РІШЕННЯ

Іменем України

16 липня 2019 року м. Чернігівсправа № 927/53/19
Господарський суд Чернігівської області у складі судді Фетисової І.А.,

за участю секретаря судового засідання Рослого В.В.,

розглянуто у відкритому судовому засіданні за правилами загального позовного провадження справу №927/53/19

за позовом: Комунального підприємства Зеленбуд Чернігівської міської ради

вул. 1 Травня, 168А, м. Чернігів, 14034

до відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю НАУКОВО-ВИРОБНИЧИЙ ЦЕНТР СПЕЦ-МОНТАЖ

вул. Ревуцького, 4, кв. 119, м. Київ, 02068

про зобов`язання замінити прибиральну машину

за участю представників сторін:

від позивача: Жидкий А.М. адвокат

від відповідача: Коленченко О.О. д. № 6 від 06.03.2019

ВСТАНОВИВ:

Комунальним підприємством Зеленбуд Чернігівської міської ради подано позов до Товариства з обмеженою відповідальністю НАУКОВО-ВИРОБНИЧИЙ ЦЕНТР СПЕЦ-МОНТАЖ про зобов`язання відповідача замінити прибиральну машину NilfiskEgholm 2250 CityRanger державний номер 26264 СВ на прибиральну машину Nilfisk 2250 CityRanger, що відповідає технічному завданню тендерної документації щодо проведення тендеру на закупівлю товару: ДК 021:2015:34920000-2 Дорожнє обладнання (Комунальна прибиральна машина Nilfisk 2250 CityRanger з навісним обладнанням, або еквівалент), затверджений рішенням тендерного комітету КП Зеленбуд згідно протоколу № 20 від 11.04.2017, та умовам договору про закупівлю товару від 06.06.2017 № 7.

Ухвалою Господарського суду Чернігівської області від 24.01.2019 прийнято позовну заяву та відкрито провадження по справі № 927/53/19, підготовче засідання призначено на 19.02.2019 на 10:00 год.

