ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 липня 2019 року м. ОдесаСправа № 916/1166/18

Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

Головуючого судді: Колоколова С.І.

суддів: Принцевської Н.М., Ярош А.І.

секретар судового засідання: Полінецька В.С.

за участю представників сторін:

від позивача - Дабіжа Я.І., ордер серія ОД № 255258 від 05.06.2019р.; свідоцтво про право на заняття адвокатської діяльності серія ОД № 003551 від 18.12.2018р.; посвідчення адвоката України № 003551 від 18.12.2018р.; договір про надання правової допомоги № 05/06-005 від 05.06.2019 року;

від відповідача - Швидкий О.О., довіреність № 203, дата видачі : 17.05.19.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства «Одесаенергобудтранс»

на рішення господарського суду Одеської області від „31 жовтня 2018 року, повний текст якого складено та підписано „09 листопада 2018 року

у справі № 916/1166/18

за позовом Приватного акціонерного товариства «Одесаенергобудтранс»

до Акціонерного товариства „Одесаобленерго

про скасування оперативно-господарської санкції

головуючий суддя Волков Р.В.

місце ухвалення рішення: Господарський суд Одеської області

Сторони належним чином повідомлені про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги.

В судовому засіданні 18.07.2019р. згідно ст.233 ГПК України оголошено вступну та резолютивну частини постанови.

ВСТАНОВИВ:

У червні 2018 року Приватне акціонерне товариство «Одесаенергобудтранс» звернулось з позовом до Акціонерного товариства „Одесаобленерго про скасування оперативно-господарської санкції у вигляді нарахування вартості недоврахованої електроенергії в розмірі 279 717,72 грн., в т.ч. ПДВ, на підставі рішення комісії з розгляду актів про порушення Правил користування електричною енергією, оформленого протоколом від 30.05.2018р. за №33 за результатами розгляду акта про порушення Правил користування електричною енергією від 17.04.2018р. за №8002694.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що оспорюване рішення було прийнято з грубим порушенням Правил користування електричною енергією, а застосування до товариства оперативно-господарської санкції у вигляді нарахування вартості недоврахованої електричної енергії за правопорушення, вчинення якого не доведено належним чином, є неправомірним.

Рішенням Господарського суду Одеської області від 31.10.2018 по справі №916/1166/18 (суддя Волков Р.В.) у задоволенні позову Приватного акціонерного товариства «Одесаенергобудтранс» відмовлено.

Рішення суду мотивоване тим, що оперативно-господарська санкція була застосована відповідачем до позивача правомірно, оскільки відповідно до вимог Закону України "Про електроенергетику" та умов договору про постачання електричної енергії № 677 від 26.12.2007 р. саме споживач несе відповідальність за технічний стан та експлуатацію електрообладнання та засобів обліку електроенергії, які знаходяться на його балансі, та зобов`язаний сплатити постачальнику вартість недоврахованої електроенергії, що було спричинено втручанням в діяльність засобів обліку електроенергії.

Не погодившись з прийнятим рішенням, Приватне акціонерне товариство «Одесаенергобудтранс» звернулось з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Одеської області від 30.10.2018р. у справі №916/1166/18 та прийняти нове рішення, яким позов задовольнити в повному обсязі.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги скаржник посилається на порушення норм матеріального та процесуального права, неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, зазначаючи що:

- сума розрахунку величини вартості недоврахованої електроенергії зроблена з порушенням норм діючого законодавства, а тому є необґрунтованою та безпідставною;

- саме АТ „Одесаобленерго, як власник ТП №1126, в якому розташовано прилади обліку ПрАТ «Одесаенергобудтранс» несе відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку ПрАТ «Одесаенергобудтранс»;

- судом першої інстанції залишено поза увагою, що перевіряючі інспектори при складанні акту про порушення ПКЕЕ від 17.04.2018р. за №8002694 допустили істотні грубі порушення вимог Правил користування електричною енергією та Методики, тому Акт про порушення ПКЕЕ є необґрунтованим та таким, що суперечить вимогам чинного законодавства і не може бути доказом порушення позивачем ПКЕЕ, а отже не може бути підставою для застосування Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення позивачем Правил користування електричною енергією;

- скаржником отримано лист НКРЕКП від 05.07.2018р. за №5507/20/9-18, в якому зазначено, що відсутні підстави для здійснення розрахунку обсягу та вартості не облікованої електроенергії згідно дійсного акту про порушення ПКЕЕ;

- встановлені на приладах обліку індикатори впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів не спрацювали, що на думку позивача свідчить про відсутність фіксації впливу магнітного поля на прилади обліку.

