ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"18" липня 2019 р. Справа№ 910/14342/18

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Пашкіної С.А.

суддів: Буравльова С.І.

Пономаренка Є.Ю.

при секретарі Рибчич А. В.

За участю представників:

від позивача: не з`явився

від відповідача: Данилов К.О. - представник за довіреністю № 300-122/03-77 від 08.07.2019

розглянувши у відкритому судовому засіданні

апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Укргаздоб»

на рішення Господарського суду міста Києва від 13.05.2019

у справі № 910/14342/18 (суддя Блажівська О.Є.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Укргаздоб»

до Антимонопольного комітету України

про скасування рішення в частині

ВСТАНОВИВ:

Позов заявлено про визнання недійсним та скасування п.п. 4, 5 резолютивної частини рішення Антимонопольного комітету України №414-р від 23.08.2018 у справі № 20-26.13/128-16 в частині, що стосується позивача.

У обґрунтування позовних вимог позивач послався на те, що висновки відповідача у оспореному рішенні про те, що ТОВ «Укргаздоб» і ТОВ «Нафтогазенергопром» здійснені антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, не відповідають дійсності та не узгоджуються із нормами законодавства.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 13.05.2019 у справі № 910/14342/18 у задоволенні позову відмовлено.

Рішення суду ґрунтується на тому, що доводи позивача про те, що рішення Антимонопольного комітету України від №414-р у справі 20-26.13/128-16 «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» ґрунтується на помилкових висновках, прийняте з неповним та необ`єктивним з`ясуванням обставин справи, що призвело до невідповідних висновків та винесення неправомірного рішення, являються непідтвердженими, необґрунтованими і такими, що не відповідають обставинам справи, фактично позивачем не надано будь-яких доказів на підтвердження власних доводів; а всі заперечення проти висновків відповідача зводяться до переоцінки встановлених відповідачем обставин, подій та фактів.

Не погоджуючись з рішенням суду, позивач звернувся до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просив суд скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 13.05.2019 у справі № 910/14342/18 та ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити в повному обсязі, визнати недійсним та скасувати пункти 4, 5 резолютивної частини Рішення Антимонопольного комітету України від 23.08.2018 № 414-р у справі № 20-26.13/128-16 у частині, що стосується ТОВ «Укргаздоб».

В апеляційній скарзі позивач зазначив, що рішення суду першої інстанції є незаконним та необґрунтованим оскільки судом першої інстанції неповно та неправильно встановлено обставини, які мають значення для справи, що при розгляді справи судом порушено принцип змагальності сторін та рівності адже суд першої інстанції не надавав оцінку жодному з аргументів позивача щодо наявності підстав для задоволення позову, що оскаржуване рішення є незаконним та підлягає скасуванню, що підстави для встановлення факт попередньої узгодженості дій, що призвели до спотворення результатів аукціону є надуманими та недоведеними.

В обґрунтування вказаної позиції позивач послався на те, що встановленими у справі № 20-26.12/128-16 обставинами, у їх сукупності та кожною окремо, належно не обґрунтовано, те що позивач та ТОВ «Нафтогазенергопром» вчинити порушення передбачене пунктом 4 частини 2 статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів І аукціону 2016 року, проведеного Державною службою геології та надр України 22.03.2016, з продажу спеціального дозволу на користування ділянками надр з метою геологічного вивчення, у тому числі дослідно-промислової розробки, з подальшим видобуванням нафти, газу (промислова розробка родовища) Південно-Кисівської площі, розташованої в Коломацькому районі Харківської області.

Крім того в апеляційній скарзі позивач просить стягнути з відповідача понесені позивачем витрати на правничу допомогу.

Витягом з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 25.06.2019 у справі № 910/14342/18 визначено колегію суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя: Пашкіна С.А., судді: Буравльов С.І., Пономаренко Є.Ю.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 27.06.2019 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «Укргаздоб» на рішення Господарського суду міста Києва від 13.05.2019 у справі № 910/14342/18, розгляд справи призначено на 18.07.2019.

15.07.2019 до суду від відповідача надійшов відзив на апеляційну скаргу в якому відповідач з посиланням на те, що при вирішенні спору по суті суд першої інстанції повно та всебічно дослідив обставини справи, дав їм належну правову оцінку, дійшов правильних висновків щодо прав та обов`язків сторін та ухвалив рішення з дотримання норм матеріального та процесуального права, просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуване рішення суду першої інстанції - без змін.