До початку підготовчого засідання відповідачем 14.02.2019 через канцелярію на електронну пошту суду надіслано відзив на позов, в якому повідомлено протоколом № 20 засідання тендерного комітету КП Зеленбуд Чернігівської міської ради від 11.04.2017, відповідно до плану річних закупівель на 2017 рік затверджено тендерну документацію та оголошення на закупівлю на відкритих торгах предметів закупівлі: ДК 021:2015:34920000-2 Дорожнє обладнання (Комунальна прибиральна машина NilfiskCityRanger 2250 з навісним обладнанням, або еквівалент). Згідно оголошення про проведення торгів UA-2017-04-13-000510-b конкретна назва предмета закупівлі Комунальна прибиральна машина NilfiskCityRanger 2250 з навісним обладнанням, або еквівалент, кількість 2 шт., місце поставки товарів або місце виконання робіт чи надання послуг: вул. 1 Травня, 168-а, м. Чернігів, 14034; строк поставки товарів 10.06.2017-01.07.2017; розмір бюджетного призначення або очікувана вартість 4500000,00 грн; кінцевий строк подання тендерних пропозицій 15.05.2017 12:00. Згідно даної процедури закупівель, відповідач визнаний переможцем. 6 червня 2017 року між Комунальним підприємством Зеленбуд Чернігівської міської ради (покупець) та Товариством з обмеженою відповідальністю Науково- виробничий центр Спец-монтаж (постачальник) укладено договір про закупівлю товару №7. За умовами договору постачальник зобов`язується поставити покупцю, а покупець зобов`язується прийняти та оплатити ДК 021:2015:34920000-2 Дорожнє обладнання (Комунальна прибиральна машина NilfiskCityRanger 2250 з навісним обладнанням, або еквівалент). Загальна ціна Товару за цим Договором складає 4390000,00 грн. (чотири мільйони триста дев`яносто тисяч гривень 00 коп.) з ПДВ, в тому числі ПДВ 20% -731666,67 грн. (сімсот тридцять одна тисяча шістсот шістдесят шість гривень 67 коп.). Ціна товару включає вартість Товару з ПДВ, витрати на доставку Товару, податки збори платежі, що сплачуються або мають бути сплачені постачальником відповідно до чинного законодавства України. В розділі 4 Договору сторони погодили, що постачання товару здійснюється постачальником на склад покупця за адресою: КП Зеленбуд Чернігівської міської ради, вул. 1 Травня, 168-а, м. Чернігів, 14034, або на вимогу покупця на іншу адресу в межах Чернігова. Товар повинен постачатись згідно замовлення не пізніше 15 (п`ятнадцяти) календарних днів з моменту укладання договору. Сторонами Договору 20.06.2017 підписали Акт приймання-передачі товару, який є Додатком № 2 до Договору. Згідно цього Акту Продавець передав, а Покупець прийняв наступний товар: Egholm 2250 CityRanger у кількості 2 шт., 3-х щіточна система з вакуумним погрузочним бункером - 2 шт. та солерозкидувач - 2 шт. Акту рекламації не складав позивач. Крім того, сторони у момент передачі Товару претензій одна до одної не мали, про що й засвідчили підписи уповноважених представників сторін. Позивач, з метою належного використання отриманої техніки згідно Договору, здійснив реєстрацію права власності на отриману техніку, що підтверджується свідоцтвами від 3.07.2017 серії НОМЕР_1 та серії НОМЕР_2 , згідно яких автомобілі Egholm 2250 CityRanger № UHM2200А011А01435 та № НОМЕР_3 . 05 липня 2018 року на адресу відповідача позивачем направлено претензію № 486, з якої вбачається, що 21.09.2017 відкрито кримінальне провадження в рамках якого проведено експертизу товару згідно договору. В рамках таких дій виявлено невідповідність двигуна в однієї із поставлених прибиральних машин позивачу. Водночас, позивач у своєму позові наголошує й на тій обставині, що аналогічне порушення відображено в Акті позапланової виїзної ревізії окремих питань фінансово- господарської діяльності позивача від 16.11.2018 № 15-31/9. Слід звернути увагу, що позивач не надає жодного із процесуальних документів або судових рішень, які стали підставою для ревізії та складення вказаного вище акту. Одночасно, в тексті акту є посилання на ухвалу Новозаводського районного суду м. Чернігова від 5.10.2018. Якщо така винесена в рамках кримінального провадження, з упевненістю можна сказати, що слідчий суддя вийшов за межі КПК України, оскільки не має права призначати ревізії, адже таке слідча дія відсутня в КПК України та повноваженнях слідчого судді. Тому й висновки, що містяться в акті від 16.11.2018 № 15-31/9 є сумнівними, без належного та допустимого документального підтвердження. З 20.06.2017, дати підписання Акту приймання-передачі товару, відповідно до договору, у позивача не було жодних претензій до поставленого товару. Лише зі спливом більше одного року з дати укладення договору та отримання товару, позивачем після проведеної 27.06.2018 експертизи одразу пред`явлено претензію від 3.07.2018. З метою інформування свого контрагента, відповідач 2.10.2018 направив позивачу повторно листа, в якому описав дії щодо заміни двигуна на належний та замовлення у виробника двигуна серії Perkins НОМЕР_4 D. Одночасно, в листі наголошується, що двигун такої серії є малосерійним, що зумовлює надмірну чергу для його отримання. Також позивачу повідомлено про пошуки двигуна такої серії в інших постачальників. Аналізуючи позовні вимоги, в останніх ставиться чітка вимога про заміну машини NilfiskEgholm 2250 CityRanger, державний номер НОМЕР_5 на прибиральну машину NilfiskCityRanger 2250. Проте, висунення такої вимоги є протиправним та суперечить досягнутим домовленостям, відповідно до договору. Згідно п. 8.1 Договору, усі суперечки і розбіжності , що можуть виникнути по договору або у зв`язку з ним, повинні розглядатися сторонами у претензійному порядку, передбаченому чинним законодавством України. Пункт 8.3 договору встановлює, що у випадку незадоволення претензії або неотримання письмового заперечення у встановлений термін, а також неможливості врегулювання розбіжностей у претензійному порядку - суперечка розглядається в судовому порядку відповідно до діючого законодавства України. Враховуючи викладене вище, та наявність претензії, а також відповіді на неї, сторони на даному етапі не повному мірою вичерпали визначений ними порядок вирішення розбіжностей, згідно Договору. Крім того, пред`явивши вимогу про заміну машини NilfiskEgholmCityRanger 2250, державний номер НОМЕР_5 на прибиральну машину NilfiskCityRanger 2250, позивач не врахував тієї обставини, що такий автомобіль вже перебуває у власності позивача. Виконавши таку вимогу, за результатами проведеного тендеру та укладення Договору, в позивача будуть наявними не два, а три прибиральні автомобілі. Одночасно, позивач не надає будь-яких гарантій того, що автомобіль, який необхідно замінити буде вилучений з балансу КП Зеленбуд Чернігівської міської ради та переданий відповідачу. Також, необхідно враховувати ту обставину, що позивач користувався автомобілем NilfiskEgholmCityRanger 2250, державний номер НОМЕР_5 , що призвело до його амортизації від 20.06.2017 року. Просить в позові відмовити. Додано копію ордера та свідоцтва.

Позивачем до початку підготовчого засідання 19.02.2019 подано заяву про уточнення позовних вимог № 19/02/19 від 19.02.2019, в якій повідомив що позовну заяву було подано 09.01.2019. Ухвалою Господарського суду Чернігівської області від 14.01.2019 позовну заяву було залишено без руху. 23.01.2019 було подано клопотання на виконання вимог ухвали суду та додано платіжне доручення від 21.04.2019 № 5956 про сплату 31004,00 грн судового збору. Враховуючи первісно встановлену ціну позову 2195000 грн судовий збір складав 32925 грн. Витрати на правову допомогу склали 20000 грн, позивачем 18.02.2019 здійснено доплату судового збору в розмірі 300 грн. Таким чином ціна позову склала 2215000 грн. Загальна сума сплаченого судового збору складає 33225 грн. Просить суд стягнути з відповідача на користь позивача сплачений судовий збір в сумі 32925 та комісію за сплату судового збору 33225 грн. Витрати пов`язані з отриманням професійної правової допомоги в розмірі 20000 грн. Додано докази сплати судового збору, копію договору, розрахунок суми адвокатських витрат, попередній орієнтовний розрахунок суми судових витрат, копію ордеру, докази направлення відповідачу.

