номер провадження справи 32/78/19
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30.07.2019 Справа № 908/1066/19

м.Запоріжжя

Суддя господарського суду Запорізької області Колодій Н.А. при секретарі судового засідання Колєсніковій Н.О., розглянувши матеріали справи

За позовом Товариства з обмеженою відповідальністю Інститут Ефективних Технологій-Сателіт (69041, м. Запоріжжя, вул. Сергія Синенко, 65, кв. 55)

до відповідача Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (69107, м. Запоріжжя, пр. Соборний, 164)

про визнання протиправним та скасування рішення

За участю представників

Від позивача Соколов Ю.К., виписка від 12.06.2019

Від відповідача: Чечель К.І., довіреність № 6 від 03.09.2018; Голубова І.О., довіреність № 7 від 04.09.2018;

ВСТАНОВИВ:

В провадженні господарського суду Запорізької області перебуває справа № 908/1066/19 за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю Інститут Ефективних Технологій-Сателіт до Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання протиправним та скасування рішення.

Ухвалою суду від 08.05.2019 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі №908/1066/19 в порядку загального позовного провадження, присвоєно справі номер провадження 32/78/19, підготовче засідання призначено на 03.06.2019.

Відповідач заперечив проти позовних вимог та задоволення заяви позивача про забезпечення позову. Обґрунтування своїх заперечень відповідач виклав в відзиві на позовну заяву (відзив та заперечення долучені до матеріалів справи).

Позивач підтримав заявлені позовні вимоги та надав суду відповідь на відзив.

Ухвалою суду від 18.07.2019 заяву позивача про вжиття заходів по забезпеченню позову судом залишено без задоволення. Судом закрито підготовче провадження, розгляд справи по суті призначено на 24.07.2019.

24.07.2019 судом оголошено вступну та резолютивну частину рішення в присутності представників позивача та відповідачів.

Відповідно до ст. 222 ГПК України здійснювалося повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу.

Вивчивши матеріали справи, вислухавши пояснення представників сторін, суд

УСТАНОВИВ:

Адміністративна колегія Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, розглянувши матеріали справи № 02/05-18. винесла рішення від 27.02.2019 року № 2-рш «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу відносно Товариства з обмеженою відповідальністю «Інститут ефективних технологій - Сателіт» якою:

визнала, що товариство з обмеженою відповідальністю «Інститут Ефективних Технологій - Сателіт» (. 69041 м. Запоріжжя, вул. Кремлівська (тепер С. Синенка) буд. 65, кв. 55) та товариство з обмеженою відповідальністю «Інститут Ефективних Технологій» (. 69041 м. Запоріжжя, вул. Кремлівська (тепер С. Синенка) буд. 65. кв. 55) своїми діями вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статгі 50, яке кваліфікується відповідно до 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», як антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів із допорогової закупівлі, проведених Департаментом благоустрою та інфраструктури Дніпропетровської міської ради (, адреса: 49000, м. Дніпро, вул. Виконкомівська, 6) у листопаді 2016 року по предмету ДК 021:2015-72310000-1 - Послуги з обробки даних та ДК 016:2010-63.11.1 - Послуги щодо обробляння даних, розміщування інформації на веб-узлах, щодо програмного застосування

та інші послуги щодо забезпечення інформаційно-технологічною інфраструктурою, проведеною за допомогою веб-порталу «Ргоzогго» (оголошення ID UА-2016-11 -16000403-а, ID c04d55f934164c9595c853faa26de533)

За порушення, зазначене у пункті 1 цього рішення, накладено штраф на товариство з обмеженою відповідальністю «Інститут Ефективних технологій-Сателіт» () у розмірі 22 500 (двадцять дві тисячі п`ятсот) грн.

Відповідно до ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Суд не може збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи, крім витребування доказів судом у випадку, коли він має сумніви у добросовісному здійсненні учасниками справи їхніх процесуальних прав або виконанні обов`язків щодо доказів.

