ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
УХВАЛА

"16" липня 2019 р. Справа№ 910/19793/14

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Тищенко А.І.

суддів: Михальської Ю.Б.

Скрипки І.М.

секретар судового засідання: Бендюг І.В.

за участю представників: згідно протоколу судового засідання від 16.07.2019

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві апеляційну скаргу

Міністерства оборони України

на ухвалу

Господарського суду міста Києва

від 09.07.2018р. ( повний текст складено 16.07.2019), яка прийнята у результаті розгляду заяви Міністерства оборони України про перегляд за нововиявленими обставинами рішення Господарського суду міста Києва від 28.11.2014р.

у справі № 910/19793/14 (суддя Спичак О.М.)

за позовом Заступника прокурора Дарницької прокуратури з нагляду за додержанням законів у воєнній сфері в інтересах держави в особі

1. Міністерства оборони України,

2. Державного підприємства Міністерства оборони України "Укрвійськбуд"

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Левра",

третя особа - Мале приватне підприємство "Квіт"

про визнання права власності держави на нерухоме майно та витребування майна шляхом вилучення

ВСТАНОВИВ:

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 09.07.2018р. у справі №910/19793/14 відмовлено у задоволенні заяви Міністерства оборони України про перегляд за нововиявленими обставинами рішення Господарського суду міста Києва від 28.11.2014р. Рішення Господарського суду міста Києва від 28.11.2014р. у справі №910/19793/14 залишено без змін.

Не погоджуючись з прийнятою ухвалою, Міністерство оборони України звернулося до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просило скасувати оскаржувану ухвалу та задовольнити заяву про перегляд за нововиявленими обставинами рішення Господарського суду міста Києва від 28.11.2014р. у справі №910/19793/14 у повному обсязі.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 08.08.2018р. у справі №910/19793/14 відкрито апеляційне провадження у даній справі.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи від 15.11.2018р., справу №910/19793/14 передано для розгляду колегії суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя Власов Ю.Л., судді: Калатай Н.Ф., Буравльов С.І.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 19.11.2018 прийнято до провадження справу №910/19793/14, розгляд апеляційної скарги призначено на 10.12.2018р. У судовому засіданні оголошено перерву до 26.12.2018р.

Розпорядженням Керівника апарату Північного апеляційного господарського суду №09.1-08/738/18 від 26.12.2018 р. у зв`язку з перебуванням судді Буравльова С.І. у відпустці, призначено повторний автоматизований розподіл справи.

Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями Північного апеляційного господарського суду від 26.12.2018 р. апеляційну скаргу у справі №910/19793/14 передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючий суддя Власов Ю.Л., судді: Пашкіна С.А., Калатай С.А.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 26.12.2018 прийнято до провадження справу №910/19793/14. 26.12.2018р. у судовому засіданні була оголошена перерва до 04.02.2019р. У зв`язку із перебуванням головуючого судді Власова Ю.Л. на лікарняному, розгляд справи призначений на 04.02.2019р. не відбувся.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 06.02.2019р. розгляд апеляційної скарги було призначено на 14.02.2019р.

14.02.2019р. позивачем - 2 подано заяву про відвід судді Пашкіній С.А. у задоволенні заяви Державного підприємства Міністерства оборони України "Укрвійськбуд" про відвід судді Пашкіної С.А. відмовлено.

Разом із тим, суддею Пашкіною С.А. був заявлений самовідвід у розгляді апеляційної скарги Міністерства оборони України у справі №910/19793/14, заяву судді Пашкіної С.А. про самовідвід у справі №910/19793/14 задоволено.

Розпорядженням Керівника апарату Північного апеляційного господарського суду №09.1-08/531/18 від 21.02.2019 р. у зв`язку з заявою судді Пашкіної С.А. про самовідвід у справі №910/19793/14, призначено повторний автоматизований розподіл справи.

Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями Північного апеляційного господарського суду від 21.02.2019 р. апеляційну скаргу у справі №910/19793/14 передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючий суддя Власов Ю.Л., судді: Буравльов С.І., Калатай Н.Ф.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 25.02.2019 прийнято до провадження справу №910/19793/14, розгляд апеляційної скарги призначено на 14.03.2019р. У судовому засіданні оголошувалась перерва до 14.03.2019р., 28.03.2019р., 11.04.2019р. та 25.04.2019р.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 25.04.2019 у судовому засіданні оголошено перерву до 21.05.2019, витребувано від Національного антикорупційного бюро України оригінал Плану санації відновлення платоспроможності та виведення з кризи ДП МОУ "Укрвійськбуд" в процедурі провадження у справі про банкрутство та оригінал Доповнення до плану санації відновлення платоспроможності та виведення з кризи ДП МОУ "Укрвійськбуд" в процедурі провадження у справі про банкрутство, які знаходяться в матеріалах кримінального провадження №0003558; витребувано від управління охорони державної таємниці Міністерства оборони України оригінали зразків всіх печаток Міністерства оборони України, які були дійсними на час погодження Плану санації відновлення платоспроможності та виведення з кризи ДП МОУ "Укрвійськбуд" в процедурі провадження у справі про банкрутство від 02.11.2001р. та Доповнення до плану санації відновлення платоспроможності та виведення з кризи ДП МОУ "Укрвійськбуд" від 14.11.2002р.

Уповноважено Міністерство оборони України отримати від Управління охорони державної таємниці Міністерства оборони України витребувані оригінали зразків всіх печаток Міністерства оборони України та подати їх суду.

Розпорядженням Керівника апарату від 21.05.2019 № 09.1-07/205/19 у зв`язку з призначенням головуючого судді Власова Ю.Л. на посаду судді Верховного Суду, справу № 910/19793/14 передано на повторний автоматизований розподіл судових справ.

Згідно витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 21.05.2019 справу № 910/19793/14 передано на розгляд колегії суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя - Тищенко А.І., судді: Михальська Ю.Б., Скрипка І.М.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 23.05.2019 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Міністерства оборони України на ухвалу Господарського суду міста Києва від 09.07.2018р. у справі № 910/19793/14 у складі колегії Північного апеляційного господарського суду головуючий суддя Тищенко А.І., судді: Михальська Ю.Б., Скрипка І.М., справу призначено до розгляду на 18.06.2019.

В судовому засіданні 18.06.2019 представник Державного підприємства Міністерства оборони України "Укрвійськбуд" заявив відвід суддям Північного апеляційного господарського суду Тищенко А.І. та Михальській Ю.Б. у справі № 910/19793/14, який обґрунтований виникненням сумнівів щодо неупередженості та об`єктивності суддів, оскільки судді Тищенко А.І. та Михальська Ю.Б. приймали участь у розгляді справи № 24/886 за позовом Державного підприємства Міністерства оборони України "Укрвійськбуд" до Товариства з обмеженою відповідальністю "Реноме" про витребування нерухомого майна, визнання права власності на нерухоме майно. Спірне майно у справі № 24/886 було незаконно відчужене під час фіктивного, удаваного банкрутства.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 18.06.2019 визнано необґрунтованим заявлений представником Міністерства оборони України відвід суддям Північного апеляційного господарського суду Тищенко А.І., Михальській Ю.Б. від розгляду справи № 910/19793/14, матеріали справи передати для здійснення визначення складу судової колегії автоматизованою системою для вирішення питання про відвід суддів Північного апеляційного господарського суду Тищенко А.І., Михальської Ю.Б. від розгляду справи № 910/19793/14 у порядку, встановленому статтею 32 Господарського процесуального кодексу України.

Згідно Витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 24.06.2019, заяву Державного підприємства Міністерства оборони України "Укрвійськбуд" заявив відвід суддям Північного апеляційного господарського суду Тищенко А.І. та Михальській Ю.Б. у справі № 910/19793/14 та ухвалу Північного апеляційного господарського суду від 18.06.2019 передано на розгляд колегії суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя Остапенко О.М., судді Пантелієнко В.О., Отрюх Б.В.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 25.06.2019 відмовлено Державному підприємству Міністерства оборони України "Укрвійськбуд" у задоволенні заяви про відвід суддів Північного апеляційного господарського суду Тищенко А.І. та Михальської Ю.Б. від розгляду справи № 910/1973/14.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 01.07.2019 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Міністерства оборони України на ухвалу Господарського суду міста Києва від 09.07.2018р. у справі № 910/19793/14, справу призначено до розгляду на 16.07.19.

