ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ДОНЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А
08.07.2019р. Справа № 905/833/19 Господарський суд Донецької області у складі головуючого судді Зекунова Е.В., за участю секретаря судового засідання Поліщук А.І., розглянув у відкритому судовому засіданні справу за позовом Заступника керівника Краматорської міської прокуратури Донецької області в інтересах держави в особі Департаменту екології та природних ресурсів Донецької обласної державної адміністрації до Товариства з обмеженою відповідальністю БМС-БУД про стягнення штрафних санкцій по договору підряду №97 від 08.12.2017 у сумі 311 401 грн. 50 коп., -
За участю представників сторін:
від прокурора: Хряк О.О. посвідчення № 028256 від 15.08.14
від позивача: Арестова Н.В. довіреність № 03-18/290/90-19 від 21.01.19
від відповідача: Малахова Ю.А. довіреність № б/н від 13.03.19
ОБСТАВИНИ СПРАВИ:
Заступник керівника Краматорської міської прокуратури Донецької області (далі - Прокуратура) в інтересах держави в особі Департаменту екології та природних ресурсів Донецької обласної державної адміністрації звернувся до господарського суду Донецької області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "БМС-БУД" (далі - ТОВ "БМС-БУД") стягнення штрафних санкцій по договору підряду №97 від 08.12.2017 у сумі 311 401 грн. 50 коп.
Ухвалою господарського суду Донецької області від 15.05.2019 за вказаним позовом відкрито провадження у справі №905/833/19, підготовче судове засідання призначено на 05.06.2019.
03.06.2019 від представника відповідача надійшла заява про залишення позовної заяви без розгляду.
04.06.2019 від представника відповідача надійшов відзив на позовну заяву.
05.06.2019 у підготовче судове засідання з`явився прокурор та представник відповідача. Представник позивача не з`явився, про дату, час та місце судового засідання повідомлений належним чином.
Ухвалою господарського суду Донецької області від 05.06.2019 підготовче засідання відкладене на 08.07.2019 року.
07.06.2019 від Департаменту екології та природних ресурсів Донецької обласної державної адміністрації надійшов відгук з додатками.
20.06.2019 від Краматорської міської прокуратури Донецької області надійщли заперечення на відзив ТОВ БМС-БУД.
01.07.2019 до суду надійшли: заява ТОВ БМС-БУД на відгук на позовну заяву, заява ТОВ БМС-БУД на заперечення на відзив та клопотання Департаменту екології та природних ресурсів Донецької обласної державної адміністрації про зобов`язання відповідача надати позивачу копію відзиву на позовну заяви та заяви про залишення позовної заяви без розгляду.
08.07.2019 у підготовче судове засідання з`явився прокурор, представники позивача та відповідача.
Згідно із ст. 222 Господарського процесуального кодексу України фіксування судового засідання здійснювалось за допомогою звукозаписувального технічного засобу.
Перевіривши у підготовчому засіданні матеріали справи, остаточно визначивши предмет спору та характер спірних правовідносин, позовних вимог та склад учасників судового процесу, з`ясувавши заперечення проти позовних вимог, визначивши обставини справи, які підлягають встановленню, розглянувши заяви та клопотання учасників справи, господарський суд, -
08.12.2018 між Департаментом екології та природних ресурсів Донецької обласної державної адміністрації (далі - замовник, позивач, Департамент) та Товариством з обмеженою відповідальністю «БМС-БУД» (далі - підрядник, відповідач) укладено договір підряду № 97.
Відповідно до п.п 1.1. договору, підрядник зобов`язується на свій ризик, власними і залученими силами та засобами виконати ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013 код СЗМ за ДК 021:2015 - (77310000-6 - Послуги з озеленення територій та утримання зелених насаджень) «Реконструкція Дружківського парку культури та відпочинку за адресою: м. Дружківка, вул. Соборна (1 черга). Коригування» (далі - Об`єкт), (предмет Договору визначається на підставі наказу Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 17.03.2016 № 454), виконання яких передбачено даним Договором у відповідності до затвердженої кошторисної документації та згідно з ДСТУ Б Д. 1.1-1-2013.
При виникненні обставин, що не залежать від Підрядника і які можуть вплинути на терміни виконання робіт, передбачені Договором, Підрядник зобов`язаний негайно письмово сповістити Замовника про настання таких обставин. В такому разі рішення про перегляд строків виконання робіт з обґрунтуванням причин оформлюються додатковою угодою, яка є невід`ємною частиною Договору.
Обсяг, вартість та термін виконання робіт визначаються додатками до даного договору, які складають його невід`ємну частину.
Відповідно до п.п. 2.1, 2.2 загальна вартість робіт за Договором згідно з Договірною ціною, яка є невід`ємною частиною Договору складає 30 189 599,57 гри. Договірна ціна є твердою та складена на підставі кошторисів. Перегляд договірної ціни підтверджується розрахунками і здійснюється шляхом оформлення додаткових угод, підписаних обома Сторонами.
