ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД КИЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА

м. Київ

"29" липня 2019 р. Справа № 911/1679/19

Господарський суд Київської області у складі судді Сокуренко Л.В., розглянувши

позовну заяву заступника керівника Фастівської місцевої прокуратури Київської області в інтересах держави в особі Північного офісу Держаудитслужби та Пісківської селищної об`єднаної територіальної громади

до Виконавчого комітету ради Пісківської селищної об`єднаної територіальної громади, Товариства з обмеженою відповідальністю «ДУАЦ», ОСОБА_1

про визнання недійсним рішення визначення переможця відкритих торгів, договору про закупівлю та застосування двосторонньої реституції

ВСТАНОВИВ:

Заступник керівника Фастівської місцевої прокуратури Київської області звернувся до Господарського суду Київської області в інтересах держави в особі Північного офісу Держаудитслужби та Пісківської селищної об`єднаної територіальної громади з позовною заявою до Виконавчого комітету ради Пісківської селищної об`єднаної територіальної громади, Товариства з обмеженою відповідальністю «ДУАЦ», ОСОБА_1 про визнання недійсним рішення визначення переможця відкритих торгів, договору про закупівлю та застосування двосторонньої реституції.

Ухвалою Господарського суду Київської області у справі № 911/1679/19 від 10.07.2019 позовну заяву заступника керівника Фастівської місцевої прокуратури Київської області в інтересах держави в особі Північного офісу Держаудитслужби та Пісківської селищної об`єднаної територіальної громади залишено без руху.

24.07.2019 року від прокурора надішли до суду документи на виконання вимог ухвали суду від 10.07.2019.

Дослідивши подані матеріали, суд дійшов до висновку, що даний позов підлягає поверненню на підставі п. 4 ч. 5 ст. 174 Господарського процесуального кодексу України, виходячи з наступного.

За змістом частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з пунктом 3 частини 1 статті 131-1 Конституції України прокуратура здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Законом України "Про прокуратуру" визначено правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України. Зокрема, за змістом статті 1 зазначеного Закону прокуратура України становить єдину систему, яка в порядку, передбаченому цим Законом, здійснює встановлені Конституцією України функції з метою захисту прав і свобод людини, загальних інтересів суспільства та держави.

Статтею 23 Закону України "Про прокуратуру" передбачено, що представництво прокурором інтересів громадянина або держави в суді полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів громадянина або держави, у випадках та порядку, встановлених законом.

Згідно з частиною 3 цієї норми прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною 4 цієї статті. Не допускається здійснення прокурором представництва в суді інтересів держави в особі державних компаній, а також у правовідносинах, пов`язаних із виборчим процесом, проведенням референдумів, діяльністю Верховної Ради України, Президента України, створенням та діяльністю засобів масової інформації, а також політичних партій, релігійних організацій, організацій, що здійснюють професійне самоврядування, та інших громадських об`єднань. Представництво в суді інтересів держави в особі Кабінету Міністрів України та Національного банку України може здійснюватися прокурором Генеральної прокуратури України або регіональної прокуратури виключно за письмовою вказівкою чи наказом Генерального прокурора або його першого заступника чи заступника відповідно до компетенції.

Частиною 4 статті 23 Закону України "Про прокуратуру" передбачено, що наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва. Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи її законним представником або суб`єктом владних повноважень.

Виключно з метою встановлення наявності підстав для представництва інтересів держави в суді у випадку, якщо захист законних інтересів держави не здійснює або неналежним чином здійснює суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, прокурор має право отримувати інформацію, яка на законних підставах належить цьому суб`єкту, витребовувати та отримувати від нього матеріали та їх копії.

