СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
УХВАЛА

25.07.2019 Справа № 922/2381/16

Східний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Дучал Н.М., суддя Слободін М.М., суддя Терещенко О.І.

секретар судового засідання Рудик Т.С.

за участю представників сторін:

від позивача: Іоннікова Ю.В., довіреність, адвокат

від відповідача: Юркова Т.С., довіреність, адвокат

розглянувши у відкритому судовому засіданні клопотання АТ "Харківгаз", м. Харків про призначення судової експертизи при розгляді

апеляційної скарги Акціонерного товариства "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України", м. Київ (вх.№103X/1)

на рішення господарського суду Харківської області від 19.09.2016р., повний текст складено 22.09.2016р. (суддя Макаренко О.В.),

у справі №922/2381/16

за позовом Публічного акціонерного товариства "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України", м. Київ

до Публічного акціонерного товариства "Харківгаз", м. Харків

про стягнення 214 477 596, 33 грн.,

ВСТАНОВИВ:

Публічне акціонерне товариство Національна акціонерна компанія Нафтогаз України звернулося до господарського суду Харківської області з позовом до Публічного акціонерного товариства Харківгаз про стягнення суми основного боргу у розмірі 169 639 003,17 грн., пені у розмірі 34 876 569,93 грн., 3% річних у розмірі 2 474 756,84 грн., інфляційних у розмірі 7 487 266,39 грн., що загалом складає 214 477 596, 33 грн.

Позовні вимоги обґрунтовані невиконанням відповідачем прийнятих на себе зобов`язань за договором №13-228-ВТВ на купівлю-продаж природного газу від 04.01.2013р. з оплати, поставленого в 2013-2015 роках природного газу на загальну суму 768 727 708,89 грн., в результаті чого утворився борг в сумі 169 639 003,17 грн. У зв`язку з простроченням виконання відповідачем основного зобов`язання за договором, позивачем на суму основного боргу нараховано пеню, інфляційні та 3% річних.

Рішенням господарського суду Харківської області від 19.09.2016 у справі №922/2381/16 в позові відмовлено повністю.

Суд першої інстанції виходив з того, що з аналізу спеціального законодавства, яким визначено порядок розрахунків за поставлений газорозподільчому підприємству природний газ, вбачається обов`язок НКРЕКП щодо встановлення тарифу із врахуванням затвердженого Міненерго гранично допустимого розміру нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу в газорозподільчих мережах покупця природного газу, а, відтак, невиконання зазначеними органами (НКРЕКП та Міненерго) обов`язку щодо встановлення таких нормативів та тарифів є обставинами, що унеможливлюють виконання покупцем (відповідачем) зобов`язань з розрахунку за поставлений природний газ у погоджений в договірному порядку строк.

Суд дійшов висновку, що можливість відповідача розрахуватись за природний газ для потреб виробничо-технологічних витрат природного газу (надалі-ВТВ) перед позивачем прямо залежить від затвердженого гранично допустимого розміру ВТВ (виробничо-технологічних витрат), а також від наявності та суми передбаченої в тарифі на розподіл природного газу відповідної складової.

Водночас, протягом 2014 - 2015 років при формуванні та затвердженні гранично допустимого розміру ВТВ та тарифу на розподіл природного газу, Міненерго та НКРЕКП не було враховано обсяги витрат газу на покриття ВТВ в розмірі 32,288 млн. куб.м, що підтверджено сертифікатом Торгово-промислової палати України №6077 про форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили) від 29.03.2016. При цьому, сторони не могли передбачити вищевикладені обставини при укладенні договору, оскільки виходили з презумпції правомірності рішень та актів органів державної влади, законності їх діяльності. Отже, до правовідносин, що склалися між сторонами мають застосовуватися положення статті 617 Цивільного кодексу України та пунктів 8.1., 8.2. договору №13-228-ВТВ.

Не погодившись з прийнятим рішенням, Публічне акціонерне товариство "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" звернулося до Харківського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, якою просило поновити пропущений процесуальний строк на апеляційне оскарження рішення господарського суду Харківської області від 19.09.2016 у справі №922/2381/16; скасувати рішення господарського суду Харківської області від 19.09.2016 у справі №922/2381/16, прийняти нове, яким позов задовольнити в повному обсязі.

