ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"11" липня 2019 р. Справа№ 911/2551/17

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Остапенка О.М.

суддів: Грека Б.М.

Отрюха Б.В.

за участю секретаря судового засідання: Добродзій Є.В.

у присутності представників сторін:

від позивача: Жидко О.В. - довіреність № 1202 від 06.06.2019

від відповідача: Жулідова І.С. - ордер серії КВ № 737509 від 24.06.2019

від відповідача: Освітня Л.В. - ордер серії КВ № 737510 від 11.07.2019

від третьої особи-1: не з`явилися

від третьої особи-2: Цвєтінській С.С. - ордер серії КВ № 422169 від 11.07.2019

розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Мові Хелс", що діє в інтересах Мові Хелс ГмбХ, на рішення господарського суду Київської області від 16.04.2019 року

у справі № 911/2551/17 (суддя Подоляк Ю.В.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Мові Хелс", що діє в

інтересах Мові Хелс ГмбХ

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Органосін Лтд"

треті особи, які не заявляють самостійні вимоги на предмет спору

1. Державна фіскальна служба України

2. Державне підприємство "Державний експертний центр Міністерства охорони здоров`я України"

про визнання порушення прав інтелектуальної власності та заборону

неправомірного використання винаходу

ВСТАНОВИВ:

У серпні 2017 року ТОВ "Мові Хелс", що діє в інтересах Мові Хелс ГмбХ, звернулось до Господарського суду Київської області з позовом до ТОВ "Органосін Лтд" за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору - Державна фіскальна служба України, ДП "Державний експертний центр Міністерства охорони здоров`я України" про визнання порушення прав інтелектуальної власності компанії Мові Хелс ГмбХ, в інтересах якої діє позивач, на винахід "Лікарський засіб у формі таблетки з протизапальною, аналгетичною та хондропротекторною дією", що охороняється патентом України № 100373, яке вчинено ТОВ "Органосін Лтд", шляхом імпорту лікарського засобу "ПРОТЕКОН ФАСТ®", реєстраційне посвідчення № UA/15396/01/01; заборону ТОВ "Органосін Лтд" використовувати будь-яким способом винахід "Лікарський засіб у формі таблетки з протизапальною, аналгетичною та хондропротекторною дією", що охороняється патентом України № 100373, в тому числі шляхом виготовлення лікарського засобу під назвою "ПРОТЕКОН ФАСТ®" (реєстраційне посвідчення № UA/15396/01/01), застосування такого лікарського засобу, пропонування для продажу, в тому числі через Інтернет, продаж, імпорт (ввезення) та інше введення його в цивільний оборот або зберігання таких лікарських засобів в зазначених цілях.

Позовні вимоги обґрунтовані порушенням відповідачем прав інтелектуальної власності на винахід, охоронюваний патентом України №100373, належних компанії Мові Хелс Гмбх, від імені якої діє позивач, оскільки відповідачем без дозволу компанії імпортовано товар, в якому, за твердженням позивача, використано кожну ознаку, включену до незалежного пункту формули зазначеного винаходу.

За наслідками розгляду заявлених вимог, рішенням господарського суду Київської області від 16.04.2019 року у справі №911/2551/17 у позові відмовлено повністю. Присуджено до стягнення з позивача на користь відповідача 37 548,00 грн. витрат на професійну правничу допомогу та 6 000,00 витрат на підготовку експертних висновків.

Рішення суду першої інстанції мотивовано не доведенням порушень відповідачем прав інтелектуальної власності позивача.

Не погоджуючись із зазначеним рішенням місцевого господарського суду, ТОВ "Мові Хелс", що діє в інтересах Мові Хелс ГмбХ, звернулося до апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення господарського суду Київської області від 16.04.2019 року у даній справі та прийняти нове, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги позивач посилається на неповне з`ясування судом першої інстанції обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків обставинам справи, а також порушення норм матеріального і процесуального права, що призвело до прийняття неправильного рішення.

Згідно витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями зазначену апеляційну скаргу передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючий суддя - Остапенко О.М., судді: Отрюх Б.В., Сотніков С.В.