18.07.2019 до суду від позивача надійшло клопотання про відкладення розгляду справи в якому позивач, з посиланням на перебування адвоката Алдошиної П.В., яка брала участь в судовому розгляді справи в суді першої інстанції та подавала апеляційну скаргу, у плановій щорічній відпустці в період з 18.07.2019 по 06.08.2019 та на неможливість направити в судове засідання іншого уповноваженого представника, просить відкласти розгляд справи на іншу дату.

За приписами ч. 11 ст. 270 ГПК України, яка встановлює порядок розгляду апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції відкладає розгляд справи в разі неявки у судове засідання учасника справи, стосовно якого немає відомостей щодо його повідомлення про дату, час і місце судового засідання, або за його клопотанням, коли повідомлені ним причини неявки будуть визнані судом поважними.

Порадившись на місці, колегія суддів не зійшла підстав для задоволення поданого позивачем клопотання, адже за приписами ч. 3 ст. 256 ГПК України юридична особа бере участь у справі через свого керівника або члена виконавчого органу, уповноваженого діяти від її імені відповідно до закону, статуту, положення (самопредставництво юридичної особи), а відтак, представником позивача є його керівник, доказів неможливості взяти участь в судовому засіданні суду якого не надано.

При цьому колегія суддів враховує й те, що жодних доказів на підтвердження викладених в клопотанні обставин, а саме перебування адвоката Алдошиної П.В. у плановій щорічній відпустці в період з 18.07.2019 по 06.08.2019 до клопотання не додано, а також те, що позивач не був позбавлений укласти відповідний договір на надання правової допомоги з іншим адвокатом

Станом на 18.07.2018 до Північного апеляційного господарського суду інших відзивів на апеляційну скаргу та клопотань від учасників справи не надходило.

Позивач представників в судове засідання не направив.

Враховуючи належне повідомлення всіх учасників про час і місце судового розгляду апеляційної скарги, а також те, що явка представників учасників в судове засідання не визнана обов`язковою, колегія суддів дійшла висновку про розгляд апеляційної скарги у відсутність представників позивача за наявними матеріалами апеляційного провадження.

Під час розгляду справи представник відповідача проти задоволення апеляційної скарги заперечив, просив залишити її без задоволення, а оспорюване рішення суду першої інстанції - без змін.

Дослідивши матеріали апеляційної скарги, матеріали справи, заслухавши пояснення представника відповідача, з урахуванням правил ст. ст. 269, 270 Господарського процесуального кодексу України, згідно з якими суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права, колегія суддів встановила наступне.

23.08.2018 Антимонопольним комітетом України (далі - Комітет, відповідач) прийнято рішення № 414-р у справі 20-26.13/128-16 «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» (далі - Рішення), яким, зокрема:

- визнано, що Товариство з обмеженою відповідальністю «Компанія «Нафта і газ» і Товариство з обмеженою відповідальністю «Нафтогазенергопром» вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результату І аукціону 2016 року, проведеного Державною службою геології та надр України 22.03.2016, з продажу спеціального дозволу на користування ділянками надр з метою геологічного вивчення, у тому числі дослідно-промислової розробки газу сланцевих товщ Мурафинської площі, розташованої на території Богодухівського та Краснокутського районів Харківської області (далі - Аукціон 1);

- визнано, що ТОВ «Нафтогазенергопром» та позивач вчинили порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результату І аукціону 2016 року, проведеного Державною службою геології та надр України 22.03.2016, з продажу спеціального дозволу на користування ділянками надр з метою геологічного вивчення, у тому числі дослідно-промислової розробки, з подальшим видобуванням нафти, газу (промислова розробка родовища) Південно-Кисівської площі, розташованої в Коломацькому районі Харківської області;

- за вказані порушення, на ТОВ «Нафтогазенергопром» накладено два штрафи на загальну суму 80 666,00 грн., на позивача накладено штраф у розмірі 26 583, 00 грн.;

- розгляд справи стосовно Товариства з обмеженою відповідальністю «Компанія «Нафта і газ» закрито.

Позивач, не погоджуючись із Рішенням, просить суд визнати недійсним та скасувати пункти 4, 5 в частині, що стосується позивача, посилаючись на те, що Рішення є незаконним та підлягає скасуванню, підстави для встановлення факту попередньої узгодженості дій, що призвели до спотворення результату аукціону є надуманими та недоведеними.

Дослідивши доводи апеляційної скарги, наявні матеріали справи та заслухавши пояснення представника відповідача судовою колегією встановлено.