В підготовчому засіданні представника відповідача було проінформовано , що направлений суду електронною поштою відзив на позов , який не підписаний ЕЦП. Представник позивача просив відкласти підготовче засідання, в зв`язку з необхідністю підготовки відповіді на відзив. Відповідач інших заяв та клопотань стосовно подання оригіналу відзиву на позов не подавав.

19.02.2019 Господарським судом Чернігівської області у справі № 927/53/19 оголошено перерву в підготовчому засіданні до 06.03.2019 на 11:00 год., про що зазначено в протоколі судового засідання та повідомлено сторін під розписки.

До початку підготовчого засідання 01.03.2019 позивачем надано відповідь на відзив № 01/03/19 від 01.03.2019, в якій повідомлено про факт порушення відповідачем умов договору від 20.06.2017 було виявлено під час проведення експертизи прибиральних машин експертами, які встановили, що прибиральні машини укомплектовані двигунами різних торгових марок від різних виробників. Виявивши факт порушення умов договору позивач згідно п. 8.1 договору 05.07.2018 направив претензію відповідачу. Претензійні вимоги на момент подання позову не виконані. Відповідно до ухвали Новозаводського районного суду м. Чернігова від 05.10.2018 в рамках кримінального провадження Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області була проведена позапланова виїзна ревізія, про результати якої складено Акт позапланової виїзної ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності КП Зеленбуд від 16.11.2018 № 15-31/9. Підставою ревізії є відкриття кримінального провадження та як наслідок її проведення згідно ухвали Новозаводського районного суду м. Чернігова від 05.10.2018. Додано докази направлення відповідачу.

До початку підготовчого засідання 01.03.2019 позивачем подано письмові пояснення № 01/03/19 від 01.03.2019, в яких повідомлено, що в прохальній частині заяви про уточнення позовних вимог допущено описку, викладає в наступній редакції, вимоги про зобов`язання провести заміну прибиральної машини є незмінними, просить стягнути 33225 грн судового збору з відповідача, 20000 грн витрат на правову допомогу.

В підготовчому засіданні представником позивача подано клопотання про залучення до матеріалів справи № 174 від 05.03.2019, а саме копії відповідного протоколу тимчасового доступу до речей і документів від 20.03.2018 та опис речей і документі, які були вилучені на підставі ухвали слідчого судді від 20.03.2018. Подані документи залучено до матеріалів справи. Відповідач не заперечував заявлене клопотання, яке судом задоволено.

В підготовчому засіданні представником відповідача подано клопотання про призначення судової автотоварознавчої експертизи, проведення якої доручити Чернігівському відділенню Київського науково-дослідного інституту судових експертиз. Запропоновано запитання на вирішення експертів.

Позивач, в підготовчому засіданні не заперечував проти заявленого клопотання про призначення судової експертизи.

Ухвалою Господарського суду Чернігівської області від 06.03.2019 у справі № 927/53/19 призначено у справі судову автотоварознавчу експертизу, проведення якої доручено Чернігівському відділенню Київського науково-дослідного інституту судових експертиз, підготовче провадження у справі № 927/53/19 зупинено. Матеріали справи направлено Чернігівському відділенню Київського науково-дослідного інституту судових експертиз для проведення судової експертизи.

02.07.2019 Господарським судом Чернігівської області отримано супровідний лист № 953/53/19/332/19 від 18.03.2019 про направлення висновку експерта №1669/19-24 від 26.06.2019, акту здачі-приймання висновку, матеріалів справи № 927/53/19. Вказані документи та справа додано до листа.

Ухвалою Господарського суду Чернігівської області від 04.07.2019 поновлено підготовче провадження у справі 927/53/19, підготовче засідання призначено на 10.07.2019 на 10:00 год.

10.07.2019 Господарським судом Чернігівської області у справі № 927/53/19 ухвалено відкласти підготовче засідання на 16.07.2019 на 11:30 год., про що зазначено в протоколі судового засідання від 10.07.2019. Судом здійснено направлення сторонам ухвали повідомлення.

В підготовче засідання 16.07.2019 з`явились повноважні представники позивача та відповідача.

Відповідно до отриманого судом відстеження з офіційного сайту ПАТ "Укрпошта" за номером відправлення поштової кореспонденції позивачу 480, ухвала суду від 10.07.2019 направлена на адресу позивача 11.07.2019 вручена відміткою відділення поштового зв`язку: "за довіреністю".

Відповідно до отриманого судом відстеження з офіційного сайту ПАТ "Укрпошта" за номером відправлення поштової кореспонденції відповідачу 471, ухвала суду від 10.07.2019 направлена на адресу відповідача 12.07.2019 не вручена відміткою відділення поштового зв`язку під час доставки: "інші причини".

Представниками сторін подано спільну заяву про не заперечення проти закриття підготовчого провадження по справі № 927/53/19 та переходу до розгляду по суті 16.07.2019.

Відповідно до ч. 6 ст. 183 Господарського процесуального кодексу України якщо під час підготовчого судового засідання вирішені питання, зазначені у частині другій статті 182 цього Кодексу, за письмовою згодою всіх учасників справи, розгляд справи по суті може бути розпочатий у той самий день після закінчення підготовчого судового засідання.

