ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 липня 2019 року Справа № 924/1145/18

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Павлюк І.Ю., суддя Демидюк О.О. , суддя Савченко Г.І.

секретар судового засідання Ткач Ю.В.

за участю представників сторін:

від позивача: Савліва Л.О. - адвокат, представник за дорученням від 28.01.2019р.

від відповідача: не з`явився

від третьої особи: не з`явився

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Приватного підприємства "Бовім", м.Камянець-Подільський Хмельницької області

на рішення Господарського суду Хмельницької області, ухваленого 09.04.19р. суддею Димбовським В.В. о 15:49 год. у м.Хмельницькому, повний текст складено 19.04.19р.

у справі № 924/1145/18

за позовом Приватного підприємства "Бовім", м.Камянець-Подільський Хмельницької області

до Публічного акціонерного товариства "Укрсоцбанк", м.Київ

за участі третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача - приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Чуловського Володимира Анатолійовича

про визнання таким, що не підлягає виконанню виконавчого напису, вчиненого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Чуловським В.А. №29079 від 11.12.2017р. про звернення стягнення на предмет іпотеки, а саме нежиле приміщення, яке знаходиться по АДРЕСА_1

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Господарського суд Хмельницької області від 09.04.2019р. по справі №924/1145/18 у позові Приватного підприємства "Бовім" до Публічного акціонерного товариства "Укрсоцбанк", за участі третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача - приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Чуловського Володимира Анатолійовича, про визнання таким, що не підлягає виконанню виконавчого напису, вчиненого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Чоловським В.А. №29079 від 11.12.2017р. про звернення стягнення на предмет іпотеки, а саме нежиле приміщення, яке знаходиться по АДРЕСА_1 - відмовлено повністю.

Не погоджуючись з ухваленим рішенням, Приватне підприємство "Бовім" звернулося до суду з апеляційною скаргою, в якій просить оскаржене рішення скасувати та ухвалити нове, яким визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис, вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Чоловським В.А. №29079 від 11.12.2017р. про звернення стягнення на предмет іпотеки, а саме нежиле приміщення, яке знаходиться по АДРЕСА_1 . Крім того, просить стягнути з відповідача судовий збір. Також, одночасно з апеляційною скаргою, скаржник заявив клопотання про поновлення пропущеного строку подання апеляційної скарги.

Мотивуючи апеляційну скаргу, скаржник зазначає, зокрема, наступне:

- вважає, що рішення місцевого господарського суду ухвалене з порушенням норм чинного законодавства;

- вказує, що 12.06.2007р. між ОСОБА_1 та Акціонерно-комерційним банком соціального розвитку "Укрсоцбанк", який в подальшому реорганізовано в Публічне акціонерне товариство "Укрсоцбанк", було укладено Генеральний договір №890/71-ГД26. Відповідно до Генерального договору №890/71-ГД26 від 12.06.2007р. Акціонерно-комерційний банк соціального розвитку "Укрсоцбанк" (кредитор) зобов`язується надати кредит в межах ліміту кредитування в розмірі 25 000 доларів США ОСОБА_1 (позичальник), а ОСОБА_1 зобов`язується повернути кредит в строк та на умовах, визначених цим договором та додатковими угодами до нього, сплатити проценти в розмірі, що визначатимуться в додаткових угодах до цього договору, а також сплачувати комісії у розмірах та порядку, визначеному тарифами на послуги по наданню кредитів. Додає, що в забезпечення виконання позичальником зобов`язань за Генеральним договором №890/71-ГД26 від 12.06.2007р. Приватне підприємство "Бовім" (позивач) в особі власника підприємства ОСОБА_1 передало в іпотеку нерухоме майно, а саме нежитлове приміщення, яке знаходиться по АДРЕСА_1 , загальною площею 33,3 квадратних метри, що належать позивачу на праві приватної власності. Іпотечний договір посвідчено 12.06.2007р. приватним нотаріусом Кам`янець-Подільського міського нотаріального округу Шевчик Н.М., про що в реєстр внесено запис №3313;

- зазначає, що 05.06.2011р. Дніпровським районним судом міста Києва була прийнята ухвала в справі №6-3165/2011 про видачу виконавчого листа на виконання рішення постійно діючого Третейського суду при Асоціації українських банків від 14.02.2011р. про стягнення заборгованості з ОСОБА_1 заборгованості за кредитом та витрат пов`язаних з вирішенням спору Третейським судом. 11.12.2017р. на іпотечному договорі від 12.06.2007р. приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Чуловським Володимиром Анатолійовичем було вчинено виконавчий напис №29079;

- обґрунтовує, що Господарським судом Хмельницької області не досліджено та не з`ясовано обставини зазначені в рішенні Третейського суду при Асоціації українських банків від 14.02.2011р. в справі №1376/10;

- стверджує, що з рішення Третейського суду при Асоціації українських банків від 14.02.2011р. в справі №1376/10 затвердженого ухвалою Дніпровського районного суду міста Києва в справі №6-3165/2011 від 05.09.2011р. вбачається, що відповідачем було змінено кінцевий строк повернення кредиту, а відтак відповідач чітко знав про порушення своїх прав і відповідно у нього виникло право звернення до суду ще 05.09.2011р.;

- додає, що крім того, Публічне акціонерне товариство "Укрсоцбанк" умисно ввело суд в оману приховуючи наявність рішення Третейського суду при Асоціації українських банків від 14.02.2011р. у справі №1376/10;

- вважає, що суд дійшов необґрунтованого висновку про дотримання приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Чуловським В.А. строків вчинення виконавчого напису нотаріуса. Констатує, що таким чином, вчинення виконавчого напису приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Чуловським Володимиром Анатолійовичем відбулось поза межами строку встановленого ст.88 Закону України "Про нотаріат".

Листом Північно - західного апеляційного господарського суду №924/1145/18/2213/19 від 17.05.2019р. матеріали справи №924/1145/18 витребувано з Господарського суду Хмельницької області.

24.05.2019р. до Північно - західного апеляційного господарського суду надійшли матеріали справи №924/1145/18.

Ухвалою Північно - західного апеляційного господарського суду від 27.05.2019р. відмовлено в задоволенні клопотання Приватного підприємства "Бовім" про відстрочення сплати судового збору до ухвалення судового рішення у справі. Апеляційну скаргу Приватного підприємства "Бовім" на рішення Господарського суд Хмельницької області від 09.04.2019р. у справі №924/1145/18 залишено без руху та встановлено скаржнику строк для усунення недоліків апеляційної скарги та надання суду відповідних доказів, зокрема, доказів сплати судового збору у встановленому порядку і розмірі.

12.06.2019р. на поштову адресу Північно - західного апеляційного господарського суду від Приватного підприємства "Бовім" на виконання ухвали Північно - західного апеляційного господарського суду від 27.05.2019р. надійшло клопотання про долучення до матеріалів справи квитанції №0.0..1 від 10.06.2019р. про сплату судового збору в розмірі 2643,00грн..

