ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"09" липня 2019 р. Справа№ 910/2988/18

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Чорногуза М.Г.

суддів: Агрикової О.В.

Чорної Л.В.

секретар судового засідання: Михайленко С.О.

за участю представників сторін:

від позивача не з`явився

від відповідача Кравченко О.К. довіреність № 300-122/03-82 від 08.07.19

розглянувши матеріали апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Дорлідер"

на рішення Господарського суду міста Києва від 27 березня 2019 року(повний текст складено 01.04.2019 р.)

у справі № 910/2988/18 (суддя Блажівська О.Є.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Дорлідер",

до Антимонопольного комітету України,

про визнання недійсним та скасування рішення Антимонопольного комітету України №7-р/тк-тв від 28.12.2017, -

ВСТАНОВИВ:

І. ІСТОРІЯ СПРАВИ

1.1 короткий зміст позовних вимог:

1.1.1. ТОВ "Будівельна компанія "Дорлідер" звернулось до Господарського суду міста Києва з позовною заявою, у якій, з урахуванням "заяви про уточнення позовних вимог" просило: "визнати недійсним та скасувати рішення Антимонопольного комітету України №7-р/тк-тв від 28.12.2017 року про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу в наступній частині: п. 1, п. 4 та п. 7, в частині, що стосується ТОВ "Будівельна компанія "Дорлідер", та п. 2, п. 5, п. 8 в повному обсязі" (т.І, а.с.8-14, а.с. 151-152).

1.1.2. Позовні вимоги мотивовані тим, що висновки Антимонопольного комітету України на думку позивача, є припущеннями, виклавденими у стверджувальній формі, Рішення від 28.12.2012 року №7-р/тк-тв, ґрунтується на неповно з`ясованих обставинах справи та на не доведених доказах.

1.2 короткий зміст рішення суду першої інстанції:

1.2.1. Рішенням Господарського суду міста Києва від 27 березня 2019 року у справі №910/2988/18 у задоволенні позову відмовлено (т.ІІ, а.с.127-140).

1.3 короткий зміст вимог апеляційної скарги:

1.3.1. ТОВ "БК "Дорлідер" звернулось з апеляційною скаргою на рішення Господарського суду міста Києва від 27 березня 2019 року у справі № 910/2988/18, у якій викладено прохання скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 27.03.2019 р. у справі № 910/2988/18 та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позов ТОВ "БК "Дорлідер" у повному обсязі та визнати недійсним і скасувати рішення Антимонопольного комітету України №7-р/тк-тв від 28.12.2017 року про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу у наступній частині: п.1, п.4 та п.7, в частині що стосується ТОВ "БК "Дорлідер", та п.2, п.5, п.8 в повному обсязі".

2. ПРОЦЕСУАЛЬНІ ДІЇ:

2.1. визначення складу суду, заяви, клопотання:

2.1.1. Згідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 15 травня 2019 року, апеляційна скарга ТОВ "БК "Дорлідер" у судовій справі №910/2988/18 передана на розгляд колегії суддів у складі: головуючий суддя - Чорногуз М.Г., судді - Агрикова О.В., Чорна Л.В.

2.1.2. Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 15 травня 2019 року відкрито апеляційне провадження у справі № 910/2988/18 за апеляційною скаргою ТОВ "Будівельна компанія "Дорлідер" на рішення Господарського суду міста Києва від 27 березня 2019 року у справі №910/2988/18. Справу № 910/2988/18 призначено до розгляду на 05 червня 2019 року.

2.1.3. Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 05 червня 2019 року розгляд справи відкладено на 09 липня 2019 року.

2.2. узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу:

2.2.1 Позивач вказує, що суд першої інстанції неповно та неправильно встановив обставини, які мають значення для справи та надав неправильну оцінку доказам оскільки ТОВ "БК "Дорсервіс" та ТОВ "БК "Дорлідер" не можуть бути визнанні пов`язаними особами, а їх дії (та дії їх представників) не відповідають ознаками антиконкурентних узгоджених дій та не містять складу порушення.

2.2.2 Також скаржник зазначає, що відповідачем надано копії доказів, які не є допустимими та не можуть братися судом до уваги.

