РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Київ

09.07.2019Справа № 910/367/19

Суддя - Бондаренко Г. П.,

За участю секретаря - Лебович А. О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Києві матеріали господарської справи

За позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Імпел Гріффін Груп" (01033, м. Київ, вул. Ш. Руставелі, 38, к. 12; 01030, м. Київ, вул. Б. Хмельницького, 26, офіс 312)

До Адміністративної колегії Київського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (03680, м. Київ, вул. Митрополита Василя Липківського, 45)

Про визнання недійсним рішення та накладення штрафу у сумі 136 000, 00 грн

За участю представників сторін:

Від позивача: не прибув;

Від відповідача: Тацишина О. П., довіреність № 60-03/18д від 22.12.2018.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Імпел Гріффін Груп" (далі - позивач) звернувся до Господарського суду міста Києва з позовом до Адміністративної колегії Київського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі - відповідач) про визнання недійсним рішення № 60/38-р/к у справі № 120/60/63-рн/к.18 Адміністративної колегії Київського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу у сумі 136 000, 00 грн. Також позивач просить покласти на відповідача витрати по сплаті судового збору.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 17.01.2019 позовну заяву Товариства з обмеженою відповідальністю "Імпел Гріффін Груп" залишено без руху, встановлено позивачу десятиденний строк з дня вручення ухвали про залишення позовної заяви без руху дня усунення недоліків позовної заяви шляхом: подання до суду письмової заяви з доданням до неї доказів відповідно до ст. 91 ГПК України; подання заяви з поясненнями щодо наявності у позивача або іншої особи оригіналів письмових або електронних доказів, копії яких додано до заяви.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 18.01.2019 у задоволенні заяви Товариства з обмеженою відповідальністю "Імпел Гріффін Груп" про вжиття заходів забезпечення позову відмовлено.

22.01.2019 від позивача надійшла заява про усунення недоліків на виконання вимог ухвали суду від 17.01.2019, якою останній усунув недоліки, встановлені даною ухвалою суду.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 30.01.2019 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі, розгляд справи № 910/367/19 ухвалено здійснювати у порядку загального позовного провадження та підготовче засідання у справі № 910/367/19 призначено на 05.03.2019.

19.02.2019 через відділ канцелярії суду від відповідача надійшов відзив, в якому відповідач проти задоволення позовних вимог заперечив.

27.02.2019 від позивача надійшло клопотання про відкладення розгляду справи та відповідь на відзив.

В судовому засіданні 05.03.2019 суд протокольно ухвалив відкласти розгляд справи в підготовчому засіданні на 26.03.2019.

В судовому засіданні 26.03.2019 суд протокольно ухвалив продовжити строк підготовчого провадження на 30 днів та оголосив перерву в підготовчому засіданні до 23.04.2019.

10.04.2019 від відповідача надійшли заперечення на відповідь на відзив.

В судовому засіданні 23.04.2019 суд протокольно ухвалив закрити підготовче провадження та призначив розгляд справи по суті на 23.05.2019.

В судовому засіданні по суті 23.05.2019 суд оголосив перерву на 20.06.2019.

Судове засідання призначене на 20.06.2019, у зв`язку з перебуванням судді Бондаренко Г. П. у відпустці не відбулося.

24.06.2019 суд ухвалою повідомив учасників справи про призначення судового засідання по справі на 09.07.2019.

08.07.2019 від позивача надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.

В судове засідання 09.07.2019 позивач не прибув, про час та місце розгляду справи був повідомлений належним чином, докази чого наявні в матеріалах справи.

Відповідач в судове засідання 09.07.2019 прибув та надав суду усні пояснення по суті справи, в яких просив суд відмовити в задоволенні позовних вимог, з огляду на їх необґрунтованість.

Розглянувши в судовому засіданні клопотання позивача про відкладення розгляду справи, суд відмовив у його задоволенні, з підстав його необґрунтованості.