Апелянт вважає рішення місцевого господарського суду таким, що прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права. Заперечив існування форс-мажорних обставин як підстави для звільнення відповідача від відповідальності за невиконання перед позивачем зобов`язань з оплати за договором купівлі-продажу природного газу та зазначив, що дії (бездіяльність) органів державної влади (Міненерго та НКРЕКП) не можуть вважатися форс-мажорними обставинами (обставинами непереборної сили) в розумінні статті 14-1 Закону України "Про торгово-промислові палати в Україні".

Ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 24.11.2017 року у справі №922/2381/16 відмовлено позивачу у задоволенні клопотання про поновлення пропущеного строку для подання апеляційної скарги, повернуто позивачу апеляційну скаргу з додатками на рішення господарського суду Харківської області від 19.09.2016 у справі №922/2381/16.

Постановою Верховного суду від 17.05.2018 року (Катеринчук Л.Й. - головуючий суддя, судді Жуков С.В., Погребняк В.Я.(окрема думка)) у справі №922/2381/16 касаційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" задоволено, ухвалу Харківського апеляційного господарського суду від 24.11.2017 у справі №922/2381/16 скасовано, справу № 922/2381/16 направлено до Харківського апеляційного господарського суду для здійснення апеляційного провадження за апеляційною скаргою Публічного акціонерного товариства "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" на рішення господарського суду Харківської області від 19.09.2016.

25.09.2018 року на адресу Харківського апеляційного господарського суду повернулись матеріали справи №922/2381/16.

Указом Президента України від 29.12.2017 року №454/2017 "Про ліквідацію апеляційних господарських судів та утворення апеляційних господарських судів в апеляційних округах", крім іншого, ліквідовано Харківський апеляційний господарський суд та утворено Східний апеляційний господарський суд в апеляційному окрузі, що включає Донецьку, Луганську, Полтавську та Харківську області з місцезнаходженням у місті Харкові.

Указом Президента України від 28.09.2018 року № 295/2018 "Про переведення суддів" до новоутвореного Східного апеляційного господарського суду переведено суддів.

Повідомлення про початок роботи Східного апеляційного господарського суду оприлюднено в газеті "Голос України" № 185 (6940) від 03.10.2018 року.

Приписами частин 5 та 7 статті 31 ГПК України передбачено, що у разі ліквідації або припинення роботи суду справи, що перебували у його провадженні, невідкладно передаються до суду, визначеного відповідним законом або рішенням про припинення роботи суду, а якщо такий суд не визначено - до суду, що найбільш територіально наближений до суду, який ліквідовано або роботу якого припинено. Справа, передана з одного суду до іншого в порядку, встановленому цією статтею, повинна бути прийнята до провадження судом, якому вона надіслана.

Згідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 10.10.2018 року, сформовано колегію суддів Східного апеляційного господарського суду у складі: Дучал Н.М. - головуючий суддя, судді Склярук О.І., Слободін М.М.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 16.10.2018р. справу №922/2381/16 прийнято до провадження, враховуючи висновок Верховного суду по цій справі, поновлено Публічному акціонерному товариству "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" пропущений процесуальний строк на апеляційне оскарження рішення господарського суду Харківської області від 19.09.2016 у справі №922/2381/16, відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ПАТ "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" на рішення господарського суду Харківської області від 19.09.2016 у справі №922/2381/16.

Відповідач, Публічне акціонерне товариство Харківгаз, проти задоволення вимог апеляційної скарги заперечив з підстав, викладених у відзиві. Просить відмовити в задоволенні апеляційної скарги, рішення господарського суду Харківської області від 19.09.2016р. у справі №922/2381/16 залишити без змін.

Зазначив, що сертифікатом №6077 про форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили) підтверджено дії/бездіяльність третіх осіб/органів державної влади, що призвели до неможливості оплати ПАТ Харківгаз придбаного протягом 2014-2015р.р. природного газу в частині обсягів виробничо-технологічних витрат та нормованих втрат, які не були враховані при встановленні тарифів на розподіл природного газу у розмірі 32,288 млн.куб.м за договором №13-228-ВТВ на купівлю-продаж природного газу, укладеним 04.01.2013 року між ПАТ НАК Нафтогаз України та ПАТ Харківгаз, дата настання таких обставин 01.05.2014р., та станом на 29.03.2016р. такі обставини продовжують тривати.