2.3 узагальнені доводи та заперечення інших учасників справи:

2.3.1 Відповідач у відзиві на апеляційну скаргу зазначає про правильне застосування судом першої інстанції положень Закону України "Про захист економічної конкуренції" та про правомірність висновку суду про те, що при кваліфікації дій суб`єктів господарювання за п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" узгодженість дій (поведінки) полягає саме в обміні інформацією, заміні конкуренції між учасниками торгів на координацію, в результаті чого усувається конкуренція між ними та спотворюється основний принцип торгів - здійснення конкурентного відбору учасників.

2.4 інші процесуальні дії у справі:

2.4.1. У судове засідання 09 липня 2019 року представник ТОВ "БК "Дорлідер" не з`явився, про час та місце розгляду справи повідомлявся належним чином, що в т.ч. підтверджується інформацією, викладеною у його клопотанні про відкладення.

2.4.2. 09 липня 2019 року за підписом директора позивача надійшло клопотання про відкладення, у якому заявлено прохання відкласти розгляд справи на іншу дату, з посиланням на те, що представник позивача (заступник директора з правових питань) 09.07.2019 о 15.00 зайнятий у іншому процесі, директор підприємства не обізнаний з матеріалами справи та не має юридичної освіти, у з`вязку з чим не може належним чином забезпечити захист інтересів позивача та перебуває у вимушеній відпустці за сімейними обставинами.

Розглянувши клопотання ТОВ "БК "Дорлідер" про відкладення, колегія суддів дійшла висновку про те, що у задоволенні вказаного клопотання слід відмовити з огляду на наступне.

Частиною 2 ст. 202 ГПК України визначено, що суд відкладає розгляд справи в судовому засіданні в межах встановленого цим Кодексом строку з таких підстав: неявка в судове засідання учасника справи, щодо якого немає відомостей про направлення йому ухвали з повідомленням про дату, час і місце судового засідання; перша неявка в судове засідання учасника справи, якого повідомлено про дату, час і місце судового засідання, якщо він повідомив про причини неявки, які судом визнано поважними; виникнення технічних проблем, що унеможливлюють участь особи у судовому засіданні в режимі відеоконференції, крім випадків, коли відповідно до цього Кодексу судове засідання може відбутися без участі такої особи; необхідність витребування нових доказів, у випадку коли учасник справи обґрунтував неможливість заявлення відповідного клопотання в межах підготовчого провадження.

Тобто положеннями вказаної статі визначено можливість відкладення розгляду справи у випадку неможливості явки представника сторони у судове засідання за наявності обґрунтованих причин такої неявки та за умови дотримання встановленого цим Кодексом строку, у межах якого може бути здійснено відкладення.

Представником у суді може бути адвокат або законний представник (ч. 1 ст. 58 ГПК України).

Крім того, за змістом ч. 3 ст. 56 ГПК України, юридична особа бере участь у справі через свого керівника або члена виконавчого органу, уповноваженого діяти від її імені відповідно до закону, статуту, положення (самопредставництво юридичної особи), або через представника.

Крім того, відповідно до ч. 1 ст. 273 ГПК України, апеляційна скарга на рішення суду першої інстанції розглядається протягом шістдесяти днів з дня постановлення ухвали про відкриття апеляційного провадження у справі.

Апеляційне провадження за апеляційною скаргою ТОВ "БК "Дорлідер" відкрито ухвалою від 15.05.2019 р., отже останнім днем строку розгляду апеляційної скарги є 15.07.2019 р.

Враховуючи другу неявку позивача, те, що позивачем не обґрунтовано, як неможливості здійснення представництва за допомогою адвоката так і наявності об`єктивних обставин, які унеможливлюють здійснення ним самопредставництво, а також з метою недопущення порушення процесуальних строків, колегія суддів приходить висновку про відмову у задоволенні клопотання ТОВ "БК "Дорлідер" про відкладення розгляду справи.

2.4.3. Представник Антимонопольного комітету України у судовому засіданні 09 липня 2019 року надав пояснення, в яких заперечував проти доводів апеляційної скарги та просив залишити її без задоволення, а оскаржуване рішення без змін.