Дослідивши матеріали справи, оглянувши долучені до матеріалів справи докази, заслухавши пояснення відповідача, Господарський суд міста Києва -

ВСТАНОВИВ:

Як підтверджено матеріалами справи, Товариство з обмеженою відповідальністю «Імпел Гріффін Груп», Приватне підприємство «Август Груп» брали участь у наступних процедурах закупівель, які проводились у 2017-2018 роках:

- «Послуги з перевезення вантажу вантажним автомобілем (ДК 021:2015: 60180000-3 прокат вантажних транспортних засобів із водієм для перевезення товарів)», замовником яких виступила Філія «Центр сервісного забезпечення» Публічного акціонерного товариства «Українська залізниця», очікувана вартість - 846 000, 00 грн, ідентифікатор в системі «Prozorro» UA-2018-02-05-000507-b (далі - процедура закупівлі-1);

- Послуги з обслуговування нерухомого майна та надання інших комунальних послуг в адмінбудинках та прибудинкових територіях Міненерговугілля за адресами: м. Київ, вул. Хрещатик, 30; вул. Б. Хмельницького, 4 (ДК 021:2015: 98341140-8 Послуги з доглядання за будинками)», замовником яких виступило Міністерство енергетики та вугільної промисловості, очікувана вартість - 1 050 000,00 грн, ідентифікатор в системі «Prozorro» UA-2017-01-20-000888-a (далі - процедура закупівлі-2);

- «Послуги комплексного прибирання внутрішньо-будинкових приміщень, прибудинкової території, послуги з викошування та вивезення трави, послуги з дезінфекції, дератизації та дезінсекції (ДК 021:2015: 90910000-9 - Послуги з прибирання)», замовник Одеський регіональний структурний підрозділ ДП ОПР Украерорух , очікувана вартість - 3 000 000,00 грн, ідентифікатор в системі «Prozorro» - UA 2017-05-17-000401-с (далі - процедура закупівлі-3);

- «Послуги з миття вікон адміністративного будинку (ДК 021:2015: 90910000-9 - Послуги з прибирання)», замовником яких виступила ПАТ «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України», очікувана вартість - 50 000, 00 грн (допорогова закупівля), ідентифікатор в системі «Prozorro» UA -2017-04-25-001791-b (далі - процедура закупівлі-4).

Рішенням Адміністративної колегії Київського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 60/38-р/к від 27.11.2018 у справі № 120/60/63-рп/к.18 «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» дії Товариства з обмеженою відповідальністю «Імпел Гріффін Груп» та Приватного підприємства «Август Груп» під час підготовки та участі у чотирьох процедурах закупівель, які проводилися у 2017 - 2018 роках були визнані порушеннями, передбаченими п. 1 ст. 50 та п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, шляхом узгодження умов участі у процедурах закупівель - 1, 2, 3, 4. Оскільки Товариство з обмеженою відповідальністю «Імпел Гріффін Груп» та Приватне підприємство «Август Груп» діяли не самостійно, а узгоджували свою поведінку з метою усунення змагання при підготовці та участі у процедурах закупівель - 1, 2, 3, 4.

За відповідні порушення на позивача було накладено штрафи у сукупному розмірі 136 000, 00 грн, що відображено в п. 1, 2, 4, 5, 7, 8, 10, 11 резолютивної частини рішення Адміністративної колегії Київського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 60/38-р/к від 27.11.2018 у справі № 120/60/63-рп/к.18 «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу».

Рішення відповідача мотивовано, зокрема, такими фактичними даними:

(31) у трудових відносинах із ТОВ «Імпел Гріффін Груп» та ПП «Август Груп» перебувають працівники, пов`язані між собою родинними відносинами;

(35) ОСОБА_1 працював в ПП «Август Груп» з квітня 2017 року по травень 2018 та є рідним батьком ОСОБА_2 - засновника та керівника другого учасника процедури закупівлі-1, процедури закупівлі-2, процедури закупівлі-3, процедури закупівлі-4, ТОВ «Імпел Гріффін Груп»;

(38) ОСОБА_3 є працівником ПП «Август Груп» з грудня 2017 року по травень 2018 та є братом ОСОБА_2 - засновника та керівника іншого учасника процедури закупівлі-1, процедури закупівлі-2, процедури закупівлі-3, процедури закупівлі-4, ТОВ «Імпел Гріффін Груп»;

(39) наявність родинних зв`язків між ОСОБА_3 , ОСОБА_1 - працівниками ПП «Август Груп» та ОСОБА_2 - засновником та керівником ТОВ «Імпел Гріффін Груп» свідчить про можливість обміну інформацією, у тому числі, під час підготовки та участі у процедурі закупівлі-1, процедурі закупівлі-2, процедурі закупівлі-3, процедурі закупівлі-4;

