ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
У Х В А Л А

31 липня 2019 року м. ОдесаСправа № 915/238/19
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Діброви Г.І.

суддів: Разюк Г.П., Бєляновського В.В.

розглянувши заяву Фермерського господарства "Шепіт", с. Садове Арбузинського району Миколаївської області

за апеляційною скаргою Фермерського господарства "Шепіт", с. Садове Арбузинського району Миколаївської області

на ухвалу Господарського суду Миколаївської області від 21.06.2019 року про відмову у задоволенні заяви про забезпечення позову, м. Миколаїв, суддя Ржепецький В.О.

у справі № 915/238/19

за позовом Фермерського господарства "Шепіт", с. Садове Арбузинського району Миколаївської області

до відповідача Фермерського господарства "Ліспома", с. Садове Арбузинського району Миколаївської області

про визнання права постійного користування земельними ділянками,-

ВСТАНОВИВ:

16.07.2019 року до Південно-західного апеляційного господарського суду надійшла апеляційна скарга Фермерського господарства "Шепіт", с. Садове Арбузинського району Миколаївської області на ухвалу Господарського суду Миколаївської області від 21.06.2019 року про відмову у задоволенні заяви про забезпечення позову у справі № 915/238/19.

Автоматизованою системою документообігу суду для розгляду справи № 915/238/19 було визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя Колоколов С.І., судді Савицький Я.Ф., Разюк Г.П., що підтверджується витягом з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 16.07.2019 року.

На момент надходження апеляційної скарги, матеріали справи № 915/238/19 на адресу Південно-західного апеляційного господарського суду не надходили, в зв`язку з чим ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 17.07.2019 року відкладено вирішення питання щодо можливості відкриття, повернення, залишення без руху або відмови у відкритті апеляційного провадження за апеляційною скаргою Фермерського господарства "Шепіт", с. Садове Арбузинського району Миколаївської області у справі №915/238/19 до надходження матеріалів даної справи з Господарського суду Миколаївської області.

29.07.2019 року до Південно-західного апеляційного господарського суду надійшли матеріали справи № 915/238/19 за позовом Фермерського господарства "Шепіт", с. Садове Арбузинського району Миколаївської області до Фермерського господарства "Ліспома", с.Садове Арбузинського району Миколаївської області.

Враховуючи положення п.п. 17.4 п. 17 Розділу ХІ Перехідних положень Господарського процесуального кодексу України, п.п. 2.3.25, 2.3.49 Положення про автоматизовану систему документообігу суду, затвердженого рішенням Ради суддів України №30 від 26.11.2010 року, в зв`язку з перебуванням головуючого судді Колоколова С.І. та судді Савицького Я.Ф. у відпустці, на підставі розпорядження керівника апарату суду від 30.07.2019 року № 495 було здійснено повторний автоматизований розподіл судової справи № 915/238/19 , внаслідок якого для розгляду апеляційних скарг сформовано судову колегію у складі: головуючий суддя - Діброва Г.І., судді: Бєляновський В.В., Разюк Г.П.

31.07.2019 року до Південно-західного апеляційного господарського суду надійшла заява Фермерського господарства "Шепіт", с. Садове Арбузинського району Миколаївської області про відвід колегії суддів у складі: головуючого судді Колоколова С.І., суддів Савицького Я.Ф., Разюк Г.П.

Заява мотивована тим, що колегією суддів у попередньому складі прийнято ухвали від 17.07.2019 року та 26.07.2019 року, які не відповідають вимогам Господарського Процесуального Кодексу України, а саме, п. 3 ч.1. ст. 234 Господарського процесуального кодексу України, оскільки в мотивувальній частині ухвали мають зазначатися мотиви, з яких суд дійшов висновків, і закону, яким керувався суд, постановляючи зазначені ухвали. На думку заявника, у вказаних ухвалах не вказано, на підставі якого закону колегія суддів Південно-західного апеляційного господарського суду вважає за необхідне витребувати матеріали даної справи у суду першої інстанції та відкласти вирішення питання щодо можливості відкриття, повернення, залишення без руху або відмови у відкритті апеляційного провадження. Подання апеляційних скарг безпосередньо до суду апеляційної інстанції не є підставою для відкладення вирішення питання щодо можливості відкриття апеляційного провадження, оскільки апеляційні скарги подаються безпосередньо до суду апеляційної інстанції відповідно до ст. 257 Господарського процесуального кодексу України.

