ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"15" липня 2019 р. Справа№ 910/12490/18

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Кравчука Г.А.

суддів: Коробенка Г.П.

Тищенко А.І.

при секретарі судового засідання: Вороніній О.С.

за участю представників сторін:

від позивача: Карпа П.С., довіреність № ОСХ-2019/31

від відповідача: Данилов К.О., довіреність №300-122/03-77 від 08.07.2019, Кузовенко А.А., довіреність №300/122/03-76 від 08.07.2019

розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Окко-Схід", смт. Славське, Львівська область

на рішення Господарського суду міста Києва від 12.03.2019 (повний текст складено 22.03.2019)

у справі №910/12490/18 (суддя Мандриченко О.В.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Окко-Схід", смт. Славське, Львівська область

до Антимонопольного комітету України, м. Київ

про визнання рішення частково недійсним,

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст і підстави позовних вимог.

Товариство з обмеженою відповідальністю "Окко-Схід" (далі - ТОВ "Окко-Схід", позивач) звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України (далі - АМК України, Комітет, відповідач) про визнання недійсним рішення Антимонопольного комітету України №315-р від 21.06.2018 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" в частині, що стосується ТОВ "Окко-Схід".

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що відповідач в оскаржуваному рішенні неповно з`ясував обставини, які мають значення для справи, не довів обставини, які мають значення для справи і які в зазначеному рішенні визнано встановленими, неправильно застосував норми Закону України "Про захист економічної конкуренції" (зокрема ч. 3 ст. 6), а висновки відповідача, викладені в оскаржуваному рішенні не відповідають обставинам справи та є взаємосуперечливими.

Короткий зміст рішення місцевого господарського суду та мотиви його прийняття.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 12.03.2019 у справі №910/12490/18 в задоволенні позову відмовлено повністю.

Відмовляючи у позові, суд першої інстанції встановив, що відповідач в оскаржуваному рішенні провів належний аналіз ринку, зокрема, аналіз щоденних цін реалізації СВГ групи "Окко" в період порушення, проаналізовано їх щоденні обсяги придбання та закупівельні ціни на СВГ, ціни на СВГ вітчизняного виробництва, щоденні зміни цін на імпортоване пальне згідно з міжнародними котируваннями, обсяги запасів, курсові коливання, проаналізовано взаємозалежність поведінки групи "Окко" та інших відповідачів на ринку СВГ із вищезазначеними факторами та по відношенню один до одного. Отже місцевий господарський суд дійшов висновку про те, що відповідачем дотримано вимоги Закону України "Про захист економічної конкуренції", Правил розгляду справ, затверджених розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 №5.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнення її доводів.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, ТОВ "Окко-Схід" звернулося до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення Господарського суду міста Києва від 12.03.2019 скасувати та постановити нове, яким позовні вимоги задовольнити в повному обсязі.

Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги позивач вказує, що місцевий господарський суд дійшов неправильного висновку про наявність підстав для кваліфікації дій позивача на ринку як антиконкурентних узгоджених дій та неправильно розтлумачив та застосував норми Закону України "Про захист економічної конкуренції". Також, судом першої інстанції не надано оцінки тому факту, що в оскаржуваному рішенні не має посилань на будь-які докази узгодження позивачем своєї цінової поведінки на досліджуваному ринку. Крім того, апелянт вказує, що місцевий господарський суд дійшов хибних висновків, про те, що в рішенні АМК встановлено та доведено схожість роздрібних цін товариства та інших операторів. Як вказує апелянт, суд першої інстанції, зазначаючи про наявність у діях позивача такої кваліфікуючої ознаки порушення, передбаченого ч. 3 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", як негативний вплив дій позивача на стан конкуренції на досліджуваному ринку, послався виключно на висновки відповідача, які не підтверджені жодними доказами. Також, апелянт вказує, що наведені в позовній заяві доводи та додані до неї докази свідчать про те, що рівень роздрібних цін ТОВ "Окко-Схід" на СВГ залежав протягом досліджуваного періоду від об`єктивних економічних факторів.

Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги по суті.

Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями справу №910/12490/18 передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючого судді Кравчука Г.А. (доповідач у справі), суддів Коробенка Г.П. та Козир Т.П.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 20.05.2019 відкрито апеляційне провадження за вказаною апеляційною скаргою на рішення Господарського суду міста Києва від 12.03.2019 у справі №910/12490/18, справу призначено до розгляду на 12год. 40хв. 09.07.2019.

Розпорядженням в. о керівника апарату Північного апеляційного господарського суду від 08.07.2019 призначено повторний автоматизований розподіл справи, в зв`язку з перебуванням судді Козир Т.П. у відпустці.

Згідно витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 08.07.2019, справу №910/12490/18 передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючого судді (судді доповідача) Кравчука Г.А., суддів Тищенко А.І. та Коробенка Г.П.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 09.07.2019 вищевказаною колегією суддів прийнято до свого провадження апеляційну скаргу ТОВ "Окко-Схід" на рішення Господарського суду міста Києва від 12.03.2019 у справі №910/12490/18, розгляд справи призначено на 15.07.2019 о 14 год. 40 хв.

Явка представників сторін.

У судове засідання 15.07.2019 з`явилися представники позивача та відповідача.

Представник позивача у судовому засіданні вимоги апеляційної скарги підтримав, просив апеляційний господарський суд скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 12.03.2019 та прийняти нове рішення, яким позов ТОВ"Окко-Схід" задовольнити повністю.

Представник відповідача у судовому засіданні проти вимог апеляційної скарги заперечував, просив апеляційний господарський суд залишити без задоволення апеляційну скаргу, а оскаржуване рішення Господарського суду міста Києва від 12.03.2019 у справі №910/12490/18 залишити без змін.

Позиції учасників справи

Через відділ документального забезпечення Північного апеляційного господарського суду 04.06.2019 від відповідача надійшов письмовий відзив на апеляційну скаргу, в якому останній просить залишити її без задоволення, а оскаржуване рішення - без змін.

Обставини справи, встановлені судом першої інстанції та перевірені судом апеляційної інстанції.

Рішенням Антимонопольного комітету України № 315-р від 21.06.2018 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу", прийнятим за результатами розгляду справи № 128-26.13/102-17 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції було визнано, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Окко-Рітейл" разом з Приватним підприємством "Окко-Бізнес Контракт", Приватним підприємством "Окко-Контракт", Товариством з обмеженою відповідальністю "Окко-Схід" (надалі - група "Окко"), Приватним підприємством "Компанія "Надежда", Товариством з обмеженою відповідальністю "Євростандарт-Автогаз", Товариством з обмеженою відповідальністю "Л.В.", Товариством з обмеженою відповідальністю "Газ постачання", Товариством з обмеженою відповідальністю "Монтажналадка", Товариством з обмеженою відповідальністю "Надежда Ритейл", Товариством з обмеженою відповідальністю "Надежда-Закарпаття" (надалі - група "Надежда"), Товариством з обмеженою відповідальністю "Імпорт Транс Сервіс", Товариством з обмеженою відповідальністю "ВОГ Ритейл", Товариством з обмеженою відповідальністю "Нафтотрейд Ресурс" (надалі - група "WOG" або "ВЕСТ ОІЛ ГРУП ХОЛДІНГ Б.В."), Товариством з обмеженою відповідальністю "Авантаж 7", Товариством з обмеженою відповідальністю "Факторінг Груп" (надалі разом - "Оператори"), вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 ст. 50 та частиною 3 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (далі - "Закон №2210") у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які полягали у схожому підвищенні цін на СВГ (скраплений вуглеводневий газ) при його реалізації у роздріб у серпні 2017 року, при тому, що аналіз ситуації на ринку спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення Операторами у справі таких дій, що призвели до обмеження конкуренції (п. 1 резолютивної частини оскаржуваного рішення).

Підпунктом 2.14. пункту 2 резолютивної частини оскаржуваного рішення за вищезгадане порушення на позивача накладено штраф у розмірі 315 591, 00 грн.