Клопотанням ПАТ Харківгаз просив про зупинення провадження у справі №922/2381/16 за позовом ПАТ Національна акціонерна компанія Нафтогаз України до ПАТ Харківгаз про стягнення 214 477 596,33 грн., до вирішення адміністративної справи №826/9826/18 за позовом ПАТ Харківгаз до Національної комісії, що здійснює регулювання у сфері енергетики та комунальних послуг (НКРЕКП) про визнання дій протиправними та зобов`язання вчинити дії, - та набрання законної сили судовим рішенням у справі №826/9826/18. До клопотання додано ухвалу Окружного адміністративного суду міста Києва від 03.07.2018р. про відкриття провадження у адміністративній справі №826/9826/18 за позовом ПАТ Харківгаз до Національної комісії, що здійснює регулювання у сфері енергетики та комунальних послуг (НКРЕКП) про визнання дій протиправними та зобов`язання вчинити дії.

У зв`язку з перебуванням члена колегії - судді Склярук О.І. у відпустці, протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 14.12.2018р., сформовано колегію у складі: головуючий суддя - Дучал Н.М., судді Слободін М.М., Хачатрян В.С.

В обґрунтування поданого клопотання відповідач зазначав, що встановлення обставин порушення з боку ПАТ "Харківгаз" умов договору в частині несвоєчасних розрахунків, що є предметом розгляду справи №922/2381/16, невід`ємно пов`язано з розглядом порушеного права ПАТ "Харківгаз" на встановлення НКРЕКП економічно обґрунтованого тарифу та компенсацію таких витрат в тарифі на послуги розподілу природного газу розподільними трубопроводами, що є предметом розгляду в адміністративній справі №826/9826/18. Неможливість своєчасного проведення відповідачем розрахунків за договором № 13-228-ВТВ виникла через відсутність в тарифі на розподіл природного газу, який встановлює НКРЕКП компенсації вартості послуг, який використаний товариством для виробничо-технологічних втрат та нормованих витрат.

На адресу Східного апеляційного господарського суду від ПАТ «Харківгаз» надійшло клопотання про призначення експертизи (№ Кh-Ск-21690-1218 від 14.12.2018р.), яким відповідач просив призначити по справі № 922/2381/16 комплексну судову експертизу, проведення якої доручити Київському науково-дослідному інституту судових експертиз, на вирішення якої поставити наступні питання:

1. Який розмір документально підтвердженої простроченої заборгованості ПАТ «Харківгаз» перед ПАТ «НАК «Нафтогаз України» за договором №13-228-ВТВ від 04.01.2013р., із зазначенням сум, періоду такого прострочення?

2. Чи відповідають застосовані ПАТ «НАК «Нафтогаз України» при розрахунку пені облікові ставки НБУ у періоди їх нарахування, вказані у розрахунку штрафних санкцій, офіційно встановленим обліковим ставкам НБУ у ці періоди?

3. Чи нараховані ПАТ «НАК «Нафтогаз України» у розрахунку 3% річних та пеня, підтверджуються документально та чи їх нарахування проведено із врахуванням фактичної кількості днів прострочення та із застосуванням офіційно встановлених облікових ставок НБУ у періоди їх нарахування? Якщо ні, то які суми 3% річних та пені, виходячи з документально підтверджених сум боргу на кожну дату, фактичної кількості днів прострочення та офіційно встановлених облікових ставок НБУ?

4. Чи використовував ПАТ «Харківгаз» отриманий за договором №13-228-ВТВ від 04.01.2013р. газ виключно для виробничо-технологічних витрат (ВТВ) та нормативних втрат?

5. Чи міг ПАТ «Харківгаз» з урахуванням принципу побудови газорозподільних мереж не використовувати газ для виробничо-технологічних витрат (ВТВ) та нормативних втрат, а також чи міг він відмовитися від прийняття цього газу від ПАТ «НАК «Нафтогаз України»?

6. Чи підтверджується сума розміру ВТВ, як складова тарифу на розподіл природного газу для ПАТ «Харківгаз» в 2014, 2015, 2016, 2017, 2018 рр., фактичному обсягу придбання газу для потреб ВТВ та власних потреб 2014-2015 роках?

7. Чи підтверджується факт включення в тариф в 2015-2018 роках заявленої ПАТ «Харківгаз» суми вартості природного газу для потреб ВТВ та власних потреб 2014-2015рр.?

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 22.01.2019року зупинено апеляційне провадження у справі №922/2381/16 за апеляційною скаргою Публічного акціонерного товариства "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" на рішення господарського суду Харківської області від 19.09.2016р. у справі №922/2381/16 до набрання законної сили рішенням в адміністративній справі №826/9826/18.

Постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 22.04.2019року касаційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" залишено без задоволення. Ухвалу Східного апеляційного господарського суду від 22.01.2019 у справі №922/2381/16 залишено без змін.

У зв`язку з закінчення Шостим апеляційним адміністративним судом апеляційного провадження по справі № 826/9826/18, за результатом якого винесено постанову, Акціонерне товариство "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" звернулося з клопотанням про поновлення провадження у справі №922/2381/16.

У зв`язку з перебуванням члена колегії - судді Хачатрян В.С. у відпустці, протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 10.06.2019р., сформовано колегію у складі: головуючий суддя - Дучал Н.М., судді Слободін М.М., Терещенко О.І.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 10.06.2019 р. у справі №922/2381/16 поновлено апеляційне провадження у справі №922/2381/16 за апеляційною скаргою Публічного акціонерного товариства "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" на рішення господарського суду Харківської області від 19.09.2016 у справі №922/2381/16.

Задоволено клопотання акціонерного товариства «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України» про заміну найменування позивача у справі №922/2381/16.

Змінено найменування позивача у справі з Публічного акціонерного товариства "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" (01001, м. Київ, вул.Б.Хмельницького, 6, ) на Акціонерне товариство "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" (01601, м. Київ, вул.Б.Хмельницького, 6, ).

Призначено розгляд апеляційної скарги Акціонерного товариства "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" на рішення господарського суду Харківської області від 19.09.2016 у справі №922/2381/16 на 09.07.2019 р. о 12:30 год.

04.07.2019 р. на адресу Східного апеляційного господарського суду надійшло клопотання АТ "Харківгаз" №610-Ск-15690-0719 від 04.07.2019 р. про призначення експертизи, яким відповідач просить призначити по справі № 922/2381/16 комплексну судову експертизу, проведення якої доручити Київському науково-дослідному інституту судових експертиз (вул. Смоленська, 6, м. Київ, 03057), та поставити на вирішення експерту наступні питання:

1. Чи наявний причинно-наслідковий зв`язок між встановленими збитками постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 15.05.2019 по справі №826/9826/18 з заявленою Позивачем заборгованістю за договором № 13-228-ВТВ від 04.01.2013 р.?

2. Чи обґрунтованими є розрахунки пені, 3% річних?

3. Чи була у АТ "Харківгаз" фінансова можливість здійснити розрахунок в повному обсязі за договором купівлі-продажу природного газу № 13-228-ВТВ від 04.01.2013 р. за рахунок власних обігових коштів при встановленому НКРЕКП тарифі?

4. Чи покриває сума розміру ВТВ, як складова тарифу на розподіл природного газу для АТ «Харківгаз» в 2014, 2015, 2016, 2017, 2018 рр., фактичні обсяги придбання газу для потреб ВТВ та власних потреб 2014-2018 р.р.?

5. Чи є можливості у АТ «Харківгаз» отримати інші джерела фінансування для покриття заборгованості за природний газ для потреб ВТВ та власних потреб?

Просить зупинити провадження у справі на час проведення судової експертизи.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 09.07.2019р. у справі №922/2381/16 задоволено клопотання Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Харківгаз" про заміну найменування відповідача у справі №922/2381/16.

Змінено найменування відповідача у справі з Публічного акціонерного товариства "Харківгаз" (61109, м. Харків, вул. Безлюдівська, 1, ) на Акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "Харківгаз" (61109, м. Харків, вул. Безлюдівська, 1, ).

Оголошено перерву в судовому засіданні 09.07.2019 у справі №922/2381/16 до 25.07.2019 р. о 12:00 год.

22.07.2019 р. від Акціонерного товариства «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України» надійшли заперечення на клопотання про проведення судової експертизи, в яких позивач просить відмовити в задоволенні клопотання відповідача про проведення судової експертизи. Посилається на те, що клопотання про призначення експертизи підлягає залишенню без розгляду як подане після закінчення процесуального строку. Вважає питання, що пропонуються на розгляд експерту такими, що не спрямовані на встановлення даних, які входять до предмету доказування у справі, а справа може бути розглянута без призначення експертизи.

Клопотанням (вх.6962 від 25.07.2019р.) АТ «Харківгаз» просив призначити по справі комплексну судову експертизу, поставивши на вирішення експерту питання зазначенні в клопотанні № Кh-Ск-21690-1218 від 14.12.2018 р. та клопотанні №610-Ск-15690-0719 від 04.07.2019 р.

