ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"03" липня 2019 р. Справа №926/2275/17

Західний апеляційний господарський суд у складі колегії:

Головуючого судді Дубник О.П.

суддів Зварич О.В.

Желік М.Б.

за участю секретаря судового засідання Мокрої А.В.

розглянув матеріали апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Соковий завод Сокирянський" (далі - ТОВ "СЗ Сокирянський") б/н від 26.04.2019 (вх. № 01-05/1689/19 від 07.05.2019)

на ухвалу Господарського суду Чернівецької області від 15.04.2019 (суддя М.І. Ніколаєв, повний текст складено 18.04.2019) за скаргою ТОВ «СЗ Сокирянський» на дії приватного виконавця

у справі № 926/2275/17

за первісним позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю (далі ТОВ) «ВЕЛТС», м. Львів

до відповідача: ТОВ «СЗ Сокирянський», с. Коболчин, Сокриняський р-н, Чернівецька обл.

про витребування майна зі зберігання

та за зустрічним позовом: ТОВ «СЗ Сокирянський», с. Коболчин, Сокриняський р-н, Чернівецька обл.,

до відповідача: ТОВ «ВЕЛТС», м. Львів

про стягнення заборгованості 1937861,95 грн.,

та за зустрічним позовом: ТОВ "СЗ Сокирянський", с. Коболчин, Сокриняський р-н, Чернівецька обл.,

до відповідача: ТОВ "ВЕЛТС", м. Львів

про стягнення заборгованості 1937861,95 грн.

за участю представників:

від стягувача: Гавриченко Ж.В. - представник (довіреність в справі);

від боржника в режимі відеоконференції: Ярошенко Д.В. - адвокат (ордер КВ №776735 від 14.05.2019 року); Жуков Д.О - адвокат (довіреність в справі);

приватний виконавець Кондрюк Костянтин Олександрович - не з`явився (належно повідомлено).

1.Розгляд справи.

Відводів суддям та секретарю судового засідання в порядку ст.ст. 35, 36, 37 ГПК України не заявлялось.

Судове засідання фіксувалось за допомогою технічних засобів відео - та звукозапису, згідно з ст.ст. 197, 222 ГПК України.

Відповідно до Протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 07.05.2019 вказану справу розподілено колегії суддів Західного апеляційного господарського суду у складі: головуючого судді (судді -доповідача) Дубник О.П., суддів Зварич О.В. та Кравчук Н.М.

У зв`язку з перебування у відпустці судді - члена колегії Кравчук Н.М. винесено розпорядження в.о. керівника апарату Західного апеляційного господарського суду № 378 від 03.06.2019 щодо автоматичної заміни судді - члена колегії. Відповідно до витягу з протоколу автоматичного розподілу від 03.06.2019 склад колегії суддів: головуючий суддя Дубник О.П., судді Зварич О.В. та Желік М.Б.

Хід розгляду апеляційної скарги викладено в ухвалах суду.

2. Вирішення процесуальних питань під час розгляду справи.

Приватний виконавець Кондрюк Костянтин Олександрович в судове засідання не з`явився, про час та місце розгляду справи був належним чином повідомлений.

Як вбачається з матеріалів справи, ухвала Західного апеляційного господарського суду від 13.05.2019 року про відкриття апеляційного провадження відправлена на адресу, вказану апелянтом у апеляційній скарзі та згідно Єдиного реєстру приватних виконавців України, а саме: 58000, м. Чернівці, вулиця А. Міцкевича, 2, офіс 22 та була отримана виконавцем 17.05.2019 року. Ухвала Західного апеляційного господарського суду від 05.06.2019 року про відкладення розгляду справи теж була надіслана на вказану адресу 07.06.2019 року та була вручена за довіреністю 10.06.2019, що підтверджується витягом з сайту відстеження поштового відправлень ПАТ «Укрпошта» №448.

Ухвали Західного апеляційного господарського суду у даній справі були оприлюднені в Єдиному державному реєстрі судових рішень.

Учасники справи в розумні інтервали часу мають вживати заходів, щоб дізнатися про стан відомого їм судового провадження, та зобов`язані сумлінно користуватися наданими їм процесуальними правами.

Таким чином, приватний виконавець є належним чином повідомлений про розгляд апеляційної скарги.

Відповідно до ч. 1 ст. 270 ГПК України у суді апеляційної інстанції справи переглядаються за правилами розгляду справ у порядку спрощеного позовного провадження з урахуванням особливостей, передбачених у цій главі.

Згідно з ч. 12 ст. 270 ГПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Нові докази, здобуті апелянтом після винесення оскаржуваної ухвали судом першої інстанції, долучені до матеріалів справи, однак залишаються без розгляду в силу положень ст.269 ГПК України.

3. Короткий зміст заяви.