Ухвалою Північно - західного апеляційного господарського суду від 13.06.2019р. поновлено строк на подання апеляційної скарги Приватного підприємства "Бовім" на рішення Господарського суд Хмельницької області від 09.04.2019р. у справі №924/1145/18, відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Приватного підприємства "Бовім" на рішення Господарського суду Хмельницької області від 09.04.2019р. у справі №924/1145/18, зупинено дію рішення Господарського суд Хмельницької області від 09.04.2019р. у справі №924/1145/18 та призначено справу №924/1145/18 до розгляду на 16.07.2019р. об 15:00год., тощо.

08.07.2019р. на поштову адресу Північно - західного апеляційного господарського суду від Акціонерного товариства "Укрсоцбанк" надійшов письмовий відзив від 05.07.2019р. на апеляційну скаргу, в якому товариство заперечило проти її доводів, вважаючи її безпідставною та необґрунтованою. Просить суд рішення Господарського суд Хмельницької області від 09.04.2019р. по справі №924/1145/18 залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

16.07.2019р. на електронну адресу Північно - західного апеляційного господарського суду від Акціонерного товариства "Укрсоцбанк" надійшло клопотання від 16.07.2019р. про відкладення розгляду справи на іншу дату у зв`язку із зайнятістю представника в інших судових процесах. Крім того, просить призначити розгляд справи в наступному судовому засіданні в режимі відеоконференції та забезпечення проведення якого доручити Господарському суду Хмельницької області.

В судовому засіданні 16.07.2019р. представник скаржника зазначила про можливість розгляду скарги за відсутності представника відповідача.

Розглянувши зазначене вище клопотання відповідача про відкладення розгляду справи колегія суддів відхиляє його та зазначає наступне.

Відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду, основною умовою для якого є неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні.

В даному випадку, скаржником не надано жодних доказів, які унеможливлюють вирішення спору в даному судовому засіданні.

Як вказано у Рішенні Конституційного суду України від 02.11.2004р. №15-рп/2004 верховенство права - це панування права в суспільстві. Одним з проявів верховенства права є те, що право не обмежується лише законодавством як однією з його форм, а включає й інші соціальні регулятори, зокрема норми моралі, традиції, звичаї тощо, які легітимовані суспільством і зумовлені історично досягнутим культурним рівнем суспільства. Всі ці елементи права об`єднуються якістю, що відповідає ідеології справедливості, ідеї права, яка значною мірою дістала відображення в Конституції України.

Статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, 1950 року, учасником якої є Україна, закріплено право кожного на розгляд його справи судом упродовж розумного строку. Тобто зловживання процесуальними правами, спрямоване на свідоме невиправдане затягування судового процесу, порушує права інших учасників цього процесу та вимоги названих Конвенції і Кодексу.

Застосовуючи практику Європейського суду з прав людини під час розгляду справи ч.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, слід зазначити, що право особи на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку кореспондується з обов`язком добросовісно користуватися наданими законом процесуальними правами, утримуватись від дій, що зумовлюють затягування судового процесу, та вживати надані процесуальним законом заходи для скорочення періоду судового провадження (п. 35 рішення від 07.07.1989р. Європейського суду з прав людини у справі "Юніон Еліментарія Сандерс проти Іспанії"(Alimentaria Sanders S.A. v. Spain).

Обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи є порушенням ч.1 ст.6 даної Конвенції (§ 66, 69 рішення Європейського суду з прав людини від 08.11.2005р. у справі "Смірнова проти України"). Роль національних суддів полягає у швидкому та ефективному розгляді справ (§51 рішення Європейського суду з прав людини від 30.11.2006р. у справі "Красношапка проти України").

Відповідно до Листа Верховного Суду України головам апеляційних судів України №1-5/45 від 25.01.2006р., у цивільних, адміністративних і господарських справах перебіг провадження для цілей статті 6 Конвенції розпочинається з моменту подання позову і закінчується винесенням остаточного рішення у справі.

Критерії оцінювання "розумності" строку розгляду справи є спільними для всіх категорій справ (цивільних, господарських, адміністративних чи кримінальних). Це - складність справи, поведінка заявника та поведінка органів державної влади (насамперед, суду). Відповідальність держави за затягування провадження у справі, як правило, настає у випадку нерегулярного призначення судових засідань, призначення судових засідань з великими інтервалами, затягування при передачі або пересиланні справи з одного суду в інший, невжиття судом заходів до дисциплінування сторін у справі, свідків, експертів, повторне направлення справи на додаткове розслідування чи новий судовий розгляд.

Всі ці обставини судам слід враховувати при розгляді кожної справи, оскільки перевищення розумних строків розгляду справ становить порушення прав, гарантованих п.1 ст.6 Конвенції про захист прав і основних свобод людини, а збільшення кількості звернень до Європейського суду з прав людини не лише погіршує імідж нашої держави на міжнародному рівні, але й призводить до значних втрат державного бюджету.

Крім того, суд призначаючи справу до розгляду, надавав можливість учасникам судового процесу реалізувати свої процесуальні права на представництво інтересів у суді та подання доказів в обґрунтування своїх вимог та заперечень, а також, враховуючи процесуальні строки розгляду спору, не знаходить підстав для задоволення поданого відповідачем клопотання про відкладення розгляду справи.

Представник скаржника в судовому засіданні 16.07.2019р. підтримала доводи апеляційної скарги та надала пояснення в обґрунтування своєї позиції. Вважає рішення місцевого суду незаконним та необґрунтованим. Просить суд рішення Господарського суд Хмельницької області від 09.04.2019р. по справі №924/1145/18 скасувати та ухвалити нове, яким визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис, вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Чоловським В.А. №29079 від 11.12.2017р. про звернення стягнення на предмет іпотеки, а саме нежиле приміщення, яке знаходиться по АДРЕСА_1 .

Третя особа не скористалася своїм правом згідно ч.1 ст.263 ГПК України та не надала суду відзиву на апеляційну скаргу, що згідно ч.3 ст.263 ГПК не перешкоджає перегляду оскаржуваного рішення суду першої інстанції.

Учасники справи були належним чином повідомлені про час та місце судового засідання, про що свідчать наявні в матеріалах справи докази. Однак, відсутні учасники справи наданим їм процесуальним правом не скористалися та в судове засідання не з`явилися, своїх повноважних представників не направили, про причини своєї неявки суд не повідомили.

Враховуючи положення ч.12 ст.270 ГПК України, відповідно до яких неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи, судова колегія вважає за можливе розглянути подану апеляційну скаргу за відсутністю останніх.

У відповідності до ст.ст.222, 223 ГПК України здійснено запис судового засідання за допомогою засобів технічної фіксації та складено протокол судового засідання.