Не погоджуючись з вказаним рішенням позивач звернувся до суду з даним позовом. Так, позивач зазначає, що рішення Антимонопольного комітету України №315-р від 21.06.2018 прийняте без наведення у оскаржуваному рішенні жодних доказів погодження (узгодження) позивача своєї цінової поведінки на досліджуваному ринку з будь-ким із операторів свідчить про недоведення відповідачем обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими, а також про неправильне застосування ч. 3 ст. 6, п. 1 ст. 50 та порушення ст. 51 Закону України "Про захист економічної конкуренції", а відтак, вищезазначене, відповідно до ч. 1 ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" є підставою для визнання недійсним оскаржуваного рішення в частині, що стосується позивача.

Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови.

Правові засади підтримки та захисту економічної конкуренції, обмеження монополізму в господарській діяльності та забезпечення ефективного функціонування економіки України на основі розвитку конкурентних відносин визначено Законом України від 11.01.2001 № 2210-ІІІ "Про захист економічної конкуренції".

Відповідно до ст. 1 названого Закону Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель.

Згідно з ч. 1 ст. 22 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" розпорядження, рішення та вимоги органу Антимонопольного комітету України, голови територіального відділення Антимонопольного комітету України, вимоги уповноважених ними працівників Антимонопольного комітету України, його територіального відділення в межах їх компетенції є обов`язковими для виконання у визначені ними строки, якщо інше не передбачено законом.

Частиною 1 ст. 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції, накладення штрафу тощо.

Відповідно до ст. 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції", узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання. Узгодженими діями є також створення суб`єкта господарювання, об`єднання, метою чи наслідком створення якого є координація конкурентної поведінки між суб`єктами господарювання, що створили зазначений суб`єкт господарювання, об`єднання, або між ними та новоствореним суб`єктом господарювання, або вступ до такого об`єднання. Особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.

Згідно ч. 3 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", антиконкурентними узгодженими діями вважається також вчинення суб`єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції у разі, якщо аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення таких дій (бездіяльності).

У підпунктах 8.2 та 8.3 пункту 8 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" зазначено, що з урахуванням приписів частини третьої ст. 6 названого Закону для кваліфікації дій (бездіяльності) суб`єктів господарювання на ринку товарів як антиконкурентних узгоджених дій у вигляді схожих дій (бездіяльність) на ринку товару (і які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції) не вимагається обов`язкове встановлення та доведення факту чи фактів формального узгодження зазначених дій, в тому числі укладення відповідної угоди (угод). Це порушення установлюється за результатами такого аналізу органом Антимонопольного комітету України ситуації на ринку товару, який:

- свідчить про погодженість конкурентної поведінки суб`єктів господарювання;

- спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення зазначених дій.

Пов`язані з наведеним обставини з`ясовуються і доводяться відповідним органом Антимонопольного комітету України.

Ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб`єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб`єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку.

Висновок органу Антимонопольного комітету України щодо відсутності у суб`єкта господарювання об`єктивних причин для вчинення схожих дій (бездіяльності) має ґрунтуватися на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об`єктивно (незалежно від суб`єкта господарювання) впливають на його поведінку у спірних відносинах, а не бути наслідком обмеженого кола факторів (наприклад, тільки ціни придбання товару).

Відповідно до п.п. 14.1.202 п. 14.1 ст. 14 Податкового кодексу України, продаж (реалізація) товарів - це будь-які операції, що здійснюються згідно з договорами купівлі-продажу, міни, поставки та іншими господарськими, цивільно-правовими договорами, які передбачають передачу прав власності на такі товари за плату або компенсацію незалежно від строків її надання, а також операції з безоплатного надання товарів.

При цьому не вважаються продажем товарів операції з надання товарів у межах договорів комісії (консигнації), поруки, схову (відповідального зберігання), доручення, довірчого управління, оперативного лізингу (оренди), інших цивільно-правових договорів, які не передбачають передачі прав власності на такі товари.

Відносини, що виникають за договором комісії, регулюються положеннями статей 1011 - 1028 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України).

Так, відповідно до ст. 1011 ЦК України за договором комісії одна сторона (комісіонер) зобов`язується за дорученням другої сторони (комітента) за плату вчинити один або кілька правочинів від свого імені, але за рахунок комітента. Істотними умовами договору комісії, за якими комісіонер зобов`язується продати або купити майно, є умови про це майно та його ціну (ст. 1012 ЦК України). Комітент повинен виплатити комісіонерові плату у розмірі та порядку, встановленими у договорі комісії (ст. 1013 ЦК України).

