ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
УХВАЛА

про зупинення провадження у справі та призначення експертизи

"09" липня 2019 р. Справа№ 910/12652/18

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Чорногуза М.Г.

суддів: Агрикової О.В.

Чорної Л.В.

секретар судового засідання: Михайленко С.О.

за участі представників сторін:

від позивача Слісарчук І.О. довіреність № б/н від 31.12.18

від відповідача Павленко О.В. довіреність № 300-122/03-75 від 08.07.19

від відповідача Кузовенко А.А. довіреність № 300-122/07-6 від 16.01.19 довіреність №300-122/03-76 від 08.07.19

розглядаючи матеріали апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Вог Ритейл"

на рішення Господарського суду міста Києва від 26 лютого 2019 року (повний текст складено 12.03.2019 р.)

у справі № 910/12652/18 (суддя Гумега О.В.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Вог Ритейл"

до Антимонопольного комітету України,

про визнання недійсним в частині рішення Антимонопольного комітету України, -

в с т а н о в и в :

Товариство з обмеженою відповідальністю "Вог Ритейл" звернулось до Господарського суду міста Києва з позовною заявою про визнання недійсним в частині рішення Антимонопольного комітету України (т.І, а.с.3-36).

Рішенням Господарського суду міста Києва від 26 лютого 2019 року у справі №910/12652/18 в задоволенні позову відмовлено (т.ІV, а.с.4-33).

Товариство з обмеженою відповідальністю "Вог Ритейл" звернулось з апеляційною скаргою на рішення Господарського суду міста Києва від 26 лютого 2019 року у справі №910/12652/18.

В апеляційній скарзі апелянт просить: "Скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 26 лютого 2019 року у справі № 910/12652/18 повністю та ухвалити нове рішення, яким задовольнити повністю позовні вимоги ТОВ "Вог Ритейл" до Антимонопольного комітету України про визнання недійсним в частині рішення №315-р від 21 червня 2018 року у справі № 128-26.13/102-17.

Згідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 09 квітня 2019 року, апеляційна скарга ТОВ "Вог Ритейл" у судовій справі №910/12652/18 передана на розгляд колегії суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя - Чорногуз М.Г., судді - Чорна Л.В., Коробенко Г.П.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 15 квітня 2019 року відкрито апеляційне провадження у справі № 910/12652/18 за апеляційною скаргою ТОВ "Вог Ритейл" на рішення Господарського суду міста Києва від 26 лютого 2019 року. Справу № 910/12652/18 призначено до розгляду на 14 травня 2019 р.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 14 травня 2019 року у судовому засіданні оголошено перерву 05 червня 2019 року.

Згідно протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 04 червня 2019 року, у зв`язку з перебуванням судді Коробенка Г.П., який входить до складу колегії суддів і не є суддею-доповідачем, у відпустці, для розгляду справи № 910/12652/18 визначено колегію суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя - Чорногуз М.Г., судді - Чорна Л.В., Козир Т.П.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 05 червня 2019 року апеляційну скаргу ТОВ "Вог Ритейл" на рішення Господарського суду міста Києва від 26 лютого 2019 року у справі № 910/12652/18 прийнято до провадження колегією суддів у складі: головуючий суддя - Чорногуз М.Г., судді - Чорна Л.В., Козир Т.П.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 05 червня 2019 року у судовому засіданні оголошено перерву до 09 липня 2019 року.

Згідно протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 09 липня 2019 року, у зв`язку з перебуванням судді Козир Т.П., яка входить до складу колегії суддів і не є суддею-доповідачем, у відпустці, для розгляду справи № 910/12652/18 визначено колегію суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя - Чорногуз М.Г., судді - Чорна Л.В., Агрикова О.В.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 09 липня 2019 року апеляційну скаргу ТОВ "Вог Ритейл" на рішення Господарського суду міста Києва від 26 лютого 2019 року у справі № 910/12652/18 прийнято до провадження колегією суддів у складі: головуючий суддя - Чорногуз М.Г., судді - Чорна Л.В., Агрикова О.В.

Разом з апеляційною скаргою позивачем подано клопотання про призначення судової експертизи у справі №910/12652/18, у якому викладено прохання призначити економічно-бухгалтерську експертизу, перелік питань, який позивач просить поставити на вирішення експертизи, прохання про доручення проведення судової експертизи у справі судовим експертам Київського науково-дослідного інституту судових експертиз та покладення витрат на проведення експертизи на позивача (т.IV, а.с. 57-63).