Оцінюючи пояснення сторін та подані ними докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному і об`єктивному дослідженні в судових засіданнях з урахуванням всіх обставин справи в їх сукупності, та враховуючи їх взаємний зв`язок, суд дійшов наступних висновків:

Обґрунтовуючи позовні вимоги позивач вказує на те, що рішення Адміністративної колегії Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України по справі № 02/05-18 від 27.02.2019 р. № 2-рш винесене за умови порушення матеріальних норм права, встановлених законодавством України, яке регулює захист економічної конкуренції в Україні та порядок проведення публічних закупівель в Україні, порушення норм права, які регламентують правила розслідування антиконкурентних фактів та всупереч фактичним обставим справи.

Не погоджуючись з рішенням Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, ТОВ «Інститут Ефективних технологш-Сателіт» надав свої заперечення № 012/2019 від 22.02.2019 р., посилаючись на наступне.

1. Порушення вимог ст. 35 Закону України «Про захист економічної конкуренції», та п.23 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції про необхідність збирання та аналізу доказів, проводяться дії, направлені на всебічне, повне і об`єктивне з`ясування дійсних обставин справи.

2. При проведенні розслідування представники відділення Антимонопольного комітету України не забезпечили збору доказів та фактичних даних, які передбачені ст. 41 ЗУ «Про захист економічної конкуренції» і які дають можливість встановити наявність або відсутність порушень, чим порушили права ТОВ «Інститут Ефективних Технологій», як стороні у розслідуванні, в частині пояснень та надання доказів по суті розслідування.

3. При проведенні розслідування не були враховані приписи ч. 1 ст. 6 ЗУ «Про захист економічної конкуренції» якою встановлено, що антиконкурентними узгодженими діями є як узгоджені дії суб`єктів господарської діяльності, так їх наслідки, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Саме ці приписи встановлюють об`єктивну сторону складу адміністративного правопорушення, за яке передбачене адміністративне стягнення.

4. Не був врахований встановлений законодавством України порядок публічних закупівель за допомогою веб-порталу «Ргоzогго» (регламентуються ЗУ «Про публічні закупівлі» та Наказом ДП «Зовнішторгвидав України» № 35 від 13.04.2016 р. «Про затвердження порядку здійснення допорогових закупівель».

Відповідач в своїх запереченнях посилається на наявність доказів та доведеність порушення позивачем вимог законодавства щодо вчинення антиконкурунтних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів ( п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України « Про захист економічної конкуренції»). Вказуючи на пов`язаність осіб, які прийняли участь у закупівлі, що обумовлюється їх розміщенням за однією адресою фізичних осіб, які є засновниками, керівниками, підписантами, зареєстровані за однією юридичною адресою, мають одні і ті ж засоби зв`язку. Зазнає, що юридичні особи мають сталі господарські відносини та надання поворотної фінансової допомоги. А також, наявність синхронних дій при підготовці тендерних пропозицій.

Відповідач вважає, що при винесенні спірного рішення ним було дотримано всіх вимог законодавства.

Судом була надана належна оцінка доводам відповідача викладеним у відзиві, проте ці доводи не спростовують викладені в позовній заяві обставини, а повторюють майже весь текст свого ж рішення, пункти якого оскаржує позивач.

Аналізуючи цінові пропозиції відповідачів по адміністративній справі та схожість в оформленні документів у складі тендерних пропозицій відділення АМКУ в Запорізькій області керувалося приписами ст. 29 ЗУ «Про публічні закупівлі», не враховуючи при цьому ст. 2 цього закону.

Стаття 2 ЗУ «Про публічні закупівлі» встановлює сферу його застосування і вказує, що цей закон застосовується до замовників, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень та до замовників, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 1 мільйон гривень, а робіт - 5 мільйонів гривень, а також у разі здійснення закупівель товарів, робіт і послуг без використання електронної системи закупевель, за умови, що вартість предмета закупівель дорівнює або перевищує 50 тисяч гривень та є меншою за вартість , що встановлена в абзацах другому в третьому ч. 1. ст. 2 цього закону, такі закупівлі здійснюються у порядку допорогових закупівель.