19.03.2019 року ТОВ "СЗ Сокирянський" звернулось до Господарського суду Чернівецької області із скаргою на дії приватного виконавця щодо виконання рішення Господарського суду Чернівецької області від 07.12.2017 року (а.с.6-11,т.9), в якій просить:

- визнати незаконною бездіяльність приватного виконавця Кондрюка К.О., яка полягає у фактичному невилученні соку яблучного концентрованого освітленого в кількості 113111 кг, що переданий на зберігання товариству з обмеженою відповідальністю "Соковий завод Сокирянський" і знаходиться за адресою: вул. Пушкіна,1-А, с. Коболчин Сокирянського району Чернівецької області;

- визнати дії приватного виконавця Кондрюка К.О. щодо винесення постанови про призначення експерта для участі у виконавчому провадженні від 04.03.2019 року неправомірними, а саму постанову скасувати;

- зобов`язати приватного виконавця Кондрюка К.О. протягом 10 днів з дати одержання ухвали за результатами розгляду скарги вчинити дії щодо фактичного вилучення (вивезення) соку яблучного концентрованого освітленого в кількості 113111 кг, що переданий на зберігання товариству з обмеженою відповідальністю "Соковий завод Сокирянський" і знаходиться за адресою: вул. пушкіна,1-А, с. Коболчин Сокирянського району Чернівецької області;

- винести окрему ухвалу про виявлені судом системні протиправні дії приватного виконавця Кондрюка К.О. та направити її до Міністерства юстиції України для вирішення питання про притягнення виконавця до дисциплінарної відповідальності;

- винести окрему ухвалу про виявлені судом порушення судових експертів ТОВ «Судово-експертне бюро України» та направити її до Міністерства юстиції України для вирішення питання про притягнення виконавця до дисциплінарної відповідальності.

Скарга мотивована, зокрема, тим, що приватний виконавець Кондрюк К.О. порушив порядок проведення експертизи, зокрема: призначив експертом Товариство з обмеженою відповідальністю «Судово-експертне бюро України», керівником і учасником якого є приватна особа, та не є фахівцем державної спеціалізованої установи; виконавець не передав експерту жодного майна, обмежився лише протоколом випробування продукції №513-Х/18 від 27.12.2018; 01.03.2019 була винесена постанова про призначення експерта, якою доручено Державному підприємству «Львівський науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації» перевірити зразки від 05.02.2019; виконавець передав протокол випробувань від 27.12.2018, згідно якого 19.12.2018 (тобто до відкриття виконавчого провадження виконавцем) зразки для проведення дослідження відбирав не сам виконавець, а виконавчий директор ТОВ «ВЕЛТС». На думку ТОВ "СЗ Сокирянський", незважаючи на неодноразове звернення судом уваги і стягувача, і виконавця на те, що підписавши акти приймання-передачі продукції переробки давальницької сировини та акти здачі-приймання робіт (надання послуг) без усіх передбачених договором документів ТОВ «ВЕЛСТ» втратило право посилатись на неякісність чи некомпетентність продукції, вказані особи продовжують реалізовувати свій умисел заволодіння майном ТОВ "СЗ Сокирянський", намагаючись легалізувати незрозумілі документи, отримані не в межах виконавчого провадження.

4.Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

4.1. Ухвалою Господарського суду Чернівецької області від 15.04.2019 (а.с.178-181, т.9) відмовлено у задоволенні скарги (вх.№625 від 19.03.2019 року).

4.2 В оскаржуваній ухвалі місцевий господарський суд, керуючись ст. 19 Конституції України, ст.ст. 74, 76, 339, 343 ГПК України, ст.ст. 1, 74 Закону України «Про виконавче провадження» від 02.06.2016р. № 1404-VIII (надалі - Закон № 1404-VIII), ст.ст. 1, 3, 18, 20, 31 Закону України "Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів" від 02.06.2016р. № 1403-VIII (надалі - Закон № 1403-VIII), зробив висновок, що у матеріалах справи відсутні належні і допустимі докази того, що боржник повідомив приватного виконавця про місцезнаходження витребуваного соку, а скаржником не доведено ухилення приватного виконавця від фактичного виконання рішення суду, у зв`язку з чим відсутні підстави для задоволення скарги в частині визнання незаконною бездіяльності приватного виконавця.

Зважаючи на те, що скаржником не доведено порушення його прав постановою про призначення експерта, суд дійшов висновку про відсутність підстав для скасування оскаржуваної постанови приватного виконавця та визнання його дій щодо винесення постанови неправомірними.

Суд зазначив, що посилання на відсутність доказів направлення даної постанови учасникам виконавчого провадження не спростовують висновки суду щодо відсутності порушеного права скаржника. Разом з тим, суд вказав, що сторона виконавчого провадження не позбавлена права оскаржувати дії приватного виконавця, які вчинені з урахуванням результатів проведеної експертизи.

Суд враховавши, що постановою приватного виконавця від 28.03.2019 року у зв`язку з відсутністю визначеного виконавчим документом майна, яке повинно бути передано стягувачу в натурі, виконавчий документ (наказ суду) від 30.08.2018 року повернуто стягувачу, дійшов висновку, що відсутні підстави для зобов`язати приватного виконавця вчинити дії щодо фактичного вилучення (вивезення) соку яблучного концентрованого освітленого в кількості 113111 кг, що переданий на зберігання товариству з обмеженою відповідальністю "Соковий завод Сокирянський".

Оскільки судом не встановлено бездіяльності приватного виконавця щодо невиконання рішення суду та призначення експерта у виконавчому провадження, то відсутні підстави для винесення окремих ухвал щодо системних протиправних дій приватного виконавця та направлення її до Міністерства юстиції України для вирішення питання про притягнення виконавця до дисциплінарної відповідальності.