В силу ч. 1 ст. 3 Закону України «Про захист економічної конкуренції» законодавство про захист економічної конкуренції ґрунтується на нормах, установлених Конституцією України, і складається із цього Закону, законів України «Про Антимонопольний комітет України», «Про захист від недобросовісної конкуренції», інших нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Згідно з ч. 1 ст. 1 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель.

До основних завдань Антимонопольного комітету України, серед інших, віднесено участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції (ч.1 ст.3 Закону України «Про Антимонопольний комітет України»).

Відповідно до ст.5 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» Антимонопольний комітет України здійснює свою діяльність відповідно до Конституції України, законів України «Про захист економічної конкуренції», «Про захист від недобросовісної конкуренції», цього Закону, інших законів та нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Частиною 1 статті 7 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» визначено, що у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, в тому числі, розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами, приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції, перевіряти суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Згідно ч.1 ст.35 Закону України «Про захист економічної конкуренції» розгляд справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції починається з прийняттям розпорядження про початок розгляду справи та закінчується прийняттям рішення у справі.

Частиною 1 статті 48 Закону України «Про захист економічної конкуренції» визначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу, тощо.

За приписами ч.1 ст.60 Закону України «Про захист економічної конкуренції» заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення. Цей строк не може бути відновлено.

Рішення Антимонопольного комітету України, адміністративної колегії Антимонопольного комітету України та державного уповноваженого Антимонопольного комітету України оскаржуються до господарського суду міста Києва. Рішення адміністративної колегії територіального відділення Антимонопольного комітету України оскаржуються до господарських судів Автономної Республіки Крим, областей, міст Києва та Севастополя (ч.2 ст.60 Закону України «Про захист економічної конкуренції»).

Статтею 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» визначено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є:

- неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи;

-недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими;

- невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи;

-порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» антиконкурентні узгоджені дії є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції.

Поняття економічної конкуренції визначено в ст.1 Закону України «Про захист економічної конкуренції», згідно з якою економічна конкуренція (конкуренція) - змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Згідно з ч.1 ст.5 Закону України «Про захист економічної конкуренції» узгодженими діями визнається укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання.

Особи, які чинять чи мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій (ч. 2 ст. 5 Закону України «Про захист економічної конкуренції»).

Поняття антиконкурентних узгоджених дій визначено статтею 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», в частині 1 якої встановлено, що антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Відповідно до п.4 ч.2 ст.6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються, в тому числі, спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Статтею 79 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Відповідно до ст. 78 ГПК України, достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи.

Звертаючись до суду з позовом позивач, серед іншого, посилається на те, що висновок відповідача у Рішенні щодо наявності взаємозв`язку позивача з ТОВ «Укргеопошук» є нікчемним, оскільки господарські відносини, пов`язані з наданням поворотної фінансової допомоги, мали місце через 4 місяці після проведення аукціону.

Порядком проведення аукціонів з продажу спеціальних дозволів на користування надрами затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 594 від 30.04.2011 (далі Порядок) встановлено, що:

- вартість пакета аукціонної документації становить 3,12 відсотка початкової ціни дозволу, але не менш як 4500 грн. і не більш як 72 550,00 грн. (п.7);

- гарантійний внесок - платіж у розмірі 20 відсотків початкової ціни дозволу, що вноситься претендентом на рахунок організатора, відкритий в органі Казначейства (п. 2);

- претендентам, заявки яких відхилено, організатор аукціону повертає протягом 10 робочих днів після прийняття відповідного рішення сплачену ними суму гарантійного внеску. Вартість пакета аукціонної документації не повертається (п. 10);

- переможець здійснює протягом 30 календарних днів після проведення аукціону розрахунки за придбаний дозвіл шляхом внесення коштів до державного бюджету і сплачує різницю між ціною продажу дозволу та гарантійним внеском (п. 27).

У розділі 9 «Платежі та збори» пакета аукціонної документації з продажу спеціального дозволу на користування надрами з метою геологічного вивчення, у тому числі дослідно-промислової розробки газу сланцевих товщ Мурафинської площі, розташованої на території Богодухівського та Краснокутського районів Харківської області, зазначено, що претенденти при поданні заявок на участь в аукціоні сплачують:

- вартість пакета аукціонної документації, яка становить 72 550,00 грн. і використовується для покриття витрат Держгеонадра на підготовку та проведення аукціону;

- гарантійний внесок у розмірі 988 500,00 грн. для забезпечення сплати претендентом вартості спеціального дозволу;

- переможець сплачує вартість геологічної інформації про ділянку надр, яка надається йому в користування, у розмірі 370 101,80 грн.