21.03.2019р. від ПрАТ «Одесаенергобудтранс» надійшли письмові пояснення по справі та клопотання про долучення до матеріалів справи копію Акту №31 від 01.02.2019р., складеного представниками НКРЕКП за результатами позапланового заходу проведеного на об`єктах АТ «Одесаобленерго». Також, скаржник просить залучити до участі у справі та допитати в якості спеціаліста начальника відділу НКРЕКП у Одеській області ОСОБА_1 .

АТ „Одесаобленерго у відзиві на апеляційну скаргу висловило заперечення щодо її задоволення, посилаючись на її необґрунтованість та просило рішення господарського суду залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

У судовому засіданні, 18.07.2019 року представник позивача доводи апеляційної скарги підтримав в повному обсязі.

Представник відповідача заперечував проти задоволення апеляційної скарги.

Відповідно до частин першої, четвертої статті 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги; суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Заслухавши пояснення представників сторін, обговоривши доводи апеляційної скарги, відзив на неї, перевіривши наявні матеріали справи на предмет правильності застосування Господарським судом Одеської області норм матеріального та процесуального права, судова колегія дійшла наступних висновків.

Як вбачається з матеріалів справи та перевірено під час апеляційного перегляду, 26.12.2007р. між Відкритим акціонерним товариством Енергопостачальна компанія «Одесаобленерго» в особі Біляївського РЕМ та Відкритим акціонерним товариством «Одесаенергобудтранс» було укладено договір про постачання електричної енергії № 677 (далі - Договір), у відповідності до 1.1 якого постачальник електричної енергії продає електричну енергію споживачу для забезпечення потреб електроустановок споживача з приєднаною потужністю, величини якої по площадках вимірювання та точках продажу визначені додатком «Графік зняття показів засобів обліку електричної енергії», а споживач оплачує постачальнику електричної енергії вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами Договору.

Відповідно до п. 2 Договору, під час виконання умов цього Договору, а також вирішення всіх питань, що не обумовлені цим договором, сторони зобов`язуються керуватися чинним законодавством України та Правилами користування електричною енергією (далі - ПКЕЕ).

За умовами п. 2.3.5 Договору, споживач зобов`язаний забезпечувати безперешкодний доступ уповноважених представників постачальника електричної енергії за пред`явленням службового посвідчення до засобів (систем) обліку електроенергії, вимірювання потужності та контролю показників якості електроенергії.

В свою чергу постачальник має право вимагати відшкодування збитків, завданих йому внаслідок порушення споживачем умов цього договору, а також доступу до належних споживачу засобів (систем) обліку електроенергії, вимірювання потужності, контролю показників якості електроенергії для контролю дотримання встановлених режимів споживання енергії (п. 3.1.4., 3.1.5. Договору).

Згідно п. 4.2.3. Договору споживач сплачує постачальнику вартість недоврахованої електроенергії, в тому числі і за споживання електричної енергії поза засобами обліку, розраховану виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання, відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами ПКЕЕ, затвердженої Постановою НКРЕ від 04.05.2006 № 562.

Пунктом 4.2.4 Договору визначено, що Споживач несе відповідальність за технічний стан розрахункових приладів обліку та пломб на них, які знаходяться на його території, забезпечує їх охорону та збереження.

Згідно Графіку зняття показів засобів обліку електричної енергії (додаток до Договору) покази засобів обліку фіксуються 20 числа кожного місяця в 08.00 годині. Споживач зобов`язаний самостійно здійснити зняття показів та оформити Акт про обсяги спожитої електричної енергії в двох примірниках і в перший день наступного розрахункового періоду надати нарочно постачальнику.