Термін виконання робіт визначається календарним планом виконання робіт. Перегляд строків виконання робіт можливий при наявності наступних обставин: - виникнення обставин непереборної сили; - зупинення робіт згідно письмової вказівки Замовника. При виникненні обставин, що не залежать від Підрядника зобов`язаний негайно письмово сповістити Замовника про настання таких обставин. В такому разі рішення про перегляд строків виконання робіт з обґрунтування причин оформлюються додатковою угодою, яка є невід`ємною частиною Договору. Приймання робіт здійснюється на підставі актів виконаних робіт за формою № КБ-2в та довідки за формою № КБ-3 (п. 3.1., 3.2., 3.3., 3.5 договору).
Пунктом 4.1 розділу 4 Договору підряду № 97 передбачено, що відповідно до постанови кабінету Міністрів України від 27 грудня 2001 року № 1764 «Про затвердження Порядку державного фінансування капітального будівництва» Замовник може перерахувати Підряднику аванс на придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів, конструкцій, виробів в розмірі 30 % вартості робіт (п. 2.1 Договору) в сумі 9 056 879,87 грн. (дев`ять мільйонів п`ятдесят шість тисяч вісімдесят сімдесят дев`ять гривень) 87 коп., в т.ч. ПДВ - 1 509 479,98 грн. (один мільйон п`ятсот дев`ять тисяч чотириста сімдесят дев`ять грн.) 98 коп. Підрядник зобов`язується використати одержаний аванс на придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів, конструкцій, виробів протягом трьох місяців після одержання авансу, але у будь-якому разі не пізніше ніж до кінця поточного бюджетного року. У випадку неповного освоєння по закінченні вищезазначеного терміну Підрядник повинен повернути Замовнику невикористані суми авансу у строк не більше 3-х банківських днів.
Відповідно до п.п 5.3.1., 5.3.2. договору, підрядник зобов`язаний виконати своїми та залученими засобами замовлення, постачання, приймання, розвантаження, складування (відповідно до правил) та подачу на об`єкт матеріально-технічних ресурсів, контроль за їх якістю, кількістю постачання у відповідності до проектно-кошторисної документації. Виконати роботи у відповідності до умов Договору, згідно з проектно-кошторисною документацією, державними будівельними нормами і правилами та здати їх в установленому цим Договором порядку Замовнику у термін вказаний у п. 3.1 Договору.
За невиконання або неналежне виконання своїх обов`язків за цим Договором сторони несуть відповідальність відповідно до Договору та чинного законодавства України (п. 8.1 договору).
За порушення строків завершення виконання робіт, Підрядник сплачує Замовнику за кожен день прострочення, пеню в розмірі подвійної облікової ставки НАБ, яка діяла у період, за який стягується пеня, від суми раніш сплачених Замовникам коштів, включаючи суму авансу (п. 8.4. договору).
Пунктом 10.1 договору встановлено, що договір набирає чинності з дати його підписання обома Сторонами і діє до 31.12.2017 року, а у частині взаєморозрахунків - до повного виконання Сторонами своїх зобов`язань.
У відповідності до Додаткової угоди № 1 до договору підряду від 08.12.2017 № 97 пунктом 10.1 строк дії договору продовжено до 31.12.2018
Згідно з п. 4.1 Договору, відповідно до постанови Кабінету Міністрів країни від 27 грудня 2001 року № 1764 «Про затвердження Порядку державного фінансування капітального будівництва» Замовник може перераховувати Підряднику аванс на придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів, конструкцій, виробів в розмірі 30 % вартості робіт (п. 2.1. Договору) в сумі 9 056 879,87 грн. Підрядник зобов`язується використати одержаний аванс на придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів, конструкцій, виробів протягом трьох місяців після одержання авансу, але у будь-якому разі не пізніше ніж до кінця поточного бюджетного року. У випадку не повного освоєння авансу по закінченні вищезазначеного терміну Підрядник повинен повернути Замовнику невикористані суми авансу у строк не більше 3-х банківських днів.
У відповідності до пункту 5.2.3 договору Замовник має право відмовитися від цього Договору та вимагати від Підрядника відшкодування збитків або повернення авансу чи інших сум вже сплачених Замовником по Договору, якщо підрядник своєчасно не розпочав роботи або виконує їх настільки повільно, що закінчення їх у строк, визначений Договором підряду, стає неможливим.
Також у пункті 5.3.4 договору зазначено, що Підрядник зобов`язується скласти та надати Замовнику на підпис акти виконаних робіт за формою № КБ- 2в та довідку за формою № КБ-3 з усіма підтверджуючими документами, що визначені у п. 4.2 Договору.
Підпунктом г) пункту 8.3 договору визначено, що у випадку, якщо Підрядник допустив відступи від умов Договору, що погіршило роботу або допустив інші недоліки, Замовник має право за своїм вибором вимагати від Підрядника повернення раніш сплачених коштів, включаючи суму авансу. Пунктом 8.1 договору визначено, що невиконання або неналежне виконання своїх обов`язків за Договором сторони несуть відповідальність відповідно до Договору чинного законодавства України.
Крім цього, у пункті 8.6 договору зазначено, що виплата санкцій і компенсацій збитків не звільняє винну Сторону від виконання договірних зобов`язань. Потерпіла сторона пред`являє свої претензії у строки, передбачені чинним законодавством.