У розділі 9 «Платежі та збори» пакета аукціонної документації з продажу спеціального дозволу на користування надрами з метою геологічного вивчення, у тому числі дослідно-промислової розробки, з подальшим видобуванням нафти, газу (промислова розробка родовища) Південно-Кисівської площі, розташованої в Коломацькому районі Харківської області, зазначено, що претенденти при поданні заявок на участь в аукціоні сплачують:

- вартість пакета аукціонної документації, яка становить 72 550,00 грн. і використовується для покриття витрат Держгеонадра на підготовку та проведення аукціону;

- гарантійний внесок у розмірі 657 000,00 грн. для забезпечення сплати претендентом вартості спеціального дозволу;

- переможець сплачує вартість геологічної інформації про ділянку надр, яка надається йому в користування, у розмірі 162 488,33 грн.

Відповідно до інформації, яка зазначена в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, розмір статутного капіталу суб`єктів господарювання становить:

- ТОВ «Компанія «Нафта і газ» - 30 000,00 грн.;

- ТОВ «Нафтогазенергопром» - 30 000,00 грн.;

- позивача - 23 000,00 грн.

Суб`єкти господарювання створені за 1 - 1,5 місяця до проведення Аукціону, ТОВ «Компанія «Нафта і газ», TOB «Нафтогазенергопром», позивач та пов`язані з ними інші суб`єкти надавали один одному поворотну фінансову допомогу.

Зазначене підтверджується листами АТ «УкрСиббанк» від 18.08.2016 № 33-23/429 «БТ» та ПАТ «Райффайзен Банк Аваль» від 29.09.2016 № 81-15-9/6883-БТ, надісланими на вимоги Комітету від 05.08.2016 № 20-26.13/02-8404 і від 14.09.2016 № 20- 29/01-9693 відповідно, якими надані копії руху коштів по рахунках суб`єктів господарювання, та зведені в таблицю (додаток 1 до Рішення Комітету, який міститься у матеріалах справи).

Загальний обсяг надання поворотної фінансової допомоги за період лютий - вересень 2016 року становить:

- між ТОВ «Укргеопошук» і ТОВ «Нафтогазенергопром» - 2 786 100,00 грн.;

- між ТОВ «Укргеопошук» і ТОВ «Укргаздоб» - 3 101 000,00 грн.;

- між ТОВ «Єдина нафтогазова компанія» і ТОВ «Нафтогазенергопром» - 382 000,00 грн.;

- між ТОВ «Єдина нафтогазова компанія» і ТОВ «Компанія «Нафта і газ» - 6 330,00 грн.;

- між ТОВ «Єдина нафтогазова компанія» і ТОВ «Укргаздоб» - 989 000грн.;

- між ТОВ «Укргаздоб» і ТОВ «Нафтогазенергопром» - 419 440,00 грн.;

-між ТОВ «Компанія «Нафта і газ» і ТОВ «Нафтогазенергопром» - 16 625грн.;

- між ТОВ «Компанія «Нафта і газ» і ТОВ «Укргаздоб» - 1 003 485,00 грн.

Схема надання поворотної фінансової допомоги зазначена в додатку 2 до Рішення Комітету, який міститься у матеріалах справи.

Відповідно до абзацу 8 підпункту 14.1.257 пункту 14.1 статті 14 Податкового кодексу України поворотна фінансова допомога - це сума коштів, що надійшла платнику податків у користування за договором, який не передбачає нарахування процентів або інших видів компенсацій у вигляді користування такими коштами.

Судом першої інстанції встановлено, що фінансова допомога може надаватися між суб`єктами господарювання, які поєднані або споріднені між собою спільністю економічних інтересів, оскільки вона надається на безвідсотковій основі, проте, визначальною характеристикою економічної конкуренції є змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваги над іншими суб`єктами господарювання, а відтак, враховуючи суть терміну «конкуренція», слід очікувати, що кожний з окремо взятих учасників буде змагатися з іншими учасниками для здобуття переваги над ними.