Згідно із ст.269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Судова колегія, беручи до уваги межі перегляду справи у апеляційній інстанції, обговоривши доводи апеляційної скарги, заслухавши пояснення представника скаржника, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при ухваленні оскаржуваного рішення суду, дійшла до висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Як встановлено судом першої інстанції та свідчать матеріали справи, 12.06.2007р. між Акціонерно-комерційним банком соціального розвитку "Укрсоцбанк" (кредитор) та ОСОБА_1 (позичальник) укладено генеральний договір №890/71-ГД26 (далі генеральний договір №890/71-ГД), згідно п.1 якого кредитор зобов`язується надавати позичальнику грошові кошти у гривнях та/або доларах США, Євро, надалі за текстом - "Кредит", в межах загального ліміту, що дорівнює або є еквівалентним за офіційним курсом гривні до іноземних валют, встановленим Національним банком України станом на дату укладення цього договору, 25000 (двадцять п`ять тисяч) доларів США надалі за текстом - "Ліміт кредитування", на умовах, визначених цим договором та додатковими угодами до нього, а позичальник зобов`язується повернути кредит у строк та на умовах, визначених цим договором та додатковими угодами до нього, сплатити проценти у розмірі, що визначатиметься у додаткових угодах до цього договору, а також сплачувати комісії у розмірі та у порядку, визначеному тарифами на послуги по наданню кредитів, що містяться в додаткових угодах до цього договору, та є його невід`ємною частиною, надалі за текстом - "Тарифи ".

Відповідно до п. 2 генерального договору №890/71-ГД26, отримання невикористаного залишку ліміту кредитування за цим договором у доларах США, Євро здійснюється за офіційним курсом Національного банку України, встановленим на день надання кредиту або його відповідної частини.

У відповідності до п.3 генерального договору №890/71-ГД26, кредитування за цим договором здійснюється протягом періоду з 12.06.2007р. по 11.06.2017р. включно, надалі за текстом - "Строк дії Ліміту кредитування".

Згідно п.2.1 ст.2 генерального договору №890/71-ГД26, виконання зобов`язань позичальника за цим договором забезпечується: іпотечний договір №б/н від 12.06.2007р. заставною вартістю 164125,00грн., що в еквіваленті складає 32500,00 доларів США за офіційним курсом НБУ на дату укладання договору.

Пунктом 3.5 ст.3 генерального договору №890/71-ГД26 передбачено, що погашення кредиту здійснюється в строки/терміни, визначені цим договором та додатковими угодами до нього, але, у будь-якому разі, повне погашення кредиту має бути здійснене не пізніше останнього дня строку дії ліміту кредитування.

Генеральний договір від 12.06.2007р. №890/71-ГД26 договір підписаний сторонами.

Також, 12.06.2007р. між Акціонерно-комерційним банком соціального розвитку "Укрсоцбанк" (іпотекодержатель) та Приватним підприємством "Бовім" в особі власника підприємства ОСОБА_1 (іпотекодавець) укладено іпотечний договір, згідно п.п.1.1, 1.2, 1.3 якого іпотекодавець передає в іпотеку іпотекодержателю у якості забезпечення виконання позичальником зобов`язань за генеральним договором №890/7І - ГД 26 від 12.06.2007р., надалі за текстом разом "Основне зобов`язання", наступне нерухоме майно: нежиле приміщення, яке знаходиться по АДРЕСА_1 , загальною площею 33,3кв.м., що належить іпотекодавцю на праві приватної власності на підставі договору купівлі-продажу цілісного майнового комплексу малого комунального підприємства "Горизонт", приватизованого шляхом аукціону, посвідченого Шевчик Н.М. приватним нотаріусом Кам`янець-Подільського міського нотаріального округу 17.05.2007 року за р.№2769, право власності на яке зареєстроване Кам`янець-Подільським МБТІ 07.06.2007р., про що зроблено запис в реєстрову книгу №5 за №936, в державному реєстрі прав власності на нерухоме майно, згідно витягу з реєстру, наданого Кам`янець-Подільським БТІ №14827127 від 07.06.2007р., реєстраційний номер об`єкту 18808672, надалі за текстом - "Предмет іпотеки". Вартість предмету іпотеки (заставна вартість) за згодою сторін становить 164125,00грн., що в еквіваленті складає 32500,00 доларів США за офіційним курсом Національного банку України на дату укладення цього договору. Вартість предмету іпотеки, відповідно до витягу з реєстру прав власності на нерухоме майно, виданого Кам`янець-Подільським БТІ №14827127 від 07.06.2007р., становить 41625,00грн..

Пунктом 1.4.1 іпотечного договору визначено, що зміст та розмір основного зобов`язання, строк і порядок його виконання: повернення кредиту в межах максимального ліміту заборгованості 25000,00 доларів США, з графіком змін максимального ліміту заборгованості, порядком надання кредиту та порядком погашення заборгованості за кредитом, в строки та на умовах, встановлених договором, яким обумовлене основне зобов`язання, та з кінцевим терміном повернення заборгованості до 11.06.2017р., а також дострокового погашення у випадках, передбачених договором, яким обумовлене основне зобов`язання.

Відповідно до п.4.6, 4.7 іпотечного договору, у разі звернення стягнення на предмет іпотеки на підставі рішення суду, реалізація предмета іпотеки здійснюється у спосіб, зазначений у відповідному рішенні суду, а саме: шляхом продажу предмета іпотеки іпотекодержателем від свого імені будь-якій особі-покупцеві на підставі договору купівлі-продажу в порядку, встановленому ст.38 Закону України "Пpo іпотеку", або шляхом продажу на прилюдних торгах у межах процедури виконавчого провадження. У разі звернення стягнення на предмет іпотеки на підставі виконавчого напису нотаріуса реалізація предмета іпотеки здійснюється шляхом продажу на прилюдних торгах у межах процедури виконавчого провадження.

Іпотечний договір від 12.06.2007р. підписаний сторонами.

Матеріали справи містять постанову про відкриття виконавчого провадження №55677871 від 30.01.2018р., постановлену приватним виконавцем Терлеєвим Іваном Миколайовичем по виконанню виконавчого напису №29079, виданого 11.12.2017р. про: звернення стягнення на нежиле приміщення, загальною площею 33,3кв.м., що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , власником якого є Приватне підприємство "Бовім" та задоволення за рахунок коштів від реалізації майна вимог ПАТ "Укрсоцбанк" в сумі 50341,34 доларів США.

З матеріалів справи вбачається, що 08.11.2017р. на адресу ОСОБА_2 та ПП "Бовім" були направлені вимоги про усунення порушень від 07.11.2017р. №1396-5 зі строком погашення зазначеної заборгованості протягом 30 днів.

Зокрема, у вимогах зазначено, що у разі їх невиконання, ПАТ "Укрсоцбанк" розпочне звернення стягнення на предмет іпотеки (нежитлове приміщення, яке знаходиться по АДРЕСА_1 заг. площею 33,33м.кв.) відповідно до Закону України "Про іпотеку", шляхом подачі до суду позову про звернення стягнення на предмет іпотеки чи вчинення виконавчого напису нотаріуса.

Також, надіслання листів підтверджується списком згрупованих поштових відправлень від 08.11.2017р. та фіскальним чеком від 08.11.2017р. Листи отримані ОСОБА_3 10.11.2017р. та ПП "Бовім" 14.11.2017р..

Крім того, у матеріалах справи міститься копія заяви про вчинення виконавчого напису, адресованої приватному нотаріусу Київського міського нотаріального округу Чуловському В.А., у якій зазначається про звернення стягнення на нежиле приміщення загальною площею 33,3кв.м., що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 .