В судовому засіданні 18.06.2019 представник Військової прокуратури Дарницького гарнізону заявив відвід суддям Північного апеляційного господарського суду Тищенко А.І. та Михальській Ю.Б. у справі № 910/19793/14.

Зазначений відвід обґрунтований тим, що судді Тищенко А.І. та Михальська Ю.Б. приймали участь у розгляді справи № 24/886 за позовом Державного підприємства Міністерства оборони України «Укрвійськбуд» до Товариства з обмеженою відповідальністю «Реноме» про витребування нерухомого майна, визнання права власності на нерухоме майно.

Представник Військової прокуратури Дарницького гарнізону зазначає, що справи № 24/886 та 910/19793/14 є похідними від справи № 24/612-6-43/234 про фіктивне (удаване, вигадане) банкрутство ДП МОУ «Укрвійськбуд», провадження у якій було припинене постановою Київського апеляційного господарського суду від 31.10.2007 р. через встановлення факту фіктивного банкрутства ДП МОУ «Укрвійськбуд» вироком Подільського районного суду м. Києва від 03.03.2007 р. у кримінальній справі № 1-175/07, який був преюдиціальним для справи № 24/612-6-43/234.

Вказана правова позиція підтримана Верховним Судом в Постанові від 18.04.2019 р. у справі № 912/1231/15-г, у якій позивачами є Міністерство оборони України та ДП МОУ «Укрвійськбуд», тобто ті ж самі сторони що і у справі № 910/19793/14.

Заявник посилається на те, що ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 14.04.2014 у справі № 24/886 (колегія суддів у складі головуючого судді Тищенко А.І., суддів Отрюха Б.В., Михальської Ю.Б. ) було відмовлено прокурору у задоволенні клопотання про відновлення про відновлення пропущеного строку для подання апеляційної скарги та повернуто вказану скаргу без розгляду.

Заявник зазначає, що ГПК України, в редакції, чинній на момент прийняття рішення у справі № 24/886 не передбачав процедури повернення апеляційної скарги у разі, якщо вона подана разом з клопотання про відновлення такого строку.

На думку заявника винесення ухвали 14.04.2014 р у справі № 24/886 суддями Тищенко А.І. та Михальською Ю.Б. Держава Україна була позбавлена на захист своїх інтересів судом.

Враховуючи вищевикладене, заявник приходить до висновку про те, що судді Тищенко А.І. та Михальська Ю.Б. підлягають відводу.

Крім того, заявник звертає увагу суду на те, що ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 25.09.2018 р. у справі № 910/19793/14 задоволено заяву адвоката ДП МОУ «Укрвійськбуд» Івашіна Є.В. про відвід судді Суліма В.В. від розгляду справи №910/19793/14. Подана заява про відвід судді Суліма В.В. була мотивована тим, що суддя Сулім В.В. приймав учать у розгляді справи № 43/440-6/231, що викликало сумніви у неупередженості та об`єктивності судді.

Право подавати заяву про відвід судді є однією з гарантій законності здійснення правосуддя і об`єктивності та неупередженості розгляду справи. Положеннями ст. 6 Конвенції про захист прав і основних свобод людини 1950, ратифікованою Верховною Радою України (Закон України від 17.07.97 № 475/97-ВР), закріплено основні процесуальні гарантії, якими може скористатися особа при розгляді її цивільного позову в національному суді, серед яких - розгляд справи незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.

Рішенням Європейського суду з прав людини у справі "Бочан проти України" (Заява № 7577/02) від 3 травня 2007 року встановлено, що "безсторонність", в сенсі п. 1 статті 6, має визначатися відповідно до суб`єктивного критерію, на підставі особистих переконань та поведінки конкретного судді у конкретній справі - тобто, жоден з членів суду не має проявляти будь-якої особистої прихильності або упередження, та об`єктивного критерію - тобто, чи були у судді достатні гарантії для того, щоб виключити будь-які легітимні сумніви з цього приводу. Відповідно до об`єктивного критерію має бути визначено, чи наявні факти, що можуть бути перевірені, які породжують сумніви щодо відсутності безсторонності судів. У цьому зв`язку навіть зовнішні ознаки мають певне значення. Ключовим питанням є питання довіри, яку суди в демократичному суспільстві мають вселяти суспільству і, перш за все, сторонам у процесі.