Ухвалою суду від 14.06.2019 року вищевказаною колегією суддів відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ТОВ "Мові Хелс", що діє в інтересах Мові Хелс ГмбХ, на рішення господарського суду Київської області від 16.04.2019 року у справі № 911/2551/17, встановлено строк для подання відзиву на апеляційну скаргу та призначено справу до розгляду на 04.07.2019 року за участю повноважних представників сторін та третіх осіб.

У поданих через відділ документального забезпечення суду відзивах на апеляційну скаргу представники відповідача та третьої особи-2 просять залишити її без задоволення, а оскаржуване рішення суду першої інстанції - без змін.

Ухвалою суду від 04.07.2019 року за клопотанням представника позивача відкладено розгляд справи на 11.07.2019 року на підставі ст. 216 ГПК України.

У зв`язку з перебуванням судді Сотнікова С.В. у відпустці, витягом з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 08.07.2019 року для розгляду справи № 911/2551/17 сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Остапенко О.М., судді:Отрюх Б.В., Грек Б.М.

Ухвалою суду від 11.07.2019 року вищевказаною колегією суддів прийнято до провадження справу № 911/2551/17 за апеляційною скаргою ТОВ "Мові Хелс", що діє в інтересах Мові Хелс ГмбХ, на рішення господарського суду Київської області від 16.04.2019 року.

Представник позивача в судовому засіданні 11.07.2019 року вимоги апеляційної скарги підтримав, просив її задовольнити, скасувати рішення господарського суду Київської області від 16.04.2019 року у даній справі та прийняти нове, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.

Представники відповідача та третьої особи-2 в судовому засіданні проти вимог скаржника, викладених в апеляційній скарзі, заперечували, просили залишити її без задоволення, а оскаржуване рішення суду першої інстанції - без змін.

Представники третьої особи-1 в судове засідання не з`явилися, причини неявки суд не повідомили. Про час, дату та місце розгляду справи повідомлялись належним чином. Клопотань про відкладення розгляду справи не направляли.

Згідно ч. 12 ст. 270 ГПК України, неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час та місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

11.07.2019 року оголошено вступну та резолютивну частини постанови Північного апеляційного господарського суду у даній справі.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи та дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства та заслухавши пояснення представників сторін та третьої особи-2, колегія суддів апеляційного господарського суду дійшла висновку, що у задоволенні апеляційної скарги слід відмовити, а рішення господарського суду Київської області від 16.04.2019 року у справі № 911/2551/17 - залишити без змін, виходячи з наступного.

Згідно зі статтею 270 ГПК України у суді апеляційної інстанції справи переглядаються за правилами розгляду справ у порядку спрощеного позовного провадження з урахуванням особливостей, передбачених у цій главі.

У відповідності до вимог ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Приписами ч. 1 ст. 464 ЦК України майновими правами інтелектуальної власності на винахід, корисну модель, промисловий зразок є: право на використання винаходу, корисної моделі, промислового зразка; виключне право дозволяти використання винаходу, корисної моделі, промислового зразка (видавати ліцензії); виключне право перешкоджати неправомірному використанню винаходу, корисної моделі, промислового зразка, в тому числі забороняти таке використання; інші майнові права інтелектуальної власності, встановлені законом.

Частиною 2 ст. 464 ЦК України встановлено, що майнові права інтелектуальної власності на винахід, корисну модель, промисловий зразок належать володільцю відповідного патенту, якщо інше не встановлено договором чи законом.

Згідно з абзацу 4 ст. 1 Закону України "Про охорону прав на винаходи і корисні моделі" винахід (корисна модель) - результат інтелектуальної діяльності людини в будь-якій сфері технології.

Згідно ч. 2 ст. 459 ЦК України, об`єктом винаходу може бути продукт (пристрій, речовина тощо) або процес у будь-якій сфері технології.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 462 ЦК України набуття права інтелектуальної власності на винахід, корисну модель, промисловий зразок засвідчується патентом. Обсяг правової охорони визначається формулою винаходу, корисної моделі, сукупністю суттєвих ознак промислового зразка.

За приписами ч. 5 ст. 6 Закону України "Про охорону прав на винаходи і корисні моделі" обсяг правової охорони, що надається, визначається формулою винаходу (корисної моделі).

Стаття 28 Закону України "Про охорону прав на винаходи і корисні моделі" містить перелік прав, що випливають з патенту.