Власник предмета іпотеки: Приватне підприємство "Бовім", на підставі договору купівлі-продажу цілісного майнового комплексу малого комунального комплексу малого комунального підприємства "Горизонт", приватизованого шляхом аукціону, посвідченого Шевчик Н.М.. Зазначене нерухоме майно на підставі іпотечного договору, посвідченою 12.06.2007р. ОСОБА_4 . приватним нотаріусом Кам`янець-ІІодільського міського нотаріального округу, за реєстровим номером 3313, було передано в іпотеку в забезпечення зобов`язань по додатковій угоді №1 до Генерального договору про здійснення кредитування №890/71 -ГД 26 від 12.06.2007р. (додаткова угода - 1) та додаткової угоди у вигляді договору кредиту №890/270 - РК 128 від 23.06.2007р. до генерального договору про здійснення кредитування №890/71 - ГД 26 від 12.06.2007р. (додаткова угода - 2), кредитором за яким є ПАТ "УКРСОЦБАНК". Боржником по кредитному договору є ОСОБА_1 (далі - "боржник"). За рахунок коштів, отриманих від реалізації Предмету іпотеки, пропонує задовольнити вимоги Стягувача у розмірі заборгованості, що виникла внаслідок невиконання/ненанежного виконання боржником умов кредитного договору за період з 01.02.2015р. по 03.08.2017р., а саме: за додатковою угодою - 1: прострочена заборгованість - 19581,33 дол. СШA; прострочена заборгованість по нарахованих відсотках - 22768,50 дол. США: За додатковою угодою - 2: прострочена заборгованість 371141 дол. США: прострочена заборгованість по нарахованих відсотках 4277,10 дол. США; Загальна сума заборгованості становить 5034134 (П`ятдесят тисяч триста сорок один долар США тридцять чотири центи) дол. США, та сума плати, що здійснена Стягувачем за вчинення виконавчого напису.

Просить вчинити виконавчий напис на іпотечному договорі, вказати, що виконавчий напис набирає чинності від дати його вчинення та має бути пред`явлений до виконання до відділу (підрозділу) державної виконавчої служби протягом трьох років з дня його вчинення, додатки: 1) іпотечний договір; 2) копія кредитною договору; 3) засвідчена опитувачем копія письмової вимоги про усунення порушенні виконання зобов`язання; 4) копія розрахункового документа про надання послуг поштового зв`язку, що підтверджують надіслання письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов`язання; 5) документи стягувача, що підтверджують безспірність заборгованості боржника, та документи представника стягувача за довіреністю.

11.12.2017р. приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Чуловським В.А. видано виконавчий напис №29079, за яким запропоновано звернути стягнення на нежиле приміщення загальною площею 33,3кв.м., що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 . Власник предмета іпотеки: Приватне підприємство "Бовім", на підставі договору купівлі-продажу цілісного майнового комплексу малого комунального комплексу малого комунального підприємства "Горизонт", приватизованого шляхом аукціону, посвідченого Шевчик Н.М..

Зазначене нерухоме майно на підставі іпотечного договору, посвідченою 12.06.2007р. ОСОБА_4 . приватним нотаріусом Кам`янець-ІІодільського міського нотаріального округу, за реєстровим номером 3313, було передано в іпотеку в забезпечення зобов`язань по додатковій угоді №1 до генерального договору про здійснення кредитування №890/71 -ГД 26 від 12.06.2007р. (додаткова угода - 1) та додаткової угоди у вигляді договору кредиту №890/270 - РК 128 від 23.06.2007р. до генерального договору про здійснення кредитування №890/71 - ГД 26 від 12.06.2007р. (додаткова угода - 2), кредитором за яким є ПАТ "УКРСОЦБАНК".

Боржником по кредитному договору є ОСОБА_1 ("боржник"). За рахунок коштів, отриманих від реалізації предмету іпотеки, пропонує задовольнити вимоги стягувача у розмірі заборгованості, що виникла внаслідок невиконання/ненанежного виконання боржником умов кредитного договору за період з 01.02.2015р. по 03.08.2017р., а саме: за додатковою угодою - 1: прострочена заборгованість - 19581,33 дол. СШA; прострочена заборгованість по нарахованих відсотках - 22768,50 дол. США; за додатковою угодою - 2: прострочена заборгованість 371141 дол. США: прострочена заборгованість по нарахованих відсотках 4277,10 дол. США; Загальна сума заборгованості становить 5034134 (П`ятдесят тисяч триста сорок один долар США тридцять чотири центи) дол. США, та сума плати, що здійснена стягувачем за вчинення виконавчого напису. Виконавчий напис вчинено 11.12.2017р., він набирає чинності з дати його реєстрації в реєстрі для реєстрації нотаріальних дій.

Крім того, додано розрахунок вимог банку у зв`язку з неповерненням ОСОБА_1 (ідент.код. НОМЕР_1 ) кредитної заборгованості за кредитним договором №-ДУ1доГД№890/71-ГД26 від 12 06.2007р..

Згідно до п.п.4 п.1.2 розділу 1 Статуту акціонерного товариства "Укрсоцбанк" 26.04.2018р. Загальними зборами акціонерів було прийнято рішення про зміну типу акціонерного товариства з публічного на приватне та про зміну найменування (назви) Банку з ПУБЛІЧНЕ АКЦІОНЕРНІ: ТОВАРИСТВО "УКРСОЦБАНК" на АКЦІОНЕРНЕ ТОВАРИСТВО "УКРСОЦБАНК". Банк є правонаступником всіх прав та обов`язків ПУБЛІЧНОГО АКЦІОНЕРНОГО ТОВАРИСТВА"УКРСОЦБАНК".

У матеріалах справи, також, міститься копія ухвали Дніпровського районного суду м.Києва від 05.09.2011р. по справі №6-3165/2011, у якій задоволено заяву Публічного акціонерного товариства "Укрсоцбанк" до ОСОБА_1 про видачу виконавчою листа на підставі рішення постійно діючого Третейського суду. Також, ухвалено видати виконавчий лист на виконання рішення постійно діючого Третейського суду при Асоціації українських банків від 14.02.2011р. про стягнення заборгованості з ОСОБА_1 (ідентифікаційний номер НОМЕР_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, зареєстрований: ІНФОРМАЦІЯ_1 - Подільський, АДРЕСА_1) заборгованості в сумі 395834,16грн. (Триста дев`яносто п`ять тисяч вісімсот тридцять чотири грн. 16 копійок) та 4358,34грн. (Чотири тисячі триста п`ятдесят вісім грн. 34 коп.) витрат пов`язаних з вирішенням спору Третейським судом.

За вказаних обставин, Приватне підприємство "Бовім" звернулося до Господарського суду Хмельницької області з позовом до Публічного акціонерного товариства "Укрсоцбанк", у якому просить суд визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис, вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Чуловським В.А. №29079 від 11.12.2017р. про звернення стягнення на предмет іпотеки, а саме нежиле приміщення, яке знаходиться по АДРЕСА_1 .