Представник позивача у судовому засіданні 25.07.2019 наголошував на безпідставності проведення у справі комплексної судової експертизи.

Представник відповідача підтримав подані клопотання та просив призначити по справі комплексну судову експертизу.

Колегія суддів зазначає, що завданням господарського судочинства є справедливе, неупереджене вирішення судом спорів, пов`язаних із здійсненням господарської діяльності, та розгляд інших справ, віднесених до юрисдикції господарського суду, з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб, держави.

Судовий розгляд має бути спрямовано на забезпечення повного, всебічного та об`єктивного з`ясування обставин справи.

За умовами ст.99 Господарського процесуального кодексу України суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов:1) для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо; 2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.

Прийнявши до уваги складність взаємовідносин, з метою забезпечення повного, всебічного та об`єктивного з`ясування обставин, що склалися між учасниками спору, підтвердження порушення прав позивача, дотримання принципу юридичної визначеності, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду, розглянувши клопотання № Кh-Ск-21690-1218 від 14.12.2018 р. та клопотання №610-Ск-15690-0719 від 04.07.2019 р. про призначення в межах справи № 922/2381/16 судової експертизи, з урахуванням заперечень позивача, дійшла висновку про часткове задоволення клопотань відповідача щодо призначення у справі №922/2381/16 судової експертизи.

Суд апеляційної інстанції погоджується з зауваженнями позивача, що частина питань, поставлених відповідачем у клопотаннях, є такими, що не спрямовані на встановлення даних, які входять до предмету доказування у справі.

Предметом спору у даній справі № 922/2381/16 є стягнення з відповідача суми основного боргу у розмірі 169 639 003,17 грн., пені у розмірі 34 876 569,93 грн., 3% річних у розмірі 2 474 756,84 грн., інфляційних у розмірі 7 487 266,39 грн., у зв`язку з невиконанням відповідачем прийнятих на себе зобов`язань за договором №13-228-ВТВ на купівлю-продаж природного газу від 04.01.2013р.(з урахуванням додаткових угод №1 від 10.07.2013 року, №2 від 08.08.2013 року, №3 від 31.12.2013 року, №4 від 28.04.2014 року, №5 від 15.05.2014 року, №6 від 10.06.2014 року, №7 від 05.09.2014 року, №8 від 17.11.2014 року, №9 від 08.12.2014 року, №10 від 21.12.2014, №11 від 05.02.2015 року, №12 від 10.03.2015 року, №13 від 03.04.2015 року, №14 від 12.05.2015 року, №15 від 03.06.2015 року, №16 від 10.07.2015 року, №17 від 12.10.2015 року, №18 від 28.10.2015 року, №18/1 від 30.11.2015 року до договору № 13-228-ВТВ від 04.01.2013 року) з оплати, поставленого в 2013-2015 роках природного газу на загальну суму 768 727 708,89 грн.

За змістом п. 1.2. договору № 13-228-ВТВ газ, що продається за цим договором, використовується покупцем виключно для виробничо-технологічних витрат та нормованих втрат покупця.

Вирішуючи питання про необхідність призначення у справі № 922/2381/16 судової експертизи, колегія Східного апеляційного господарського суду виходить з наступного.

Відповідно до підпункту 2) п. 2 ст. 38 Закону України «Про ринок природного газу», оператор газорозподільної системи з метою виконання функцій, передбачених частиною першою статті 37 цього Закону, зобов`язаний вживати заходів з метою забезпечення безпеки постачання природного газу, в тому числі безаварійної та безперебійної роботи газорозподільної системи. Частиною 1 ст.37 Закону визначено, що оператор газорозподільної системи відповідає за надійну та безпечну експлуатацію, підтримання в належному стані та розвиток (включаючи нове будівництво та реконструкцію) газорозподільної системи.

Газорозподільна система є технологічним комплексом, що складається з організаційно і технологічно пов`язаних між собою об`єктів, призначених для розподілу природного газу від газорозподільних станцій безпосередньо споживачам ( ст.1 Закону України «Про ринок природного газу»).

