РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02.07.2019Справа № 910/2277/19

Господарський суд міста Києва у складі судді Картавцевої Ю.В., при секретарі судового засідання Вишняк Н.В., розглянувши матеріали господарської справи

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Буассон Еліт «Бельведер Груп»

до Антимонопольного комітету України

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача Асоціація виробників шотландського віскі (Scotch Whiskey Association)

про визнання неправомірним та скасування рішення

Представники:

від позивача: не з`явився

від відповідача: Кравченко О.К.

від третьої особи Кочерга Д.О.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

Товариство з обмеженою відповідальністю «Буассон Еліт «Бельведер Груп» звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України про визнання неправомірним та скасування рішення.

Обґрунтовуючи позовні вимоги, позивач зазначає, що Антимонопольний комітет України неповно з`ясував усі обставини справи № 127-26.4/2-17 та прийняв незаконне рішення № 716-р від 11.12.2018, а тому просить суд визнати таке рішення неправомірним та скасувати його.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 04.03.2019 суд ухвалив: позовну заяву Товариства з обмеженою відповідальністю «Буассон Еліт «Бельведер Груп» залишити без руху; встановити позивачу спосіб усунення недоліків позовної заяви шляхом надання до суду відомостей щодо наявності у позивача або іншої особи оригіналів письмових або електронних доказів, копії яких додано до позовної заяви; надання до суду доказів, які підтверджують відправлення відповідачу копії доданих до позовної заяви документів; встановити позивачу строк для усунення недоліків - протягом семи днів з дня вручення даної ухвали.

14.03.2019 до відділу діловодства суду від позивача надійшла заява про усунення недоліків.

За змістом ст. 176 Господарського процесуального кодексу України, за відсутності підстав для залишення позовної заяви без руху, повернення позовної заяви чи відмови у відкритті провадження суд відкриває провадження у справі протягом п`яти днів з дня надходження позовної заяви або заяви про усунення недоліків, поданої в порядку, передбаченому статтею 174 цього Кодексу.

Відповідно до пункту 2 частини 3 статті 12 Господарського процесуального кодексу України визначено, що загальне позовне провадження призначене для розгляду справ, які через складність або інші обставини недоцільно розглядати у спрощеному позовному провадженні.

Відповідно до ч. 3 ст. 247 Господарського процесуального кодексу України при вирішенні питання про розгляд справи в порядку спрощеного або загального позовного провадження суд враховує: 1) ціну позову; 2) значення справи для сторін; 3) обраний позивачем спосіб захисту; 4) категорію та складність справи; 5) обсяг та характер доказів у справі, в тому числі чи потрібно у справі призначити експертизу, викликати свідків тощо; 6) кількість сторін та інших учасників справи; 7) чи становить розгляд справи значний суспільний інтерес; 8) думку сторін щодо необхідності розгляду справи за правилами спрощеного позовного провадження.

Відповідно до п. 5 ч. 4 ст. 247 Господарського процесуального кодексу України у порядку спрощеного позовного провадження не можуть бути розглянуті справи у спорах, що виникають з відносин, пов`язаних із захистом економічної конкуренції, обмеженням монополізму в господарській діяльності, захистом від недобросовісної конкуренції.

Зважаючи на наведені імперативні приписи пункту 5 ч. 4 ст. 247 Господарського процесуального кодексу України, дана справа підлягає розгляду в порядку загального позовного провадження.

Згідно з приписами статті 181 Господарського процесуального кодексу України для виконання завдання підготовчого провадження в кожній судовій справі, яка розглядається за правилами загального позовного провадження, проводиться підготовче засідання. Дата і час підготовчого засідання призначаються суддею з урахуванням обставин справи і необхідності вчинення відповідних процесуальних дій.

Разом з тим, у прохальній частині позовної заяви позивач просив витребувати у Антимонопольного комітету України матеріали справи № 127-26.4/2-17.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 19.03.2019 суд ухвалив: прийняти позовну заяву до розгляду та відкрити провадження у справі; справу розглядати за правилами загального позовного провадження; підготовче засідання призначити на 16.04.2019; витребувати у Антимонопольного комітету України матеріали справи № 127-26.4/2-17.

11.04.2019 через відділ діловодства суду від відповідача надійшов відзив на позовну заяву.

16.04.2019 через відділ діловодства суду від Асоціації виробників шотландського віскі надійшла заява про вступ у справу в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача.

Підготовче засідання 16.04.2019 не відбулося у зв`язку з перебуванням судді Картавцевої Ю.В. на лікарняному.

З огляду на повернення судді Картавцевої Ю.В. з лікарняного, ухвалою Господарського суду міста Києва від 18.04.2019 підготовче засідання призначено на 28.05.2019.

28.05.2019 через відділ діловодства суду від позивача надійшло клопотання про перенесення підготовчого засідання з метою надання позивачу можливості ознайомитися з матеріалами справи та подати додаткові документи.

У підготовче засідання 28.05.2019 з`явився представник відповідача та представники Асоціації виробників шотландського віскі. Представник позивача у підготовче засідання не з`явився, про дату, час та місце підготовчого засідання був повідомлений належним чином.

Представники Асоціації виробників шотландського віскі підтримали заяву про вступ у справу третьої особи, представник відповідача проти задоволення вказаної заяви не заперечував.

За змістом ст. 50 Господарського процесуального кодексу України, треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, можуть вступити у справу на стороні позивача або відповідача до закінчення підготовчого провадження у справі або до початку першого судового засідання, якщо справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження, у разі коли рішення у справі може вплинути на їхні права або обов`язки щодо однієї із сторін. Їх може бути залучено до участі у справі також за заявою учасників справи. Якщо суд при вирішенні питання про відкриття провадження у справі або при підготовці справи до розгляду встановить, що рішення господарського суду може вплинути на права та обов`язки осіб, які не є стороною у справі, суд залучає таких осіб до участі у справі як третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору. У заявах про залучення третіх осіб і у заявах третіх осіб про вступ у справу на стороні позивача або відповідача зазначається, на яких підставах третіх осіб належить залучити до участі у справі. Про залучення третіх осіб до участі у справі суд постановляє ухвалу, в якій зазначає, на які права чи обов`язки такої особи та яким чином може вплинути рішення суду у справі.

Крім того, відповідно до ст. 177 Господарського процесуального кодексу України підготовче провадження має бути проведене протягом шістдесяти днів з дня відкриття провадження у справі. У виняткових випадках для належної підготовки справи для розгляду по суті цей строк може бути продовжений не більше ніж на тридцять днів за клопотанням однієї із сторін або з ініціативи суду.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 28.05.2019 суд ухвалив: продовжити строк підготовчого провадження на 30 днів; залучити до участі у справі третю особу, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача Асоціацію виробників шотландського віскі (Scotch Whiskey Association); підготовче засідання відкласти на 11.06.2019.

07.06.2019 через відділ діловодства суду від відповідача надійшло клопотання про долучення документа до матеріалів справи.

10.06.2019 через відділ діловодства суду від позивача надійшло клопотання про долучення документів до матеріалів справи.

11.06.2019 через відділ діловодства суду від позивача надійшла відповідь на відзив, у якій також міститься клопотання про витребування доказів.

11.06.2019 через відділ діловодства суду від третьої особи надійшли письмові пояснення.

У підготовче засідання 11.06.2019 з`явився представник відповідача та представник третьої особи. Представник позивача у підготовче засідання не з`явився, про дату, час та місце підготовчого засідання був повідомлений належним чином.

У підготовчому засіданні оголошено перерву до 25.06.2019.

У підготовче засідання 25.06.2019 з`явився представник відповідача та представник третьої особи. Представник позивача у підготовче засідання не з`явився, про дату, час та місце підготовчого засідання був повідомлений належним чином.

