефіцієнт використання струмоприймачів.

За умови згоди сторін коефіцієнт використання електрообладнання вибирається рівним K в = 0,5. У разі недосягнення такої згоди та за умови не допуску споживачем представників постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) на свою територію для складення переліку струмоприймачів, про що має бути зазначено в акті про порушення, коефіцієнт використання електрообладнання вибирається рівним K в = 0,75.

Кількість днів у періоді, за який має здійснюватися перерахунок (Д пер, день), визначається за формулою:

Д пер = Д пор + Д усун,

де: Д пор - кількість робочих днів споживача від дня останнього контрольного огляду приладу обліку або технічної перевірки (у разі коли технічна перевірка проводилась після останнього контрольного огляду приладу обліку) до дня виявлення порушення, але не більше загальної кількості робочих днів у 6 календарних місяцях, що передували дню виявлення порушення.

Якщо споживач встановив пристрій, що занижує покази приладу обліку, вчинив інші дії, що призвели до недообліку спожитої електричної енергії, виявити які представники постачальника електричної енергії під час проведення контрольного огляду приладу обліку не мали можливості, Д пор визначається виходячи з кількості робочих днів споживача з дня останньої технічної перевірки, або допуску електроустановки споживача в експлуатацію, або набуття прав власності або користування (у разі якщо технічна перевірка у період з дати допуску електроустановки споживача в експлуатацію або набуття ним права власності на об`єкт до дати виявлення порушення не проводилась), але не більше ніж за три роки;

Д усун - кількість робочих днів споживача від дня виявлення порушення до дня його усунення або від дня виявлення порушення до дня припинення електропостачання через невиконання споживачем припису чи вимоги щодо усунення порушення. Д усун має бути зазначено в акті про порушення. У разі коли під час оформлення акта про порушення неможливо точно визначити термін, протягом якого будуть усунені порушення, Д усун визначається у двосторонньому акті, складеному сторонами після усунення порушення. При цьому нарахування, передбачені цією Методикою, здійснюються після складення зазначеного двостороннього акта.

Судова колегія апеляційного господарського суду зазначає, що під час розгляду спору про скасування оперативно-господарської санкції у вигляді нарахування до сплати вартості недооблікованої електроенергії, з метою повного та всебічного розгляду справи існує потреба перевірити правильність розрахунку здійсненого енергопостачальником.

Як вбачається із змісту протоколу засідання комісії з розгляду актів про порушення ПКЕЕ №12 від 24.09.2018, останній було прийнято, зокрема на підставі Акту контрольного огляду або акту технічної перевірки розрахункових засобів обліку до 1 кВ №790 від 07.06.2018.

Наявні в матеріалах справи документи свідчать, що зазначений вище доказ був використаний Акціонерним товариством "Харківобленерго" для визначення початкового періоду обсягу неврахованої електричної енергії. Так, згідно п.2 протоколу засідання комісії з розгляду актів про порушення ПРРЕЕ №12 від 24.09.2018 періодом розрахунку є 07.06.2018-20.08.2018 (74 дня).

В той же час, вищевказаний акт №790 від 07.06.2018, який був використаний для нарахування оскаржуваної оперативно-господарської санкції, відсутній в матеріалах справи, у зв`язку із чим суд першої інстанції неповно з`ясував обставини щодо правильності здійсненого відповідачем розрахунку.

Колегія суддів апеляційного господарського суду зауважує, що в силу вимог ст. 269 Господарського процесуального кодексу України, апеляційний суд не наділений повноваженнями щодо збору доказів необхідних для вирішення спору.

В той же час, під час здійснення апеляційного перегляду, апеляційним господарським судом досліджувалось наявність/відсутність акту контрольного огляду або акту технічної перевірки розрахункових засобів обліку до 1 кВ №790 від 07.06.2018 та його підписання обома сторонами.

Представник позивача в процесі розгляду апеляційної скарги зазначив, що акт контрольного огляду або акт технічної перевірки розрахункових засобів обліку до 1 кВ №790 від 07.06.2018 якщо і був складений відповідачем, то за відсутності представника ТОВ «Рекорд Гранул».

Представник відповідача в судовому засіданні 17.07.2019 не спростував вищевказаних доводів позивача, чим фактично визнав, що акт №790 від 07.06.2018 був складений одноособово Акціонерним товариством "Харківобленерго".