Відповідно до договору комісії № ОБК/1-2-16/56 від 12.09.2016 (далі - Договір комісії) (т.2, а.с.9-18), укладеного між ПП "Окко-Бізнес Контракт" (Комітент) та TOB "Окко-Схід" (Комісіонер), товар, переданий Комітентом Комісіонеру, є власністю Комітента і переходить у власність третіх осіб (покупців) за фактом його реалізації Комісіонером. Комісіонер реалізує Товар третім особам через АЗС від свого імені в порядку, визначеному цим Договором та діючим законодавством, при цьому Комісіонер зобов`язаний діяти в інтересах Комітента.

При визначенні ціни реалізації Товару Третім особам, Комісіонер повинен враховувати у тому числі, перспективи з постачання Товарів Комітентом із отриманої усно або письмово інформації від Комітента, (пункт 2.3. Договору). Відтак, ПП "Окко-Бізнес Контракт" може впливати на роздрібну ціну, оскільки вона формується обов`язково з урахуванням, зокрема, перспективи з постачання СВГ на комісійну реалізацію, яка визначається позивачем.

Пунктом 6.1. Договору встановлено, що Комісіонер зобов`язується складати та надсилати Комітентові письмовий звіт, який відображає наступну інформацію по кожному виду Товару переданого на комісійну реалізацію, а саме: кількість та вартість реалізованого протягом звітного місяця Товару на всіх АЗС. За додатковим запитом Комітента може бути надана додаткова інформації по реалізації в розрізі кожного робочого дня роботи АЗС.

При цьому, на Комісіонера (TOB "Окко-Схід") пунктом 8.1.2. Договору комісії покладено обов`язок надавати звіт про виконання умов Договору, повідомляти Комітента на його вимогу усі відомості про хід виконання цього Договору.

Тобто, про наявність відносин контролю свідчить також те, що ПП "Окко-Бізнес Контракт" будучи єдиним постачальником СВГ для TOB "Окко-Схід" наділений правом вимоги припиняти та відкликати СВГ з реалізації у останнього, який є повністю залежним від таких постачань позивача (п.п. 8.4.5. Договору комісії).

Таким чином, сукупність умов договору комісії № ОБК/1-2-16/56 від 12.09.2016, укладеного між ПП "Окко-Бізнес Контракт" та TOB "Окко-Схід" та виключних прав власника встановлених законом свідчать про наявність відносин контролю між вказаними суб`єктами господарювання.

Відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції, суб`єкти господарювання, пов`язані відносинами контролю (група суб`єктів господарювання) у розумінні ст. 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції", є єдиним суб`єктом господарювання.

Відповідно до тієї ж ст. 1 вищезазначеного Закону, економічна конкуренція - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Самостійно, ТОВ "Окко-Схід", ТОВ "Окко-Рітейл" - комісіонери, які не є навіть власниками СВГ, яке реалізується на АЗС/АЗК, що ними експлуатуються. Вони не отримують кошти від реалізації СВГ у роздріб та не можуть мати жодних переваг перед іншими учасниками ринку СВГ без іншого суб`єкта господарювання, що діє у групі "Окко" і є власником такого СВГ - ПП "Окко-Бізнес Контракт".

Відповідно до ст. 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції":

суб`єкт господарювання - юридична особа незалежно від організаційно-правової форми та форми власності чи фізична особа, що здійснює діяльність з виробництва, реалізації, придбання товарів, іншу господарську діяльність, у тому числі яка здійснює контроль над іншою юридичною чи фізичною особою; група суб`єктів господарювання, якщо один або декілька з них здійснюють контроль над іншими. Суб`єктами господарювання визнаються також органи державної влади, органи місцевого самоврядування, а також органи адміністративно-господарського управління та контролю в частині їх діяльності з виробництва, реалізації, придбання товарів чи іншої господарської діяльності. Господарською діяльністю не вважається діяльність фізичної особи з придбання товарів народного споживання для кінцевого споживання;