За рішенням у справі "Олександр Волков проти України" від 9 січня 2013 (104) як правило, безсторонність означає відсутність упередженості та необ`єктивності. Згідно з усталеною практикою Суду існування безсторонності для цілей пункту 1 статті 6 Конвенції повинно встановлюватися згідно з: (i) суб`єктивним критерієм, врахувавши особисті переконання та поведінку конкретного судді, тобто чи мав суддя особисту упередженість або чи був він об`єктивним у цій справі, та (її) об`єктивним критерієм, іншими словами, шляхом встановлення того, чи забезпечував сам суд та, серед інших аспектів, його склад, достатні гарантії для того, щоб виключити будь-який обґрунтований сумнів у його безсторонності (див., серед інших, рішення у справах "Фей проти Австрії", від 24 лютого 1993 року, Series A N 255, пп. 28 та 30, та "Веттштайн проти Швейцарії", заява N 33958/96, п. 42, ECHR 2000-XII). (105) Проте між суб`єктивною та об`єктивною безсторонністю не існує беззаперечного розмежування, оскільки поведінка судді не тільки може викликати об`єктивні побоювання щодо його безсторонності з точки зору стороннього спостерігача (об`єктивний критерій), а й може бути пов`язана з питанням його або її особистих переконань (суб`єктивний критерій) (див. рішення у справі "Кіпріану проти Кіпру", заява N 73797/01, п. 119, ECHR 2005-XIII). Отже, у деяких випадках, коли докази для спростування презумпції суб`єктивної безсторонності судді отримати складно, додаткову гарантію надасть вимога об`єктивної безсторонності (див. рішення від 10 червня 1996 року у справі "Пуллар проти Сполученого Королівства", п. 32, Reports 1996-III). (106) У цьому відношенні навіть вигляд має певну важливість - іншими словами, "має не лише здійснюватися правосуддя - ще має бути видно, що воно здійснюється". Адже йдеться про довіру, яку в демократичному суспільстві суди повинні вселяти у громадськість (див. рішення від 26 жовтня 1984 року у справі "Де Куббер проти Бельгії", Series A, № 86). (107) Насамкінець, концепції незалежності та об`єктивної безсторонності тісно пов`язані між собою та залежно від обставин можуть вимагати спільного розгляду (див. рішення у справі "Сасілор-Лормін проти Франції", заява № 65411/01, п. 62, ECHR 2006-XIII).

Статтею 35 ГПК України визначено вичерпний перелік підстав для відводу судді. Також суддя підлягає відводу (самовідводу) за наявності обставин, встановлених статтею 36 ГПК України. За змістом ст. 38 ГПК України відвід повинен бути вмотивованим.

Відповідно до статті 35 Господарського процесуального кодексу України суддя не може розглядати справу і підлягає відводу (самовідводу), якщо:

1) він є членом сім`ї або близьким родичем (чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, брат, сестра, дід, баба, внук, внучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, член сім`ї або близький родич цих осіб) сторони або інших учасників судового процесу, або осіб, які надавали стороні або іншим учасникам справи правничу допомогу у цій справі, або іншого судді, який входить до складу суду, що розглядає чи розглядав справу;

2) він брав участь у справі як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, представник, адвокат, секретар судового засідання, або надавав стороні чи іншим учасникам справи правничу допомогу в цій чи іншій справі;

3) він прямо чи побічно заінтересований у результаті розгляду справи;

4) було порушено порядок визначення судді для розгляду справи;

5) є інші обставини, які викликають сумнів у неупередженості або об`єктивності судді.

Суддя підлягає відводу (самовідводу) також за наявності обставин, встановлених статтею 36 цього Кодексу.

До складу суду не можуть входити особи, які є членами сім`ї, родичами між собою чи родичами подружжя.

Незгода сторони з процесуальними рішеннями судді, рішення або окрема думка судді в інших справах, висловлена публічно думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу.