(40) за інформацією, наданою державним підприємством «Прозорро» листом від 27.07.2018 № 206/2051/03 (вх. № 60-01/2493 від 06.08.2018) [далі - лист № 60-01/2493] в дні проведення процедури закупівлі - 1, процедури закупівлі - 2, процедури закупівлі - 4 ТОВ «Імпел Гріффін Груп» та ПП «Август Груп» заходили на аукціони або одночасно або з різницею у три хвилини з однієї ІР-адреси - НОМЕР_1;

(51) згідно з інформацією, наданою ТОВ «КОСМОНОВА» та ТОВ «КН-ТЕЛ» єдиним абонентом, якому надаються послуги з доступу до мережі Інтернет з ІР-адресою НОМЕР_1 протягом 2016-2018 років є Товариство з обмеженою відповідальністю «Імпел Гріффін Груп», а сама ІР-адреса НОМЕР_1 є статичною. Адреса надання послуг: м. Київ, вул. Очаківська, буд. 5/6 (фактична адреса ТОВ «Імпел Гріффін Груп»);

(52) ПП «Август Груп» фактично знаходиться за адресою: м. Київ, проспект Степана Бандери, 23 оф. 107;

(54) використання однієї ІР адреси ТОВ «Імпел Гріффін Груп» та ПП «Август Груп», під час подання пропозицій та участі в аукціонах, за умови, що Відповідачі фактично знаходяться за різними адресами, а ІР-адреса закріплена за адресою місцезнахоження ТОВ «Імпел Гріффін Груп» свідчить про координацію поведінки та спільну участь ПП «Август Груп» та ТОВ «Імпел Гріффін Груп» у процедурі закупівлі-1, процедурі закупівлі-2, процедурі закупівлі-3, процедурі закупівлі-4;

(60) з ІР-адреси НОМЕР_1 ТОВ «Імпел Гріффін Груп» та ПП «Август Груп» у період 2016-2018 років здійснювали подання податкової звітності, що свідчить про спільне ведення господарської діяльності;

(66) за період з 01.01.2017 по 31.07.2018 між ТОВ «Імпел Гріффін Груп» та ПП «Август Груп» було проведено господарських операцій на суму 6 416 166, 74 грн з ПДВ;

(79-80) дата довідок, поданих ПП «Август Груп» для участі у процедурі закупівлі - 1, зазначена наступним чином: «Датовано: 18 лютого 2018 року», а підпис та печатка при візуальному порівнянні, мають однакове розміщення відносно один одного;

(81) дата довідок, наданих ТОВ «Імпел Гріффін Груп» у процедурі закупівлі - 1, також зазначена у форматі: «датовано: 19 лютого 2018 року», а підпис та печатка, при візуальному порівнянні, мають однакове розміщення відносно один - одного;

(84) ТОВ «Імпел Гріффін Груп» та ПП «Август Груп» надали довідки щодо надання учасником забезпечення пропозиції конкурсних торгів (якщо таке передбачено оголошенням про проведення процедури закупівлі), які не вимагались та зразки яких не надавались, в тому числі із зазначеною назвою, та які решта учасників процедури закупівлі - 1 не подавали;

(86) в процедурі закупівлі - 3 ПП «Август Груп» не погодилося із рішенням замовника про визнання переможцем ТОВ «Інвайт» та звернулося із скаргою на його рішення від 27.06.2017 № 27/06/17, яка була завантажена до системи через приватний кабінет (обліковий запис) ТОВ «Імпел Гріффін Груп»;

(88-96) ПП «Август Груп» подані документи для участі у процедурі закупівлі - 4 за відсутності у нього дозволів на виконання робіт підвищеної небезпеки та на експлуатацію (застосування) машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки, зокрема, на роботи верхолазні та скелелазні, що виконуються на висоті 5 метрів і більше над поверхнею ґрунту, з перекриття або робочого настилу, та роботи, що виконуються за допомогою підйомних і підвісних колисок, механічних підіймачів та будівельних підйомників.

Предметом позову у справі є вимоги позивача до відповідача про визнання недійсними та скасування пунктів 1, 2, 4, 5, 7, 8, 10, 11 резолютивної частини рішення Адміністративної колегії Київського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 60/38-р/к від 27.11.2018 у справі № 120/60/63-рп/к.18 «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу».