Відповідно до рішення Запорізького відділення АМКУ № 2-рш від 27.02.2019 р. ТОВ «ІнЕТ - САТЕЛІТ» був притягнутий до відповідальності на підставі порушення, передбаченого п. 4 ч. 2 ст. 6 ЗУ «Про захист економічної конкуренції», де передбачено спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Натомість у вказаному законі не визначені поняття торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів. Порядок їх проведення визначено в окремому нормативному акті, яким є ЗУ «Про публічні закупівлі».

Саме цей закон встановлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Частиною 2 ст. 2 ЗУ «Про публічні закупівлі» встановлюється, що умови, порядок та процедури закупівель товарів, робіт і послуг регулюються виключно цим Законом та/або Законом України "Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони", крім випадків, передбачених цим Законом, і не можуть встановлюватися або змінюватися іншими законами України, крім законів, що містять виключно норми щодо внесення змін до цього Закону та/або до Закону України "Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони".

Тому відповідно до вище вказаного суд погоджується з позицією позивача, що залишення поза увагою норм матеріального права, які безпосередньо регулюють спірні правовідносини є наслідком прийняття рішень, що суперечать вимогам закону.

До таких правових норм зокрема відносяться ст. 2 «Про публічні закупівлі», п.8.3 розділу 8 Наказу ДП «Зовнішторгвидав України» № 35 від 13.04.2016 р. без урахувань яких неможливо правильно вирішити питання про наявність в діях ТОВ «Інститут Ефективних Технологій - Сателіт» порушень антимонопольною законодавства.

Відповідач у своєму відзиві звів посилання у позові на вказані нормативні акти к тому, що в Законі України «Про захист економічної конкуренції» не міститься будь-яких положень відносно його застосування в залежності від вартості предмета закупівлі, тоді як ці посилання стосувалися не вартості предмету закупівлі, а порядку проведення здійснення допорогових закупівель, оскільки порядок їх проведення виключає саме поняття спотворення результатів торгів шляхом надання заявок на участь двох пов`язаних суб`єктів господарювання.

Таке твердження базується на приписах статті 2 ЗУ «Про публічні закупівлі», яка встановлює межі допорогових торгів в залежності від вартості закупівлі; Наказу ДП «Зовиішторгвидав України» № 35 від 13.04.2016, який регламентує проведення допорогових торгів пункт 8.3 розділу 8 якого передбачає участь у допорогових торгах одного учасника і відповідно до п. 9.1. розділу 9 визнання його переможцем.

Такий порядок проведення допорогових закупіель суттєво відрізняє їх від тендерів (закупівель) у розумінні ЗУ «Про публічні закупівлі», для проведення яких і визнання яких такими що відбулись необхідна участь не менше ніж двох учасників.

У направленому до суду відзиві на позов відповідач посилається на судову практику, зокрема на Оглядовий лист Вищого Господарського Суду України від 24.12.2014 № 01-06/2304/14 «Про деякі питання практики вирішення спорів, пов`язаних із застосуванням конкурентного законодавства». Постанови ВГСУ по справі № 908/3337/15, Постановах Верховного Суду України по справам № 910/9971/17. №914/968/18. №914/88/18.

Всі вказані позивачем справи стосуються торгів, проведених у відповідності до ст. 2 ЗУ «Про публічні закупівлі», тоді як дія цього Закону застосовується торгів за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1.5 мільйона гривень.

Під час здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, вартість яких є меншою за вартість, що встановлена в абзацах другому і третьому цієї частини, замовники повинні дотримуватися принципів здійснення публічних закупівель, установлених цим Законом, та можуть використовувати електронну систему закупівель з метою відбору постачальника товару (товарів), надавача послуги (послуг) та виконавця робіт для укладення договору.

Враховуючи вищевикладене, суд приходить до висновку, що механізм проведення допорогових закупівель не регулюється Законом України «Про публічні закупівлі». А тому притягнення позивача до відповідальності на підставі Закону України «Про захист економічної конкуренції» не є законним.