Представник відповідача та представник третьої особи заперечили проти задоволення клопотання позивача про витребування доказів, яке міститься у відповіді на відзив.

Розглянувши клопотання позивача про витребування доказів суд зазначає наступне.

Положеннями статті 81 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що учасник справи у разі неможливості самостійно надати докази вправі подати клопотання про витребування доказів судом. Таке клопотання повинно бути подане в строк, зазначений в частинах другій та третій статті 80 цього Кодексу. Якщо таке клопотання заявлено з пропуском встановленого строку, суд залишає його без задоволення, крім випадку, коли особа, яка його подає, обґрунтує неможливість його подання у встановлений строк з причин, що не залежали від неї. У клопотанні повинно бути зазначено: який доказ витребовується; обставини, які може підтвердити цей доказ, або аргументи, які він може спростувати; підстави, з яких випливає, що цей доказ має відповідна особа; заходи, яких особа, яка подає клопотання, вжила для отримання цього доказу самостійно, докази вжиття таких заходів та (або) причини неможливості самостійного отримання цього доказу; причини неможливості отримати цей доказ самостійно особою, яка подає клопотання.

У клопотанні про витребування доказів позивач просить суд витребувати у відповідача докази виробництва Товариством з обмеженою відповідальністю «Буассон Еліт «Бельведер Груп» напою з використанням в його маркуванні позначень «Whiskye», «Віскай» після 20.02.2016.

Так, суд зазначає, що ухвалою суду про відкриття провадження у справі від 19.03.2019 задоволено клопотання позивача та витребувано у Антимонопольного комітету України матеріали справи № 127-26.4/2-17. Відповідачем на виконання вимог зазначеної ухвали було надано копії матеріалів справи № 127-26.4/2-17 разом з відзивом на позовну заяву. Враховуючи зазначене, суд не вбачає підстав для повторного витребування матеріалів справи № 127-26.4/2-17 у Антимонопольного комітету України, тому відмовляє у задоволенні клопотання позивача про витребування доказів.

У підготовчому засіданні 25.06.2019 судом з`ясовано, що в процесі підготовчого провадження у даній справі вчинені всі необхідні дії передбачені ч. 2 ст. 182 Господарського процесуального кодексу України.

Згідно з п. 3 ч. 2 ст. 185 Господарського процесуального кодексу України за результатами підготовчого засідання суд постановляє ухвалу про закриття підготовчого провадження та призначення справи до судового розгляду по суті.

Відповідно до п. 18 ч. 2 ст. 182 Господарського процесуального кодексу України у підготовчому засіданні суд призначає справу до розгляду по суті, визначає дату, час і місце проведення судового засідання (декількох судових засідань - у разі складності справи) для розгляду справи по суті.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 25.06.2019 закрито підготовче провадження у справі, призначено справу до судового розгляду по суті на 02.07.2019.

02.07.2019 до відділу діловодства суду від позивача надійшли документи.

У судове засідання 02.07.2019 з`явились представники відповідача та третьої особи, представники позивача у судове засідання не з`явились, про час та місце судового засідання були повідомлені належним чином.

За змістом ст. 202 Господарського процесуального кодексу України, неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею.

За наведених обставин, суд дійшов висновку про можливість розгляду справи у судовому засіданні 02.07.2019, за відсутності представника позивача, запобігаючи при цьому безпідставному затягуванню розгляду справи.

У судовому засіданні 02.07.2019 проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

З`ясувавши обставини справи, заслухавши пояснення представників відповідача та третьої особи та дослідивши докази, суд

ВСТАНОВИВ:

Правовідносини, пов`язані з обмеженням монополізму та захистом суб`єктів господарювання від недобросовісної конкуренції, є предметом регулювання господарського законодавства, у тому числі й Господарського кодексу України, і відтак - господарськими, а тому справи, що виникають з відповідних правовідносин, згідно з частиною третьою статті 22 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" розглядаються господарськими судами.

До того ж відповідно до частини першої статті 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду.

Отже, спір у даній справі відноситься до підвідомчості господарських судів і підлягає вирішенню за правилами Господарського процесуального кодексу України.

В силу ч. 1 ст. 3 Закону України "Про захист економічної конкуренції" законодавство про захист економічної конкуренції ґрунтується на нормах, установлених Конституцією України, і складається із цього Закону, законів України "Про Антимонопольний комітет України", "Про захист від недобросовісної конкуренції", інших нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Згідно зі ст. 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель. При цьому, особливості спеціального статусу Антимонопольного комітету України обумовлюються його завданнями та повноваженнями, в тому числі роллю у формуванні конкурентної політики, та визначаються цим Законом, іншими актами законодавства і полягають, зокрема, в особливому порядку призначення та звільнення Голови Антимонопольного комітету України, його заступників, державних уповноважених Антимонопольного комітету України, голів територіальних відділень Антимонопольного комітету України, у спеціальних процесуальних засадах діяльності Антимонопольного комітету України, наданні соціальних гарантій, охороні особистих і майнових прав працівників Антимонопольного комітету України на рівні з працівниками правоохоронних органів, в умовах оплати праці.

Стаття 3 зазначеного Закону до основних завдань Антимонопольного комітету України відносить участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Приписами ст. 4 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено, що Антимонопольний комітет України будує свою діяльність на принципах: законності; гласності; захисту конкуренції на засадах рівності фізичних та юридичних осіб перед законом та пріоритету прав споживачів.

Частиною 1 статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено, що у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, в тому числі, розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; перевіряти суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції;при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом тощо.

Відповідно до ст. 5 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України здійснює свою діяльність відповідно до Конституції України, законів України "Про захист економічної конкуренції", "Про захист від недобросовісної конкуренції", цього Закону, інших законів та нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

За змістом ст. 30 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" органи Антимонопольного комітету України у справах про недобросовісну конкуренцію приймають обов`язкові для виконання рішення зокрема про: визнання факту недобросовісної конкуренції; накладання штрафів.

Судом встановлено, що 11.12.2018 Антимонопольним комітетом України (далі - Комітет, відповідач) прийнято рішення № 716-р у справі № 127-26.4/2-17 "Про порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції та накладення штрафу" (далі - Рішення), яким, зокрема:

визнано, що Товариство з обмеженою відповідальністю «Буассон Еліт «Бельведер Груп» вчинило порушення, передбачене статтею 15-1 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції», у вигляді поширення інформації, що вводить в оману, шляхом розміщення на етикетці напою міцного «The Glen Morris» позначення «WHISKYE» (назви продукції), у той час, як цей товар не є віскі, та поширення таким способом неправдивих відомостей про споживчі властивості цього напою (п.1 резолютивної частини Рішення);

за порушення, зазначене в пункті 1 резолютивної частини цього рішення, накладено на Товариство з обмеженою відповідальністю «Буассон Еліт «Бельведер Груп» штраф у розмірі 260140,00 грн. (п.3 резолютивної частини Рішення).

Господарським судом міста Києва встановлено, що під час прийняття Рішення Комітет виходив з наступного.

Комітетом під час проведення дослідження ринку виробництва та реалізації алкогольних напоїв виявлено, що в торговельних мережах України здійснюється реалізація міцного алкогольного напою виробництва ТОВ «Буассон Еліт «Бельведер Груп», на етикетці якого міститься позначення «THE GLEN MORRIS» WHISKYE» та який реалізується Товариством з обмеженою відповідальністю «Дрінк Дістрібушн Сістем».

ТОВ «Буассон Еліт «Бельведер Груп» на території України здійснює виробництво та реалізацію алкогольних напоїв, зокрема горілки «Sobieski», напівсолодких ігристих вин «Boisson Elite», а також алкогольного напою з позначенням «THE GLEN MORRIS» WHISKYE» (далі - Напій).