Обґрунтовуючи позовну заяву, Приватне підприємство "Бовім" посилається на те, що 12.06.2007р. між ОСОБА_1 та Акціонерно-комерційним банком соціального розвитку "Укрсоцбанк" який в подальшому реорганізовано в Публічне акціонерне товариство "Укрсоцбанк" було укладено генеральний договір №890/71-ГД. Згідно генерального договору №890/71-ГД від 12.06.2007р. Акціонерно-комерційний банк соціального розвитку "Укрсоцбанк" (кредитор) зобов`язується надати кредит в межах ліміту кредитування розмірі 25000 доларів США ОСОБА_1 (позичальник), а ОСОБА_1 зобов`язується повернути кредит в строк та на умовах, визначених цим договором та додатковими угодами до нього, сплатити проценти в розмірі, що визначатимуться в додаткових угодах до цього договору, а також сплачувати комісії у розмірах та порядку, визначеному тарифами на послуги по наданню кредитів. В забезпечення виконання позичальником зобов`язань за генеральним договором №890/71-ГД від 12.06.2007р. Приватне підприємство "Бовім" в особі власника підприємства ОСОБА_5 Віталія Миколайовича передало в іпотеку нерухоме майно, а саме нежитлове приміщення, яке знаходиться по АДРЕСА_1 , загальною площею 33,3 квадратних метри, що належать позивачу на праві приватної власності. Іпотечний договір посвідчено 12.06.2007р. приватним нотаріусом Кам`янець-Подільського міського нотаріального округу Шевчик Н.М. про що в реєстр внесено запис №3313. У відповідності до п.4.1 ст.4 іпотечного договору у разі невиконання або неналежного виконання позичальником основного зобов`язання, іпотекодержатель має право задовольнити свої забезпечені іпотекою вимоги шляхом звернення стягнення на предмет-іпотеки. Відповідно п.п.4.5.2 п.4.5 ст.4 іпотечного договору іпотекодержатель може звернути стягнення на предмет іпотеки на підставі виконавчого напису нотаріуса. 05.09.2011р. Дніпровським районним судом міста Києва була прийнята ухвала в справі №6-3165/2011 про видачу виконавчого листа на виконання рішення постійно діючого Третейського суду при Асоціації українських банків від 14.02.2011р. про стягнення заборгованості з ОСОБА_1 заборгованості за кредитом та витрат пов`язаних з вирішенням спору Третейським судом. 11.12.2017р. на іпотечному договорі від 12.06.2007р. приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Чуловським Володимиром Анатолійовичем було вчинено виконавчий напис №29079. Безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 р. №1172. Право вимоги у ПАТ "Украсоцбанк" виникло ще в 2011 році що підтверджується рішенням Третейського суду при Асоціації українських банків в справі №1376/10 згідно якого Дніпровським районним судом міста Києва було видано виконавчий лист №6-3165/2011 від 05.09.2011р., а відтак позивач вважає, що нотаріусом Київського міського нотаріального округу Чуловським В.А. було порушено строк вчинення оспорюваного виконавчого напису.

Ухвалою Господарського суд Хмельницької області від 11.12.2018р. прийнято позовну заяву до розгляду, відкрито провадження у справі №924/1145/18, ухвалено розглядати справу за правилами загального позовного провадження та призначено підготовче засідання. Також, залучено до участі у справу третю особу, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача - приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Чуловського Володимира Анатолійовича.

Ухвалою Господарського суду Хмельницької області від 10.12.2018р. у справі №924/1145/18 заяву Приватного підприємства "Бовім" про вжиття заходів забезпечення позову шляхом: 1) зупинення стягнення з позивача на предмет застави, а саме нежитлове приміщення, яке знаходиться по АДРЕСА_1 , загальною площею 33,3 квадратних метри, що належать позивачу на праві приватної власності за виконавчим написом від 11.12.2017р. №29079 вчиненим приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Чуловським В.А. у виконавчому провадженні № 55677871; 2) заборони приватному виконавцю Терлеєву І.М. вчиняти будь-які виконавчі дії щодо звернення стягнення на нежитлове приміщення, яке знаходиться по АДРЕСА_1 , загальною площею 33,3 квадратних метри, що належать позивачу на праві приватної власності за виконавчим написом від 11.12.2017р. №29079 вчиненим приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Чуловським В.А. у виконавчому провадженні № 55677871; 3) витребування у приватного виконавця Терлеєва І.М. виконавчого напису нотаріуса №29079 від 11.12.2018р. який був вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Чуловським В.А. - повернуто заявнику.

Ухвалою Господарського суд Хмельницької області від 19.12.2019р. заяву Приватного підприємства "Бовім" про забезпечення позову повернуто заявнику.

Акціонерне товариство "Укрсоцбанк" у письмовому відзиві на позов від 11.01.2019р. просить суд відмовити в задоволенні позову. Також покликається на те, що 08.11.2017р. на адресу ОСОБА_1 та Приватного підприємства "Бовім" були направлені вимоги про усунення порушень від 07.11.2017р. за вих.№1396-5 зі строком погашення зазначеної заборгованості протягом тридцяти днів. У надісланих вимогах зазначено, що у разі невиконання цієї вимоги, ПАТ "Укрсоцбанк" розпочне звернення стягнення на предмет іпотеки (нежитлове приміщення, яке знаходиться по АДРЕСА_1 заг.площею 33,33м.кв.) відповідно до Закону України "Про іпотеку", шляхом подачі до суду позову про звернення стягнення на предмет іпотеки чи вчинення виконавчого напису нотаріуса. Дані вимоги згідно даних сайту "УКРПОШТА" були отримані ПП "Бовім" за трек номером відправлення 617 особисто 14.11.2017р., а ОСОБА_1 за трек номером 625 особисто 10.11.2017р.. Проте, вимоги про дострокове повернення кредиту протягом 30 денного терміну перед кредитором боржником та майновим поручителем не виконано, а заборгованість за договором не погашено.

Також, вказано, що із заяви про вчинення виконавчого напису вбачається, що стягувачем належним чином виконано вимоги законодавства щодо переліку документів, які в силу вказаних положень законодавства встановлюють безспірність. При вчиненні виконавчого напису нотаріусом та стягувачем було дотримано усіх вимог законодавства, що ставляться до вказаної нотаріальної дії. Тобто, приписами законодавства встановлено, що нотаріус при вчиненні виконавчого напису про звернення стягнення на предмет іпотеки не встановлює права та обов`язки учасників правовідносин, а лише перевіряє наявність документів з урахуванням положень переліку, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку. Отже твердження позивача, що заборгованість не є безспірною помилкові, оскільки від дати надіслання вимоги про погашення заборгованості пройшло 30 днів, заборгованість погашена боржником не була, а тому вимоги заявника на вчинення виконавчого напису були безспірними, на основі чого нотаріусом і був вчинений виконавчий напис.

Крім того, покликається на те, що рішення Третейського суду при Асоціації українських банків в справі №1376/10 не є актом державної юридичної діяльності і знаходиться поза компетенцією державної виконавчої служби Мін`юсту, не є рішенням суду в розумінні п.3 ч.1 ст.255 ЦПК України. Наявність рішення суду від 05.09.2011р. чітко підтверджує те, що заборгованість є безспірною, оскільки була стягнута з боржника і спору щодо заборгованості немає.