Також судом встановлено, що відсутні підстави для винесення окремої ухвали щодо Товариства з обмеженою відповідальністю «Судово-експертне бюро України», оскільки встановлено, що судовий експерт має відповідну кваліфікацію. При цьому, суд зазначив, що оцінює лише сам факт призначення та проведення експертизи, а не її результати.

5. Короткий зміст вимог апеляційної скарги та аргументи учасників справи.

5.1. ТОВ "СЗ Сокирянський" не погоджується з постановленою ухвалою суду, вважає її необгрунтованою, оскільки судом неповно встановлені обставини, які мають значення для справи. Висновки суду, на його думку, не відповідають обставинам справи, а суд першої інстанції при її прийнятті порушив норми матеріального та процесуального права.

У поданій апеляційній скарзі стверджує, що не погоджується із висновком суду про те, що оскільки призначення експерта для участі у виконавчому провадженні є передбаченим законом правом (дискрецією) приватного виконавця, реалізація якого спрямована на забезпечення фактичного виконання судового рішення, що є однією із засад правосуддя, тому скаржником не доведено порушення його прав постановою про призначення експерта, у зв`язку з чим відсутні підстави для визнання оскаржуваної постанови і дії приватного виконавця щодо її винесення неправомірними. Вважає, що такий висновок не відповідає реальним обставинам справи, адже приватним виконавцем були допущені порушення при проведенні експертизи.

Вважає, що підписавши акти приймання-передачі продукції переробки давальницької сировини та акти здачі-приймання робіт (надання послуг) без усіх передбачених договором документів, ТОВ «Велтс» втратило право посилатись на неякісність чи некомпетентність продукції. Стверджує, що ігнорування приватним виконавцем ст.28 Закону № 1404-VIII та не направлення своєї постанови боржнику є прямим порушенням закону та самостійною підставою для визнання постанови неправомірною. Крім того, такі висновки суду суперечать і позиції Верховного суду, викладеній у постанові від 11.03.2019 у справі №2-363/10. Стверджує, що боржник надав докази свого наміру та вжитих для його реалізації заходів щодо щодо добровільного виконання рішення суду та передачі стягувачеві витребуваного на його користь соку, проте приватний виконавець і стягувач вже майже 4 місяці не виконують рішення суду та не отримують майно, навіть письмово повідомивши боржника про відсутність наміру отримувати витребуване майно.

Просить скасувати ухвалу суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким вимоги скарги задовольнити.

5.4. Приватний виконавець Кондрюк К.О. та стягувач не скористалися своїм правом та не надали відзивів (пояснень) на апеляційну скаргу.

6. Обставини справи, встановлені судами першої та апеляційної інстанції.

Рішенням Господарського суду Чернівецької області від 07.12.2017 року у справі №926/2275/17 (з урахуванням описки виправленої ухвалою Господарського суду Чернівецької області від 27.12.2017 року), яке набрало законної сили, первісний позов задоволено, витребувано на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "ВЕЛТС" зі зберігання сік яблучний концентрований, освітлений, в кількості 113111 кг, загальною вартістю 2270024,33 грн. (без ПДВ), що переданий на зберігання Товариству з обмеженою відповідальністю "Соковий завод Сокирянський" та стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Соковий завод Сокирянський" 34050,37 грн. судового збору. Зустрічний позов задоволено частково, стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "ВЕЛТС" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Соковий завод Сокирянський" 480510,47 грн. основного боргу, 184077,66 грн. пені, 94968,74 грн. інфляційних втрат, 20947,17 грн. 3% річних та 11707,56 грн. судового збору. У задоволенні зустрічного позову в частині стягнення 410,40 грн. пені, 470,48 грн. 3 % річних та 1156947,30 грн. витрат на зберігання відмовлено.

Постановою Львівського апеляційного господарського суду від 29.03.2018 року та Постановою Верховного Суду від 04.07.2018 року зазначене вище рішення суду залишено без змін.

30.08.2018 року на виконання вищевказаного рішення видано накази.

Так, зокрема, 30.08.2018 року було видано наказ №926/2275/17 про витребування на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "ВЕЛТС" зі зберігання сік яблучний концентрований, освітлений, в кількості 113111 кг, загальною вартістю 2270024,33 грн. (без ПДВ), що переданий на зберігання Товариству з обмеженою відповідальністю "Соковий завод Сокирянський".

07.09.2018 року головним державним виконавцем Сокирянського районного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Чернівецькій області Боянджієм Дмитром Івановичем винесено постанову ВП №57169867 про відкриття виконавчого провадження про витребування на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "ВЕЛТС" зі зберігання соку концентрованого, яблучного, освітленого в кількості 113111 кг, загальною вартістю 2270024,33 грн; стягнення з боржника виконавчого збору в розмірі чотирьох мінімальних зарплат.

11.09.2018 року приватним виконавцем Мельничуком В.І. відкрито виконавче провадження № 57190725 про стягнення з ТОВ "ВЕЛТС" на користь ТОВ «Соковий завод Сокирянський» 480510,47 грн. основного боргу, 184077,66 грн. пені, 94968,74 грн. інфляційних втрат, 20947,17 грн. 3% річних та 11707,56 грн. судового збору; винесено постанову про арешт майна боржника, згідно якої накладено арешт на все майно, що належить ТОВ "ВЕЛТС" у межах суми звернення стягнення з урахуванням основної винагороди приватного виконавця та витрат виконавчого провадження, а саме 872028,10 грн.