контроль - вирішальний вплив однієї чи декількох пов`язаних юридичних та/або фізичних осіб на господарську діяльність суб`єкта господарювання чи його частини, який здійснюється безпосередньо або через інших осіб, зокрема завдяки: праву володіння чи користування всіма активами чи їх значною частиною; праву, яке забезпечує вирішальний вплив на формування складу, результати голосування та рішення органів управління суб`єкта господарювання; укладенню договорів і контрактів, які дають можливість визначати умови господарської діяльності, давати обов`язкові до виконання вказівки або виконувати функції органу управління суб`єкта господарювання; заміщенню посади керівника, заступника керівника спостережної ради, правління, іншого наглядового чи виконавчого органу суб`єкта господарювання особою, яка вже обіймає одну чи кілька із зазначених посад в інших суб`єктах господарювання; обійманню більше половини посад членів спостережної ради, правління, інших наглядових чи виконавчих органів суб`єкта господарювання особами, які вже обіймають одну чи кілька із зазначених посад в іншому суб`єкті господарювання. Пов`язаними особами є юридичні та/або фізичні особи, які спільно або узгоджено здійснюють господарську діяльність, у тому числі спільно або узгоджено чинять вплив на господарську діяльність суб`єкта господарювання. Зокрема, пов`язаними фізичними особами вважаються такі, які є подружжям, батьками та дітьми, братами та (або) сестрами.

ПП "Окко-Бізнес Контракт", ПП "Окко-Контракт", ТОВ "Окко-Схід", ТОВ "Окко-Рітейл" є пов`язаними особами в розумінні ст. 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" та, у відповідності до чинного законодавства, є єдиним суб`єктом господарювання - групою "Окко".

Також АМК України в оскаржуваному рішенні встановив, що ПАТ "Концерн Галнафтогаз" 100 % володіє, зокрема, ПП "Окко-Бізнес Контракт", ПП "Окко-Контракт" та 99,50 % TOB "Окко-Рітейл". Крім того, ПАТ "Концерн Галнафтогаз" володіє 99,9 % GNG International Limited, яке в свою чергу опосередковано володіє TOB "Окко-Схід". При цьому за інформацією TOB "Окко-Рітейл", дане Товариство безпосередньо здійснювало лише роздрібну реалізацію СВГ, отриманого від ПП "Окко-Бізнес Контракт" за договором комісії.

Основним математичним інструментом доведення органами Антимонопольного комітету України схожості дій є кореляційний аналіз, який є методом оброблення статистичних даних, і полягає у вивченні коефіцієнтів кореляції.

Кореляція використовується для кількісної оцінки взаємозв`язку двох наборів даних, а кореляційний аналіз дає можливість встановити, чи є досліджувані набори даних асоційованими (пов`язаними) по величині.

Коефіцієнт кореляції може набувати значення від -1 до 1. Чим ближче абсолютне значення коефіцієнта кореляції до 1, тим тісніший зв`язок існує між двома перемінними. Тобто, якщо парний коефіцієнт кореляції дорівнює 1, то між двома змінними існує лінійна функціональна залежність. Якщо парний коефіцієнт кореляції дорівнює 0, то між двома змінними залежність повністю відсутня.

Як вбачається зі змісту п. 379 оскаржуваного рішення АМК України, розміри коефіцієнтів кореляції між рядами роздрібних цін реалізації СВГ, які встановлювали відповідачі у справі в період липня - серпня 2017 року свідчать про взаємозалежність цінових траєкторій відповідачів у справі і є ознакою їх практично повної схожості. Відтак ціни, що встановлювались відповідачами у справі в період липня - вересня 2017 року та безпосередньо у серпні 2017 року, є подібними.

Таким чином, якщо коефіцієнт кореляції наближається до одиниці або дорівнює одиниці, це означає, що кожна зміна ціни одного відповідача по справі Комітету, відповідно, відображена в такій же зміні ціни іншого відповідача. У випадку позитивного коефіцієнту кореляції на графічному зображенні лінії цін будуть підніматися та опускатися одночасно.