Частиною 5 ст. 28 Закону України "Про охорону прав на винаходи і корисні моделі" визначено, що патент надає його власнику виключне право забороняти іншим особам використовувати винахід (корисну модель) без його дозволу, за винятком випадків, коли таке використання не визнається згідно з цим Законом порушенням прав, що надаються патентом.

Відповідно до абзацу 8 ч. 2 ст. 28 Закону України "Про охорону прав на винаходи і корисні моделі" продукт визнається виготовленим із застосуванням запатентованого винаходу (корисної моделі), якщо при цьому використано кожну ознаку, включену до незалежного пункту формули винаходу (корисної моделі), або ознаку, еквівалентну їй.

Відповідно до приписів ч. 1, 2 ст. 34 Закону України "Про охорону прав на винаходи і корисні моделі" будь-яке посягання на права власника патенту, передбачені статтею 28 цього Закону, вважається порушенням прав власника патенту, що тягне за собою відповідальність згідно з чинним законодавством України. На вимогу власника патенту таке порушення повинно бути припинено, а порушник зобов`язаний відшкодувати власнику патенту заподіяні збитки.

Як вбачається з матеріалів справи та вірно встановлено судом першої інстанції, Компанія Мові Хелс ГмбХ, в інтересах якої діє позивач, є власником прав інтелектуальної власності на винахід охоронюваний патентом України №100373 "Лікарський засіб у формі таблетки з протизапальною, аналгетичною та хондропротекторною дією", яка також є власником дійсних реєстраційних посвідчень на лікарські засоби: "МОВЕКС®АКТИВ", таблетки, вкриті оболонкою № 30, № 60 у пляшках № 1, реєстраційне посвідчення №UA/10205/01/01 та "МОВЕКС®АКТИВ", таблетки, вкриті оболонкою, іn bulk № 1000 у подвійних поліетиленових пакетах, реєстраційне посвідчення №UA/10206/01/01, та використовує даний винахід у двох вказаних формах.

Обґрунтовуючи позовні вимоги, позивач вказує на порушення відповідачем прав інтелектуальної власності на винахід охоронюваний патентом України № 100373, належних компанії Мові Хелс Гмбх, від імені якої він діє, оскільки без її дозволу імпортером - ТОВ "Органосін Лтд" здійснено імпорт товару - лікарського засобу "ПРОТЕКОН ФАСТ®": вкриті плівковою оболонкою № 60 (по 60 таблеток у контейнері, по 1 контейнеру у пачці з картону), серія Е17123 - 294 упаковки; вкриті плівковою оболонкою № 30 (по 30 таблеток у контейнері, по 1 контейнеру у пачці з картону), серії Е17124, Е17124В - 514 упаковок; діючі речовини: глюкозаміну сульфату 500 мг, хондройтину сульфату натрію 400 мг, калію диклофенаку 50 мг; виробник - "Евертоджен Лайф Саенсиз Лімітед" (Індія), заявленого згідно з митною декларацією від 01.08.2017 № UA125100/2017/318839, у якому за твердженням позивача використано кожну ознаку, включену до незалежного пункту формули винаходу охоронюваного патентом України № 100373.

На спростування вищезазначеного твердження позивача, відповідач надав суду висновок експертного дослідження об`єктів інтелектуальної власності від 21.08.2017 року № 03-02/17, відповідно до якого у лікарському засобі "ПРОТЕКОН ФАСТ®" (реєстраційні посвідчення № UA/15396/01/01 та № UA/15397/01/01, рішення про державну реєстрацію затверджене наказом МОЗ України від 15.08.2016 № 837) не використано кожну ознаку незалежного пункту формули винаходу за патентом України № 100373 "Лікарський засіб у формі таблетки з протизапальною, аналгетичною та хондропротекторною дією", або ознаку еквівалентну їй.

Ухвалою місцевого господарського суду від 12.12.2017 року зобов`язано ДП "Український інститут інтелектуальної власності" (Укрпатент) надати суду в найкоротший термін інформацію, включену в Державний реєстр патентів України на винаходи стосовно винаходу "Лікарський засіб у формі таблетки з протизапальною, аналгетичною та хондропротекторною дією" (патент України на винахід № 100373), вказавши всі наявні відомості з дати подачі заявки на реєстрацію винаходу по час надання запитуваної інформації суду.