Як вбачається з витягу з Державного реєстру обтяжень рухомого майна про публічні обтяження до останнього внесено запис №17067532 про арешт рухомого майна ТОВ "ВЕЛТС".

Постановою приватного виконавця Мельничука В.І. ВП 57190725 від 19.09.2018 року описано та накладено арешт на майно, що належить товариству з обмеженою відповідальністю "ВЕЛТС", а саме - сік яблучний, концентрований, освітлений в кількості 113 111 кг., місце знаходження якого Чернівецька область, Сокирянський район, село Коболчин, вулиця Пушкінська, 1А;

- сік передано на відповідальне зберігання головному інженеру ТОВ «Соковий завод Сокирянський» ОСОБА_1 .

26.09.2018 року скаржником згідно платіжного доручення №176 сплачено 325,00 грн. витрат виконавчого провадження №57169867 та 14892,00 грн. виконавчого збору за виконавчим провадженням №57169867 згідно платіжного доручення №177.

Актом державного виконавця від 25.10.2018 року встановлено, що сік яблучний, концентрований, освітлений в кількості 113 111 кг. є в наявності та перебуває на відповідальному зберіганні ТОВ «Соковий завод Сокирянський»; витребуваний сік знаходиться у ємкості №6, при цьому, після відбору зразків точки відбору зразків ємкість №6 опломбована.

Постановою приватного виконавця Мельничука В.І. від 22.11.2018 року закінчено виконавче провадження №57190725, припинено чинність арешту майна боржника - товариства з обмеженою відповідальністю "ВЕЛТС", скасовано інші заходи примусового виконання рішення.

27.11.2018 року скаржник звернувся до стягувача - ТОВ "ВЕЛТС" з проханням якнайшвидше забезпечення отримання належного майна - соку яблучного концентрованого, освітленого, в кількості 113111 кг за адресою вулиця Пушкіна, будинок 1 А, село Коболчин, Сокирянського району, Чернівецької області або направити уповноваженого представника для укладення договору зберігання належного майна відповідно до розрахунків собівартості зберігання, виконаних бухгалтерією підприємства.

14.12.2018 року ТОВ "Соковий завод Сокирянський" звернулось до Сокирянського районного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Чернівецькій області з повідомленням щодо виконавчого провадження №57169867, в якому товариство просило забезпечити якнайшвидшу передачу належного Товариству з обмеженою відповідальністю "ВЕЛТС" майна - соку яблучного концентрованого, освітленого в кількості 113111 кг за адресою вулиця Пушкіна, будинок 1 А, село Коболчин, Сокирянського району, Чернівецької області.

09.01.2019 року за вихідним №09-01-2019/1 ТОВ "ВЕЛТС" звернулося з листом до директора ТОВ "Соковий завод Сокирянський", в якому:

- повідомило про відмову від отримання запропонованої партії соку яблучного, концентрованого, освітленого, оскільки, згідно висновків, що містяться в протоколі випробувань продукції № 513-Х/1 від 27.12.218 року він не відповідає ГОСТ 181927 "Соки плодове и ягодные концентрованые ТУ";

- вимагало повернення соку яблучного концентрованого освітленого в кількості 113111 кг, якість якого відповідає ГОСТ 8192-72 "Соки плодове и ягодные концентрованые ТУ".

14.01.2019 року державним виконавцем зареєстровано заяву товариства з обмеженою відповідальністю "ВЕЛТС" від 10.01.2019 року про повернення виконавчого документу стягувачу.

14.01.2019 року головним державним виконавцем Сокирянського районного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Чернівецькій області Боянджієм Дмитром Івановичем винесено постанову ВП №57169867 про повернення виконавчого документа стягувачу, якою на підставі пункту 1 частини першої статті 37 Закону України "Про виконавче провадження" повернуто стягувачу наказ №926/2275/17 від 30.08.2018 року про витребування на користь ТОВ "ВЕЛТС" зі зберігання соку концентрованого, яблучного, освітленого в кількості 113111 кг, загальною вартістю 2270024,33 грн.

Постановою приватного виконавця виконавчого округу Чернівецької області Кондрюком Костянтином Олександровичем (далі - приватний виконавець) від 15.01.2019 року відкрито виконавче провадження ВП №58086200 з виконання наказу Господарського суду Чернівецької області №926/2275/17 від 30.08.2018 року про витребування на користь товариства з обмеженою відповідальністю "ВЕЛТС" зі зберігання соку концентрованого, яблучного, освітленого в кількості 113111 кг, загальною вартістю 2270024,33 грн. Пунктом 3 вищевказаної постанови стягнуто з боржника основну винагороду приватного виконавця у розмірі 227002,40 грн.

Постановою приватного виконавця виконавчого округу Чернівецької області Кондрюком Костянтином Олександровичем від 15.01.2019 року з боржника стягнуто основну винагороду в сумі 227 002,40 грн.

