ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 липня 2019 року Справа № 924/350/18

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Крейбух О.Г., суддя Савченко Г.І. , суддя Юрчук М.І.

секретар судового засідання Кравчук О.В.

за участю представників сторін:

ПрАТ "Об`єднання "Прогрес": Мельник О.Д.

ПФ "Діта": не з`явився

відповідача: Логінова Т.Ю.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу приватного акціонерного товариства "Об`єднання "Прогрес" на рішення господарського суду Хмельницької області, ухвалене 14.05.2019р., повне рішення складено 14.05.2019р., у справі № 924/350/18

за позовом приватного акціонерного товариства "Об`єднання "Прогрес", м. Славута Хмельницької області

приватної фірми "Діта", м. Хмельницький

до Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України,

м. Хмельницький

про визнання недійсним рішення №16-р/к від 20.04.2018 року Адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України у справі № 03-06/26-17

В травні 2018 року Приватне акціонерне товариство «Об`єднання «Прогрес» та Приватна фірма «Діта» звернулися до господарського суду Хмельницької області із позовом до Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним рішення №16-р/к від 20.04.2018 року Адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу у справі №03-06/26-17.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що на думку позивачів, рішення Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №16-р/к від 20.04.2018 року ґрунтується на помилкових висновках, посилаючись на наступне:

- подача конкурсних пропозицій в один день не може свідчити про узгодження своєї поведінки позивачами, оскільки кінцевий строк подання тендерних пропозицій - 06.10.2016 року до 10:31 год. При цьому, учасники закупівлі вільні у виборі дня та часу подання своїх тендерних пропозицій у межах визначеного замовником строку, а час подання тендерної пропозиції нормативно не регламентований та залежить від об`єму і складу документів, які необхідно підготувати учасникам;

- пониження ціни на відкитих торгах силу положень абз. 4 ст. 29 Закону України «Про публічні закупівлі» є правом, а не обов`язком учасника торгів, можливість реалізації якого залежить від нормативів, на підставі яких розроблялась тендерна пропозиція, в тому числі, визначеного такими нормативами рівня прибутковості тощо. В даному випадку, пониження ціни позбавляло б операцію економічної доцільності;

- щодо тотожності змісту п. 14 Форми відомостей про учасника, то такі відомості у зв`язку із проведенням закупівель через електронну систему є загальнодоступними, тому учасники виготовляють їх на підставі шаблонів або зразків, отриманих із відкритих джерел (поданих під час інших торгів, проформ, розміщених в мережі Інтернет), що і мало місце у ситуації, яка була предметом дослідження відповідача. Приватною фірмою «Діта», форму зазначеного документу було використано в інших процедурах державних закупівель як до проведення тендеру 06.10.2016 року, так і після нього;

- стосовно схожості гарантійних листів позивачів, то такі листи не мають однакового тексту та містять, зокрема, розбіжності у назві адресата; гарантійний лист позивача 2 виконано на фірмовому бланку підприємства та містить реквізити, відмінні від гарантійного листа позивача 1; у назві гарантійного листа позивача 2 відсутні слова «в торгах», тексти інших пунктів гарантійних листів позивачів містять відмінності;

- з приводу тверджень відповідача щодо розробки кошторисних розрахунків та відомостей ресурсів, поданих у процедурі закупівлі у складі пропозицій, на одному комп`ютерному обладнанні через використання одного програмного комплексу АВК-5 в редакції 3.1.5. та порядковості номерів зведеного кошторисного розрахунку вартості об`єкта будівництва: у позивача 1 - 121,СД_ССР, у позивача 2 - 122_СД_ССР, то на переважній більшості підприємств та організацій, що виконують роботи (надають послуги) в галузі будівництва, розрахунки кошторисних цін виконуються в автоматизованому режимі з використанням програмних комплексів АВК - 5, яке у 2016 році було оновлено до версії 3.1.5. а порядковість номерів кошторисної документації, на думку позивачів, не може свідчити про узгодженість дій останніх. Зокрема, інформацію, яка заносилась до програмного комплексу при підготовці зведеного кошторисного розрахунку вартості об`єкта будівництва, договірної ціни, локальних кошторисів, підсумкової відомості ресурсів, розрахунку загальновиробничих витрат, було отримано позивачем 2 від ТОВ «Добробут-Проект» на підставі листа № 15/09/1 від 15.09.2016 року. Позивачем 1 при цьому також було використано інформаційну модель будівництва в форматі ims., розроблену ТОВ «Добробут-Проект» з використанням програмного комплексу АВК-5 в редакції 3.1.5. Порядкові номери не можуть мати жодного інформаційного змісту, а ціни тендерних пропозицій формувались самостійно;

- щодо однакових сум витрат позивачів зазначено, що програмний комплекс АВК-5 визначає зміст та форму подачі інформації (інтерфейс) у вказаному програмному продукті: шрифт, абзаци, вирівнювання тексту та виведення на друк документів, створених користувачем. Таким чином, форма викладення інформації у Підсумковій відомості ресурсів, як і в інших документах, виготовлення яких відбувається у програмному комплексі АВК-5, здійснюється в автоматичному режимі. Тому ПрАТ «Прогрес» і ПФ «Діта» було використано інформаційну модель будівництва в форматі ims., розроблену ТОВ «Добробут-Проект» з використанням програмного комплексу АВК-5 в редакції 3.1.5. Саме вказаним позивачі пояснюють схожість документації та порядковість їх номерів;

- Сатанівській селищній раді надавались консультаційні послуги ПП «Юридична консалтингова компанія «Партнери», в той час як позивачу 1 такі послуги надавались ПП «Юридична консалтингова компанія «Партнери-2014»;

- окрім того, оскаржуване рішення не містить жодного доказу на підтвердження того, що часткова схожість в оформленні документів за припущенням відповідача спотворила результати торгів, призвела чи могла призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції;

- висновок відповідача про те, що засновники позивачів входять до складу засновників однієї Хмельницької обласної іудейської громади, що свідчить про їхні ділові та економічні зв`язки, на думку позивачів, грубо суперечить ст. 24 Конституції України, якою встановлено заборону на дискримінацію за ознаками релігійних переконань. Оскаржуване рішення не містить ознак, які відповідно до закону дають підстави стверджувати, що учасники торгів є пов`язаними особами в розумінні п. 16. ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі»;

- на підтвердження узгодженості дій позивачів територіальне відділення АМК посилається лише на зовнішні ознаки, які могли б свідчити про обмін між ними інформацією при оформленні документації. Саме такі докази, обов`язок із збирання яких покладається законом на відділення АМК, а не припущення, посилання на які містяться у поданні, могли бути підставою для висновку про вчинення учасниками торгів антиконкурентних узгоджених дій.

Рішенням господарського суду Хмельницької області від 14.05.2019 року у справі № 924/350/18, в позові Приватного акціонерного товариства «Об`єднання «Прогрес», Приватної фірми «Діта» до Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним рішення № 16-р/к від 20.04.2018 року Адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України у справі № 03-06/26-17, відмовлено.