За таких обставин колегія суддів вважає обґрунтованими твердженням відповідача, про те, що змагання не залишає місця таким обставинам, як надання фінансової допомоги, оскільки надання такої допомоги збільшує шанси того суб`єкта господарювання у змаганні, який цю допомогу отримує, по відношенню до того суб`єкта господарювання, який таку допомогу надає, проте у спірному Аукціоні ця визначальна характеристика економічної конкуренції в діях суб`єктів господарювання, відсутня, що свідчить про їх узгоджену поведінку, в тому числі під час участі в Аукціоні, що в свою чергу в сукупності та у взаємозв`язку з іншими конкретними обставинами, встановленими матеріалами справи, може бути підтвердженням погодженості конкурентної поведінки позивача та ТОВ «Нафтогазенергопром».

Також, слід зазначити що засновником, керівником та підписантом ТОВ «Нафтогазенергопром» з 23.02.2016 на момент проведення Аукціону із часткою у статутному капіталі 100% є ОСОБА_1 , зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 .

Засновником, керівником та підписантом ТОВ «Єдина нафтогазова компанія» з 03.02.2016 із часткою у статутному капіталі 100 відсотків є ОСОБА_2 , зареєстрована за адресою: АДРЕСА_2 .

ПАТ «Райффайзен Банк Аваль» з листом від 29.09.2016 № 81-15-9/6883-БТ, надісланим на вимогу Комітету від 14.09.2016 №20-29/01-9693, надав довіреність ТОВ «Нафтогазенергопром» від 07.04.2016 на уповноваження ОСОБА_2 бути представником товариства в усіх без винятку підприємствах, установах та організаціях, незалежно від їх форм власності та галузевої належності й підпорядкування, будь-яких органах державної влади та місцевого самоврядування, адміністративних установах, з усіх питань, з усіма правами, наданими законом юридичній особі, в тому числі з правом подання будь-яких заяв, клопотань, листів, робити платежі, підписувати будь-які документи, зокрема, договори позики з терміном дії по 31.12.2016.

Отже, ТОВ «Нафтогазенергопром» і ТОВ «Єдина нафтогазова компанія» пов`язані між собою через фізичну особу - ОСОБА_2 , а відтак вірними є твердженням відповідача, що ТОВ «Нафтогазенергопром» та позивач здійснювали антиконкурентні узгоджені дії, та були пов`язані між собою, зокрема, через ТОВ «Єдина нафтогазова компанія», зокрема, через надання поворотної фінансової допомоги.

Щодо тверджень, які стосуються взаємозв`язку позивача і ТОВ «Нафтогазенергопром» то відповідачем у Рішенні встановлено, що позивачем і ТОВ «Нафтогазенергопром» одночасно (26.07.2016) були внесені зміни до складу засновників (учасників) юридичної особи.

Відповідно до витягів з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань від 21.05.2018 № та № 1 на 01.08.2016 засновниками (учасниками) позивача та ТОВ «Нафтогазенергопром» були одні і ті ж самі фізичні особи, що підтверджує пов`язаність між собою позивача та ТОВ «Нафтогазенергопром» та, відповідно, те, що вказані особи ведуть спільну господарську діяльність не в конкурентних умовах.

Посилання позивача щодо часового проміжку між проведенням Аукціонів та внесенням змін до складу засновників (учасників) юридичної особи, колегією суддів до уваги не приймаються, оскільки вказане жодним чином не спростовують висновки Комітету, щодо вчинення антиконкурентних узгоджених дій.

Враховуючи сукупність зазначених обставин, можна зробити висновок, що умова стосовно самостійності (незалежно один від одного) формування учасниками своїх пропозицій на конкурс не була виконана.

В даному випадку, одночасне внесення змін до складу засновників (учасників) юридичної особи ще не свідчить про погодженість конкурентної поведінки товариств, але в сукупності та у взаємозв`язку з іншими конкретними обставинами справи може бути підтвердженням такої поведінки.

Щодо тверджень позивача, які стосуються отримання пакетів аукціонної документації ТОВ «Укргаздоб» та ТОВ «Нафтогазенергопром» слід зазначити наступне.

Відповідно до листа Держгеонадра від 30.06.2016 №11298/13/12-16 , наданого на вимогу Комітету від 21.06.2016 № 20-29/01-6486, надані копії з книги обліку проданих пакетів аукціонної документації, де зазначено, що позивач отримав пакет аукціонної документації за Південно-Кисівською площею 25.03.2016, а ТОВ «Нафтогазенергопром» отримало пакет аукціонної документації за Мурафинською площею 29.03.2016.