Як вбачається з п. 381 оскаржуваного рішення, відповідач визнав дії групи "Окко" порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, відповідачем проаналізовано фактори які впливали на кінцеві роздрібні ціни на СВГ України. При цьому, проведений кореляційний аналіз доводить, що ціни реалізації СВГ групи "Окко", в тому числі позивача, зокрема, у роздріб, не корелювалися з цінами придбання СВГ відповідними суб`єктами господарювання, а також відповідачі у справі піднімали ціни на рівні зі своїми конкурентами, не беручи закупівельні ціни на СВГ у відповідний період за основний орієнтир при формуванні цін на СВГ, при його подальшій реалізації у роздріб. При цьому, ціни реалізації всередині групи "ОККО" у серпні 2017 року суттєво випереджали темпи зростання закупівельних цін ПП "Окко-Бізнес Контракт". Різниця між середньозваженими цінами реалізації відповідачами СВГ у роздріб у період серпня 2017 року суттєво зростала порівняно з котируваннями Argus на "Пропан-бутан", а курсові коливання у період серпня 2017 року не могли призвести до суттєво зростання цін реалізації СВГ у групи відповідачів у справі у серпні 2017 року.

Так, за наданою інформацією, вартість акцизу на СВГ була незмінною протягом усього 2017 року, середні показники вартості СВГ, за даними Argus, у серпні 2017 року становили 405,44 долара за тонну, курсу євро - 30,23 грн, курсу долара - 25,64 грн, вартість 1 літра СВГ у залежності від котирувань - 8,81 грн; вартість придбання 1 літра СВГ ПП "Окко-Бізнес Контракт" - 11,31 грн, вартість 1 літра СВГ у TOB "Окко-Схід" - 13,43 грн, а в TOB "Окко-Рітейл" - 13,45 грн. Водночас, у таблиці 2 середні показники вартості СВГ, за даними Argus, у грудні 2017 року становили 449,1 долара за тонну, курсу євро - 32,58 грн, курсу долара - 27,52 грн, вартість 1 літра СВГ в залежності від котирувань - 10,28 грн; вартість придбання 1 літра СВГ ПП "ОККО- Бізнес Контракт" - 11,76 грн, вартість 1 літра СВГ у TOB "ОККО-Схід" - 13,10 грн, а в TOB "ОККО-Рітейл" - 13,21грн.

У грудні 2017 року, в період, коли курс долара США та євро по відношенню до гривні зріс по відношенню до серпня 2017 року, вартість придбання СВГ для групи "Окко" зросла, середня вартість реалізації 1 літра СВГ TOB "Окко-Рітейл" та TOB "Окко- Схід" зменшилася.

За інформацією ПП "Окко-Бізнес Контракт", обсяги придбання ним СВГ у серпні 2017 року перевищували обсяги реалізації СВГ у липні 2017 року. Товариство реалізовувало СВГ у опт у серпні 2017 року суб`єкту господарювання, що не входить до групи "Окко" - товариству з обмеженою відповідальністю "Поділлянафтозбут". Отже, на момент підняття цін на СВГ Товариство мало достатні обсяги СВГ та не відчувало дефіциту на товар у відповідному періоді, а тому доводи ПП "Окко-Бізнес Контракт" в наведеній частині відхилені комітетом (п. 313 оскаржуваного рішення).

Оскільки майже всі договори, за якими відповідачі у антимонопольній справі придбавали СВГ у період липня - вересня 2017 року, а деякі й реалізовували такий СВГ на території України, за цінами, що напряму залежать від котирувань Argus на "Пропан-бутан" (DAF Брест МІХ), Комітетом здійснено порівняльний аналіз середньозважених цін реалізації відповідачами СВГ у роздріб у період липня - вересня 2017 року з відповідними котируваннями Argus на "Пропан-бутан", що були надані Комітету безпосередньо агентством Argus Media (Лондон), які були приведені до офіційного курсу НБУ безпосередньо компанією та наведені у відповідному графіку у рішенні.

Як свідчить інформація, наведена у графіку (п. 317 оскаржуваного рішення), різниця між середньозваженими цінами реалізації відповідачами у антимонопольній справі СВГ у роздріб у період серпня 2017 року суттєво зростала порівняно з котируваннями Argus на "Пропан-бутан". Як зазначалося вище, не підтверджує інформацію щодо зростання вартості СВГ за котируваннями Argus й інформація щодо закупівельних цін відповідачів у антимонопольній справі на імпортований СВГ у відповідний період (п. 318 оскаржуваного рішення).