Судове рішення першої інстанції з посиланням на приписи ст.59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» мотивовано відсутністю передбачених законом підстав для визнання Рішення АМК недійсним.

Позивач Приватне акціонерне товариство «Об`єднання «Прогрес», не погоджуючись з ухваленим рішенням, звернувся до Північно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення господарського суду Хмельницької області від 14.05.2019 року у справі № 924/350/18 скасувати та прийняти нове, яким задоволити позов.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначає:

- під час розгляду справи відповідачем не було подано необхідних та належних доказів на підтвердження факту вчинення позивачами антиконкурентних узгоджених дій у вигляді спотворення результатів торгів, а аргументи відповідача, наведені в Рішенні від 20.04.2018 року №16-р/к, а також поданих до суду заявах по суті справи, ґрунтуються виключно на припиненнях;

- наявні в матеріалах справи документи свідчать про наявність визначених ст. 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» підстав для скасування Рішення від 20.04.2018 року №16-р/к, які не були прийняті судом до уваги;

- замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів на закупівлю робіт було визначено кінцевий строк подання тендерних пропозицій 06.10.2016 до 10:31 год. При цьому, учасники закупівлі вільні у виборі дня та часу подання своїх тендерних пропозицій у межах визначеного замовником строку. Час подання тендерної пропозиції нормативно не регламентований та залежить від об`єму і складу документів, які необхідно підготувати учасникам;

- учасники торгів територіально віддалені один від одного: Позивач-1 знаходиться у місті Славута, а Позивач-2 - у м.Хмельницькому, позивачі не перебували і перебувають у господарських або будь-яких інших правовідносинах, не є пов`язаними особами. Відтак, подання позивачами власних тендерних пропозицій в один день не може свідчити про узгодженість їх поведінки, а є лише простим співпадінням, оцінку якому було надано судом не вірно;

- відповідно до приписів ч.1 ст. 29 Закону України «Про публічні закупівлі» пониження ціни є правом а не обов`язком учасника торгів. Можливість такого права залежить від нормативів, на підставі яких розробляється тендерна пропозиція, таким чином, якщо при формуванні тендерної пропозиції учасником на підставі діючих нормативів закладається мінімальний рівень прибутковості, а як вбачається із змісту тендерної документації саме така ситуація мала місце, то пониження ціни, про необхідність якого зазначається відповідачем, позбавляє таку операцію економічної доцільності;

- схожість документів не може бути свідченням узгодженості дій позивачів, оскільки зазначені форми відомостей у зв`язку із проведенням закупівель через електрону систему закупівель є загальнодоступними, а тому учасники таких торгів, зазвичай, виготовляють їх на підставі шаблонів або зразків, отриманих із відкритих джерел. Тексти поданих позивачами документів містять низку розбіжностей, що також спростовує висновок суду про їх виготовлення однією особою або позивачами спільно;

- судом безпідставно не було взято до уваги висновок експерта за результатами проведення судово-лінгвістичної (авторознавчої) експертизи Київського науково-дослідного інституту судових експертиз від 06.03.2019 року № 20128/20129/18-39, яким спростовуються доводи відповідача та висновок суду щодо виготовлення Форми відомостей про учасника та Гарантійних листів однією особою або спільно позивачем;

- присвоєння номерів тендерним документам позивачів не може свідчити про те, що вони виготовлялись на одному комп`ютерному обладнанні, доказом такого факту могла б слугувати лише інформація самого постачальника програмного комплексу ТОВ «Добробут-Проект» з поясненням алгоритму надання програмою порядкових номерів створеним у ній документам. Отже, наведений в оскаржуваному Рішенні висновок ґрунтується лише на припущеннях;

- програмний комплекс АВК-5, який розроблений НВФ «АВК Созидатель» (м. Дніпропетровськ), визначає зміст та форму подачі інформації (інтерфейс) у вказаному програмному продукті, а саме: шрифт, абзаци, вирівнювання тексту та виведення на друк документів, створених користувачем. Таким чином, форма викладення інформації у документах тендерних пропозицій, виготовлення яких відбувається у програмному комплексі АВК -5, здійснюється в автоматичному режимі, тому усі документи мають схожі ознаки, однак це не є доказом їх складання позивачами в узгодженому режимі;

- практика використання інформації (кошторисної документації), у розробника проектно-кошторисної документації при формуванні тендерної пропозиції не заборонена чинним законодавством і є поширеною. А тому, вказаною обставиною пояснюється подібність змісту поданої позивачами тендерної документації. Відтак, схожість змісту певних документів у складі тендерної пропозиції не може бути достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій) та спрямованості цих дій на усунення або недопущення конкуренції, спотворення результатів конкурсних торгів;

- замовнику публічних закупівель та учаснику публічних закупівель надавались юридичні послуги різними юридичними особами. На запит позивача-1 ПП «Юридична консалдингова компанія «Партнери-2014» надано відповідь від 26.03.2018 року про те, що даною компанією юридичні послуги Сатанівській селишній раді не надавались;

- щодо використання позивачем одного й того ж електронного майданчика, то станом на серпень-жовтень 2016 року кількість електронних майданчиків була обмеженою. При цьому, учасники та замовник самостійно обирали майданчик, який їм зручніше користуватись. Не виключається, що збіг у виборі електронного майданчика, про який зазначається в оскаржуваному Рішенні, відбувся через те, що в м. Хмельницькому функціонує представництво ТОВ «Державні закупівлі.Онлайн», а це безумовно підвищує ефективність та зручність у використанні саме цього електронного майданчика;

- судом не було враховано, що сама лише схожість в оформленні учасниками торгів їхніх конкурсних пропозицій, за відсутності беззаперечних доказів неправомірного узгодженого формування цими учасниками конкурсних пропозицій або цін на товар за відсутності доказів антиконкурентної узгодженої поведінки учасників торгів в ході проведення останніх ще не свідчить про наявність попередньої змови учасників та спрямованості цих дій на усунення або недопущення конкуренції, спотворенні результатів торгів. Судом не було встановлено чи впливала підготовка конкурсних пропозицій позивачів, і якщо впливала, то якою мірою, на проведення конкурсних торгів і, зокрема, на дотримання конкурентного законодавства.

Таким чином, на думку скаржника, оскаржуване рішення місцевого господарського суду від 14.05.2019 року прийнято за неповно з`ясованих обставин, що мають значення для справи із порушенням норм матеріального та процесуального права, а тому у відповідності до ст. 277 ГПК України підлягає до скасування.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 14.06.2019 року (головуючий суддя Крейбух О.Г., суддя Юрчук М.І., суддя Тимошенко О.М.) відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Приватного акціонерного товариства «Об`єднання «Прогрес» на рішення господарського суду Хмельницької області від 14.05.2019 року у справі № 924/350/18, розгляд справи призначено на 10.07.2019 року об 12:00 год.