Мотивувальна частина

3.ПОЗИЦІЯ СУДУ:

3.1. встановлені судом першої інстанції та неоспорені обставини;

3.1.1. В інформаційному бюлетені "Вісник державних закупівель" №245 від 05.05.2015 управлінням дорожнього господарства Одеської міської ради, що виступало замовником конкурсних торгів опубліковано оголошення № 124903 про проведення відкритих торгів по предмету закупівлі: "Поточний ремонт вулично-дорожньої мережі м.Одеси - Площа покриття, що підлягає поточному ремонту, складає 8 860 кв. м." (далі-Торги 1) (т.І, а.с. 74).

3.1.2. Пропозиції конкурсних торгів подали такі суб`єкти господарювання: ТОВ "БК "Дорлідер" з ціновою пропозицією 5 300 000,40 грн.; ТОВ "БК "Дорсервіс" з ціновою пропозицією 5 310 250,80 грн.

3.1.3. За результатами оцінки пропозицій конкурсних торгів, 01.07.2015 акцептовано пропозицію конкурсних торгів ТОВ "БК "Дорлідер".

3.1.4. Замовником з ТОВ "БК "Дорлідер" укладено Договір про закупівлю послуг за державні кошти № 16 від 13.07.2015 на суму 5 300 000,40 грн. (т.І, а.с. 75-79).

3.1.5. В інформаційному бюлетені "Вісник державних закупівель" № 238 від 22.04.2015 службою автомобільних доріг у Чернівецькій області, що виступало Замовником конкурсних торгів було опубліковано оголошення № 117770 про проведення відкритих торгів по предмету закупівлі: "дороги автомобільні та автомагістралі, інші дороги, елементи доріг; злітно-посадкові смуги летовищ (Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Н-03 Житомир-Чернівці на ділянці км. 302+964 - км. 323+911, Хотинський район, Чернівецька область (продовження робіт)) (далі-Торги 2) (т.І, а.с. 85).

3.1.6. Пропозиції конкурсних торгів подали такі суб`єкти господарювання: ТОВ "БК "Дорлідер" з ціновою пропозицією 100 300 812,00 грн.; ТОВ "БК "Дорсервіс" з ціновою пропозицією 101 543 916,00 грн.

3.1.7. Відповідно до протоколу оцінки пропозицій конкурсних торгів від 03.07.2015 №62, переможцем відкритих торгів визнано ТОВ "БК "Дорлідер", пропозиція якого визнана найкращою та найбільш економічно вигідною.

3.1.8. Замовником з ТОВ "БК "Дорлідер" укладено Договір про закупівлю товарів (робіт або послуг) за державні кошти від 31.07.2015 № 35 на суму 100 300 812,00 грн. (т.І, а.с. 86-92).

3.1.9. В інформаційному бюлетені "Вісник державних закупівель" № 239 (23.04.2015) від 23.04.2015 службою автомобільних доріг у Сумській області, що виступало Замовником конкурсних торгів було опубліковано оголошення № 118577 про проведення відкритих торгів по предмету закупівлі: "поточний ремонт автомобільної дороги державного значення Р-46 Харків-Охтирка" (далі-Торги 3) (т.І, а.с. 95).

3.1.10. Пропозиції конкурсних торгів подали такі суб`єкти господарювання: ТОВ "БК "Дорлідер" з ціновою пропозицією 33 285 065,00 грн.; ТОВ "БК "Дорсервіс" з ціновою пропозицією 34 926 615,60 грн.

3.1.11. За результатами оцінки пропозицій конкурсних торгів, яка відбулася 03.07.2015 переможцем відкритих торгів визнано ТОВ "БК "Дорлідер", пропозиція якого визнана найкращою та найбільш економічно вигідною.

3.1.12. Замовником з ТОВ "БК "Дорлідер" укладено договір про закупівлю робіт за державні кошти від 29.07.2015 № 8Пк-ДД/2281 на суму 33 285 065,00 грн. (т.І, а.с. 96-99).

