ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХМЕЛЬНИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
_________________________________________________________________
РІШЕННЯ

"16" липня 2019 р. Справа № 924/425/19

м. Хмельницький

Господарський суд Хмельницької області у складі судді Танасюк О.Є., при секретарі судового засідання Ключки Н.М., розглянувши матеріали справи

за позовом товариства з обмеженою відповідальністю „Аметрін ФК, м. Київ

за участю третьої особи, яка не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача товариство з обмеженою відповідальністю „Своя аптека, м. Харків

до Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Хмельницький

про скасування рішення адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №6-р/к від 15.03.2019р. у справі №03-06/57-17 про визнання дій такими, що полягали в узгодженні своєї конкурентної поведінки під час підготовки та участі в торгах та накладення штрафу

Представники сторін:

позивач: не з`явився

відповідач: Логінова ОСОБА_1 . - згідно довіреності №13 від 15.11.2018р.

третьої особи: не з`явився

У судовому засіданні згідно зі ст. 240 ГПК України судом прийнято вступну та резолютивну частини рішення.

Процесуальні дії по справі.

06.05.2019р. до господарського суду Хмельницької області надійшла позовна заява товариства з обмеженою відповідальністю „Аметрін ФК, м. Київ до Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Хмельницький про скасування рішення адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №6-р/к від 15.03.2019р. у справі №03-06/57-17 про визнання дій такими, що полягали в узгодженні своєї конкурентної поведінки під час підготовки та участі в торгах та накладення штрафу.

Ухвалою господарського суду Хмельницької області від 10.05.2019р. відкрито провадження у справі №924/425/19, постановлено справу розглядати за правилами загального позовного провадження, призначено підготовче засідання.

Ухвалою суду від 05.06.2019р. залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача товариство з обмеженою відповідальністю „Своя аптека, продовжено строк підготовчого провадження на тридцять днів.

03.07.2019р. судом постановлено ухвалу про закриття підготовчого провадження та призначення справи до судового розгляду по суті на 16.07.2019р.

Виклад позицій учасників судового процесу, заяви, клопотання.

Позивач звернувся до суду з позовом, у якому просить скасувати рішення адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №6-р/к від 15.03.2019р. у справі №03-06/57-17 про визнання дій такими, що полягали в узгодженні своєї конкурентної поведінки під час підготовки та участі в торгах та накладення штрафу.

ТОВ „Аметрін ФК не погоджується з обставинами, викладеними в оскаржуваному рішенні адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України. Зазначає, що проведеним внутрішнім розслідуванням по підприємству було встановлено, що при складанні тендерної документації позивач користувався послугами ПП „Нетрус з яким уклав договір на виконання робіт №3/17 від 03.01.2017р., відповідно до п. 3.1. якого ТОВ „Аметрін ФК зобов`язалося забезпечити ПП „Нетрус для виконання викладених в договорі повноважень з доступом до мережі Інтернет та засобів зв`язку. Таким чином, вказане підприємство мало змогу відправляти документи з ІР, який належить ТОВ „Аметрін ФК. За інформацією ПП „Нетрус серед його клієнтів значиться в тому числі і ТОВ „Своя аптека. Вважає, що надсилання тендерних пропозицій ТОВ „Аметрін ФК та ТОВ „Своя аптека з ІР адреси позивача не може свідчити про узгоджені дії.

Також позивач зазначає, що не може бути ознакою узгодженості дій наявність між ТОВ „Аметрін ФК та ТОВ „Своя аптека укладеного договору поставки.

З приводу зазначення в тендерній документації ТОВ „Своя аптека найменування ТОВ „Аметрін ФК, позивач вказує, що даний факт може підтвердити те, що у ТОВ „Своя аптека міг бути намір дискредитувати ТОВ „Аметрін ФК, в той час як провину ТОВ „Аметрін ФК жодним чином не підтверджує.

Стосовно залишення незмінною пропозиції у торгах ТОВ „Аметрін ФК протягом трьох етапів, позивач зазначає, що він надав пропозицію з найменшою можливою для себе ціною і зменшувати ціну вже не мав змоги.

