РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Київ

11.06.2019Справа № 910/2443/19

За позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Попелюшка";

до Київського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України;

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні позивача

Товариства з обмеженою відповідальністю "Науково-виробничий центр "Мегоіт";

про визнання недійсним та скасування рішення.

Суддя Мандриченко О.В.

Секретар судового засідання Дюбко С.П.

Представники:

Від позивача: Письменна Н.В., адвокат, ордер серії МК № 69326 від 26.02.19;

Від відповідача: Тацишина О. П., довіреність № 60-03/18д від 27.12.18;

Від третьої особи: не з`явилися.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

До Господарського суду міста Києва надійшла позовна заява Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Попелюшка" до Київського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, в якому позивач просить визнати недійсним та скасувати рішення Київського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 60/52-р/к від 27.12.2018 року.

В обґрунтування позовних вимог позивач посилається на те, що відповідачем при прийнятті рішення № 60/52-р/к від 27.12.2018 року неповно з`ясовано обставини, які мають значення для справи, не доведено обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими, неправильно застосовано норми матеріального права.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 05.03.2019 року відкрито провадження у справі № 910/2443/19 та вирішено справу розглядати за правилами загального позовного провадження зі стадії підготовчого засідання, розгляд справи призначено на 02.04.2019 року.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 02.04.2019 року до участі у справі залучено Товариства з обмеженою відповідальністю "Науково-виробничий центр "Мегоіт" в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету позову на стороні позивача, підготовче засідання відкладено до 23.04.2019 року.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 21.05.2019 року закрито підготовче провадження та призначено справу № 910/2443/19 до судового розгляду по суті на 04.06.2019 р.

У судовому засіданні 04.06.2019 оголошено перерву в слуханні справ по суті до 11.06.2019р.

Під час розгляду спору по суті 11.06.2019 р. представник позивача підтримав позовні вимоги та просив їх задовольнити в повному обсязі.

Представник відповідача у судовому засіданні 11.06.2019 р. проти позовних вимог заперечував, у задоволенні позову просив відмовити з підстав викладених у своєму письмовому відзиві на позовну заяву.

Розглянувши подані документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд

ВСТАНОВИВ

27.12.2018 року Київським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України (надалі - Відділення) прийнято рішення № 60/52-р/к (надалі - Рішення 60/52-р/к) про порушення ТОВ «Торговий дім «Попелюшка» та ТОВ «Науково-виробничий центр «Мегоіт» законодавства про захист економічної конкуренції, яке передбачене п. 1 ст. 50 та п. 4 ч. 2 ст. 6 ЗУ «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, під час участі у тендерній процедурі із закупівлі "Рідина для склоомивача зимова», яка проводилась філією «Українська залізнична швидкісна компанія» ПАТ «Українська залізниця» за допомогою електронної системи «Ргоzоrro», ідентифікатор закупівлі у системі - UA-2017-08-30-000493-b; за відповідні порушення на позивача було накладено штраф у розмірі 68 000,00 грн.

ТОВ «Торговий дім "Попелюшка» не погоджується з висновками Відділення про вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції, звернулося до Господарського суду м. Києва на підставі статі 60 Закону України «Про захист економічної конкуренції» з позовом про визнання недійним Рішення з підстав порушення та неправильного застосування Відділенням норм матеріального та процесуального права.

Відповідно до частини першої статті 60 Закону заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення.

Судом встановлено, що позивач звернувся до господарського суду з позовом про визнання недійсним рішення № 60/52-р/к від 27.12.2018 р. в межах зазначеного строку, а саме 27.02.2019 р.

Проаналізувавши матеріали справи та пояснення представників сторін, суд не вбачає правових підстав для задоволення позовних вимог, зважаючи на таке.

В межах розгляду справи відділенням було встановлено, що ТОВ «НВЦ «МЕГОІТ» та ТОВ «ТД «Попелюшка» свої пропозиції для участі у тендерній процедурі подавали з одного електронного майданчика ТОВ Науково-виробничого підприємства «Інформаційні технології».

