ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД КИЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА

"22" липня 2019 р. Справа № 911/1534/19

Суддя Шевчук Н.Г. розглянувши матеріали позовної заяви

Заступника керівника Києво-Святошинської місцевої прокуратури (08131, Київська область, село Софіївська Борщагівка, вулиця Соборна, будинок 67) в інтересах держави в особі:

1. Північного офісу Держаудитслужби, 04053, місто Київ, Шевченківський район, вулиця Січових Стрільців, 18

2. Гостомельської селищної ради Київської області, 08290, Київська область, місто Ірпінь, селище міського типу Гостомель, вулиця Свято-Покровська, будинок 125

до 1. Комунального підприємства "Управління житлово-комунального господарства "Гостомель" Гостомельської селищної ради, 08290, Київська область місто Ірпінь, селище міського типу Гостомель, вулиця Свято-Покровська, будинок 125

2. Товариства з обмеженою відповідальністю "Мале впроваджувальне підприємство "Релос", 08200, Київська область, місто Ірпінь, вулиця Шевченка, будинок 16

про визнання недійсним рішення тендерного комітету в частині визнання таким, що тендерна пропозиція ТОВ "МВП "РЕЛОС" відповідає вимогам тендерної документації, оформленого протоколом №10-2019 від 06.02.2019 та визнання недійсним договору про закупівлю № 13/02 від 18.02.2019

встановив:

Заступник керівника Києво-Святошинської місцевої прокуратури звернувся у господарський суд з позовом в інтересах держави в особі Північного офісу Держаудитслужби та Гостомельської селищної ради Київської області до Комунального підприємства «Управління житлово-комунального господарства «Гостомель» Гостомельської селищної ради та Товариства з обмеженою відповідальністю «Мале впроваджувальне підприємство «Релос», в якому просить визнати недійсним рішення тендерного комітету , оформленого протоколом розгляду тендерної пропозиції в частині визнання таким, що тендерна пропозиція Товариства з обмеженою відповідальністю «Мале впроваджувальне підприємство «Релос» відповідає вимогам тендерної документації від 06.02.2019 №10-2019; визнати недійсним договір про закупівлю автомобільного бензину А-95, дизельного пального та газу скрапленого (талони), укладеного між відповідачами від 18.02.2019 №13/02.

Частинами першою та другою статті 53 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що у випадках, встановлених законом, органи державної влади, органи місцевого самоврядування, фізичні та юридичні особи можуть звертатися до суду в інтересах інших осіб, державних чи суспільних інтересах та брати участь у цих справах. Органи державної влади, органи місцевого самоврядування, які звертаються до суду за захистом прав і інтересів інших осіб, повинні надати суду документи, які підтверджують наявність передбачених законом підстав для звернення до суду в інтересах таких осіб.

Відповідно до частин третьої, четвертої та п`ятої статті 53 Господарського процесуального кодексу України у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами.

Прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених статтею 174 цього Кодексу.

У разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача.

Прокурор зазначив, що чинним законодавством України визначено орган, уповноважений державою здійснювати функції контролю у сфері публічних закупівель (Держаудитслужба України), проте Північним офісом Держаудитслужби контрольні заходи в Комунальному підприємстві «Управління житлово-комунального господарства «Гостомель» Гостомельської селищної ради не проводились, тобто, фактично не було вжито заходів для встановлення порушень та подальшого звернення до суду з метою захисту інтересів держави.

Відповідно до пункту 3 частини першої статті 1311 Конституції України в Україні діє прокуратура, яка здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Відтак, прокурор може представляти інтереси держави в суді у виключних випадках, які прямо передбачені законом. Розширене тлумачення випадків (підстав) для представництва прокурором інтересів держави в суді не відповідає принципу змагальності, який є однією із засад правосуддя (пункт 3 частини другої статті 129 Конституції України).

Положення пункту 3 частини першої статті 1311 Конституції України відсилає до спеціального закону, яким мають бути визначені виключні випадки та порядок представництва прокурором інтересів держави в суді. Таким законом є Закон України «Про прокуратуру».

Відповідно до частини третьої статті 23 цього Закону прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною 4 цієї статті.

Отже, виключними випадками, за яких прокурор може здійснювати представництво інтересів держави в суді, є порушення або загроза порушення інтересів держави. Ключовим для застосування цієї норми є поняття «інтерес держави».

У рішенні Конституційного Суду України у справі за конституційними поданнями Вищого арбітражного суду України та Генеральної прокуратури України щодо офіційного тлумачення положень статті 2 Арбітражного процесуального кодексу України (справа про представництво прокуратурою України інтересів держави в арбітражному суді) від 08.04.1999 №3-рп/99 Конституційний Суд України, з`ясовуючи поняття «інтереси держави» висловив позицію про те, що інтереси держави відрізняються від інтересів інших учасників суспільних відносин. В основі перших завжди є потреба у здійсненні загальнодержавних (політичних, економічних, соціальних та інших) дій, програм, спрямованих на захист суверенітету, територіальної цілісності, державного кордону України, гарантування її державної, економічної, інформаційної, екологічної безпеки, охорону землі як національного багатства, захист прав усіх суб`єктів права власності та господарювання тощо (п. 3 мотивувальної частини).