16.01.2019 року представник ТОВ "Соковий завод Сокирянський" звернувся з вимогою до Сокирянського РВДВС ГТУЮ у Чернівецькій області про закінчення виконавчого провадження у зв`язку з невиконанням останнім рішення суду та невчинення жодних дій щодо вилучення майна - соку яблучного, концентрованого, освітленого, в кількості 113111 кг та передачі його ТОВ "ВЕЛТС".

29.01.2019 року ТОВ "Соковий завод Сокирянський" направило на електронну адресу приватного виконавця заяву про закінчення виконавчого провадження №58086200 в частині:

- стягнення основної винагороди на підставі частини 9 статті 27 Закону України "Про виконавче провадження";

- повернення майна на підставі пункту 9 частини 1 статті 39 Закону України "Про виконавче провадження" у зв`язку з виконанням рішення суду у добровільному порядку. Дана заява отримана приватним виконавцем 29.01.2019 року та зареєстрована 31.01.2019 року.

Актом приватного виконавця від 05.02.2019 року встановлено, що майно, яке згідно рішення суду підлягає витребуванню, дійсно перебуває на території ТОВ "Соковий завод Сокирянський" .

Актом приватного виконавця від 05.02.2019 року встановлено, що за адресою - Чернівецька область, Сокирянський район, село Коболчин, вулиця Пушкінська, 1 а представником боржника вказано ємкість №6 зі зберіганням збродженого соку, згідно попереднього зберігання мобільного бріксометру результати 8,6 брікс замість заявлених 720 брікс, проба з ємкості №6 не відповідає органелиптичним показникам та візуально має вигляд збродженої речовини невідомого походження. Дана ємкість №6 опломбована пломбою №928321310.

Крім того 05.02.2019 року приватним виконавцем Кондрюком Костянтином Олександровичем складено акт про те, що йому не надано доступу до ємкостей №5,4,3,2,1, що знаходяться за адресою, вказаною у виконавчому документі: Чернівецька область, Сокирянський район, село Коболчин, вулиця Пушкінська, 1а , та не надано документів про підтвердження права власності іншими особами на концентрат.

У відповідь на заяву скаржника від 29.01.2019 року про закінчення виконавчого провадження 08.02.2019 року приватний виконавець повідомив товариство, що оскільки сік яблучний, концентрований, освітлений в кількості 113111 кг, загальною вартістю 2270024,33 грн. (без ПДВ) фактично стягувачу не передано, отже і рішення суду є не виконаним в повному обсязі. В частині прохання про скасування стягнення основної винагороди приватного виконавця останній повідомив, що дана постанова винесена у відповідності до пункту 2 статті 27 Закону України "Про виконавче провадження", яка чітко зазначає, що виконавчий збір стягується у розмірі 10 відсотків суми, що підлягає примусовому стягненню, поверненню або вартості майна боржника, що підлягає передачі стягувачеві за виконавчим документом, заборгованості зі сплати аліментів.

06.02.2019 року приватним виконавцем Кондрюком Костянтином Олександровичем винесено постанову про арешт усього рухомого та нерухомого майна, що належить боржнику Товариству з обмеженою відповідальністю "Соковий завод Сокирянський" у межах суми звернення стягнення 2270024,33 грн.

11.02.2019 року приватним виконавцем Кондрюком Костянтином Олександровичем винесено постанову про накладення штрафу, згідно якої за невиконання рішення суду та законних вимог виконавця на ТОВ "СЗ Сокирянський" на підставі ст.63, 75 Закону України Про виконавче провадження накладено штраф на користь держави у розмірі 5100 грн.

У відповідь на лист від 15.02.2019 року державне підприємство «Львівський науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації» повідомило приватного виконавця про те, що випробувальною лабораторією підприємства були проведені випробування зразків соку яблучного концентрованого, освітленого, які були представлені ТОВ «Велтс». Результати випробувань наведені в протоколі №513-Х/18 від 27.12.2018 року, який направлено приватному виконавцю.

Постановою приватного виконавця від 04.03.2019 року призначено ТОВ «Судово-експертне бюро України» експертом у виконавчому провадженні, якому поставлено питання щодо перевірки того, чи є речовина згідно характеристик, визначених у протоколі випробувань продукції №513-Х/18 від 27.12.2018 року соком яблучним концентрованим освітленим?

Доказів направлення даної постанови боржнику суду не надано.

На підставі договору №14/06/2017 року про проведення експертиз та експертних досліджень від 14.07.2017 року для проведення призначеної в межах виконавчого провадження №58086200 експертизи ТОВ «Судово-експертне бюро України» залучило судового експерта Дуця Дмитра Івановича (свідоцтво про присвоєння кваліфікації судового експерта №1846 від 25.11.2016 року).

Відповідно до даного свідоцтва та картки атестованого судового експерта Дуцю Д.І. присвоєно кваліфікацію судового експерта з правом проведення товарознавчих експертиз за спеціальністю 12.1 визначення вартості машин, обладнання, сировини та товарів народного споживання.

Відповідно до Висновку експерта Дуця Д.І. №8 судової товарознавчої експертизи у виконавчому провадженні №58086200 речовина згідно характеристик, визначених у протоколі випробувань продукції №513-Х/18 від 27.12.2018 року не є соком яблучним концентрованим освітленим.

Листом від 05.03.2019 року приватний виконавець повідомив стягувача і боржника про проведення 11.03.2019 року виконавчих дій по витребуванню на користь призначено товариства з обмеженою відповідальністю соку яблучного концентрованого, освітленого в кількості 113 111 кг.