За інформацією, яка була надана ТОВ Науково-виробничим підприємством «Інформаційні технології» (лист від 27.11.2017 № 527, вх. № 01-11-3696 від 30.11.2017) ТОВ «НВЦ «МЕГОІТ» та ТОВ «ТД «Попелюшка» здійснювали реєстрацію та інші дії, пов`язані з участю у Процедурі закупівлі, з наступних ІР адрес:

-ТОВ «НВЦ «МЕГОІТ» - 185.137.18.105 13.09.2017 о 21:57 (подання пропозиції) та 188.166.68.235 14.09.2017 о 09:42 (зміна ціни);

-ТОВ «ТД «Попелюшка» - 188.166.71.42 14.09.2017 з 10:29 до 10:38 (подання пропозиції, вхід в систему) та 188.166.68.235 14.09.2017 з 11:05 до 11:59 (вхід в систему).

З викладеного вбачається, що ТОВ «НВЦ «МЕГОІТ» для участі у Процедурі закупівлі змінювало свою ціну, а ТОВ «ТД «Попелюшка» входило в систему в один день та з однієї ІР-адреси.

Наведене не може пояснюватись використанням позивачем браузера ОРЕРА та VPN-сервісу, що думку позивача збільшує вірогідність співпадіння ІР-адрес, оскільки як стверджує і саме Товариство у позовній заяві, 14.09.2017 останнє заходило у систему на майданчик smarttender.biz неодноразово, натомість згідно інформацією, встановленою Відділенням, ТОВ «ТД «Попелюшка» 14.09.2017 заходило на майданчик лише з однієї ІР-адреси - 188.166.68.235, а не з декількох, у випадку постійної зміни VPN -сервісом адресів.

Інформація щодо цінових пропозицій в рамках проведення процедури закупівлі не є загальновідомою, і відповідно до частини першої статті 27 Закону України «Про публічні закупівлі» розкриваються перед початком електронного аукціону, тобто, після подачі конкурсної пропозиції.

З огляду на те, що з відповідної ІР-адреси - 188.166.68.235 ТОВ «НВП «МЕГОІТ» під час процедури закупівлі змінювало ціну, вбачається, що найголовніший критерій оцінки - ціна, учасниками один від одного не приховувався з огляду на що, конкуренція між ними була усунута.

Внаслідок узгодження конкурсних пропозицій Позивачем та ТОВ «НВЦ «МЕГОІТ» через використання під час проведення процедури закупівлі однієї ІР-адреси, було усунуто змагальність між ними, чим, зокрема, порушено право замовника Торгів на отримання найбільш ефективного для нього результату останніх, який досягається лише за наявності справжньої конкуренції, що свідчить про недотримання засад добросовісної конкуренції між Учасників.

Як вбачається з оскаржуваного рішення, за результатами порівняльного аналізу документів, які входили до складу тендерних пропозицій Учасників, Відділенням були виявлені обставини, які свідчать про те, що під час підготовки документів для участі у процедурі закупівлі між останніми відбувся обмін інформацією або документи готувались та подавались одним із учасників.

Так, номери на документах, що підготовлені безпосередньо Учасниками для участі у Процедурі закупівлі, мають однакову абревіатуру «Вих. № УЗШК-..».

За інформацією, наданою ТОВ «НВЦ «МЕГОІТ» (лист від 07.12.2017 № АМКУ-1, вх. № 01-11-3785 від 11.12.2017), товариство під час підготовки пропозиції для участі у Процедурі закупівлі використовувало шаблони документів, які були розроблені колишнім працівником ТОВ «НВЦ «МЕГОІТ» ОСОБА_1 (яка займала посаду директора вказаного товариства) та залишились в електронному вигляді на комп`ютері товариства після її звільнення 19.05.2017 .

Натомість, за інформацією, наданою позивачем листом б/д б/н (вх. № 01-11- 3780 від 11.12.2017) до проведення процедури закупівлі (з 18.04.2017 по 16.05.2017) на посаді заступника директора вказаного товариства працювала ОСОБА_1 .

Враховуючи викладене, ТОВ «НВЦ «МЕГОІТ» під час проведення Процедури закупівлі використовувало шаблони документів, в тому числі абревіатуру «Вих. № УЗШК-...», що були розроблені колишнім працівником ОСОБА_1 , яка обіймаючи посаду директора вказаного товариства, працювала заступником директора в ТОВ «ТД «Попелюшка».

За результатами аналізу тендерних пропозицій процедур закупівель, в яких ТОВ «ТД «Попелюшка» приймало участь до періоду заняття ОСОБА_1 посади заступника директора в ТОВ «ТД «Попелюшка», Відділенням встановлено, що вказаний суб`єкт господарювання використовував на документах абревіатури «Вих. № ДСУ-...», «Вих. № УОФ-...». Натомість, під час проведення Процедури закупівлі та після звільнення ОСОБА_1 - абревіатуру «Вих. № УЗШК-...».