У грудні 2017 року, в період, коли курс долара США та євро по відношенню до гривні зріс по відношенню до серпня 2017 року, вартість придбання СВГ для групи "Окко" зросла, середня вартість реалізації 1 літра СВГ TOB "Окко-Рітейл" та TOB "Окко- Схід" зменшилася.

За встановленого, комітет дійшов висновку, що аналіз ситуації на ринку спростовує наявність об`єктивних підстав, зокрема, у серпні 2017 року, для стрімкого зростання цін на СВГ у відповідачів у антимонопольній справі, а натомість свідчить, що про погоджену їх конкурентну поведінку стосовно підвищення у значних розмірах цін на СВГ.

Також, оскаржуваним рішенням встановлено, що оскільки ціни придбання імпортованого СВГ відповідно до договорів відповідачів у антимонопольній справі з їх постачальниками-нерезидентами України встановлюються, як правило, у іноземній валюті, а саме, у доларах США або Євро, Комітет здійснив аналіз курсових коливань відповідних грошових одиниць по відношенню до гривні в досліджуваний період. Так, за інформацією Національного банку України, курс долару США по відношенню до гривні протягом серпня 2017 року мав щоденно тенденцію до зниження по відношенню до 01.07.2017 року і станом на 31.08.2017 був нижчим на 2 %, курс євро у серпні 2017 року дещо коливався від менше, ніж 1 до 3 %. Тобто курсові коливання у період серпня 2017 року не могли призвести до суттєвого зростання цін реалізації СВГ у відповідачів у Справі у серпні 2017 року.

Вищезазначена інформація підтверджується й інформацією Міністерства фінансів України. За інформацією, розміщеною на сайті цього Міністерства, індекс інфляції у липні 2017 року становив 100,2 %, тоді як у серпні 2017 року - 99,8 %.

При цьому, в серпні 2017 року (22 серпня 2017 року) відбулося суттєве зростання цін на біржовому аукціоні ТБ "Українська енергетична біржа". Разом з цим, ПП "Окко-Бізнес Контракт", а також TOB "Імпорт Транс Сервіс" (суб`єкти господарювання, які мали достатні обсяги придбання і запасів СВГ у відповідному періоді, в порівнянні з іншими учасниками аукціону, що здійснюють закупівлю СВГ виключно на території України) закупили СВГ на аукціоні 22.08.2017 у найбільших обсягах, при цьому закупівельна вартість 1 тонни скрапленого газу TOB "Імпорт Транс Сервіс" та TOB "ОККО-Бізнес Контракт" досягла майже 29 000 грн за тонну.

Попередній аукціон, який відбувся 08 серпня 2017 року (за тиждень до стрімкого підвищення відповідачами у антимонопольній справі цін на СВГ, за їх твердженням, у зв`язку з нестачею у них такого СВГ) завершився зі значними обсягами не викупленого СВГ за набагато нижчими цінами, у тому числі ПП "Окко-Бізнес Контракт".

При цьому, комітет звертав увагу на те, що ПП "Окко-Бізнес Контракт" з Відповідачами у антимонопольній справі були в більш вигідних умовах на ринку СВГ по відношенню до інших учасників ринку - імпортували СВГ за цінами, що були значно нижчі за ціни, за якими реалізувався СВГ у опт на території України.

Таким чином, група "Окко", в особі ПП "Окко-Бізнес Контракт", як учасник біржового аукціону 22.08.2017 впливала на рівень цін на СВГ, який реалізувався на цьому аукціоні, і була зацікавлена у піднятті цін на біржових аукціонах (в період стрімкого підняття групою "Окко" та іншими відповідачами у справі цін на СВГ, при реалізації ними у роздріб). В той же час, якщо допустити гостру необхідність (попит) у ПП "Окко-Бізнес Контракт" на СВГ незважаючи на його рекордно високу ціну, що склалася на аукціоні 22.08.2017 року, таке придбання не пояснює схожого підвищення відповідачами у Справі цін на СВГ у відповідному періоді, та спростовуються відповідним аналізом ринку.