Листом від 22.03.2016 № 128 (зареєстрований у Комітеті 25.03.2017 за № 8-127/2767) ТОВ «Буассон Еліт «Бельведер Груп» повідомило Комітет про те, що почало виробляти Напій з 23.10.2015, а реалізовує з 28.10.2015.

У цьому ж листі ТОВ «Буассон Еліт «Бельведер Груп» повідомило Комітет, що виробництва Напою здійснювалось на замовлення ТОВ «Дрінк Дістрібушн Сістем».

За наданою ТОВ «Дрінк Дістрібушн Сістем» Комітету інформацією, Напій реалізується по всій території України переважно фізичними особами-підприємцями.

Зовнішнє оформлення етикетки та контретикетки Напою викладене на арк. 3 Рішення.

У верхній частині етикетки Напою великими літерами розміщено такі позначення: «SPECIAL EDITION», «FINEST SPIRITS», у центральній частині - «TRADITIONAL STRONG DRINK», «ТНЕ GLEN MORRIS», «WHISKYE» (далі - позначення «WHISKYE»), а також позначення, виконане меншим шрифтом, - «НАПІЙ АЛКОГОЛЬНИЙ МІЦНИЙ «ЗЕ ГЛЕН МОРРІС» ВІСКАЙ» («ТНЕ GLEN MORRIS» «WHISKYE») іноземною мовою.

У нижній частині етикетки Напою зазначено: «вміст етилового спирту 40% об., Місткість (об`єм) 0.5 л (дм3) ± 10 мл» (см3); масова концентрація загального екстракту 0,9 г/100 см3, ТУ У 11.0-1:20015».

У верхній частині контретикетки Напою розміщено позначення: «SPECIAL EDITION», «FINEST SPIRITS», «TRADITIONAL STRONG DRINK», «THE GLEN MORRIS», «WHISKYE», нижче наведено інформацію про склад Напою: «вода питна підготовлена, спирт етиловий ректифікований «Люкс», цукор білий, ароматизатор рідкий 01387, карамельний барвник натуральний JVC. «Без ГМО». Енергетична цінність (калорійність на 100 г продукту: 990 кДж (237 ккал). Поживна (харчова) цінність на 100 г продукту: вуглеводи - 1 г, білки - 0 г, жири - 0 г».

Тобто, на етикетці та контретикетці Напою зазначено інформацію щодо виду Напою, а саме, що це - «WHISKYE».

Позначення «WHISKYE» на етикетках та контретикетках Напою нанесено великими літерами червоного кольору, які легко прочитати, на відміну від позначення «НАПІЙ АЛКОГОЛЬНИЙ МІЦНИЙ «ЗЕ ГЛЕН МОРРІС» ВІСКАЙ» («THE GLEN MORRIS» «WHISKYE»), яке виконано меншим шрифтом золотого кольору на світлому фоні, що ускладнює сприйняття споживачами інформації щодо виду Напою.

Напис «напій алкогольний міцний» розміщено на етикетці таким способом, що його можна побачити лише з близької відстані до Напою при уважному вивченні всіх написів, у той час як позначення «WHISKYE» можна легко прочитати.

Крім того, на контретикетках Напою розміщено лише позначення «WHISKYE», виконане великими літерами червоного кольору, а позначення «напій алкогольний міцний» відсутнє.

На етикетці та контретикетці розміщено суперечливу інформацію про вид продукції «WHISKYE» та «напій алкогольний міцний», що може скласти у споживачів уявлення про те, що зазначений алкогольний напій - це віскі.

Також на етикетці та контретикетці Напою розміщено позначення «SPECIAL EDITION», «FINEST SPIRITS», «TRADITIONAL STRONG DRINK», «THE GLEN MORRIS», «WHISKYE», які є домінуючими порівняно з позначенням, розміщеним на лицьовій частині етикетки, яке нанесено маленьким шрифтом, - «Напій алкогольний міцний».

Позначення, які розміщені на лицьовій стороні етикетки Напою: «SPECIAL EDITION», «FINEST SPIRITS», «TRADITIONAL STRONG DRINK», «THE GLEN MORRIS», «WHISKYE», перекладаються українською мовою як «Спеціальний Випуск», «Найкращий», «Найкращий алкогольний напій», «Традиційний міцний напій», «Глен Моріс», «Віскай», що може скласти у споживача уявлення про те, що зазначений Напій є віскі.

Зазначаючи на лицьовій стороні етикетки Напою та на контретикетці суперечливу інформацію про вид продукції - «WHISKYE» та «Напій алкогольний міцний», ТОВ «Буассон Еліт «Бельведер Груп», як виробник продукції, та ТОВ «Дрінк Дістрібушн Сістем», як замовник та реалізатор продукції, поширюють неправдиву інформацію про вид продукції, що може надати їм неправомірних переваг у конкуренції на ринку алкогольних напоїв, зокрема, перед іншими учасниками ринку алкогольних напоїв.

За інформацією, отриманою Комітетом під час проведення дослідження, віскі (англ.: whiskey, у Шотландії whisky) - національний алкогольний напій Шотландії та Ірландії, який отримують перегонкою (дистиляцією) збродженого зернового солоду і витримки спирту у дерев`яних (зазвичай дубових) діжках. Залежно від виду напою використовуються різні види зерна, у тому числі ячмінь, підсолоджений ячмінь, жито. підсолоджене жито, пшениця і кукурудза (маїс).

Не кожен споживач має уявлення про те, як правильно пишеться назва напою віскі англійською мовою, а саме: «WHISKYE», «WHISKEY» чи «WHISKY».

У той же час на етикетці та контретикетці алкогольного міцного напою «зе глен морріс» віскай» великими літерами червоного кольору латинським алфавітом розміщено напис «WHISKYE» (не whiskey або whisky). Тобто, останні дві літери слова віскі англійською мовою переставлені місцями.

Сукупність текстової та графічної інформації, розміщеної таким чином на етикетці та контретикетці Напою, може створити у споживача уявлення про те, що зазначена продукція - віскі.

У той самий час на лицьовій частині етикетки Напою розміщено позначення «Напій алкогольний міцний», яке виконано меншими літерами, ніж позначення «WHISKYE», яке виконано великими літерами червоного кольору.

ТОВ «Буассон Еліт «Бельведер Груп» листом від 20.07.2017 № 295 (зареєстрований у Комітеті 25.07.2017 за № 8-127/7261) повідомило Комітет, що дизайн етикеток не змінювався протягом усього періоду реалізації Напою.

Листом від 22.03.2016 № 128 (зареєстрований у Комітеті 25.03.2016 за № 8-127/2767), стосовно вибору назви Напою - «GLEN MORRIS», ТОВ «Буассон Еліт «Бельведер Груп» надало Комітету такі пояснення: «Назва напою не є «GLEN MORRIS», а «Зе Глен Моріс», з перекладом на англійську мову - «THE GLEN MORRIS» WHISKYE», що є особливим видом алкогольного міцного напою, який випускається на підставі спеціальних технічних умов ТУ У 11.0-1:2015, технологічної інструкції ТІ 0-2015 від 27.08.2015 та рецептури РЦ 0-2015».

ТОВ «Буассон Еліт «Бельведер Груп» та ТОВ «Дрінк Дістрібушн Сістем» щодо розміщення позначень на етикетці та контретикетці Напою зазначили:

«...на етикетці напою є напис «SPECIAL EDITION» - що означає «Особлива серія» . Дана назва була зазначена на етикетці у зв`язку з тим, що Напій випускається за унікальною рецептурою виключно ТОВ «Буассон Еліт «Бельведер Груп»; на етикетці напою є напис «WHISKYE», що є частиною назви Напою;

на етикетці є напис «FINEST SPIRITS» що означає «Найкращі спирти». Напис «Найкращі спирти» («FINEST SPIRITS») позначений на етикетці у зв`язку виготовленням Напою з найкращої високоякісної сировини (спиртів); також написи англійською мовою «GLEN» «MORRIS» «GLEN MORRIS» є частиною назви Напою;

на етикетці напою є напис «TRADITIONAL STRONG DRINK» - що означає «Традиційний міцний напій». Дана назва була зазначена на етикетці у зв`язку з тим, що Напій є алкогольним напоєм міцністю 40 %, виготовленим зі спирту етилового ректифікованого «Люкс», питної води, що має всі ознаки традиційних алкогольних напоїв на території України».