Підставами позову є неповне з`ясування відповідачем та не доведення ним обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими. Так, згідно з доводами позивача викладеними в позовній заяві: (1) твердження відповідача про те, що документи, подані Товариством з обмеженою відповідальністю «Імпел Гріффін Груп» та Приватним підприємством «Август Груп» в процедурі закупівлі - 1, «готувалися однією особою для обох суб`єктів господарювання» не можуть вважатися достовірними, оскільки жодного експертного дослідження оригіналів вказаних документів в рамках розслідування справи № 120/60/63-рп/к.18 не проводилося; (2) подання у складі пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю «Імпел Гріффін Груп» в процедурі закупівлі - 1 довідки про відсутність забезпечення є формальним виконанням вимог тендерної документації та не має жодного відношення до узгоджених дій; (3) з урахуванням того, що за результатами проведеної процедури закупівлі - 2 Приватне підприємство «Август Груп» не могли визнати переможцем через відсутність тендерної документації, а Товариство з обмеженою відповідальністю «Імпел Гріффін Груп» не знижувало свою пропозицію через недоцільність, факт узгоджених анти конкурентних дій між Товариством з обмеженою відповідальністю «Імпел Гріффін Груп» та Приватним підприємством «Август Груп» відсутній, адже такі дії є нелогічними, оскільки жодна з компаній не отримала б перемогу у вказаній процедурі закупівлі; (4) у процедурі закупівлі - 3 Товариство з обмеженою відповідальністю «Імпел Гріффін Груп» знизило початкову вартість на 8,6 %, а пропозиція переможця після зниження на 6, 8 % виявилася меншою на 17 000, 00 грн; (5) в процедурі закупівлі - 4 Товариство з обмеженою відповідальністю «Імпел Гріффін Груп» не могло бути заподіяно і не заподіяно жодної істотної шкоди інтересам держави, оскільки вказана процедура закупівлі взагалі відмінена замовником; (6) чине законодавство про захист економічної конкуренції не обмежує суб`єктів господарювання у праві здійснювати свою господарську діяльність, шляхом підключення до однієї IP - адреси; (7) відповідачем не доведено та не надано належних та достатніх доказів в обґрунтування факту узгоджених антиконкурентних дій з боку Товариства з обмеженою відповідальністю «Імпел Гріффін Груп» та Приватного підприємства «Август Груп» під час проведення процедур закупівель - 1, 2, 3, 4, а сам факт наявності між позивачем та Приватним підприємством «Август Груп» господарських відносин не свідчить про узгодженість дій і порушення конкурентного законодавства; (8) відповідачем не доведено, що особи, щодо яких встановленні родинні зв`язки, здійснювали контроль над учасниками процедур закупівель - 1, 2, 3, 4; (9) сама лише схожість в оформленні учасниками відкритих торгів їхніх конкурсних пропозицій, за відсутності беззаперечних доказів неправомірного або узгодженого формування цими учасниками спільно конкурсних пропозицій або цін на товар за відсутності доказів антиконкурентної узгодженої поведінки учасників відкритих торгів у ході проведення останніх, ще не свідчать про наявність попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій) та спрямованості цих дій на спотворення результатів відкритих торгів.