Судом задоволено заяву представників сторін.

Інших заяв та клопотань суду не подано та не заявлено.

З огляду на те, що за приписами ст.96 ГПК України електронні докази, в т.ч. текстові документи мають бути засвідчені ЕЦП, а в силу ст. 165 ГПК України відзив має бути підписаний відповідачем або його представником, суд приходить до висновку, що відзив не має підпису відповідача або його представника, а тому справа розглядається без врахування заперечень викладених у відзиві.

В судовому засіданні 16.07.2019 судом здійснено розгляд справи по суті, оголошено вступну та резолютивну частини рішення, роз`яснено порядок та строк оскарження рішення, дату складання повного тексту рішення.

З`ясувавши обставини справи, зміст спірних правовідносин, дослідивши та оцінивши подані докази, заслухавши повноважного представника позивача та відповідача, розглянувши подані документи, суд встановив:

Протоколом № 20 засідання тендерного комітету Комунального підприємства Зеленбуд Чернігівської міської ради від 11.04.2017, відповідно до плану річних закупівель на 2017 рік затверджено тендерну документацію та оголошення на закупівлю на відкритих торгах предметів закупівлі: ДК 021:2015:34920000-2 Дорожнє обладнання (Комунальна прибиральна машина NilfiskCityRanger 2250 з навісним обладнанням, або еквівалент). Згідно оголошення про проведення торгів UA-2017-04-13-000510-b визначена конкретна назва предмета закупівлі Комунальна прибиральна машина NilfiskCityRanger 2250 з навісним обладнанням, або еквівалент, кількість 2 шт., місце поставки товарів або місце виконання робіт чи надання послуг: вул. 1 Травня, 168-а, м. Чернігів, 14034; строк поставки товарів 10.06.2017-01.07.2017; розмір бюджетного призначення або очікувана вартість 4500000,00 грн; кінцевий строк подання тендерних пропозицій 15.05.2017 12:00.

За результатами процедури закупівель, відповідач визнаний переможцем.

06 червня 2017 року між Комунальним підприємством Зеленбуд Чернігівської міської ради (покупець) та Товариством з обмеженою відповідальністю Науково- виробничий центр Спец-монтаж (постачальник) укладено договір про закупівлю товару №7. Відповідно до умов договору постачальник зобов`язується поставити покупцю, а покупець зобов`язується прийняти та оплатити ДК 021:2015:34920000-2 Дорожнє обладнання (Комунальна прибиральна машина NilfiskCityRanger 2250 з навісним обладнанням, або еквівалент). Відповідно до п. 1.2 договору якість товару, який постачається по договору, повинна відповідати чинним в Україні вимогам Державних стандартів (ДСТУ) або Технічних умов (ТУ), які діють на території України, що підтверджується копією сертифіката відповідності Державної системи сертифікації УкрСЕПРО (для товару, який підлягає сертифікації) та вимогам тендерної документації. Відповідно до п. 2.1 договору загальна ціна товару за цим договором складає 4390000,00 грнз ПДВ, в тому числі ПДВ 20% -731666,67 грн. Відповідно до п. 2.2 договору ціна товару включає вартість товару з ПДВ, витрати на доставку товару, податки збори платежі, що сплачуються або мають бути сплачені постачальником відповідно до чинного законодавства України. Згідно п. 3.1 договору покупець здійснює повну оплату товару, вказану у п. 2.1 договору протягом 120 календарних днів з дня отримання покупцем товару, шляхом перерахування грошових коштів на поточний рахунок постачальника, після підписання сторонами акту приймання передачі товару, видаткової накладної та отримання всіх супровідних документів на товар згідно п. 4.3 даного договору. Пунктами 4.1, 4.2 договору сторони погодили, що постачання товару здійснюється постачальником на склад покупця за адресою: КП Зеленбуд Чернігівської міської ради, вул. 1 Травня, 168-а, м. Чернігів, 14034, або на вимогу покупця на іншу адресу в межах Чернігова. Товар повинен постачатись згідно замовлення не пізніше 15 (п`ятнадцяти) календарних днів з моменту укладання договору.

По видатковій накладній № 1 від 20.06.2017 постачальник передав покупцю комунальну прибиральну машину Egholm 2250 CityRangerв комплекті з 3-х щітковою системою з вакуумним завантажувальним бункером та розкидачем солі: № UHM2200А011А01435 та № UHM2200А011А01135у кількості 2 шт. на загальну суму 4390000,00 грн. 20.06.2017 сторонами підписано акт приймання-передачі товару, який є додатком № 2 до Договору. Згідно акту постачальник передав, а покупець прийняв наступний товар: Egholm 2250 CityRanger№ UHM2200А011А01435 та № UHM2200А011А01135у кількості 2 шт., 3-х щіточна система з вакуумним погрузочним бункером - 2 шт. та солерозкидувач - 2 шт. Прибиральні машини були зареєстровані позивачем у встановленому порядку, що підтверджується свідоцтвами про реєстрацію машин серії НОМЕР_1 та ЕЕ НОМЕР_6 та отримано реєстраційні номери НОМЕР_7 та 26264 СВ.

