ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01.08.2019 року м.Дніпро Справа № 904/2732/18

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Березкіної О.В. (доповідач)

суддів: Іванова О.Г., Кощєєва І.М. (зміна складу судової колегії відбулася на підставі протоколу автоматичної зміни складу колегії суддів від 24.07.2019 р.)

при секретарі Ковзикові В.Ю.

Представники сторін:

від позивача: Артем О.С., довіреність №1-1457 від 05.07.2019 р., адвокат;

від позивача: Вагнер Д.В., довіреність №1-487 від 14.01.2019 р., адвокат;

від відповідача: Чорноморченко М.Є., довіреність №007.1Др-63-0619 від 24.06.2019, адвокат;

від ПАТ НАК "Нафтогаз України": Остапенко В.М., довіреність №14-201 від 17.05.2019, адвокат;

від НМАУ: Кухарова Т.Є., довіреність №б/н від 05.02.2018 р., адвокат;

від ПАТ "Українська залізниця": Галагур З.А., довіреність №2144 від 30.10.2018 р., адвокат;

інші учасники процесу не з`явились, про час та місце проведення судового засідання повідомлені судом належним чином.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Дніпрогаз", м. Дніпро

на рішення господарського суду Дніпропетровської області від 28.03.2019р. у справі №904/2732/18 (суддя Васильєв О.Ю.)

за позовом Публічного акціонерного товариства "Укртрансгаз" , м. Київ

до Публічного акціонерного товариства "Дніпрогаз", м. Дніпро

Третя особа-1, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: Публічне акціонерне товариство "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України", м. Київ

Треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача:

Дніпровський Національний Університет ім. Олеся Гончара , м. Дніпро (третя особа-2)

Технологічний коледж Дніпропетровського державного аграрно-економічного університету, м. Дніпро (третя особа-3),

Дніпропетровська дирекція УДПЗ "Укрпошта" , м. Дніпро (третя особа-4),

Державний Вищий Навчальний Заклад "Український державний хіміко-технологічний університет", м. Дніпро ( третя особа-5)

Національна металургійна академія України, м. Дніпро ( третя особа-6),

Регіональна філія "Придніпровська залізниця" ПАТ "Укрзалізниця" , м. Дніпро (третя особа-7),

Приватне акціонерне товариство "Дніпропетровський тепловозоремонтний завод", м. Дніпро ( третя особа-8),

Житлово-будівельний кооператив №54 "Трубник", м. Дніпро (третя особа-9),

Комунальне підприємство "Дніпроводоканал" Дніпровської міської ради , м. Дніпро (третя особа-10),

Служба будівельно-монтажних робіт Регіональної філії "Придніпровська залізниця" ПАТ "Укрзалізниця", м. Дніпро ( третя особа-11),

Комунальне підприємство "Теплоенерго" Дніпровської міської ради , м. Дніпро ( третя особа-12) ,

Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку "Колос", смт. Слобожанське (третя особа-13)

Обслуговуючий кооператив "ЖСК №8 Весна", м. Дніпро (третя особа-14)

Про стягнення 547968 885,52 грн.

ВСТАНОВИВ:

Позивач - АТ "Укртрансгаз" з урахуванням уточнених позовних вимог звернувся до відповідача - ПАТ "Дніпрогаз" із позовом про стягнення 547968885,53 грн (з яких, 418080276,13 грн - основний борг; 71663666,49 грн. - пеня; 43794743,92 грн - інфляційні втрати та 14430198,98 грн - 3% річних) заборгованості за послуги балансування обсягів природного газу за договором транспортування природного газу № від 17.12.15р. (укладеного між сторонами).

Рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 28.03.2019 року у справі №904/2732/18 позовні вимоги задоволено частково.

Суд стягнув з відповідача - Публічного акціонерного товариства "Дніпрогаз" (49029, м. Дніпро,вул. Кониського, 5, ) на користь позивача - Акціонерного товариства "Укртрансгаз" (01021, м. Київ, Кловський узвіз, 9/1, ): 408230613,84 грн - заборгованості за надані послуги балансування обсягів природного газу 71663666,49 грн - пені; 43794743,92 грн - інфляційних втрат, 14430198,98 грн - 3% річних та 616700,00 грн - витрат зі сплати судового збору.

Суд закрив провадження в іншій частині позовних вимог.

Не погодившись із зазначеним рішенням, відповідач - Публічне акціонерне товариство "Дніпрогаз", звернувся з апеляційною скаргою, в якій просив скасувати рішення місцевого господарського суду від 28.03.2019 у справі № 904/2732/18 та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог.

В обґрунтування своєї скарги апелянт посилається на те, що судом неповно з`ясовано обставини, що мають значення для справи, а окремі доводи відповідача суд взагалі не прийняв до уваги. Судом прийнято рішення про задоволення позовних вимог AT «Укртрансгаз» щодо стягнення коштів при недоведеності обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; висновки суду, викладені у рішенні суду першої інстанції не відповідають обставинам справи, неправильно застосовано норми матеріального права.

Так, апелянт зазначає, що висновок суду про надання ПАТ «Дніпрогаз» послуг балансування за Договором від 17.12.2015 № транспортування природного газу (далі - Договір) на загальну суму 418080276,13 грн не відповідає фактичним обставинам справи, оскільки матеріалами справи не підтверджено належними та допустимими доказами надання послуг балансування у січні-квітні, червні, листопаді та грудні 2016 року, січні-грудні 2017 року, січні-червні 2018р., що є предметом позову.

Судом першої інстанції проігноровані приписи частини четвертої статті 236 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) та не враховано правові висновки Верховного Суду, на які посилався Відповідач.

Судом не враховано положення Договору (п. 9.2) та Кодексу газотранспортної системи, затвердженого Постановою НКРЕКП № 2493 (далі - Кодекс ГТС) (п. 2 гл. 1 p. XIV) щодо неправильності застосування Позивачем у актах (в т.ч. коригуючих) та розрахунках вартості послуг балансування коефіцієнту компенсації 1,2 замість 1.

Апелянт посилається на те, що судом першої інстанції також не враховано, що при складанні односторонніх актів про надання послуг балансування (коригуючих актів), розрахунків та рахунків, в яких визначено вартість послуг балансування, Позивачем було порушено порядок надання послуг балансування, всіх допустимих термінів та строків, передбачених умовами Договору та нормами Кодексу ГТС, правил балансування, визначених Законом України "Про ринок природного газу", відсутність обґрунтування реальних витрат, що, в свою чергу, унеможливило своєчасне самостійне врегулювання небалансу Відповідачем.

Судом першої інстанції взагалі не було прийнято до уваги та не надано правової оцінки доводам Відповідача та діям Позивача щодо складання та направлення коригуючих актів. В той час, коли Кодексом ГТС чітко встановлені строки, в межах яких оператор газотранспортної системи має визначити небаланс замовника послуги, як добовий так і місячний, та вчинити відповідні дії з його усунення. При цьому оператор газотранспортної системи не наділений правом корегувати, тобто перераховувати, місячні небаланси попередніх газових місяців, по яких вже було надано послуги з балансування обсягів природного газу.

Також судом, не було надано правової оцінки висновкам Регулятора - Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, викладених у листах від 27.06.2017 №7044/16.3.2/7-17, від 25.03.216 № 2840/16.3/7-16.

Судом першої інстанції також не було прийнято до уваги, той факт, що між ПАТ «НАК «Нафтогаз України» та підприємствами ТКЕ (Треті особи 2-14) існували договірні відносини в січні, березні, квітні 2016 року, березні 2017 року, як з постачальником зі спеціальними обов`язками, який зобов`язаний постачати їм газ. А тому, ПАТ «Дніпрогаз» не було замовником ані послуги транспортування, ані послуги балансування по даним обсягам природного газу у зазначені періоди.

Судом не вірно визначено межі предмету розгляду спору, внаслідок чого суд І інстанції дійшов неправомірного висновку, що дослідження безпідставності ненадання ПАТ «НАК «Нафтогаз України» номінацій підприємствам ТКЕ (треті особи 2-14) у січні, березні, квітні 2016 року, березні 2017 року не підлягає в даному судовому процесі.

Необґрунтовано ігноруючи будь-які доводи Відповідача, суд приймає лише позицію Позивача та вважає правомірними його дії щодо оформлення послуг балансування шляхом виставлення односторонніх актів, частина з яких була надана із порушенням встановлених строків.

Апелянт звертає увагу, що Позивачем надано до суду копії алокацій (звітів) про поділ фактичного обсягу природного газу, відібраного з точки виходу ПАТ «Дніпрогаз». Слід зазначити, що відповідно до вказаних документів ПАТ «Дніпрогаз» визначило обсяг небалансу « 0». Проте, у звітах про надані послуги з транспортування, які також додані AT «Укртрансгаз» до позовної заяви, позивач самостійно визначив обсяг небалансу Відповідача.

Тобто, з наведеного вище слідує, що між сторонами існує спір щодо обсягу та вартості наданих Позивачем Відповідачеві послуг балансування, а відповідно дослідження даних питань і є предметом спору в даній справі. Отже односторонні акти складені Позивачем не можуть бути належними та допустимими доказами у цій справі, оскільки повністю спростовується наявними доказами.

Всі ці обставини, на думку апелянта, є підставами для скасування рішення господарського суду Дніпропетровської області від 28.03.2019року по справі № 904/2732/18 та прийняття нового рішення про відмову у задоволенні позовних вимог.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 25.04.2019 року відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Публічного акціонерного товариства "Дніпрогаз" на рішення господарського суду Дніпропетровської області від 28.03.2019р. у справі № 904/2732/18, розгляд призначено на 10.06.2019рік.

10.06.2019року в судовому засіданні було оголошено перерву до 20.06.2019року.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 20.06.2019року розгляд апеляційної скарги було відкладено на 25.07.2019рік.

У зв`язку з відпусткою судді Антоніка С.Г. за розпорядженням керівника апарату суду від 24.07.2019року, проведено повторний автоматизований розподіл судової справи між суддями, за результатами якого для розгляду апеляційних скарг у справі №904/2732/18 визначено колегію суддів у наступному складі: головуючий суддя - Березкіна О.В. (доповідач), судді - Іванов О.Г., Кощеєв І.М.