3.1.13. Рішенням Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України № 7-р/тк-тв від 28.12.2017 р. у справі № 20-02/2016 (далі - рішення № 7-р/тк-тв) визнано, що ТОВ "БК "Дорсервіс" і ТОВ"Будівельна компанія "Дорлідер" (далі - ТОВ "БК "Дорлідер") вчинили порушення, передбачені п. 4 ч. 2 ст. 6, п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю робіт:

- "поточний ремонт вулично-дорожньої мережі м. Одеси - Площа покриття, що підлягає поточному ремонту, складає 8 860 кв. м." [оголошення про проведення процедури закупівлі № 124903 у інформаційному бюлетені "Вісник державних закупівель" № 245 (05.05.2015) від 05.05.2015] проведених управлінням дорожнього господарства Одеської міської ради;

- "дороги автомобільні та автомагістралі, інші дороги, елементи доріг; злітно-посадкові смуги летовищ (Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Н-03 Житомир-Чернівці на ділянці км. 302+964 - км. 323+911, Хотинський район, Чернівецька область (продовження робіт)) [оголошення про проведення процедури закупівлі № 117770 у інформаційному бюлетені "Вісник державних закупівель" № 238 (22.04.2015) від 22.04.2015] проведених службою автомобільних доріг у Чернівецькій області;

- "поточний ремонт автомобільної дороги державного значення Р-46 Харків-Охтирка" [оголошення про проведення процедури закупівлі № 118577 у інформаційному бюлетені "Вісник державних закупівель" № 239(23.04.2015) від 23.04.2015] проведених службою автомобільних доріг у Сумській області.

3.1.14. За вказані порушення, на ТОВ "БК "Дорсервіс" накладено три штрафи на загальну суму 11 662 301 грн. та на ТОВ "БК "Дорлідер" накладено три штрафи на загальну суму 18 077 048 грн. (т.І, а.с. 15-29).

3.2. доводи, з якими суд апеляційної інстанції погодився або не погодився з висновками суду першої інстанції;

3.2.1. Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про відсутність підстав для задоволення позовних вимог з огляду на наступне.

3.2.2. Рішенням № 7-р/тк-тв встановлено, що ТОВ "БК "Дорлідер" і ТОВ "БК "Дорсервіс" є пов`язаними особами у розумінні статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

3.2.3. Згідно із відомостями з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців та громадських формувань засновниками ФГ "Каріна" у період проведення Торгів 1-3 та по теперішній час, виступають ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 та ОСОБА_6 .

3.2.4. Зазначені особи, згідно із відомостями з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, зареєстровані за однією адресою: АДРЕСА_1 .

3.2.5. У Рішенні № 7-р/тк-тв встановлено, що ТОВ "БК "Дорлідер" і ТОВ "БК "Дорсервіс" пов`язані між собою через фізичних осіб, які протягом здійснення господарської діяльності суб`єктів господарювання (як до проведення Торгів 1-3 так і під час та після) були їх засновниками ( ОСОБА_4 та ОСОБА_5 - засновники ТОВ "БК "Дорлідер"), керівниками ( ОСОБА_2 - ТОВ "БК Дорсервіс") та працівниками ( ОСОБА_2 [заступник директора по комерційним питанням під час Торгів 2 і 3] та ОСОБА_3 [начальник виробничої бази] - ТОВ "БК Дорсервіс"; Аветісян Каріне Хачіковна [юрисконсульт] - ТОВ "БК "Дорлідер") та у період проведення Торгів одночасно були засновниками ФГ "Каріна".

3.2.6. Таким чином АМК встановлено, що завдяки специфіці займаних посад, ОСОБА_2 , ОСОБА_3 та ОСОБА_1 мали можливість доступу та обміну інформації щодо господарської діяльності ТОВ "БК "Дорлідер" та ТОВ "БК Дорсервіс", в т.ч. і щодо участі в торгах.

3.2.7. Єдність інтересів суб`єктів господарювання свідчить про обізнаність із діяльністю один одного та можливість доступу і обміну інформацією щодо господарської та фінансової діяльності цих суб`єктів господарювання, в тому числі і щодо участі в торгах.