Листом від 11.09.2018 № 303 (вх. Комітету № 8-127/11025 від 13.09.2018) ТОВ «Буассон Еліт «Бельведер Груп» повідомило Комітет, що напій «ЗЕ ГЛЕН МОРРІС» ВІСКАЙ» на цей час позивач не реалізовує і не виробляє, однак, підтвердних документів щодо зазначеного ТОВ «Буассон Еліт «Бельведер Груп» Комітету не надало.

Крім того, за наявною в Комітеті інформацією, етикетка та контретикетка Напою реалізується також в іншому вигляді (зовнішнє оформлення етикетки та контретикетки Напою зображено на арк. 6 Рішення).

Комітетом для отримання інформації про алкогольну продукцію «віскі» надіслано запити про надання інформації до спеціалістів, які володіють необхідними знаннями.

Листом від 17.02.2017 № 162/2017/19 (вх. Комітету № 8-01/1516 від 10.02.2017) Європейська бізнес Асоціація (далі - Асоціація) надала, зокрема, таку інформацію.

Віскі - це категорія, родове поняття виду спиртних алкогольних напоїв. За даними компаній-членів Комітету Асоціації, у цій категорії представлена найбільша кількість брендів порівняно з іншими категоріями міцних алкогольних напоїв, таких, як горілка, бренді, коньяк тощо.

Оскільки поняття віскі є родовим, вимоги до складу конкретного виду напою визначаються на рівні законодавств країн, де цей вид напою виробляється.

Відповідно до пункту 2 додатка II до Регламенту (ЄС) № 110/2008 Європейського парламенту і Ради ЄС від 15 січня 2008 року про визначення, опис, представлення на ринку, маркування і захист найменувань місць походження спиртних напоїв і скасування Регламенту ЄС № 1576/89 (далі - Регламент № 110/2008) віскі - це спиртний напій, отриманий виключно:

(а) внаслідок дистиляції солодових зернових культур у присутності або без присутності інших зернових, який був: осолоджений діастазою, що міститься в солоді, з додаванням або без додавання інших природних ензимів; заброджений під впливом дріжджів;

(б) з допомогою однієї або декількох дистиляцій мінімум до 94,8 % об`ємних одиниць таким чином, щоб дистилят мав аромат та смак, отримані від застосованої сировини;

(в) внаслідок витримки кінцевого дистиляту не менше трьох років у дерев`яних бочках місткістю не більше 700 літрів.

Кінцевий дистилят, до якого можуть бути додані вода або природна карамель (як барвник), повинен зберігати свій колір, аромат і смак, які виникають внаслідок процедур, зазначених у пунктах «а», «б» та «в». Мінімальний вміст алкоголю у віскі повинен становити 40 % об`ємних одиниць. Не дозволяється здійснювати додавання розчиненого або нерозчиненого спирту в розумінні пункту 5 додатка І до Регламенту № 110/2008 (згідно із цим пунктом, додаванням спирту вважається «додавання етилового спирту сільськогосподарського походження та/або дистилятів сільськогосподарського походження до спиртного напою »).

Не дозволяється підсолоджувати чи ароматизувати віскі, а також використовувати інші добавки, крім звичайної карамелі, що використовується як барвник.

Вимоги до. виробництва, маркування, просування шотландського віскі (скотч) встановлені Регламентом шотландського віскі № 2890 від 30 жовтня 2009 року (далі - Регламент 2009 року). Відповідно до Регламенту 2009 року, положення якого в частині визначення поняття віскі здебільшого збігаються з відповідними положеннями Регламенту № 110/2008, саме шотландським віскі може називатися віскі, дистильоване та витримане виключно на території Шотландії.

Деякі виробники віскі чи алкогольних напоїв, які видають за віскі, акцентують позначення цифр на маркуванні, які споживачі схильні сприймати як позначення про витримку напою. Витримка у свою чергу визначається кількістю років, протягом яких напій витримувався в дубових бочках. Будь-яке позначення щодо витримки має містити посилання виключно на наймолодший спирт, що був використаний у купажі кінцевого продукту.

Так, відповідно до Регламенту 2009 року заборонено здійснювати маркування, пакування, рекламування чи просування шотландського віскі шляхом використання будь-яких цифр (нанесених будь-яким способом), якщо посилання на таку цифру може ввести в оману щодо приналежності такої цифри до витримки віскі, його віку чи моменту дистиляції.

В Україні поняття віскі визначено виключно у ДСТУ 3297-95.

Питання виробництва алкогольних напоїв регламентується ДСТУ 4257:2003 «Напої лікеро-горілчані. Технічні умови», який визначає вимоги до виробництва алкогольних напоїв інших, ніж горілка, коньяк, бренді, вино та пиво; однак він не містить технічних умов щодо процедури виробництва віскі.

Листом від 27.01.2017 № 17-26 (вх. Комітету № 8-127/1117 від 07.02.2017) Американською торгівельною палатою в Україні (далі -АТП) надано, зокрема, таку інформацію.

У Великобританії (Шотландії) вимоги до виробництва, маркування, просування шотландського віскі (скотч) встановлюються Регламентом 2009 року, положення якого в частині визначення поняття віскі здебільшого збігаються з відповідними положеннями Регламенту № 110/2008, саме шотландським віскі може називатися віскі дистильований та витриманий виключно на території Шотландії.

Зазначаючи вимоги до шотландського віскі, яке через свою всесвітню популярність регулярно стикається з такими проявами недобросовісної конкуренції, як фальсифікація, копіювання, відтворення, варто згадати створену у 1912 році Асоціацію Шотландського Віскі (далі - SWA). Головною метою діяльності SWA є захист репутації шотландського віскі та протидія неправомірним перевагам у конкуренції, які отримуються від реалізації низькоякісних (чи простіших за способом виробництва) алкогольних напоїв під назвою віскі, виробництво яких, наприклад, не передбачає тривалої витримки.

SWA відносить до найпоширеніших способів недобросовісного використання репутації віскі, крім безпідставного використання слова віскі, зокрема, неправдиві (оманливі) позначення про його витримку (false age).

Деякі виробники віскі чи алкогольних напоїв, що видаються за віскі, акцентують позначення цифр на маркуванні, які споживачі схильні сприймати як позначення про витримку напою. Витримка у свою чергу визначається кількістю років, протягом яких напій витримувався в дубових бочках. Будь-яке позначення щодо витримки має містити посилання виключно на наймолодший спирт, що був використаний у купажі кінцевого продукту.

У багатьох країнах, де шотландське віскі займає більшу частину відповідного ринку, а споживачі асоціюють шотландське віскі переважно із Шотландією, споживачі часто вважають, що будь-яке віскі є шотландським віскі, до тих пір, поки вони не отримали іншу інформацію, або якщо на продукті, який називається віскі, не зазначається інше місце походження. Зазначена ймовірність введення в оману зростає, якщо основне маркування виконано англійською мовою, адже більшість українських споживачів не володіє достатньою мірою англійською мовою.

Деякі виробники вводять споживачів в оману, реалізуючи продукцію, що містить маркування, ідентичне з маркуванням відомого бренда шотландського віскі. Отже, споживачі вважають, що такий продукт також є шотландським віскі.