У судовому засіданні 25.07.2019 оголошено перерву до 01.08.2019.

Позивачем - АТ « Укртрансгаз» надано відзив на апеляційну скаргу відповідача, в якому зазначено, що судом першої інстанції в повному обсязі досліджено матеріали справи, прийнято вірне рішення у відповідності до норм чинного законодавства, доводи відповідача, в свою чергу, які зазначені в апеляційній скарзі, є безпідставними та необґрунтованими. Просить залишити оскаржуване рішення - без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення (а.с.14-26, т.14).

Відповідач- ПАТ «Дніпрогаз» надав відповідь на відзив на апеляційну скаргу, в якій заперечує проти доводів, які зазначені у відзиві та просить задовольнити апеляційну скаргу в повному обсязі (а.с.54-59, т.14).

Національною металургійною академією України надано пояснення на апеляційну скаргу відповідача, в якому вони просять рішення суду першої інстанції скасувати та відмовити позивачу у задоволенні позовних вимог, оскільки Національна металургійна академія України є виробникам теплової енергії в рамках виробництва теплової енергії для надання послуг з опалення населенню, а тому неврегульовані обсяги небалансу, які виникли у замовника послуг транспортування (постачальника) у віртуальних точках виходу до газорозподільної системи та вважаються обсягами небалансу відповідного оператора газорозподільної системи, не стосуються замовників послуг транспортування (постачальника), які поставляють виробникам теплової енергії в рамках укладених договорів постачання природного газу.

Крім того судом першої інстанції залишено поза увагою, що відповідно до Постанови КМУ № 758 від 01.10.2015 року у спірний період (для Національної металургійної академії України це січень 2016 p.), на ПАТ «Нафтогаз України» покладено спеціальні обов`язки постачати природний газ виробникам теплової енергії для виробництва теплової енергії за цінами, на умовах та у порядку, що визначені Положенням «Про покладення спеціальних обов`язків на суб`єктів ринку природного газу для забезпечення загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку природного газу (відносини у перехідний період)».

Представник позивача в судовому засіданні заперечував проти доводів апеляційної скарги, просив рішення господарського суду Дніпропетровської області залишити без змін (відзив на апеляційну скаргу).

Представник відповідача та треті особи 6,7 в судовому засіданні підтримали доводи апеляційної скарги, просили її задовольнити, рішення скасувати повністю та відмовити у задоволенні позовних вимог.

Інші треті особи в судове засідання не з`явились, проте були належним чином повідомленими про час та місце розгляду справи, що надавало суду право розглянути справу без їх участі.

5 липня 2019 року відповідач звернувся з клопотанням про зміну найменування сторони з ПАТ «Дніпрогаз» на Акціонерне товариство «Оператор газорозподільної системи «Дніпрогаз», скорочена назва: АТ «Дніпрогаз».

Дане клопотання підлягає задоволенню, оскільки у відповідності до ст. 5 Закону України «Про акціонерні товариства» за рішенням загальних зборів відповідач змінив тип товариства з публічного на приватне та назву товариства на Акціонерне товариство « Оператор газорозподільної системи «Дніпрогаз», що підтверджується відповідною випискою з ЄДР.

01.08.2019 року до суду надійшло клопотання АТ «Укртрансгаз» про долучення до матеріалів справи копії протоколу засідання експертної групи з питань захисту національних інтересів в енергетичній сфері щодо актуальних загроз національній безпеці України у газовій сфері від 19.07.2019 року.

Розглянувши дане клопотання, заслухавши думку учасників справи, колегія суддів вважає, що позивачем не надано достатнього обґрунтування, а з самого протоколу не вбачається його безпосереднє відношення до предмету спору, у зв`язку з чим, він не підлягає врахуванню у якості доказу по справі, але долучається до матеріалів справи, оскільки надійшов через канцелярію суду.

01.08.2019 року в судовому засіданні було оголошено вступну та резолютивну частини постанови.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення представників сторін, дослідивши матеріали справи, перевіривши відповідність оскаржуваного рішення нормам діючого законодавства, Центральний апеляційний господарський суд дійшов висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Законом України "Про ринок природного газу", який визначає правові засади функціонування ринку природного газу України, зокрема, надано визначення таких термінів:

- транспортування природного газу - господарська діяльність, що підлягає ліцензуванню і пов`язана з переміщенням природного газу газотранспортною системою з метою його доставки до іншої газотранспортної системи, газорозподільної системи, газосховища, установки LNG або доставки безпосередньо споживачам, але що не включає переміщення внутрішньопромисловими трубопроводами (приєднаними мережами) та постачання природного газу;

- замовник - фізична або юридична особа, яка на підставі договору замовляє надання однієї чи кількох із таких послуг: приєднання до газотранспортної або газорозподільної системи; транспортування природного газу; розподіл природного газу; зберігання (закачування, відбір) природного газу; послуги установки LNG;

-оператор газотранспортної системи (оператор ГТС) - суб`єкт господарювання, який на підставі ліцензії здійснює діяльність із транспортування природного газу газотранспортною системою на користь третіх осіб (замовників).

Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 30.09.2015 № 2497 «Про затвердження Типового договору транспортування природного газу» затверджено відповідну форму Типового договору транспортування природного газу.

З матеріалів справи вбачається, що 17.12.15р. між ПАТ "Укртрансгаз" (оператор) та ПАТ "Дніпрогаз" (замовник), керуючись Законом України "Про ринок природного газу" та Кодексом ГТС, укладено договір транспортування природного газу № , відповідно до умов якого оператор надає замовнику послуги транспортування природного газу, а замовник сплачує оператору встановлену в цьому договорі вартість таких послуг (п.2.1.).

Пунктом 2.2. договору передбачено, що послуги надаються на умовах, визначених у Кодексі, з урахуванням особливостей, передбачених цим договором. У п. 2.3 договору сторонами погоджено перелік послуг, які можуть бути надані замовнику, а саме: послуга замовленої потужності в точках входу та виходу до/з газотранспортної системи; послуги фізичного транспортування природного газу газотранспортною системою на підставі підтверджених номінацій; послуги балансування обсягів природного газу, які подаються до газотранспортної системи і відбираються з неї.

Пунктами 2.5.-2.7. договору визначено, що приймання-передача газу, документальне оформлення та подання звітності оператору здійснюється відповідно до вимог Кодексу; замовник має виконувати вимоги, визначені в Кодексі, подавати газ в точках входу та/або приймати газ у точках виходу в обсягах, встановлених цим договором, протягом погоджених термінів, а також оплачувати послуги на умовах, зазначених у договорі; оператор має виконувати вимоги, визначені в Кодексі, приймати газ в точках входу та/або передавати газ у точках виходу в обсягах, встановлених цим договором, протягом погоджених термінів.

В п. 4.1 договору сторони погодили, що замовник, зокрема, зобов`язаний своєчасно та в повному обсязі оплачувати вартість наданих йому послуг, а також вчасно врегульовувати небаланси.

Відповідно до п.п. 7.1.-7.3. договору, вартість послуг балансування розраховується за фактичною вартістю, яка визначається відповідно до порядку, встановленого Кодексом; оператор розміщує інформацію про чинні тарифи та базову ціну газу на своєму веб-сайті: www/utg/ua; тарифи, передбачені п. 7.1., є обов`язковими для сторін з дати набрання чинності постановою Регулятора щодо їх встановлення. Визначена на їх основі вартість послуг застосовується сторонами при розрахунках за послуги згідно з умовами цього договору.

Умовами п.п. 9.1.- 9.4 договору визначено, що у разі виникнення у замовника негативного місячного небалансу та неврегулювання ним негативного місячного небалансу, відповідно до Кодексу в строк до двадцятого числа місяця, наступного за газовим місяцем, замовник зобов`язаний сплатити оператору за послуги балансування. Негативний місячний небаланс замовника визначається відповідно до Кодексу; вартість послуг балансування за газовий місяць визначається на підставі даних про негативний місячний небаланс замовника за формулою: Вбалансування = БЦГ х К х QБГ, де БЦГ - базова ціна газу; QБГ - обсяг негативного місячного небалансу замовника послуг транспортування; К - коефіцієнт компенсації, що дорівнює 1,2. При розмірі небалансу до 5% від обсягу природного газу, відібраного з газотранспортної системи, застосовується коефіцієнт, що дорівнює 1. Базова ціна газу визначається оператором відповідно до Кодексу. Оператор визначає базову ціну газу щомісяця у строк до десятого числа місяця, наступного за газовим місяцем, та розміщує її на своєму веб-сайті. Оператор до 14 числа місяця, наступного за газовим місяцем, надає замовнику на його електронну адресу розрахунок вартості послуг балансування та рахунок-фактуру. Замовник зобов`язаний здійснити оплату у строк, що не перевищує 5 банківських днів.

Відповідно до п.11.4. договору: послуги балансування оформлюються одностороннім актом за підписом оператора на весь обсяг негативного місячного небалансу, неврегульованого замовником відповідно до Кодексу та розділу ІХ цього договору.

Пунктом 17.1. договору встановлено, що цей договір набирає чинності з дня його укладання на строк до 31.12.2016 р., умови договору застосовуються до відносин сторін, які виникли до його укладання, а саме з 01.12.2015 р. Цей договір вважається продовженим на кожний наступний календарний рік, якщо не менше ніж за місяць до закінчення строку дії цього договору жодною із сторін не буде заявлено про припинення його дії або перегляд умов ( т.1, а.с.26-36).

Судом встановлено, що відповідно до умов п. 17.1. цей договір діє до 31.12.18 р.

Звертаючись до АТ "Дніпрогаз" із позовом про стягнення 547968885,53 грн, з яких 418080276,13 грн - основний борг; 71663666,49 грн - пеня; 43794743,92 грн - інфляційні втрати та 14430198,98 грн - 3% річних, позивач - АТ "Укртрансгаз" посилався на порушення відповідачем умов договору транспортування природного газу № від 17.12.15р. в частині здійснення своєчасної оплати послуг балансування обсягів природного газу за період січень-квітень, червень, листопад, грудень 2016 року ; січень-грудень 2017р. та січень-червень 2018 р.