Також, звертає увагу на те, що позивачем надано роздруковану ухвалу із сайту ЄДРСР, з якої не вбачається щодо кого було винесено рішення суду та видано виконавчі листи. У виконавчому написі зазначається, що стягнення проводиться за період з 01.02.2015р. по 03.08.2017р., що відповідає вимогам ст.88 Закону України "Про нотаріат". Строк генерального договору встановлено по 11.06.2017р., а тому банк звернувся до нотаріуса у відповідності до вимог ст.88 Закону України "Про нотаріат", а саме, в межах року від виникнення права вимоги.

Ухвалою Господарського суду Хмельницької області від 28.02.2019р. закрито підготовче провадження у справі №924/1145/18 та призначено розгляд її по суті в судовому засіданні.

Як вже зазначалося, рішенням Господарського суд Хмельницької області від 09.04.2019р. по справі №924/1145/18 у позові відмовлено повністю.

Колегія суддів апеляційного господарського суду погоджується з висновком суду першої інстанції, з огляду на таке.

У ст.129 Конституції України закріплені основні засади судочинства, які є конституційними гарантіями права на судовий захист.

Кожна держава встановлює правила судової процедури, зокрема й процесуальні заборони та обмеження, зміст яких - не допустити судовий процес у безладний рух. Доступ до правосуддя здійснюється шляхом точного, послідовного і неухильного дотримання процесуального алгоритму, що передбачений Господарським процесуальним кодексом України.

Здійснюючи правосуддя, суд забезпечує захист гарантованих Конституцією України та законами України прав і свобод людини і громадянина, прав і законних інтересів юридичних осіб, інтересів суспільства і держави.

Гарантуючи судовий захист з боку держави, Конституція України, водночас, визнає право кожного будь-якими не забороненими законом засобами захищати свої права і свободи від порушень і протиправних посягань і це конституційне право не може бути скасоване або обмежене (ч.5 ст.55 Конституції України).

У рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Принц Ліхтенштейну Ганс-Адам II проти Німеччини" від 12.07.2001р. зазначено, що право на доступ до суду, гарантоване п.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, не є абсолютним і може підлягати обмеженню; такі обмеження допускаються з огляду на те, що за своїм характером право доступу потребує регулювання з боку держави. Суд повинен переконатися, що застосовані обмеження не звужують чи не зменшують залишені особі можливості доступу до суду в такий спосіб або до такої міри, що це вже спотворює саму суть цього права.

Згідно з ч.1 ст.15 ЦК України, кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання, а ч.1 ст.16 цього Кодексу визначено, що кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

Статтею 20 Господарського кодексу України передбачено, що кожний суб`єкт господарювання та споживач має право на захист своїх прав і законних інтересів. Права та законні інтереси зазначених суб`єктів захищаються шляхом, зокрема визнання наявності або відсутності прав.

Зазначені норми визначають об`єктом захисту порушене, невизнане або оспорюване право чи цивільний інтерес. Порушення права пов`язане з позбавленням його володільця можливості здійснити (реалізувати) своє право повністю або частково. При оспорюванні або невизнанні права виникає невизначеність у праві, викликана поведінкою іншої особи. Таким чином, порушення, невизнання або оспорювання суб`єктивного права є підставою для звернення особи до суду за захистом цього права із застосуванням відповідного способу захисту. Особа, права якої порушено, може скористатися способом захисту свого права, який має відповідати встановленим законом і крім того, забезпечувати ефективний захист порушеного права.

Статтею 8 Конституції України передбачено, що в Україні визнається і діє принцип верховенства права.

Одним з основних фундаментальних елементів цього принципу є юридична визначеність (legal certainty). Юридичні норми мають бути чіткими, ясними і недвозначними, оскільки інше не може забезпечити їх однакове застосування.

Відповідно до ст.87 Закону України "Про нотаріат", нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Згідно ч.1 ст.88 Закону України "Про нотаріат", нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

Пунктом 3.1 глави 16 розділу II Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України №296/5 від 22.02.2012 (далі - Порядок) передбачено, що нотаріус вчиняє виконавчі написи: якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем; за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

Безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України №1172 від 29.06.1999р. (п.3.2 глави 16 розділу ІІ Порядку).

У відповідності до вказаного Порядку для одержання виконавчого напису подаються:

а) оригінал нотаріально посвідченого іпотечного договору;

б) оригінал чи належним чином засвідчена копія договору, що встановлює основне зобовязання;

в) засвідчена стягувачем копія письмової вимоги про усунення порушення виконання зобовязання, що була надіслана боржнику та майновому поручителю (в разі його наявності), з відміткою стягувача про непогашення заборгованості;

г) оригінали розрахункового документа про надання послуг поштового звязку та опису вкладення, що підтверджують надіслання боржнику письмової вимоги про усунення порушення виконання зобовязання;

ґ) довідка фінансової установи про ненадходження платежу.

Строки, протягом яких може бути вчинено виконавчий напис, обчислюється з дня, коли у стягувача виникло право примусового стягнення боргу (п.3.4 глави 16 розділу ІІ Порядку).

Пунктом 3.5 глави 16 Порядку встановлено, що при вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України №1172 від 29.06.1999р..

Таким чином, враховуючи вище викладене та обставини справи, спірними та такими, що підлягають вирішенню судом є два питання: чи вчинено спірний виконавчий напис в межах річного строку з дня виникнення права вимоги у стягувача та чи підтверджували надані нотаріусу документи безспірність вимог до боржника (позивача).

З матеріалів справи та із заяви про вчинення виконавчого напису вбачається те, що документи необхідні для вчинення виконавчого напису направлялись відповідачем приватному нотаріусу Чуловському В.А..

Відповідно до п.1.4.1 іпотечного договору від 12.06.2007р. кінцевим терміном повернення заборгованості є 11.06.2017р..

Також, у п.3 генерального договору від 12.06.2007р. визначено, що кредитування за цим договором здійснюється протягом періоду з 12.06.2007р. по 11.06.2017р. включно.

Як зазначалось вище, 08.11.2017р. на адресу ОСОБА_1 та Приватного підприємства "Бовім" були направлені вимоги про усунення порушень від 07.11.2017р. №1396- 5 зі строком погашення зазначеної заборгованості протягом 30 (тридцяти) днів.

У надісланих вимогах зазначено, що у разі невиконання цієї вимоги, ПАТ "Укрсопбанк" розпочне звернення стягнення на предмет іпотеки (нежитлове приміщення, яке знаходиться по АДРЕСА_1 заг. площею 33.33м.кв.) відповідно до Закону України "Про іпотеку", шляхом подачі до суду позову про звернення стягнення на предмет іпотеки чи вчинення виконавчого напису нотаріуса.

Дані вимоги згідно даних сайту "УКРПОШТА" були отримані ПП "Бовім" за трек номером відправлення 617 14.11.2017р., а ОСОБА_1 за трек номером 625 особисто 10.11.2017р..

Проте, вимоги про дострокове повернення кредиту протягом 30 денного терміну перед кредитором боржником та майновим поручителем не виконано, а заборгованість за договором не погашено.

Пунктом 4.5.2 іпотечного договору передбачено, що іпотекодержатель може безпосередньо звернутись до нотаріуса для вчинення виконавчого напису.