3.2.8. Також АМКУ у рішенні встановлено, що ТОВ "БК "Дорлідер" і ТОВ "БК "Дорсервіс" під час участі у Торгах були пов`язані між собою через третіх осіб, а саме через ПП "Дорлідер" (ідентифікаційний код 32863396, відповідно до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань - ПП "Південьдортех"), що підтверджується наступним.

Відомості, які містяться в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, свідчать про те, що ТОВ "БК "Дорлідер" та ПП "Дорлідер" протягом 2015 року здійснювали свою господарську діяльність за однією адресою: АДРЕСА_2 30 "А".

За результатами аналізу наявних матеріалів справи та інформації слідчого управління фінансових розслідувань Головного управління ДФС в Одеській області наданої листом від 15.03.2016 № 979/9/15-32-23-02, АМК встановлено факти отримання юрисконсультом ТОВ "БК "Дорлідер" ОСОБА_7 та уповноваженою особою ТОВ "БК "Дорлідер" ОСОБА_8 довідок про відсутність заборгованості з податків, зборів, що контролюються ДПІ у Комінтернівському районі ГУ ДФС в Одеській області, які надавалися протягом 2015 року ПП "Дорлідер" для участі у конкурсних торгах.

Також були надані довіреності на ім`я ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , якими, вони уповноважувалися бути представниками ПП "Дорлідер" в ДПІ у Комінтернівському районі ГУ ДФС в Одеській області.

ТОВ "БК Дорлідер" у складі своєї конкурсної пропозиції Торгів 1, подано копію трудової книжки ОСОБА_9 (НОМЕР_1 ) з відомостями про призначення на посаду директора ТОВ "БК "Дорлідер" завірену печаткою ПП "Дорлідер".

Засвідчення копій документів посадових осіб ТОВ "БК "Дорлідер" печаткою іншого суб`єкта господарювання (ПП "Дорлідер") свідчить про доступ останнього до персональних даних, власником яких є ТОВ "БК "Дорлідер".

3.2.9. Між ТОВ "БК "Дорлідер" і ПП "Дорлідер" (ПП "Південьдортех") існували сталі ділові та господарські відносини, що підтверджується інформацією ПАТ "Марфін Банк" про рух коштів по рахунку № НОМЕР_2 ТОВ "БК "Дорлідер" у період з 01.01.2015 по 31.12.2016, яку надано листами від 30.12.2016 № 2331/01-БТ та від 19.03.2017 № 422/01- БТ.

3.2.10. Згідно з наданою банківською установою інформацією:

- ПП "Дорлідер" за період з 01.01.2015 по 31.12.2015 перерахувало ТОВ "БК "Дорлідер" кошти в сумі 81 520 558 грн. за поставлені будівельні матеріали;

- ПП "Південьдортех" за період з 01.01.2016 по 31.12.2016 перерахувало ТОВ "БК "Дорлідер" кошти в сумі 23 764 270 грн. за поставлені будівельні матеріали.

Відповідно до переліку податкових накладних наданого ВОВЕЗ оперативного управління Іллічівської ОДПІ ГУ ДФС в Одеській області листом від 23.11.2016 №17266/9/15-05-21-02-09 (вх. № 11-02/2846 від 05.12.2016), між ТОВ "БК "Дорсервіс" та ПП "Дорлідер" (ПП "Південьдортех") у період 2014-2016 років, також існували господарські взаємовідносини.

Фінансово-господарська діяльність між ТОВ "БК "Дорсервіс" та ПП "Дорлідер" (ПП "Південьдортех") полягала в купівлі-продажу будівельних матеріалів, які необхідні для будівництва доріг і виконання субпідрядних робіт з будівництва та ремонту автомобільних доріг.

Отже, спільні господарські інтереси ПП "Дорлідер" (ПП "Південьдортех"), ТОВ "БК "Дорлідер" та ТОВ "БК "Дорсервіс" обумовили обізнаність суб`єктів господарювання із діяльністю один одного, внаслідок чого вони мали можливість обміну інформації, у тому числі щодо участі у Торгах 1-3.