26.06.2019 року на адресу Північно-західного апеляційного господарського суду від Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України надійшло клопотання (вх.№ 23565/19 від 26.06.2019 року) про участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції, зокрема в господарському суді Хмельницької області.

Розпорядженням в.о. керівника апарату Північно-західного апеляційного господарського суду від 02.07.2019 року № 01-04/446 у зв`язку із перебуванням у відпустці судді-члена колегії по справі № 924/350/18 - Тимошенка О.М. у період з 26.06.2019 року по 02.08.2019 року та відповідно до статті 32 ГПК України, ст. 155 Закону України "Про судоустрій і статус суддів", пунктів 18, 20 Розділу VIII Положення про автоматизовану систему документообігу суду та п. 8.2 Засад використання автоматизованої системи документообігу суду у Північно-західному апеляційному господарському суді, призначено заміну судді-члена колегії у справі № 924/350/18.

Згідно з протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 02.07.2019 року визначено для розгляду справи колегію суддів: головуючий суддя Крейбух О.Г., суддя Савченко Г.І., суддя Юрчук М.І.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 02.07.2019 року у справі № 924/350/18, апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства «Об`єднання «Прогрес» на рішення господарського суду Хмельницької області від 14.05.2019 року у справі № 924/350/18 прийнято до провадження колегією суддів у складі: головуючий суддя Крейбух О.Г., суддя Савченко Г.І., суддя Юрчук М.І.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 02.07.2019 року у справі № 924/350/18 задоволено клопотання Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції із господарським судом Хмельницької області.

В судовому засіданні 10.07.2019 року представник Приватного акціонерного товариства «Об`єднання «Прогрес» підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги, просив оскаржуване рішення суду скасувати, а позов про визнання недійсним рішення Адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України у справі №03-06/26-17 задоволити.

Представник Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України заперечив проти доводів та вимог апеляційної скарги, просив оскаржуване рішення місцевого господарського суду від 14.05.2019 року у справі № 924/350/18 залишити без змін, а скаргу без задоволення.

Приватна фірма «Діта» явку повноважного представника в призначене судове засідання не забезпечила, про причини неявки суд не повідомила, про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги повідомлена належним чином /т.2 а.с. 209/.

Відповідно до ч.12 ст.270 ГПК України, неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Враховуючи, що ухвалою суду від 14.06.2019 року явка представників сторін в судове засідання 10.07.2019 року обов`язковою не визнавалась, колегія суддів визнала за можливе здійснювати розгляд справи за відсутності представника ПП «Діта», оскільки його не явка не перешкоджає перегляду справи.

Відповідно до ч.1 ст.269 ГПК України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній та додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Заслухавши пояснення представника ПрАТ «Об`єднання «Прогрес» та Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, дослідивши матеріали справи, апеляційний господарський суд

ВСТАНОВИВ:

07.10.2016 року Сатанівська селищна рада Хмельницької області на сайті «Prozorro» розмістила оголошення про проведення відкритих торгів на закупівлю: «Будівництво спортивного комплексу на території школи по вул.Б.Хмельницького, 44 в смт.Сатанів Городоцького району Хмельницької області». Кінцевий строк подання тендерних пропозицій: 10 год. 31 хв. 06 жовтня 2016 року.

Згідно з реєстром отриманих пропозицій, подали пропозиції 05.10. 2016 року о 15 год. 14 хв. ПрАТ «Об`єднання «Прогрес» та 05.10.2016 року о 17 год. 52 хв. ПФ «Діта».

Відповідно до Протоколу № 10 про розгляд тендерної пропозиції на закупівлю робіт «Будівництво спортивного комплексу на території школи по вул. Б. Хмельницького, 44 в смт. Сатанів Городоцького району Хмельницької області» та прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю, членами тендерного комітету вирішено визначити переможцем торгів на закупівлю робіт ПрАТ «Об`єднання «Прогрес» та прийняти рішення про намір укласти з ним Договір.

Головою Антимонопольного комітету України, на підставі звернення народного депутата України, надіслано Голові Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України лист з дорученням провести дослідження щодо наявності або відсутності ознак порушення законодавства про захист економічної конкуренції в діях ПрАТ «Об`єднання Прогрес» та ПФ «Діта» під час підготовки та участі в торгах із закупівлі: «Будівництво спортивного комплексу на території школи по вул. Б. Хмельницького, 44 в смт. Сатанів Городоцького району Хмельницької області», проведених Сатанівською селищною радою відповідно до оголошення № UA-2016-09-14-000405-а та за наявності підстав прийняти відповідне рішення.

Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області у листі № 13-22-17-14/3420 від 19.06.2017 року повідомило Голову Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про можливий факт змови учасників закупівлі «Будівництво спортивного комплексу на території школи по вул. Б. Хмельницького, 44 в смт. Сатанів Городоцького району Хмельницької області», проведених Сатанівською селищною радою, та можливість узгодження між ними спільної поведінки.

Хмельницьке обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України розпорядженням адміністративної колегії № 27-рп/к від 30.06.2017 року «Про порядок розгляду справи» постановила розпочати розгляд справи відносно Приватного акціонерного товариства «Об`єднання «Прогрес», Приватної фірми «Діта» за дії, які полягали в узгодженні своєї конкурентної поведінки під час підготовки та проведення 07.10.2016 року Сатанівською селищною радою процедури відкритих торгів щодо закупівлі: «Будівництво спортивного комплексу на території школи по вул. Б. Хмельницького, 44 в смт. Сатанів Городоцького району Хмельницької області» (роботи, пов`язані з об`єктами завершеного чи незавершеного будівництва та об`єктів цивільного будівництва код ДК 021-2015-45200000-9) та містять ознаки порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим п.1 ст.50, п.4 ч.2 ст.6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій шляхом спотворення результатів торгів.

В ході збору інформації Хмельницьким обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України витребувано та отримано інформацію від ПФ «Діта», ПрАТ «Об`єднання «Прогрес», Сатанівської селищної ради Городоцького району Хмельницької області, ТОВ «Держзакупівлі.онлайн», ТОВ «ХмельницькІнформ».

За результатами дослідження зібраної інформації відділом ВДР внесено голові адміністративної колегії Хмельницького ОТВ АК України подання № 11/22-п від 20.03.2018 року з попередніми висновками у справі № 03-06/26-17, у якому пропонується визнати дії позивачів під час процедури відкритих торгів порушенням законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій шляхом спотворення результатів торгів; за вказані порушення накласти штраф, а також надіслати подання та справу на розгляд адміністративної колегії Хмельницького ОТВ АМК України.

19.04.2018 року ПрАТ «Об`єднання «Прогрес» та 20.04.2018 року ПФ «Діта» надіслали відповідачу заперечення на подання 11/22-п з попередніми висновками у справі № 03-06/26-17 від 20.03.2018 року.

Адміністративна колегія Хмельницького обласного територіального відділення АМКУ 20.04.2018 року прийняла рішення № 16-р/к «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» у справі № 03-06/26-17.