Позивачем було направлено відповідачу претензію № 486 від 05.07.2018 про проведення заміни двигуна у прибиральній машині Egholm 2250 CityRanger № UHM2200А011А01135 на двигун, що зазначений у Технічному завданні тендерної документації на закупівлю ДК 021:2015:34920000-2 Дорожнє обладнання (Комунальна прибиральна машина Nilfisk 2250 CityRanger з навісним обладнанням, або еквівалент).

Відповідачем надано відповідь на претензію, повідомлено про вживання заходів для усунення даної ситуації.

Листом № 01/10-18 від 02.10.2018 відповідач повідомив позивача, що двигун серії Perkins НОМЕР_4 D-15 замовлений у виробника, так як даний двигун є малосерійним то на нього існує черга замовників. Продовжує пошуки такого двигуна.

Предметом заявленого позову є зобов`язання відповідача замінити прибиральну машину NilfiskEgholm 2250 CityRanger державний номер НОМЕР_5 на прибиральну машину Nilfisk 2250 CityRanger, що відповідає технічному завданню тендерної документації щодо проведення тендеру на закупівлю товару: ДК 021:2015:34920000-2 Дорожнє обладнання (Комунальна прибиральна машина Nilfisk 2250 CityRanger з навісним обладнанням, або еквівалент), затверджений рішенням тендерного комітету КП Зеленбуд згідно протоколу № 20 від 11.04.2017, та умовам договору про закупівлю товару від 06.06.2017 № 7. Посилається на укомплектування даної машини двигуном серіїDaihatsuDM 950DHT(дизель) виробництва Японія, а машина Egholm 2250 CityRanger державний номер НОМЕР_8 СВ укомплектована двигуном Perkins 404D-15 (дизель), виробництва Великобританія.

Стаття 15 ЦК України передбачає право кожної особи на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа також має право на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.

У силу приписів статті 1 ГПК України (далі - ГПК України) у редакції, чинній на час подання позову, підприємства, установи, організації, інші юридичні особи (у тому числі іноземні), громадяни, які здійснюють підприємницьку діяльність без створення юридичної особи і в установленому порядку набули статусу суб`єкта підприємницької діяльності, мають право звертатися до господарського суду згідно з установленою підвідомчістю господарських справ за захистом своїх порушених або оспорюваних прав і охоронюваних законом інтересів, а також для вжиття передбачених цим Кодексом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням. Згідно зі статтею 2 цього ж Кодексу господарський суд порушує провадження у справі за позовами, зокрема, підприємств та організацій, які звертаються до господарського суду за захистом своїх прав та охоронюваних законом інтересів. Порушенням вважається такий стан суб`єктивного права, за якого воно зазнало протиправного впливу з боку правопорушника, внаслідок чого суб`єктивне право особи зменшилося або зникло як таке; порушення права пов`язано з позбавленням можливості здійснити, реалізувати своє право повністю або частково. Таким чином, правом на звернення до суду за захистом наділена особа в разі порушення, невизнання або оспорювання саме її прав, свобод чи інтересів, а також у разі звернення до суду органів і осіб, яким надано право захищати права, свободи та інтереси інших осіб або державні та суспільні інтереси. Суд повинен установити, чи були порушені, не визнані або оспорені права, свободи чи інтереси цих осіб, і залежно від установленого - вирішити питання про задоволення позовних вимог або відмову в їх задоволенні способом, установленим для захисту права та інтересу, внаслідок чого право або інтерес будуть імперативно відновлені.

Установивши наявність в особи, яка звернулася з позовом, суб`єктивного матеріального права або охоронюваного законом інтересу, на захист яких подано позов, суд з`ясовує наявність чи відсутність факту порушення або оспорення і відповідно ухвалює рішення про захист порушеного права або відмовляє позивачу в захисті, з огляду на безпідставність та необґрунтованість заявлених вимог.

Позивач за змістом позовної заяви вважає порушеним право на отримання якісного товару за умовами тендерної документації та виявлення таких недоліків протягом 24-місячного гарантійного терміну визначеного умовами п.11.1 договору.

Таким чином, з огляду на предмет заявленого позову, суд вважає за необхідне констатувати, що саме порушення відповідачем умов тендерних закупівель, пропозиції замовника та належне виконання договору, щодо якості переданого предмету закупівель, необхідно встановити в процесі розгляду заявлених вимог.

При цьому, матеріали справи містять рішення господарського суду Чернігівської області у справі № 927/483/18 за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «АЛЬДЕБ» до Комунального підприємства «ЗЕЛЕНБУД» Чернігівської міської ради до Товариства з обмеженою відповідальністю «НАУКОВО-ВИРОБНИЧИЙ ЦЕНТР «СПЕЦ-МОНТАЖ» про визнання недійсним договору про закупівлю товару № 7 від 06.06.2017. З резолютивної частині рішення вбачається, що в позові відмовлено. Таким чином, недійсним не визнано договір № 7 від 06.06.2017, відповідно до якого у сторін виникли правовідносини купівлі-продажу, є дійсним й таким, що підлягає виконанню сторонами.

В процесі виконання сторонами договору, відбулось вчинення дій направлених на реалізацію прав та обов`язків щодо передачі та оплати предметів закупівлі, про що стверджують сторони справи.