Позивач стверджує, що всі дії, які на думку відповідача можуть вказувати на узгоджені дії відносяться до діяльності ТОВ „Своя аптека і позивач не брав в них жодної участі.

Відповідач у відзиві від 21.05.2019р. №72-02/963 проти позову заперечує. Зазначає, що за результатами аналізу тендерних пропозицій ТОВ „Аметрін ФК та ТОВ „Своя аптека наданих під час проведення відкритих торгів UА-2017-03-17-000720-с щодо закупівлі фармацевтичної продукції, Відділенням АМК виявлені обставини, які свідчать, що учасники узгоджували свою поведінку під час підготовки та участі у торгах. Зокрема, вказує, що надання тендерних пропозицій учасниками відбулося майже в один час з різницею 7 хв. Відповідно до інформації ДП „Прозоро, дані учасники подавали пропозиції для участі у торгах подавали з одного електронного майданчика ТОВ „Е-Тендер та використовували одну ІР-адресу. Зазначає, що проаналізувавши тендерні закупівлі „Аметрін ФК та ТОВ „Своя аптека відділенням встановлено, що в усіх тендерах, де приймали участь ці учасники, останні протягом трьох етапів жодного разу не здійснювали пониження ціни, а залишали незмінною первинну пропозицію.

Позивач у відповіді на відзив від 12.06.2019р. зазначає, що з метою повного та об`єктивного розгляду справи та з`ясування всіх обставин справи ТОВ „Аметрін ФК звернувся до ПП „Нетрус, яке надавало послуги з підготовки документації для участі у тендерних закупівлях. Вказує, що з листа ПП „Нетрус від 26.04.2019р. №17 вбачається, що ТОВ „Аметрін ФК не узгоджував свою поведінку з ТОВ „Своя аптека, а збіги наведені у рішенні відповідача є результатом помилок третьої особи, яка надавала відповідні послуги.

Третя особа у письмовому поясненні від 24.06.2019р. вважає, що рішення Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України було винесено без повного з`ясування обставин справи і підлягає скасуванню. Повідомляє, що під час підготовки тендерної пропозиції ТОВ „Своя аптека співпрацювало з ПП „Нетрус, яке надавало послуги з підготовки та оформлення тендерної документації. При цьому всю необхідну інформацію до ПП „Нетрус третя особа надавала самостійно та жодним чином не погоджувала з іншими суб`єктами господарювання.

Фактичні обставини, встановлені судом, та зміст спірних правовідносин.

У березні-квітні 2017 році відокремленим підрозділом „Хмельницька АЕС державного підприємства „Національна атомна енергогенеруюча компанія „Енергоатом було проведено торги UА-2017-03-17-000720-с щодо закупівлі: аптечок, медикаментів для поповнення аптечок, код 3600000-6 згідно ДК 021-2015 (фармацевтична продукція).

Згідно з Реєстром отриманих тендерних пропозицій для участі у процесі торгів свої тендерні пропозиції подали два суб`єкти господарювання: ТОВ „Аметрін ФК 30.03.2017р. 13:32 год. та ТОВ „Своя аптека 30.03.2017р. 13:39 год.

Розпорядженням адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 27.10.2017р. №60-рп/к розпочато розгляд справи №03-06/57-17 відносно ТОВ „Аметрін ФК ідентифікаційний код юридичної особи 38218086), товариства з обмеженою відповідальністю «Своя аптека» (ідентифікаційний код юридичної особи 40213841) за дії, які полягали в узгодженні своєї конкурентної поведінки під час підготовки та участі в торгах (ІІА-2017-03-17-000720-с) щодо закупівлі: аптечок, медикаментів для поповнення аптечок, код 33600000-6 згідно ДК 021-2015 (фармацевтична продукція), які проводились протягом березня-квітня 2017 року Відокремленим підрозділом «Хмельницька АЕС» Державного підприємства «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом» і містять ознаки порушення законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачене пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, шляхом спотворення результатів торгів.