Відповідно до п.2.4.4 іпотечного договору вказано, що іпотекодержатель має право за умови - невиконання боржником зобов`язань за кредитним договором, зокрема звернути стягнення на предмет іпотеки.

У відповідності до п.2.3 глави 16 Порядку, вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання та (або) умов іпотечного договору, здійснюється нотаріусом після спливу 30 днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця.

Враховуючи те, що виконавчий напис нотаріуса №29079 вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Чуловським В.А. 11.12.2017р. відповідно вчинено спірний виконавчий напис в межах річного строку з дня виникнення права вимоги у стягувача.

Отже, вимога про усунення порушень направлена відповідачем позивачу 08.11.2017р. з дотриманням пункту 2.3 глави 16 Порядку.

Згідно п.3.1 Порядку, нотаріус вчиняє виконавчі написи за умови, зокрема, що з дня права вимоги у відносинах між підприємствами минуло не більше одного року. Пунктом 3.4 Порядку передбачено, що строки, протягом яких може бути вчинено виконавчий напис, обчислюються з дня, коли у стягувача виникло право примусового стягнення боргу.

Таким чином, встановлений у розділі 3 Порядку річний строк для вчинення виконавчого напису пов`язується саме з виникненням у стягувача права вимоги до боржника, а не з виникненням у стягувача права на звернення до нотаріуса з заявою про вчинення виконавчого напису у зв`язку з невиконанням боржником чи іпотекодателем в тридцятиденний строк вимоги про усунення порушень, про яку (вимогу) зазначено в п.2.3 Порядку.

Водночас, згідно з ст.4 іпотечного договору, іпотекодержатель за своїм вибором звертає стягнення на предмет іпотеки на підставі виконавчого напису нотаріуса шляхом продажу предмета іпотеки іпотекодержателем від свого імені будь-якій особі-покупцеві на підставі договору купівлі-продажу в порядку встановленому ст.38 Закону України "Про іпотеку".

Отже, враховуючи вище викладене, у відповідача існували правові підстави звернення стягнення на предмет іпотеки на підставі виконавчого напису нотаріуса.

За змістом ст.13 ГПК України установлено такий принцип господарського судочинства, як змагальність сторін, згідно з яким судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, установлених законом. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних із вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.

Відповідно до ст.74 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Суд не може збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи, крім витребування доказів судом у випадку, коли він має сумніви у добросовісному здійсненні учасниками справи їхніх процесуальних прав або виконанні обов`язків щодо доказів.

Згідно ч.ч.2, 3 ст.269 ГПК України, суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї; докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.

У відповідності до ч.ч.1 та 3 ст.80 ГПК України, учасники справи подають докази у справі безпосередньо до суду; відповідач, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, повинні подати суду докази разом з поданням відзиву або письмових пояснень третьої особи.

Згідно з ч.4 ст.80 ГПК України, якщо доказ не може бути поданий у встановлений законом строк з об`єктивних причин, учасник справи повинен про це письмово повідомити суд та зазначити: доказ, який не може бути подано; причини, з яких доказ не може бути подано у зазначений строк; докази, які підтверджують, що особа здійснила всі залежні від неї дії, спрямовані на отримання вказаного доказу.

Частиною 8 ст.80 ГПК України також передбачено, що докази, не подані у встановлений законом або судом строк, до розгляду судом не приймаються, крім випадку, коли особа, яка їх подає, обґрунтувала неможливість їх подання у вказаний строк з причин, що не залежали від неї.

Як встановлено судом першої інстанції та враховано при вирішенні даної справи, що у її матеріалах було відсутнє рішення Третейського суду при Асоціації українських банків в справі №1376/10, на яке посилається позивач, а в копії ухвали Дніпровського районного судом міста Києва від 05.09.2011р. по справі №6-3165/2011 зазначено про стягнення заборгованості з "ОСОБА_1", однак, з вказаної копії ухвали неможливо встановити з кого й на підставі якого договору стягуються кошти.

Крім того, з матеріалів справи колегією суддів вбачається, що позивач був належним чином повідомлений про дату, час та місце розгляду справи у суді першої інстанції, відтак міг подати вказане вище рішення третейського суду під час розгляду справи саме місцевим судом, доказів на спростування зворотнього матеріали справи та апеляційної скарги не містять.

Також, позивач не був позбавлений можливості у порядку ч.4 ст.80 ГПК України письмово та завчасно повідомити суд першої інстанції про неможливість подання у встановлений законом строк доказів, та об`єктивних причини, з яких такі докази не могли бути подані у встановлений строк.

За вказаних обставин, судом не береться до уваги покликання позивача на те, що право вимоги у ПАТ "Украсоцбанк" виникло в 2011 році, що підтверджується рішенням Третейського суду при Асоціації українських банків в справі №1376/10, згідно якого Дніпровським районним судом міста Києва було видано виконавчий лист №6-3165/2011 від 05.09.2011р..

Як вже зазначалось вище, 12.06.2007р. між ОСОБА_1 та ПАТ "Укрсоцбанк" було укладено Генеральний договір №890/71-ГД26. В забезпечення виконання позичальником зобов`язань за Генеральним договором №890/71-ГД26 від 12.06.2007р. Приватне підприємство "Бовім" в особі власника підприємства ОСОБА_5 Віталія Миколайовича передало в іпотеку нерухоме майно, а саме нежитлове приміщення, яке знаходиться по АДРЕСА_1 заг.площею 33,33м.кв..

До матеріалів апеляційної скарги скаржником було додано копію рішення Третейського суду при Асоціації українських банків від 14.02.2011р. у справі №1376/10.

З огляду на рішення Третейського суду при Асоціації українських банків в справі №1376/10 від 14.02.2011р., останнє було прийняте за позовом ПАТ "Укрсоцбанк" до ОСОБА_1 про стягнення заборгованості за генеральними договорами в сумі 395834,16грн. Тобто, позов було подано до основного боржника - ОСОБА_1 та про стягнення заборгованості.

При цьому, слід відмітити, що скаржник неправомірно поєднує вчинення виконавчого напису на звернення на предмет іпотеки та стягнення заборгованості за рішенням суду, оскільки відповідно до правової позиції, яка викладена у постанові Верховного суду України від 03.02.2016р. у справі №6-1080цс15, відповідно до ч.1 ст.33 Закону України "Про іпотеку" в разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов`язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов`язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. Право іпотекодержателя на звернення стягнення на предмет іпотеки також виникає з підстав, встановлених статтею 12 цього Закону. Право вибору конкретного способу звернення стягнення на предмет іпотеки покладається на іпотекодержателя. Відповідно до ч.1 ст.11 ЦПК України суди повинні розглядати питання про можливість застосування звернення стягнення на предмет іпотеки у спосіб, заявлений у позовній вимозі. При цьому здійснення особою права на захист не може ставитися в залежність від застосування нею інших способів правового захисту. Звернення стягнення на предмет іпотеки не призводить до заміни основного зобов`язання на забезпечувальне. Тому задоволення вимог за дійсним основним зобов`язанням одночасно зі зверненням стягнення на предмет іпотеки не зумовлює подвійного стягнення за основним зобов`язанням, оскільки домовленість сторін про його заміну забезпечувальним зобов`язанням відсутня.