Пунктом 11.3 договору визначено, що сторони зобов`язані вживати заходів щодо виконання окремих зобов`язань і Договору в цілому, подолання спільними зусиллями шляхом переговорів конфліктних ситуацій незалежно від того чи з чиєї вини вони виникли, пошуку взаємоприйнятого вирішення проблем.
У пункті 11.4 договору визначено, що усі розбіжності, вимоги та претензії, які виникають при виконанні цього Договору чи у зв`язку з ним, є підставою для застосування господарських санкцій, передбачених Господарським кодексом України, іншими законами або цим Договором і підлягають остаточному вирішенню в Господарському суді.
30.03.2017 Департаментом було перераховано на рахунок ТОВ «БМС-БУД» попередню оплату за роботи, що є предметом цього Договору, у розмірі 9 056879,87 грн.
Листом від 22.12.2017 ТОВ «БМС-БУД» просило Департамент продовжити термін виконання робіт на 2018 рік шляхом укладання додаткової угоди.
31.05.2018 Департамент листом №08-2582 повідомив ТОВ «БМС- БУД» про необхідність звітувати за отримані авансові кошти з урахуванням строку дії договору, до 29.06.2018, та надати до департаменту акт виконаних робіт за формою № КБ-2в та довідку за формою № КБ-3(пункт 3.5 договору) та/або, у випадку неповного освоєння авансу, повернути невикористані суми (п.4.1 договору).
31.05.2019 ТОВ "БМС-БУД" було передано претензію щодо порушення умов договору (від 02.07.2018 № 03-3212), згідно якої Департамент просив усунути порушення пункту 4.1 договору в частині освоєння авансу протягом трьох місяців після його одержання та повернути Замовнику невикористані суми авансу у строк не більше 3-х банківських днів, а саме у строк до 04.07.2018.
02.07.2018 Департамент знову направив на адресу відповідача претензію №03-3212 з вимогою усунути порушення пункту 4.1 договору в частині освоєння авансу протягом трьох місяців після його одержання та повернути Замовнику невикористані суми авансу у строк не більше 3-х банківських днів, а саме у строк до 04.07.2018. (а.с. 115-119).
Листом від 26.07.2018 ТОВ «БМС-БУД» у відповідь на претензії повідомило Департамент, що підрядник у відповідності до пунктів 4.2 та 4.3 Договору з метою підтвердження сум використання авансу листом №01-06/07/18 від 06.07.2018 надав Замовнику акти виконаних робіт за формою КБ-2в та довідкою КБ-3 на загальну суму 983 875,05 грн. з документами підтверджуючими придбання матеріалів, використання машин і механізмів.
11.09.2018 керівник Краматорської місцевої прокуратури направив лист на адресу Департаменту екології та природних ресурсів Донецької обласної державної адміністрації, в якому просив надати інформацію щодо стану виконання договорів підряду укладених Департаментом
19.09.2018 Департамент листом №09-18/4774/90-18 з додатками направив на адресу Краматорської місцевої прокуратури копії запитуваних документів.
25.02.2019 Краматорська місцева прокуратура направила на адресу Департаменту екології та природних ресурсів Донецької обласної державної адміністрації повідомлення про представництво інтересів держави в порядку ст.23 Закону України Про прокуратуру яким проінформував Департамент, що за результатами вивчення закупівель прокурором встановлено факт невиконання підрядником - ТОВ "БМС-БУД" зобов`язань по Договору №97 від 08.12.2017.
Прокурор стверджує, що станом на 05.07.2018 ТОВ «БМС-БУД», всупереч умовам договору, не надано підтвердження належного використання отриманого авансу в сумі 9 056 879, 87 грн. Кошти на розрахунковий рахунок Департаменту підрядником не повернуто.
У відповідності до пункту 8.4 Договору, за порушення строків завершення виконання робіт, Підрядник сплачує Замовнику за кожен день прострочення, пеню в розмірі подвійної облікової ставки НБУ, яка діяла у період, за який стягується пеня, від суми раніш сплачених Замовникам коштів, включаючи суму авансу.
Відповідно до проведених Департаментом розрахунків пені за несвоєчасне виконання грошового зобов`язання дата початку розрахунку починається з 05.07.2018 та закінчується 19.09.2018, що складає 311 401, 50 грн.
07.05.2019 заступник керівника Краматорської місцевої прокуратури звернувся до господарського суду Донецької області в інтересах держави в особі позивача департаменту екології та природних ресурсів Донецької обласної державної адміністрації з позовом до ТОВ «БМС-БУД» про стягнення пені у сумі 311 401,50 грн.
У письмових поясненнях (відгук на позовну заяву) та у судовому засіданні представник Департаменту зазначив, що згідно пункту 4.1 спірного Договору підряду, 30.03.2017 Замовник перерахував на рахунок ТОВ «БМС-БУД» аванс у сумі 9 056 879,87 грн.
31.05.2018 листом № 08-2582 департамент попередив ТОВ «БМС-БУД» про необхідність звітувати за отримані авансові кошти з урахуванням строку дії договору, до 29.06.2018, та надати до департаменту акт/акти виконаних робіт за формою №КБ-2в та довідку за формою № КБ-3 (пункт 3.5 Договору) та/або, у випадку неповного освоєння авансу, повернути невикористані суми (пункт 4.1. Договору).