Вказаним рішенням визнано дії Приватного акціонерного товариства «Об`єднання «Прогрес» (вул. Привокзальна, 66, м.Славута, 30000, ), Приватної фірми «ДІТА» (вул. Європейська, 5, м.Хмельницький, 29000, ), які полягали в узгодженні своєї конкурентної поведінки під час підготовки та проведення у вересні-жовтні 2016 року Сатанівською селищною радою процедури відкритих торгів (№ UA2016-09-14-000405-а) щодо закупівлі: «Будівництво спортивного комплексу на території школи по вул.Б.Хмельницького, 44 в смт.Сатанів Городоцького району Хмельницької області» (роботи, пов`язані з об`єктами завершеного чи незавершеного будівництва та об`єктів цивільного будівництва код ДК 021-2015 - 45200000-9), порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого п.1 ст.50, п.4 ч.2 ст.6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, шляхом спотворення результатів торгів.

За вказані вище дії на ПрАТ «Об`єднання «Прогрес» та ПФ «Діта» накладено штраф на кожного в розмірі 68000,00 грн.

Оспорюванне рішення відповідача обгрунтовано наступними, виявленими в ході розгляду справи обставинами:

«Розпорядженням адміністративної колегії Відділення від 30.06.2017 року № 27-рп/к розпочато розгляд справи № 03-06/26-17 відносно ПрАТ «Об`єднання «Прогрес» та ПФ «ДІТА», за дії, які полягали в узгодженні своєї конкурентної поведінки під час підготовки та проведення у вересні-жовтні 2016 року Сатанівською селищною радою процедури відкритих торгів (№ UA-2016-09-14-000405-а) щодо закупівлі: «Будівництво спортивного комплексу на території школи по вул. Б. Хмельницького, 44 в смт. Сатанів Городоцького району Хмельницької області» (роботи, пов`язані з об`єктами завершеного чи незавершеного будівництва та об`єктів цивільного будівництва код ДК 021-20-9) і містять ознаки порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого п. 1 ст. 50, п.4 ч.2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, шляхом спотворення результатів торгів.

Згідно з Оголошенням про проведення відкритих торгів UA-2016-09-14-000405-а кінцевий строк подання тендерних пропозицій встановлено до 10:31 год. 06.10. 2016 року. Відповідно до Реєстру отриманих тендерних пропозицій для участі у процедурі конкурсних торгів свої пропозиції подали два суб`єкти господарювання: ПрАТ «Об`єднання «Прогрес» (вул. Привокзальна, 66, м. Славута, 30000, ) та ПФ «ДІТА» (вул. Європейська, 5, м. Хмельницький, 29000, ).

Переможцем відкритих торгів, як вбачається із Протоколу про розгляд тендерної пропозиції на закупівлю робіт «Будівництво спортивного комплексу на території школи по вул. Б. Хмельницького, 44, в смт. Сатанів Городоцького району Хмельницької області», «роботи, пов`язані з об`єктами завершеного чи незавершеного будівництва та об`єктів цивільного будівництва» код ДК 021:2015: 45200000-9 та прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю від 10.10.2016 року № 10, визнано ПрАТ «Об`єднання «Прогрес» із найбільш економічно вигідною пропозицією із вартістю предмету закупівлі в розмірі 10295349,00 гривень (з ПДВ).

Відповідачем за результатами аналізу тендерних пропозицій ПрАТ «Об`єднання «Прогрес» та ПФ «ДІТА» були виявлені обставини, які свідчать, що позивачі узгоджували свою поведінку під час підготовки та участі у торгах. Вказаний висновок ґрунтується на нижченаведеному.

Відповідно до Реєстру отриманих тендерних пропозицій, Тендерні пропозиції були подані ПрАТ «Об`єднання «Прогрес» 05.10.2016 року о 15:14 год. та ПФ «ДІТА» 05.10.2016 року о 17:52 год. Тобто, надання Тендерних пропозицій Учасниками до електронної системи закупівель, відбулося в один день 05.10.2016 року, за день до завершення кінцевого строку подання та з різницею 2 год. 38 хв.

З зазначеного відповідачем зроблено висновок, що ці обставини можуть свідчити про те, що ПрАТ «Об`єднання «Прогрес» та ПФ «ДІТА» обмінювались інформацією під час підготовки до участі у торгах та узгоджували свою поведінку під час подання пропозиції.

Відділенням АМК України встановлено, що позивачі протягом трьох етапів не здійснювали пониження ціни, а залишили незмінною первинну пропозицію.

Вищезазначений факт, на думку відділення, підтверджує відсутність конкуренції між ПрАТ «Об`єднання «Прогрес» та ПФ «ДІТА» під час участі у торгах. Проаналізувавши Зведені кошторисні розрахунки вартості об`єкта будівництва Учасників торгів Відділенням було встановлено, що різниця між ціновими пропозиціями ПрАТ «Об`єднання «Прогрес» та ПФ «ДІТА» - кошти на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами у розмірі - 281,935 тис. грн., які ПФ «ДІТА» не могло фактично передбачити (встановити) на період виконання робіт.

З посиланням на п.п.2, 7 частини 4 ст.36 Закону України «Про публічні закупівлі» відповідач зазначає, що ПФ «Діта» мала можливість та ресурс для зниження цінової пропозиції під час проведення аукціону, тому робить висновок, що ПФ «Діта» не була зацікавлена у виграші у зазначеному тендері.

За вказаним фактом відділення зробило висновок, що учасники, під час електронного аукціону, однаково не зменшували своїх початкових цінових пропозиції, тобто, ПрАТ «Об`єднання «Прогрес» та ПФ «ДІТА» узгодили між собою умови участі у закупівлі, а ПФ «ДІТА» була технічним учасником тендеру та подала тендерну пропозицію прикриття.

Відділенням при аналізі Форми відомостей про учасника встановлено, що позивачі у пункті 14 Форми відомостей про учасника надали однакову інформацію, зокрема: «Учасник процедури закупівлі гарантує, що на момент розкриття пропозицій конкурсних торгів він не є банкрутом, стосовно нього не порушено справу про банкрутство і не перебуває в стадії ліквідації, не узгоджує з цього приводу свої відносини з кредиторами, не призупинив виробничу діяльність та не перебуває у будь-якій подібній ситуації, технічні, якісні характеристики предмета закупівлі передбачають застосування заходів із захисту довкілля».

Вказане, на думку відповідача, свідчить, що учасники спільно готували тендерні пропозиції та обмінювались інформацією під час підготовки до участі в торгах.

Окрім того, при аналізі Гарантійних листів було встановлено, що вони є однаковими за оформленням та текстом, зокрема: а) в обох випадках документи виконані однаковим стилем; б) назва документу виділена жирним шрифтом; в) однаковий текст; г) однакові відступи між абзацами, зокрема, особливий відступ між першим та другим пунктом, тощо.

Відповідач вважає, що такі однакові особливості не випливають з вимог Замовника та не встановлені державними чи іншими стандартами, тому вказані листи свідчать про те, що ці листи готувалися однією особою та/або про обмін інформацією між цими суб`єктами господарювання при підготовці документів.