Клопотання про призначення експертизи обґрунтовано тим, що для правильного вирішення спору необхідним та з`ясування обставин у даній справі необхідні спеціальні знання, зокрема: для здійснення правильного аналізу наявності або відсутності об`єктивних причин на ринку нафтопродуктів, що тим чи іншим чином впливали на дії учасників ринку в той чи інший період, для проведення кореляційного аналізу і доведення ступеню такого впливу зазначених чинників, для визначення факторів, що впливали на конкуренцію на ринку, для оцінки ступеня обмеження конкуренції (якщо таке мало місце тощо). Позивач також зазначив, що аналізу та оцінці підлягають, як макроекономічні фактори, що формували ринок, так і специфічні обставини, що обумовлювали поведінку конкретних суб`єктів господарювання.

Позивач звертає увагу, що ним було подано в суді першої інстанції висновок експертів "Український ринок оптової та роздрібної торгівлі скрапленим газом, що реалізується через мережу АГЗС в 2016-2017 рр., в т.ч. у серпні-вересні 2017р." складений експертами Державного підприємства "Укрпромзовнішекспертиза" Ткаченом Т.А. та Поважнюком С.С. в січні 2018 року (т.ІІІ, а.с. 2-70). Проте, місцевим господарським судом не надано оцінки зазначеному висновку, як доказу, а відповідач висловив заперечення щодо обґрунтованості даного експертного висновку.

22 травня 2019 року від відповідача надійшли заперечення на клопотання про призначення експертизи, у яких зазначено про надання позивачем висновку експертів "Український ринок оптової та роздрібної торгівлі скрапленим газом, що реалізується через мережу АЗС в 2016-2017 рр., в т.ч. у серпні - вересні 2017р" та те, що незгода Комітету з Експертним висновком не може бути достатньою підставою для призначення експертизи у справі, а також те, що відхилення судом першої інстанції відхилено Експертний висновок як недопустимий доказ, не позбавляє суд апеляційної інстанції надати йому оцінку.

У судовому засіданні 09 липня 2019 року представник ТОВ "Вог Ритейл" надав пояснення, в яких підтримав клопотання про призначення у справі №910/12652/18 судової експертизи, просив його задовольнити.

Представники Антимонопольного комітету України у судовому засіданні 09 липня 2019 року проти задоволення клопотання про призначення експертизи заперечували та просили відмовити у його задоволенні.

Розглянувши у судовому засіданні 09 липня 2019 року клопотання про призначення експертизи у справі №910/12652/18 колегія суддів зазначає наступне.

У відповідності до вимог ч.ч. 1, 2 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

У відповідності з п. 3 ч. 2 ст. 129 Конституції України та ч. 1 ст. 74 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Не погоджуючись прийнятим рішенням (про відмову у задоволенні позову) у апеляційній скарзі позивач в т.ч. посилався на те, що оскаржуване рішення АМКУ прийнято з неповним встановленням обставин справи АМКУ, а суд першої інстанції не врахував поданий позивачем експертний висновок.

За змістом ч. 1 ст. 99 ГПК України, суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов:

1) для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо;

2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.

Відповідно до ст. 1 Закону України "Про судову експертизу" судова експертиза - це дослідження експертом на основі спеціальних знань матеріальних об`єктів, явищ і процесів, які містять інформацію про обставини справи, що перебуває у провадженні органів досудового розслідування чи суду.

Відповідно до ч.ч. 4 ст. 99 ГПК України, питання, з яких має бути проведена експертиза, що призначається судом, визначаються судом. Учасники справи мають право запропонувати суду питання, роз`яснення яких, на їхню думку, потребує висновку експерта.

Відповідно до ч. 1 ст. 100 ГПК України, про призначення експертизи суд постановляє ухвалу, в якій зазначає підстави проведення експертизи, питання, з яких експерт має надати суду висновок, особу (осіб), якій доручено проведення експертизи, перелік матеріалів, що надаються для дослідження, та інші дані, які мають значення для проведення експертизи.

У рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Дульський проти України" (заява № 61679/00) зазначається, що експертиза, призначена судом, є одним із засобів встановлення або оцінки фактичних обставин справи і тому складає невід`ємну частину судової процедури; більше того, суд вирішує питання щодо отримання додаткових доказів та встановлює строк для їх отримання.