Відповідач проти доводів позивача та задоволення позовних вимог заперечує з тих підстав, що при прийнятті оскаржуваного рішення Відділення діяло у межах своїх повноважень, у порядок та спосіб, встановлений законом та що висновки, викладені в оскаржуваному рішенні, відповідають фактичним обставинам справи та є обґрунтованими. Матеріалами справи № 120/60/63-рп/к.18 (сукупністю наявних у справі доказів) доведено, що учасники процедур закупівель - 1, 2, 3, 4 - Товариство з обмеженою відповідальністю «Імпел Гріффін Груп» та Приватне підприємство «Август Груп» діяли не самостійно, не змагалися між собою, що є обов`язковою умовою конкуренції, а узгоджували свої дії між собою. На підтвердження вказаного у своєму відзиві відповідач навів наступні доводи: (1) доказами у справі можуть бути будь - які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення; призначення експертизи є правом, а не обов`язком відповідача, і позивач не звертався до відповідача із клопотанням про призначення у справі № 120/60/63-рп/к.18 експертизи; (2) за результатами порівняльного аналізу пропозицій Товариства з обмеженою відповідальністю «Імпел Гріффін Груп» та Приватного підприємства «Август Груп» відділенням були виявлені обставини, які свідчать про те, що під час підготовки документів для участі у процедурі закупівлі - 1 між учасниками закупівлі відбувся обмін інформацією або документи готувались та подавались одним із учасників, а також що їх участь у процедурі - формальна; (3) будь - яких обґрунтованих пояснень стосовно збігів в тендерній документації Товариства з обмеженою відповідальністю «Імпел Гріффін Груп» та Приватного підприємства «Август Груп», останніми Відділенню надані не були; (4) для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив; (5) недосягнення суб`єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують свою конкурентну поведінку, з причин, які не залежать від їхньої волі, не є підставою для встановлення відсутності відповідного правопорушення; (6) для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як анти конкурентних узгоджених не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію; (7) використання однієї IP - адреси, яка закріплена за місцезнаходженням позивача свідчить про координацію поведінки та спільну участь позивача та приватного підприємства «Август Груп» (адреса місцезнаходження якого відрізняється від адреси місцезнаходження позивача, що виключає використання одного і того ж маршрутизатору) у процедурах закупівель - 1, 2, 3, 4; (8) законодавство України, дійсно не забороняє суб`єктам господарювання, що приймають участь в одній процедурі закупівлі, мати господарські договірні відносини між собою, однак дана обставина у сукупності із іншими доказами у справі № 120/60/63-рп/к.18 свідчить про узгоджену поведінку позивача та Приватного підприємства «Август Груп» та їх наміри спотворити результати процедур закупівель - 1, 2, 3, 4; (9) наявність родинних зв`язків між працівниками Приватного підприємства «Август Груп» та засновником позивача свідчить про можливість обміну інформацією під час підготовки та участі у процедурах закупівель - 1, 2, 3, 4.

Причиною виникнення спору у справі стало питання щодо наявності чи відсутності підстав для визнання недійсними пунктів 1, 2, 4, 5, 7, 8, 10, 11 резолютивної частини рішення Адміністративної колегії Київського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 60/38-р/к від 27.11.2018 у справі № 120/60/63-рп/к.18 «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу».

Оцінивши наявні в справі докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, Суд дійшов висновку, що заявлені позовні вимоги не підлягають задоволенню, виходячи з наступного.

Згідно зі ст. 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель. При цьому, особливості спеціального статусу Антимонопольного комітету України обумовлюються його завданнями та повноваженнями, в тому числі роллю у формуванні конкурентної політики, та визначаються цим Законом, іншими актами законодавства і полягають, зокрема, в особливому порядку призначення та звільнення Голови Антимонопольного комітету України, його заступників, державних уповноважених Антимонопольного комітету України, голів територіальних відділень Антимонопольного комітету України, у спеціальних процесуальних засадах діяльності Антимонопольного комітету України, наданні соціальних гарантій, охороні особистих і майнових прав працівників Антимонопольного комітету України на рівні з працівниками правоохоронних органів, в умовах оплати праці.

Стаття 3 зазначеного Закону до основних завдань Антимонопольного комітету України відносить участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Частиною 1 статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено, що у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, в тому числі, розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; перевіряти суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції; при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом тощо.

Частиною 1 статті 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу тощо.

Статтею 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції", передбачено, що економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку; пов`язаними особами є юридичні та/або фізичні особи, які спільно або узгоджено здійснюють господарську діяльність, у тому числі спільно або узгоджено чинять вплив на господарську діяльність суб`єкта господарювання. Зокрема, пов`язаними фізичними особами вважаються такі, які є подружжям, батьками та дітьми, братами та (або) сестрами.

Відповідно до статті 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції", узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання. Узгодженими діями є також створення суб`єкта господарювання, об`єднання, метою чи наслідком створення якого є координація конкурентної поведінки між суб`єктами господарювання, що створили зазначений суб`єкт господарювання, об`єднання, або між ними та новоствореним суб`єктом господарювання, або вступ до такого об`єднання. Особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.

Згідно ч. 1 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Відповідно до п. 4 ч.2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Згідно з п. 8.3 Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 N 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства", ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб`єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу АМК України. При цьому, схожість має бути саме результатом узгодженості конкретної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб`єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку.