Згідно ч.1 ст. 75 Господарського процесуального кодексу України обставини, які визнаються учасниками справи, не підлягають доказуванню, якщо суд не має обґрунтованого сумніву щодо достовірності цих обставин або добровільності їх визнання. Обставини, які визнаються учасниками справи, можуть бути зазначені в заявах по суті справи, поясненнях учасників справи, їх представників.

Отже, ані представником позивача, ані представником відповідача не доведено факту наявності, складання та підписання представником ТОВ «Рекорд Гранул» акту контрольного огляду або акту технічної перевірки розрахункових засобів обліку до 1 кВ №790 від 07.06.2018.

Враховуючи наведене, судова колегія апеляційного господарського суду дійшла висновку, що складання акту контрольного огляду або акту технічної перевірки розрахункових засобів обліку до 1 кВ №790 від 07.06.2018 відбулось без присутності представника позивача, що є доведеною обставиною в силу вимог ч.1 ст. 75 Господарського процесуального кодексу України.

В свою чергу, пунктом 3.33. ПКЕЕ (які були чинні станом на проведення контрольного огляду 07.06.2018) встановлено, що електропередавальна організація (постачальник електричної енергії за регульованим тарифом) не рідше одного разу на шість місяців має здійснювати контрольний огляд засобу обліку.

Технічна перевірка здійснюється електропередавальною організацією (постачальником електричної енергії за регульованим тарифом) не рідше одного разу на три роки.

Роботи з контрольного огляду засобу обліку та технічної перевірки розрахункових засобів обліку електричної енергії проводяться у присутності уповноважених представників споживача, а в разі, якщо споживач купує електричну енергію у постачальника електричної енергії за нерегульованим тарифом - додатково в присутності представників постачальника за нерегульованим тарифом та оформляються актом про проведені роботи із зазначенням в акті прізвища уповноваженого представника електропередавальної організації, який проводив роботи, та номера його службового посвідчення, підстави проведення технічної перевірки або контрольного огляду засобу обліку та детального опису результатів обстеження.

Тобто, відповідно до положення ПКЕЕ та Методики, під час проведення енергопостачальною організацією контрольного огляду чи технічної перевірки засобів обліку споживача участь споживача є обов`язковою.

Враховуючи наведене, колегія суддів зазначає, що відповідачем невірно взято вихідні дані, що призвело до невірного нарахування обсягу вартості недоврахованої електроенергії, а саме початок періоду використання струмоприймачів (07.06.2018), оскільки відповідачем взято з відомості контрольного огляду засобів обліку, який складено односторонньо за відсутності уповноваженого представника споживача.

З огляду на викладене, колегія суддів дійшла до висновку, що відповідачем при обрахунку необлікованої електричної енергії невірно визначено кількість днів у періоді, за який має здійснюватися перерахунок електроенергії, в результаті чого невірно визначено обсяг та вартість необлікованої електричної енергії. Іншої кількості та обсягу недоврахованої електричної енергії жодним із учасників судового процесу не надано.

При цьому, судова колегія апеляційної інстанції зауважує, що розрахунок вартості недоврахованої електроенергії на підставі некоректних вихідних даних є безумовною підставою (навіть єдиною) для визнання рішення енергопостачальника незаконним.

Враховуючи вищевикладене та зважаючи на те, що відповідачем під час обрахунку необлікованої електричної енергії невірно визначено кількість днів у періоді, за який має здійснюватися перерахунок, в результаті чого невірно визначено обсяг та вартість необлікованої електричної енергії, апеляційний господарський суд дійшов висновку, що зазначена обставина є ще однією підставою для визнання незаконним та скасування протоколу засідання комісії з розгляду актів про порушення ПРРЕЕ №12 від 24.09.2018 на підставі якого до позивача застосовані оперативно-господарські санкції у вигляді нарахування до сплати вартості недооблікованої електроенергії в розмірі в розмірі 112357 кВт/год загальною вартістю 288 070,18 грн.

Аналогічного висновку дійшов Верховний Суд в постанові по справі 906/585/17 від 10.04.2018.

Що стосується позовної вимоги про визнання незаконним та скасування повідомлення про припинення подачі електричної енергії від 29.10.2018 року, судова колегія апеляційного господарського суду виходить з наступного.

Як вже зазначалось вище, Акціонерне товариство «Харківобленерго» повідомленням від 29.10.2018 повідомило, що станом на 29.10.2018 ТОВ "Рекорд Гранул" має заборгованість по Акту з порушення ПРРЕЕ №110364 в сумі 288 070, 18 грн. та в разі несплати заборгованості електропостачання об`єкту буде припинено з 08:00 06 листопада 2018.