Заявник вважає, що відповідно до норм чинного Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів отримавши апеляційні скарги на розгляд, повинна провірити апеляційні скарги і винести ухвали відповідно до ст. 260, 261, 262 Господарського процесуального кодексу України, і тільки після відкриття апеляційного провадження може витребувати потрібні для розгляду справи по суті матеріали справи.

З урахуванням зазначеного, заявник вважає, що прийняття колегію суддів у складі: головуючий суддя Колоколов С.І., судді Савицький Я.Ф., Разюк Г.П. вищезазначених ухвал вказує на умисне затягування справи та надання можливості рейдерам розпаювати спірні земельні ділянки на членів Фермерського господарства "Ліспома", що свідчить про відсутність неупередженості, незалежності і безсторонності колегії суддів.

Розглянувши матеріали справи, а також доводи, викладені у заяві про відвід колегії суддів Південно-західного апеляційного господарського суду у складі: головуючого судді Колоколова С.І., суддів Савицького Я.Ф., Разюк Г.П. (вх. № 2674/19/Д2 від 31.07.2019 року), колегія суддів зазначає наступне.

Як вбачаться з вищезазначеної заяви про відвід (вх. № 2674/19/Д2 від 31.07.2019 року), Фермерське господарство "Шепіт", с. Садове Арбузинського району Миколаївської області заявляє відвід всій колегії суддів у складі: головуючого судді Колоколова С.І., суддів Савицького Я.Ф., Разюк Г.П., при цьому 30.07.2019 року, на підставі розпорядження керівника апарату суду № 495 було здійснено повторний автоматизований розподіл судової справи № 915/238/19, внаслідок якого для розгляду апеляційної скарги сформовано судову колегію у складі: головуючий суддя - Діброва Г.І., судді: Бєляновський В.В., Разюк Г.П., в зв`язку з чим питання щодо відводу суддів Колоколова С.І. та Савицького Я.Ф. судовою колегією у новому складі не розглядається.

Що стосується відводу судді члена-колегії Разюк Г.П., судова колегія зазначає:

Підстави для відводу (самовідводу) судді визначені ст. 35, 36 Господарського процесуального кодексу України.

Частинами 1-3 ст. 35 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що суддя не може розглядати справу і підлягає відводу (самовідводу), якщо: 1) він є членом сім`ї або близьким родичем (чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, брат, сестра, дід, баба, внук, внучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, член сім`ї або близький родич цих осіб) сторони або інших учасників судового процесу, або осіб, які надавали стороні або іншим учасникам справи правничу допомогу у цій справі, або іншого судді, який входить до складу суду, що розглядає чи розглядав справу; 2) він брав участь у справі як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, представник, адвокат, секретар судового засідання, або надавав стороні чи іншим учасникам справи правничу допомогу в цій чи іншій справі; 3) він прямо чи побічно заінтересований у результаті розгляду справи; 4) було порушено порядок визначення судді для розгляду справи; 5) є інші обставини, які викликають сумнів у неупередженості або об`єктивності судді. Суддя підлягає відводу (самовідводу) також за наявності обставин, встановлених статтею 36 цього Кодексу. До складу суду не можуть входити особи, які є членами сім`ї, родичами між собою чи родичами подружжя.

При цьому, відповідно до ч. 4 ст. 35 Господарського процесуального кодексу України незгода сторони з процесуальними рішеннями судді, рішення або окрема думка судді в інших справах, висловлена публічно думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу.

Згідно з ч. 1-3, 7-8, 11 ст. 39 Господарського процесуального кодексу України питання про відвід (самовідвід) судді може бути вирішено як до, так і після відкриття провадження у справі. Питання про відвід судді вирішує суд, який розглядає справу. Суд задовольняє відвід, якщо доходить висновку про його обґрунтованість. Якщо суд доходить висновку про необґрунтованість заявленого відводу, він вирішує питання про зупинення провадження у справі. У цьому випадку вирішення питання про відвід здійснюється суддею, який не входить до складу суду, що розглядає справу, і визначається у порядку, встановленому частиною першою статті 32 цього Кодексу. Такому судді не може бути заявлений відвід. Питання про відвід має бути розглянуто не пізніше двох днів з дня надходження заяви про відвід, а у випадку розгляду заяви про відвід суддею іншого суду - не пізніше десяти днів з дня надходження заяви про відвід. Суд вирішує питання про відвід без повідомлення учасників справи. За ініціативою суду питання про відвід може вирішуватися у судовому засіданні з повідомленням учасників справи. Неявка учасників справи у судове засідання, в якому вирішується питання про відвід, не перешкоджає розгляду судом питання про відвід. За результатами вирішення заяви про відвід суд постановляє ухвалу.