Задовольняючи позовні вимоги, господарський суд першої інстанції виходив з того, що внаслідок несанкціонованого відбору газу споживачами ( третіми особами), весь відповідний обсяг вноситься в алокацію на відповідного оператора газорозподільної системи, оскільки несанкціонований відбір природного газу - відбір природного газу за відсутності по суб`єкту ринку природного газу підтвердженої номінації (підтвердженого обсягу природного газу) на відповідний розрахунковий період. Судом встановлено, що ПАТ "НАК "Нафтогаз України" не надавав номінацій/реномінацій на транспортування природного газу третім особам 2-14 у спірні періоди.

Крім того, суд зазначив, що підставою звернення ПАТ "Укртрансгаз" з цим позовом є несплата ПАТ "Дніпрогаз" послуг по балансуванню обсягів природного газу, на підставі укладеного між сторонами договору транспортування природного газу, а тому встановлення порядку виконання ПАТ "НАК "Нафтогаз України" договорів поставки природного газу споживачам ( третім особам-2-14 ), обставини належного або ж неналежного виконання сторонами вказаних договорів взятих на себе зобов`язань, обґрунтованість або ж безпідставність ненадання ПАТ "НАК "Нафтогаз України" номінацій на постачання газу цим споживачам в спірний період часу виходить за межі предмету розгляду даного спору, а, отже, вказані обставини не підлягають встановленню судом у даній справі.

Суд першої інстанції зазначив, що розміри небалансу відповідача склали більше 5% від обсягу природного газу, відібраного ним з газотранспортної системи, а тому застосування позивачем коефіцієнту компенсації 1,2 при здійсненні розрахунку вартості послуг балансування, є цілком обґрунтованим, оскільки відповідач, як замовник послуг транспортування, є відповідальним за виникнення небалансу, у тому числі щодо споживачів, з якими укладені договори постачання, та зобов`язується застосувати всі доступні заходи для його уникнення, а у випадку виникнення та неврегулювання замовником негативного небалансу - сплатити оператору ГТС вартість послуг балансування.

Проте, колегія суддів не погоджується з такими висновками суду першої інстанції.

Правовідносини з транспортування природного газу та діяльність позивача як оператора газотранспортної системи врегульовані, зокрема, нормами Закону України "Про ринок природного газу" та Кодексом ГТС.

Пунктом 5 глави 1 Розділу І Кодексу ГТС (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) визначено, що небаланс - різниця між обсягами природного газу, поданими замовником послуг транспортування для транспортування на точці входу, та відібраними замовником послуг транспортування з газотранспортної системи на точці виходу, що визначається за процедурою алокації (підтвердження поділу за певний розрахунковий період фактичного обсягу (об`єму) природного газу, поданого для транспортування в точку входу або відібраного з точки виходу, між замовниками послуги транспортування, у тому числі в розрізі їх контрагентів (споживачів),що здійснюється відповідно до вимог розділу ХІІ цього Кодексу).

Згідно п. 9.1 Договору транспортування природного газу, укладеного між сторонами, у разі виникнення у Замовника негативного місячного небалансу та не врегулювання ним негативного місячного небалансу відповідно до Кодексу ГТС в строк до дванадцятого числа місяця, наступного за газовим місяцем, Замовник зобов`язаний сплатити Оператору за послуги балансування. Розмір негативного місячного небалансу Замовника визначається відповідно до вимог Кодексу ГТС.

Пунктом 9.2 Договору передбачено, що вартість послуг балансування за газовий місяць визначається на підставі даних про негативний місячний небаланс Замовника за формулою, в якій зазначається коефіцієнт компенсації, що дорівнює 1,2. При розмірі небалансу до 5% від обсягу природного газу, відібраного з газотранспортної системи, застосовується коефіцієнт, що дорівнює 1.

Відповідно до положень Кодексу газотранспортної системи (в редакції до 28.04.2017 року), у точках виходу, в яких природний газ з газотранспортної системи направляється до суміжної газотранспортної системи, газосховища або до прямого споживача, алокація обсягів природного газу здійснюється відповідним оператором суміжної газотранспортної системи, оператором газосховища або прямим споживачем, яка має бути направлена ними до оператора газотранспортної системи в строки, передбачені п.6 даної глави. Алокація обсягів природного газу для віртуальної точки виходу до газорозподільної системи здійснюється відповідним оператором газорозподільної системи з урахуванням глави 3 цього розділу (пункт 1 глави 2 розділу ХII).

28.04.2017 року набрали чинності зміни до Кодексу ГТС, відповідно до яких пунктом 1 глави 2 розділу ХII передбачено, що алокація обсягів природного газу по точці входу до газотранспортної системи здійснюється оператором газотранспортної системи.

На виконання вимог Кодексу ГТС, АТ "Укртрансгаз" було здійснено процедуру алокації відповідача, за результатами якої, зокрема, було встановлено наявність у ПАТ "Дніпрогаз" негативних місячних небалансів у період січень-квітень, червень, листопад, грудень 2016 року; січень-грудень 2017р. та січень-червень 2018 р., які, на думку позивача, виникли внаслідок несанкціонованих відборів газу з газорозподільної системи, оператором якої є відповідач, наступними споживачами: Дніпровський Національний Університет ім. Олеся Гончара (третя особа-2), Технологічний коледж Дніпропетровського державного аграрно-економічного університету ( третя особа-3), Дніпропетровська дирекція УДПЗ "Укрпошта" (третя особа-4), Державний Вищий Навчальний Заклад "Український державний хіміко-технологічний університет" (третя особа-5) , Національна металургійна академія України (третя особа-6), Регіональна філія "Придніпровська залізниця" АТ "Укрзалізниця" (третя особа-7), Приватне акціонерне товариство "Дніпропетровський тепловозоремонтний завод" (третя особа-8), Житлово-будівельний кооператив №54 "Трубник" (третя особа-9), Комунальне підприємство "Дніпроводоканал" Дніпровської міської ради (третя особа-10), Служба будівельно-монтажних робіт Регіональної філії "Придніпровська залізниця" АТ "Укрзалізниця" ( третя особа-11), Комунальне підприємство "Теплоенерго" Дніпровської міської ради ( третя особа-12) , Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку "Колос" ( третя особа-13) та Обслуговуючий кооператив "ЖСК №8 Весна" ( третя особа-14) .

Обсяги газу, відібрані вказаними споживачами, відображено відповідачем як обсяги природного газу, що відібрані з ресурсу ПАТ "НАК "Нафтогаз України", в той час як позивач відніс ці обсяги в алокацію відповідача, та вважав ці обсяги газу як несанкціонований відбір.

Крім того, відбір газу відповідачем для власних виробничих потреб також кваліфіковано позивачем як несанкціонований відбір, що також стало підставою для утворення негативного місячного небалансу відповідача, який не був ним врегульований.

У відповідності до умов пункту 11.4. Договору послуги балансування оформлюються одностороннім актом за підписом Оператора на весь обсяг негативного місячного небалансу, неврегульованого відповідачем відповідно до Кодексу та розділу ІХ цього договору.

Відповідно до Кодексу ГТС (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин):

- балансування системи - діяльність, яка здійснюється оператором газотранспортної системи в рамках надання послуг транспортування, що полягає у врівноваженні попиту та пропозиції природного газу у газотранспортній системі, що охоплює фізичне балансування та комерційне балансування. Комерційне балансування - діяльність оператора газотранспортної системи, що полягає у визначенні та врегулюванні небалансу, який виникає з різниці між обсягами природного газу, що надійшли через точки входу, і обсягів природного газу, відібраного через точку виходу, у розрізі замовників послуг транспортування, що здійснюється на основі даних, отриманих у процедурі алокації. Фізичне балансування - заходи, що вживаються оператором газотранспортної системи для забезпечення цілісності газотранспортної системи, а саме, необхідного співвідношення обсягів природного газу, що фізично надійшли через точки входу, і обсягів природного газу, фізично відібраного з точок виходу. Небаланс - різниця між обсягами природного газу, поданими замовником послуг транспортування для транспортування на точці входу, та відібраними замовником послуг транспортування з газотранспортної системи на точці виходу, що визначається за процедурою алокації (пункт 5 глави 1 розділу І);

- алокація - це підтвердження поділу за певний розрахунковий період фактичного обсягу (об`єму) природного газу, поданого для транспортування в точку входу або відібраного з точки виходу, між замовниками послуги транспортування, у тому числі в розрізі їх контрагентів (споживачів), що здійснюється відповідно до вимог розділу XII цього Кодексу (пункт 5 глави 1 Розділу І у редакції, чинній до 28.04.2017);

- алокація - це віднесення оператором газотранспортної системи обсягу природного газу в точках входу/виходу до/з газотранспортної системи по замовниках послуг транспортування (у тому числі в розрізі їх контрагентів (споживачів)) з метою визначення за певний період обсягів небалансу таких замовників (пункт 5 глави 1 Розділу І у редакції, чинній з 28.04.2017);

Виходячи зі змісту визначення алокації, наведеного у згаданих редакціях Кодексу ГТС, обсяг природного газу по замовниках послуг транспортування визначається у будь-якому разі у тому числі в розрізі їх контрагентів (споживачів).

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 04.12.2018 №927/276/18.

Відповідно до інших положень Кодексу ГТС:

- місячний небаланс, який виник у замовника послуг транспортування та не був врегульований в строк до 12-го числа наступного місяця, врегульовується оператором газотранспортної системи за рахунок таких заходів, зокрема при негативному місячному небалансі - за рахунок надання послуг балансування (підпункт 2 пункту 7 глави 3 розділу XIV, у редакції чинній до 28.04.2017);

- місячний небаланс, який виник у замовника послуг транспортування та не був врегульований в строк до 12-го числа наступного місяця, врегульовується оператором газотранспортної системи за рахунок таких заходів, зокрема при негативному місячному небалансі - за рахунок надання природного газу замовнику послуг транспортування в рамках послуги балансування для покриття ним неврегульованого обсягу природного газу (підпункт 2 пункту 7 глави 3 розділу XIV, у редакції чинній з 28.04.2017);

- підставою для проведення розрахунку послуг з балансування є дані, визначені у звіті про надані послуги з транспортування. Оператор газотранспортної системи до 14-го числа наступного місяця надає замовнику послуг транспортування звіт про надані послуги та рахунок на оплату. Замовник послуг транспортування повинен здійснити оплату у строк, що не перевищує 5 банківських днів (пункти 3, 4 глави 4 розділу XIV у редакції, чинній до 28.04.2017);

- підставою для проведення розрахунку послуг з балансування є односторонній акт про надання послуг балансування обсягів природного газу, оформлений оператором газотранспортної системи відповідно до умов договору транспортування природного газу.