Актом приватного виконавця від 11.03.2019 року встановлено, що за виїздом за адресою с. Коболчин боржником запропоновано вилучити сік, який знаходиться в ємкості №6 та який відповідно до висновку експерта не відповідає характеристикам. Іншого соку яблучного концентрованого, освітленого, що підлягає передачі згідно рішення суду, на території підприємства не має.

Постановою приватного виконавця від 28.03.2019 року у зв`язку з відсутністю визначеного виконавчим документом майна, яке повинно бути передано стягувачу в натурі, виконавчий документ наказ суду від 30.08.2018 року повернуто стягувачу.

7. Норми права та мотиви, якими суд апеляційної інстанції керувався при прийнятті постанови, висновки суду.

У відповідності до ст. 326 ГПК України судові рішення, що набрали законної сили, є обов`язковими на всій території України, а у випадках, встановлених міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, - і за її межами. Невиконання судового рішення є підставою для відповідальності, встановленої законом.

Відповідно до ст. 339 ГПК України сторони виконавчого провадження мають право звернутися до суду із скаргою, якщо вважають, що рішенням, дією або бездіяльністю державного виконавця чи іншої посадової особи органу державної виконавчої служби або приватного виконавця під час виконання судового рішення, ухваленого відповідно до цього Кодексу, порушено їхні права.

Відповідно до ст. 1 Закону № 1404-VIII виконавче провадження як завершальна стадія судового провадження і примусове виконання судових рішень та рішень інших органів (посадових осіб) (далі - рішення) - сукупність дій визначених у цьому Законі органів і осіб, що спрямовані на примусове виконання рішень і проводяться на підставах, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією України, цим Законом, іншими законами та нормативно-правовими актами, прийнятими відповідно до цього Закону, а також рішеннями, які відповідно до цього Закону підлягають примусовому виконанню.

Згідно п.п. 2,3, 5 ч. 1 ст. 2 Закону № 1404-VIII виконавче провадження здійснюється з дотриманням таких засад, зокрема, обов`язковості виконання рішень; законності; справедливості, неупередженості та об`єктивності.

Примусове виконання рішень покладається на органи державної виконавчої служби (державних виконавців) та у передбачених цим Законом випадках на приватних виконавців, правовий статус та організація діяльності яких встановлюються Законом України "Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів" ( ч. 1 ст. 5 Закону № 1404-VIII).

Згідно ч. 1, 3 ст. 327 ГПК України, виконання судового рішення здійснюється на підставі наказу, виданого судом, який розглядав справу як суд першої інстанції. Наказ, судовий наказ, а у випадках, встановлених цим Кодексом, - ухвала суду є виконавчими документами. Наказ, судовий наказ, ухвала суду мають відповідати вимогам до виконавчого документа, встановленим законом.

Так, на виконання рішення 30.08.2018 року, Господарським судом Чернівецької області було видано наказ №926/2275/17 про витребування на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "ВЕЛТС" зі зберігання сік яблучний концентрований, освітлений, в кількості 113111 кг, загальною вартістю 2270024,33 грн. (без ПДВ), що переданий на зберігання Товариству з обмеженою відповідальністю "Соковий завод Сокирянський". Постановою приватного виконавця виконавчого округу Чернівецької області Кондрюком Костянтином Олександровичем від 15.01.2019 року відкрито виконавче провадження ВП №58086200 з виконання наказу Господарського суду Чернівецької області №926/2275/17 від 30.08.2018 року про витребування на користь ТОВ "ВЕЛТС" зі зберігання соку концентрованого, яблучного, освітленого в кількості 113111 кг, загальною вартістю 2270024,33 грн.

Оскаржуваною постановою приватного виконавця виконавчого округу Чернівецької області Кондрюком Костянтином Олександровичем від 04.03.2019 призначено експерта для участі у виконавчому провадженні. Крім того, скарга подана на дії приватного виконавця, у якій заявник просить визнати незаконною бездіяльність приватного виконавця та зобов`язати його протягом 10 днів з дати одержання ухвали за результатами розгляду скарги вчинити дії щодо фактичного вилучення (вивезення) соку яблучного концентрованого освітленого в кількості 113111 кг.

Відповідно до ст. 2 № 1403-VIII правовою основою діяльності органів державної виконавчої служби та приватних виконавців є Конституція України, цей Закон, міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, інші закони, нормативно-правові акти, прийняті на їх виконання.

Частиною 1 статті 13 Закону № 1404-VIII передбачені строки прийняття рішень виконавцями та вчинення виконавчих дій, а саме: під час здійснення виконавчого провадження виконавець вчиняє виконавчі дії та приймає рішення шляхом винесення постанов, попереджень, внесення подань, складення актів та протоколів, надання доручень, розпоряджень, вимог, подання запитів, заяв, повідомлень або інших процесуальних документів у випадках, передбачених цим Законом та іншими нормативно-правовими актами.

Згідно з положеннями ч. 2 ст. 18 Закону № 1404-VІІІ виконавець зобов`язаний здійснювати заходи примусового виконання рішень у спосіб та в порядку, які встановлені виконавчим документом і цим Законом.