Повний узагальнений перелік зловживань у маркуванні алкогольних напоїв, спрямованих на досягнення неправомірних переваг у конкуренції через використання репутації шотландського віскі, міститься за посиланням на сторінці SWA - http://www.scotch-whisky.org. uk/what-we-do/protecting-scotch/.

Листом від 23.02.2017 № 2919/5/99-99-12-01-01-16 (вх. Комітету № 11-01/1781 від 27.02.2017) Державною фіскальною службою України надано, зокрема, таку інформацію.

На сьогодні у сфері виробництва алкогольних напоїв діє національний стандарт України ДСТУ 3297:95.

Вимоги цього стандарту є чинними для використання в роботі підприємств, організацій, що діють в Україні, технічних комітетів зі стандартизації, науково- технічних та інженерних товариств, міністерств (відомств).

Листом від 24.01.2017 № 37-32-3-10/1259 Міністерство аграрної політики та продовольства України (далі - Міністерство) підтвердило висновки, надані Державною фіскальною службою, та надало вимоги до виготовлення віскі, встановлені Регламентом Європейського Парламенту і Ради (ЄС) № 110/2008.

Міністерство зазначило, що в пункті 5 додатка І до цього Регламенту визначено, що додаванням спирту вважається додавання етилового спирту сільськогосподарського походження та/або дистилятів сільськогосподарського походження до спиртного напою.

Інша інформація, крім наведеної вище, щодо наявності нормативних документів в Україні, які містять вимоги щодо виробництва алкогольного напою віскі, в Міністерстві відсутня.

Міністерство вважає, що з урахуванням вимог до алкогольного напою віскі, встановлених ДСТУ 3297:95 та регламентом № 110/2008, наявність у складі напою віскі спирту етилового ректифікованого «Люкс», спирту плодового, цукру білого не передбачена.

У Міністерстві відсутня інформація щодо виробників віскі в Україні.

У Рішенні також зазначено, що для з`ясування рівня можливості введення в оману споживачів шляхом розміщення на етикетках алкогольної продукції позначення WHISKYE було опитано 1 000 осіб та отримано такі результати: 95 % опитуваних споживачів сприймає позначення WHISKYE (латинськими літерами) як віскі; 88 % опитаних відповіли, що не придбали б продукцію, на етикетці якої містяться позначення WHISKYE, якщо б знали, що цей вид продукції - не віскі.

На питання «Чи є на Ваш погляд різниця між такими видами продукції як віскі та напій алкогольний міцний» 91 % опитуваних відповіли - ТАК.

Отже, інформація, розміщена на етикетці та контретикетці Напою, у більшості опитаних асоціюється з алкогольним напоєм віскі.

Тобто, поширення на етикетці та контретикетці Напоїв інформації, що це віскі, у той час як вид продукції - напій алкогольний міцний, може ввести в оману невизначене коло споживачів унаслідок поширення неправдивої інформації про вид напою через спосіб її викладення.

На підставі викладеного, Комітет дійшов наступних висновків.

Зважаючи на те, що на полицях магазинів Напій розміщено лицьовою стороною до споживачів, які бачать позначення «WHISKYE», виконане великими літерами, це може привернути їх увагу та спонукати до придбання цього продукту, зокрема, внаслідок нижчої ціни порівняно з алкогольним напоєм, яким є віскі, у той час як справжній вид продукту - не віскі, а напій алкогольний міцний. Унаслідок цього позивач може посилити свою конкурентну позицію та отримати неправомірні переваги в конкуренції не завдяки власним досягненням, а шляхом поширення неправдивих відомостей щодо виду своєї продукції.

Отже, стимулювання зацікавленості споживачів шляхом поширення неправдивої інформації про товар може надати неправомірні переваги на ринку та поставити позивача у більш вигідне становище порівняно з іншими суб`єктами господарювання, які діють на відповідному ринку.

Таким чином, розміщення ТОВ «Буассон Еліт «Бельведер Груп» на етикетках напою алкогольного міцного «The Glen Morris» позначення «WHISKYE», що є неправдивою інформацією про вид Напою, є порушенням, передбаченим статтею 15-1 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції», у вигляді поширення на етикетках Напою інформації, яка вводить в оману споживачів щодо її складу.

Обґрунтовуючи позовні вимоги, позивач зазначає, що Антимонопольний комітет України неповно з`ясував усі обставини справи № 127-26.4/2-17 та прийняв незаконне рішення № 716-р від 11.12.2018, а тому просить суд визнати таке рішення неправомірним та скасувати його.

Відповідач та третя особа проти позову заперечують, вказуючи на те, що Рішення прийняте з правильним застосуванням норм матеріального і процесуального права, а також з повним з`ясуванням обставин, які мають значення для справи.

Оцінюючи подані докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів, та враховуючи, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, суд вважає, що вимоги позивача не підлягають задоволенню з наступних підстав.

Згідно з частиною першої статті 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення.

Судом встановлено, що позивач, який звернувся до Господарського суду з позовом про визнання недійсним Рішення 22.02.2019, звернувся до суду в межах зазначеного строку, оскільки вказане рішення було надіслано Комітетом на адресу позивача супровідним листом, датованим 27.12.2018 №127-26/19-17495.

Згідно зі ст. 1 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції» недобросовісною конкуренцією є будь-які дії у конкуренції, що суперечать торговим та іншим чесним звичаям у господарській діяльності. Недобросовісною конкуренцією є дії у конкуренції, зокрема визначені главами 2 - 4 цього Закону.

Відповідно до ст. 15-1 глави 3 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції» поширенням інформації, що вводить в оману, є повідомлення суб`єктом господарювання, безпосередньо або через іншу особу, одній, кільком особам або невизначеному колу осіб, у тому числі в рекламі, неповних, неточних, неправдивих відомостей, зокрема внаслідок обраного способу їх викладення, замовчування окремих фактів чи нечіткості формулювань, що вплинули або можуть вплинути на наміри цих осіб щодо придбання (замовлення) чи реалізації (продажу, поставки, виконання, надання) товарів, робіт, послуг цього суб`єкта господарювання.

Інформацією, що вводить в оману, є, зокрема, відомості, які:

містять неповні, неточні або неправдиві дані про походження товару, виробника, продавця, спосіб виготовлення, джерела та спосіб придбання, реалізації, кількість, споживчі властивості, якість, комплектність, придатність до застосування, стандарти, характеристики, особливості реалізації товарів, робіт, послуг, ціну і знижки на них, а також про істотні умови договору;

містять неповні, неточні або неправдиві дані про фінансовий стан чи господарську діяльність суб`єкта господарювання;

приписують повноваження та права, яких не мають, або відносини, в яких не перебувають;

містять посилання на обсяги виробництва, придбання, продажу чи поставки товарів, виконання робіт, надання послуг, яких фактично не було на день поширення інформації.

Позивач, зокрема, зазначає, що він не поширював інформацію та не проводив рекламних компаній, не реалізовував алкогольний міцний напій «ЗЕ ГЛЕН МОРІС» ВІСКАЙ» нікому окрім ТОВ «Дрінк Дістрібушн Сістем», тому притягнення його до відповідальності та накладання на нього штрафу є неправомірним та безпідставним, а висновки, викладені у Рішенні, недоведеними.

Стосовно даних тверджень, суд зазначає наступне.

Як встановлено судом, Комітетом під час проведення дослідження ринку виробництва та реалізації алкогольних напоїв виявлено, що в торговельних мережах України здійснюється реалізація міцного алкогольного напою виробництва ТОВ «Буассон Еліт «Бельведер Груп», на етикетці якого міститься позначення «THE GLEN MORRIS» WHISKYE» та який реалізується товариством з обмеженою відповідальністю «Дрінк Дістрібушн Сістем» далі - ТОВ «Дрінк Дістрібушн Сістем»).