На питання вимоги Комітету від 26.10.2016 №20-26.13/02-11377 до ТОВ «Ютекснафтогаз» «Чи мав суб`єкт господарювання можливість без фактичного одержання аукціонної документації, використовуючи інші джерела інформації, такі як мережа Інтернет, або довідник, висновки експертів або інші загальнодоступні джерела інформації, розрахувати ціну, за якою був би готовий придбати пакет аукціонної документації» надано відповідь листом №8-20/11034 від 15.11.2016, яка містила, зокрема, службову записку, адресовану директорам засновників ТОВ «Ютекснафтогаз».

У вказаній службовій записці зазначено, крім іншого: «В пакет аукціонної документації входить стисла геологічна інформація щодо ділянки надр без якої важко оцінити перспективність площ та неможливість підрахувати їх прогнозні запаси. Інформація буде надана після сплати за пакет аукціонної документації».

На пункт 17 вимоги від 05.08.2016 № 20-26.13/02-8405 до позивача щодо надання «інформації щодо подання заявок на ознайомлення з об`єктом аукціону; особистого ознайомлення з об`єктом аукціону» надано відповідь листом від 14.11.2017 № 4ГД 17, яка містила таку інформацію: «Процедура проведення аукціону з продажу спеціальних дозволів на користування надрами не передбачає можливості особистого ознайомлення з об`єктами аукціону».

На пункт 20 «Чи здійснювався Підприємством моніторинг (маркетингове дослідження тощо) ринкових цін на таке ж або аналогічне нерухоме майно (нежилі приміщення) перед проведенням аукціонів?» зазначеної вимоги позивач надав відповідь: «На підприємстві не залишилося яких-небудь документів, що підтверджують факт проведення чи не проведення моніторингу».

На пункт 29 «Чому саме цей об`єкт аукціону Підприємство планувало придбати? Надати обґрунтовані пояснення та копії підтвердних документів» позивач надав відповідь: «Не відома інформація з приводу того, чому саме цей об`єкт аукціону придбавався на аукціоні, копії підтвердних документів надати неможливо».

Отже, суб`єктами господарювання не надано належного обґрунтування розрахунків вартості придбання дозволів, при цьому вони не отримували аукціонної документації до проведення Аукціону, що, зокрема, свідчить про схожу поведінку під час підготовки до Аукціону.

Позивач, зазначає, що жодним нормативним актом не передбачено зобов`язання учасника аукціону готувати окремо та надавати на першу вимогу належне обґрунтування розрахунків вартості придбання дозволів, разом з тим, суб`єкт господарювання, згідно з вимогами статті 22-1 Закону України «Про Антимонопольний комітет України», зобов`язаний надати відповідь на першу ж Вимогу Комітету.

Більше того, законодавство не містить приміток чи застережень, що суб`єкт господарювання до якого органи Комітету звернулися із вимогою про надання інформації звільняється від відповідальності, якщо органами Комітету витребовується інформація не у тому вигляді/формі яка на даний момент наявна у суб`єкта господарювання.

Колегія суддів погоджується із твердженнями відповідача про те, що розрахунок вартості придбання спеціальних дозволів на користування надрами у позивача відсутній оскільки ні під час розгляду справи Комітетом, ні у позовній заяві позивачем не обґрунтовано розрахунку придбання дозволів.

При цьому твердження позивача, які стосуються зацікавленості ТОВ «Ютекснафтогаз», не можуть братися до уваги, оскільки вони не стосуються суті спору та ніяким чином не спростовують те, що позивачем було отримано пакет аукціонної документації після проведення аукціону, а розрахунок вартості придбання дозволів - відсутній.

Щодо тверджень позивача, щодо опису схожих елементів у пропозиціях конкурсних торгів ТОВ «Нафтогазенергопром» та позивача, слід зазначити про те, що, як встановлено у рішенні Комітету, у пакетах аукціонної документації зазначених осіб поданих під участі в Аукціоні, міститься низка документів, текст яких є схожим та має певні не характерні для таких типів документів, спільні риси оформлення, зокрема у заявах про намір узяти участь в аукціоні, довіреностях уповноважених представників суб`єктів господарювання в Аукціоні, описах документів, наданих суб`єктами господарювання, протоколах загальних зборів учасників, наказах на призначення директора, при тому, що відповідно до документації Аукціону форма таких документів мала бути довільною.