Як встановлено при судовому розгляді справи, електрична енергія постачається АТ «Одесаобленерго» на об`єкти позивача - господарські споруди за адресою: АДРЕСА_1 . Облік спожитої електричної енергії здійснюється трьома приладами обліку - №0979341 (дозволена потужність 29,6 кВт), №0979315 (дозволена потужність 124,7 кВт), №0979333 (дозволена потужність 130,3 кВт), якими у відповідності до технічних паспортів від 27.08.2014 р. було замінено раніше встановлені прилади обліку №30014751, №30020809, №30019387 відповідно. Загальна дозволена потужність згідно з Договором відповідно становить - 284,6 кВт. У відповідності до Акту розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін (Додаток №7 до Договору), позивач відповідальний зокрема за технічний стан і безпечну експлуатацію приладів обліку, електричних ліній, які від них відходять до електричних мереж відповідача.

17.04.2018р. представниками відповідача у складі: начальника відділу Митриченко О.І., старшого інспектора Бонк С.В. в присутності директора ПрАТ «Одесаенергобудтранс» ОСОБА_2 було проведено технічну перевірку розрахункових засобів обліку електричної енергії на об`єкті позивача за адресою: АДРЕСА_1 , та встановлено порушення пунктів Правил користування електричною енергією у вигляді використання магніту великої потужності для зупинки приладу обліку. Електроенергія споживається електролічильниками №0979333, №0979341, але не враховується. Лічильники мають сліди механічного пошкодження, царапки та подряпини, розрахункові механізми візуально викривлені. Викрити дане порушення при контрольному огляді не можливо.

В результаті зазначеної перевірки було складено Акт про порушення ПКЕЕ № 8002694 від 17.04.2018р. (далі - Акт).

До акту складено схему електропостачання порушення, яка також підписана представником Споживача. Прилади обліку демонтовано та разом зі встановленими раніше пломбами, індикаторами магнітного впливу запаковано в сейф-пакет №ИА00068866 у присутності Споживача. Також вилучено магніти, встановлені на вказаних приладах обліку, які запаковані до сейф-пакету №ИА00068864, здійснено фото та відеофіксацію проведення перевірки.

В Акті також зазначено, що Комісія постачальника електроенергії з розгляду акта про порушення буде проводити засідання 04.05.2018р. за адресою: м. Біляївка, вул. Генерала Плієва, 1, кабінет №10: четвер, п`ятниця з 10.00 год.».

Зазначений акт про порушення був підписаний директором ПрАТ «Одесаенергобудтранс» ОСОБА_2 із зауваженнями наступного змісту: «Точки учета находятся в месте общего доступа, никаких устройств на счетчики я не ставил и не видел их на устройствах учета. Когда подошел к щиту учета никаких дополнительных устройств. Магнитные пломбы на счетчиках не повреждены».

17.05.2018р. в приміщенні Біляївського РЕМ ПАТ «ЕК Одесаобленерго» було проведено засідання комісії з розгляду акту про порушення ПКЕЕ №8002694 від 17.04.2018р. та складено Протокол №27, за яким було вказано на обсяг недооблікованої електроенергії в розмірі 225 587 кВт/год на суму 530 485 грн. 50 коп., в т.ч. ПДВ.

Не погодившись з рішенням, викладеним в Протоколі №27 від 17.05.2018р., позивач 18.05.2018р. звернувся із листом до відповідача, в якому просив призначити проведення нової комісії.

29.05.2018р. позивачем були подані письмові пояснення щодо необхідності перегляду акту про порушення ПКЕЕ № 8002694 від 17.04.2018 р.

Позивач вказує, що акт про порушення ПКЕЕ від № 8002694 від 17.04.2018 р. є необґрунтованим та таким, що суперечить вимогам чинного законодавства і не може бути доказом порушення позивачем ПКЕЕ, і тому не може бути належною підставою для застосування Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, необлікованої внаслідок порушення позивачем Правил користування електричною енергією.

Також позивач зазначає, що відповідачем взагалі не проводилась жодна експертиза демонтованих приладів обліку та пломб, що є порушенням вищенаведених норм.

30.05.2018р. на повторному засіданні комісії з розгляду актів про порушення Правил користування електричною енергією комісією АТ «Одесаобленерго» було розглянуто Акт, за результатом розгляду якого було вирішено: «Протокольне рішення комісії Біляївського РЕМ від 17.05.2018р. №27 скасувати. Провести перерахунок обсягу та вартості недоврахованої електроенергії по акту про порушення №802694 від 17.04.2018р. за період з дня останньої технічної перевірки 07.11.2016р. по потужності Р=89Квт».