Відповідно до ст. 179 ГК України майново-господарські зобов`язання, які виникають між суб`єктами господарювання або між суб`єктами господарювання і негосподарюючими суб`єктами - юридичними особами на підставі господарських договорів, є господарсько-договірними зобов`язаннями. При укладенні господарських договорів сторони можуть визначати зміст договору на основі: вільного волевиявлення, коли сторони мають право погоджувати на свій розсуд будь-які умови договору, що не суперечать законодавству; примірного договору, рекомендованого органом управління суб`єктам господарювання для використання при укладенні ними договорів, коли сторони мають право за взаємною згодою змінювати окремі умови, передбачені примірним договором, або доповнювати його зміст; типового договору, затвердженого Кабінетом Міністрів України, чи у випадках, передбачених законом, іншим органом державної влади, коли сторони не можуть відступати від змісту типового договору, але мають право конкретизувати його умови; договору приєднання, запропонованого однією стороною для інших можливих суб`єктів, коли ці суб`єкти у разі вступу в договір не мають права наполягати на зміні його змісту.

Відповідно до ст. 193 ГК кодексу України суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. До виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення ЦК України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до положень статті 678 частини 2 ЦК України у разі істотного порушення вимог щодо якості товару (виявлення недоліків, які не можна усунути, недоліків, усунення яких пов`язане з непропорційними витратами або затратами часу, недоліків, які виявилися неодноразово чи з`явилися знову після їх усунення) покупець має право за своїм вибором: 1) відмовитися від договору і вимагати повернення сплаченої за товар грошової суми; 2) вимагати заміни товару. Відповідно до ст. 682 Цивільного кодексу України продавець зобов`язаний передати покупцеві товар, що відповідає умові договору купівлі-продажу щодо комплектності. Якщо договором купівлі-продажу не встановлено умов щодо комплектності товару, продавець зобов`язаний передати покупцеві товар, комплектність якого визначається звичаями ділового обороту або іншими вимогами, що звичайно ставляться. Відповідно до ст. 683 Цивільного кодексу України якщо договором купівлі-продажу встановлений обов`язок продавця передати покупцеві певний набір товару у комплекті (комплект товару), зобов`язання є виконаним з моменту передання продавцем усього товару, включеного до комплекту. Продавець зобов`язаний передати весь товар, який входить до комплекту, одночасно, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Відповідно до ст. 681 Цивільного кодексу України до вимог у зв`язку з недоліками проданого товару застосовується позовна давність в один рік, яка обчислюється від дня виявлення недоліків у межах строків, встановлених статтею 680 цього Кодексу, а якщо на товар встановлено гарантійний строк (строк придатності), - від дня виявлення недоліків у межах гарантійного строку (строку придатності). Відповідно до ч. 1 ст. 671 Цивільного кодексу України якщо за договором купівлі-продажу переданню підлягає товар у певному співвідношенні за видами, моделями, розмірами, кольорами або іншими ознаками (асортимент), продавець зобов`язаний передати покупцеві товар в асортименті, погодженому сторонами. Відповідно до ст. 675 Цивільного кодексу України товар, який продавець передає або зобов`язаний передати покупцеві, має відповідати вимогам щодо його якості в момент його передання покупцеві, якщо інший момент визначення відповідності товару цим вимогам не встановлено договором купівлі-продажу. Договором або законом може бути встановлений строк, протягом якого продавець гарантує якість товару (гарантійний строк). Гарантія якості товару поширюється на всі комплектуючі вироби, якщо інше не встановлено договором.

Відповідно до п. 3 ч. 2 ст 22 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна документація повинна містити: інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). При цьому технічна специфікація повинна містити: детальний опис товарів, робіт, послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні та якісні характеристики; вимоги щодо технічних і функціональних характеристик предмета закупівлі у разі, якщо опис скласти неможливо або якщо доцільніше зазначити такі показники; посилання на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов`язану з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними або національними стандартами, нормами та правилами. Технічна специфікація не повинна містити посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим, а специфікація повинна містити вираз "або еквівалент". Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі повинні передбачати необхідність застосування заходів із захисту довкілля.

Аналізуючи умови тендерної документації, договору купівлі-продажу суд приходить до висновку, що тендерна пропозиція містила визначення товару ДК 021:2015:34920000-2 Дорожнє обладнання (Комунальна прибиральна машина NilfiskCityRanger 2250 з навісним обладнанням, або еквівалент), договір №7 від 06.06.2017 містить зазначення постачання товару в п.1.1 ДК 021:2015:34920000-2 Дорожнє обладнання (Комунальна прибиральна машина Nilfisk City Ranger 2250 з навісним обладнанням, або еквівалент).

Таким чином, позивачем, як замовником тендерних закупівель при формуванні тендерної документації та укладенні договору №7 від 06.06.2017 перед учасниками закупівель та переможцем тендеру (відповідачем по справі) сформовано пропозицію та визначено предмет закупівель та договору , а саме товар комунальна прибиральна машина, певної марки Nilfisk City Ranger 2250, конструкції з навісним обладнанням або її еквівалент, що відповідає вимогам п.3 ч.2 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі».