ДП "Український інститут інтелектуальної власності" (Укрпатент) вимоги вищезазначеної ухвали виконало, надало інформацію, включену в Державний реєстр патентів України на винаходи стосовно винаходу "Лікарський засіб у формі таблетки з протизапальною, аналгетичною та хондропротекторною дією" (патент України на винахід № 100373), а саме виписку з Державного реєстру патентів України на винаходи щодо патенту України № 100373 станом на 21.12.2017 року та копії матеріалів заявки № а200910861 про реєстрацію зазначеного винаходу.

З метою встановлення фактичних обставин, що мають значення для вирішення спору у даній справі, а також для роз`яснення питань, що виникли при вирішенні спору і потребують спеціальних знань, ухвалами суду першої інстанції від 12.12.2017 року та від 17.04.2018 року у даній справі призначались судові експертизи об`єктів інтелектуальної власності, однак зазначені ухвали залишились без виконання з підстав відсутності в інституті судових експертів за відповідною кваліфікацією, а також нездійсненням позивачем покладеного на нього обов`язку щодо сплати вартості призначеною експертизи.

На підставі положень ст. 101 ГПК України, відповідач самостійно замовив проведення експертизи у сфері інтелектуальної власності, на вирішення якої винесено наступне питання: "Чи використовується у лікарському засобі "ПРОТЕКОН ФАСТ®" (реєстраційні посвідчення № UA/15396/01/01 та №UA/15397/01/01, рішення про державну реєстрацію затверджене наказом Міністерства охорони здоров`я України від 15.08.2016 року № 837) кожна ознака незалежного пункту формули винаходу за патентом України № 100373 "Лікарський засіб у формі таблетки з протизапальною, аналгетичною та хондропротекторною дією", або ознака, еквівалентна їй?".

За результатами проведення зазначеної експертизи судовим експертом Петренком С.А. складено висновок експерта, підготовлений для використання в господарському судочинстві від 17.09.2018 року № 16-01, згідно з яким у лікарському засобі "ПРОТЕКОН ФАСТ®" (реєстраційні посвідчення №UA/15396/01/01 та №UA/15397/01/01, рішення про державну реєстрацію затверджене наказом Міністерства охорони здоров`я України від 15.08.2016 року № 837) не використано кожну ознаку незалежного пункту формули винаходу за патентом України № 100373 "Лікарський засіб у формі таблетки з протизапальною, аналгетичною та хондропротекторною дією", або ознаку, еквівалентну їй.

В процесі порівняльного аналізу ознак винаходу за патентом України №100373 та ознак якими охарактеризовано лікарський засіб "ПРОТЕКОН ФАСТ®", експертом зазначено, що у складі лікарського засобу "ПРОТЕКОН ФАСТ®" тальк присутній для вирішення тих самих задач (виконує ту саму функцію), що й у складі винаходу за патентом України № 100373, однак при менших кількісних характеристиках, оскільки значення 0,75 мас. % знаходиться поза визначених формулою винаходу за патентом України № 100373 межах 1,0-3,0 мас % для тальку. Наявність значно меншої кількості тальку вказує: або на досягнення того самого результату від його використання у складі композиції, але іншим шляхом (меншою кількістю), або на досягнення іншого результату від меншої кількості його використання у складі композиції. Тобто, в будь-якому випадку має місце інша форма виконання ознаки, яка характеризується значно меншими кількісними характеристиками ніж за формулою винаходу, відтак еквівалентна ознака не використана.

Як вірно встановлено судом першої інстанції, висновок експерта є належним і допустимим доказом, оскільки експерт обізнаний про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок за ст. 384 КК України, а також про те, що висновок підготовлено з метою подання до господарського суду Київської області у справі 911/2551/17 експертом - Петренком С .А., який має вищу технічну освіту (інженер хімік-технолог), вищу юридичну освіту, спеціальну вищу освіту в сфері інтелектуальної власності, науковий ступінь кандидата юридичних наук, вчене звання старший науковий співробітник, кваліфікацію судового експерта з питань інтелектуальної власності, у тому числі за спеціальністю 13.3 "Дослідження, пов`язані з винаходами і корисними моделями" (свідоцтво Міністерства юстиції України № 1231 про присвоєння кваліфікації судового експерта, видане 18.10.2017, дійсне до 18.10.2020), стаж роботи в сфері інтелектуальної власності і експертний стаж з 2002 року. Кваліфікацію експерта Петренка С.А. щодо здійснення вищезазначеного дослідження у сфері інтелектуальної власності судом перевірено згідно з даними реєстру атестованих судових експертів, розміщеному на веб-сайті Міністерства юстиції України.