За таких обставин колегія суддів вважає обґрунтованими висновок Комітету, що схожість в оформленні документів свідчить про обмін інформацією між суб`єктами господарювання та їх спільну підготовку до участі в Аукціоні, в той час при дотриманні принципу конкурентної боротьби між учасниками Аукціону вищенаведена інформація, подана в пакетах аукціонної документації вказаних осіб, мала б відрізнятись одна від одної, у тому числі й за зовнішнім оформленням, не містити в собі спільних об`єднуючих особливостей, адже кожен документ, у разі якщо учасники Аукціону готували їх окремо один від одного без обміну інформацією, мав би відображати індивідуальні, творчі, суб`єктивні підходи до їх підготовки.

Слід зазначити і про те, що факт спілкування між собою представників учасників Аукціону у день його проведення у зв`язку з іншими обставинами підтверджується отриманими відповідачем від Радіо Свобода диском із відеоматеріалами програми «Схеми» (сюжет «Надра з молотка»), та поясненнями позаштатного кореспондента « Дзеркало Тижня» ОСОБА_4 (протокол від 25.08.2016).

Згідно із статтею 41 Закону України «Про захист економічної конкуренції» доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення.

Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів.

Отримані від ОСОБА_4 та ОСОБА_5 пояснення в розумінні статті 41 Закону України «Про захист економічної конкуренції» є письмовими доказами, що свідчать про вчинення позивачем, ТОВ «Нафтогазенергопром» та ТОВ «Компанія «Нафта і газ» порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Слід зазначити, що питання щодо збору, оцінки та аналізу доказів у справі є компетенцією виключно Комітету. Комітет самостійно визначає джерела, спосіб одержання та обсяг відомостей, які є необхідними для повного і об`єктивного з`ясування обставин справи.

Особи, які беруть (брали) участь у справі, мають право на підставі статті 40 Закону України «Про захист економічної конкуренції», окрім іншого, наводити докази, подавати клопотання, усні й письмові пояснення (заперечення).

Комітет керуючись необхідністю всебічного, повного і об`єктивного з`ясування дійсних обставин справи, надав належну оцінку всім доказам, які надійшли в Комітет.

За таких обставин пояснення отримані відповідачем від ОСОБА_4 та ОСОБА_5 , які надали можливість встановити наявність порушення позивачем законодавства про захист економічної конкуренції, є належними, допустимими, достовірними та достатніми у справі Комітету.

Відповідно до статті 1 Закону України «Про здійснення державних закупівель» торги (конкурсні торги) (який діяв станом на дату проведення Аукціону) - здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів (конкурсних торгів) згідно з процедурами, встановленими цим Законом (крім процедури закупівлі в одного учасника).

Статтею 3 Закону України «Про здійснення державних закупівель» встановлено, що закупівля здійснюється за принципом добросовісної конкуренції серед учасників.

Водночас змагальність продавців - учасників конкурентних процедур закупівель, ґрунтується на непевності щодо інших учасників та їх поведінки і зумовлює необхідність кожним з учасників пропонування кращих умов за найнижчими цінами.

Проте, у випадку, коли учасники торгів домовляються між собою щодо умов своїх тендерних пропозицій - усувається непевність, а відтак усувається конкуренція між ними.

При цьому, оскільки замовник обмежений у ході здійснення процедури торгів лише тими пропозиціями, які подані, то у разі якщо учасники замінять конкуренцію між собою на координацію, замовник не отримує той результат, який би він мав в умовах справжньої конкуренції, тобто вибір переможця закупівлі на принципах прозорої конкурентної процедури.

Таким чином, узгодження учасниками торгів своїх тендерних пропозицій усуває конкуренцію та змагальність між учасниками, а отже спотворює результат, порушує тим самим право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається у зв`язку з наявністю лише справжньої конкуренції.

Антиконкурентні узгоджені дії характеризується антиконкурентною домовленістю між кількома (щонайменше двома) суб`єктами господарювання щодо їхньої поведінки на торгах. Метою антиконкурентних узгоджених дій на торгах, як правило, є підвищення ціни закупівлі вище конкурентного рівня, що зазвичай близька, дорівнює чи перевищує очікувану вартість.

З огляду на наведені обставини та перелічені на їх підтвердження документальні докази, колегія суддів прийшла до висновку, що вказані в Рішенні докази, є достовірними і достатніми для підтвердження того, що дії позивача та ТОВ «Нафтогазенергопром» мають ознаки антиконкурентних узгоджених дій в розумінні діючого законодавства, наявність яких ґрунтується на сукупності вказаних доказів.