Рішення засідання комісії було оформлено протоколом № 33 від 30.05.2018 (далі - Рішення).

У протоколі зазначено, що актом розрахунок обсягу та вартості не облікованої електричної енергії внаслідок порушення споживачем ПКЕЕ, проводиться у відповідності до п. 2.5 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами ПКЕЕ, і вказано обсяг недооблікованої енергії складає 118 949 кВт год., на суму 279 717,72 грн. з ПДВ.

Також, у протоколі зазначено, що акт розглядався в присутності директора ОСОБА_3 .

Позивач зазначає, що з рішенням комісії від 30.05.2018р. щодо перерахунку обсягу електроенергії по зазначеному акту в обсязі 118 949 кВт/год на суму з ПДВ 279 717 грн. 72 коп. ПрАТ «Одесаенергобудтранс» не згодне, оскільки ПАТ «Енергопостачальна компанія «Одесаобленерго» не довело факту втручання споживача в роботу приладів обліку, а відповідно із цим і порушення з боку позивача ПКЕЕ. Дані обставини і стали підставою для звернення до суду із відповідним позовом, оскільки за переконанням позивача вищевказане рішення комісії є необґрунтованим та незаконним, винесене у порушення вимог діючого законодавства, внаслідок чого підлягає скасуванню.

Обговоривши доводи апеляційної скарги та відзиву на неї, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів зазначає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до положень ч. 1, 2, 7 ст. 275 Господарського кодексу України за договором енергопостачання енергопостачальне підприємство (енергопостачальник) відпускає електричну енергію, пару, гарячу і перегріту воду споживачеві (абоненту), який зобов`язаний оплатити прийняту енергію та дотримуватися передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного обладнання, що ним використовується. Відпуск енергії без оформлення договору енергопостачання не допускається. Оплата енергії, що відпускається, здійснюється відповідно до умов договору. Договір може передбачати попередню оплату, планові платежі з наступним перерахунком або оплату, що проводиться за вартість прийнятих ресурсів).

Відносини, пов`язані з виробництвом, передачею, постачанням і використанням енергії, забезпеченням енергетичної безпеки України, конкуренцією та захистом прав споживачів і працівників галузі регулюються Законом України «Про електроенергетику».

Згідно із ч. 2 ст. 26 Закону України «Про електроенергетику» споживач енергії зобов`язаний додержуватись вимог нормативно-технічних документів та договору про постачання енергії.

Відповідно до ч.1 та ч.2 ст. 27 Закону України «Про електроенергетику» правопорушення в електроенергетиці тягне за собою встановлену законодавством України цивільну, адміністративну і кримінальну відповідальність. Правопорушеннями в електроенергетиці, зокрема, є крадіжка електричної і теплової енергії, самовільне підключення до об`єктів електроенергетики і споживання енергії без приладів обліку, порушення правил користування енергією.

Згідно з ч. 2 ст. 216 Господарського кодексу України застосування господарських санкцій повинно гарантувати захист прав і законних інтересів громадян, організацій та держави, в тому числі відшкодування збитків учасникам господарських відносин, завданих внаслідок правопорушення, та забезпечувати правопорядок у сфері господарювання.

За порушення господарських зобов`язань до суб`єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов`язання, що використовуються самими сторонами зобов`язання в односторонньому порядку; до суб`єкта, який порушив господарське зобов`язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором (ч.1 ст. 235 Господарського кодексу України).

Підставою для застосування оперативно-господарських санкцій є факт порушення господарського зобов`язання другою стороною. Оперативно-господарські санкції застосовуються стороною, яка потерпіла від правопорушення, у позасудовому порядку та без попереднього пред`явлення претензії порушнику зобов`язання. Порядок застосування сторонами конкретних оперативно-господарських санкцій визначається договором. У разі незгоди з застосуванням оперативно-господарської санкції заінтересована сторона може звернутися до суду з заявою про скасування такої санкції та відшкодування збитків, завданих її застосуванням (ч. 1 та 2 ст.237 Господарського кодексу України).