Як зазначає відповідач розподіл природного газу, який здійснює АТ «Харківгаз», відбувається шляхом складного технологічного процесу через всю газорозподільну систему області. При цьому, під час розподілу газу частина його втрачається із незалежних від відповідача причин (при негерметичності газопроводу, під час врізування або підключення новозбудованих, або під час капітального ремонту або реконструкції газопроводу, тощо). Витрати природного газу під час транспортування газу газорозподільними та внутрішньобудинковими мережами, а також під час виконання профілактичних робіт і поточних ремонтів є виробничо-технологічними (нормованими) витратами газу. Надзвичайний характер обставин ВТВ та втрат газу полягає в тому, що припинити роботу ГРМ неможливо, оскільки це неминуче приведе до виникнення надзвичайної ситуації в регіоні, так як неможливо здійснювати постачання газу споживачам без його відібрання із магістральної системи, а розподіл природного газу газорозподільною системою без виникнення його втрат. Невідворотність обставин ВТВ та втрати газу закладено в самому принципі побудови газорозподільних мереж.

Відповідач стверджує, що він не міг не укладати спірний Договір, а також не міг припинити його виконання, навіть при існуючих та змінюваних умовах його оплати.

Як наголошує відповідач та не спростовує позивач, заборгованість відповідача за договором № 13-228-ВТВ утворилась впродовж 2014-2015 років у зв`язку з неможливістю відповідачем виконувати умови договору через відсутність в тарифі на розподіл природного газу, який встановлює НКРЕКП, компенсації виробничо-технологічних втрат та нормативних витрат ПАТ Харківгаз, оскільки протягом 2014 - 2015 років при формуванні та затвердженні гранично допустимого розміру ВТВ та тарифу на розподіл природного газу Міненерго та НКРЕКП не було враховано обсяги витрат газу на покриття ВТВ.

Постановою Окружного адміністративного суду міста Києва від 25.09.2015 у справі №826/15132/15, яка є чинною, скасовано Додаток до наказу Міністерства енергетики та вугільної промисловості України від 02.03.2015 №122 "Про затвердження розмірів нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат газорозподільних підприємств на 2015 рік" в частині встановлення, зокрема, для ПАТ "Харківгаз", розміру нормативних втрат та виробничо-технологічних витрат природного газу в газорозподільних мережах на 2015 рік, зобов`язано Міністерство енергетики та вугільної промисловості України затвердити на 2015 рік розміри нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу в газорозподільних мережах, зокрема, ПАТ "Харківгаз", на підставі Методик визначення питомих втрат та виробничо-технологічних втрат природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, затверджених наказом Міністерства палива та енергетики України від 30.05.2003 №264, та Методики визначення питомих втрат природного газу при його вимірюваннях побутовими лічильниками в разі не приведення об`єму газу до стандартних умов, затвердженою наказом Міністерства палива та енергетики України від 21.10.2003 №595.

Постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 15.05.2019року у справі №826/9826/18 зобов`язано Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг встановити для Публічного акціонерного товариства «Харківгаз» економічно обґрунтований тариф на транспортування природного газу розподільними трубопроводами, включивши до складу такого тарифу обсяги природного газу для потреб ВТВ, розраховані відповідно до Методики визначення питомих виробничо-технологічних втрат природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, затвердженої наказом Міністерства палива та енергетики України від 30.05.2003 року № 264, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 09 липня 2003 року за №570/7891, Методики визначення питомих виробничо-технологічних витрат природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, затвердженої наказом Міністерства палива та енергетики України від 30 травня 2003 року №264, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 09 липня 2003 року за №570/7892, а саме: компенсацію вартості ВТВ за 2014-2015 роки в розмірі 230 385,7 тис. грн. без ПДВ; компенсацію вартості ВТВ за 2016-2017 роки в розмірі 124 048,5 тис. грн. без ПДВ; вартість газу для потреб виробничо-технологічних витрат та нормованих втрат на період 2018 року в розмірі 235 335 тис. грн. без ПДВ.

Разом з тим, приймаючи рішення про призначення судової експертизи, судова колегія враховує тривалість періоду існування між сторонами відносин за договором № 13-228-ВТВ, значність суми боргу та нарахованих на неї пені, трьох відсотків річних та інфляційних, не відображення в наданому позивачем Розрахунку боргу та штрафних санкцій порядку обліку оплат, здійснених відповідачем на виконання договору, зустрічних зарахувань, а також відсутність у справі первинних документів та/або банківських виписок, що унеможливлює здійснення перевірки розрахунку заборгованості. Крім того, з наданого розрахунку неможливо встановити період виникнення та розмір боргу по окремим поставкам газу (а саме по якому з актів приймання-передачі виникла заборгованість, коли та яким чином вона сплачена відповідачем повністю або частково, тощо).