Відповідно до рішення Конституційного суду України від 10.01.2008р. (подання 51 народних депутатів щодо відповідності Конституції України (конституційності) положень абзаців сьомого, одинадцятого статті 2, статті 3, пункту 9 статті 4 і розділу VIII "Третейське самоврядування" Закону України "Про третейські суди" від 11.05.2004р. № 1701-IV (Відомості Верховної Ради України, 2004 р. № 35, ст. 412) зі змінами і доповненнями.), третейські суди не є органами здійснення правосуддя в Україні. Конституційний суд України в результаті аналізу чинних законодавчих актів дійшов висновку, що рішення третейських судів не є актом державної юридичної діяльності і знаходиться поза компетенцією державної виконавчої служби Мін`юсту, дані рішення є обов`язковими для виконання сторонами, які звернулися до третейського суду. Наявність третейських судів є поширеною практикою в міжнародному праві, і держава не може обмежувати передбачене Конституцією право громадян на судовий захист, однією з форм якого є звернення до третейського суду. У своєму рішення КСУ також указав, що третейські суди не відносяться до судів загальної юрисдикції. Крім того, суб`єкт права на конституційне подання вважає вищеназвані положення Закону щодо принципів третейського самоврядування такими, що не відповідають Конституції України.

Отже, з врахуванням наведеного, рішення постійно діючого Третейського суду при Асоціації українських банків не є рішенням суду в розумінні процесуального закону.

Відповідно до статей 46, 57 Закону України "Про третейські суди", третейські суди приймають рішення тільки від свого імені (а не іменем України), а самі ці рішення, ухвалені в межах чинного законодавства, є обов`язковими лише для сторін спорів. Забезпечення примусового виконання рішень третейських судів перебуває за межами третейського розгляду та є завданням компетентних судів і державної виконавчої служби.

Слід звернути увагу на те, що позивачем не надано жодного доказу на підтвердження того чи виконане рішення Третейського суду при Асоціації українських банків в справі №1376/10 від 14.02.2011р. та/або рішення виконувалось в добровільному порядку або через органи державної виконавчої служби.

Згідно ч.ч.4, 5 ст.75 ГПК України, обставини, встановлені рішенням суду в господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом; обставини, встановлені стосовно певної особи рішенням суду в господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, можуть бути у загальному порядку спростовані особою, яка не брала участі у справі, в якій такі обставини були встановлені.

У відповідності до ч.8 ст.75 ГПК України, обставини, встановлені рішенням третейського суду або міжнародного комерційного арбітражу, підлягають доказуванню в загальному порядку при розгляді справи господарським судом.

Відповідно до ч.8 ст.82 ЦПК України, обставини, встановлені рішенням третейського суду або міжнародного комерційного арбітражу, підлягають доказуванню в загальному порядку при розгляді справи судом.

Тобто, з врахуванням викладеного вище слід дійти висновку, що у разі пред`явлення позову банком про стягнення всі обставини встановлені рішення третейського суду підлягають розгляду в загальному порядку.

Крім того, відповідно до правової позиції Верховного Суду викладеної у постанові від 12.12.2018р. у справі №14-336цс18 вказано, що зазначені правові норми щодо регулювання обігу іноземної валюти в Україні, зокрема і проведення грошових розрахунків валютними цінностями, мають публічну основу, переслідують публічний інтерес і спрямовані на досягнення результату, необхідного в публічних цілях для задоволення публічних потреб - забезпечення стабільності української грошової одиниці - гривні, у зв`язку із чим зроблено правовий висновок, що наявність у правовідношенні щодо проведення розрахунку за договором кредиту, наданого в іноземній валюті, такої концентрації суспільно-значимих публічних елементів не дозволяє віднести такі спори до спорів суто приватного характеру між приватними особами, які можуть розглядатися в приватному порядку - третейськими судами. За змістом статей 1, 2, б Закону №1701-IV підвідомчість справ, які можуть бути вирішені в рамках третейського судочинства, обмежена сферою приватного права.

Згідно ст. 88 Закон України "Про нотаріат" нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Так, у виконавчому написі зазначається, що стягнення проводиться за період з 01.02.2015р. по 03.08.2017р., що як було зазначено відповідає вимогам ст.88 Закону України "Про нотаріат".

Крім того, в силу приписів ч.5 ст.269 ГПК України, не береться до уваги усні доводи представника скаржника в судовому засіданні 16.07.2019р. про спірність заборгованості за виконавчим написом, оскільки такі аргументи не були підставами позовних вимог та предметом розгляду місцевим господарським судом, а також доводами апеляційної скарги.

Водночас, позивач не позбавлений права подати іншу позовну заяву, в якій визначити інші підстави такого позову.

Отже, виходячи із системного аналізу обставин встановлених при розгляді даної справи у їх сукупності та наданих доказів, виходячи із загальних засад, встановлених у ст.3 ЦК України, а саме, справедливості, добросовісності та розумності, беручи до уваги те, що позивачем не спростовано обґрунтувань, які покладені в основу оскаржуваного рішення суду, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції висновку про відсутність підстав для задоволення позовних вимог, а тому в позові слід відмовити.

Статтею 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" передбачено, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію ("Конвенція про захист прав людини і основоположних свобод") та практику Суду (Європейського суду з прав людини та Європейської комісії з прав людини) як джерело права.

Слід також зазначити, що відповідно до рішення Європейського суду з прав людини від 10.02.2010р. у справі "Серявін та інші проти України" Суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п.1 ст.6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" від 09.12.1994р., серія A, №303-A, п.29).

Відповідно до ст.86 ГПК України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказі.

В силу приписів ст.74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Натомість, скаржником не надано достатніх належних та допустимих доказів у розумінні ст.ст.75, 76 ГПК України на підтвердження своєї правової позиції, викладеної в апеляційній скарзі.

Зважаючи на вказане, судова колегія зазначає, що доводи скаржника, викладені в апеляційній скарзі, не спростовують встановлених обставин справи, не підтверджуються наявними в матеріалах справи доказами, а тому не приймаються судом апеляційної інстанції до уваги.

Відповідно до ст.276 ГПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

За наведених обставин, рішення Господарського суд Хмельницької області від 09.04.2019р. у справі №924/1145/18 слід залишити без змін, а апеляційну скаргу Приватного підприємства "Бовім" - без задоволення.

Керуючись ст.ст.129, 269, 270, 273, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північно-західний апеляційний господарський суд, -

УХВАЛИВ:

1. Апеляційну скаргу Приватного підприємства "Бовім", м.Камянець-Подільськи Хмельницької області залишити без задоволення, а рішення Господарського суд Хмельницької області від 09.04.2019р. у справі №924/1145/18 - без змін.

2. Справу №924/1145/18 повернути до Господарського суду Хмельницької області.

3. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду в строк та в порядку встановленому ст.ст.287-291 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складений "22" липня 2019 р.

Головуючий суддя Павлюк І.Ю.

Суддя Демидюк О.О.

Суддя Савченко Г.І.