Вищевказане повідомлення від 29.10.2018 за своєю юридичною природою є похідним від застосованої відповідачем оперативно-господарської санкції у вигляді нарахування до сплати вартості недооблікованої електроенергії на підставі протоколу засідання комісії відповідача з розгляду актів про порушення ПКЕЕ №12 від 24.09.2018.

З огляду на задоволення позовних вимог про визнання незаконним протоколу засідання комісії з розгляду актів про порушення ПКЕЕ №12 від 24.09.2018, повідомлення про припинення подачі електричної енергії від 29.10.2018, яке є наслідком незаконно застосованої відповідачем оперативно-господарської санкції, теж є незаконним та підлягає скасуванню.

При цьому, судова колегія апеляційного господарського суду зазначає, що визнання незаконним та скасування повідомлення про відключення від енергопостачання є ефективним способом захисту порушеного права в розумінні ст. 16 Цивільного кодексу України, ст. 20 Господарського кодексу України, оскільки незважаючи на факт скасування судом оперативно-господарської санкції, спірне повідомлення від 29.10.2018 створює ризик загрози відключення від енергопостачання об`єктів ТОВ "Рекорд Гранул".

Враховуючи наведене, апеляційний господарський суд дійшов висновку про задоволення позовних вимог.

Доводи відповідача були спростовані в даній постанові апеляційного господарського суду, крім того, судова колегія апеляційної інстанції зазначає, що Європейський суд з прав людини у рішенні від 10.02.2010 у справі "Серявін та інші проти України" зауважив, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

У справі "Трофимчук проти України" Європейський суд з прав людини також зазначив, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довод.

З огляду на вищевикладене, апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю "Рекорд Гранул" підлягає задоволенню, а рішення господарського суду Харківської області від 25.02.2019 по справі №922/2992/18 підлягає скасуванню як таке, що прийнято при неповному з`ясуванні обставин, що мають значення для справи та неправильним застосуванням норм матеріального права, із прийняттям нового рішення про задоволення позовних вимог.

Відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України витрати по сплаті судового збору за подання позовної заяви та апеляційної скарги покладаються на відповідача.

На підставі вищевикладеного, керуючись статтями 129, 269, 270, 275, 277, 281, 282, 283, 284 Господарського процесуального кодексу України, Східний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Рекорд Гранул" на рішення господарського суду Харківської області від 25.02.2019 по справі №922/2992/18 - задовольнити.

Рішення господарського суду Харківської області від 25.02.2019 по справі №922/2992/18 - скасувати.

Позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю "Рекорд Гранул" до Акціонерного товариства "Харківобленерго" про визнання незаконним та скасування рішення комісії Акціонерного товариства "Харківобленерго", оформлене протоколом засідання комісії №12 від 24.09.2018 року, на підставі якого до Товариства з обмеженою відповідальністю "Рекорд Гранул" застосовані оперативно-господарські санкції у вигляді нарахування до сплати вартості недооблікованої електроенергії та визнання незаконним та скасування повідомлення про припинення подачі електричної енергії від 29.10.2018 року - задовольнити.

Визнати незаконним та скасувати рішення комісії Акціонерного товариства "Харківобленерго", оформлене протоколом засідання комісії №12 від 24.09.2018 року, на підставі якого до Товариства з обмеженою відповідальністю "Рекорд Гранул" застосовані оперативно-господарські санкції у вигляді нарахування до сплати вартості недооблікованої електроенергії.

Визнати незаконним та скасувати повідомлення Акціонерного товариства "Харківобленерго" про припинення подачі електричної енергії від 29.10.2018 року.

Стягнути з Акціонерного товариства "Харківобленерго" (61037, м. Харків, вул. Плеханівська, 149, ) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Рекорд Гранул" (62561, Харківська область, Вовчанський район, село Зарічне, вул. Центральна, 49, ) судовий збір за подання позовної заяви в розмірі 3524 грн., судовий збір за подання апеляційної скарги в розмірі 5286 грн.

Господарському суду Харківської області видати відповідний наказ.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складення її повного тексту.

Головуючий суддя: Н.О. Мартюхіна

Суддя: Т.Д. Геза

Суддя: О.В. Плахов

(Повний текст постанови складено 26.07.2019 року).