У разі відсутності суб`єкта владних повноважень, до компетенції якого віднесений захист законних інтересів держави, а також у разі представництва інтересів громадянина з метою встановлення наявності підстав для представництва прокурор має право: 1) витребовувати за письмовим запитом, ознайомлюватися та безоплатно отримувати копії документів і матеріалів органів державної влади, органів місцевого самоврядування, військових частин, державних та комунальних підприємств, установ і організацій, органів Пенсійного фонду України та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування, що знаходяться у цих суб`єктів, у порядку, визначеному законом; 2) отримувати від посадових та службових осіб органів державної влади, органів місцевого самоврядування, військових частин, державних та комунальних підприємств, установ та організацій, органів Пенсійного фонду України та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування усні або письмові пояснення. Отримання пояснень від інших осіб можливе виключно за їхньою згодою.

Аналіз положень частини 3 статті 23 Закону України "Про прокуратуру" дає підстави для висновку, що прокурор може представляти інтереси держави в суді лише у двох випадках:

- якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження;

- у разі відсутності такого органу.

Перший "виключний випадок" передбачає наявність органу, який може здійснювати захист інтересів держави самостійно, а другий - відсутність такого органу. Однак підстави представництва інтересів держави прокуратурою у цих двох випадках істотно різняться.

У першому випадку прокурор набуває право на представництво, якщо відповідний суб`єкт владних повноважень не здійснює захисту або здійснює його неналежно.

"Нездійснення захисту" виявляється в усвідомленій пасивній поведінці уповноваженого суб`єкта владних повноважень - він усвідомлює порушення інтересів держави, має відповідні повноваження для їх захисту, але всупереч цим інтересам за захистом до суду не звертається.

"Здійснення захисту неналежним чином" має прояв в активній поведінці (сукупності дій та рішень), спрямованій на захист інтересів держави, яка проте є неналежною.

"Неналежність" захисту може бути оцінена з огляду на встановлений порядок захисту інтересів держави, який серед іншого включає досудове з`ясування обставин порушення інтересів держави, обрання способу їх захисту та ефективне здійснення процесуальних прав позивача.

Так, захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні суб`єкти владних повноважень, а не прокурор. Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює у судовому провадженні відповідного суб`єкта владних повноважень, який всупереч вимогам закону не здійснює захисту або робить це неналежно. У кожному такому випадку прокурор повинен навести (а суд перевірити) причини, які перешкоджають захисту інтересів держави належним суб`єктом, і які є підставами для звернення прокурора до суду.

При цьому прокурор не може вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати належного суб`єкта владних повноважень, який може і бажає захищати інтереси держави.

Аналогічну правову позицію викладено, зокрема, у постановах Верховного Суду у справах № 911/1497/18, № 924/1237/17 і № 822/1169/17.

В обґрунтування порушення інтересів держави заступник керівника Фастівської місцевої прокуратури Київської області зазначає наступне.

Внаслідок порушення вимог Закону України «Про публічні закупівлі» укладено між Органом місцевого самоврядування виконавчий комітет ради Пісківської селищної об`єднаної територіальної громади(покупець) та Товариством з обмеженою відповідальністю «ДУАЦ» (постачальник) спірний договір - договір № 178/18 від 03.08.2018 купівлі автомобіля швидкої медичної допомоги FIAT SCUDO 2012 року випуску, виконання умов якого призвело до неправомірного використання коштів бюджету та створило незаконну практику проведення процедур закупівель.

Відповідно до ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі" уповноважений орган - це центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері публічних закупівель.

Уповноважений орган здійснює регулювання та реалізує державну політику у сфері закупівель у межах повноважень, визначених цим Законом (ч. ч. 1, 3 ст. 7 Закону України "Про публічні закупівлі").

Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України № 43 від 03.02.2016, визначено що, здійснюючи моніторинг публічних закупівель, Державна аудиторська служба України, яка є центральними органами виконавчої влади, діяльність якої спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України, має право при виявленні випадків недотримання законодавства про державні закупівлі та не виконанні підконтрольною установою вимог до усунення відповідних порушень, звернутися до суду в інтересах держави.

Згідно з п. п. 3, 4, 9 ч. 4 вказаного Положення Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань: реалізує державний фінансовий контроль через здійснення, зокрема, перевірки державних закупівель; здійснює контроль, зокрема, за дотриманням законодавства про державні закупівлі; вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; застосовує заходи впливу за порушення бюджетного законодавства, накладає адміністративні стягнення на осіб, винних у порушенні законодавства; передає в установленому порядку право охоронюваним органам матеріали за результатами державного фінансового контролю у разі встановлення порушень законодавства, за які передбачено кримінальну відповідальність або які містять ознаки корупційних діянь.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду у складі об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 07.12.2018 у справі № 924/1256/17.

Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи (ч. 8 Положення № 43 від 03.02.2016).

Отже, орган державного фінансового контролю здійснює державний фінансовий контроль за використанням коштів державного та місцевих бюджетів, і в разі виявлення порушень законодавства має право пред`явити обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення таких правопорушень (аналогічна правова позиція, викладена у постанові Великої Палати Верховного Суду від 12.03.2018 у справі № 826/9672/17).

З урахуванням положень ЗУ «Про публічні закупівлі», ЗУ «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», а також Положення про Державну аудиторську службу, органом уповноваженим здійснювати повноваження у спірних правовідносинах є Північний офіс Держаудитслужби.

Одночасно, згідно ч. 1 ст. 10 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні", сільські, селищні, міські ради є органами місцевого самоврядування, що представляють відповідні територіальні громади та здійснюють від їх імені та в їх інтересах функції і повноваження місцевого самоврядування, визначені Конституцією України, цим та іншими законами.

Частиною 1 ст. 11 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" передбачено, що виконавчими органами сільських, селищних, міських, районних у містах (у разі їх створення) рад є їх виконавчі комітети, відділи, управління та інші створювані радами виконавчі органи.

Згідно ч. 1 ст. 12 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні", сільський, селищний, міський голова є головною посадовою особою територіальної громади відповідно села (добровільного об`єднання в одну територіальну громаду жителів кількох сіл), селища, міста.

За положеннями ст. 18 1 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні", орган місцевого самоврядування може бути позивачем та відповідачем у судах загальної юрисдикції, зокрема, звертатися до суду, якщо це необхідно для реалізації його повноважень і забезпечення виконання функцій місцевого самоврядування.

Оскільки власником та розпорядником комунальної власності, зокрема автомобіля швидкої медичної допомоги FIAT SCUDO 2012 року випуску, є орган місцевого самоврядування - територіальна громада смт Пісківки, тому, з урахуванням ЗУ «Про місцеве самоврядування» та Конституції України, органом уповноваженим здійснювати повноваження у спірних правовідносинах також є і Пісківська селищна об`єднана територіальна громада, яка має підстави і можливість самостійно захищати свої права.

Прокурором зазначено, що Північним офісом Держаудитслужби до цього часу не вжито заходів щодо оскарження результатів закупівлі автомобіля швидкої медичної допомоги FIAT SCUDO 2012 року випуску.

Також, прокурором долучено до позовної заяви копію листа Північного офісу Держаудитслужби вих. № 26-071-17-17/3628-2019 від 18.04.02019, на який прокурор посилається, як на підтвердження вищевикладеного.

При цьому, судом встановлено, що зі змісту зазначеного листа вих. № 26-071-17-17/3628-2019 від 18.04.02019 не вбачається фактичного підтвердження бездіяльності Північного офісу Держаудитслужби, як суб`єкта владних повноважень.

Щодо неможливості реалізації Пісківської селищної об`єднаної територіальної громади захисту своїх прав або здійснення такого захисту неналежним чином, прокурором взагалі нічого не зазначено.

Саме лише посилання в позовній заяві на те, що уповноважений орган не здійснює або неналежним чином здійснює відповідні повноваження, для прийняття заяви для розгляду недостатньо. У такому разі прокурор повинен надати належні та допустимі докази відповідно до вимог процесуального закону (наприклад, внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань про вчинене кримінальне правопорушення на підставі статті 367 Кримінального кодексу України (службова недбалість); вирок суду щодо службових осіб; докази накладення дисциплінарних стягнень на державних службовця, які займають посаду державної служби в органі державної влади та здійснює встановлені для цієї посади повноваження, за невиконання чи неналежне виконання службових обов`язків тощо).