Станом на момент розгляду справи Правила користування електричною енергією, затверджені постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України від 31 липня 1996 року № 28 втратили чинність на підставі Правил роздрібного ринку електричної енергії, затверджених постановою НКРЕ від 14.03.2018 № 312, проте Правила користування електричною енергією були чинними на час складання акту про порушення, та на час проведення засідання комісії з розгляду такого акту, а тому учасники правовідносин мали керуватись відповідними нормами Правил користування електричною енергією.

Пунктом 6.41. Правил користування електричною енергією, передбачено, що у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень. В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, яких необхідно вжити для усунення допущених порушень. Акт складається в двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві. Акт підписується представником постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) та представником споживача. У разі відмови споживача підписати акт в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації). Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта, які зазначаються в акті, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання. Акт підписують тільки особи, які брали участь в контрольному огляді або технічній перевірці.

Згідно з пунктом 6.42. Правил користування електричною енергією на підставі акта порушень уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недоврахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків. Комісія з розгляду актів порушень створюється постачальником електричної енергії (електропередавальною організацією) і має складатися не менше ніж з трьох уповноважених представників постачальника електричної енергії. Споживач має бути повідомлений про час і дату засідання комісії не пізніше ніж за 5 робочих днів до призначеного дня засідання і має право бути присутнім на засіданні комісії. Рішення комісії оформляється протоколом і набирає чинності з дня вручення протоколу споживачу. Разом з протоколом споживачу надаються розрахунок величини вартості та розрахункові документи для оплати недоврахованої електричної енергії та/або збитків. Споживач має право оскаржити рішення комісії в суді. У разі звернення до суду впродовж 10 робочих днів з дня вручення протоколу споживачу останній має право не оплачувати виставлені рахунки до вирішення спірних питань у судовому порядку.

Відповідно до пункту 6.40 Правил користування електричною енергією у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України від 04 травня 2006 року №562 (далі - Методика).

Пунктом 2.1 Методики визначено перелік порушень, у разі виявлення яких енергопостачальник нараховує споживачу вартість не облікованої електричної енергії, спожитої внаслідок такого порушення (порушень), у відповідності до цієї Методики. Таким порушенням, зокрема, є пошкодження приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо), інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку (фіксація індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (у разі підтвердження факту встановлення та передачі на збереження споживачу цього індикатора), використання фазозсувного трансформатора тощо) (підпункт 3 пункту 2.1 Методики).

З наявного в матеріалах справи акта про порушення №8002694 від 17.04.2018 вбачається, що перевіркою встановлено порушення споживачем Правил користування електричною енергією внаслідок використання магніту великої потужності для зупинки приладу обліку. Електроенергія споживається електролічильниками №0979333, №0979341, але не враховується. Лічильники мають сліди механічного пошкодження, царапки та подряпини, розрахункові механізми візуально викривлені. Викрити дане порушення при контрольному огляді не можливо.

Вказаний акт підписаний директором ПрАТ «Одесаенергобудтранс». Споживачем також записані пояснення щодо того, що останньому не відомо щодо факту встановлення магнітів на приладах обліку, а також особи, яка могла їх встановити.

До акту складено схему електропостачання порушення, яка також підписана представником Споживача. Прилади обліку демонтовано та разом зі встановленими раніше пломбами, індикаторами магнітного впливу запаковано в сейф-пакет №ИА00068866 у присутності Споживача. Також вилучено магніти, встановлені на вказаних приладах обліку, які запаковані до сейф-пакету №ИА00068864, здійснено фото та відеофіксацію проведення перевірки. Більш того, всі сейф-пакети були підписані споживачем ОСОБА_2 (т.1а.с.34-35, 42-47).

Судом першої інстанції встановлено, що Акт містить необхідні відомості із зазначенням змісту виявленого порушення та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії, що передбачено Правилами; його складено та підписано за участі двох представників постачальника та представника споживача.

Колегією суддів не можуть бути прийняті до уваги й доводи скаржника в частині недоведеності факту порушень Правил користування електричною енергією.

Пунктом 1.1 Правил користування електричною енергією передбачено, що до засобів обліку електричної енергії належать засоби вимірювальної техніки, у тому числі лічильники, трансформатори струму та напруги, кола обліку, які використовуються для визначення обсягу електричної енергії та величини споживання електричної потужності.