Станом на 02.07.2018, всупереч умовам договору, ТОВ «БМС-БУД» не надано підтвердження належного використання отриманого авансу (акти виконаних робіт за формою № КБ-2в та довідка за формою № КБ-3 з відповідною відміткою «Технічного нагляду»). Кошти невикористаного авансу у сумі 9 056 879,87 грн. на розрахунковий рахунок департаменту не надходили.
02.07.2018 за № 03-3212 департаментом надано ТОВ «БМС-БУД» претензію щодо порушення умов договору, якою просив усунути порушення пункту 4.1. Договору в частині освоєння авансу протягом трьох місяців після його одержання та повернути Замовнику невикористані суми авансу у строк не більш 3-х банківських днів, а саме у строк до 04.07.2018.
27.07.2018 на адресу департаменту надійшла відповідь на претензію від 26.07.2018 №01-26/07/18, якою ТОВ «БМС-БУД» претензію щодо порушення умов договору вважає необґрунтованою.
Станом на 04.07.2018 ні акти виконаних робіт за формою № КБ-2в ні кошти на розрахунковий рахунок до департаменту не надходили. У зв`язку з порушення ТОВ «БМС-БУД» пункту 4.1. Договору департаментом листом від 05.07.2018 № 03-3318 повідомлено ТОВ «БМС-БУД» про застосування санкцій.
05.07.2018 Головним управлінням Державної казначейської служби України у Донецькій області складено протокол № 44 про порушення бюджетного законодавства про те, що департаментом вчинене порушення бюджетного законодавства згідно п. 22 ч. 1 ст. 116 Бюджетного кодексу України, а саме станом на 05.07.2018 розпорядником бюджетних коштів у встановлені терміни до органу Казначейства не надані документи, які підтверджують використання попередньої оплати для виконання робіт «Реконструкція Дружківського парку культури та відпочинку за адресою: м. Дружківка, вул. Соборна (1 черга). Коригування» за рахунок бюджетних коштів у сумі 9 056 879,87 грн., чим порушено вимоги постанови Кабінету Міністрів України від 23 квітня 2014 року №117 «Про здійснення попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти» та п. 10.1 Порядку казначейського обслуговування місцевих бюджетів, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 23 серпня 2012 року № 938.
На підставі вищезазначеного протоколу ГУ ДКСУ у Донецькій області підписано розпорядження про зупинення операцій за бюджетними коштами від 10.07.2019 № 49 відповідно до якого, департамент зобов`язано зупинити операції за бюджетними коштами на рахунку НОМЕР_1 КПКВ МБ 2818330 «Інша діяльність у сфері екології та охорони природних ресурсів» на строк до 09.08.2018 включно.
За період з 06.07.2018 по 15.08.2018 з метою підтвердження використання отриманого авансу ТОВ «БМС-БУД» були надані до департаменту акти виконаних робіт за формою КБ-2в та довідки за формою КБ-3 з відповідною відміткою «Технічного нагляду» на загальну суму 6 021 093,56 грн., а саме:
06.07.2018 - акти № 1-7 за червень 2018 на загальну суму 4 847 192,60 грн.,
13.07.2018 - акти № 8-10 за червень-2 2018 на загальну суму 983 875,05 гри.,
02.08.2018- акти № 11-12 за липень 2018 на загальну суму 109 897,89 грн.,
16.08.2018 - акт № 13 за серпень 2018 на загальну суму 80 128,02 грн.
За період з 10.08.2018 по 15.08.2018 на розрахунковий рахунок департаменту ТОВ «БМС-БУД» внесені, в рахунок повернення невикористаної суми авансу, 1 800 000,00 грн., а саме: 10.08.2018 - 700 000,00 грн. та 200 000,00 грн., 13.08.2018- 900 000,00 грн..
14.08.2018 - до департаменту надійшло розпорядження ГУ ДКСУ у Донецькій області про зупинення операцій за бюджетними коштами від 14 серпня 2018 року №58 відповідно до якого, департамент зобов`язано зупинити операції за бюджетними коштами на рахунку НОМЕР_1 КПКВ МБ 2818330 «Інша діяльність у сфері екології та охорони природних ресурсів» на строк до 12 вересня 2018 року включно.
За період з 16.08.2018 по 04.10.2018 з метою підтвердження використання отриманого авансу ТОВ «БМС-БУД» були надані до департаменту акти виконаних робіт за формою КБ-2в та довідки за формою КБ-3 з відповідною відміткою «Технічного нагляду» на загальну суму 1 097 372,08 грн., а саме:
05.09.2018 - акт № 14 за вересень 2018 на загальну суму 244 597,56 грн.,
02.10.2018 - акт № 15 за вересень-2 2018 на загальну суму 852 774,52 грн.
За період з 16.08.2018 по 04.10.2018 на розрахунковий рахунок департаменту ТОВ «БМС-БУД» внесені, в рахунок повернення невикористаної суми авансу, 138414,23 грн., а саме: 03.10.2018 - 36 000,00 грн. та 04.10.2018 - 102 414,23 грн.