У пункті 12 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 N15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" зазначено, що у вирішенні спорів, пов`язаних з оцінкою дій чи бездіяльності суб`єктів господарювання як погодженої конкурентної поведінки (стаття 5, частини перша - четверта статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції"), господарським судам слід з`ясовувати та перевіряти належними засобами доказування фактичні обставини, пов`язані з наявністю або відсутністю безпосереднього впливу таких дій (бездіяльності), - наприклад, укладання угоди або прийняття рішення в будь-якій формі, - на умови виробництва, придбання чи реалізації певного товару, в тому числі на такі параметри ринку, як можливі обсяги реалізації, загальний рівень цін на ринку тощо.

У п. 14 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 N 15 «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства» також зазначено, що для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковим фактичне настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків. Достатнім є встановлення можливості настання зазначених наслідків у зв`язку з відповідними діями таких суб`єктів господарювання (частина перша статей 6 і 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції", статті 4, 6, 8, 15 1, 16, 17 і 18 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції"). В цьому випадку господарським судам необхідно з`ясовувати та відображати в судових рішеннях, в чому конкретно полягають відповідні наслідки, що могли б настати в результаті дій суб`єктів господарювання, які мають ознаки антиконкурентних згоджених дій.

Для встановлення факту вчинення антиконкурентних узгоджених дій достатньо довести наявність факту обміну важливою інформацією між підприємствами-конкурентами. У разі встановлення факту здійснення узгоджених дій за допомогою таких непрямих доказів як кореспонденція між підприємствами або показання свідків, презюмується, що такі узгоджені дії завдають шкоди конкуренції. Отже, тягар доказування відсутності шкоди для конкуренції під час вчинення узгодження дій лежить на підприємствах - учасниках таких дій.

Обмін інформацією між конкурентами є об`єктивною стороною порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, якщо такий обмін призводить до повідомлення двох чи більше учасників дій про подальшу поведінку на ринку, а саме зміну термінів, масштабів щодо зменшення винагороди посередникам та інших деталей, які мають бути узгоджені між суб`єктами господарювання. Стосовно питання щодо того, чи існує причинно-наслідковий зв`язок між узгодженими діями та станом учасників таких дій на ринку, доказуванню підлягає зворотне. Тобто, презюмується, що такий зв`язок існує, якщо суб`єкт господарювання не доведе інше (аналогічна правова позиція викладена у рішенні Європейського суду (the European Court of Justice (ECJ) від 04.06.2009 зі справи N С-8/08).

Відтак для визнання Комітетом порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема, шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

При цьому, недосягнення суб`єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого статтею 6 Закону.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі» закупівлі здійснюються, зокрема за принципом добросовісної конкуренції серед учасників.

Враховуючи зазначене, суб`єкти господарювання, які беруть участь у публічних закупівлях є конкурентами, а отже повинні змагатися між собою з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг у цій сфері та не вчиняти будь-яких дій, які можуть негативно вплинути на конкуренцію.

Справжність змагання при проведенні тендерних процедур закупівель забезпечується таємністю інформації, що міститься у пропозиціях тендерних торгів. Забезпечити таку таємність можливо лише при умові, що учасники торгів під час підготовки своїх тендерних пропозицій формують свої пропозиції самостійно, незалежно від інших учасників.

Координація (узгоджені дії) суб`єктів господарювання може здійснюватися в будь - якій узгодженій поведінці (дія, бездіяльність) суб`єктів ринку, зокрема при укладанні ними угод в якій-небудь формі; прийнятті об`єднанням рішень в якій-небудь формі, створенні суб`єкта господарювання, метою або наслідком якого є координація конкурентної поведінки між суб`єктами господарювання, які створили вказаний суб`єкт, або між ними і новоствореними суб`єктами господарювання.

Тендер (торги), відповідно до п. 28 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі», визначаються як здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів згідно з процедурами, установленими цим Законом (крім переговорної процедури закупівлі).

Узгодженням дій учасників тендеру (торгів) (не менше двох) є відмова таких учасників від самостійної участі у тендері та самостійного прийняття рішень щодо формування та зміни конкурсних (тендерних) пропозицій, що полягає у координації поведінки таких суб`єктів як на стадії підготовки конкурсної документації (узгодження цін та інших умов, спільна підготовка документів), так і на стадії безпосереднього проведення конкурсу (поділ лотів тощо).