У відповідь на подання з попередніми висновками у справі №03-06/57-17 від 08 лютого 2019 року №72-03/8п ТОВ «Аметрін ФК» листом від 27,02.2019 року повідомило, що не згодне з висновками та обґрунтуваннями з наступних підстав: проведеним внутрішнім розслідуванням по підприємству було встановлено, що при складанні тендерної документації позивач користувався послугами ПП „Нетрус з яким уклав договір на виконання робіт №3/17 від 03.01.2017р., відповідно до п. 3.1. якого ТОВ „Аметрін ФК зобов`язалося забезпечити ПП „Нетрус для виконання викладених в договорі повноважень з доступом до мережі Інтернет та засобів зв`язку. Таким чином, вказане підприємство мало змогу відправляти документи з ІР, який належить ТОВ „Аметрін ФК. За інформацією ПП „Нетрус серед його клієнтів значиться в тому числі і ТОВ „Своя аптека. Вважає, що надсилання тендерних пропозицій ТОВ „Аметрін ФК та ТОВ „Своя аптека з ІР адреси позивача не може свідчити про узгоджені дії. Також позивач зазначає, що не може бути ознакою узгодженості дій наявність між ТОВ „Аметрін ФК та ТОВ „Своя аптека укладеного договору поставки. З приводу зазначення в тендерній документації ТОВ „Своя аптека найменування ТОВ „Аметрін ФК, позивач вказує, що даний факт може підтвердити те, що у ТОВ „Своя аптека міг бути намір дискредитувати ТОВ „Аметрін ФК, в той час як провину ТОВ „Аметрін ФК жодним чином не підтверджує. Стосовно залишення незмінною пропозиції у торгах ТОВ „Аметрін ФК протягом трьох етапів, позивач зазначає, що він надав пропозицію з найменшою можливою для себе ціною і зменшувати ціну вже не мав змоги. Позивач стверджує, що всі дії, які на думку відповідача можуть вказувати на узгоджені дії відносяться до діяльності ТОВ „Своя аптека і позивач не брав в них жодної участі. У зв`язку з вищевикладеним, ТОВ „Аметрін ФК просило відмовити у задоволенні пропозицій попередніх висновків у справі №03-06/57-17.

До відповіді на подання з попередніми висновками позивачем було надано договір про надання послуг №3/17 від 03.01.2017р., укладений між ТОВ „Аметрін ФК (замовник) та ПП „Нетрус (виконавець). Відповідно до умов якого замовник дає завдання виконавцю та зобов`язується оплатити його послуги. А виконавець зобов`язується відповідно до завдання замовника надавати йому зазначені послуги.

Рішенням адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №6-р/к від 15.03.2019р. у справі №03-06/57-17 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" визнано дії товариства з обмеженою відповідальністю «Аметрін ФК» (вул. Гайдара, 27, кв. 26, м. Київ, 01033, ідентифікаційний код юридичної особи 38218086), товариства з обмеженою відповідальністю «Своя аптека» (вул. Полтавський шлях, буд. 22, офіс 306, м. Харків, 61052, ідентифікаційний код юридичної особи 40213841) такими, які полягали в узгодженні своєї конкурентної поведінки під час підготовки та участі в торгах (ІІА-2017-03-17-000720-с) щодо закупівлі: аптечок, медикаментів для поповнення аптечок, код 33600000-6 згідно ДК 021-2015 (фармацевтична продукція), які проводились протягом березня-квітня 2017 року Відокремленим підрозділом «Хмельницька АЕС» Державного підприємства «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом», порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачене пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, шляхом спотворення результатів торгів.

У рішенні Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України встановлено наступне.

Згідно із Витягом із протоколу засідання тендерного комітету ВП «Хмельницька АЕС» від 11 квітня 2017 року №214 переможцем Торгів було визнано ТОВ «Аметрін ФК», тендерна пропозиція якого була найбільш економічно вигідною, вартість предмету закупівлі - 56365,99 гривень (з ПДВ).