При цьому колегія суддів вважає помилковими посилання позивача на висновки, зроблені в пункті 8.3 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 №15 «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства» оскільки вказані висновки стосуються кваліфікації порушення, передбаченого ч. 3 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», а саме кваліфікації дій (бездіяльності) на ринку товарів, як антиконкурентних узгоджених дій у вигляді схожих дій (бездіяльності) на ринку, в той час як Рішенням дії позивача ТОВ «Нафтогазенергопром» кваліфіковані як порушення, передбачене п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

При кваліфікації дій суб`єктів господарювання за п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» (антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів) узгодженість дій (поведінки) полягає саме в обміні інформацією, заміні конкуренції між учасниками торгів на координацію, в результаті чого усувається конкуренція між ними та спотворюється основний принцип торгів - здійснення конкурентного відбору

Узгодження дій між суб`єктами господарювання в процесі здійснення державних закупівель усуває конкуренцію та змагальність між учасниками, а отже спростовує результат, тобто порушує тим самим право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається у зв`язку з наявністю лише справжньої конкуренції.

При цьому за змістом приписів статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковим з`ясування наслідків у формі завдання збитків для його конкурентів чи споживачів або інше реальне порушення їх прав чи інтересів, оскільки достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, які визначено як антиконкурентні узгоджені дії, та можливість настання таких наслідків.

Змагальність учасників процедур закупівель ґрунтується на тому, що кожен з них не маючи впевненості щодо змісту та ціни пропозицій інших учасників, пропонує кращі умов за найнижчими цінами. Така ж правова позиція викладена Верховним Судом, зокрема у постановах від 27.02.2018 у справі № 910/17389/6, від 07.08.2018 у справі № 924/978/17, 27.03.2018 у справі № 910/8144/15-г.

Одночасно, для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковим фактичне настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.

Аналогічна правова позиція міститься постановах Верховного Суду від 27.03.2018 у справі № 910/8144/15-г, від 27.02.2018 у справі № 910/17389/16, від 28.02.2018 у справі № 910/28569/15, від 28.02.2018 у справі № 910/28569/15.

З огляду на обставини, які викладені вище суд першої інстанції дійшов вірного висновку про те, що доводи позивача про те, що Рішення в оспорюваній ним частині ґрунтується на помилкових висновках, прийняте з неповним та необ`єктивним з`ясуванням обставин справи, що призвело до невідповідних висновків та винесення неправомірного рішення, є непідтвердженими, необґрунтованими і такими, що не відповідають обставинам справи.

За таких обставин суд першої інстанції цілком правомірно відмовив у задоволенні позовних вимог позивача.

Викладені вище обставини спростовують всі доводи апеляційної скарги.

Позивач в позовній заяві просить одночасно визнати недійсним та скасувати п.п. 4, 5 резолютивної частини рішення Антимонопольного комітету України №414-р від 23.08.2018 у справі № 20-26.13/128-16 в частині, що стосується позивача.

Колегія суддів зазначає, що чинним законодавством не передбачено одночасне визнання недійсним та скасування рішень органів Антимонопольного комітету України, оскільки, виходячи зі змісту ч.1 ст.59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» відповідні рішення можуть бути або змінені, або скасовані або визнані недійсними, відтак вимоги про зміну та скасування за своєю правовою суттю є альтернативними, оскільки мають різні правові наслідки, зокрема, через різницю у часі дії такого акту, адже у разі визнання акта недійсним у суду немає потреби скасовувати його, оскільки визнання його недійсним означає, що він не породив правових наслідків із дня його вчинення, в той час як скасування акта означає втрату чинності таким актом з моменту набрання чинності відповідним судовим рішенням.

Враховуючи викладене, апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю «Укргаздоб» задоволенню не підлягає, рішення Господарського суду міста Києва від 13.05.2019 у справі № 910/14342/18 відповідає чинному законодавству, фактичним обставинам, матеріалам справи і залишається без змін, оскільки підстав для його скасування не вбачається.

Відповідно до приписів ст. 129 ГПК України всі судові витрати по справі, в тому числі і за звернення з апеляційною скаргою, покладаються на позивача.

Керуючись ст. 267-270, 273, 275-277, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Укргаздоб» на рішення Господарського суду міста Києва від 13.05.2019 у справі № 910/14342/18 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 13.05.2019 у справі № 910/14342/18 залишити без змін.

3. Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття.

4. Касаційна скарга на судове рішення подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення, що оскаржується, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

5. Повернути до Господарського суду міста Києва матеріали справи № 910/14342/18.

Повний текст постанови складено: 18.07.2019

Головуючий суддя С.А. Пашкіна

Судді С.І. Буравльов

Є.Ю. Пономаренко