Відділенням за результатами аналізу зведеного кошторисного розрахунку та відомостей ресурсів позивачів встановлено, що вони були зроблені з використанням програмного комплексу АВК-5 в редакції 3.1.5. Порядкові номера Зведених кошторисних розрахунків вартості об`єкта будівництва ПрАТ «Об`єднання «Прогрес» становив - 121_СД_ССР, ПФ «ДІТА» - 122_СД_ССР. Порядкові номера Підсумкових відомостей ресурсів ПрАТ «Об`єднання «Прогрес» становив - 121_СД_ИВР, ПФ «ДІТА» - 122_СД_ИВР. Таким чином, відділенням зроблено висновок, що проставлені редакцією програми, номера (колонтитули) на зазначених документах ПрАТ «Об`єднання «Прогрес», ПФ «ДІТА» поданих на торги у складі своїх пропозицій свідчать про те, що вони розроблені на одному комп`ютерному обладнанні, з використанням одного і того ж програмного комплексу.

Окрім того, за результатами проведеного моніторингу публічних закупівель, які проводилися протягом 2016-2017 років та поточний період 2018 року з використанням системи публічних закупівель «Prozorro» позивачами, підтверджено, що порядкові номера Підсумкових відомостей ресурсів, Зведених кошторисних розрахунків вартості об`єкта будівництва, що ними надавалися, були різними.

Відділенням при аналізі Підсумкових відомостей ресурсів Учасників було встановлено, що вказані документи мають однакові особливості оформлення, зокрема: а) в обох випадках назва документа «Підсумкова відомість ресурсів» однаково виділена жирним шрифтом; б) в обох випадках документ однаково відредагований: абзаци, вирівнювання тексту, нумерація; в) в обох випадках в кінці документа у виразі «станом на « 31 серпня» 2016 року» лапки стоять після виразу «серпня»; г) в обох випадках у назві предмету закупівлі відсутні пробіли при написання адреси - вул. Б.Хмельницького, тощо. Також, за результатами аналізу Підсумкових відомостей ресурсів Учасників було встановлено, що вони містять 637 найменувань робіт та витрат на будівельні машини і механізми, матеріали, вироби і конструкції, тощо. Витрати Учасників у 100 відсотків випадках є однаковими по кожному найменуванню робіт.

Відділення вважає, що зазначені обставини не могли виникнути випадково, а такі витрати не можуть бути однаковими, оскільки залежать від зовнішніх факторів, кількості працівників, стану та видів автомобілів, кранів, механізмів тощо. Окрім того, на Підсумкових відомостях ресурсів ПФ «Діта», на відміну від відомостей ПрАТ «Об`єднання «Прогрес», відсутні прізвища, підписи осіб, які їх складали та перевіряли.

За вказаним фактом відділенням зроблено висновок, що Підсумкова відомість ресурсів розроблявся фахівцями ПрАТ «Об`єднання «Прогрес», а ПФ «ДІТА» використовувала його для подачі тендерної пропозиції прикриття та була технічним учасником, тому зазначенні обставини свідчать, на думку відповідача, про співпрацю між суб`єктами господарювання, що підтверджує про обмін інформацією між цими суб`єктами господарювання при підготовці тендерних пропозицій та про обізнаність щодо цінових пропозицій один одного.

В свою чергу, при аналізі Зведеного кошторисного розрахунку вартості об`єкта будівництва Учасників відділенням встановлено, що вказані документи мають однакові особливості оформлення, зокрема: а) в обох випадках назва документа Зведений кошторисний розрахунок вартості об`єкта будівництва та предмету закупівлі однаково виділена жирним шрифтом; б) в обох випадках документи однаково відредаговані: абзаци, вирівнювання тексту, нумерація, тощо.; в) в обох випадках у назві предмету закупівлі відсутні пробіли при написані адреси - вул. Б.Хмельницького; г) в обох випадках кошториси складені в поточних цінах станом на 31.08.2016 року, хоча тендерні пропозиції подавались 05.10.2016 року, тощо.

Окрім того, такий Зведений кошторис розрахунків вартості об`єкта будівництва Учасників містить найменувань 7 глав, будинків, будівель, споруд, лінійних об`єктів інженерно-транспортної інфраструктури, робіт і витрат, тощо. При цьому, витрати Учасників у 100 відсотків випадках є однаковими, навіть кошторисний прибуток Учасниками був встановлений в однаковому розмірі 161,916 тис. грн. Відмінністю є лише кошти на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами.

Відповідачем у оскаржуваному рішенні також встановлено, що Замовник торгів - Сатанівська селищна рада та переможець торгів ПрАТ «Об`єднання «Прогрес» використовували одну консультаційну фірму, а саме: замовник торгів - ПП «Юридична консалтингова компанія «Партнери», а позивач 1 - ПП «Юридична консалтингова компанія «Партнери-2014». Тому відповідач з зазначеного вважає, що учасники спільно готували тендерні пропозиції та обмінювались інформацією під час підготовки до участі в торгах, та той факт, що ПрАТ «Об`єднання «Прогрес» та ПФ «ДІТА», які виступали конкурентами в торгах, подавали свої тендерні пропозиції з одного авторизованого електронного майданчика, з комп`ютерного обладнання, яке знаходиться за однією адресою, не є природним та свідчить про те, що у період підготовки та участі у процедурах закупівлі Учасники діяли спільно та були обізнані щодо цінових пропозицій один одного.

Відділенням також встановлено, що засновник та власник ПрАТ «Об`єднання «Прогрес» та засновник та власник ПФ «Діта» є спільними засновниками релігійної організації, яка знаходиться за адресою: пров. Пекарський, 2, м. Хмельницький, 29000. Тому Відділення зробило висновок, що наявність між вказаними Учасниками зв`язків могли створити сприятливі умови для того, щоб ПрАТ «Об`єднання «Прогрес» та ПФ «ДІТА» погодили свою поведінку для участі у відкритих торгах на закупівлю вказаного вище предмету узгодження поведінки та, як наслідок, усунення конкуренцію між ними під час участі у вищезазначених торгах.

В подальшому Хмельницьке обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України із супровідним листом № 72-02/01-27/11-1038 від 25.04.2018 року надіслало ПФ «Діта» листа «Про накладення штрафу», у якому повідомило про необхідність сплатити штраф в розмірі 68000,00 грн., накладеного рішенням адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення від 20.04.2018 року № 16-р/к. Додатком до вказаного листа зазначено рішення від 20.04.2018 року № 16-р/к.