Оператор газотранспортної системи до 14-го числа місяця, наступного за звітним, надає замовнику послуг транспортування односторонній акт про надання послуг балансування на обсяги природного газу, місячного небалансу замовника послуг транспортування, що був не врегульований ним відповідно до пунктів 3 - 5 глави 3 цього розділу, рахунок на оплату, звіт по точкам входу/виходу замовника послуг транспортування (що має містити деталізацію по споживачах замовника послуг транспортування на точках виходу). Замовник послуг транспортування повинен здійснити оплату у строк, що не перевищує 5 банківських днів з дня отримання ним зазначених документів (пункти 3, 4 глави 4 розділу XIV у редакції, чинній з 28.04.2017);

- замовник послуг транспортування є відповідальним за виникнення небалансу, у тому числі щодо споживачів, з якими укладені договори постачання, та зобов`язується застосувати всі доступні заходи для його уникнення. При розрахунку небалансу замовників послуг транспортування оператор газотранспортної системи враховує всі обсяги газу у розрізі кожного замовника послуг транспортування, переданого до газотранспортної системи та відібраного з газотранспортної системи, у тому числі у розрізі його контрагентів (споживачів).

Перевищення обсягів відібраного природного газу з газотранспортної системи над обсягами переданого природного газу є негативним небалансом, а перевищення обсягів переданого природного газу над обсягами відібраного природного газу - позитивним небалансом. Оператор газотранспортної системи надсилає замовнику послуг транспортування відомості для визначення статусу небалансу замовника послуг транспортування. Відомості про статус небалансу надаються замовнику послуг транспортування за допомогою інформаційної системи. Інформація про небаланс замовника послуг транспортування надається оператором газотранспортної системи в метрах кубічних та одиницях енергії (МВт·год). При цьому розрахунки здійснюються в метрах кубічних (пункти 1-5, глави 1 розділу XIV);

Аналіз наведених положень законодавства дає підстави для висновку, що для визначення коефіцієнту компенсації (за визначеною в розділі ІХ договору формулою), що підлягає застосуванню, коли визначається вартість послуг з балансування обсягів природного газу (при негативному місячному небалансі), процентне співвідношення розміру небалансу обраховується (визначається) від обсягу природного газу, відібраного замовником з газотранспортної системи - з врахуванням всіх обсягів газу у розрізі кожного замовника послуг транспортування, переданого до газотранспортної системи та відібраного з газотранспортної системи, у тому числі у розрізі контрагентів (споживачів) замовника.

З урахуванням викладеного, колегія суддів зазначає, що коефіцієнт компенсації слід розраховувати, виходячи з співвідношення небалансу до загального обсягу газу, відібраного з газотранспортної системи, а не лише того, що був відібраний відповідачем для власного споживання для покриття виробничо-технічних витрат.

При цьому, для вирішення питання про застосування коефіціенту 1,2 або 1 для обсягів небалансу, необхідно також вирішити питання обґрунтованості віднесення обсягів природного газу, відібраного третіми особами, в алокацію відповідача.

За змістом визначення в п. 5 розділу 1 Кодексу ГТС небаланс перебуває в залежності від відбору природного газу замовником послуг з транспортування, тому на наявність такого небалансу безпосередньо впливає факт несанкціонованого відбору газу.

Як вбачається з матеріалів справи, обсяги природного газу в розмірі:

- 305,230 м.куб. в січні 2016 року за об`єктами споживання - підприємства ТКЕ (Дніпропетровський національний університет ім. О.Гончара, Технологічний коледж Дніпропетровського державного аграрно-економічного університету, УДППЗ «Укрпошта» Дніпропетровська дирекція, ДВНЗ «Український державний хіміко-технологічний університет», Національна металургійна академія України);

- 12,502 м.куб. в березні 2016 року за об`єктами споживання- підприємства ТКЕ (ПАТ Українська залізниця, Служба будівельно-монтажних робіт РФ «Придніпровська залізниця);

- 7,585 м.куб. у квітні 2016 року за об`єктами споживання- підприємства ТКЕ, (Дніпропетровський тепловозоремонтний завод ПрАВ, ЖБК-54 Трубник, КП «Дніпроводоканал», ПАТ «Українська залізниця Придніпровська залізниця РФ Служба будівельно монтажних робіт);

- 17 101,623 м.куб. в березні 2017 року за об`єктами споживання- підприємства ТКЕ (КП « Теплоенерго ДМР, ОСББ «Колос», ОК ЖСК № 8 «Весна») відповідачем віднесено в алокацію ПАТ « Нафтогаз України», оскільки постачальником вказаних обсягів газу було АТ «НАК «Нафтогаз України».

Відповідно до ч.1 ст. 11 Закону України « Про ринок природного газу» з метою забезпечення загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку природного газу на суб`єктів ринку природного газу у виключних випадках та на визначений строк можуть покладатися спеціальні обов`язки в обсязі та на умовах, визначених Кабінетом Міністрів України після консультацій із Секретаріатом Енергетичного Співтовариства.

Такі обов`язки мають бути чітко визначеними, прозорими, недискримінаційними та заздалегідь не передбачати неможливість їх виконання.

Постановою КМУ від 01.10.2015 року № 758 « Про затвердження Положення про покладення спеціальних обов`язків на суб`єктів ринку природного газу для забезпечення загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку природного газу ( відносин у перехідний період) передбачалось, що цим Положенням покладаються такі обов`язки:

4) обов`язок НАК "Нафтогаз України" постачати природний газ виробникам теплової енергії для виробництва теплової енергії за цінами, на умовах та у порядку, що визначені пунктами 15-17 цього Положення.

Відповідно до статті 12 Закону України « Про ринок природного газу», постачання природного газу здійснюється відповідно до договору, за яким постачальник зобов`язується поставити споживачеві природний газ належної якості та кількості у порядку, передбаченому договором, а споживач зобов`язується оплатити вартість прийнятого природного газу в розмірі, строки та порядку, передбачених договором.

Як вбачається з матеріалів справи, між третіми особами по справі на стороні відповідача( особи 2-14) та третьою особою на стороні позивача - ПАТ «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України»( постачальник), були укладені договори на постачання природного газу, за умовами яких постачальник зобов`язався передати у власність споживачів у 2016 році природний газ для виробництва теплової енергії для надання послуг з опалення та постачання гарячої води населенню, з 1 січня по 31 березня 2016 року.

Пунктом 2.1.5 договорів передбачено, що розподіл природного газу за цим договором здійснює оператор ГРМ, з яким споживач укладає відповідний договір, про що повідомляє постачальника протягом 3 днів.

На виконання п.2.1.5 типового договору, треті особи по справі на підставі заяви-приєднання до умов договору розподілу природного газу, уклали з відповідачем- ПАТ "Дніпрогаз" типові договори розподілу природного газу.

Пунктом 7.3 договорів постачання, укладених між третіми особами на стороні відповідача ( особи 2-14) та ПАТ « Нафтогаз України» передбачено, що постачальник має право припинити або обмежити постачання природного газу споживачу у разі несанкціонованого відбору.

Проте, як вбачається з матеріалів справи, третя особа- ПАТ « Нафтогаз України» не здійснював таких дій.

Відповідно до Кодексу газотранспортної системи, в редакції, яка діяла на спірний період 2016-2017 року, несанкціонований відбір - це відбір природного газу: за відсутності по суб`єкту ринку природного газу підтвердженої номінації (підтвердженого обсягу природного газу) на відповідний розрахунковий період; без укладення відповідного договору з постачальником; шляхом самовільного під`єднання та/або з навмисно пошкодженими приладами обліку природного газу або поза охопленням приладами обліку; шляхом самовільного відновлення споживання природного газу.

Відповідно до Розпорядження КМУ від 5.10.2016 року № 742-р «Деякі питання опалювального сезону 2016/17 року для забезпечення безперебійного постачання природного газу виробникам теплової енергії для виробництва теплової енергії для бюджетних установ, релігійних та інших організацій, надання послуг з опалення та постачання гарячої води населенню», публічному акціонерному товариству "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" та постачальникам природного газу до початку опалювального сезону 2016/17 року (далі - опалювальний сезон) видати номінації теплогенеруючим і теплопостачальним організаціям відповідно до договорів, які укладені з ними згідно з постановою Кабінету Міністрів України від 29 квітня 2016 р. № 357 "Про затвердження Примірного договору про постачання природного газу виробникам теплової енергії для виробництва теплової енергії" (Офіційний вісник України, 2016 р., № 46, ст. 1666), та з дотриманням принципу недискримінації.

Відповідно до статті 117 Конституції України, Кабінет Міністрів України в межах своєї компетенції видає постанови і розпорядження, які є обов`язковими до виконання.

Оскільки дане розпорядження Кабінету Міністрів України є актом нормативного характеру, то на публічне акціонерне товариство "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" та постачальників природного газу покладено обов`язок видати номінації теплогенеруючим і теплопостачальним організаціям ще на початку опалювального сезону.

Враховуючи викладене, виникнення в точці виходу до газорозподільної системи відповідача (оператора ГРМ) неврегульованого негативного небалансу обсягів природного газу за спірні періоди відбулося внаслідок дій Компанії щодо ненадання споживачам - третім особам по справі, номінації на плановий обсяг газу на вказаний період.

Проте, вказана обставина не звільняла ПАТ "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" від обов`язку постачати природний газ зазначеним споживачам за укладеними між ними договорами постачання природного газу.