У відповідності до п. 3.2 Правил користування електричною енергією відповідальною за технічний стан засобів обліку є організація, на балансі якої вони перебувають, або оператор засобів комерційного обліку (електропередавальна організація або інша організація) на підставі відповідного договору.

Згідно пункту 3.3 Правил користування електричною енергією передбачено, що відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акту про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені.

Актом пломбування №3037221 від 17.04.2018 позивач попереджений про персональну відповідальність за пошкодження встановлених пломб та засобів обліку згідно зі ст. 27 Закону України «Про електроенергетику», а саме несанкціонований доступ до приладів та ланцюгів обліку, втручання в роботу обліку електроенергії, порушення цілісності пломб та пломбувального матеріалу, пошкодження засобів обліку.

Відповідно до п. 3 ст. 235 Господарського процесуального кодексу України, оперативно-господарські санкції застосовуються незалежно від вини суб`єкта, який порушив господарське зобов`язання.

В свою чергу, положення Правил користування електричною енергією та Методики також не містять обов`язку постачальника електричної енергії доводити вину споживача у вчиненні порушення Правил.

Таким чином, сам факт виявлення у споживача порушення Правил є підставою для застосування до нього оперативно господарської-санкції на підставі Методики, незалежно від наявності вини споживача у вчиненні такого порушення.

Щодо необхідності проведення експертизи судом встановлено, що актом було кваліфіковано порушення як вчинення інших дій споживачем, які призвели до зміни показів приладів обліку.

Згідно приписів Методики (абз.10 п.2.1.), У разі незгоди споживача із зафіксованим в акті про порушення фактом пошкодження пломб та/або приладів обліку факт пошкодження установлюється експертизою, проведеною відповідно до законодавства.

Виявлене порушення (вчинення споживачем, які призвели до зміни показів приладів обліку, що полягало у встановленні прилади обліку) не є пошкодження пломб та/або приладів обліку, як наслідок не проведення експертного дослідження. Вчинення споживачем інших дій, які призвели до зміни показів приладів обліку є самостійним видом порушення, відмінним від пошкодження пломб та/або приладів обліку та при його виявленні проведення експертизи приладу недоцільним у зв`язку з тим, що вплив магнітного поля не викликає фізичних та хімічних змін в матеріалах, з яких виготовляється певний прилад обліку, крім того для монтажу та демонтажу магнітів відсутня необхідність здійснювати пошкодження приладів обліку.

Посилання позивача на п. 3.1. Методики судом не можуть враховуватись, оскільки 3 пунктом врегульовано визначення обсягу та вартості електричної енергії не облікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією для населення, відповідно дані норми регулюють відносини між енергопостачальниками та фізичними особами, які не провадять підприємницьку/господарську діяльність та не поширюються на відносини між енергопостачальниками й юридичними особами та фізичними особами-підприємцям.

Системний аналіз п.3 п.2.1. Методики дає підстави для висновку про те, що перелік дій споживача, які можуть призвести до зміни показів приладів обліку не є вичерпним: використання фазозсуваного трасформатора, електромагнітних пристроїв тощо, як і фіксація електромагнітного впливу на прилад обліку можлива не лише за умови встановлення індикатору впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів, тому посилання позивача на неспрацювання індикаторів впливу магнітних полів не може враховуватись судом. Більше того, питання спрацювання чи неспрацювання індикаторів не встановлювалось та не було предметом розгляду комісією постачальника.

Стосовно доводів скаржника, що в акті відсутні посилання на відповідні пункти Правил користування ЕЕ при зазначені змісту виявленого порушення, колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що дії споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку є самостійним порушенням, передбаченим п. 3 п. 2.1. Методики.

У відповідності до положень п. 6.40, 6.41, 6.42 Правил користування електричною енергією та п.2.1, 4.1, 4.5 Методики, саме акт про порушення Правил користування електричною енергією виступає у спірних правовідносинах доказом наявності факту порушення, за яким здійснюється донарахування обсягу та вартості електричної енергії, а тому до його змісту, форми та порядку складення встановлені певні умови його дійсності.

Згідно абз. 2 пп «в» п. 2.4 Постанови Пленуму Вищого Господарського суду України від 16.12.2015 р. № 3, дефекти акта перевірки не можуть спростовувати факту порушення, якщо він знайшов своє підтвердження в сукупності всіх інших доказів.