Враховуючи, що для аналізу та встановлення обставин, на які посилається позивач у позовній заяві та апеляційній скарзі необхідне застосування відповідних методів та методик економічних досліджень, що не може бути зроблено господарським судом самостійно без залучення відповідних фахівців, колегія суддів дійшла висновку, що роз`яснення питань, які виникли при вирішенні даного спору потребують спеціальних знань і без проведення судової експертизи неможливо вирішити даний спір по суті. З огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку про те, що клопотання ТОВ "ВОГ РІТЕЙЛ" про призначення експертизи по справі №910/12652/18 - підлягає задоволенню.

Колегія суддів дійшла висновку про те, що на вирішення експерта необхідно поставити питання, зазначені у пункті 3 резолютивної частини цієї ухвали.

Проведення судової економічно-бухгалтерської експертизи суд доручає Київському науково-дослідному інституту судових експертиз (03680, м. Київ, вул. Смоленська, 6).

Оскільки у проведенні судової експертизи заінтересованою особою є позивач та враховуючи його прохання у клопотанні про призначення судової економічно-бухгалтерської експертизи про покладенні на нього витрат з її проведення, колегія суддів дійшла висновку про необхідність покладення на нього обов`язку по оплаті витрат на проведення судової експертизи.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 228 ГПК України суд може за заявою учасника справи, а також з власної ініціативи зупинити провадження у справі у випадках призначення судом експертизи.

Провадження у справі зупиняється у випадках, встановлених пунктом 2 частини першої статті 228 цього Кодексу - на час проведення експертизи (п. 6 ч. 1 ст. 229 ГПК України).

Враховуючи, що колегія суддів дійшла висновку про необхідність призначення судової експертизи, а для проведення експертизи матеріали справи мають бути направлені до судово-експертної установи і в цей період неможливо проводити відповідні процесуальні дії, колегія суддів вважає за необхідне скористатись наданим ч. 1 ст. 228 ГПК України правом зупинити провадження у справі (аналогічну правову позицію викладено у постанові Верховного Суду від 05.02.2019 р. у справі №910/702/17).

Керуючись ст. ст. 99, 100, п. 2 ч. 1 ст. 228, п. 6 ч. 1 ст. 229, ч. 2 ст. 281 ГПК України, Північного апеляційний господарський суд, -

УХВАЛИВ:

1. Клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю "ВОГ РІТЕЙЛ" про призначення судової експертизи у справі №910/12652/18 - задовольнити.

2. Призначити у справі №910/12652/18 судову економічно-бухгалтерську експертизу, проведення якої доручити Київському науково-дослідному інституту судових експертиз (03680, м. Київ, вул. Смоленська, 6).

3. Винести на розгляд експертизи наступні питання:

"1. Фактори, які впливали на формування оптової ціни на ринку України та роздрібної ціни на скраплений газ для реалізації в Україні через АЗС в досліджуваний період. Порівняльний аналіз ситуації на ринку в розрізі 2016 - 2017рр. (зокрема серпень 2016р. - серпень 2017рр.). Яким чином ситуація з рішенням ФСТЕК вплинула на цінову ситуацію на ринку України СВГ?

2. Вагомість суб`єктивних та об`єктивних факторів, що залежать від учасників ринку та не залежать, на формування оптової ціни на ринку України та ціни для реалізації скрапленого газу в Україні через АЗС протягом серпня - вересня 2017р.? Їх співвідношення.

3. Чи є фактори, які закладені в формулу цінового орієнтира за договорами купівлі - продажу (імпорту) СВГ імпортером ТОВ "ІМПОРТ ТРАНС СЕРВІС" (пов`язаним відносинами контролю протягом 2017р. з ТОВ "ВОГ РИТЕЙЛ") та договором купівлі - продажу, за яким ТОВ "ВОГ РИТЕЙЛ" купувало СВГ в серпні - вересні 2017р., а саме: (а) рівень котирувань Argus МІХ (рівень оптових цін на СВГ), зокрема, котирувань за базисом Argus DAF Брест МІХ та Argus DAF Ukraine МІХ та курс гривні до долара США та Євро (курс купівлі вказаних валют (котирувань ask) на міжбанківському ринку України - при розрахунку закупівельної вартості (собівартості) СВГ; (б) курс Національного банку України, об`єктивними економічними факторами, які в своїй сукупності впливали на встановлення та зміну ТОВ "ВОГ РИТЕЙЛ" роздрібних цін на СВГ у період з серпня - вересня 2017р. на орендованих автозаправних станціях у територіальних (регіональних) межах ринку, визначених в Рішенні № 315-р від 21.06.2018р.?