В ході розгляду Комітетом справи № 120/60/63-рп/к.18 були встановлені (із наявних у справі доказів) факти: пов`язаності ТОВ «Імпел Гріффін Груп» та ПП «Август Груп» спільними працівниками, родинними зв`язками між працівниками, в тому числі із керівником та засновником одного із суб`єктів (ТОВ «Імпел Гріффін Груп»); спільної господарської діяльності обох суб`єктів господарювання; завантаження документів з однієї статичної ІР-адреси (при тому, що єдиним абонентом, якому надаються послуги доступу до мережі інтернет з цієї ІР-адреси є ТОВ «Імпел Гріффін Груп»); подання ТОВ «Імпел Гріффін Груп» та ПП «Август Груп» податкової звітності зі спільної ІР-адреси; оскарження результатів торгів одним з учасників (ТОВ «Імпел Гріффін Груп») від імені іншого (ПП «Август Груп»); спільні особливості в оформленні документів, які входили до складу пропозицій ТОВ «Імпел Гріффін Груп» та ПП «Август Груп». Зазначені факти у своїй сукупності не можуть бути результатом випадкового збігу обставин чи наслідком об`єктивних чинників, і на переконання суду дійсно свідчать про узгодження (координацію) ТОВ «Імпел Гріффін Груп» та ПП «Август Груп» своєї поведінки при підготовці та участі у торгах (тендері), зокрема про обмін між ними інформацією.

З огляду на викладене, сукупністю наявних в справі доказів, суд погоджується з Комітетом, що ТОВ «Імпел Гріффін Груп» та ПП «Август Груп» під час підготовки документів для участі у процедурах закупівель - 1, 2, 3, 4 діяли не самостійно, а узгоджували свої дії та не змагалися між собою. Узгодивши свою поведінку та свої тендерні пропозиції, ТОВ «Імпел Гріффін Груп» та ПП «Август Груп» тим самим усунули конкуренцію та змагальність між собою, а отже спотворили результати проведення замовниками торгів, порушивши права замовників на отримання найбільш ефективного для них результатів, а відтак, вчинили антиконкурентні узгоджені дії, заборонені Законом України «Про захист економічної конкуренції».

Ознаки схожості в оформленні документів тендерних пропозицій учасників процедури закупівлі не є самостійною ознакою узгодженої поведінки останніх. Однак спільні нехарактерні ознаки в оформленні документації торгів в сукупності із іншими доказами можуть свідчити про антиконкурентну поведінку.

Нехарактерні спільні ознаки, які було встановлено Відділенням у документації торгів Позивача та ПП «Август Груп» не можливо пояснити використанням обома вказаними учасниками типових форм окремих документів, які у вільному доступі містяться у мережі Інтернет, адже такі ознаки були виявлені у датуванні документів та на проставленні індивідуальних печаток та підписів директорів кожного учасника, що свідчить про те, що під час підготовки своїх пропозицій позивачем та ПП «Август Груп» відбувався обмін інформацією та/або документи готувались одним із учасників шляхом узгодження поведінки один одного.

Для визнання органами Антимонопольного комітету України порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

Аналогічна правова позиція підтверджується численною практикою Верховного Суду: постанова від 18.10.2018 у справі № 916/3214/17; постанова від 05.06.2018 у справі № 910/15019/17; постанова від 27.03.2018 у справі № 910/8144/15-г тощо.

З огляду на викладене суд відхиляє доводи позивача викладені в його заявах по суті справи щодо неправомірності оскаржуваного рішення.

Статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Підставами для визнання акта недійсним є невідповідність його вимогам чинного законодавства та/або визначеній законом компетенції органу, який видав цей акт. Обов`язковою умовою визнання акта недійсним є також порушення у зв`язку з прийняттям відповідного акта прав та охоронюваних законом інтересів підприємства чи організації - позивача у справі. Якщо за результатами розгляду справи факту такого порушення не встановлено, у господарського суду немає правових підстав для задоволення позову.