Листом ТОВ «Аметрін ФК» від 07 липня 2017 року №154 надало до Відділення необхідну інформацію та повідомили, що нарад, консультацій, зборів, розмов тощо з Замовником Торгів під час підготовки до участі у тендері не проводилось. Використовували стандартні шаблони, (форми), для підготовки документів взятих із тендерної документації для процедури закупівлі відкриті торги на майданчику державних закупівель. Тендерну пропозицію готував генеральний директор ОСОБА_2 .

Здійснивши аналіз тендерних пропозицій ТОВ «Аметрін ФК», ТОВ «Своя аптека» (надалі -Учасники) Відділенням виявлені обставини, які свідчать, що Учасники узгоджували свою поведінку під час підготовки та участі у Торгах.

Зазначене підтверджується наступними, встановленими під час дослідження обставинами, які доводять факт узгодженої поведінки між Учасниками на різних стадіях підготовки до участі в торгах.

Згідно з Реєстром отриманих тендерних пропозицій для участі у процедурі торгів свої Тендерні пропозиції подали два суб`єкти господарювання ТОВ „Аметрін ФК 30.03.2017р. 13:32 год. та ТОВ „Своя аптека 30.03.2017р. 13:39 год.

Надання Тендерних пропозицій Учасниками до електронної системи закупівель, відбулося в один день 30 березня 2017 року за чотири дні до кінцевого строку подання тендерних пропозицій та майже в один час, з різницею в 7 хв.

У рішенні відділенням зроблено висновок, що погоджену поведінку ТОВ «Аметрін ФК», ТОВ «Своя аптека» підтверджує синхронність дій у часі, яка не може вважатись випадковим збігом обставин, оскільки Учасникам процедури закупівлі для підготовки тендерних пропозицій надається строк не менше ніж 15 днів.

Відповідно до інформації, яка була надана ДП «Прозорро» (лист від 07 грудня 2018 року №206/3746/03), Відділенням встановлено, що ТОВ «Аметрін ФК», ТОВ «Своя аптека» свої пропозиції для участі у Торгах подавали з одного електронного майданчика ТОВ «Е-Тендер».

З інформації, наданої ТОВ «Е-Тендер» (лист від 03 липня 2018 року №261), встановлено, що Учасники під час завантаження документів (тендерних пропозицій) для участі в Торгах використовували одну ІР адресу (46.164.157.213).

Відповідно до інформації, розміщеної на сайті 2ір (httрs://2ір.uа/иа/servises/іnformtion-servis/site-lосаtiоn) провайдером ІР-адреси: 46.164.157.213 є ПрАТ «ДАТАГРУП».

Листом від 24 липня 2018 року №38982 ПрАТ «ДАТАТРУП» повідомило Відділення, що споживачем, який використовував ІР-адресу: 46.164.157.213 30 березня 2017 року о 13:32:19 13:39:27 є ТОВ «Аметрін ФК».

Відповідно до інформації, розміщеної на сайті 2ір (httрs://2ір.uа/иа/servises/іnformtion-servis/site-lосаtiоn) провайдером ІР-адреси: провайдером ІР-адреси: 82.117.248.231, яка використовувалася ТОВ «Своя аптека» для заходження в аукціон є ТОВ «Велтон.Телеком».

Листом від 24 липня 2018 року №394 ТОВ «Велтон.Телеком» повідомило Відділення, що споживачем, який використовував ІР-адресу: 82.117.248.231 30 березня 2017 є ТОВ «Аметрін ФК».

Таким чином, відділенням зроблено висновок, що Учасники використовували для подання тендерних пропозицій для участі у торгах одне обладнання (комп`ютера чи пристрої у мережах). Отже, той факт, що ТОВ «Аметрін ФК», ТОВ «Своя аптека», які виступали конкурентами в Торгах, подавали свої тендерні пропозиції з одного авторизованого електронного майданчика, завантажували свої тендерні пропозиції з однієї ІР-адреси та приймали участь в аукціоні з використанням ІР-адрес, які належать одному з учасників, свідчить про те, що у період підготовки та участі у процедурах закупівлі Учасники діяли спільно та були обізнані щодо цінових пропозицій один одного.