4. Чи були обумовлені зміни ТОВ "ВОТ РИТЕЙЛ" роздрібних цін на СВГ в серпні - вересні 2017р. на орендованих АЗС у територіальних межах впливом об`єктивних факторів (вказаних в пит. 1), які закладені у формулу цінового орієнтира за договором купівлі - продажу СВГ?

5. Чи співвідносився (корелювався) рівень роздрібних цін стели (у визначених Комітетом регіональних ринках) та фактичних цін реалізації (під фактичними цінами розуміється середнє значення між цінами стели та цінами продажу, тобто ціни, за якими реалізовувалось пальне по фіскальних чеках) на СВГ протягом серпня - вересня 2017р. зі зміною об`єктивних факторів (вказаних в пит. 1), які закладені в формулу цінового орієнтира договорів купівлі - продажу (імпорту) палива та договору купівлі - продажу СВГ?

6. Чи співвідносився (корелювався) рівень роздрібних цін ТОВ "ВОГ РИТЕЙЛ" на СВГ протягом серпня - вересня 2017р. зі зміною собівартості (облікової вартості) СВГ, що імпортувались за договорами купівлі-продажу ТОВ "ІМПОРТ ТРАНС СЕРВІС" та договором купівлі - продажу на ТОВ "ВОГ РИТЕЙЛ"?

7. Чи відповідав порядок формування ТОВ "ВОГ РИТЕЙЛ" роздрібних цін СВГ протягом серпня - вересня 2017р. та структура витрат ТОВ "ВОГ РИТЕЙЛ", пов`язаних з роздрібною реалізацією СВГ та включених в їх ціну, чинним в зазначений період нормативним актам (зокрема, положенням (стандартам) бухгалтерського обліку), тобто, чи був цей порядок економічно обґрунтованим?

8. Чи вказують коефіцієнти кореляції, наведені в рішенні від 21.06.2018р. №315-р АМКУ у справі № 128-26.13/102-17, а також в додатках до вказаного рішення, на існування причинно-наслідкового зв`язку між роздрібними цінами на СВГ, встановленими ТОВ "ВОГ РИТЕЙЛ" в регіональних ринках, вказаних Комітетом в Рішенні та іншими операторами в період серпня - вересня 2017р., а саме те, що зміна операторами своїх роздрібних цін на СВГ була єдиною причиною та безпосередньо призводила до зміни роздрібних цін ТОВ "ВОГ РИТЕЙЛ" на СВГ в цей же період?

9. Чи підтверджуються коефіцієнтами кореляції, наведеними в рішенні від 21.06.18р. № 315-р АМКУ у справі № 128-26.13/102-17, а також в додатках до Рішення № 315-р АМКУ, ідентичність (тотожність) фактичних роздрібних цін на СВГ, вставлених ТОВ "ВОГ РИТЕЙЛ" та іншими операторами в період серпня - вересня 2017р., тобто чи відрізнялись за наявності таких коефіцієнтів кореляції фактичні роздрібні ціни ТОВ "ВОГ РИТЕЙЛ" та інших операторів протягом періоду серпня - вересня 2017р.?

10. Чи підтверджуються коефіцієнтами кореляції, наведеними пунктах рішення від 21.06.18р. № 315-р АМКУ у справі № 128-26.13/102-17, а також в додатках до Рішення № 315-р АМКУ, одночасність (одномоментність) зміни ТОВ "ВОГ РИТЕЙЛ" та іншими операторами фактичних роздрібних цін на СВГ в період в серпні - вересні 2017р у визначених Комітетом регіональних ринках?

11. Яким було значення коефіцієнта кореляції між фактичними роздрібними цінами, встановленими ТОВ "ВОГ РИТЕЙЛ" та роздрібними цінами, встановленими мережами АЗС ANP, Авіас, Укрнафта, КЛО, Глуско, Socar, Амік, Shell в період серпня - вересня 2017р.?

12. Яким було значення коефіцієнта кореляції між фактичними роздрібними цінами ТОВ "ВОГ РИТЕЙЛ" на СВГ в серпні - вересня 2017р. та цінами закупівлі палива (собівартістю) , яке в подальшому реалізовувалось ТОВ "ВОГ РИТЕЙЛ" через АЗК?

13. Якими є показники кореляційного аналізу фактичних роздрібних продажу СВГ в серпні - вересні 2017р. ТОВ "ВОГ РИТЕЙЛ" (під фактичними цінами розуміється середнє значення між цінами стели та цінами продажу, тобто ціни, за яким реалізовувалось пальне по фіскальних чеках) та роздрібних цін інших Відповідачів по справі в цей період?