Також позивачами надано в матеріали справи тендерну документацію, зокрема, лист № 15/09/1 від 15.09.2016 року від ТОВ «Добробут-Проект», довідку відомості про підприємство ПФ «Діта», гарантійний лист про відсутність підстав для відмови, передбачених ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі», відомості про учасника ПФ «Діта», договір приєднання до Регламенту автоматизованого електронного майданчику «Держзакупівлі. Онлайн»" № 092016-134 від 27.09.2016 року з додатками та додатковими угодами, Зведений кошторисний розрахунок вартості об`єкта будівництва, лист ПФ «Діта» № 477/1 від 14.09.2016 року, електронне листування; гарантійний лист щодо відсутності підстав для відмови в торгах, передбачених ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі» ПрАТ «Об`єднання «Прогрес», гарантійний лист про відсутність підстав для відмови у процедурі закупівлі, що визначені у ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі» ПП «Фірма «Нафтоінвест», форму відомості про учасника (для юридичної особи) ПрАТ «Об`єднання «Прогрес», лист ТОВ «Добробут-Проект» № 03/04/1 від 03.04.2018 року, зведений кошторисний розрахунок вартості об`єкта будівництва №, підсумкову відомість ресурсів.

Відповідно до висновку експерта Київського науково-дослідного інституту судових експертиз Ткачука І.А. № 20128/20129/18-39 від 06.03.2019 року за результатами проведення судово-лінгвістичної (авторознавчої) експертизи автором текстів «Форми відомостей про учасника (для юридичної особи)» від 25.09.2016 року (Приватне акціонерне товариство «Об`єднання «Прогрес») /т.1 а.с. 77-78/ та «Довідки відомостей про підприємство» (вих. № 445/1) від 17.08.2016 року (Приватна фірма «Діта») /т.1 а.с. 42-43/ є різні особи; автором текстів «Гарантійного листа про відсутність підстав для відмови, передбачених ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі» (б/н) за жовтень 2016 року (Приватна фірма «Діта») /т.1 а.с. 44-45/ та «Гарантійного листа щодо відсутності підстав для відмови в торгах, передбачених ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі» (б/н) від 25.09.2016 року (Приватне акціонерне товариство «Об`єднання «Прогрес») /т. а.с. 73-74/ є різні особи.

Також в матеріалах справи міститься копія Договору про приєднання до Регламенту авторизованого електронного майданчику "Держзакупівлі.Онлайн" № 092016-134 від 27.09.2016 року, укладеного між ТОВ «Держзакупівлі.Онлайн» (оператор) та ПФ «Діта» (користувач), відповідно до п.1.1 якого користувач на підставі вільного волевиявлення приєднується до умов договору в цілому та повністю, у тому числі, до Регламенту авторизованого електронного майданчику «Держзакупівлі.Онлайн», який є його невід`ємною частиною, а оператор надає користувачу послуги з використання системи електронних закупівель через веб-сайт Електронного майданчика, який розташований в мережі Інтернет за веб-адресою www.dzo.com.ua. До вказаного договору в подальшому вносилися зміни додатками № 1, № 2 від 03.01.2017 року, № 3 від 06.06.2017 року, № 4 від 06.11.2017 року.

Не погоджуючись із рішенням Адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №16-р/к від 20.04.2018 року про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу у справі №03-06/26-17, позивачі звернулись до господарського суду Хмельницької області із відповідним позовом.

Розглянувши матеріали справи, апеляційну скаргу, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування місцевим господарським судом при винесенні рішення норм матеріального та процесуального права, колегія суддів вважає, що в задоволенні апеляційної скарги слід відмовити, а оскаржуване рішення залишити без змін, виходячи з наступного.

Згідно з ч.1 та ч.6 ст.40 Господарського кодексу України, державний контроль за дотриманням антимонопольно-конкурентного законодавства, захист інтересів підприємців та споживачів від його порушень здійснюються Антимонопольним комітетом України відповідно до його повноважень, визначених законом. Антимонопольний комітет України та його територіальні відділення у встановленому законом порядку розглядають справи про недобросовісну конкуренцію та інші справи щодо порушення антимонопольно-конкурентного законодавства, передбачені законом.

Статтею 1 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» передбачено, що економічна конкуренція (конкуренція) це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Відповідно до ст. 3 Закону України «Про Антимонопольний комітет України», основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики, зокрема, в частині здійснення контролю щодо створення конкурентного середовища у сфері державних закупівель.

Згідно з ч.1 ст.5 Закону України «Про Антимонопольний комітет України», узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання.

Відповідно до п.1 ст.50 Закону України «Про Антимонопольний комітет України», порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є, зокрема антиконкурентні узгоджені дії.

Частиною 1 ст.6 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» визначено, що антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Згідно з п.4 ч.2 ст.6 Закону України «Про Антимонопольний комітет України», антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Судом береться до уваги положення п. 14 постанови Пленуму Вищого господарського суду України «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства» № 15 від 26.12.2011 року, в якому зазначено, що для кваліфікації дій суб`єктів господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковим з`ясування настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків. Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як антиконкурентні узгоджені дії (частина друга статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» або можливості настання зазначених наслідків у зв`язку з відповідними діями таких суб`єктів господарювання (частина перша статей 6 і 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції», статті 4, 6, 8, 15-1, 16, 17 і 18 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції»).

Крім того, недосягнення суб`єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого статтею 6 Закону.

Відтак для визнання територіальним відділенням АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема, шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі (правова позиція викладена в постанові ВГСУ у справі № 924/587/16 від 27.12.2016 року, № 924/399/15 від 06.10.2015 року).

Змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією; при цьому вже сама узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу, відповідно негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами) (аналогічна позиція викладена у постановах Верховного Суду від 24.04.2018 року у справі № 924/380/17 та від 27.03.2018 року у справі № 924/5614/15).

З урахуванням викладеного, суд погоджується з висновками Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про те, що аналіз документів, які подавались на торги (№ UA-2016-09-14-000405-а) та докази, зібрані в процесі дослідження в сукупності і взаємозв`язку вказують на узгоджену поведінку з ПрАТ «Об`єднання «Прогрес» та ПФ «ДІТА» при підготовці тендерних пропозиції та відсутність змагальності у торгах, наслідком якої є спотворення конкуренції, що обмежує Замовника у виборі цінових пропозицій учасників, які мали б бути запропоновані в умовах добросовісної конкуренції. Погоджена поведінка суб`єктів господарювання (учасників торгів) усуває змагальність (конкуренцію) між ними і, як наслідок, призводить до спотворення конкурентного середовища при виборі замовником кращої пропозиції, яка можлива лише при справжніх умовах змагальності.

Стосовно позиції апелянта щодо часу подання тендерних пропозицій (пункт 1 апеляційної скарги) судом зауважується, що згідно Реєстру отриманих тендерних пропозицій встановлено, що тендерні пропозиції були подані ПрАТ "Об`єднання "Прогрес" 05.10.2016р. о 15:14 год., а приватною фірмою "Діта" 05.10.2016р. о 17:52 год. Отже, надання тендерних пропозицій учасниками до електронної системи закупівель відбувся в один і той же день, тобто за день до завершення кінцевого строку подання з різницею у часі 2 години 38 хвилин. Дана обставина свідчить про те, що позивачі потенційно могли узгодити свою поведінку під час подання пропозиції.