За наданою ТОВ «Буассон Еліт «Бельведер Груп» Комітету інформацією, оригінал- макет етикеток алкогольного міцного напою з позначенням «The Glen Morris» WHISKYE» позивачу надано ТОВ «Дрінк Дістрібушн Сістем», яке є замовником цього алкогольного напою.

У той же час ТОВ «Дрінк Дістрібушн Сістем» повідомило Комітет, що не володіє інформацією, хто є замовником і розробником оригінал-макетів етикеток алкогольного міцного напою з позначенням «The Glen Morris» WHISKYE», оскільки придбає готову продукцію у позивача (лист ТОВ «Дрінк Дістрібушн Сістем» від 10.06.2016 № 04-082).

За наданою ТОВ «Буассон Еліт «Бельведер Груп» інформацією, між ним та ТОВ «Імпрес» укладено договір поставки поліграфічної продукції від 25.03.2015 № 20, відповідно до якого ТОВ «Імпрес» зобов`язується виготовити і поставити ТОВ «Буассон Еліт «Бельведер Груп» поліграфічну продукцію відповідно до Специфікації та/або накладних, які є невід`ємною частиною договору.

Відповідно до пункту 1.3 договору поставки від 28.09.2015 № 3-DDS, укладеного між ТОВ «Буассон Еліт «Бельведер Груп» та ТОВ «Дрінк Дістрібушн Сістем», ТОВ «Дрінк Дістрібушн Сістем» має статус ексклюзивного та офіційного дистриб`ютора товару з позначенням під ТМ «The Glen Morris». Під ексклюзивністю сторони розуміють те, що позивач без посередницької письмової згоди ТОВ «Дрінк Дістрібушн Сістем» не має права продавати, передавати на комісію, дарувати або здійснювати інше відчуження товару третім особам на території України або за її межами. Позивач не має права без попередньої письмової згоди ТОВ «Дрінк Дістрібушн Сістем» реалізовувати іншим особам товар, навіть не прийнятий для споживання, неналежної якості та/або повернутий позивачем.

У додатку № 3 до договору поставки від 28.09.2015 № 3-DDS ТОВ «Буассон Еліт «Бельведер Груп» та ТОВ «Дрінк Дістрібушн Сістем» затвердили зовнішній вигляд пляшки, етикетки, контретикетки напою, розміщення контретикетки та етикетки на пляшці.

Згідно з пунктом 4.4 договору поставки від 28.09.2015 № 3-DDS, виготовлення товару здійснюється позивачем виключно на умовах, письмово погоджених сторонами, а саме: характеристики пляшки, етикетки, контретикетки, ковпачка алюмінієвого, гофро- лотка та інше. Макети, технічні креслення, схеми оформлення, дизайн розробляються ТОВ «Дрінк Дістрібушн Сістем» та погоджуються сторонами в додатках до цього Договору. Позивач несе відповідальність за відповідність поставленого товару всім погодженим Сторонами характеристикам у договорі.

Відповідно до договору на користування нормативною документацією від 15.09.2015 №1-DDS, укладеного між ТОВ «Буассон Еліт «Бельведер Груп» та ТОВ «Дрінк Дістрібушн Сістем», ТОВ «Дрінк Дістрібушн Сістем» володіє правами на технічні умови ТУ У 11.0-1:2015, технологічну інструкцію ТІ 0- 2015 від 27.08.2015 та рецептуру РЦ 0-2015 від 27.08.2015 на виробництво напою алкогольного міцного «зе глен морріс» віскай» («The Glen Morris» WHISKYE») та надає позивачу на строк дії зазначеного договору за одноразову винагороду права на використання нормативної документації для виробництва товарів (строк дії договору - до 31.12.2015 включно).

Також, відповідно до пункту 1.2 договору на користування нормативною документацією від 15.09.2015 № 1-DDS позивач отримує право виготовляти та реалізовувати продукцію відповідно до вищезгаданої Нормативної документації виключно для ТОВ «Дрінк Дістрібушн Сістем». Продаж продукції іншій стороні можливий за умови узгодженням із розробником.

Крім того, згідно з ліцензійним договором від 01.02.2016 № 01/02, укладеним між ТОВ «Буассон Еліт «Бельведер Груп» та ТОВ «Дрінк Дістрібушн Сістем», ТОВ «Дрінк Дістрібушн Сістем» володіє правами власності на технічні умови ТУ У 11.0-37150703-:01:2015, технологічну інструкцію ТІ 0-2015 від 27.08.2015 та рецептуру РЦ 0-2015 від 27.08.2015 на виробництво напою алкогольного міцного «зе глен морріс» віскай» («The Glen Morris» WHISKYE») та надає за плату позивачу дозвіл на використання нормативної документації (строк дії договору - до 31.12.2016 включно).

Відповідно до пункту 1.3 ліцензійного договору від 01.02.2016 № 01/02 вказана нормативна документація розроблена ТОВ «Дрінк Дістрібушн Сістем».

Тобто, розробником нормативної документації на виробництво напою алкогольного міцного «зе глен морріс» віскай» («The Glen Morris» WHISKYE») є TOB «Дрінк Дістрібушн Сістем».

Відповідно до ДСТУ 3297-95, який встановлює терміни та визначення основних понять у галузі лікеро-горілчаної промисловості, віскі - це настоянка міцністю від 40 % до 45 %, з характерним ароматом. Виготовлена з витриманого в обвуглених всередині лубових бочках спирту-сирцю із зерна жита, кукурудзи, ячменю.

Відповідно до пункту 3.4.1 ТУ У 11.0-1:20015 для приготування напою алкогольного міцного застосовують таку сировину: спирт етиловий ректифікований -Люкс», воду питну, воду питну підготовлену для лікеро-горілчаного виробництва, цукор білий, ароматизатори та барвники згідно з чинними нормативними документами або закордонного виробництва за наявності позитивного висновку державної санітарно- епідеміологічної експертизи.

Отже, виробництво алкогольного напою віскі ТУ У 11.0-1:20015 не передбачено.

Відповідно до Технологічної інструкції ТІ 0-2015 на виробництво Напою алкогольного міцного «Зе Глен Морріс» Віскай», затвердженої директором асоціації «УКРВОДКА» В.П. Остапчуком 27.08.2015, до складу Напою входить спирт етиловий ректифікований «Люкс», вода питна, цукор білий, карамельний барвник JVC, ароматизатор рідкий 01387.

Згідно з Рецептурою РЦ 0-2015, затвердженою директором асоціації «УКРВОДКА» В.П. Остапчуком 27.08.2015, яка розроблена ТОВ «Дрінк Дістрібушн Сістем», до складу Напою входить спирт етиловий ректифікований «Люкс», вода питна, цукор білий, карамельний барвник JVC, ароматизатор рідкий 01387.

Отже, склад напою алкогольного міцного виробництва ТОВ «Буассон Еліт «Бельведер Груп» на замовлення ТОВ «Дрінк Дістрібушн Сістем» відрізняється від складу віскі.

Тобто, Комітет дійшов висновку, що Напій - це продукт, який відрізняється від віскі за своїм складом та способом виготовлення.

Оскільки на етикетках Напою одночасно розміщено позначення «WHISKYE» та напис «напій алкогольний міцний», враховуючи загальне композиційне оформлення етикетки: «SPECIAL EDITION», «FINEST SPIRITS», «TRADITIONAL STRONG DRINK», «THE GLEN MORRIS», «WHISKYE», Комітет у Рішенні зазначив, що потенційний покупець може ідентифікувати зазначений продукт як віскі, а не як напій алкогольний міцний, зацікавитися такою продукцією, вважаючи, що це - віскі, та придбати її, оскільки вартість продукції відповідачів є нижчою за вартість віскі.