Оскільки Компанія наділена спеціальними обов`язками щодо постачання природного газу виробникам теплової енергії для виробництва теплової енергії, яка споживається населенням, бюджетними установами/організаціями, є ліцензіатом та монополістом з постачання природного газу, то на підставі Положення про покладення спеціальних обов`язків на суб`єктів ринку природного газу для забезпечення загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку природного газу, Правил постачання природного газу та розпорядження Кабінету Міністрів України від 05.10.2016 № 742-р "Про деякі питання опалювального сезону 2016/17 року", Компанія зобов`язана постачати природний газ, шляхом своєчасної видачі номінацій.

При цьому, з огляду на встановлений спеціальним законодавством у сфері газопостачання механізм постачання природного газу можливість відбору споживачами із газотранспортної системи погоджених у відповідних договорах з Компанією обсягів природного газу перебуває у безпосередній залежності від належного виконання Компанією своїх зобов`язань з підтвердження обсягів природного газу шляхом своєчасної видачі номінацій, тобто видача Компанією номінацій є однією з гарантій безперебійного постачання виробнику теплової енергії природного газу з метою виробництва теплової енергії в опалювальний сезон.

Водночас, вказівка у розпорядженні на обов`язок надати номінації до початку опалювального сезону не свідчить про обмеження його періодом, який закінчується із початком опалювального сезону, оскільки полягає у забезпеченні належної підготовки до опалювального сезону та забезпечення природним газом протягом усього сезону.

Колегія суддів також зауважує на тому, що пунктом 2 Розпорядження КМУ від 5.10.2016 року № 742-р «Деякі питання опалювального сезону 2016/17 року для забезпечення безперебійного постачання природного газу виробникам теплової енергії для виробництва теплової енергії для бюджетних установ, релігійних та інших організацій», зобов`язано Операторів газорозподільних систем до початку опалювального сезону забезпечити постачання природного газу на джерела теплової енергії теплогенеруючих і теплопостачальних організацій.

Як встановлено судом, відповідач у спірний період був оператором ГРМ, який здійснював газорозподільну функції відносно третіх осіб, з якими, на підставі заяви-приєднання треті особи приєдналась до Типового договору № 0942021YLAAB016 розподілу природного газу.

Відповідно до п. 4 гл. 1 розділу 1 Кодексу Газорозподільних систем, несанкціонований відбір природного газу - відбір (споживання) природного газу з газорозподільної системи з порушенням вимог чинного законодавства, зокрема цього Кодексу.

Проте, як встановлено судом, між відповідачем та третіми особами були укладені договори розподілу природного газу, а тому відсутні підстави вважати, що треті особи у відносинах з відповідачем здійснили несанкціонований відбір.

За таких обставин, коли Розпорядженням КМУ відповідача було зобов`язано забезпечити безперебійне постачання природного газу, колегія суддів дійшла висновку про відсутність несанкціонованого відбору природного газу з ГТС, Оператором якої є позивач, та, як наслідок, неправомірності віднесення на Оператора ГРМ - відповідача у справі негативного небалансу у вказаному об`ємі та відшкодування витрат з оплати наданих послуг балансування.

Такий висновок відповідає правовим позиціям, викладеним у постановах Верховного Суду у справах: № 904/5621/17 від 22.06.18, від 21 березня 2018 року у справі № 911/656/17, від 14 травня 2018 року у справі № 926/680/17, від 04.09.2018 № 922/4187/17

З огляду на вищезазначене, колегія суддів вважає помилковими висновки суду першої інстанції про здійснення третіми особами несанкціонованого відбору природного газу з мереж відповідача в періоди та обсягах, визначених ПАТ «Дніпрогаз» у власних звітах про фактичні обсяги розподілу природного газу по постачальникам та внесення цього обсягу газу в алокацію відповідача, як оператора ГРС.

До того ж, відповідно до п. 6 Розділу IV Правил постачання природного газу, затвердженого постановою НКРЕКП від 30.09.2015 року № 2496, споживач природного газу на розрахунковий період, тобто, на газовий місяць, має право отримувати природний газ виключно від одного постачальника. Споживач має право обрати нового постачальника лише у періоді, наступному після періоду постачання природного газу діючим постачальникам за умови відсутності простроченої заборгованості перед ним.

При цьому, доводи третьої особи «ПАТ «НАК «Нафтогаз України» та позивача - АТ «Укртрансгаз» та висновки суду першої інстанції про те, що встановлення порядку виконання ПАТ "НАК "Нафтогаз України" договорів поставки природного газу споживачам (третім особам-2-14), обставини належного або ж неналежного виконання сторонами вказаних договорів взятих на себе зобов`язань, обґрунтованість або ж безпідставність ненадання ПАТ "НАК "Нафтогаз України" номінацій на постачання газу цим споживачам в спірний період часу виходить за межі предмету розгляду даного спору, а, отже, вказані обставини не підлягають встановленню судом у даній справі, є неспроможними, оскільки для вирішення питання щодо обґрунтованості позовних вимог, суд повинен надати оцінку правомірності висновків суду щодо існування несанкціонованого відбору газу третіми особами та відповідачем, обґрунтованість віднесення цих обсягів до алокації відповідача, що неможливо зробити без оцінки правовідносин третіх осіб- підприємств ТКЕ та третьої особи- ПАТ «НАК «Нафтогаз України».

Окрім віднесення позивачем в алокацію відповідача обсягів природного газу, спожитого підприємствами ТКЕ, що на думку позивача та суду першої інстанції є несанкціонованим відбором, і оцінку чому надана вище судом апеляційної інстанції, позивач вважає, що обсяги негативних місячних небалансів Відповідача утворились не лише внаслідок наведених випадків несанкціоновано відібраного природного газу з газорозподільної системи Відповідача, а також внаслідок відбору природного газу Відповідачем з точки виходу з газотранспортної системи для власних виробничих потреб Відповідача (в алокаціях (звітах) такі обсяги вказані в рядку «ВТВ, нормативні втрати газорозподільного підприємства»).

Проте, такі вимоги колегія суддів також вважає помилковими з огляду на наступне.

Згідно з положеннями ч. 1 ст.1 Закону України «Про ринок природного газу» споживач - фізична особа, фізична особа підприємець або юридична особа, яка отримує природний газ на підставі договору постачання природного газу з метою використання для власних потреб, а не для перепродажу або використання його в якості сировини.

Отже, основною ознакою споживача є наявність у нього укладеного з постачальником природного газу договору постачання природного газу для власних потреб або використання в якості сировини.

Відповідно до положень п. 5 глави 1 розділу І Кодексу ГТС:

Прямий споживач - споживач, об`єкти якого приєднані безпосередньо до газотранспортної системи; Оператор суміжної системи - оператор газорозподільної системи, оператор газосховища, оператор установки LNG, оператор іншої газотранспортної системи, який співпрацює з оператором газотранспортної системи.

Відповідно до глави 6 розділу III Кодексу газорозподільних систем, виробничо-технологічні витрати та нормовані втрати природного газу, що виникають у оператора газорозподільних систем викликані специфікою переміщення природного газу газорозподільною системою, що пов`язана з умовною нормативною герметичністю газопроводів, з`єднувальних деталей, арматури, компенсаторів, газового обладнання, інших приладів та обладнання (тобто стан, за якого можливий витік газу, що не може бути зафіксований органолептичним методом) та витоками газу під час технічного огляду чи обслуговування, поточного ремонту, заміни арматури, приладів, обладнання, устаткування, та використовуються ними, зокрема, для забезпечення фізичного балансування газорозподільної системи.

Тобто, Оператор ГРМ, в частині використання обсягів фактичних втрат та виробничо-технологічних витрат природного газу не є споживачем природного газу в розумінні Закону України «Про ринок природного газу».

Вказана позиція підтверджена також НКРЕ КП України в листі від 27.01.2016р. № 583/16/7-16.

Пунктом 4 глави 6 розділу III Кодексу ГРМ визначено, що об`єм (обсяг) фактичних втрат та виробничо-технологічних витрат природного газу за підсумками місяця та календарного року визначається Оператором ГРМ відповідно до глави 1 розділу XII цього Кодексу та розраховується як різниця між об`ємом (обсягом) надходження природного газу до ГРМ у відповідний період і об`ємом (обсягом) природного газу, який розподілений між підключеними до/через ГРМ споживачами та переданий в суміжні ГРМ протягом зазначеного періоду.

Отже, обсяг фактичних втрат та виробничо-технологічних витрат природного газу визначається Оператором ГРМ шляхом розрахунку і є залишком нерозподіленого газу за підсумками місяця.

З урахуванням вищезазначеного, для визначення коефіцієнту компенсації (за визначеною в пункті 9.2 Договору формулою), що підлягає застосуванню, коли визначається вартість послуг з балансування обсягів природного газу (при негативному місячному небалансі), процентне співвідношення розміру небалансу обраховується (визначається) від обсягу природного газу, відібраного замовником з газотранспортної системи - з врахуванням всіх обсягів газу у розрізі кожного замовника послуг транспортування, переданого до газотранспортної системи та відібраного з газотранспортної системи, у тому числі у розрізі контрагентів (споживачів) замовника.

Оскільки суд першої інстанції визначив обсяги природного газу, переданого третім особам - підприємствам ТКЕ, як несанкціонований відбір, відповідно він не врахував ці обсяги при визначені коефіцієнту компенсації, а тому колегія суддів погоджується з доводами апелянта про те, що для визначення коефіцієнту компенсації, при розрахунку вартості послуг балансування для Оператора ГРМ, необхідно враховувати весь обсяг природного газу, отриманий ним у фізичних точках виходу з газотранспортної системи для подальшого розподілу приєднаним споживачам.

Таким чином, при розрахунку вартості послуг балансування за спірний період 2016-2017 року необхідно застосовувати коефіцієнт компенсації 1, а не 1,2, як просив позивач і визначив суд першої інстанції.