Відвід - це процесуальний інститут, що містить умови, за яких особа не може брати участі у конкретній справі. Відвід судді в господарському процесі як правова категорія - це висловлена в письмовій формі недовіра судді господарського суду на підставі особистих переконань та поведінки конкретного судді у конкретній справі внаслідок виявлення будь-якої особистої прихильності чи упередженості, заявлена учасником розгляду конкретної справи.

Головна мета відводу - гарантування безсторонності суду, зокрема, щоб запобігти упередженості судді (суддів) під час розгляду справи, а мета самовідводу - запобігання будь-яким сумнівам щодо безсторонності судді.

Саме така правова позиція викладена в ухвалі Великої Палати Верховного Суду від 12.02.2018 року у справі № 9901/22/17.

Стаття 6 Конвенції про захист прав і основоположних свобод вимагає суд у межах своїх повноважень бути неупередженим. Неупередженість зазвичай означає відсутність упередженості або суб`єктивного ставлення, що може бути оцінене багатьма способами (рішення у справі "Ветштайн проти Швейцарії").

Практика Європейського суду з прав людини свідчить про те, що при об`єктивному підході до встановлення наявності упередженості суду (суддів) повинно бути визначено окремо від поведінки судді, чи існують очевидні факти, що можуть поставити під сумнів його безсторонність. Коли це стосується органу, який засідає як суд присяжних, то визначається, окремо від персональної поведінки його членів, чи існують явні факти, що ставлять під сумнів неупередженість органу в цілому. Так само й у вирішенні питання щодо існування легітимних причин сумнівів у неупередженості конкретного судді (рішення у справах "Морель проти Франції", пункти 45-50; "Пескадор Валеро проти Іспанії", пункт 23) або органу, що засідає у вигляді суду присяжних (рішення у справі "Лука проти Румунії", пункт 40), позиція зацікавленої сторони є важливою, але не вирішальною. Вирішальним є наявність обґрунтованості сумніву в неупередженості суду (рішення у справах "Ветштайн проти Швейцарії", пункт 44; "Пабла Кю проти Фінляндії", пункт 30; "Мікалефф проти Мальти", пункт 96).

В рішенні у справі "Білуха проти України" від 09.11.2006 року зазначено: "стосовно суб`єктивного критерію, особиста безсторонність суду презюмується, поки не надано доказів протилежного".

Право на подання заяви про відвід судді є однією з гарантій законності здійснення правосуддя і об`єктивності та неупередженості розгляду справи, оскільки статтею 6 Конвенції про захист прав і основних свобод людини закріплено основні процесуальні гарантії, якими може скористатися особа при розгляді її позову в національному суді і до яких належить розгляд справи незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.

Згідно з Бангалорськими принципами поведінки суддів, схвалених резолюцією 2006/23 Економічної і Соціальної Ради ООН від 27.07.2006 року, об`єктивність судді є необхідною умовою для належного виконання ним своїх обов`язків. Вона проявляється не тільки у змісті винесеного рішення, а й в усіх процесуальних діях, що супроводжують його прийняття.

Підставою, покладеною Фермерським господарством "Шепіт", с. Садове Арбузинського району Миколаївської області в основу заяви про відвід колегії суддів Південно-західного апеляційного господарського суду у складі: головуючого судді Колоколова С.І., суддів Савицького Я.Ф., Разюк Г.П. (вх. № 2674/19/Д2 від 31.07.2019 року), стало те, що колегією суддів у вищезазначеному складі, в порушення приписів ч. 3 ст. 262 Господарського процесуального кодексу України не вирішено питання щодо відкриття апеляційного провадження у визначені цією частиною статті строки, натомість судом постановлено ухвалу про витребування справи з Господарського суду Миколаївської області, які заявник вважає незаконною, оскільки така ухвала не передбачена Господарським процесуальним кодексом України.