Перевіривши юридичну оцінку обставин справи № 120/60/63-рп/к.18 та повноту їх встановлення в оскаржуваному рішенні, суд дійшов висновку про те, що відповідачем дотримано вимог Закону України "Про захист економічної конкуренції", Правил розгляду справ, які затверджено розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 № 5, у зв`язку з чим всебічно, повно і об`єктивно розглянуто обставини справи № 120/60/63-рп/к.18, досліджено подані документи, належним чином проаналізувало відносини сторін.

Викладені в оскаржуваному рішенні висновки відповідача відповідають фактичним обставинам справи № 120/60/63-рп/к.18, нормам матеріального права, є законними та обґрунтованими.

Разом із тим, щодо нарахованого Комітетом та накладеного на позивача штрафу, слід вказати таке.

Частиною 1 ст. 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що органи Антимонопольного комітету України накладають штрафи на об`єднання, суб`єктів господарювання: юридичних осіб; фізичних осіб; групу суб`єктів господарювання - юридичних та/або фізичних осіб, що відповідно до статті 1 цього Закону визнається суб`єктом господарювання, у випадках, передбачених частиною четвертою цієї статті.

За порушення, передбачене, зокрема пунктом 1 статті 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі до десяти відсотків доходу (виручки) суб`єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф.

Розмір штрафу, накладеного Комітетом в рішенні відповідає вимогам законодавства про захист економічної конкуренції, а рішення про накладення штрафу прийнято в межах повноважень органів Комітету.

Відповідно до ст. 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

За приписами ст.ст. 76, 77, 78, 79 Господарського процесуального кодексу України, належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Докази, одержані з порушенням закону, судом не приймаються. Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи. Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

В силу приписів ст. 86 Господарського процесуального кодексу України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Підсумовуючи вищенаведене, суд приходить до висновку, що оскаржуване рішення прийняте відповідно до вимог Закону України "Про захист економічної конкуренції", Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, затверджених розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 № 5, зареєстрованих у Міністерстві юстиції України 06.05.1994 за № 90299 та під час розгляду відповідачем відповідної справи було всебічно, повно і об`єктивно розглянуто її обставини, а відтак у суду відсутні передбачені ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підстави для визнання недійсним або скасування оскаржуваного рішення.

За таких обставин, суд приходить до висновку, що позивачем не доведено того, що його права, за захистом яких він звернувся до суду - порушені відповідачем, а відтак - вимоги позивача про визнання недійсним п. 1, 2, 4, 5, 7, 8, 10, 11 резолютивної частини рішення Адміністративної колегії Київського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 60/38-р/к від 27.11.2018 у справі № 120/60/63-рп/к.18 «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» є необґрунтованими, у зв`язку із чим у задоволенні позовних вимог слід відмовити в повному обсязі.

Відповідно до положень статті 129 Господарського процесуального кодексу України, витрати зі сплати судового збору та інші витрати покладаються на позивача.

Статтею 7 Закону України "Про судовий збір" внормовано, що зайво сплачена сума судового збору повертається за клопотанням особи, яка його сплатила за ухвалою суду в разі зменшення розміру позовних вимог або внесення судового збору в більшому розмірі, ніж встановлено законом. За таких підстав, позивачу слід повернути зайво сплачений судовий збір, але оскільки позивач не звертався до суду з клопотанням про повернення зайво сплаченого судового збору, зайво сплачений судовий збір не повертається судом.

Керуючись ст. 129, 231, 236-241 Господарського процесуального кодексу України

В И Р І Ш И В:

1. В задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю "Імпел Гріффін Груп" (01033, м. Київ, вул. Ш. Руставелі, 38, к. 12; 01030, м. Київ, вул. Б. Хмельницького, 26, офіс 312; ідентифікаційний код 35634872) до Адміністративної колегії Київського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (03680, м. Київ, вул. Митрополита Василя Липківського, 45; ідентифікаційний код 00032767) про визнання недійсним рішення та накладення штрафу у сумі 136 000, 00 грн відмовити.

2. Судові витрати по сплаті судового збору покласти на Товариство з обмеженою відповідальністю "Імпел Гріффін Груп" (01033, м. Київ, вул. Ш. Руставелі, 38, к. 12; 01030, м. Київ, вул. Б. Хмельницького, 26, офіс 312; ідентифікаційний код 35634872).

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення безпосередньо до суду апеляційної інстанції. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повне рішення складене 19.07.2019.

Суддя Г. П. Бондаренко