Обираючи серед видів алкогольної продукції, споживачі сподіваються отримати таку продукцію, яка відповідає їх потребам, керуючись інформацією, заявленою виробником. Зокрема, споживачі обирають алкогольну продукцію виходячи зі смакових, споживчих властивостей, які присутні в такому алкогольному напої, зокрема, як віскі.

Зважаючи на те, що Напій і віскі є різними продуктами за своїми споживчими властивостями, розміщення на етикетці Напою позначення «WHISKYE» разом з одночасним зазначенням, що це є напій алкогольний міцний, позбавляє споживачів можливості визначитись щодо виду цієї продукції. Внаслідок цього споживач може придбати Напій замість віскі.

Отже, Комітет дійшов обгрунтованих висновків, що позивач шляхом розміщення на етикетках Напою позначення «WHISKYE», у той час як цей напій не відповідає властивостям, яким має відповідати віскі, поширюють серед невизначеного кола осіб неправдиві відомості про споживчі властивості, характеристики своєї продукції, це може ввести в оману споживачів та вплинути на їх наміри щодо придбання вказаної продукції.

Тобто, ТОВ «Буассон Еліт «Бельведер Груп» та ТОВ «Дрінк Дістрібушн Сістем» є відповідальними за розміщення на етикетках Напою позначення «WHISKYE».

Відповідно до частини першої статті 15 Закону України «Про захист прав споживачів» споживач має право на одержання необхідної, доступної, достовірної та своєчасної інформації про продукцію, що забезпечує можливість її свідомого і компетентного вибору.

Отже, назва та вид алкогольної продукції повинні бути зрозумілими для споживача, конкретно та точно характеризувати продукт, розкривати його походження, надавати можливість відрізняти певний вид алкогольної продукції від інших видів алкогольної продукції.

Крім того, відповідно до частини другої статті 15 Закону України «Про захист прав споживачів», зокрема, інформація, передбачена частиною першою цієї статті, доводиться до відома споживачів виробником (виконавцем, продавцем) у супровідній документації, що додається до продукції, на етикетці, а також у маркуванні чи іншим способом (у доступній наочній формі), прийнятим для окремих видів продукції або в окремих сферах обслуговування.

Згідно з частиною восьмою статті 15 Закону України «Про захист прав споживачів» збитки, завдані споживачеві недобросовісною рекламою, підлягають відшкодуванню винною особою у повному обсязі. Продавець не звільняється від відповідальності у разі неодержання ним від виробника (імпортера) відповідної інформації про товар.

Відповідно до частини другої статті 19 Закону України «Про захист прав споживачів» підприємницька практика є такою, що вводить в оману, якщо під час пропонування продукції споживачу не надається або надається у нечіткий, незрозумілий або двозначний спосіб інформація, необхідна для здійснення свідомого вибору.

Отже, Комітет дійшов обґрунтованих висновків, що позивач шляхом розміщення на етикетках Напою позначення «WHISKYE», у той час як до його складу не входять інгредієнти, притаманні такому алкогольному напою, як віскі, а на етикеткці напою маленькими літерами розміщено зовсім іншу інформацію щодо виду продукції: - «напій алкогольний міцний», поширює невизначеному колу осіб неправдиві відомості про споживчі властивості продукції та її вид, що може ввести в оману споживачів та вплинути на їх наміри щодо придбання продукції цих суб`єктів господарювання.

Відповідно до частини першої статті 11 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» маркування алкогольних напоїв, які реалізуються в Україні, здійснюється з урахуванням того, що на лицьовій стороні етикетки кожної пляшки або самої пляшки (іншого посуду) алкогольних напоїв, які реалізуються через торговельну мережу, в доступній для споживача формі згідно з чинним законодавством про мови вказується, зокрема, загальна та власна назва виробу.

Згідно з абзацом другим частини четвертої статті 11 цього Закону етикеточна продукція розробляється товаровиробником алкогольних та тютюнових виробів і повинна відповідати вимогам чинного законодавства про мови (крім додаткової інформації щодо характеристик продукту), не потребує додаткових узгоджень, є промисловою власністю виробника та захищається згідно з чинним законодавством про промислову (інтелектуальну) власність.

Отже, виробник відповідає за розміщення достовірної, правдивої інформації на етикетці його продукції, зокрема в частині розміщення на етикетці інформації щодо виду його продукції.

Відтак, відповідальність за розміщення інформації на етикетках напою несуть і виробник напою, і замовник виробництва напою, власник технічних умов ТУ У 11.0-37150703- 001:2015, технологічної інструкції ТІ 0-2015 від 27.08.2015 та рецептури РЦ 0-2015 від 27.08.2015 на виробництво напою алкогольного міцного «зе глен морріс» віскай» («The Glen Morris» WHISKYE»).

Щодо тверджень позивача, щодо недоведеності обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими, суд зазначає наступне.

Як встановлено судом, Комітетом визнано, що позивач вчинив порушення, передбачене статтею 15-1 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції», у вигляді поширення інформації, що вводить в оману, шляхом розміщення на етикетці напою алкогольного міцного «The Glen Morris» позначення «WHISKYE», у той час як цей товар не є віскі, та поширення таким способом неправдивих відомостей про споживчі властивості цього напою.

Для отримання інформації про алкогольну продукцію «віскі» Комітетом було надіслано запити про надання інформації до спеціалістів, які володіють необхідними знаннями. Даними установами були: Європейська бізнес Асоціація, Американська торгівельна палата в Україні, Державна фіскальна служба України та Міністерство аграрної політики та продовольства України.

Даними установами було зазначено, що:

- їм невідомі українські виробники, які виробляють алкогольний напій віскі в Україні (лист Європейської бізнес Асоціації від 17.02.2017 № 162/2017/19, лист Американської торгівельної палати в Україні від 27.01.2017 № 17-26, лист Міністерства аграрної політики та продовольства України від 24.01.2017 № 37-32-3-10/1259);

- на сьогодні у сфері виробництва алкогольних напоїв діє національний стандарт України ДСТУ 3297:95. Вимоги цього стандарту є чинними для використання в роботі підприємств, організацій, що діють в Україні, технічних комітетів зі стандартизації, науково-технічних та інженерних товариств, міністерств (відомств) (лист Державної фіскальної служби України від 23.02.2017 № 2919/5/99-99-12-01-01-16;

- з урахуванням вимог до алкогольного напою віскі, встановлених ДСТУ 3297:95 та регламентом № 110/2008, наявність у складі напою віскі спирту етилового ректифікованого «Люкс», спирту плодового, цукру білого (як у продукції виготовленої позивачем) не передбачена (лист Міністерства аграрної політики та продовольства України від 24.01.2017 № 37-32-3-10/1259).

У Рішенні Комітет зазначив, що, за інформацією, отриманою Комітетом під час проведення дослідження, віскі (англ.: whiskey, у Шотландії whisky) - національний алкогольний напій Шотландії та Ірландії, який отримують перегонкою (дистиляцією) збродженого зернового солоду і витримки спирту у дерев`яних (зазвичай дубових) діжках. Залежно від виду напою використовуються різні види зерна, у тому числі ячмінь, підсолоджений ячмінь, жито, підсолоджене жито, пшениця і кукурудза (маїс).

Не кожен споживач має уявлення про те, як правильно пишеться назва напою віскі англійською мовою, а саме: «WHISKYE», «WHISKEY» чи «WHISKY».

У той же час на етикетці та контретикетці алкогольного міцного напою «зе глен морріс» віскай» великими літерами червоного кольору латинським алфавітом розміщено напис «WHISKYE» (не whiskey або whisky). Тобто, останні дві літери слова віскі англійською мовою переставлені місцями.