Інтереси держави можуть збігатися повністю, частково або не збігатися зовсім з інтересами державних органів, державних підприємств та організацій чи з інтересами господарських товариств з часткою державної власності у статутному фонді. Проте, держава може вбачати свої інтереси не тільки в їх діяльності, але й в діяльності приватних підприємств, товариств.

З урахуванням того, що «інтереси держави» є оціночним поняттям, прокурор чи його заступник у кожному конкретному випадку самостійно визначає з посиланням на законодавство, на підставі якого подається позов, в чому саме відбулося чи може відбутися порушення матеріальних або інших інтересів держави, обґрунтовує у позовній заяві необхідність їх захисту та зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах.

Таким чином, «інтереси держави» охоплюють широке і водночас чітко не визначене коло законних інтересів, які не піддаються точній класифікації, а тому їх наявність повинна бути предметом самостійної оцінки суду у кожному конкретному випадку звернення прокурора з позовом. Надмірна формалізація «інтересів держави», особливо у сфері публічних правовідносин, може призвести до необґрунтованого обмеження повноважень прокурора на захист суспільно значущих інтересів там, де це дійсно потрібно (аналогічна позиція викладена у постанові Верховного Суду від 25.04.2018 у справі № 806/1000/17).

Водночас, Конституцією України передбачено можливість представництва прокурором інтересів держави у виключних випадках.

Аналіз частини третьої статті 23 Закону України «Про прокуратуру» дає підстави стверджувати, що прокурор може представляти інтереси держави в суді лише у двох випадках, зокрема, 1) якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження; 2) у разі відсутності такого органу.

Перший «виключний випадок» передбачає наявність органу, який може здійснювати захист інтересів держави самостійно, а другий - відсутність такого органу. Однак, підстави представництва інтересів держави прокуратурою у цих двох випадках істотно відрізняються.

У першому випадку прокурор набуває право на представництво, якщо відповідний суб`єкт владних повноважень не здійснює захисту або здійснює неналежно.

«Нездійснення захисту» виявляється в усвідомленій пасивній поведінці уповноваженого суб`єкта владних повноважень - він усвідомлює порушення інтересів держави, має відповідні повноваження для їх захисту, але всупереч цим інтересам за захистом до суду не звертається.

«Здійснення захисту неналежним чином» виявляється в активній поведінці (сукупності дій та рішень), спрямованій на захист інтересів держави, але яка є неналежною.

«Неналежність» захисту може бути оцінена з огляду на встановлений порядок захисту інтересів держави, який серед іншого включає досудове з`ясування обставин порушення інтересів держави, обрання способу їх захисту та ефективне здійснення процесуальних прав позивача.

Так, захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні суб`єкти владних повноважень, а не прокурор. Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює в судовому провадженні відповідного суб`єкта владних повноважень, який всупереч вимог закону не здійснює захисту або робить це неналежно. У кожному такому випадку прокурор повинен навести (а суд перевірити) причини, які перешкоджають захисту інтересів держави належним суб`єктом, і які є підставами для звернення прокурора до суду.

Прокурор не може вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати належного суб`єкта владних повноважень, який може і бажає захищати інтереси держави.

Відповідно до частини першої статті 7 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон) уповноважений орган здійснює регулювання та реалізує державну політику у сфері закупівель у межах повноважень, визначених цим Законом.

Статтею 7 Закону визначено органи, які здійснюють державне регулювання та контроль у сфері публічних закупівель, а саме: центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері казначейського обслуговування бюджетних коштів, Рахункова палата, Антимонопольний комітет України, Міністерство економічного розвитку і торгівлі України.

Так, моніторинг закупівель здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його органи на місцях (частина перша статті 71 Закону).

Відповідно до частини першої статті 2 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Згідно пунктів 1, 7, 8, 10 частини першої статті 10 цього Закону органу державного фінансового контролю надається право:

- перевіряти в ході державного фінансового контролю грошові та бухгалтерські документи, звіти, кошториси й інші документи, що підтверджують надходження і витрачання коштів та матеріальних цінностей, документи щодо проведення закупівель, проводити перевірки фактичної наявності цінностей (коштів, цінних паперів, сировини, матеріалів, готової продукції, устаткування тощо);

- пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства, вилучати в судовому порядку до бюджету виявлені ревізіями приховані і занижені валютні та інші платежі, ставити перед відповідними органами питання про припинення бюджетного фінансування і кредитування, якщо отримані підприємствами, установами та організаціями кошти і позички використовуються з порушенням чинного законодавства;

- порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства;

- звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

Центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю є Державна аудиторська служба, відповідно до Положення про Державну аудиторську службу України, яке затверджене постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43, остання здійснює державний фінансовий контроль за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, дотриманням законодавства про державні закупівлі.

Відповідно до Положення про Державну аудиторську службу України Державна аудиторська служба є центральним органом виконавчої влади, який забезпечує формування і реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю, відповідно до покладених на неї завдань здійснює державний фінансовий контроль за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, дотриманням законодавства про державні закупівлі.