Відповідно до ст. 257. Господарського процесуального кодексу України апеляційна скарга подається безпосередньо до суду апеляційної інстанції.

Згідно з ч. 1 ст. 260 Господарського процесуального кодексу України апеляційна скарга реєструється у день її надходження до суду апеляційної інстанції та не пізніше наступного дня передається судді-доповідачу, визначеному в порядку, встановленому статтею 32 цього Кодексу.

Частиною 2 ст. 260 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що до апеляційної скарги, яка оформлена з порушенням вимог, встановлених ст. 258 цього Кодексу, застосовуються положення статті 174 цього Кодексу.

Відповідно до ч. 1 ст. 174 Господарського процесуального кодексу України суддя, встановивши, що позовну заяву подано без додержання вимог, викладених у ст. 162, 164, 172 цього Кодексу, протягом п`яти днів з дня надходження до суду позовної заяви постановляє ухвалу про залишення позовної заяви без руху.

Питання про відмову у відкритті апеляційного провадження вирішується не пізніше п`яти днів з дня надходження апеляційної скарги або з дня закінчення строку на усунення недоліків (ч. 3 ст. 261 Господарського процесуального кодексу України). Питання про відкриття апеляційного провадження у справі вирішується не пізніше п`яти днів з дня надходження апеляційної скарги або заяви про усунення недоліків, поданої у порядку, передбаченому статтею 260 цього Кодексу (ч. 3 ст. 262 Господарського процесуального кодексу України).

Тобто, з вищезазначених приписів Господарського процесуального кодексу України вбачається, що колегії суддів суду апеляційної інстанції, якій передано на розгляд апеляційну скаргу, не пізніше п`яти днів з дня її надходження необхідно вирішити питання щодо: або відкриття апеляційного провадження, або залишення апеляційної скарги без руху, або повернення апеляційної скарги, або відмови у відкритті апеляційного провадження.

Відповідно до ч. 2 ст. 232 Господарського процесуального кодексу України процедурні питання, пов`язані з рухом справи в суді першої інстанції, клопотання та заяви осіб, які беруть участь у справі, питання про відкладення розгляду справи, оголошення перерви, зупинення або закриття провадження у справі, залишення заяви без розгляду, а також в інших випадках, передбачених цим Кодексом, вирішуються судом шляхом постановлення ухвал.

Судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права (ч. 1, 2 ст. 236 Господарського процесуального кодексу України).

Разом з тим, судова колегія зазначає, що зміни до процесуального законодавства України були прийняті законодавцем з огляду на необхідність впровадження в державі "Електронного суду".

Відповідно до приписів пп. 17.1, 17.3 Розділу ХІ Перехідні положення Господарського процесуального кодексу України до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи подання, реєстрація, надсилання процесуальних та інших документів, доказів, формування, зберігання та надсилання матеріалів справи здійснюються в паперовій формі; розгляд справи у суді здійснюється за матеріалами справи у паперовій формі.

Відповідно до пп. 17.5 Розділу ХІ Перехідні положення Господарського процесуального кодексу України апеляційні та касаційні скарги подаються учасниками справи до або через відповідні суди, а матеріали справ витребовуються та надсилаються судами за правилами, що діяли до набрання чинності цією редакцією Кодексу. У разі порушення порядку подання апеляційної чи касаційної скарги відповідний суд повертає таку скаргу без розгляду.

Редакція Господарського процесуального кодексу України, яка діяла до 15.12.2017 року, передбачала, що апеляційна скарга подавалась через місцевий господарський суд, який розглянув справу, який протягом трьох днів зобов`язаний надіслати апеляційну скаргу разом зі справою до апеляційної інстанції.

Пунктом 17 Розділу ХІ Перехідні положення Господарського процесуального кодексу України визначено, що Єдина судова інформаційно-телекомунікаційна система починає функціонувати через 90 днів з дня опублікування Державною судовою адміністрацією України у газеті "Голос України" та на веб-порталі судової влади оголошення про створення та забезпечення функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи.

Справи, розгляд яких розпочато та не закінчено за матеріалами у паперовій формі до початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи, продовжують розглядатися за матеріалами у паперовій формі. За наявності технічної можливості суд може розглядати таку справу за матеріалами в електронній формі (п. 18 Розділу ХІ Перехідні положення Господарського процесуального кодексу України).