Сукупність текстової та графічної інформації, розміщеної таким чином на етикетці та контретикетці Напою, може створити у споживача уявлення про те, що зазначена продукція - віскі.

У той самий час на лицьовій частині етикетки Напою розміщено позначення «Напій алкогольний міцний», яке виконано меншими літерами, ніж позначення «WHISKYE», яке виконано великими літерами червоного кольору.

Відтак, суд вважає доведеними висновки Комітету, що позивач неправомірно зазначив на лицьовій стороні етикетки Напою та на контретикетці суперечливу інформацію про вид своєї продукції, оскільки, Напій позивача не має ніякого відношення до напою віскі.

Більше того, твердження позивача про те, що він не порушував закон та не вводив в оману споживачів не приймаються, оскільки матеріалами справи Комітету встановлено, що позивач поширював інформацію, що вводить в оману, шляхом розміщення на етикетці напою алкогольного міцного «The Glen Morris» позначення «WHISKYE».

Твердження позивача щодо опитування проведеного Комітетом, не приймаються судом, виходячи з наступного.

Для з`ясування рівня можливості введення в оману споживачів шляхом розміщення на етикетках алкогольної продукції позначення WHISKYE Комітетом було опитано 1 000 осіб та отримано такі результати: 95 % опитуваних споживачів сприймає позначення WHISKYE (латинськими літерами) як віскі; 88 % опитаних відповіли, що не придбали б продукцію, на етикетці якої містяться позначення WHISKYE, якщо б знали, що цей вид продукції - не віскі.

На питання «Чи є на Ваш погляд різниця між такими видами продукції як віскі та напій алкогольний міцний» 91 % опитуваних відповіли - ТАК.

Отже, наведене свідчить, що інформація, розміщена на етикетці та контретикетці Напою, у більшості опитаних асоціюється з алкогольним напоєм віскі.

Тобто, поширення позивачем на етикетці та контретикетці Напою інформації, що це віскі, у той час як вид продукції - напій алкогольний міцний, може ввести в оману невизначене коло споживачів унаслідок поширення неправдивої інформації про вид напою через спосіб її викладення.

В той же час, слід зазначити про те, що відповідно до положень статті 15-1 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції» поширенням інформації, що вводить в оману, є повідомлення суб`єктом господарювання, безпосередньо або через іншу особу, одній, кільком особам або невизначеному колу осіб, у тому числі в рекламі, неповних, неточних, неправдивих відомостей, зокрема внаслідок обраного способу їх викладення, замовчування окремих фактів чи нечіткості формулювань, що вплинули або можуть вплинути на наміри цих осіб щодо придбання (замовлення) чи реалізації (продажу, поставки, виконання, надання) товарів, робіт, послуг цього суб`єкта господарювання.

Більше того, у постанові від 01.11.2018 у справі № 902/1102/17 Верховний Суд дійшов висновку, що результати опитування думки споживачів в сукупності з іншими доказами можуть прийматись на підтвердження наявності у діях особи порушень, передбачених статтею 15-1 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції», що не суперечить наведеним положенням законодавства, у зв`язку з чим судом відхилені відповідні доводи скаржника про те, що в жодному нормативно-правовому документі не йдеться про такий доказ як висновок за результатами соціологічного опитування.

Твердження позивача стосовно того, що він не рекламував товар, не поширював будь-яку інформацію споживачам, реалізовував товар єдиній юридичній особі, власнику знаку для товарів та послуг, який був замовником розливу напою на виробничих потужностях позивача, не спростовують висновків, викладених у оскаржуваному Рішенні.

Так, як встановлено у Рішенні Комітету, позивач шляхом розміщення на етикетках Напою позначення «WHISKYE», у той час як цей напій не відповідає властивостям, яким має відповідати віскі, поширюють серед невизначеного кола осіб неправдиві відомості про споживчі властивості, характеристики своєї продукції, що може ввести в оману споживачів та вплинути на їх заміри щодо придбання вказаної продукції.

Тобто, позивач є відповідальним за розміщення на етикетках Напою позначення «WHISKYE».

Щодо тверджень позивача, що відповідачем наводяться припущення «може ідентифікувати», «може придбати», суд зазначає, що для кваліфікації дій суб`єктів господарювання як недобросовісної конкуренції не є обов`язковим з`ясування настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.

Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як недобросовісна конкуренція (статті 5, 7, 9, 11, 13-15 і 19 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції»), або можливості настання зазначених наслідків у зв`язку з відповідними діями таких суб`єктів господарювання (статті 4, 6, 8, 15-1, 16, 17 і 18 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції»), оскільки недобросовісною конкуренцією є поширення інформації, що може вплинути на наміри особи отримати (придбати) послугу (товар).

Щодо тверджень позивача стосовно визначення розміру штрафу, суд зазначає наступне.

Відповідно до статті 21 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції» вчинення суб`єктами господарювання дій, визначених цим Законом як недобросовісна конкуренція, тягне за собою накладення штрафу у розмірі до п`яти відсотків доходу (виручки) від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) суб`єкта господарювання за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф. Якщо доходу (виручки) немає або відповідач на вимогу органів Антимонопольного комітету України, голови його територіального відділення не надав відомостей про розмір доходу (виручки), штраф, передбачений частиною першою цієї статті, накладається у розмірі до десяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. Накладення штрафу здійснюється відповідно до частин третьої - сьомої статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції". Суми стягнутих штрафів та пені за прострочення їх сплати зараховуються до державного бюджету.

Отже, положеннями статті 21 зазначеного Закону встановлено, що за порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції береться саме розмір доходу (виручки) суб`єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) суб`єкта господарювання за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф.

Як зазначено у Рішенні Комітету, за інформацією, отриманою від Державної фіскальної служби України, дохід від реалізації продукції (товарів, робіт послуг) позивача за 2017 рік становить 32 260 349 грн.

Таким чином, 5 % від суми 32 260 349 грн., становить 1 613 017, 45 грн.

Разом з тим, як встановлено судом, Комітетом, було накладено штраф у розмірі 260140,00 грн., що становить менше 1 % від доходу (виручки) від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) суб`єкта господарювання за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф, відтак сума штрафу не перевищує показник в 5 %.

Інші доводи позивача не спростовують висновків Комітету, викладених у Рішенні, які вважаються судом обґрунтованими.

Статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Підставами для визнання акта недійсним є невідповідність його вимогам чинного законодавства та/або визначеній законом компетенції органу, який видав цей акт. Обов`язковою умовою визнання акта недійсним є також порушення у зв`язку з прийняттям відповідного акта прав та охоронюваних законом інтересів підприємства чи організації - позивача у справі. Якщо за результатами розгляду справи факту такого порушення не встановлено, у господарського суду немає правових підстав для задоволення позову.

Перевіривши юридичну оцінку обставин справи Комітету та повноту їх встановлення в оскаржуваному Рішенні, суд дійшов висновку про те, що відповідачем дотримано вимог Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції", Правил розгляду справ, які затверджено розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 № 5, у зв`язку з чим всебічно, повно і об`єктивно розглянуто обставини справи, досліджено подані документи, належним чином проаналізовано відносини сторін.

За наведених обставин, позов Товариства з обмеженою відповідальністю «Буассон Еліт «Бельведер Груп» не підлягає задоволенню.

Відповідно до ст. 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

За приписами ст.ст. 76, 77, 78, 79 Господарського процесуального кодексу України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Докази, одержані з порушенням закону, судом не приймаються. Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи. Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Відповідно до положень ст. 129 Господарського процесуального кодексу України судові витрати по сплаті судового збору покладаються на позивача з огляду на відмову в задоволенні позову.

Керуючись ст.ст. 74, 76-80, 129, 236, 237, 238, 240-242 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

У позові відмовити повністю.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повне рішення складено: 12.07.2019

Суддя Ю.В. Картавцева