Пунктом 1 глави 4 розділу ХІV Кодексу газотранспортної системи встановлено, що розрахунок вартості послуг балансування (ПБ), що були надані замовнику послуг транспортування за місяць, проводиться оператором газотранспортної системи після закінчення газового місяця на підставі даних про місячний небаланс замовника послуг транспортування відповідно до договору транспортування природного газу.

Відповідно до п. п. 2, 3 глави 4 розділу ХІV Кодексу газотранспортної системи базова ціна газу (БЦГ) - ціна, яка формується протягом розрахункового періоду оператором газотранспортної системи на основі витрат на закупівлю природного газу, транспортування та його зберігання. Оператор газотранспортної системи визначає БЦГ щомісяця в строк до 10-го числа місяця та розміщує відповідну інформацію на своєму веб-сайті. Підставою для проведення розрахунку послуг з балансування є дані, визначені у звіті про надані послуги з транспортування.

Згідно з п. 4 глави 4 розділу ХІV Кодексу газотранспортної системи оператор газотранспортної системи до 14-го числа наступного місяця надає замовнику послуг транспортування звіт про надані послуги та рахунок на оплату. Замовник послуг транспортування повинен здійснити оплату у строк, що не перевищує 5 банківських днів.

Аналогічні положення містить договір, укладений між позивачем та відповідачем.

Тобто, з врахуванням положень пунктів 1 - 2 глави 3 розділу ХІV та пункту 5 глави 1 розділу 1 Кодексу газотранспортної системи, а також п. п. 9.1, 9.2, 9.4 договору, фактичний обрахунок позивачем вартості балансування мав відбуватися у наступному місяці після місяця, у якому здійснювалось балансування, тобто, у січні 2017 року за грудень 2016 року, у лютому 2017 року за січень 2017 року та у березні 2017 року за лютий 2017 року та таке інше.

За умовами п. 9.2 Договору, Оператор повинен був направити замовнику два примірника акту наданих послуг за звітний місяць до 14 числа місяця, наступного за звітним.

Проте, як вбачається з матеріалів справи, за підсумками січня, березня, квітня 2016 року акти про надання послуг балансування на адресу ПАТ «Дніпрогаз» протягом 2016 року не направлялись, що свідчить про те, що послуга балансування у зазначені періоди відповідачу не надавалась.

Позивачем складено односторонні акти про надання послуг балансування обсягів природного газу, зокрема:

Акт надання послуг балансування обсягів природного газу від 31.01.2017 року за січень 2017 року на суму 29207048 грн за 3487,492 куб.м. (коефіціент компенсації -1)

- Акт надання послуг балансування обсягів природного газу від 28.02.2017 року за лютий 2017 року на суму 28235276,47 грн за 3067,718 куб.м. (коефіціент компенсації -1)

- Акт надання послуг балансування обсягів природного газу від 31.03.2017 року за березень 2017 року на суму 9728615,32 грн за 1030,661 куб.м. (коефіціент компенсації -1)

- Акт надання послуг балансування обсягів природного газу від 31.03.2017 року за березень 2017 року на суму 193710767,78 грн за 17101,623 куб.м. (коефіціент компенсації -1,2)

- Акт надання послуг балансування обсягів природного газу від 30.04.2017 року за квітень 2017 року на суму 4039821 грн за 531,507 куб.м. (коефіціент компенсації -1)

- Акт надання послуг балансування обсягів природного газу від 31.05.2017 року за травень 2017 року на суму 5469142,61 грн за 616,571 куб.м. (коефіціент компенсації -1,2)

- Акт надання послуг балансування обсягів природного газу від 30.06.2017 року за червень 2017 року на суму 5067627,14 грн за 595,732 куб.м. (коефіціент компенсації -1,2)

- Акт надання послуг балансування обсягів природного газу від 31.07.2017 року за липень 2017 року на суму 5001134,03 грн за 570,664 куб.м. (коефіціент компенсації -1,2)

- Акт надання послуг балансування обсягів природного газу від 31.08.2017 року за серпень 2017 року на суму 444 859,18 грн за 496,024 куб.м. (коефіціент компенсації -1,2)

- Акт надання послуг балансування обсягів природного газу від 30.09.2017 року за вересень 2017 року на суму 5425279,32 грн за 552,259 куб.м. (коефіціент компенсації -1,2)

- Акт надання послуг балансування обсягів природного газу від 31.10.2017 року за жовтень 2017 року на суму 9245261,86 грн за 960,854 куб.м. (коефіціент компенсації -1,2)

- Акт надання послуг балансування обсягів природного газу від 30.11.2017 року за листопад 2017 року на суму 18297725,78 грн за 1748,895 куб.м. (коефіціент компенсації -1,2)

- Акт надання послуг балансування обсягів природного газу від 31.12.2017 року за грудень 2017 року на суму 24 988 441,94 грн за 2264,065 куб.м. (коефіціент компенсації -1,2)

Проте, у травні - липні 2017 року позивачем - Акціонерним товариством "Укртрансгаз"

складено коригуючі акти, якими було проведено перерахунок місячних небалансів Публічного акціонерного товариства "Дніпрогаз" за минулий 2016 рік, а саме: лютий, червень, листопад , грудень 2016 року, а також за минулі газові місяці поточного періоду - січень, лютий, березень, квітень 2017 року.

Зокрема:

- Коригуючий акт надання послуг балансування обсягів природного газу від 14.06.2017 року за квітень 2017 року на суму 807964,20 грн. за 531,507 куб.м. (коефіціент компенсації -1,2), після чого вартість послуг балансування за квітень 2017 року після проведення коригування склала 4847785,20 грн.

- Коригуючий акт надання послуг балансування обсягів природного газу від 31.03.2016 року за лютий 2016 року на суму - 3 144 456 грн. за 2100 куб.м. (коефіціент компенсації -1), вартість послуг балансування за лютий 2016 року після проведення коригування становить 15 722280 грн.

- Коригуючий акт надання послуг балансування обсягів природного газу від 30.05.2017 року за лютий 2016 року на суму 3144456,00 грн. за 2100,000 куб.м. (коефіціент компенсації -1,2), вартість послуг балансування за лютий 2016 року після проведення коригування становить 18866736,00 грн.

- Коригуючий акт надання послуг балансування обсягів природного газу від 30.05.2017 року за червень 2016 року на суму 809231,48 грн. за 595,724 куб.м. (коефіціент компенсації -1,2), вартість послуг балансування за червень 2016 року після проведення коригування становить 4855388,89 грн.

- Коригуючий акт надання послуг балансування обсягів природного газу від 26.06.2017 року за листопад 2016 року на суму 4156693,32 грн. за 2664,547 куб.м. (коефіціент компенсації -1,2), вартість послуг балансування за листопад 2016 року після проведення коригування становить 24940159,92 грн.

- Коригуючий акт надання послуг балансування обсягів природного газу від 30.06.2017 року за березень 2017 року на суму 1945723,07 грн за 1030,661 куб.м. (коефіціент компенсації -1,2), вартість послуг балансування за березень 2017 року після проведення коригування становить 11674338,39 грн.

- Коригуючий акт надання послуг балансування обсягів природного газу від 27.07.2017 року за лютий 2017 року на суму 5647055,29 грн. за 3067,718 куб.м. (коефіціент компенсації -1,2), вартість послуг балансування за лютий 2017 року після проведення коригування становить 33 882 331,76 грн.

- Коригуючий акт надання послуг балансування обсягів природного газу від 27.07.2017 року за грудень 2016 року на суму 1716370,90 грн. за 1000,496 куб.м. (коефіціент компенсації -1,2), вартість послуг балансування за грудень 2016 року після проведення коригування становить 10298225,39 грн.

- Коригуючий акт надання послуг балансування обсягів природного газу від 27.07.2017 року за січень 2017 року на суму 5841409,60 грн. за 3487,492 куб.м. (коефіціент компенсації -1,2), вартість послуг балансування за січень 2017 року після проведення коригування становить 35048457,60 грн.

Проте, колегія суддів вважає, що позивач - Акціонерне товариство "Укртрансгаз" не мало правових підстав для здійснення перерахунку наданих послуг балансування попередніх газових місяців, по яким позивачем вже було надано послуги з балансування обсягів природного газу, оскільки Кодектом газотранспортної системи чітко встановлені строки, а межах яких оператор має визначити місячний негативний небаланс замовника послуги та вчинити відповідні дії з його усунення.

Дії позивача при складанні односторонніх актів про надання послуг балансування ( коригуючих актів), розрахунків та рахунків, в яких визначена вартість послуг балансування, свідчать про порушення позивачем порядку надання послуг балансування, всіх допустимих термінів таких строків, передбачених умовами договору та нормами Кодексу ГТС, правил балансування, визначених Законом України « Про ринок природного газу», відсутність обґрунтування реальних витрат, що в свою чергу унеможливило своєчасність самостійного врегулювання небалансу відповідачем.

Таким чином, висновки суду першої інстанції про правомірність складання коригуючих актів та актів, складених після закінчення відповідного періоду, є безпідставними.

Крім того, пунктом 1 глави 2 розділу ХІІ Кодексу газотранспортної системи в редакції до 28.04.2017р. було встановлено, що у точках виходу, в яких природний газ з газотранспортної системи направляється до суміжної газотранспортної системи, газосховища або до прямого споживача, алокація обсягів природного газу здійснюється відповідним оператором суміжної газотранспортної системи, оператором газосховища або прямим споживачем, яка має бути направлена ними до оператора газотранспортної системи в строки, описані в пункті 6 цієї глави. Алокація обсягів природного газу для віртуальної точки виходу до газорозподільної системи здійснюється відповідним оператором газорозподільної системи з урахуванням глави 3 цього розділу.

В свою чергу пунктом 1 глави 2 розділу ХІІ Кодексу газотранспортної системи в редакції після 28.04.2017р. встановлено, що алокація обсягів природного газу по точці входу до газотранспортної системи здійснюється оператором газотранспортної системи з урахуванням підтверджених номінацій по цій точці.

З огляду на вищевикладене, з 28.04.2017р. обов`язок здійснення алокації по точках виходу з газотранспортної системи було покладено на Акціонерне товариство "Укртрансгаз".