Враховуючи приписи статті 35 ГПК України, колегія суддів зазначає, що не є підставами для відводу судді заяви, які містять лише припущення про існування відповідних обставин, не підтверджених належними і допустимими доказами. Задоволення заяви про відвід судді повинно обґрунтовуватися посиланням на обставини, про які йдеться в ст. 35 ГПК України, із зазначенням та поданням доказів, які їх підтверджують.

Щодо посилання апелянта на те, неправильне застосування Київським апеляційним судом у складі суддів Тищенко А.І, Отрюха Б.В., Михальської Ю.Б, норм процесуального права, колегія зазначає, що відповідно до п.4 ч.1 ст. 97 ГПК України ( в редакції, чинній на момент прийняття ухвали від 14.04.2014 у справі № 24/886) апеляційна скарга не приймається до розгляду і повертається апеляційним господарським судом, якщо скаргу подано після закінчення строку, встановленого для її подання, без клопотання про відновлення цього строку або таке клопотання відхилено.

Колегія також вважає за необхідне зазначити, що ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 14.04.2014 у справі №24/886 під головуванням судді Михальської Ю.Б., суддів Отрюха Б.В, Тищенко А.І. було відмовлено Заступнику прокурора Центрального регіону України з нагляду за додержанням законів у воєнній сфері у відновленні пропущеного строку для подання апеляційної скарги на рішення Господарського суду міста Києва від 24.04.2008 у справі № 24/886 на підставі пункту 4 частини 1 статті 97 Господарського процесуального кодексу України (в редакції, чинній на момент прийняття ухвали), оскільки на підставі матеріалів справи суд апеляційної інстанції дійшов висновку про те, що про існування рішення у справі прокурору було відомо як мінімум у жовтні 2012 року. Однак, він звернувся до суду із апеляційною скаргою лише 28.03.2014, тобто майже через шість років після прийняття Господарським судом міста Києва рішення у справі № 24/886.

Розглянувши доводи представника Військової прокуратури Дарницького гарнізону, наведені в обґрунтування заяви про відвід суддів Північного апеляційного господарського суду Тищенко А.І. та Михальської Ю.Б., а також те, що у даній справі представником Державним підприємством Міністерства оборони України "Укрвійськбуд" були зазначені такі само підстави для відводу, а також те, що у задоволенні відводу було відмовлено ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 25.06.2019, судова колегія не вбачає підстав для її задоволення, оскільки наведені заявником доводи, в розумінні статей 35, 36 Господарського процесуального кодексу України, не можуть бути підставою для відводу, а незгода сторони з процесуальними рішеннями судді не може бути підставою для відводу. Заява про відвід не містить даних про наявність обставин, які викликають сумнів в неупередженості або об`єктивності судової колегії.

Відповідно до ч.2 п.1 ст. 43 ГПК України залежно від конкретних обставин справи суд може визнання зловживанням процесуальними правами дій, що суперечать завданням господарського судочинства, зокрема: заявлення завідомо безпідставного відводу або вчинення інших аналогічних дій, спрямованих на безпідставне затягування чи перешкоджання розгулу справи чи виконання судового рішення.

Враховуючи вищевикладене, відповідно до статті 39 Господарського процесуального кодексу України справа № 910/19793/14 підлягає передачі для визначення автоматизованою системою відповідно до статті 32 Господарського процесуального кодексу України судді, який має вирішити питання про відвід, заявлений представником Міністерства оборони України.

Керуючись частиною 1 статті 32, статтями 35, 36, 39, 234 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд,-

УХВАЛИВ:

Визнати необґрунтованим заявлений представником Військової прокуратури Дарницького гарнізону відвід суддям Північного апеляційного господарського суду Тищенко А.І., Михальській Ю.Б. від розгляду справи № 910/19793/14.

Матеріали справи № 910/19793/14 передати для здійснення визначення складу судової колегії автоматизованою системою для вирішення питання про відвід суддів Північного апеляційного господарського суду Тищенко А.І., Михальської Ю.Б. від розгляду справи № 910/19793/14 у порядку, встановленому статтею 32 Господарського процесуального кодексу України.

Ухвала набирає законної сили з моменту її підписання та не підлягає оскарженню.

Головуючий суддя А.І. Тищенко

Судді Ю.Б. Михальська

І.М. Скрипка