Під час розгляду справи за клопотанням позивача в судове засідання викликано судового експерта Петренка С.А. для надання усних пояснень щодо складеного ним висновку експертного дослідження об`єктів інтелектуальної власності від 21.08.2017 року № 03-02/17, поданого разом з відзивом на позовну заяву, оскільки в даному висновку за твердженням позивача не проаналізовано еквівалентність ознак тальку.

В судовому засіданні експерт Петренко С.А. роз`яснив, що у лікарському засобі "ПРОТЕКОН ФАСТ®" (реєстраційні посвідчення № UA/15396/01/01 та № UA/15397/01/01, рішення про державну реєстрацію затверджене наказом Міністерства охорони здоров`я України від 15.08.2016 № 837) не використано кожну ознаку незалежного пункту формули винаходу за патентом України №100373 "Лікарський засіб у формі таблетки з протизапальною, аналгетичною та хондропротекторною дією", або ознаку, еквівалентну їй. Крім того, після надання відповідних пояснень, експерт звернув увагу позивача на наявність в матеріалах справи висновку експерта за результатами судової експертизи об`єктів інтелектуальної власності, підготовленого для використання в господарському судочинстві від 17.09.2018 року № 16-01, в якому він роз`яснив чому тальк в складі винаходу за патентом України № 100373 "Лікарський засіб у формі таблетки з протизапальною, аналгетичною та хондропротекторною дією" не є еквівалентною ознакою тальку в складі винаходу "ПРОТЕКОН ФАСТ®".

Судом встановлено, що позивачем не подано суду належних та допустимих доказів, в тому числі, відповідного висновку експерта, який би підтверджував використання у лікарському засобі "ПРОТЕКОН ФАСТ®" (реєстраційні посвідчення № UA/15396/01/01 та № UA/15397/01/01, рішення про державну реєстрацію затверджене наказом Міністерства охорони здоров`я України від 15.08.2016 року № 837) кожної ознаки незалежного пункту формули винаходу за патентом України № 100373 "Лікарський засіб у формі таблетки з протизапальною, аналгетичною та хондропротекторною дією", або ознаки, еквівалентній їй.

При цьому, позивач під час доведення порушення прав інтелектуальної власності компанії Мові Хелс Гмбх, наголошував на наявності помилки в формулі винаходу за патентом України № 100373 щодо зазначення нижньої межі вмісту тальку, яка на його думку становить 0,73 мас %, а також некоректності здійснення порівняння експертом ознаки тальку в кількісному вираженні 1,0-3,0 мас % в складі винаходу за патентом України № 100373 з відповідним співвідношенням вмісту тальку 0,75 мас % в лікарському засобі "ПРОТЕКОН ФАСТ®".

В підтвердження вказаних тверджень позивач подав до суду висновок експерта за результатами проведення експертизи об`єктів інтелектуальної власності від 18.01.2018 року № 118, згідно з яким зазначення у формулі винаходу за патентом України № 100373 "Лікарський засіб у формі таблетки з протизапальною, аналгетичною та хондропротекторною дією" кількісного вмісту тальку 1,0-3,0 мас. % замість 0,73-3,0 мас. % слід вважати очевидною помилкою, а заявник за патентом України на винахід № 100373 не мав на меті обмежити нижній поріг значення кількісного вмісту тальку у формулі винаходу саме значенням 1,0 мас %.

Відповідно до п. 2.1 Положення "Про Державний реєстр патентів України на винаходи", затвердженим наказом Міністерства освіти і науки України від 12.04.2001 № 291, Державний реєстр патентів України на винаходи - це сукупність офіційних відомостей щодо державної реєстрації патентів України на винаходи (далі - патенти) і деклараційних патентів України на винаходи (далі - деклараційні патенти), які постійно зберігаються на електронному та/або паперовому носіях.