Матеріали справи АМК також свідчать про факт обміну інформацією та синхронність дій учасників торгів. Врахування АМКУ в якості доказів у справі інформації отриманої від слідчого управління фінансових розслідувань Головного управління ДФС в Одеській області - законодавством про захист економічної конкуренції не заборонено.

При кваліфікації дій суб`єктів господарювання за п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" - антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, узгодженість дій (поведінки) полягає саме в обміні інформацією, заміні конкуренції між учасниками торгів на координацію, в результаті чого усувається конкуренція між ними та спотворюється основний принцип торгів - здійснення конкурентного відбору учасників.

Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що відповідач, керуючись необхідністю всебічного, повного і об`єктивного з`ясування дійсних обставин справи, надав належну оцінку всім доказам, які надійшли в Комітет.

3.2.11. Враховуючи викладене суд першої інстанції, з урахуванням положень ст. 73, 74, 76, 77, 79 ГПК України, дійшов правомірного висновку про те, що оскаржуване рішення тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України № 7-р/тк-тв від 28.12.2017 прийнято з дотриманням процедурних правил, правильним застосуванням норм права, з повним з`ясуванням та доведенням обставин, які мають значення для справи, а також з відповідністю висновків, викладених у рішенні, обставинам справи, а викладені у позовній заяві твердження позивача належними та допустимими доказами не підтведжені.

3.3. чи були і ким порушені, не визнані або оспорені права, свободи чи інтереси за захистом яких мало місце звернення до суду:

3.3.1. Оспорюване рішення АМКУ прийнято відповідно до законодавства, що регулює захист економічної конкуренції. Порушень прав позивача - не встановлено.

ВИСНОВКИ СУДУ ТА ДЖЕРЕЛА ПРАВА:

4.1. висновки за результатами розгляду матеріалів справи

4.1.1. Суд першої інстанції, з урахуванням виключних повноважень АМКУ щодо оцінки та кваліфікації наявних дій як відповідного порушення, встановивши, що доводи АМКУ стосовно протиправної узгодженої поведінки позивача і ТОВ "БК "Дорсервіс" мотивовані посиланням на фактичні обставини узгодження позивачем і ТОВ "БК "Дорсервіс" своєї поведінки під час участі в торгах 1-3, не спростовані позивачем, - дійшов обґрунтованих висновків про прийняття АМК Рішення АМК у межах наданих йому повноважень та про відсутність передбачених статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підстав для визнання Рішення АМК недійсним.

4.2. посилання на норми права, якими керувався суд апеляційної інстанції:

4.2.1. У відповідності до вимог ч.ч. 1, 2, 5 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

4.2.2. За приписами ч. 1 ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень

4.2.3. Відповідно до ст. 14 ГПК України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.

4.2.4. Правовідносини, пов`язані з обмеженням монополізму та захистом суб`єктів господарювання від недобросовісної конкуренції, є предметом регулювання господарського законодавства, у тому числі й Господарського кодексу України (далі - ГК України), і відтак - господарськими, а тому справи, що виникають з відповідних правовідносин, згідно з частиною третьою статті 22 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" розглядаються господарськими судами.

4.2.5. Відповідно до частини першої статті 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду.

Отже, спір у даній справі відноситься до підвідомчості господарських судів і підлягає вирішенню за правилами Господарського процесуального кодексу України.

4.2.6. В силу ч. 1 ст. 3 Закону України "Про захист економічної конкуренції" законодавство про захист економічної конкуренції ґрунтується на нормах, установлених Конституцією України, і складається із цього Закону, законів України "Про Антимонопольний комітет України", "Про захист від недобросовісної конкуренції", інших нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

4.2.7. За результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу тощо (ч. 1 ст. 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції").

4.2.8. Статтею 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

4.2.9. Змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією. Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 27.02.2018 у справі № 910/17389/16 та від 13.03.2018 № 924/381/17.

4.2.10. Згідно з ч. 1 ст. 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції" узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання.

4.2.11. Відповідно до пункту 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є, зокрема антиконкурентні узгоджені дії.

4.2.12. У відповідності до ч. 1 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

4.2.13. Згідно з п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Крім того, недосягнення суб`єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого статтею 6 Закону.