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду у складі Касаційного господарського суду від 06.02.2019 по справі № 927/246/19.

Крім того, матеріали позовної зави не місять доказів про відмову Північного офісу Держаудитслужби та Пісківської селищної об`єднаної територіальної громади здійснювати свої повноваження щодо звернення до суду для захисту своїх прав.

При цьому, як наголошено Верховним Судом у постанові об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 07.12.2018 у справі № 924/1256/17, а також у постановах Верховного Суду від 23.10.2018 у справі № 926/03/18, від 23.09.2018 у справі № 924/1237/17, що обставини дотримання прокурором встановленої частинами 3, 4 статті 23 Закону України "Про прокуратуру" процедури, яка повинна передувати зверненню до суду з відповідним позовом, підлягають з`ясуванню судом не залежно від того, чи має місце факт порушення інтересів держави у конкретних правовідносинах, оскільки відповідно до приписів статей 53, 174 ГПК України недотримання такої процедури унеможливлює розгляд заявленого прокурором позову по суті. У той же час відповідний уповноважений орган держави (за його наявності), виконуючи свої функції, не позбавлений можливості самостійно звернутись до суду з метою захисту інтересів держави.

Наразі, судом встановлено, що прокурором взагалі не зазначено відомостей та не долучено до матеріалів справи повідомлення на адреси позивачів, в якому би прокуратурою повідомлялося позивачів про вжиття заходів, спрямованих на пред`явлення позову в інтересах Північного офісу Держаудитслужби та Пісківської селищної об`єднаної територіальної громади.

Проте, як вже зазначалось судом, згідно зі ст.23 Закону України «Про прокуратуру», прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи її законним представником або суб`єктом владних повноважень.

З аналізу положень вказаної статті можна дійти до висновку про те, що зверненню прокурора до суду із позовом в інтересах, зокрема, суб`єкта владних повноважень, передує саме попереднє повідомлення останнього, яке здійснюється прокурором заздалегідь саме з метою надання можливості такому суб`єкту встановити наявність підстав для звернення до суду самостійно.

Отже, на переконання господарського суду, прокурор, подаючи до суду позовну заяву у даній справі, не обґрунтував наявність підстав для представництва, а також не навів обставин нездійснення Північним офісом Держаудитслужби та Пісківською селищною об`єднаною територіальною громадою належним чином захисту інтересів держави.

Згідно з пунктом 4 частини 5 статті 174 Господарського процесуального кодексу України суддя повертає позовну заяву і додані до неї документи також у разі, якщо відсутні підстави для звернення прокурора до суду в інтересах держави або для звернення до суду особи, якій законом надано право звертатися до суду в інтересах іншої особи.

Враховуючи вищевикладене та той факт, що захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні суб`єкти, а не прокурор, та те, що останній виконує субсидіарну роль, та не може вважатись альтернативним суб`єктом звернень до суду, при цьому в даній позовній заяві не міститься виключних підстав, коли прокурор може звернутися до суду за захистом інтересів держави, суд приходить до висновку про повернення позовної заяви та доданих до неї документів заявникові.

Положеннями ч. 2 ст. 235 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що ухвали, постановлені судом поза межами судового засідання або в судовому засіданні у разі неявки всіх учасників справи, розгляду справи без повідомлення (виклику) учасників справи, набирають законної сили з моменту їх підписання суддею (суддями).

Враховуючи викладене, керуючись п. 4 ч. 5 ст. 174, ст.ст. 234, 235 Господарського процесуального кодексу України, Господарський суд Київської області, -

УХВАЛИВ:

1. Позовну заяву (з доданими до неї документами) заступника керівника Фастівської місцевої прокуратури Київської області в інтересах держави в особі Північного офісу Держаудитслужби та Пісківської селищної об`єднаної територіальної громади повернути заявникові без розгляду.

2. Згідно з ч. 2 ст.235 Господарського процесуального кодексу України дана ухвала набирає законної сили з моменту її підписання суддею. Дана ухвала може бути оскаржена у порядку, встановленому статтею 256 Господарського процесуального кодексу України.

Суддя Л.В. Сокуренко