14. Яким був вплив всіх об`єктивних чинників на встановлення роздрібних цін на СВГ на АЗК протягом серпня - вересня 2017р. та їх частка в структурі ціни реалізації ТОВ "ВОГ РИТЕЙЛ" та інших Відповідачів?

15. За якими цінами здійснювався імпорт СВГ в травні - вересні 2017р. в Україну для подальшої реалізації на автозаправних станціях? За яким цінами здійснювалась реалізації СВГ через біржові аукціони СВГ в травні - вересні 2017р.? За яким цінами здійснювалась реалізація СВГ на оптовому ринку в межах України в травні - вересні 2017р.?

16. Якими є показники кореляційного аналізу цін, за якими здійснювався імпорт СВГ на територію України для подальшої реалізації на автозаправних станціях у період протягом серпня - вересня 17р., та фактичних роздрібних цін реалізації СВГ на автозаправних станціях в територіальних межах ринку, визначених у рішенні АМКУ № 315-р у зазначений період, та, зокрема, фактичних роздрібних цін ТОВ "ВОГ РИТЕЙЛ"?

17. Які фактори у період серпня - вересня 2016р. та 2017р. були визначальними для споживача при виборі автозаправної станції, визначали конкурентоздатність основних учасників ринку роздрібної торгівлі СВГ через мережу автозаправних станцій? Яким був вплив цих факторів на конкуренцію на ринку? Чи відрізнялися вони, якщо так, то чим?

18. Чи існувала конкуренція в аспекті ціни між учасниками ринку СВГ (відповідачами по справі АМКУ № 128-26.13/102-17) у період серпня - вересня 2016р. та 2017р.? Якщо так, то в якій формі?

19. Яким був ступінь впливу кожного об`єктивного фактору на ринку на конкурентоздатність часників ринку роздрібної торгівлі СВГ (відповідачів по справі АМКУ № 128-26.13/102-17) через мережу автозаправних станцій у період серпня - вересня 2017р.?

20. Чи підтверджуються факти зупинки АЗК в серпні 2017р. через дефіцит СВГ на АЗК ТОВ "ВОГ РИТЕЙЛ"? Якщо так, то чи міг ТОВ "ВОГ РИТЕЙЛ" обмежувати або усувати конкуренцію на ринку при дефіциті ресурсу?

21. Яка частка тіньових АГЗП в Україні в 2016 - 2017рр.? Яка частка на ринку СВГ ТОВ "ВОГ ГЕЙЛ" з врахуванням тіньового сектору АГЗП? Яким чином тіньовий ринок в Україні впливав на цінову ситуацію в серпні - вересні 2017р.?

22. Яка торгівельна націнка при роздрібній реалізації СВГ через АЗК була в серпні - вересні 2017 р. ТОВ "ВОГ РИТЕЙЛ"? Який дохід (виручка) ТОВ "ВОГ РИТЕЙЛ" від реалізації СВГ в серпні - вересні 2016р. та 2017р.? Чи отримав ТОВ "ВОГ РИТЕЙЛ" в серпні - вересні 2017р. додаткові доходи від роздрібної реалізації СВГ?"

4. У розпорядження експерта надіслати справу №910/12652/18 та провести експертизу за наявними в матеріалах справи документами.

5. Попередити експерта, який буде здійснювати експертизу про кримінальну відповідальність за ст. ст. 384, 385 Кримінального кодексу України, а також про відповідальність за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків.

6. По закінченню експертизи, висновки, матеріали справи №910/12652/18 та докази оплати витрат пов`язаних з проведенням експертизи, надіслати до Північного апеляційного господарського суду (04116, м. Київ, вул. Шолуденка, 1, літ. А).

7. Витрати по проведенню судової експертизи покласти на Товариство з обмеженою відповідальністю "ВОГ РІТЕЙЛ" (43010, Волинська обл., м. Луцьк, вул. Кременецька, 38, ).

8. Зупинити апеляційне провадження у справі №910/12652/18 до закінчення проведення судової економічно-бухгалтерської експертизи та повернення матеріалів справи до Північного апеляційного господарського суду.

9. Копію ухвали Північного апеляційного господарського суду надіслати сторонам у справі та до Київського науково-дослідного інституту судових експертиз.

Ухвала набирає законної сили в порядку встановленому ст. 235 ГПУ України та може бути оскаржена до Верховного Суду у порядку та строк, передбачений ст.ст. 288, 289 ГПК України.

Головуючий суддя М.Г. Чорногуз

Судді О.В. Агрикова

Л.В. Чорна