Департамент вважає, що за період дії договору підряду від 08.12.2017 № 97, з урахуванням додаткових угод, з 08.12.2017 по 31.12.2018 ТОВ «БМС-БУД» були виконані будівельні роботи на об`єкті «Реконструкція Дружківського парку культури та відпочинку за адресою: м. Дружківка, вул. Соборна (1 черга). Коригування» на загальну суму 7 118 465,64 грн., що підтверджується актами приймання виконаних будівельних робіт № 1-15 за формою № КБ-2в та довідками за формою № КБ-3 з відповідними відмітками «Технічного нагляду».
Акти виконаних будівельних робіт (де будівельні роботи застосовані у значенні - будівельні, монтажні, пусконалагоджувальні та інші роботи, що виконуються під час нового будівництва, реконструкції, реставрації, капітального та поточного ремонту будівель та споруд) за формою КБ-2в відповідно до п. 1.2 Національного стандарту «Правила визначення вартості будівництва» ДСТУБД. 1.1-1:2013, затвердженого наказом Мінрегіону України від 05липня 2013 року №293 (далі - ДСТУБД.1.1-1:2013), є стандартом, обов`язковим при визначені вартості будівництва об`єктів, які споруджують за рахунок бюджетних коштів, коштів державних і комунальних підприємств, установ та організацій, а також кредитів, наданих під державні гарантії. Також, п.п. 6.4.2 ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013 передбачено, що при визначені вартості виконаних обсягів робіт і проведені взаєморозрахунків за виконані роботи по об`єктах будівництва, зведення яких здійснюється за рахунок державних коштів, застосовуються примірні форми первинних облікових документів до яких відноситься «Акт приймання виконаних будівельних робіт» (примірна форма № КБ-2в).
Окремо, Департамент звернув увагу на неодноразове зобов`язання департаменту зупинити операції за бюджетними коштами на рахунку НОМЕР_1 КПКВ МБ 2818330 «Інша діяльність у сфері екології та охорони природних ресурсів» за вини ТОВ «БМС-БУД», що призвело свого часу до призупинення виконання інших природоохоронних заходів, що фінансувались у 2018 році за вказаним рахунком із спеціального фонду обласного бюджету - фонду охорони навколишнього природного середовища.
Враховуючи викладене, Департамент просить позов заступника Краматорської місцевої прокуратури Донецької області в інтересах держави в особі позивача департаменту екології та природних ресурсів Донецької обласної державної адміністрації до Товариства з обмеженою відповідальністю «БМС-БУД» про стягнення штрафних санкцій по договору підряду від 08.12.2017 №97 у сумі 311 401,50 грн. та судового збору у сумі 4 671,01 грн. задовольнити у повному обсязі.
У відзиві на позов та у судових засіданнях представник ТОВ «БМС-БУД» проти позову заперечував, оскільки вважає його неправомірним та необґрунтованим.
Так, пунктом 4.1 розділу 4 Договору підряду № 97 передбачено, що відповідно до постанови кабінету Міністрів України від 27 грудня 2001 року № 1764 «Про затвердження Порядку державного фінансування капітального будівництва» Замовник може перерахувати Підряднику аванс на придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів, конструкцій, виробів в розмірі 30 % вартості робіт (п. 2.1 Договору) в сумі 9 056 879,87 грн. (дев`ять мільйонів п`ятдесят шість тисяч вісімдесят сімдесят дев`ять гривень) 87 коп., в т.ч. ПДВ - 1 509 479,98 грн. (один мільйон п`ятсот дев`ять тисяч чотириста сімдесят дев`ять грн.) 98 коп. Підрядник зобов`язується використати одержаний аванс на придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів, конструкцій, виробів протягом трьох місяців після одержання авансу, але у будь-якому разі не пізніше ніж до кінця поточного бюджетного року. У випадку неповного освоєння по закінченні вищезазначеного терміну Підрядник повинен повернути Замовнику невикористані суми авансу у строк не більше 3-х банківських днів.
Відповідно до роздруківки з клієнт банку Підрядника, отримання авансових коштів у сумі 9056879,87 грн. відбулось 30.03.2018 року. Отже, закінченими поточного року по даному перерахуванню є дата - 31.12.2018 року. При цьому, всі дати на актах виконаних робіт наданих Позивачем мають дати складання та підписання до 31.12.2018року.
Датами повернення невикористаних коштів у розмірі 1 938 414,23 гри. із 9056879,87 грн. є:
13.08.2018 у розмірі 900 000, 00 грн.;
03.10.2018 у розмірі 36 000,00 грн.;
04.10.2018 у розмірі 102 414,23 грн.;
10.08.2018р. у розмірі 700 000,00 грн.
10.08.2018р. у розмірі 200 000,00 грн.
Дані перерахування підтверджуються виписками банківської установи
Що стосується нарахування самих санкцій, саме у розмірі подвійної ставки НБУ, то Позивач здійснює підміну поняття. Так, в обґрунтування йде посилання на п. 8.4 розділу 8 Договору підряду № 97, за порушення строків звершення виконання робіт. Підрядник сплачує Замовнику за кожен день прострочення, пеню в розмірі подвійної облікової ставки НБУ яка діяла у період, за який стягується пеня, від суми сплачених Замовником коштів, включаючи суму авансу.