Так, лист стягувача від 09.01.2019 року про відмову від отримання запропонованої партії соку адресований не приватному виконавцю, а ТОВ "Соковий завод Сокирянський", у зв`язку з чим не є письмовою відмовою стягувача у розумінні п. 6 ч. 1 ст. 39 Закону України "Про виконавче провадження". Крім того у вказаному листі зазначено, що запропонована партія соку не відповідає ГОСТ 18192-72 та вимагає повернення соку якість якого відповідає ГОСТ.

Як вбачається з матеріалів справи, доказів письмової відмови стягувача від одержання вилученого у боржника приватним виконавцем під час виконання рішення суду соку суду не надано. Актом приватного виконавця від 05.02.2019 року встановлено, що за адресою - Чернівецька область, Сокирянський район, село Коболчин, вулиця Пушкінська, 1 а представником боржника вказано ємкість №6 зі зберіганням збродженого соку, згідно попереднього зберігання мобільного бріксометру результати 8,6 брікс замість заявлених 720 брікс, проба з ємкості №6 не відповідає органелиптичним показникам та візуально має вигляд збродженої речовини невідомого походження. Дана ємкість №6 опломбована пломбою №928321310.

Крім того, 05.02.2019 року приватним виконавцем Кондрюком Костянтином Олександровичем складено акт про те, що йому не надано доступу до ємкостей №5,4,3,2,1, що знаходяться за адресою вказаною у виконавчому документі Чернівецька область, Сокирянський район , село Коболчин , вулиця Пушкінська, 1 а та не надано документів про підтвердження права власності іншими особами на концентрат.

Як вбачається з матеріалів справи, приватним виконавцем вживались заходи щодо визначення місцезнаходження соку стягувача, у тому числі з`ясовувалось, чи є рідина, яку боржник намагається повернути стягувачу, соком яблучним концентрованим, освітленим, в кількості 113111 кг.

Як вище зазначалося, для встановлення даної обставини приватний виконавець неодноразово відвідував територію підприємства боржника та з метою ідентифікації витребуваного соку призначив ТОВ «Судово-експертне бюро України» експертом у виконавчому провадженні, оскільки у самого приватного виконавця відповідні спеціальні знання для з`ясування характеристик соку відсутні.

Як вірно встановив суд першої інстанції, у матеріалах справи відсутні належні і допустимі докази того, що боржник повідомив приватного виконавця про місцезнаходження витребуваного соку, що спростовує твердження скаржника про те, що приватний виконавець ухилявся від фактичного виконання рішення суду. З огляду на наведене, колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав для задоволення скарги в частині визнання незаконною бездіяльності приватного виконавця.

Щодо визнання постанови приватного виконавця про призначення експерта для участі у виконавчому провадженні від 04.03.2019 року та дій щодо її винесення неправомірними суд зазначає наступне.

Виконавець під час здійснення виконавчого провадження має право залучати в установленому порядку експертів, спеціалістів, а для проведення оцінки майна - суб`єктів оціночної діяльності - суб`єктів господарювання.

Відповідно до ст. 20 Закону № 1404-VIII, для з`ясування та роз`яснення питань, що виникають під час здійснення виконавчого провадження і потребують спеціальних знань, виконавець виносить постанову про залучення експерта або спеціаліста (кількох експертів або спеціалістів), а для проведення оцінки майна - суб`єктів оціночної діяльності - суб`єктів господарювання.

Експертом або спеціалістом може бути будь-яка дієздатна особа, яка має необхідні знання, кваліфікацію та досвід роботи у відповідній галузі.

Зі змісту Рекомендації № R (80) 2 Комітету Міністрів державам-членам стосовно реалізації адміністративними органами влади дискреційних повноважень від 11 березня 1980 року (надалі - також "Рекомендація R (80)2") під дискреційним повноваженням слід розуміти повноваження, яке адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду - тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

Іншими словами, під дискреційним повноваженням розуміють таке повноваження, яке надає певний ступінь свободи адміністративному органу при прийнятті рішення, тобто, коли у межах, які визначені законом, адміністративний орган має можливість самостійно (на власний розсуд) вибрати один з кількох варіантів рішення.

Додатком до Рекомендації R (80)2 визначено Принципи, якими мають керуватися адміністративні органи влади під час реалізації дискреційних повноважень.

Як зазначено в Додатку до Рекомендації R (80)2 "При застосуванні цих принципів має належним чином ураховуватися необхідність забезпечення добросовісної та ефективної адміністративної діяльності, а також інтереси третіх сторін та важливі суспільні інтереси. Якщо така необхідність чи інтереси потребують зміни чи виключення одного або кількох таких принципів, чи то в особливих випадках, чи в певних сферах публічного управління, у будь-якому разі має бути докладено всіх зусиль для дотримання духу цієї Рекомендації".

Адміністративний орган влади, який реалізує дискреційне повноваження, повинен не лише дотримуватися чинних законів та інструкцій, але також діяти так, щоб забезпечити об`єктивність і справедливість.

Враховуючи, що призначення експерта для участі у виконавчому провадженні є передбаченим законом правом (дискрецією) приватного виконавця, реалізація якого спрямована на забезпечення фактичного виконання судового рішення, що є однією із засад правосуддя, колегія суддів погоджується із висновками суду першої інстанції про те, що скаржником не доведено порушення його прав постановою про призначення експерта, у зв`язку з чим відсутні підстави для визнання оскаржуваної постанови і дії приватного виконавця щодо її винесення неправомірними.