В процесі розгляду справи відповідачем не було надано належних доказів в обґрунтування того, що механізм допорогових закупівель регулюється Законом України «Про публічні закупівлі». І як наслідок, відповідачем не доведено, що виявлені Антимонопольним комітетом порушення підпадають під дію Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Відповідно до ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно приписів ч.1 ст.59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимопольного комітету України є; неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Особливістю адміністративного судочинства є те, що обов`язок (тягар) доказування у спорі покладається на відповідача - суб`єкта владних повноважень, який повинен надати докази, що свідчать про правомірність його дій чи законність прийнятих рішень

Натомість такі докази містяться в самому рішенні (абзац 58. 76), де відповідач всупереч приписів ст. 2 ЗУ «Про публічні закупівлі» застосовує норми ст. ст. 28.29 цього Закону, підміняє поняття «електронна система закупівель», що передбачена для системи допорогових закупівель, поняттям «електронний аукціон», та застосовує до спірних правовідносин порядок, встановлений ст. 28 Закону щодо проведення тендеру і наполягає, що учасників повинно бути не менше 2-х, що суперечить правилам електронних закупівель відповідно до Наказу ДП «Зовнішторгвидав України» № 35 від 13.04.2016.

З врахуванням вищенаведеного та того, що спірне рішення «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» прийнято з неправильним застосуванням норм п.4 ч.2 ст.6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» в тому числі не доведеності відповідачем в оскаржуваному рішенні АМКУ вчинення позивачем порушення, яке передбачене пунктом 4 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, суд дійшов висновків, що права позивача, за захистом яких вш звернувся до суду, порушено відповідачем, а тому позов є обґрунтованим та підлягає задоволенню.

Відповідно до ст. 129 ГПК України, судовий збір залиши за позивачем.

Керуючись ст. ст. 46, 129, 202, 238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, суд

В И Р І Ш И В:

Позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю Інститут Ефективних Технологій-Сателіт (69041, м. Запоріжжя, вул. Сергія Синенко, 65, кв. 55) до відповідача Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (69107, м. Запоріжжя, пр. Соборний, 164) про визнання протиправним та скасування рішення задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати рішення Адміністративної колегії Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, по справі № 02/05-18, від 27.02.2019 року № 2-рш «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції» в частині визнання дій Товариства з обмеженою відповідальністю «Інститут Ефективних Технологій» (, 69041 м. Запоріжжя, вул. Кремлівська (тепер С. Синенка) буд. 65, кв. 55) і Товариства з обмеженою відповідальністю «Інститут Ефективних Технологій - Сателіт» (код СДРПОУ 40285214, 69041 м. Запоріжжя, вул. Кремлівська (тепер С. Синенка) буд. 65, кв. 55) антиконкурентними узгодженими та вчинення ними порушення, передбаченого пунктом 1 статті 50, яке кваліфікується пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді антикопкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів із допорогової закупівлі, проведених Департаментом благоустрою та інфраструктури Дніпропетровської міської ради (, адреса: 49000, м. Дніпро, вул. Виконкомівська. 6) у листопаді 2016 року по предмету ДК 021:2015-72310000-1 - Послуги з обробки даних та ДК 016:2010-63.11.1 - Послуги щодо обробляння даних, розміщування інформації на веб-узлах, щодо програмного застосування та інші послуги щодо забезпечення інформаційно-технологічною інфраструктурою, проведеною за допомогою веб-порталу «Ргоzогго» (оголошення ID UА-2016-11 -16000403-а, ID c04d55f934164c9595c853faa26de533) та накладення штрафу на Товариство з обмеженою відповідальністю «Інститут Ефективних технологій-Сателіт» () у розмірі 22 500 (двадцять дві тисячі п`ятсот) грн.

Повний текст рішення оформлено і підписано 30 липня 2019.

Рішення суду може бути оскаржено в порядку, передбаченому ст.ст. 254-256 ГПК України.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду. Відповідно до ст. 256 ГПК України апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення, а у разі проголошення вступної та резолютивної частини рішення суду, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Суддя Н.А. Колодій