Відділенням встановлено, що протягом електронного аукціону ТОВ «Аметрін ФК», ТОВ «Своя аптека» не змінювали свої цінові пропозиції, що свідчить про те, що Учасники заздалегідь узгодили між собою свої цінові пропозиції та умови участі у Торгах.

ТОВ «Аметрін ФК» всупереч вимогам Тендерної документації подано 2 цінові пропозиції.

Проаналізувавши подані Учасниками Тендерні пропозиції встановлено, що ТОВ «Аметрін ФК» в одній із поданих цінових пропозицій вказало аналогічну ціну на всі препарати, медикаменти для поповнення аптечок, що і ТОВ «Своя аптека». Хоча в наступній своїй ціновий пропозиції ціну на зазначену продукцію було несуттєво знижено.

При аналізі Тендерних пропозицій Учасників також було встановлено, що вони є однаковими за змістом та оформленням, зокрема:

а) однакові особливості оформлення, а саме: виділення жирним шрифтом одних і тих самих тестових елементів, однаковий відступ у першому абзаці;

b) в обох випадках документ містить однаковий текст в стовпчиках та розміщенні за однією послідовністю;

с) в обох випадках однакові переноси слів, тощо.

Також вказано, що у своїй тендерній пропозиції ТОВ «Своя аптека» зазначило найменування іншого Учасника торгів ТОВ «Аметрін ФК».

Здійснивши аналіз надісланих Учасниками тендерних пропозицій Відділенням встановлено, що ТОВ «Своя аптека» не подавала жодного із запитуваних документів, що свідчить про незацікавленість даного товариства в перемозі у Торгах.

Таким чином, зроблено висновок, що ТОВ «Своя аптека» завчасно знало, що його пропозиція буде відхилена замовником торгів та було технічним учасником тендеру та подало тендерну пропозицію прикриття.

Згідно листа ТОВ «Аметрін ФК» від 7 липня 2017 року №154, між ТОВ «Аметрін ФК» та ТОВ «Своя аптека» був укладений договір купівлі-продажу від 11 лютого 2016 року №17735/М-ОС з терміном дії до 31 грудня 2018 року, за яким ТОВ «Аметрін ФК» є постачальником, а ТОВ «Своя аптека» покупцем.

Відділенням зазначено, що наведені докази свідчать про те, що зазначені суб`єкти господарювання пов`язанні між собою господарськими відносинами у період підготовки і участі у Торгах. Таким чином, господарські відносини між ТОВ «Аметрін ФК», ТОВ «Своя аптека» можуть створювати певні умови для узгодження поведінки та, як наслідок, усунення конкуренції між ними під час участі у вищезазначених торгах.

Проаналізувавши зазначенні тендерні закупівлі Відділенням встановлено, що в усіх тендерах, де участь приймали лише Учасники, ТОВ «Аметрін ФК», ТОВ «Своя аптека» протягом трьох етапів жодного разу не здійснювали пониження ціни, а залишили незміною первинну пропозицію у Торгах.

У рішенні вказано, що зазначені обставини свідчать про співпрацю між суб`єктами господарювання, що підтверджує обмін інформацією між цими суб`єктами господарювання при підготовці тендерних пропозицій та узгоджену поведінку цих суб`єктів господарювання.

Зазначено, що наведені докази свідчать про те, що документи, які були подані на торги у складі тендерних пропозицій ТОВ «Аметрін ФК», ТОВ «Своя аптека» готувалися ними узгоджено та/або про обмін інформацією між цими суб`єктами господарювання при підготовці тендерних пропозицій.

Оскаржуваним рішенням за вчинення порушення, передбачене пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», відповідно до абзацу другого частини другої статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції» на товариство з обмеженою відповідальністю «Аметрін ФК» (ідентифікаційний код - 38218086) накладено штраф у розмірі 8455,00 гривень.