Щодо тверджень скаржника про допущені порушення при проведенні експертизи та кваліфікації призначеного експерта, колегія суддів звертає увагу на те, що висновки експерта Дуця Д.І. у висновку №8 судової товарознавчої експертизи у виконавчому провадженні №58086200 про те, що речовина, згідно характеристик, визначених у протоколі випробувань продукції №513-Х/18 від 27.12.2018 року, не є соком яблучним концентрованим освітленим співставлені вихідним даним, які наведені у протоколі випробувань продукції №513-Х/18 від 27.12.2018 року з даними ГОСТ 181927 Соки плодове и ягодные концентрованые ТУ. (а.с.69-86, том 9). Протокол випробувань продукції №513-Х/18 від 27.12.2018 року виконаний Державним підприємством «Львівський науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації», Лабораторія акредитована Національним агентством з акредитації України, атестат акредитації дійсний від 20.04.2018 до 19.04.2023. (а.с.59-60, том 9). І як уже зазначалося, 15.02.2019 року Державне підприємство «Львівський науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації» повідомило приватного виконавця про те, що випробувальною лабораторією підприємства були проведені випробування зразків соку яблучного концентрованого, освітленого, які були представлені ТОВ «Велтс». Відповідно до протоколу випробувань №513-Х/18 від 27.12.2018 року за перевіреними показниками даний зразок не відповідає вимогам ГОСТ 181927 «Соки плодове и ягодные концентрованые ТУ».

Щодо посилань скаржника на відсутність доказів направлення постанови учасникам виконавчого провадження, суд першої інстанції вірно зазначив, що ця обставина не спростовує висновки суду щодо відсутності порушеного права скаржника, разом з тим, сторона виконавчого провадження не позбавлена права оскаржувати дії приватного виконавця, які вчинені з урахуванням результатів проведеної експертизи.

Враховуючи, що постановою приватного виконавця від 28.03.2019 року у зв`язку з відсутністю визначеного виконавчим документом майна, яке повинно бути передано стягувачу в натурі, виконавчий документ наказ суду від 30.08.2018 року повернуто стягувачу, крім того у матеріалах справи відсутні належні і допустимі докази того, що станом на момент звернення до суду з даною скаргою витребуваний сік знаходиться за адресою підприємства боржника, колегія суддів погоджується із відсутністю підстав для зобов`язання приватного виконавця вчинити дії щодо фактичного вилучення (вивезення) соку яблучного концентрованого освітленого в кількості 113111 кг, що переданий на зберігання ТОВ "Соковий завод Сокирянський". Крім того, не надано доказів щодо наявності іншого соку яблучного концентрованого, освітленого, що підлягає передачі згідно рішення суду, на території підприємства.

За таких обставин справи у суду відсутні передбачені законом підстави для визнання незаконною бездіяльності приватного виконавця та обґрунтованим є висновок суду першої інстанції про відсутність підстав для зобов`язання приватного виконавця вчинити дії щодо фактичного вилучення (вивезення) соку яблучного концентрованого освітленого в кількості 113111 кг.

Щодо вимоги про зобов`язання приватного виконавця повідомити суд та заявника про виконання ухвали, постановленої за результатами розгляду скарги не пізніше ніж у десятиденний строк з дня її одержання, то така вимога є похідною від попередніх вимог і враховуючи відсутність підстав для їх задоволення також не підлягає задоволенню.

Таким чином, колегія суддів дійшла висновку про відмову у задоволенні апеляційної скарги та погоджується із висновками суду першої інстанції про відмову у задоволенні вимог скарги ТОВ "Соковий завод Сокирянський" (вх.№625 від 19.03.2019 року).

Згідно з ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Відповідно до ст. 276 ГПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

На підставі викладеного колегія суддів апеляційного суду дійшла висновку, що суд першої інстанції постановив ухвалу з додержанням норм матеріального і процесуального права. Скаржником не доведено наявності підстав для скасування ухвали Господарського суду Чернівецької області від 15.04.2019 та для задоволення апеляційної скарги, таких підстав апеляційним судом не встановлено.

Отже, оскаржувану ухвалу суду першої інстанції належить залишити без змін, апеляційну скаргу без задоволення.

8. Судові витрати.

Згідно п.2 ч.1 ст.129 ГПК України судовий збір покладається у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав, - на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Таким чином, судові витрати за розгляд апеляційної скарги слід покласти на апелянта.

Керуючись ст. ст. 233, 236, 255, 269-271, 275, 276, 281, 282 ГПК України, Західний апеляційний господарський суд,

УХВАЛИВ:

1. Апеляційну скаргу залишити без задоволення, ухвалу Господарського суду Чернівецької області від 15.04.2019 у цій справі - без змін.

2. Судові витрати покласти на ТОВ "Соковий завод Сокирянський".

3. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.

4. Строки та порядок оскарження постанов (ухвал) апеляційного господарського суду визначені § 1 глави 2 Розділу IV ГПК України.

Повний текст постанови складено 15.07.2019р.

Головуючий суддя Дубник О.П.

Суддя Зварич О.В.

Суддя Желік М.Б.