Патентом України на винахід № 100373, зареєстрованим в Державному реєстрі патентів України на винаходи 25.12.2012, засвідчено набуття компанією Мові Хелс Гмбх прав інтелектуальної власності на винахід "Лікарський засіб у формі таблетки з протизапальною, аналгетичною та хондропротекторною дією". Копія патенту, завірена належним чином міститься в матеріалах справи.

Патент на винахід надає його власнику обсяг прав щодо захисту запатентованого винаходу, а формула винаходу є єдиним критерієм визначення обсягу правової охорони і саме вона дозволяє встановити факт використання або невикористання винаходу шляхом порівняння ознак реального конкретного об`єкта з сукупністю ознак, наведених у формулі. Таким чином, саме на основі формули встановлюється факт порушення прав за патентом.

Наразі обсяг правової охорони вказаного винаходу визначається тією ж формулою з відповідним вираженням кількісного вмісту тальку 1,0-3,0 мас %, яка була зазначена в позовній заяві на час звернення позивача до суду, та яка міститься в патенті України № 100373. До вказаного патенту протягом всього часу розгляду спору зміни у визначеному законодавством порядку не внесені.

Як вірно зазначено місцевим господарським судом, у рамках даного спору суд позбавлений правових підстав встановлювати відповідні факти щодо наявності чи відсутності технічної помилки в патенті України № 100373 та здійснювати порівняння ознаки тальку за іншим кількісним вираженням ніж зазначеному у формулі, що міститься в даному патенті.

Згідно з приписами абз. 2 п. 11.3.4 Правил складання і подання заявки на винахід та заявки на корисну модель, затверджених наказом Міністерства освіти і науки України від 22.01.2001 № 22, кількісний вміст інгредієнтів композиції слід виражати в будь-яких однозначних одиницях, як правило, двома значеннями, які характеризують мінімальну (нижню) і максимальну (верхню) межі вмісту, при цьому вміст одного з інгредієнтів можна характеризувати словом "решта".

Відтак, зазначення компанією Мові Хелс Гмбх вмісту тальку не словом "решта", а конкретним кількісним вираженням нижньої межі та верхньої межі вмісту тальку було обумовлене для досягнення певної мети та відповідного технічного результату.

Крім того, судом під час дослідження вказаного висновку експерта за результатами проведення експертизи об`єктів інтелектуальної власності від 18.01.2018 № 118 встановлено, що в ньому не зазначено про те, що висновок підготовлено для подання до суду в даній справі № 911/2551/17, що не відповідає приписам ч. 5 ст. 101 ГПК України, згідно якими у висновку експерта, зокрема, зазначається, що висновок підготовлено для подання до суду.

З огляду на зазначене в сукупності, судом правомірно не взято до уваги висновок експерта за результатами проведення експертизи об`єктів інтелектуальної власності від 18.01.2018 року № 118 у якості належного і допустимого доказу в розумінні ст. 76, 77 ГПК України.

Також позивачем подано до суду висновок експерта за результатами експертного дослідження у сфері інтелектуальної власності від 08.09.2017 року № 194/17, в якому вказано, що в результаті заміни кількісного вмісту тальку 1,0 мас. % на кількісний вміст тальку 0,73 мас. % винаходу за патентом № 100373 не змінено його (її) сутність, а елемент кількісний вміст тальку 0,73 мас. % може виконувати функцію замінного елементу кількісного вмісту тальку з 1,0 мас. % з тим же результатом, тобто може бути використаний у якості того ж засобу в об`єкті техніки (лікарський засіб у формі таблетки з протизапальною, аналгетичною та хондропротекторною дією), до якого належить винахід за патентом № 100373.

В силу приписів ст. 4 Закону України "Про судову експертизу" правильність висновку судового експерта забезпечуються, зокрема, кримінальною відповідальністю судового експерта за дачу завідомо неправдивого висновку та відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків.

Згідно п. 4.14 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженому наказом Міністерства юстиції України від 08.10.98 № 53/5 (у редакції наказу Міністерства юстиції України від 26.12.2012 N 1950/5), зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 02.01.2013 за N 1/22533 у вступній частині висновку експерта, зокрема, зазначається про попередження (обізнаність) експерта про кримінальну відповідальність за надання завідомо неправдивого висновку за статтею 384 КК України або за відмову від надання висновку за статтею 385 КК України.