Позивач не погоджуючись з рішенням адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №6-р/к від 15.03.2019р. у справі №03-06/57-17 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" звернувся з позовом до суду про його скасування.

Норми права, застосовані судом, оцінка доказів, аргументів, наведених учасниками справи, та висновки щодо порушення, не визнання або оспорення прав чи інтересів, за захистом яких мало місце звернення до суду.

Згідно з частиною другою статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" (далі Закон) до повноважень саме Антимонопольного комітету України та його територіальних органів належать, зокрема:

- розгляд заяв і справ про надання дозволу, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, проведення досліджень за цими заявами і справами;

- прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень за заявами і справами про надання дозволу на узгоджені дії, концентрацію, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, висновків щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

Стаття 19 цього Закону визначає гарантії здійснення повноважень Антимонопольного комітету України.

За приписом частини першої статті 59 Закону підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

При цьому господарські суди у розгляді справ мають перевіряти правильність застосування органами Антимонопольного комітету України відповідних правових норм, не перебираючи на себе не притаманні суду функції, які здійснюються виключно органами згаданого комітету (вказана правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 04.04.2018 року у справі №924/532/17).

Статтею 1 Закону передбачено, що економічна конкуренція (конкуренція) це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Згідно з частиною першою статті 5 Закону узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання.

Відповідно до пункту 1 статті 50 Закону порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є, зокрема антиконкурентні узгоджені дії.

Частиною першою статті 6 Закону визначено, що антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Згідно з пунктом 4 частини другої статті 6 Закону антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Судом враховується, що згідно з Реєстром отриманих тендерних пропозицій для участі у процесі торгів свої тендерні пропозиції подали два суб`єкти господарювання: ТОВ „Аметрін ФК 30.03.2017р. 13:32 год. та ТОВ „Своя аптека 30.03.2017р. 13:39 год.

Таким чином, надання Тендерних пропозицій Учасниками до електронної системи закупівель, відбулося в один день - 30 березня 2017 року, за чотири дні до кінцевого строку подання тендерних пропозицій та майже в один час, з різницею в 7 хв.

Така погоджена поведінка ТОВ «Аметрін ФК» та ТОВ «Своя аптека» підтверджує синхронність дій у часі, яка не може вважатись випадковим збігом обставин, оскільки Учасникам процедури закупівлі для підготовки тендерних пропозицій надається строк не менше ніж 15 днів.

Відповідно до інформації, яка була надана ДП «Прозорро» (лист від 07 грудня 2018 року №206/3746/03) ТОВ «Аметрін ФК» та ТОВ «Своя аптека» свої пропозиції для участі у Торгах подавали з одного електронного майданчика ТОВ «Е-Тендер».

З інформації, наданої ТОВ «Е-Тендер» (лист від 03 липня 2018 року №261), встановлено, що Учасники під час завантаження документів (тендерних пропозицій) для участі в Торгах використовували одну ІР адресу (46.164.157.213), споживачем якої (відповідно до інформації провайдера ПрАТ «ДАТАГРУП») 30 березня 2017 року о 13:32:19 13:39:27 є ТОВ «Аметрін ФК».

Таким чином, використання учасниками для подання тендерних пропозицій для участі у торгах одного обладнання, однієї ІР-адреси, що належить одному з учасників, свідчить про те, що у період підготовки та участі у процедурах закупівлі ТОВ «Аметрін ФК» та ТОВ «Своя аптека» діяли спільно та були обізнані щодо цінових пропозицій один одного.

Посилання позивача на укладення ним договору на виконання робіт №3/17 від 03.01.2017р. з ПП „Нетрус, якому позивач забезпечував доступом до мережі Інтернет та засобів зв`язку та наявність серед клієнтів ПП „Нетрус ТОВ „Своя аптека не спростовує фактів та висновків встановлених у рішенні Відділення АМК України.