Будь-яких обґрунтованих пояснень стосовно збігу зазначеної обставини позивач суду не надав.

Також матеріалами справи підтверджується факт отримання банківських гарантій позивачем та третьої особи, датованих одним днем в одному банку, в якому учасники не мали рахунків.

Так, на виконання вимоги тендерної документації щодо забезпечення тендерної пропозиції, яка має бути надана у формі банківської гарантії, ТОВ «НВЦ «МЕГОІТ» та ТОВ «ТД «Попелюшка» у складі своїх тендерних пропозицій надали банківські гарантії, видані одним банком (ПАТ «Банк Альянс»), у якому відсутні рахунки відповідних суб`єктів господарювання та які датовані одним днем (12.09.2017), а саме:

- ТОВ «НВЦ «МЕГОІТ» - банківська гарантія від 12.09.2017 № 1206-1;

- ТОВ «ТД «Попелюшка» - банківська гарантія від 12.09.2017 № 1194-17.

Таким чином, висновки Відділення, викладені у Рішенні № 60/52-р/к є обґрунтованими та такими, що відповідають дійсним обставинам справи № 119/60/62-рп/к.18 та не спростовуються твердженнями позивача у відповідній частині.

Статтею 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» передбачено, що економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Згідно з частиною першою статті 5 Закону узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання.

Відповідно до пункту 1 статті 50 Закону порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є, зокрема антиконкурентні узгоджені дії.

Частиною першою статті 6 Закону визначено, що антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Згідно з пунктом 4 частини другої статті 6 Закону антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів. Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Відповідно до статті 3 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» основним завданням АМК є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, зокрема, державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Згідно зі статтею 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Матеріалами справи № 119/60/62-рп/к.18 доведено, що учасники діяли не самостійно, не змагалися між собою, що є обов`язковою умовою конкуренції, а узгоджували свої дії між собою. Під час участі у Процедурі закупівлі ТОВ «ТД «Попелюшка» та ТОВ «НВЦ «МЕГОІТ» не змагалися між собою, надаючи замовнику можливість обрати найбільш оптимальну пропозицію, в результаті чого був спотворений основний принцип торгів - здійснення конкурентного відбору учасників.

Таким чином, у прийнятті оспорюваного Рішення № 60/52-р/к Відділення діяло у межах своїх повноважень, у порядок та спосіб, встановлений законом; висновки, викладені у рішенні, відповідають фактичним обставинам справи та є обґрунтованими. Відділенням було надано належну оцінку обставинам справи № 119/60/62-рп/к.18 та прийнято законне та обґрунтоване рішення про встановлення порушення законодавства про захист економічної конкуренції та про притягнення позивача як порушника до визначеної законом відповідальності.

Підсумовуючи вищенаведене, суд приходить до висновку, що оскаржуване рішення прийняте відповідно до вимог Закону України "Про захист економічної конкуренції" з правильним застосуванням норм матеріального та процесуального права та під час розгляду відповідачем справи було всебічно, повно і об`єктивно розглянуто її обставини, а відтак - в суду відсутні передбачені ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підстави для визнання недійсним або скасування оскаржуваного рішення.

За таких обставин, оскільки оскаржуване рішення прийняте відповідно до вимог Закону України "Про захист економічної конкуренції", суд приходить до висновку, що позивачем не доведено того, що його права, за захистом яких він звернувся до суду - порушені відповідачем, а відтак - вимоги позивача про визнання недійсним Рішення Антимонопольного комітету України № 60/52-р/к від 27.12.2018 року є необґрунтованими, у зв`язку із чим у задоволенні позовних вимог слід відмовити в повному обсязі.

Відповідно до положень статті 129 ГПК України, витрати зі сплати судового збору покладаються на позивача.

Керуючись ст. ст. 129, 231, 236-241 Господарського процесуального кодексу України

В И Р І Ш И В:

У задоволенні позову відмовити повністю.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду відповідно до п. 17.5 Перехідних положень Господарського процесуального кодексу України подається до Північного апеляційного господарського суду через Господарський суд міста Києва протягом 20 (двадцяти) днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повний текст рішення складено 03.07.2019

Суддя О.В. Мандриченко