Щодо доводів скаржника про відсутність обов`язку на пониження ціни під час аукціону (пункт 2 позову) судом вказується, що відповідно до статті 29 Закону України «Про публічні закупівлі», електронний аукціон полягає в повторювальному процесі пониження цін або приведених цін з урахуванням показників інших критеріїв оцінки за математичною формулою, визначеною в методиці оцінки, що проводиться у три етапи в інтерактивному режимі реальному часі. Учасник може протягом одного етапу аукціону один раз понизити ціну/приведену ціну своєї пропозиції не менше ніж на один крок від своєї попередньої ціни/приведеної ціни. Таким чином, із зменшенням ціни пропозиції зростає вірогідність перемоги в торгах. Суб`єкт господарювання, який приймає участь у закупівлі, задля забезпечення своєї перемоги пропонує кращі умови за найнижчими цінами. Вказане відповідає принципам ефективної конкуренції на основі показників діяльності та власних досягнень суб`єкта господарювання.

Як вбачається з матеріалів справи, позивачами протягом трьох етапів не здійснювалося пониження ціни, первинні пропозиції були незмінними. За таких обставин даний факт підтверджує відсутність конкуренції між позивачами під час участі у торгах.

Також, судом береться до уваги висновок експерта за результатами судово-лінгвістичної (авторознавчої) експертизи від 06.03.2019 року, у якому встановлено, що автором текстів, що містяться у «Формі відомостей про учасника» та у «Довідці відомостей про підприємство» є різні особи. За висновком судової експертизи автором текстів «Гарантійного листа» про відсутність підстав для відмови, передбачених ст. 17 Закону України "Про публічні закупівлі» (б/н) за жовтень 2016 року (Приватна фірма «Діта») /т.1 а.с. 44-45/ та «Гарантійного листа щодо відсутності підстав для відмови в торгах, передбачених ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі»» (б/н) від 25.09.2016 року (Приватне акціонерне товариство «Об`єднання «Прогрес») /т.1 а.с. 73-74/ є різні особи.

Разом з тим, у експертному висновку також встановлено, що при порівнянні текстів, що містяться у «Формі відомостей про учасника» та у «Довідці відомостей про підприємство» між собою встановлений деякий збіг текстового наповнення окремих пунктів та табличного оформлення. При цьому при порівнюванні тексту, що міститься у «Гарантійному листі про відсутність підстав для відмови, передбачених ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі» (б/н) за жовтень 2016 року (Приватна фірма «Діта») /т.1 а.с. 44-45/ з текстом, що міститься у «Гарантійному листі щодо відсутності підстав для відмови в торгах, передбачених ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі»» (б/н) від 25.09.2016 року (Приватне акціонерне товариство «Об`єднання «Прогрес») /т.1 а.с. 73-74/ встановлений деякий збіг текстового наповнення окремих пунктів.

Такий збіг експерт пояснює використанням при складанні документів визначених цією документацією шаблонів та взірців. Однак, доказів щодо надання замовником учасникам шаблонів та зразків будь-яких документів матеріали справи не містять. Разом з тим, законодавством не встановлено жодної форми чи шаблонів документів для участі у тендері, а ті, що містяться в системі «Prozorro» відрізняються один від одного. Наявність таких збігів, також може свідчити про обмін інформацією на стадії підготовки учасниками своїх пропозицій. При цьому саме обмін інформацією на стадії підготовки пропозицій свідчить про узгоджену поведінку учасників. З вказаних підстав висновок експерта, не може беззаперечно спростувати позицію відповідача викладену у спірному рішенні.

Таким чином, вказане спростовує і твердження позивачів про відповідність «Форми відомостей про учасника» та «Гарантійного листа» шаблонам та зразкам, отриманих із відкритих джерел (пункти 3 апеляційної скарги). Окрім того, судом береться до уваги також пояснення відповідача від 12.04.2019 року та доданих них доказів, у яких зазначено, що тендери, у яких учасники брали участь окремо один від одного та інші тендери, у яких вони не брали участь, «Форми відомостей про учасника» та «Гарантійний лист» відрізняються, ніж ті, які подавалися під час досліджуваного відділенням тендеру.

Щодо доводів позивачів про використання програмного комплексу АВК-5 в оновленій версії 3.1.5 та порядковості номерів зведених кошторисних розрахунків (п.4 апеляційної скарги) судом відзначається, що відповідно до вимог додатку 2 тендерної документації замовника розрахунок ціни тендерної пропозиції має бути наданий у друкованому та електронному вигляді у програмному комплексі АВК, або у програмному комплексі, який взаємодіє з ним в частині розрахунків договірних цін. Як досліджено відповідачем у рішенні № 16-р/к від 20.04.2018 року Адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України у справі № 03-06/26-17, на момент проведення торгів існувало більше 40 редакцій програмного комплексу АВК-5. Крім того, згідно аналізу зведеного кошторисного розрахунку вартості об`єкта будівництва та підсумкової відомості ресурсі було встановлено, що вказані документи були виготовлені з використанням програмного комплексу АВК-5 в редакції 3.1.5. Водночас, порядкові номера зведених кошторисних розрахунків вартості об`єкта будівництва ПрАТ «Об`єднання «Прогрес» становили 121_СД_ССР, Приватної фірми «Діта» - 122_СД_ССР, а порядкові номера підсумкових відомостей ресурсів - 121_СД_ИВР, 122_СД_ИВР відповідно.

Отже, проставлені програмою АВК-5 у версії 3.1.5 номера на зазначених документах позивачів, поданих на торги, вказують на те, що вони розроблялись з використанням одного комп`ютерного обладнання, з використанням одного і того ж програмного комплексу.

Окрім того, як вбачається з оспорюваного рішення та порівняльної таблиці, складеної в результаті аналізу відділенням публічних закупівель, які проводилися протягом 2016-2018 рр. з використанням системи публічних закупівель «Prozorro», позивач 1 приймав участь у п`яти тендерах (з них у відкритих торгах три рази), а позивач 2 у 16 тендерах (з них у відкритих торгах вісім разів). При цьому порядкові номера зведених кошторисних розрахунків вартості об`єкта будівництва, які подавалися вказаними юридичними особами, були різними. Вказані обставини, також виключають можливість того, що запропоновані цінові пропозиції готувались кожним учасником окремо та без обміну інформацією між ними.

На спростування пунктів 5 апеляційної скарги судом зауважується, що додатковими свідченнями узгодженої поведінки позивачів у торгах є однакові особливості оформлення документів щодо шрифту текстів, абзаців, вирівнювання тексту, нумерації, проставлення лапок та пробілів.

Крім того, за результатами аналізу підсумкових відомостей ресурсів учасників та зведених кошторисних розрахунків Відділенням було встановлено, що вони містять 637 найменувань робіт та витрат на будівельні машини і механізми, матеріали, вироби і конструкції. При цьому витрати учасників повністю є однаковими по кожному найменуванню робіт. Окрім того, кошторисний прибуток позивачами був встановлений в однаковій сумі 161,916 тис. грн. (пункт 7 апеляційної скарги).