За таких обставин, суд приходить висновку, що при формування саме такої пропозиції замовником закупівель передбачалось пропонування учасником тендерних закупівель до придбання саме дорожнє обладнання комунальна прибиральна машина за ДК 021:2015:34920000-2 яка є еквівалентом прибиральній машині Nilfisk City Ranger 2250 з навісним обладнанням. Тобто, коли в технічній характеристиці до тердерної документації вказано «або еквівалент», то це стосується не тільки назви автомобіля виробника, а й всіх технічних характеристик автомобіля, але не гірше запропонованих. Тобто всі пропозиції учасників закупівель з такими або кращими технічними характеристиками мають бути розглянуті згідно Закону України "Про публічні закупівлі".

З матеріалів справи вбачається, не оспорюється сторонами щодо передачі за умовами п.1.1 договору №7 від 06.06.2017 двох прибиральник машин Nilfisk Egholm 2250 CityRanger № шассі UHM2200А011А01435 та № UHM2200А011А01135, 3-х щіточна система з вакуумним погрузочним бункером - 2 шт. та солерозкидувач - 2 шт., що відповідає тендерній документації. В той же час, одна з прибиральних машин , а саме NilfiskEgholm 2250 CityRanger з державний номер НОМЕР_9 СВ обладнана двигуном DAIHATSU 950 DTN (виробництва Японія), який є відмінним від двигуна Perkins 404D -15 (виробництва Великобританії) встановленого на прибиральній машині NilfiskEgholm 2250 CityRanger з державним номером НОМЕР_10 , в зв`язку з чим позивач вважає неякісним та некомплектним переданий товар по договору.

Враховуючи позиції сторін, судом у справі 06.03.2019 було призначено судову автотоварознавчу експертизу та судом отримано висновок експертів.

Заперечень та пояснень сторонами щодо висновків експертної установи суду не подавалось.

Так, згідно висновку Чернігівського відділення Київського науково-дослідного інституту судових експертиз № 1669/19-24 від 26.06.2019 на вирішення експертизи судом було поставлено питання «Чи є прибиральна машина NilfiskEgholm 2250 CityRanger державний номер НОМЕР_11 з двигуном DAIHATSU DM 950 DTN (виробництва Японія) за умовами технічного завдання ДК 021:2015:34920000-2 Дорожнє обладнання (Комунальна прибиральна машина Nilfisk 2250 CityRanger з навісним обладнанням, або еквівалент) тендерної документації, затвердженої рішенням тендерного комітету протокол № 20 від 11.04.2017, згідно проведеної публічної закупівлі UA-2017-04-13-000510-b та умов договору про закупівлю товару № 7 від 06.06.2017 та меті використання, еквівалентом прибиральній машині NilfiskEgholm 2250 CityRanger з двигуном Perkins 404D -15 (виробництва Великобританії) » повідомлено, що прибиральна машина NilfiskEgholm 2250 CityRanger державний номер НОМЕР_11 з двигуном DAIHATSU 950 DTN (виробництва Японія) за умовами технічного завдання ДК 021:2015:34920000-2 Дорожнє обладнання (Комунальна прибиральна машина Nilfisk 2250 CityRanger з навісним обладнанням, або еквівалент) тендерної документації, затвердженої рішенням тендерного комітету протокол № 20 від 11.04.2017, згідно проведеної публічної закупівлі UA-2017-04-13-000510-b та умов договору про закупівлю товару № 7 від 06.06.2017 меті використання та прибиральна машина NilfiskEgholm 2250 CityRanger з двигуном Perkins 404D -15 є аналогічними колісними транспортними засобами. Ці транспортні засоби виконують однакові (рівнозначні) технологічні операції (можуть друг друга замінювати), і мають ідентичні основні експлуатаційні характеристики (тип, конструкція привода тягових коліс, тип коробки передач та інших складників силової передачі, комплектність) за винятком експлуатаційних характеристик (кількість циліндрів, потужність) двигуна DAIHATSU 950 DTN (виробництва Японія) та двигуна Perkins 404D -15 (виробництва Великобританії).

Академічним тлумачним словником української мови наведено розкриття змісту слова еквівалент, а саме: щось рівноцінне, рівнозначне, рівносильне; те, що повністю відповідає чому-небудь, може його замінювати або виражати, слово аналог, застосоване експертами при дослідженні предметів договору №7 від 06.06.2017 є синонімом. Окрім того, судом приймається до уваги та не заперечується сторонами правомірність використання такого поняття як аналог експертами, оскільки в експертному висновку правомірно наведено мотивацію, що ДСТУ 2984-95 «Засоби транспортні дорожні. Типи. Терміни та визначення « та «Методика товарознавчої експертизи та оцінки колісних транспортних засобів…» не вживається «еквівалент» а є поняття «аналогічного» або «ідентичного» колісного транспортного засобу.