Також протягом електронного аукціону ТОВ «Аметрін ФК» та ТОВ «Своя аптека» не змінювали свої цінові пропозиції, що свідчить про те, що Учасники заздалегідь узгодили між собою свої цінові пропозиції та умови участі у Торгах.

Судом не приймаються до уваги посилання позивача на те, що ТОВ «Аметрін ФК» одразу надав пропозицію з найменшою можливою для себе ціною і зменшувати ціну не мав змоги, оскільки відповідно до статті 29 Закону України "Про публічні закупівлі" електронний аукціон полягає в повторювальному процесі пониження цін або приведених цін з урахуванням показників інших критеріїв оцінки за математичною формулою, визначеною в методиці оцінки, що проводиться у три етапи в інтерактивному режимі реальному часі. Учасник може протягом одного етапу аукціону один раз понизити ціну/приведену ціну своєї пропозиції не менше ніж на один крок від своєї попередньої ціни/приведеної ціни. Таким чином, із зменшенням ціни пропозиції зростає вірогідність перемоги в торгах. Суб`єкт господарювання, який приймає участь у закупівлі, задля забезпечення своєї перемоги пропонує кращі умови за найнижчими цінами. Вказане відповідає принципам ефективної конкуренції на основі показників діяльності та власних досягнень суб`єкта господарювання.

Враховуючи, що позивач протягом трьох етапів не здійснював пониження ціни, первинна пропозиції були незмінними, що підтверджує відсутність конкуренції між Учасниками під час участі у торгах.

Крім того, Відділенням АМК України було встановлено, що тендерні пропозиції Учасників є однаковими за змістом та оформленням, зокрема:

а) однакові особливості оформлення, а саме: виділення жирним шрифтом одних і тих самих тестових елементів, однаковий відступ у першому абзаці;

b) в обох випадках документ містить однаковий текст в стовпчиках та розміщенні за однією послідовністю;

с) в обох випадках однакові переноси слів, тощо.

Також у своїй тендерній пропозиції ТОВ «Своя аптека» зазначило найменування іншого Учасника торгів ТОВ «Аметрін ФК».

Аналогічність оформлення тендерних пропозицій Учасників вказує на те, що вони спільно готували пропозиції конкурсних торгів та обмінювалися інформацією під час підготовки для участі у торгах.

Згідно листа ТОВ «Аметрін ФК» від 7 липня 2017 року №154, між ТОВ «Аметрін ФК» та ТОВ «Своя аптека» був укладений договір купівлі-продажу від 11 лютого 2016 року №17735/М-ОС з терміном дії до 31 грудня 2018 року, за яким ТОВ «Аметрін ФК» є постачальником, а ТОВ «Своя аптека» покупцем.

Зазначене свідчать про те, що ТОВ «Аметрін ФК» та ТОВ «Своя аптека» були пов`язанні між собою господарськими відносинами у період підготовки і участі у Торгах. Таким чином, господарські відносини між ТОВ «Аметрін ФК» і ТОВ «Своя аптека» можуть створювати певні умови для узгодження поведінки та, як наслідок, усунення конкуренції між ними під час участі у торгах.

Вищевказані обставини є свідченням того, що учасники обмінювались інформацією під час підготовки до участі у торгах та узгоджували свою поведінку у торгах.

Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Аналогічна правова позиція викладена в постановах Верховного Суду від 12.06.2018р. по справі №922/5616/15, від 24.01.2019р. по справі №916/1734/17, від 19.02.2019р. по справі №916/499/18, від 12.03.2019р. по справі №914/843/18, від 12.03.2019р. по справі №922/1531/18.

Таким чином, сам факт вчинення дій ТОВ «Аметрін ФК» та ТОВ «Своя аптека», які свідчать про узгодження своєї конкурентної поведінки під час проведення тендеру, є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції.

Крім того, недосягнення суб`єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого статтею 6 Закону.

Аналогічна правова позиція викладена в постановах Верховного Суду від 12.06.2018р. по справі №922/5616/15, від 24.01.2019р. по справі №916/1734/17, від 19.02.2019р. по справі №916/499/18, від 12.03.2019р. по справі №914/843/18.