Позивач вимагає стягнення з відповідача заборгованості по оплаті за зобов`язаннями, що виникли у період 2013-2015роки, втім, з розрахунку вбачається виникнення боргу лише 21.01.2016року, що є незрозумілим та може тягти невірне розрахування пені, 3% річних та інфляційних, перевірка яких є суттєво утрудненою, з наведених вище підстав. Крім того, в розрахунку не відображено розміру облікової ставки НБУ, що ускладнює перевірку розрахунку пені, яка вимагається позивачем до стягнення.

Відповідно до положень ст. 99 Господарського процесуального кодексу України суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов:

1) для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо;

2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.

Питання, з яких має бути проведена експертиза, що призначається судом, визначаються судом. Учасники справи мають право запропонувати суду питання, роз`яснення яких, на їхню думку, потребує висновку експерта. Питання, які ставляться експерту, і його висновок з них не можуть виходити за межі спеціальних знань експерта.

Згідно з ч.ч. 1, 2, 3 ст. 98 Господарського процесуального кодексу України висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені експертові, складений у порядку, визначеному законодавством. Предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань. Висновок експерта може бути наданий на замовлення учасника справи або на підставі ухвали суду про призначення експертизи.

Відповідно до пп. 1.2.13. п. 1.2. Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 08.10.1998р. № 53/5 ( зі змінами та доповненнями), комплексною є експертиза, що проводиться із застосуванням спеціальних знань різних галузей науки, техніки або інших спеціальних знань (різних напрямів у межах однієї галузі знань) для вирішення одного спільного (інтеграційного) завдання (питання). До проведення таких експертиз у разі потреби залучаються як експерти експертних установ, так і фахівці установ та служб (підрозділів) інших центральних органів виконавчої влади або інші фахівці, що не працюють у державних спеціалізованих експертних установах.

Колегія суддів Східного апеляційного господарського суду зазначає, що приймаючи рішення у справі, суд зобов`язаний зазначити в судовому рішенні (постанові) мотиви його прийняття або відхилення аргументів сторін щодо суті спору.

Враховуючи наведене вище, виконати вказівки закону при прийнятті судового рішення щодо наведення мотивів його прийняття або відхилення доводів однієї чи іншої сторони не видається можливим. А тому для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право.

Тому, колегія суддів дійшла висновку про часткове задоволення клопотання АТ «Харківгаз» про призначення комплексної судової експертизи, та направлення матеріалів справи до експертної установи, для проведення комплексної судової експертизи.

Відповідно до ч.2 ст.125 Господарського процесуального кодексу України суд може зобов`язати учасника справи, який заявив клопотання про виклик свідка, призначення експертизи, залучення спеціаліста, перекладача, забезпечення, витребування або огляд доказів за їх місцезнаходженням, попередньо (авансом) оплатити витрати, пов`язані з відповідною процесуальною дією. Якщо клопотання заявили декілька учасників справи, необхідну грошову суму авансом в рівних частках сплачують відповідні учасники справи, а у випадках, коли відповідна процесуальна дія здійснюється з ініціативи суду, - сторони в рівних частках.

Зважаючи на те, що питання про призначення судової експертизи було розглянуто судом за ініціативою відповідача, суд дійшов висновку про покладання витрат, пов`язаних з проведенням судової експертизи на Акціонерне товариство «Оператор газорозподільної системи «Харківгаз».

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 228 Господарського процесуального кодексу України суд може за заявою учасника справи, а також з власної ініціативи зупинити провадження у справі у випадках, зокрема, призначення судом експертизи.

При цьому, колегія суддів бере до уваги, що зупинення провадження у справі є наслідком призначення судом експертизи, що в свою чергу, унеможливлює розгляд справи на час знаходження матеріалів справи в експертній установі, а отже, ухвала в частині призначення судової експертизи та в частині зупинення провадження у справі перебувають у нерозривному зв`язку одна з одною.

Призначення судової експертизи з одночасним зупиненням у зв`язку з цим провадження у справі є одноактною (нерозривною) процесуальною дією і не може розцінюватись як два самостійних акта.