Зазначена позиція викладена у постановах Верховного Суду у складі Касаційного господарського суду від 16.05.2018 у справі № 914/808/17, від 22.02.2018 у справі №911/2084/17.

Відповідно до п.п. 3 п. 2.1 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією вона застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням вимог ПКЕЕ та в разі виявлення пошкодження приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо), інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку (фіксація індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (у разі підтвердження факту встановлення та передачі на збереження споживачу цього індикатора), використання фазозсувного трансформатора тощо).

Судом встановлено, що розрахунок відповідачем здійснено відповідно до п. 2.5 Методики з дати останньої технічної перевірки.

Разом з тим, п. 2.5 Методики передбачено, що у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпунктах 1 - 3 пункту 2.1 цієї Методики, крім виявлення випадків фіксації індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів, величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії протягом робочого часу визначається за формулою

W доб. = P*t доб. * K, де Р - потужність (кВт), визначена, як дозволена потужність для даної точки обліку, зазначена в Договорі; t - тривалість роботи обладнання протягом доби (год.), визначається на підставі Договору; К (К) - коефіцієнт використання струмоприймачів. За умови згоди сторін коефіцієнт використання електрообладнання вибирається рівним К = 0,5.

Кількість днів у періоді, за який має здійснюватись перерахунок (Д, день) визначається згідно п. 2.6 Методики за формулою: Д пер. = Д пор. + Д усун., де:

Д пор. - кількість робочих днів споживача від дня останнього контрольного огляду приладу обліку або технічної перевірки (у разі коди технічна перевірка проводилась після останнього контрольного огляду приладу обліку) до дня виявлення порушення, але не більше загальної кількості робочих днів у 6 календарних місяцях, що передували дню виявлення порушення.

Якщо споживач встановив пристрій, що занижує покази приладу обліку, вчинив інші дії, що призвели до недообліку спожитої електричної енергії, виявити які представники постачальника електричної енергії під час проведення контрольного огляду приладу обліку не мали можливості, Д пор. визначається виходячи з кількості робочих днів споживача з дня останньої технічної перевірки, або допуску електроустановки споживача в експлуатацію, або набуття прав власності або користування (у разі якщо технічна перевірка у період з дати допуску електроустановки споживача в експлуатацію або набуття ним права власності на об`єкт до дати виявлення порушення не проводилась), але не більше ніж за три роки;

Д усун. - кількість робочих днів споживача від дня виявлення порушення до дня його усунення або від дня виявлення порушення до дня припинення електропостачання через невиконання споживачем припису чи вимоги щодо усунення порушення.

Судом встановлено, що остання технічна перевірка споживача проводилась 08.11.2016 року, а днем виявлення порушення є 17.04.2017.

Відповідачем було здійснено розрахунок потужності щодо точки обліку з приладом обліку №0979341 взято дозволену потужність у відповідності до Договору (29,6 кВт). Щодо точки обліку зі встановленим приладом обліку №0979333 потужність розраховано, виходячи з максимального струму приладу обліку, використано формулу Методики для 3-фазних лічильників, і таким чином було отримано величину потужності. Потужність за точкою обліку зі встановленим приладом обліку №0979315 не бралась при розрахунках, оскільки на зазначеному приладі магніти виявлені не були. За час роботи взято режим підприємства 8 год на добу, використано найменше значення коефіцієнту використання струмоприймачів.

Таким чином, величина розрахункового добового обсягу споживання розраховувалася з використанням потужності у розмірі 89 кВт по двом точкам обліку (29,6 та 59,4).

Комісією було прийнято рішення провести розрахунок вартості недоврахованої електроенергії з дня останньої технічної перевірки (08.11.2016р.). Розрахунок було здійснено з використанням відповідних тарифів, що діяли у окремих періодах за 1 кВт.год. з врахуванням режиму роботи Споживача (що чітко вбачається з розрахунку недоврахованої електроенергії), Сума недоврахованої електроенергії склала 279 717,72 грн. Розгляд акту про порушення було здійснено у присутності директора ПрАТ «Одесаенергобудтранс», останнім отримано протокол та рахунок на сплату вартості недоврахованої електроенергії по акту про порушення.