Як зазначає позивач, після початку виконання функцій щодо здійснення алокації виявлено випадки порушення відповідачем положень Кодексу ГТС в частині необґрунтованого та безпідставного віднесення відповідачем обсягів споживання природного газу деяким споживачам з ресурсу ПАТ «НАК «Нафтгаз України» та безпідставного застосування коефіцієнту компенсації 1 при визначенні вартості послуг балансування, у зв`язку із чим у позивача як оператора ГТС виник обов`язок усунення таких порушень, зокрема шляхом здійснення відповідних коригувань попередньо наданих послуг.

Пунктом 15 Розділу 1 Глави ІХ Кодексу ГТС у редакції до 28.04.2017 встановлено, що у номінації, місячній номінації або реномінації замовника послуг транспортування загальний обсяг природного газу, який подається до газотранспортної системи в точці (точках) входу, повинен відповідати загальному обсягу природного газу, який відбирається з газотранспортної системи в точці (точках) виходу.

Таким чином встановлено, що відповідний споживач повинен відібрати з газотранспортної системи лише той обсяг газу, який зазначено у номінації, місячній номінації або реномінації. Цей принцип був незмінним як до 28.04.2017, так і після цієї дати.

Пунктом 1 Розділу 2 «Алокація обсягів природного газу для точок виходу» Глави ХІІ «Алокація обсягів природного газу» у редакції, що діяла до 28.04.2017, було встановлено, що у точках виходу, в яких природний газ з газотранспортної системи направляється до суміжної газотранспортної системи, газосховища або до прямого споживача, алокація обсягів природного газу здійснюється відповідним оператором суміжної газотранспортної системи.

Пунктом 2 того ж Розділу встановлено, що у разі якщо природний газ відбирається на підставі підтвердженої номінації у цій точці виходу лише одним замовником послуг транспортування, загальний обсяг природного газу, який визначено на підставі результатів вимірювань, повинен бути призначений такому замовнику послуг транспортування. При цьому пунктом 7 того ж розділу було встановлено, що алокація обсягів природного газу, здійснена відповідно до підпунктів 2, 3 пункту 6 цієї глави, є підставою для виставлення рахунків замовникам послуг транспортування, у тому числі замовникам послуг транспортування, що використовують потужності на основі підтвердженої номінації як частину послуг для одного газового дня.

Верховний Суд у постанові у справі № 903/394/18 від 09.04.2019 року зазначив принцип pacta sunt servanda, у силу якого обов`язку відповідача надати позивачеві звіти по алокації кореспондується право позивача кваліфікувати відповідні обсяги як відібрані санкціоновано/несанкціоновано, застосувавши відповідний коефіцієнт.

Колегія суддів зазначає, що ризики невірної кваліфікації спірних обсягів газу несе позивач. Це витікає з доктрини venire contra factum proprium (заборони суперечливої поведінки), яку вже застосовував касаційний господарський суд (постанова від 17.11.2018 у справі № 911/205/18).

При цьому суперечливість поведінки позивача у даному випадку ґрунтується на недоведеності ним зв`язку змін до Кодексу ГТС, які набрали чинності з 28.04.2017, з правом перекваліфікувати спірні обсяги газу, про які позивачеві було відомо до 28.04.2017, з відібраних санкціоновано на відібрані несанкціоновано.

Питання обґрунтованості застосування коефіцієнту 1 або 1,2 цілком залежить від аналізу позивачем наданих йому відповідачем звітів про алокацію, на підставі яких позивачем було виставлено відповідачеві первісні рахунки-фактури вартості послуг балансування. Цей аргумент суд також розцінює як підтвердження суперечливої поведінки позивача, спрямованої на штучне створення підстав для подання позову.

Колегія суддів зазначає, що коригування виконавчих документів у силу зазначеної норми можливе, якщо відповідачем у звітні дані було внесено помилкові відомості, про що стало відомо сторонам спору після надіслання відповідачем на адресу позивача відповідних рахунків-фактур. Водночас, позивачем не надано таких доказів, а тому, з огляду на те, що позивачем порушено будь-які розумні строки для оформлення наданих послуг балансування, відсутність правових підстав для здійснення коригування за послуги балансування минулих періодів, відсутність несанкціонованого відбору газу з газотранспортної системи, оператором якої є позивач, підприємствами ТКЕ, відсутні підстави для стягнення з відповідача на користь позивача за послуги балансування за минулі періоди 2016 та 2017 року, а тому рішення суду в цій частині підлягає скасуванню з відмовою у позові в цій частині.

Крім того, колегія суддів вважає, що зміни до Кодексу ГТС, згідно яких з 28.04.2017 року обов`язок здійснення алокації по точках виходу з ГТС було покладено на АТ «Укртрансгаз», внаслідок чого АТ « Укртрансгаз» здійснив алокацію за попередні газові місяці в період, коли він не мав правових підстав для її здійснення в силу закону, що діяв, є діями, що безпідставно збільшують відповідальність юридичної особи - Публічного акціонерного товариства « Дніпрогаз».

Такі дії суперечать нормам статті 5 ЦК України, відповідно до якої, новий акт цивільного законодавства застосовується до прав та обов`язків, що виникли з моменту набрання ним чинності.

Зміни до Кодексу ГТС, які набрали чинності з 28.04.2017 року не передбачали, що вони розповсюджуються на правовідносини сторін, що виникли раніше.

При цьому, висновки суду першої інстанції про те, що прострочення направлення відповідачу акту про надання послуг балансування не звільнює відповідача від взятих на себе зобов`язань щодо оплати цих послуг, є безпідставними, оскільки повторне здійснення балансування на підставі додаткових або коригуючих актів не передбачено ані договором, ані Кодексом ГТС.

Оскільки колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав для задоволення позову у відповідній частині, не підлягають задоволенню також вимоги позивача щодо стягнення пені, та сум, передбачених статтею 625 ЦК України на цю суму заборгованості.

Разом з цим, вимоги позивача про стягнення на його користь з відповідача за послуги балансування за період з січня по червень 2018 року, є обґрунтованими та підлягають частковому задоволенню з огляду на наступне.

Так, з матеріалів справи вбачається, що позивачем в зазначений період часу було надано відповідачу послуги балансування, оскільки, здійснюючи права та виконуючи обов`язки, передбачені Договором та Кодексом газотранспортної системи, встановив наявність у відповідача негативних місячних небалансів:

- в січні 2018 року в обсязі 4274,848 тис.м.куб

-в лютому 2018 року в обсязі 3740,645 тис.м.куб

- в березні 2018 року в обсязі 3794,725 тис.м.куб

- в квітні 2018 року в обсязі 533,004 тис.м.куб

- в травні 2018 року в обсязі 471,531 тис.м.куб

- в червні 2018 року в обсязі 1211,853 тис.м.куб

які не були врегульовані відповідачем у строк та в порядку, визначеному умовами договору та Кодексом.

Наявність негативних місячних небалансів газу у зазначений період підтверджується розрахунком вартості послуг балансування до актів від 31.01.2018 року, 28.02.2018 року, 31.03.2018 року, 30.04.2018 року,31.05.2018 року, 30.06.2018 року, а також звітами відповідача про фактичний розподіл природного газу по постачальникам за січень-червень 2018 року.

За приписами п.7 гл. 3 Розділу 12 Кодексу ГТС та абз. 6 п.4.1 Договору відповідач був зобов`язаний врегулювати самостійно наявний у нього негативний небаланс за січень 2018 року до 12 лютого 2018 року, за лютий 2018 року до 12 березня 2018 року, за березень 2018 року до 12 квітня 2018 року, за квітень 2018 року до 12 травня 2018 року, за травень 2018 року до 12 червня 2018 року, за червень 2018 року до 12 липня 2018 року, проте, свої зобов`язання з врегулювання небалансу не виконав, внаслідок чого позивач, як оператор газотранспортної системи врегулював такі небаланси за рахунок надання послуг балансування.

На виконання п. 11.4 Договору, позивачем складено односторонні акти про надання послуг балансування обсягів природного газу для врегулювання негативних місячних небалансів відповідача.

Так, позивачем були складені акти та виставлені рахунки:

-за Актом надання послуг балансування обсягів природного газу від 31.01.2018 року за січень 2018 року на суму 50131265,62 грн. за 4274,848 куб.м. (коефіціент компенсації -1.2)

- За Актом надання послуг балансування обсягів природного газу від 28.02.2018 року за лютий 2018 року на суму 47646271,18 грн. за 3740,645 куб.м. (коефіціент компенсації -1,2)

- За Актом надання послуг балансування обсягів природного газу від 31.03.2018 року за березень 2018 року на суму 54414535,03 грн. за 3794,725 куб.м. (коефіціент компенсації -1,2)

- За Актом надання послуг балансування обсягів природного газу від 30.04.2018 року за квітень 2018 року на суму 6789110,74 грн. за 533,004 куб.м. (коефіціент компенсації -1,2)

- За Актом надання послуг балансування обсягів природного газу від 31.05.2018 року за травень 2018 року на суму 6006101,59 грн. за 471,531 куб.м. (коефіціент компенсації -1,2)

- За Актом надання послуг балансування обсягів природного газу від 30.06.2018 року за червень 2018 року на суму 15435914,57 грн. за 1211,853 куб.м. (коефіціент компенсації -1,2)

Колегія суддів погоджується з доводами позивача щодо не врегулювання відповідачем негативного небалансу за відповідні періоди та своєчасного складання позивачем актів надання послуг балансування та направлення їх відповідачу.

Як вбачається з матеріалів справи, відзиву відповідача на заяву позивача про збільшення позовних вимог, фактично між сторонами відсутній спір щодо обсягів небалансу за період з січня по червень 2018 року.

Проте, відповідач оспорює обґрунтованість застосування коефіціенту 1,2 при розрахунку вартості наданих послуг з балансування.

Вирішуючи питання в цій частині колегія суддів зазначає, що позивач, при визначенні коефіціенту компенсації у розмірі 1,2, на підставі звітів по точкам входу/виходу замовника послуг транспортування за відповідні періоди та алокацій (звітів) про поділ фактичного обсягу природного газу, відібраного з точки виходу «Дніпрогаз» між замовниками послуги транспортування, встановив, що розмір небалансу перевищує 5% від обсягу природного газу, відібраного з газотранспортної системи.