Згідно із пунктами 4-6 зазначеного Положення Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань: реалізує державний фінансовий контроль через здійснення, зокрема, перевірки закупівель; здійснює контроль, зокрема, за дотриманням законодавства про закупівлі; вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; застосовує заходи впливу за порушення бюджетного законодавства, накладає адміністративні стягнення на осіб, винних у порушенні законодавства; передає в установленому порядку правоохоронним органам матеріали за результатами державного фінансового контролю у разі встановлення порушень законодавства, за які передбачено кримінальну відповідальність або які містять ознаки корупційних діянь; порушує перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених з порушенням законодавства, у судовому порядку стягує у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства.

Таким чином, з позовом про визнання недійсними договорів, укладених з порушенням законодавства, мають звертатись відповідні державні органи, перед якими Держаудитслужбою порушене таке питання, а у разі незабезпечення цими державними органами виконання вимог щодо усунення виявлених порушень до суду в інтересах держави звертається Держаудитслужба.

Така позиція відображена у постанові Верховного Суду у справах №924/1256/17 від 07.12.2018 за позовом прокурора Хмельницької області (без зазначення органу, уповноваженого державою), а також у постанові Великої Палати Верховного Суду у справі №826/9672/17 від 12.03.2018 за позовом Північного офісу Держаудитслужби, на які посилається і прокурор у своїй позовній заяві.

Отже, законом встановлено, що Держаудитслужба є органом державної влади, який, як і прокурор, наділений правом звертатись до суду у порядку, визначному статтею 53 Господарського процесуального кодексу України, в інтересах інших осіб.

Однак, Господарським процесуальним кодексом України не передбачено право прокурора на звернення до господарського суду в інтересах держави в особі органу, якому законом надано право звертатись до суду в інтересах інших осіб.

Зважаючи на викладене суд дійшов висновку, що прокурор не має процесуальної дієздатності звертатись до господарського суду з позовом в інтересах держави в особі Держаудитслужби, в даному випадку - Північного офісу Держаудитслужби.

Відповідно до пункту 1 частини п`ятої статті 174 Господарського процесуального кодексу України суддя повертає позовну заяву і додані до неї документи у разі, якщо заяву подану особою, яка не має процесуальної дієздатності.

Щодо Гостомельської селищної ради Київської області, яка є органом, який уповноважений державою розпоряджатись бюджетними коштами відповідної громади, за які здійснюється закупівля, то прокурор обґрунтовує необхідність звернення його з позовом в інтересах держави в особі Гостомельської селищної ради неналежним контролем останньої за використанням фінансових і матеріальних ресурсів підпорядкованого їй Комунального підприємства «Управління житлово-комунального господарства «Гостомель».

Разом з тим, відповідно статті 7 Господарського процесуального кодексу України правосуддя у господарських судах здійснюється на засадах рівності всіх учасників судового процесу перед законом і судом.

Таким чином, участь прокурора у судовому процесі має бути обґрунтована, не допускається здійснення прокурором представництва інтересів у суді особи або органу без наявності чіткого та законного обґрунтування необхідності такої участі, оскільки інакше буде порушено принцип рівності сторін при розгляді господарського спору.

Саме лише посилання в позовній заяві на те, що уповноважений орган не здійснює або неналежним чином здійснює відповідні повноваження, для прийняття заяви для розгляду недостатньо. В такому разі, прокурор повинен надати належні та допустимі докази відповідно до вимог процесуального закону (наприклад, внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань про вчинене кримінальне правопорушення на підставі статті 367 Кримінального кодексу України (службова недбалість); вирок суду щодо службових осіб; докази накладення дисциплінарних стягнень на державних службовців, які займають посаду державної служби в органі державної влади та здійснюють встановлені для цієї посади повноваження, за невиконання чи неналежне виконання службових обов`язків тощо).

Аналогічну правову позицію викладено у постановах Верховного Суду від 21.12.2018 у справі №922/901/17 та від 31.10.2018 у справі №910/6814/17.

Прокурор не вказує обставини, які свідчили б про нездійснення або неналежне здійснення Гостомельською селищною радою відповідних повноважень та не надає належні та допустимі докази такої бездіяльності.

А тому підстави для звернення прокурора до суду в інтересах держави в особі Гостомельської селищної ради Київської області відсутні.

Відповідно до пункту 4 частини п`ятої статті 174 Господарського процесуального кодексу України суддя повертає позовну заяву і додані до неї документи у разі, якщо відсутні підстави для звернення прокурора до суду в інтересах держави.

За таких обставин керуючись пунктами 1, 4 частини п`ятої статті 174, статтею 234 Господарського процесуального кодексу України суддя

ухвалив:

Позовну заяву та додані до неї матеріали повернути Заступнику керівника Києво-Святошинської місцевої прокуратури.

Ухвала набирає законної сили з моменту її підписання суддею та може бути оскаржена в порядку, передбаченому статтями 254-257 Господарського процесуального кодексу України.

Суддя Н.Г. Шевчук

Ухвалу підписано 22.07.2019