Відтак для визнання територіальним відділенням АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим, достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

Аналогічна позиція викладена Верховним Судом в постановах від 26.06.2018 у справі №910/14625/17, від 05.06.2018 у справі №910/15019/17, які в силу ч. 4 ст. 236 ГПК України та ст. 13 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" є обов`язковими для застосування.

4.2.14. Відповідно до ст. 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" контроль - вирішальний вплив однієї чи декількох пов`язаних юридичних та/або фізичних осіб на господарську діяльність суб`єкта господарювання чи його частини, який здійснюється безпосередньо або через інших осіб, зокрема завдяки: праву володіння чи користування всіма активами чи їх значною частиною; праву, яке забезпечує вирішальний вплив на формування складу, результати голосування та рішення органів управління суб`єкта господарювання; укладенню договорів і контрактів, які дають можливість визначати умови господарської діяльності, давати обов`язкові до виконання вказівки або виконувати функції органу управління суб`єкта господарювання; заміщенню посади керівника, заступника керівника спостережної ради, правління, іншого наглядового чи виконавчого органу суб`єкта господарювання особою, яка вже обіймає одну чи кілька із зазначених посад в інших суб`єктах господарювання; обійманню більше половини посад членів спостережної ради, правління, інших наглядових чи виконавчих органів суб`єкта господарювання особами, які вже обіймають одну чи кілька із зазначених посад в іншому суб`єкті господарювання.

4.2.15. Відповідно до ст. 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції" доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення.

Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів.

5. ОЦІНКА АРГУМЕНТІВ:

5.1. мотиви прийняття або відхилення кожного аргументу, викладеного учасниками справи в апеляційній скарзі та відзиві на апеляційну скаргу

5.1.1. У пункті 140 рішення АМКУ зазначено, що ТОВ "БК Дорсервіс" та ТОВ "БК "Дорлідер" знаходяться у системі інформаційного обміну з високим рівнем актуальності та деталізації, у вигляді регулярних контактів та особистого спілкування значної кількості співробітників товариств з питань участі у торгах 1, 2, 3 та стосовно підготовки документів передбачених для подання у складі конкурсних пропозицій. Вказані обставини, у сукупності з іншими доказами, стали підставою для ухвалення АМКУ оскаржуваного в частині, що стосується позивача, рішення, а тому твердження скаржника щодо оцінки виключно зовнішніх проявів антиконкурентної поведінки позивача, є безпідставними, оскільки зовнішній прояв антиконкурентної поведінки був лише одним з елементів доказування в справі АМКУ.

5.1.2. Позивачем не спростовано встановленого у рішенні № 7-р/тк-тв факту пов`язаності з іншим учасником торгів через фізичних осіб (які завдяки специфіці займаних посад мали можливість доступу та обміну інформацією щодо господарської діяльності ТОВ "БК "Дорлідер" та ТОВ "БК Дорсервіс", в т.ч. і щодо участі в торгах), через ПП "Дорлідер" (ПП "Південьдортех"), яким надавались довіреності для отримання документів особами, якими отримувались документи також для учасників торгів ( ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ), через господарську діяльність, єдність інтересів, що в свою чергу давало учасникам торгів можливість доступу та обміну інформацією господарської та фінансової діяльності цих суб`єктів господарювання, в тому числі і щодо участі в торгах.

5.1.3. Змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією.

В даному випадку таку змагальність виключають встановлені АМК та не спростовані позивачем обставини у їх сукупності, що свідчать про узгоджену поведінку позивача та призвело до спотворення результатів торгів.

В цьому випадку негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами), а докази такого спотворення наведені АМКУ у Рішенні АМКУ, які (докази) з належною повнотою досліджені судом першої інстанції. Аналогічну правову позицію викладено у постанові Верховного Суду від 04.06.2019 р. у справі №910/2639/18.

Вказані обставини у сукупності спростовуються твердження скаржника про неповне та неправильне встановлення судом першої інстанції обставин, що мають значення для справи.

5.1.4. Колегія суддів зазначає про помилковість тверджень позивача про не встановлення у рішенні визначених ст. 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" ознак контролю, оскільки визначене у вказаній нормі поняття контролю містить невичерпний перелік видів вирішального впливу.