Зафіксоване актом №8002694 порушення ПКЕЕ кваліфікується як інші дії споживача, що призвели до зміни показів приладів обліку. При цьому, виявити які представники Постачальника електричної енергії під час проведення контрольного огляду не мають можливості. У самому акті була зроблена відповідна відмітка.

З огляду на те, що у споживача було виявлено порушення Правил користування електричною енергією, яке полягає у інших діях, які призвели до зміни показів приладів обліку (пп. 3 п. 2.1), відповідач відповідно до п.2.5 Методики вірно здійснив розрахунок суми недорахованої електричної енергії з дати технічної перевірки, з врахуванням дозволеної потужності струмоприймачів, годин і днів роботи споживача.

З огляду на викладене, колегія суддів апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції, що сам факт виявлення у споживача порушення Правил є підставою для застосування до нього оперативно господарської-санкції на підставі Методики, незалежно від наявності вини споживача у вчиненні такого порушення. Даний факт зафіксований у Акті і не спростований.

Акт про порушення виступає у спірних правовідносинах доказом наявності факту порушення, за яким здійснюється донарахування обсягу та вартості електричної енергії, а тому до його змісту, форми та порядку складення встановлені певні умови його дійсності.

Крім того, безпідставними є посилання скаржника на лист НКРЕКП від 05.07.2018р. за вих. №5507/20/9-18, оскільки даний лист не може вважатися належним та допустимим доказом, тому що не є документом розпорядчого характеру, який встановлює певні факти або посвідчує наявність певних обставин.

Відповідно до статей 74, 76, 77 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, докази подаються сторонами та іншими учасниками справи, належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Стосовно надання скаржником під час апеляційного перегляду клопотання про залучення копії Акту позапланового заходу (перевірки) НКРЕП в Одеській області №31 від 01.02.2019р., яким підтверджено порушення АТ «Одесаобленерго» законодавства в сфері електроенергетики, неправомірності застосування оперативно-господарської санкції за результатом розгляду акту про порушення ПКЕЕ позивачем, колегія суддів зазначає наступне.

За результатами здійсненого позапланового заходу, органом НКРЕП не виявлено порушень у діях АТ «Одесаобленерго» відносно обох питань, які ставились заявниками-споживачами відносно таких можливих дій відповідача, зокрема й щодо дій відносно позивача.

Відповідне підтверджується самим актом (відсутнє значення виявлених порушень у відповідній графі), доповідною запискою Департаменту ліцензійного контролю НКРЕКП Голові НКРЕКП від 14.03.2019р. №115/14.11-19 за результатом здійсненого позапланового заходу контролю. Вказані документи містяться у загальному доступі на офіційному інтернет-ресурсі НКРЕКП http://www/nerc.gov.ua/?id=37873.

Крім того, вказаний вище Акт був складений вже після прийняття рішення судом першої інстанції, та не міг бути досліджений при розгляді справи.

За таких обставин, враховуючи, що доводи і вимоги апеляційної скарги не підтверджують наявність обставин, які згідно зі ст. 277 Господарського процесуального кодексу України визначені в якості підстав для зміни чи скасування оскаржуваного судового рішення, а підстав для виходу за межі апеляційних доводів і вимог в порядку ч.4 ст.269 цього Кодексу апеляційним судом встановлено не було, апеляційна скарга Приватного акціонерного товариства «Одесаенергобудтранс» підлягає залишенню без задоволення, а рішення Господарського суду Одеської області від 31.10.2018 у справі №916/1166/18 - без змін.

Судові втрати, пов`язані з апеляційним розглядом даної справи, відповідно до правил ст. 129 Господарського процесуального кодексу України покладаються на скаржника.

Керуючись ст.ст. 129, 269, 270, 275, 276, 282 ГПК України, Південно-західний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1.Апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства «Одесаенергобудтранс» залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду Одеської області від 31.10.2018р. у справі №916/1166/18 залишити без змін.

Відповідно до ст.284 ГПК України постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку протягом 20 днів, які обчислюються у відповідності до ст.288 ГПК України.

Повний текст постанови

складено „23 липня 2019 року

Головуючий суддя С.І. Колоколов

Суддя Н.М. Принцевська

Суддя А.І. Ярош