Однак, у позовній заяві прокурор та Департамент стверджують, що Відповідач порушив строки здачі робіт та повернення не використаних коштів авансового платежу, але порушення строків здачі, тобто надання звітності за формою КБ-2в, не є підставою яка вказує на порушення строків завершення робіт і пункт 8.4 Договору не передбачає строків повернення невикористаних авансових коштів.
З урахуванням зазначеного Відповідач просив суд відмовити у задоволенні позову.
Крім того, заявою від 03.06.2019 ТОВ «БМС-БУД» залишити без розгляду позовну заяву заступника керівника Краматорської міської прокуратури Донецької області в інтересах держави в особі Департаменту екології та природних ресурсів Донецької обласної державної адміністрації до Товариства з обмеженою відповідальністю БМС-БУД про стягнення штрафних санкцій по договору підряду №97 від 08.12.2017 у сумі 311 401 грн. 50 коп. на підставі п.1 ч.1 ст.226 Господарського процесуального кодексу України у зв`язку з тим, що у цій справі у прокурора відсутні законні підстави на звернення з даним позовом до суду в інтересах Департаменту.
Предметом судового розгляду у даній справі є позовні вимоги прокурора про стягнення штрафних санкцій з підрядника за порушення строків завершення виконання робіт невиконання робіт (п.8.4) за Договором № 97 від 08.12.2017
При зверненні з даним позовом в обґрунтування необхідності самостійного захисту інтересів держави прокурор зазначив, що Інтереси держави у сфері бюджетних відносин полягають в ефективному використанні бюджетних коштів, дотриманні цілей бюджетних асигнувань та призначень, своєчасному поверненні невикористаних бюджетних коштів (п.п. 4, 6, 8 ч. 1 ст. 7 Бюджетного Кодексу України (далі за текстом - БК України).
Неефективне використання бюджетних коштів, неповернення їх розпоряднику у встановлений строк порушує зазначені державні інтереси, оскільки створює загрозу економічній безпеці держави, порушує порядок надходження, акумулювання та використання бюджетних коштів, що може призвести до неможливості фінансування видатків бюджетів, у тому числі захищених.
Зокрема, за п.22 ч.1 ст.116 БК України порушення порядку і термінів здійснення попередньої оплати (авансування) за товари, роботи та послуги за рахунок бюджетних коштів є порушенням бюджетного законодавства.
Компетентними органами щодо захисту інтересів держави у бюджетній сфері є Департамент екології та природних ресурсів Донецької ОДА як головний розпорядник та одержувач бюджетних коштів відповідно. Згідно з п. 9 ч. 5 ст. 22 БК України Департамент екології та природних ресурсів Донецької ОДА як головний розпорядник бюджетних коштів мала б здійснювати внутрішній контроль за повнотою надходжень, взяттям бюджетних зобов`язань розпорядниками бюджетних коштів нижчого рівня та одержувачами бюджетних коштів і витрачанням ними бюджетних коштів.
Відповідно до ч. 3 ст. 26 БК України Департамент екології та природних ресурсів Донецької ОДА як розпорядник бюджетних коштів мав би організувати внутрішній контроль для забезпечення дотримання законності та ефективності використання бюджетних коштів, досягнення результатів відповідно до встановленої мети, завдань, планів і вимог щодо діяльності бюджетної установи та її підвідомчих установ.
Департаментом екології та природних ресурсів Донецької обласної державної адміністрації направлено претензію до ТОВ «БМС-БУД» щодо невиконання умов договору підряду, але ТОВ «БМС-БУД» у своїй відповіді зазначило, що на їх думку претензія щодо порушення умов Договору є необґрунтованою та умови Договору в частині належного використання сум авансу виконані належним чином, що не відповідає дійсності.
Усупереч покладеним обов`язкам Департаментом екології та природних ресурсів Донецької ОДА не проконтрольовано своєчасне виконання умов договору щодо здачі робіт та повернення бюджетних коштів, не вжито заходів до стягнення суми нарахованої пені у примусовому порядку й відповідний позов до суду не пред`явлено.
На думку прокурора, тривала бездіяльність Департаменту, яка полягала у не зверненні останнім до суду з позовом про стягнення з підрядника пені, свідчить про неналежний захист Департаментом інтересів держави.
Відповідно до частин третьої - п`ятої статті 53 ГПК України у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами.
Прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених статтею 174 цього Кодексу.
У разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до суду прокурор зазначає про це в позовній заяві і в такому разі набуває статусу позивача.
Проте суд наголошує, що прокурор може представляти інтереси держави в суді у виключних випадках, які прямо передбачені законом. Розширене тлумачення випадків (підстав) для представництва прокурором інтересів держави в суді не відповідає принципу змагальності, який є однією з засад правосуддя (пункт третій частини другої статті 129 Конституції України).
Європейський Суд з прав людини неодноразово звертав увагу на участь прокурора в суді на боці однієї зі сторін як обставину, що може впливати на дотримання принципу рівності сторін. Оскільки прокурор або посадова особа з аналогічними функціями, пропонуючи задовольнити або відхилити скаргу, стає противником або союзником сторін у справі, його участь може викликати в однієї зі сторін відчуття нерівності (рішення у справі "Ф.В. проти Франції" від 31.03.2005).