Судом враховується, що такі витрати не можуть бути однаковими, оскільки залежать від зовнішніх факторів, кількості працівників, стану та видів автомобілів, кранів, механізмів. Також ціни на роботи, матеріальні ресурси формуються виконавцем з урахуванням суми витрат різних видів ресурсів, зокрема, сировини, праці, основних засобів, послуг, обслуговування транспорту, грошей.

Аналогічність оформлення підсумкових відомостей ресурсів та зведеного кошторисного розрахунку вартості об`єкта будівництва вказує на те, що учасники спільно готували пропозиції конкурсних торгів та обмінювалися інформацією під час підготовки для участі у торгах та про обізнаність цінових пропозицій один одного.

Судом відзначається, що відповідно до листа Сатанівської селищної ради від 19.02.2018 року № 174/02-19/2018 замовником торгів для підготовки тендерної документації та її розміщення авторизованій в системі «Ргоzоrrо» залучалося Приватне підприємство «Юридична консалтингова компанія «Партнери» (вул. Зарічанська, 3/2, м. Хмельницький, 29000), про що був укладений договір про надання юридичних послуг від 12.09.2016 року № 2. Згідно умов вказаного договору працівники даного підприємства мають право входу до кабінету замовника. Згідно листа ПрАТ «Об`єднання «Прогрес» від 09.02.2018 року № 24 товариством було укладено договір про надання юридичних послуг від 03.10.2016 року із Приватним підприємством «Юридична консалтингова компанія «Партнери-2014». Таким чином, замовник торів та переможець торгів використовували одну консультаційну фірму, яка їм готувала документи для торгів та розміщувала їх в авторизованій системі «Prozzoro». Окрім того, береться до уваги, що за інформацією, наданою ТОВ «Держзакупівлі.Онлайн» відділенню, для завантаження тендерної пропозиції ПрАТ «Об`єднання «Прогрес» використовувало ІР-адресу 94.230.198.233. При цьому в період з 01.10.2016 року по 16.10.2016 року користувачем ІР-адреси 94.230.198.233 було приватне підприємство «Юридична консалтингова компанія «Партнери» про що свідчить лист ТОВ «Хмельницькінфоком» від 07.02.2018 року. Водночас, Сатанівська селищна рада та ПрАТ «Об`єднання «Прогрес» при підготовці тендерних пропозицій використовували один електронний майданчик «Держзакупівлі.Онлайн».

Вищевказані обставини є свідченням того, що замовник торгів та ПрАТ «Об`єднання «Прогрес» обмінювались інформацією під час підготовки до участі у торгах та узгоджували свою поведінку, а ПФ «Діта» була технічним учасником тендеру, подаючи тендерну пропозицію для прикриття.

Зазначене спростовує позицію позивачів, викладену у пункті 7 апеляційної скарги, стосовно того, що Приватним підприємством «Юридична консалтингова компанія «Партнери-2014» не надавалися Сатанівській селищній раді юридичні послуги із проведення процедури закупівлі та що такі послуги надавалися приватним підприємством «Юридична консалтингова компанія «Партнери».

Таким чином, аналізучи зміст оскаржуваного рішення адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України у справі № 03-06/26-17 в цілому, судова колегія встановила, що оспорюване Рішення прийнято на підставі зібраних у справі доказів, у ньому повно та всебічно проаналізовано наявні документи, з`ясовано обставини як підготовки та проведення у вересні-жовтні 2016 року Сатанівською селищною радою процедури відкритих торгів щодо закупівлі: "Будівництво спортивного комплексу на території школи по вул. Б. Хмельницького, 44 в смт. Сатанів Городоцького району Хмельницької області (Роботи, пов`язані з об`єктами завершеного чи незавершеного будівництва та об`єктів цивільного будівництва код ДК 021-2015-45200000-9), так і проведено моніторинг інших торгів за участю позивачів, а також проаналізовано кожен аргумент позивачів, вкладений ними під час розгляду справи № 03-06/26-17.

Відповідно до ст. 41 Закону України «Про захист економічної конкуренції», доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів.

При цьому, питання щодо збору, оцінки та аналізу доказів у справі є компетенцією виключно Комітету. Комітет самостійно визначає джерела, спосіб одержання та обсяг відомостей, які є необхідними для повного і об`єктивного з`ясування обставин справи. Можливість використання Комітетом відомостей, отриманих органами слідства на досудовому розслідуванні не заборонена законодавством.

Доводи позивача про те, що на підтвердження протиправної антиконкурентної узгодженості в діях учасників торгів, Комітет посилається виключно на зовнішні ознаки (припишення), які не можуть свідчити про те, що між учасниками процедури закупівлі на конкурсних торгах відбувся обмін інформацією, відхиляються судом за необгрунтованістю.

Адже, позиція позивачів, викладена в позовній заяві та апеляційній скарзі, спростовується обставинами, встановленими відповідачем в оскаржуваному рішенні, а також доводами, викладені у такому рішенні під час розгляду справи № 03-06/26-17.

Отже, твердження скаржника (позивачів) не спростовують відповідних висновків відповідача за фактичними обставинами та не враховують ні дійсного правового змісту антиконкуретних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (де правове значення має фактична відсутність конкурсу внаслідок узгодження конкурсантами відповідної поведінки), ані меж виключної компетенції органів Антимонопольного комітету України (зокрема щодо правової кваліфікації наявної події).

Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції прийнято обґрунтоване рішення про відмову в задоволенні позовних вимог, оскільки під час розгляду справи не встановлено передбачених ст. 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» підстав для визнання оскаржуваного Рішення відповідача недійсним.

Таким чином, заперечення апелянта, викладені у апеляційній скарзі, не знайшли свого підтвердження під час її розгляду, адже не спростовують наведених судових висновків, а тому відхиляються як необґрунтовані.

Відповідно до ст.ст.74, 76 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.

Відповідно до п.1 част.1 ст.275 ГПК України, суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити судове рішення без змін, а скаргу без задоволення.

Згідно з ст.276 ГПК України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

З огляду на вищевикладене, доводи апеляційної скарги ПрАТ «Об`єднання «Прогрес» не спростовують висновків суду першої інстанції, а тому правові підстави для скасування рішення господарського суду Хмельницької області від 14.05.2019 року у справі № 924/350/18 відсутні.

На підставі ст.129 ГПК України судовий збір за подання апеляційної скарги покладається на відповідача.

Керуючись ст.ст. 269, 270, 273, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Рішення господарського суду Хмельницької області від 14.05.2019р. у справі № 924/350/18 залишити без змін, апеляційну скаргу приватного акціонерного товариства "Об`єднання "Прогрес" залишити без задоволення.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду у строк та в порядку, встановленому статтями 287-289 ГПК України.

Справу № 924/350/18 повернути господарському суду Хмельницької області.

Повний текст постанови складений "16" липня 2019 р.

Головуючий суддя Крейбух О.Г.

Суддя Савченко Г.І.

Суддя Юрчук М.І.