З огляду на вищезазначене, та з урахуванням того, що на час звернення Фермерського господарства "Шепіт", с. Садове Арбузинського району Миколаївської області з відповідною апеляційною скаргою до Південно-західного апеляційного господарського суду, Єдина судова інформаційно-телекомунікаційна система не розпочала своє функціонування та за відсутності вільного доступу до всіх матеріалів судової справи в паперовому вигляді, що в свою чергу свідчить про неможливість вирішення питання або про відкриття апеляційного провадження, або про залишення апеляційної скарги без руху, або про повернення апеляційної скарги, або про відмову у відкритті апеляційного провадження тільки на підставі тексту поданої апеляційної скарги, колегією суддів у складі головуючого судді Колоколова С.І., суддів Савицького Я.Ф., Разюк Г.П. було правомірно постановлено ухвалу про витребування матеріалів справи № 915/238/19 за позовом Фермерського господарства "Шепіт", с. Садове Арбузинського району Миколаївської області до Фермерського господарства "Ліспома", с. Садове Арбузинського району Миколаївської області у Господарського суду Миколаївської області та відкладено вирішення питання щодо можливості відкриття, повернення, залишення без руху або відмови у відкритті апеляційного провадження за апеляційною скаргою Фермерського господарства "Шепіт", с. Садове Арбузинського району Миколаївської області на ухвалу Господарського суду Миколаївської області від 21.06.2019 року про відмову у задоволенні заяви про забезпечення позову у справі № 915/238/19 до надходження матеріалів даної справи з Господарського суду Миколаївської області.

Посилання скаржника на те, що питання витребування матеріалів справи необхідно вирішувати тільки після відкриття апеляційного провадження, колегією суддів не приймається, оскільки відкрити апеляційне провадження за апеляційною скарго суд апеляційної інстанції має право лише у випадку відповідності такої апеляційної скарги вимогам ст. 258 Господарського процесуального кодексу України, та за умови відсутності підстав для її повернення та відмови у відкритті апеляційного провадження, що за відсутності матеріалів справи та вільного доступу до них неможливо.

Таким чином, доводи, викладені заявником у заяві про відвід, не можна вважати об`єктивно обґрунтованими, оскільки вони не свідчать про упередженість та необ`єктивність судді Разюк Г.П., безпосередньо та однозначно не вказують на її особисту небезсторонність чи упереджене ставлення до Фермерського господарства "Шепіт", с. Садове Арбузинського району Миколаївської області або особисту прихильність до іншого учасника справи, а незгода сторони з процесуальними рішеннями судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу.

Враховуючи викладене, та з огляду на те, що в даному випадку питання про відвід судом вирішується до відкриття провадження у справі, а також, приймаючи до уваги положення ст. 32, 39 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів вважає за необхідне передати справу № 915/238/19 на автоматизований розподіл для вирішення питання про відвід судді Разюк Г.П. без зупинення провадження у справі.

Керуючись ст. 35, 38, 39, 232-236, 281 Господарського процесуального кодексу України, Південно-західний апеляційний господарський суд,-

У Х В А Л И В:

1. Залишити без розгляду заявлений Фермерським господарством "Шепіт", с. Садове Арбузинського району Миколаївської області відвід головуючому судді Колоколову С.І. та судді Савицькому Я.Ф. у справі № 915/238/19.

2. Визнати необґрунтованим заявлений Фермерським господарством "Шепіт", с.Садове Арбузинського району Миколаївської області відвід судді-члена колегії Разюк Г.П. у справі № 915/238/19.

3. Передати справу № 915/238/19 для автоматизованого розподілу для визначення судді в порядку, встановленому ч. 1 ст. 32 Господарського процесуального кодексу України.

4. Відкласти вирішення питання про можливість відкриття апеляційного провадження за апеляційною скаргою Фермерського господарства "Шепіт", с. Садове Арбузинського району Миколаївської області на ухвалу Господарського суду Миколаївської області від 21.06.2019 року про відмову у задоволенні заяви про забезпечення позову у справі №915/238/19 до вирішення питання про розгляд заяви про відвід в порядку ч. 3 ст. 39 Господарського процесуального кодексу України.

Ухвала набирає законної сили відповідно до положень ст. 235 Господарського процесуального кодексу України і не підлягає оскарженню.

Головуючий суддя Г.І. Діброва
Судді Г.П. Разюк
В.В. Бєляновський