5.1.5. Твердження позивача про неналежність поданих відповідачем копій доказів та помилковість позиції суду першої інстанції щодо можливості використання матеріалів досудового розслідування в якості доказу без їх безпосереднього дослідження, також не можуть бути прийняті до уваги, оскільки, доказами у справі АМКУ можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Комітет самостійно визначає джерела, спосіб одержання та обсяг відомостей, які є необхідними для повного і об`єктивного з`ясування обставин справи.

Можливість використання комітетом АМКУ відомостей, отриманих органами слідства на досудовому розслідуванні не заборонена законодавством. Такої ж позиції дотримується Верховний Суд у постанові від 28.02.2018 у справі № 910/28569/15, від 20.03.2018 у справі № 907/233/16.

Таким чином суд першої інстанції дійшов правомірного висновку про те, що отримані від слідчого управління фінансових розслідувань Головного управління ДФС в Одеській області матеріали в розумінні ст. 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції" є письмовими доказами, які поряд з іншими доказами надали можливість встановити наявність порушення позивачем законодавства про захист економічної конкуренції та оцінюються в сукупності з усіма доказами.

Крім того матеріали справи не містять висловлених позивачем у письмовій формі сумнівів відповідності поданих відповідачем копії матеріалів справи АМКУ оригіналам відповідних документів. Вказане свідчить про відсутність підстав для залишення поза увагою суду поданих відповідачем копій матеріалів справи АМКУ.

Слід також зазначити, що фактично позивач достовірність відомостей, викладених у отриманих від слідчого управління фінансових розслідувань Головного управління ДФС в Одеській області, під сумнів не ставить.

Враховуючи викладене, колегія суддів зазначає про помилковість тверджень скаржника про те, що подані відповідачем докази не є допустимими.

5.1.6. Належних, допустимих та достатніх доказів на спростування висновків АМКУ, позивачем не надано, а всі заперечення проти викладених у рішенні АМКУ висновків зводяться до переоцінки встановлених відповідачем обставин, подій та фактів. При цьому здійснення переоцінки висновків територіального відділення АМК в процесі оскарження прийнятого ним рішення в судовому порядку, нормами чинного законодавства не передбачено.

6. ВИСНОВКИ ПІВНІЧНОГО АПЕЛЯЦІЙНОГО ГОСПОДАРСЬКОГО СУДУ ЗА РЕЗУЛЬТАТАМИ РОЗГЛЯДУ АПЕЛЯЦІЙНОЇ СКАРГИ:

6.1.1. Колегія суддів Північного апеляційного господарського суду дійшла висновку, що оскаржуване рішення суду прийнято у відповідності з вимогами матеріального та процесуального права, підстав його скасовувати або змінювати не вбачається.

6.1.2. Рішення Господарського суду міста Києва від 27 березня 2019 року у справі №910/2988/18 підлягає залишенню без змін.

6.1.3. Апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Дорлідер" на рішення Господарського суду міста Києва від 27 березня 2019 року у справі № 910/2988/18 задоволенню не підлягає.

7. РОЗПОДІЛ СУДОВИХ ВИТРАТ:

7.1.1. Судові витрати у вигляді судового збору за розгляд апеляційної скарги, згідно ч. 1 ст. 129 ГПК України покласти на скаржника.

Керуючись ст.ст. 129, 269, 270, п. 1 ч. 1 ст. 275, ст.ст. 276, 282, 284 ГПК України, Північний апеляційний господарський суд, -

П О С Т А Н О В И В:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Дорлідер" на рішення Господарського суду міста Києва від 27 березня 2019 року у справі №910/2988/18 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 27 березня 2019 року у справі №910/2988/18 залишити без змін.

3. Судові витрати у вигляді витрат по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покласти на Товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Дорлідер".

4. Справу №910/2988/18 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду у порядку та строк, передбачений ст.ст. 287-289 ГПК України.

Повний текст постанови складено - 11.07.2019 р.

Головуючий суддя М.Г. Чорногуз

Судді О.В. Агрикова

Л.В. Чорна