Оскільки надане суду процесуальним законом право зупинити провадження у справі у зв`язку з призначенням судової експертизи зумовлено, передусім, неможливістю розгляду спору по суті за відсутності матеріалів справи та відповідного висновку судового експерта, зупинення провадження у справі у зв`язку із проведенням судової експертизи відповідає вимогам процесуального закону, зокрема, п.2 ч.1 ст. 228 Господарського процесуального кодексу України.

З огляду на зазначене, враховуючи, що проведення експертизи потребує значного часу, керуючись п.2 ч.1 ст.228 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів вважає за необхідне провадження у справі №922/2381/16 зупинити на час проведення експертизи.

Керуючись статтями 98, 99, 100, 228, 229, 234, 235 Господарського процесуального кодексу України, Східний апеляційний господарський суд, -

У Х В А Л И В:

1. Клопотання АТ «Харківгаз» про призначення комплексної судової експертизи у справі № 922/2381/16 задовольнити частково.

2. Призначити у справі №922/2381/16 комплексну судову експертизу, на вирішення якої поставити наступні питання:

2.1. Чи підтверджується документально заявлений у позовній заяві ПАТ «НАК «Нафтогаз України» розмір простроченої заборгованості ПАТ «Харківгаз» перед ПАТ «НАК «Нафтогаз України» за договором № 13-228-ВТВ від 04.01.2013 р. (з зазначенням сум та періоду такого прострочення)?

2.2. Чи обґрунтованими є наведені у справі розрахунки пені, 3% річних та інфляційних за несвоєчасне погашення заборгованості ПАТ «Харківгаз» за договором № 13-228-ВТВ від 04.01.2013 р.?

2.3. Чи покриває сума розміру ВТВ, як складова тарифу на розподіл природного газу для ПАТ «Харківгаз» в 2014, 2015, 2016 р.р. фактичні обсяги придбання газу для потреб ВТВ та власних потреб у 2014-2016 р.р.?

2.4. Чи міг ПАТ «Харківгаз» з урахуванням принципу побудови газорозподільних мереж не використовувати газ для виробничо-технологічних витрат (ВТВ) та нормативних втрат, а також чи міг він відмовитися від прийняття цього газу від ПАТ «НАК «Нафтогаз України»?

3. Проведення комплексної судової експертизи у справі № 922/2381/16 доручити Київському науково-дослідному інституту судових експертиз (вул.Смоленська, 6, м.Київ, 03057).

4. Попередити експертів, які безпосередньо будуть проводити вказану експертизу, до початку проведення судової експертизи, про відповідальність, передбачену статями 384, 385 Кримінального кодексу України, за дачу завідомо неправдивого висновку експерта та за відмову без поважних причин від виконання покладених на них обов`язків.

5. Судова колегія звертає увагу експертів на те, що згідно статті 98 Господарського процесуального кодексу України якщо експерт під час підготовки висновку встановить обставини, що мають значення для справи, з приводу яких йому не були поставлені питання, він має право включити до висновку свої міркування про ці обставини.

6. Зобов`язати Акціонерне товариство «Оператор газорозподільної системи «Харківгаз» (61109, м. Харків, вул. Безлюдівська, буд. 1, ідентифікаційний код юридичної особи 03359500) здійснити оплату за проведення судової експертизи.

7. Зобов`язати сторін по справі при проведенні експертизи не перешкоджати експерту в проведенні судової експертизи; на першу вимогу експерта для проведення перевірки в повному обсязі надавати всі витребувані документи та вчиняти необхідні дії.

8. Екземпляр даної ухвали та матеріали господарської справи №922/2381/16 направити Київському науково-дослідному інституту судових експертиз (вул.Смоленська, 6, м. Київ, 03057) для проведення експертизи.

9. Зобов`язати Київський науково-дослідний інститут судових експертиз після завершення експертного дослідження направити справу №922/2381/16 з експертним висновком на адресу Східного апеляційного господарського суду.

10. Апеляційне провадження у справі №922/2381/16 за апеляційною скаргою Акціонерного товариства "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України", м.Київ на рішення господарського суду Харківської області від 19.09.2016р. зупинити до закінчення проведення судової експертизи та повернення матеріалів справи до Східного апеляційного господарського суду.

Ухвала набирає чинності з моменту її оголошення. Порядок і строки оскарження визначені ст.ст. 286 - 289 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст ухвали складено 30.07.2019 року.

Головуючий суддя Н.М. Дучал

Суддя М.М. Слободін

Суддя О.І. Терещенко