Відтак для визнання територіальним відділенням АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема, шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі (правова позиція викладена в постановах ВГСУ у справі № 24/587/16 від 27.12.2016р., №924/399/15 від 06.10.2015р.).

Змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією; при цьому вже сама узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу, відповідно негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами) (аналогічна позиція викладена у постановах Верховного Суду від 24.04.2018 року у справі №924/380/17 та від 27.03.2018 року у справі №924/5614/15).

Згідно зі ст. ст. 73, 76-79 ГПК України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Докази, одержані з порушенням закону, судом не приймаються. Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи. Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Європейський суд з прав людини у рішенні від 10.02.2010р. у справі "Серявін та інші проти України" вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

Суд, проаналізувавши зміст оскаржуваного рішення рішення адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №6-р/к від 15.03.2019р. у справі №03-06/57-17, встановив, що таке рішення прийнято на підставі зібраних у справі доказів, у ньому повно та всебічно проаналізовано наявні документи, з`ясовано обставини як підготовки та проведення у березні-квітні 2017 році відокремленим підрозділом „Хмельницька АЕС державного підприємства „Націанальна атомна енергогенеруюча компанія „Енергоатом було проведено торги UА-2017-03-17-000720-с щодо закупівлі: аптечок, медикаментів для поповнення аптечок, код 3600000-6 згідно ДК 021-2015 (фармацевтична продукція), а також проаналізовано кожен аргумент позивача, вкладений ним під час розгляду справи № 03-06/57-17.

При цьому суд враховує, що він наділений компетенцією здійснювати перевірку лише правильності застосування органами Антимонопольного комітету України відповідних правових норм, не перебираючи на себе не притаманні суду функції, які здійснюються виключно органами згаданого комітету, як от встановлення наявності/відсутності антиконкурентних узгоджених дій шляхом спотворення результатів торгів.

Позиція позивачів, викладена в позовній заяві, спростовується обставинами, встановленими відповідачем в оскаржуваному рішенні, а також доводами, викладені у такому рішенні на спростування позиції позивачів під час розгляду справи № 03-06/57-17. Доводи позивача викладені в позові не спростовують відповідних висновків АМК за фактичними обставинами.

Суд, з урахуванням виключних повноважень органів Антимонопольного комітету України щодо оцінки та кваліфікації наявних дій як відповідного порушення, встановивши, що доводи Відділення стосовно протиправної узгодженої поведінки ТОВ «Аметрін ФК» та ТОВ «Своя аптека» не спростовано позивачем, приходить до висновку про прийняття Відділенням оспорюваного рішення АМК у межах наданих йому повноважень та про відсутність передбачених статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підстав для визнання оскаржуваного рішення АМК недійсним.

Таким чином в позові необхідно відмовити.

Розподіл судових витрат між сторонами.

Відповідно до ст.ст. 123, 129 Господарського процесуального кодексу України судові витрати покладаються на позивача, в зв`язку із відмовою у позові.

Керуючись ст. ст. 2, 20, 73, 74, 123, 129, 233, 238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, суд

В И Р І Ш И В:

У позові відмовити.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду (ст. 241 ГПК України).

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів після його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення (ст.256 ГПК України).

Апеляційна скарга подається в порядку визначеному ст. 257 ГПК України до Північно-західного апеляційного господарського суду.

Повне рішення складено 19.07.2019 року.

Суддя О.Є. Танасюк

Віддрук. 4 прим.: 1 до справи,

2-3 - позивачу - ( АДРЕСА_1 , АДРЕСА_2 ); (61050, м. Харків, вул. Юріївська, б. 17),

4 - відповідачу - (29001, м. Хмельницький, вул. Героїв Майдану, б. 54);

5 - третій особі- ТОВ „Своя аптека (61052, м. Харків, вул. Полтавський шлях, буд. 22, офіс 306).

Всім рекомендованим з повідомленням.