З огляду на наявний у справі належний та допустимий доказ за приписами ст.73,98 ГПК України висновок судових експертів, який не оспорений позивачем, суд приходить до висновку, що прибиральна машина Nilfisk Egholm 2250 City Ranger державний номер НОМЕР_9 СВ з двигуном DAIHATSU 950 DTN (виробництва Японія) за умовами технічного завдання ДК 021:2015:34920000-2 Дорожнє обладнання (Комунальна прибиральна машина Nilfisk 2250 City Ranger з навісним обладнанням, або еквівалент) тендерної документації, затвердженої рішенням тендерного комітету протокол № 20 від 11.04.2017, згідно проведеної публічної закупівлі UA-2017-04-13-000510-b та умов договору про закупівлю товару № 7 від 06.06.2017 меті використання та прибиральна машина Nilfisk Egholm 2250 CityRanger з двигуном Perkins 404D -15 є аналогічними колісними транспортними засобами.

Матеріали справи не містять, позивачем суду не надано належних та допустимих доказів ( в т. ч. дефектні акти) на підтвердження не належної якості переданих прибиральник машин та їх не комплектності, не відповідності меті їх придбання та використання, що виключає можливість застосування правових наслідків за приписами ст.678,684 ЦК України як то заміна товару.

Таким чином, матеріали справи не містять, позивачем не доведено порушення відповідачем умов тендерних закупівель, пропозиції замовника та наявність неналежного виконання відповідачем договору №7 від 06.06.2017 щодо передачі предмету закупівель.

Таким чином позивачем не доведено заявлений позов, право позивача не порушено, а тому судовому захисту не підлягає.

Враховуючи, що відповідно до тендерної документації щодо проведення тендеру на закупівлю товару: ДК 021:2015:34920000-2 Дорожнє обладнання (Комунальна прибиральна машина Nilfisk 2250 CityRanger з навісним обладнанням, або еквівалент) позивачем було визначено прибиральну машину Nilfisk 2250 CityRanger з навісним обладнанням або її еквівалент, а передана позивачу відповідачем прибіральна машина Nilfisk 2250 CityRanger державний номер НОМЕР_12 СВ є аналогом ( еквівалентом) прибіральній машині Nilfisk 2250 CityRanger державний номер НОМЕР_7 , позовні вимоги задоволенню не підлягають.

Відповідно до ст. 123 ГПК України, судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи, до яких, зокрема, належать витрати на професійну правничу допомогу. Як визначено ч.1 ст.124 ГПК України разом з першою заявою по суті спору кожна сторона подає до суду попередній (орієнтовний) розрахунок суми судових витрат, які вона понесла і які очікує понести у зв`язку із розглядом справи. Відповідно до п.2 ч.1 ст.129 ГПК України судовий збір покладається: у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав, - на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Статтею 126 ГПК України передбачено, що витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави. За результатами розгляду справи витрати на професійну правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами. Для цілей розподілу судових витрат: 1) розмір витрат на професійну правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу професійну правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката, визначається згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою; 2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі відповідних доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат. Для визначення розміру витрат на професійну правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.

Позивачем надано копію договору про надання правової допомоги № 11/02/19 від 11.02.2019, розрахунок суми адвокатських витрат на суму 20000 грн, ордер про надання правової допомоги № 039360 від 19.02.2019 на ім`я ОСОБА_1 . Однак, позивачем не надано доказів на підтвердження понесення витрат по оплаті правової допомоги в зв`язку з чим суд не розглядає дане питання в судовому засіданні.

А тому, в зв`язку з відмовою в позові, витрати по правовій допомозі не підлягають відшкодуванню.

В зв`язку з відмовою в задоволенні позовних вимог, судовий збір покладається на позивача.

Окрім того, суд зазначає, що подана позивачем заява № 19/02/19 про уточнення позовних вимог від 19.02.2019, додаткові письмові пояснення №01/03/19 від 01.03.2019 розцінюються судом як заява про розподіл судових витрат. При цьому, оскільки вимоги про стягнення судових витрат не відносяться до вартісної оцінки ціни позову, а тому сплачений судовий збір в розмірі 300 грн. платіжним дорученням №239 від 18.02.2019 підлягає поверненню за заявою позивача як сплачений судовий збір в більшому розмірі ніж передбачено Законом України «Про судовий збір». Однак, оскільки такого клопотання позивачем не подано, питання повернення судового збору в сумі 300 грн. судом не вирішується.

Керуючись ст. 2, 5, 42, 74, 123, 129, 202, 236-238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України,

ВИРІШИВ:

В позові Комунального підприємства Зеленбуд Чернігівської міської ради(вул. 1 Травня, 168А, м. Чернігів, 14034) доТовариства з обмеженою відповідальністю НАУКОВО-ВИРОБНИЧИЙ ЦЕНТР СПЕЦ-МОНТАЖ (вул. Ревуцького, 4, кв. 119, м. Київ, 02068) про зобов`язання замінити прибиральну машину відмовити.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду, відповідно до ст. 256 Господарського процесуального кодексу України, подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення. Апеляційна скарга подається у порядку визначеному ст. 257 Господарського процесуального кодексу України.

Повне судове рішення складено та підписано 25.07.2019

Повідомити учасників справи про можливість одержання інформації по справі у Єдиному державному реєстрі судових рішень: http://reyestr.court.gov.ua/. Відомості про адреси для листування та зв`язку Господарського суду Чернігівської області: пр-т. Миру, 20, м. Чернігів, 14000 , e-mail: ; тел. 676-311, факс 77-44-62.

Суддя І.А. Фетисова