Пункт третій частини першої статті 131-1 Конституції України передбачає можливість представництва прокурором інтересів держави у виключних випадках. Тому необхідно з`ясувати, що мається на увазі під "виключним випадком" і чи є таким випадком ситуація у конкретній справі.
Насамперед, випадками, за яких прокурор може здійснювати представництво інтересів держави в суді, є порушення або загроза порушення інтересів держави. Ключовим для застосування цієї конституційної норми є поняття "інтерес держави". "Інтереси держави" охоплюють широке і водночас чітко не визначене коло законних інтересів, які не піддаються точній класифікації, а тому їх наявність повинна бути предметом самостійної оцінки суду у кожному випадку звернення прокурора з позовом. Надмірна формалізація "інтересів держави", особливо у сфері публічних правовідносин, може призвести до необґрунтованого обмеження повноважень прокурора на захист суспільно значущих інтересів там, де це дійсно потрібно.
У рекомендаціях Парламентської Асамблеї Ради Європи від 27.05.2003 № 1604 (2003) "Про роль прокуратури в демократичному суспільстві, заснованому на верховенстві закону" щодо функцій органів прокуратури, які не відносяться до сфери кримінального права, передбачено важливість забезпечити, щоб повноваження і функції прокурорів обмежувалися сферою переслідування осіб, винних у скоєнні кримінальних правопорушень, і вирішення загальних завдань щодо захисту інтересів держави через систему відправлення кримінального правосуддя, а для виконання будь-яких інших функцій були засновані окремі, належним чином розміщені та ефективні органи.
Аналіз частини третьої статті 23 Закону України "Про прокуратуру" дає підстави стверджувати, що прокурор може представляти інтереси держави в суді лише у двох "виключних" випадках:
(1) якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження;
(2) у разі відсутності такого органу.
Перший "виключний випадок" передбачає наявність органу, який може здійснювати захист інтересів держави самостійно, а другий - відсутність такого органу. Однак підстави представництва інтересів держави прокуратурою у цих двох випадках істотно відрізняються.
У першому випадку прокурор набуває право на представництво, якщо відповідний суб`єкт владних повноважень не здійснює захисту або здійснює неналежно.
"Не здійснення захисту" виявляється в усвідомленій пасивній поведінці уповноваженого суб`єкта владних повноважень - він усвідомлює порушення інтересів держави, має відповідні повноваження для їх захисту, але всупереч цим інтересам за захистом до суду не звертається.
"Здійснення захисту неналежним чином" виявляється в активній поведінці (сукупності дій та рішень), спрямованій на захист інтересів держави, але яка є неналежною.
"Неналежність" захисту може бути оцінена з огляду на встановлений порядок захисту інтересів держави, який серед іншого включає досудове з`ясування обставин порушення інтересів держави, обрання способу їх захисту та ефективне здійснення процесуальних прав позивача.
При цьому захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні суб`єкти владних повноважень, а не прокурор. Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює в судовому провадженні відповідного суб`єкта владних повноважень, який всупереч вимог закону не здійснює захисту або робить це неналежно. У кожному такому випадку прокурор повинен навести (а суд перевірити) причини, які перешкоджають захисту інтересів держави належним суб`єктом, і які є підставами для звернення прокурора до суду.
Прокурор не може вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати належного суб`єкта владних повноважень, який може і бажає захищати інтереси держави.
Більше того, саме лише посилання в позовній заяві на те, що уповноважений орган не здійснює або неналежним чином здійснює відповідні повноваження, для прийняття заяви для розгляду недостатньо. У такому разі прокурор повинен надати належні та допустимі докази відповідно до вимог процесуального закону (наприклад, внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань про вчинене кримінальне правопорушення на підставі статті 367 Кримінального кодексу України (службова недбалість); вирок суду щодо службових осіб; докази накладення дисциплінарних стягнень на державних службовця, які займають посаду державної служби в органі державної влади та здійснює встановлені для цієї посади повноваження, за невиконання чи неналежне виконання службових обов`язків тощо).
У даній справі судом не встановлено обставин, які б давали підстави для висновку про невиконання або неналежне виконання Департаментом екології та природних ресурсів Донецької ОДА, який є самостійною юридичною особою з повним обсягом процесуальної дієздатності, своїх функцій щодо захисту своїх майнових інтересів. Навпаки, обставини справи свідчать про вжиття Департаментом заходів з досудового врегулювання спору між Замовником та Підрядником по Договору №97 від 08.12.2017 щодо усунення відповідачем порушень пункту 4.1 в частині освоєння авансу та повернення невикористаних сум.
Сама по собі обставина не звернення Департаменту до суду з позовом до ТОВ БМС-БУД протягом певного періоду, без з`ясування фактичного стану правовідносин між сторонами Договору №97, не свідчить про неналежне виконання таким органом своїх функцій із захисту інтересів держави.
У відповідності до статті 13 Закону України Про судоустрій і статус суддів висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.