Відповідно до ч. 7 ст. 98 ГПК України у висновку експерта має бути зазначено, що він попереджений (обізнаний) про відповідальність за завідомо неправдивий висновок, а у випадку призначення експертизи судом, також про відповідальність за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків.

У ч. 5 ст. 101 ГПК України визначено, що у висновку експерта зазначається, що висновок підготовлено для подання до суду та що експерт обізнаний про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок.

Якщо, особи, які проводитимуть судову експертизу не попереджені про відповідальність, передбачену статтями 384 і 385 КК України за дачу завідомо неправдивого висновку або відмову дати висновок та за відмову без поважних причин від виконання покладених на них обов`язків, то поданий суду висновок може вважатися висновком спеціаліста, але не висновком судового експерта в розумінні ст. 98 ГПК України.

Особа набуває права та несе обов`язки експерта, зокрема, після попередження про відповідальність. Тільки за цих умов висновок експерта набуває доказової сили. Невиконання цих вимог робить неможливим використання висновку експерта як доказу у справі.

Як вірно встановлено судом першої інстанції, висновок експерта за результатами експертного дослідження у сфері інтелектуальної власності від 08.09.2017 року № 194/17 проведений експертом, який не попереджений про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок, що не відповідає переліченим віще вимогам законодавства.

З висновку вбачається, що даний фахівець здійснював загальне дослідження щодо ознаки тальку не в межах даного спору та без здійснення порівняльного аналізу з лікарським засобом "ПРОТЕКОН ФАСТ®" з врахуванням особливостей щодо досягнення конкретного технічного результату.

З огляду на викладене, судом обґрунтовано не прийнято вказаний висновок як належний і допустимий доказ в розумінні ст. 76, 77 ГПК України, який підтверджує обставини на які посилається позивач, як на підставу заявлених вимог.

Враховуючи зазначене, правомірним є висновок суду першої інстанції про те, що позивачем не подано до суду належних та допустимих доказів в підтвердження порушення прав інтелектуальної власності компанії Мові Хелс ГмбХ, від імені якої він діє, за захистом яких він звернувся до суду з зазначеною позовною заявою, з огляду на що позовні вимоги є недоведеними та безпідставними, а відтак не підлягають задоволенню.

Отже, доводи апелянта щодо неправильного застосування норм матеріального та процесуального права судом апеляційної інстанції відхиляються як недоведені, та не знайшли свого підтвердження під час перегляду справи в апеляційному порядку

Щодо розподілу судових витрат, то враховуючи відмову у задоволенні позовних вимог та керуючись ст. 129 ГПК України, судова колегія погоджується з висновком суду першої інстанції про стягнення саме з ТОВ «Мові Хелс», як позивача у справі, на користь відповідача 37 548,00 грн. витрат на професійну правничу допомогу та 6 000,00 витрат на підготовку експертних висновків, оскільки відповідні витрати відповідачем доведені і підтверджені наявними у справі доказами.

За наведених обставин, колегія суддів апеляційного господарського суду дійшла висновку, що рішення місцевого господарського суду прийнято відповідно до норм чинного законодавства, доводи скаржника, викладені в апеляційній скарзі, є необґрунтованими, безпідставними та недоведеними, спростовуються матеріалами справи та правильності висновків суду першої інстанції не спростовують, а відтак правових підстав для її задоволення та скасування оскаржуваного рішення не вбачається.

Враховуючи вищевикладене та керуючись статтями 269, 270, 273, 275, 276, 281-284 ГПК України та Законом України "Про охорону прав на винаходи і корисні моделі", Північний апеляційний господарський суд -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Мові Хелс», що діє в інтересах Мові Хелс ГмбХ, на рішення господарського суду Київської області від 16.04.2019 року у справі № 911/2551/17 залишити без задоволення.

2. Рішення господарського суду Київської області від 16.04.2019 року у справі № 911/2551/17 залишити без змін.

3. Копію постанови суду надіслати сторонам у справі та третім особам.

4. Матеріали справи повернути до господарського суду Київської області.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду у порядку та строки, передбачені ст.ст. 286-291 ГПК України.

Повний текст постанови підписано 16.07.2019 року.

Головуючий суддя О.М. Остапенко

Судді Б.М. Грек

Б.В. Отрюх