Також, АМК України констатовано, що оскільки відповідачі у антимонопольній справі є найбільшими учасниками відносин у сфері оптової та роздрібної реалізації СВГ в Україні, і вчинивши дії з підвищення ціни за відсутності відповідних причин, істотно обмежили між собою економічну конкуренцію, зокрема, її цінову складову.

Крім цього, АМК України у своєму рішенні також зазначав, що такі узгоджені дії із завищення рівня оптових цін зумовили інших суб`єктів господарювання - конкурентів відповідачів у антимонопольній справі придбавати СВГ за менш вигідною ціною, ніж відповідачі у антимонопольній справі. Зазначене, на переконання комітету, призводить до зниження у таких суб`єктів господарювання доходності від реалізації СВГ у відповідний період, при тому, що Відповідачі у антимонопольній справі у цей же час здобували переваги у вигляді підвищення своєї торговельної надбавки не завдяки власним досягненням. Така узгоджена поведінка відповідачів у антимонопольній справі, за висновками Комітету, може призвести до обмеження конкуренції.

Заперечення позивача про недопустимість застосування АМК України при дослідженні схожості дій суб`єктів господарювання методу кореляційного аналізу, колегія суддів апеляційного господарського суду відхиляє як необгрунтовані, виходячи з того, що нормами чинного законодавства не передбачено заборони щодо застосування вказаного методу при доведенні наявності складу правопорушення передбаченого ч. 3 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

З урахуванням вищевикладеного в сукупності, судова колегія погоджується з висновком місцевого господарського суду про те, що АМК України у оскаржуваному рішенні провів належний аналіз ринку, зокрема, аналіз щоденних цін реалізації СВГ групи "Окко" в період порушення, проаналізовано їх щоденні обсяги придбання та закупівельні ціни на СВГ, ціни на СВГ вітчизняного виробництва, щоденні зміни цін на імпортоване пальне згідно з міжнародними котируваннями, обсяги запасів, курсові коливання, проаналізовано взаємозалежність поведінки групи "Окко" та інших відповідачів на ринку СВГ із вищезазначеними факторами та по відношенню один до одного, тощо.

Доводи апеляційної скарги не спростовують вищенаведених висновків суду першої інстанції, а тому не можуть бути підставою для скасування оскаржуваного рішення в контексті приписів ст. 277 ГПК України.

У відповідності до ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Враховуючи вищевикладене, судом апеляційної інстанції за результатами перегляду справи в апеляційному порядку підстав для визнання недійсним рішення Антимонопольного комітету України "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" № 315-р від 21.07.2018 згідно ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" не встановлено, а тому висновок місцевого господарського суду про відмову в задоволенні позову є обґрунтованим та таким, що відповідає матеріалам справи та нормам чинного матеріального і процесуального права.

Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Згідно ст. 276 ГПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

За таких обставин, колегія суддів апеляційного господарського суду вважає, що місцевим господарським судом належним чином досліджено обставини справи та надано цим обставинам відповідну правову оцінку, рішення Господарського суду міста Києва від 12.03.2019 у справі №910/12490/18 відповідає фактичним обставинам справи, не суперечить чинному законодавству України, а тому передбачених законом підстав для зміни чи скасування оскаржуваного рішення в розумінні приписів ст. 277 ГПК України не вбачається. Скаржником не надано належних та допустимих доказів на підтвердження своєї правової позиції, а також не наведено переконливих аргументів у відповідності з нормами чинного законодавства, щодо спростування висновків суду першої інстанції.

Судові витрати.

У зв`язку з відсутністю підстав для задоволення апеляційної скарги витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги у відповідності до вимог ст. 129 ГПК України покладаються на Товариство з обмеженою відповідальністю "Окко-Схід".

Керуючись ст.ст. 74, 129, 269, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Окко-Схід" на рішення Господарського суду міста Києва від 12.03.2019 у справі №910/12490/18 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 12.03.2019 у справі №910/12490/18 залишити без змін.

3. Матеріали справи №910/12490/18 повернути до місцевого господарського суду.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складання її повного тексту.

Повний текст постанови складено 17.07.2019.

Головуючий суддя Г.А. Кравчук

Судді Г.П. Коробенко

А.І. Тищенко