Висновки господарського суду у цій справі узгоджуються з усталеними правовими висновками Верховного Суду, зокрема в постанові об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 07.12.2018 у справі № 924/1256/17, а також у постановах Верховного Суду від 23.10.2018 у справі № 926/03/18, від 23.09.2018 у справі № 924/1237/17, від 06.02.2019 у справі № 927/246/18.
Одночасно суд наголошує, що обставини дотримання прокурором встановленої частинами 3, 4 статті 23 Закону України "Про прокуратуру" процедури, яка повинна передувати зверненню до суду з відповідним позовом, підлягають з`ясуванню судом не залежно від того, чи має місце факт порушення інтересів держави у конкретних правовідносинах, оскільки відповідно до приписів статей 53, 174 ГПК України недотримання такої процедури унеможливлює розгляд заявленого прокурором позову по суті. У той же час відповідний уповноважений орган держави (за його наявності), виконуючи свої функції, не позбавлений можливості самостійно звернутись до суду з метою захисту інтересів держави.
Судом встановлено, що Департаментом самостійно вживались дії досудового врегулювання спору. Крім того, у тексті позовної заяви та доданих до неї документах чітко викладено змістовний порядок та перелік вчинених позивачем (Департаментом) дій, спрямованих на врегулювання спірного питання з відповідачем.
У зв`язку з цим у прокурора відсутні підстави стверджувати щодо бездіяльності Департаментом у цьому питанні та про неналежний захист державних інтересів уповноваженим органом в особі Департаменту Донецької ОДА.
Отже, прокурор не може вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати належного суб`єкта владних повноважень, який може і бажає захищати інтереси держави.
Матеріали справи не містять належних та допустимих доказів того, що Департамент Донецької ОДА не може чи не бажає здійснювати захист інтересів держави та звертатись до суду з відповідним позовом до відповідача.
Враховуючи, що Департамент 31.05.2019 та 02.07.2018 направив а ТОВ БМС-БУД отримало претензії з вимогою усунути порушення пункту 4.1 Договор№97у в частині освоєння авансу та повернення Замовнику невикористаної суми авансу, Департамент не позбавлений права і можливості на звернення до суду з відповідним позовом про зобов`язання Підрядника виконати вказані дії та стягнути пеню передбачену умовами Договору.
З огляду на вказані обставини справи, сама присутність прокурора на судовому процесі на стороні позивача ставить під загрозу принцип рівності та справедливий баланс між сторонами, та створює відчуття нерівності у сторони відповідача, на що він посилається в апеляційній скарзі.
Підстави представництва Прокурором інтересів держави з`ясовуються насамперед судом першої інстанції, який має досить широкий розсуд (дискрецію) в оцінці підстав звернення прокурора.
У разі вирішення спору по суті безпідставність звернення прокурора до суду на захист інтересів держави може бути підставою для скасування судового акта у випадку, коли законних підстав для такого представництва явно не було, що свідчить про порушення пункту 3 частини першої статті 131-1 Конституції України.
Проаналізувавши матеріали справи в їх сукупності, суд вважає що у цій справі у прокурора відсутні законні підстави на звернення з даним позовом до суду в інтересах Департаменту Донецької ОДА.
Відповідно до ст. ст.73, 74, 77 ГПК України доказами є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.
Пунктом 1 частини 1 статті 226 ГПК України встановлено, що суд залишає позов без розгляду, якщо позов подано особою, яка не має процесуальної дієздатності.
З урахуванням вищенаведеного суд приходить до висновку про відсутність у даному випадку законних підстав для представництва інтересів держави, що свідчить про заявлення позову особою, яка не має процесуальної дієздатності, що в свою чергу є підставою для залишення позову без розгляду відповідно до пункту 1 частини 1 статті 226 ГПК України.
Відповідно до ст.7 Закону України Про судовий збір сплачена сума судового збору повертається у разі, зокрема, залишення заяви або скарги без розгляду (крім випадків, якщо такі заяви або скарги залишені без розгляду у зв`язку з повторним неприбуттям або залишенням позивачем судового засідання без поважних причин та неподання заяви про розгляд справи за його відсутності, або неподання позивачем витребуваних судом матеріалів, або за його заявою (клопотанням).
Керуючись п.1 ч.1 ст.226, ст.ст.234, 256 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд, -
Залишити без розгляду позовну заяву Заступника керівника Краматорської міської прокуратури Донецької області в інтересах держави в особі Департаменту екології та природних ресурсів Донецької обласної державної адміністрації до Товариства з обмеженою відповідальністю БМС-БУД про стягнення штрафних санкцій по договору підряду №97 від 08.12.2017 у сумі 311 401 грн. 50 коп., на підставі п.1 ч.1 ст.226 Господарського процесуального кодексу України.
Вступну та резолютивну частини ухвали складено та підписано 08.07.2019 року.
Повний текст ухвали складено та підписано 12.07.2019 року.
Ухвала набрала законної сили з моменту її підписання та відповідно до п.17.5 п.17 Розділу XI Перехідних положень Господарського процесуального кодексу України може бути оскаржена в апеляційному порядку до Східного апеляційного господарського суду через господарський суд Донецької області шляхом подачі апеляційної скарги протягом 10 днів з дня набрання нею законної сили.

Суддя Е.В. Зекунов