При цьому, позивач при визначені співвідношення негативного небалансу до обсягу відібраного природного газу з точки виходу з газотранспортної системи враховує лише обсяги газу, що відібрані відповідачем на власні потреби та обсяги, відібрані ним для покриття виробничо-технологічних витрат.

Разом з цим, відповідно до пункту 2 глави 1 розділу 14 Кодексу ГТС, при розрахунку небалансу замовників послуг транспортування оператор газотранспортної системи враховує всі обсяги природного газу у розрізі кожного замовника послуг транспортування, переданого до газотранспортної системи та відібраного з газотранспортної системи, у тому числі, у розрізі його контрагентів.

Пунктом 9.2 договору передбачено, що коефіціент 1,2 застосовується у випадку, коли негативний небаланс перевищує 5% від обсягу природного газу, відібраного з газотранспортної системи.

Як вбачається з матеріалів справи, згідно звіту по точкам входу/виходу замовника послуг транспортування за січень, розмір небалансу складає 4 274,848, а з алокації про поділ фактичного обсягу природного газу за цей місяць вбачається, що обсяг відібраного газу складає 134368,159, а тому негативний небаланс не перевищує 5% від обсягу відібраного газу (4274,848: 134368,159 = 3,18%)

Згідно звіту по точкам входу/виходу замовника послуг транспортування за лютий 2018 року, розмір небалансу складає 3740,645, а з алокації про поділ фактичного обсягу природного газу за цей місяць вбачається, що обсяг відібраного газу складає 126968,978, а тому негативний небаланс не перевищує 5% від обсягу відібраного газу (3740,645: 126968,978 = 2,94%)

Згідно звіту по точкам входу/виходу замовника послуг транспортування за березень 2018 року, розмір небалансу складає 3794,725, а з алокації про поділ фактичного обсягу природного газу за цей місяць вбачається, що обсяг відібраного газу складає 130 048,739, а тому негативний небаланс не перевищує 5% від обсягу відібраного газу (3794,725: 130 048,739 = 2,91%)

Згідно звіту по точкам входу/виходу замовника послуг транспортування за квітень 2018 року, розмір небалансу складає 533,004, а з алокації про поділ фактичного обсягу природного газу за цей місяць вбачається, що обсяг відібраного газу складає 43196,776, а тому негативний небаланс не перевищує 5% від обсягу відібраного газу (533,004: 43196,776= 1,23%)

Згідно звіту по точкам входу/виходу замовника послуг транспортування за травень 2018 року, розмір небалансу складає 471,531, а з алокації про поділ фактичного обсягу природного газу за цей місяць вбачається, що обсяг відібраного газу складає 31 479,424, а тому негативний небаланс не перевищує 5% від обсягу відібраного газу (471,531: 31 479,424= 1,49%)

Згідно звіту по точкам входу/виходу замовника послуг транспортування за червень 2018 року, розмір небалансу складає 1211,853, а з алокації про поділ фактичного обсягу природного газу за цей місяць вбачається, що обсяг відібраного газу складає 28853,639, а тому негативний небаланс не перевищує 5% від обсягу відібраного газу (1211,853: 28853,639= 4,2%)

Таким чином, вбачається, що за зазначені періоди обсяг негативного небалансу не перевищував 5% від загального обсягу природного газу, відібраного з газотранспортної системи, а тому підлягає застосуванню коефіцієнт компенсації 1, а не 1.2, як розрахував позивач.

З огляду на вищезазначене, виходячи з вартості базової ціни на газ у січні - 8143,77 грн. за 1000 куб.м. (без ПДВ), вартість послуг балансування за січень за 4274,848 тис. куб.м. складає 41776 054,68 грн. (8143,77 х 4274,848 х1 + ПДВ).

- Вартість послуг балансування за лютий 2018 року складає 39705225,98 грн.

- Вартість послуг балансування за березень 2018 року складає 45345445,86 грн.

- вартість послуг балансування за квітень 2018 року складає 5657592,28 грн.

- Вартість послуг балансування за травень 2018 року складає 5005084,66 грн.

- Вартість послуг балансування за червень 2018 року складає 12 863 262,14 грн.

Таким чином, загальна сума, яка підлягає до стягненню на користь позивача за послуги балансування з січня по червень 2018 року складає 150 352 665,60 грн.

Стаття 525 Цивільного кодексу України передбачає, що одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Згідно ст. 526 Цивільного кодексу України зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Відповідно до ч. 2 ст. 625 Цивільного кодексу України боржник, який прострочив виконання грошового зобов`язання, на вимогу кредитора зобов`язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

Оскільки відповідач прострочив виконання зобов`язання з оплати наданих послуг, на користь позивача також підлягають стягненню:

- 3% річних на загальну суму 2814044,63 грн (За січень 2018 року у сумі 951120,59 грн, за період з 06.03.2018 року по 07.12.2018 року, за лютий 2018 року у сумі 793016,71 грн, за період з 09.04.2018 по 07.12.2018 року, за березень 2018 року у сумі 790128,86 грн за період з 10.05.2018 по 07.12.2018 року, За квітень 2018 року у сумі 85561,40 грн., за період з 07.06.18 по 07.12.2018 року, За травень 2018 року у сумі 64174,78 грн, за період з 05.07.2018 по 07.12.2018 року, За червень 2018 року у сумі 130042,29 грн. за період з 07.08.2018 по 07.12.2018 року)

- Інфляційні на загальну суму 5561656,96 грн. (за січень 2018 - 2005250,624 грн , за лютий 2018 року - 1469 093,361 грн, за березень 2018 року у сумі 1315 017,92 грн, за квітень 2018 року у сумі 164070,17 грн., за травень 2018 року у сумі 145147,4551 грн., за червень 2018 року у сумі 463077,43 грн.)

Відповідно до п. 13.5 Договору, у разі порушення Замовником строків оплати, передбачених цим договором, Замовник сплачує пеню в розмірі подвійної облікової ставки НБУ, що діяла в період, за який сплачується пеня, від суми простроченого платежу за кожний день прострочки.

Оскільки відповідач порушив строки оплати, то на користь позивача підлягає стягненню пеня у загальному розмірі 27854497,81 грн (січень 2018 року з 06.03.2018 по 05.09.2018 року у сумі 7223251,54 грн., лютий 2018 року з 01.02.2018 по 08.10.2018 року у сумі 9313866,98 грн, за березень 2018 року з 10.05.2018 по 09.11.2018 року у сумі 8000675,93 грн, за квітень 2018 року з 07.06.2018 по 07.12.2018 року у сумі 1006896,42 грн, за травень 2018 року з 05.07.2018 по 07.12.2018 року у сумі 760 224,37 грн, за червень 2018 року з 07.08.2018 по 07.12.2018 року у сумі 1 549 582,57 грн).

З огляду на вищезазначене, загальна сума, яка підлягає до стягнення з відповідача на користь позивача складає 186582865 грн, з яких сума заборгованості за послуги балансування- 150352665,60 грн, 3% річних у сумі 2814044,63 грн, інфляційні у сумі 5561656,96 грн, пеня у сумі 27854 497,81 грн.

В іншій частині позовні вимоги є необґрунтованими, і задоволенню не підлягають.

Таким чином, оскільки, суд першої інстанції, розглядаючи справу, зробив висновки, які не відповідають встановленим обставинам справі, надав неналежну оцінку доказам по справі, рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення про часткове задоволення позовних вимог у вищезазначеному розмірі.

Судові витрати підлягають розподілу між сторонами пропорційно розміру задоволених вимог.

У відповідності до ч.11 ст. 129 ГПК України, при частковому задоволенні позову, у випадку покладення судових витрат на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог, суд може зобов`язати сторону, на яку покладено більшу суму судових витрат, сплатити різницю іншій стороні. В такому випадку сторони звільняються від обов`язку сплачувати одна одній іншу частину судових витрат.

З матеріалів справи вбачається, що позивач при зверненні до суду сплатив судовий збір у розмірі 616 700 грн, а тому пропорційно розміру задоволених позовних вимог з відповідача на його користь підлягає стягненню 209986,35 грн.

Відповідач за подання апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції сплатив 925050 грн, а тому з позивача на його користь підлягає стягненню судовий збір пропорційно розміру задоволених позовних вимог у сумі 610 054 грн. за подання апеляційної скарги.

З урахуванням ч.11 ст. 129 ГПК України, колегія суддів вважає, що оскільки на позивача - АТ «Укртрансгаз» покладається більша сума судових витрат, то він має сплатити різницю судових витрат, розподілених між сторонами, яка складає 400067,65 грн.

Керуючись ст.ст. 275-282 Господарського процесуального кодексу України, суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Змінити назву відповідача з Публічного акціонерного товариства « Дніпрогаз» на Акціонерне товариство «Дніпрогаз».

Апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Дніпрогаз"- задовольнити частково.

Рішення господарського суду Дніпропетровської області від 28.03.2019р. у справі № 904/2732/18 - скасувати.

Позовні вимоги АТ « Укртрансгаз» - задовольнити частково.

Стягнути з АТ "Дніпрогаз» (49029, м. Дніпро,вул. Кониського, 5, ) на користь АТ «Укртрансгаз» (01021, м. Київ, Кловський узвіз, 9/1, ) - 186582865 грн., з яких: сума заборгованості за послуги балансування- 150352665,60 грн., 3% річних у сумі 2814044,63 грн., інфляційні у сумі 5561656,96 грн., пеня у сумі 27854497,81 грн.

В іншій частині позовних вимог - відмовити.

Стягнути з АТ «Укртрансгаз» (01021, м. Київ, Кловський узвіз, 9/1, ) на користь АТ "Дніпрогаз» (49029, м. Дніпро,вул. Кониського, 5, ) 400067,65 грн судового збору.

Видачу наказів доручити господарському суду Дніпропетровської області.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня його проголошення.

Повний текст постанови складено 02.08.2019 року.

Головуючий суддя О.В.Березкіна

Суддя І.М. Кощеєв

Суддя О.Г.Іванов