ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
УХВАЛА

про відвід

"16" липня 2019 р. Справа № 1/44-НМ

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі судді: Миханюк М.В.

розглянувши клопотання Багатопрофільного малого приватного підприємства "Сприяння" про відвід головуючого судді Грязнова В.В. та судді Розізнаної І.В. у справі №1/44-НМ

за позовом Багатопрофільного малого приватного підприємства "Сприяння" м.Житомир

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача -

Житомирська міська рада м.Житомир

до 1. Регіонального відділення Фонду державного майна України по Житомирській області м.Житомир

2. Міністерства аграрної політики та продовольства України м.Київ

3. Державного підприємства "Житомирська спеціалізована пересувна механізована колона" м.Житомир

4. Фонд державного майна України м.Київ

за участю прокуратури Житомирської області

про визнання права власності на майно та зобов`язання вчинити дії

ВСТАНОВИВ:

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 22.05.2019р. на підставі постанови Верховного Суду у складі Касаційного господарського суду від 03.04.2019р. та за наслідками автоматизованого розподілу судової справи між суддями, відкрито апеляційне провадження у справі №1/44-НМ.

01.07.2019р. на електронну адресу суду надійшло та у день судового засідання 11.07.2019 року Позивач подав клопотання про відвід головуючого судді Грязнова В.В. та судді Розізнаної І.В. у справі №1/44-НМ, у якому посилається на те, що головуючий суддя Грязнов В.В. та суддя Розізнана І.В. є упередженими та небезсторонніми.

Обґрунтовуючи клопотання, Багатопрофільне мале приватне підприємство "Сприяння" зазначає, що в п.2 ухвали апеляційної інстанції від 12 березня 2018 року, колегія суддів в складі: Бучинської Г.Б., Грязнова В.В., Розізнаної І.В. постановила: «Запропонувати прокурору, відповідачам та третій особі у строк 7 днів з дня вручення даної ухвали надати до канцелярії суду свої міркування або заперечення щодо клопотань, заявлених позивачем з доказами їх (доданих до них документів) надсилання іншим учасникам справи в порядку ч.2 ст.263 ГПК України.»(а.с.188-192, том 21). Тим самим, на думку заявника, колегія суддів вивела прокуратуру на перше місце, в переліку осіб, які є опонентами для Позивача (апелянта) в даній справі.

Суд, до колегії якого входили судді Грязнов В.В. та Розізнана І.В., на думку апелянта, порушив ч.3 ст.4 ГПК України, оскільки матеріали справи №1/44-НМ не містять оригіналу чи копії договору між прокуратурою та ФДМ України чи РВ ФДМ України в Житомирській області, а також в матеріалах даної справи відсутні інші правовстановлюючі документи, які надають прокуратурі право представляти ФДМ України. Суддями Грязновим В.В. та Розізнаною І.В., залишено поза увагою, що прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва. Матеріали справи не містять обґрунтування наявності таких підстав.

Заявник вважає, що недотримання судом апеляційної інстанції в складі: Бучинської Г.Б., Грязнова В.В., Розізнаної І.В., норм, встановлених ст.23 Закону України від 14.10.2014р. №1697-VII «Про прокуратуру», позбавила апелянта законного права на змагальність. Судді Грязнов В.В. та Розізнана І.В. порушили ст.8 Конституції України, поставивши прокурора на перше місце надавши йому право на висловлення «своїх міркувань» та «своїх пропозицій» в ухвалі.(а.с.188-192, том 21). Так, судді Грязнов В.В. та Розізнана І.В., порушили баланс рівності усіх учасників справи перед законом, втрутившись в процес змагальності, вивівши своєю ухвалою, прокуратуру на авангардну позицію в частині висловлення «думок», «міркувань» та пропозицій. Аналогічну позицію судді Грязнов В.В. та Розізнана І.В. демонструють при новому розгляді справи №1/44-НМ в складі Північно-Західного апеляційного суду, після протизаконної касаційної скарги заступника прокуратури Рівненської області, яка була, в порушення норм Конституції України, задоволена ВС. Це свідчить про неможливість винесення суддями Грязновим В.В. та Розізнаною І.В. об`єктивного рішення по даній справі.

Враховуючи зазначені вище обставини, для запобігання виникнення у сторін, насамперед у позивача (апелянта) недовіри та відсутності об`єктивності у правосуддя, з метою забезпечення високого рівня довіри громадян до суду та усунення в подальшому обставин, які б могли вплинути на об`єктивний розгляд справи, апелянт приходить до висновку про доцільність заяви, щодо відводу судді Грязнова В.В. та судді Розізнаної І.В. та просить суд задовольнити цю заяву.

Розглянувши заяву Багатопрофільного малого приватного підприємства "Сприяння" про відвід головуючого судді Грязнова В.В. та судді - члена колегії Розізнаної І.В. у справі №1/44-НМ, (колегія суддів у складі: головуючий суддя Грязнов В.В., суддя Розізнана І.В., суддя Мельник О.В.), дійшла висновку про необґрунтованість заявленого відводу, у зв`язку з чим ухвалою суду апеляційної інстанції від 11.07.2019 року апеляційне провадження у даній справі зупинено (т. 25 а.с. 164 - 167).

Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 15.07.2019р. для розгляду заявленого відводу головуючому судді Грязнову В.В. та судді Розізнаній І.В. у справі №1/44-НМ призначено суддю Миханюк М.В..

Відповідно до ч.ч.1-3 ст.39 ГПК України, питання про відвід (самовідвід) судді може бути вирішено як до, так і після відкриття провадження у справі. Питання про відвід судді вирішує суд, який розглядає справу. Суд задовольняє відвід, якщо доходить до висновку про його обґрунтованість. Якщо суд доходить висновку про необґрунтованість заявленого відводу, він вирішує питання про зупинення провадження у справі. У цьому випадку вирішення питання про відвід здійснюється суддею, який не входить до складу суду, що розглядає справу, і визначається у порядку, установленому частиною першою статті 32 цього Кодексу. Такому судді не може бути заявлений відвід.

Розглянувши доводи викладені в заяві Багатопрофільного малого приватного підприємства "Сприяння" про відвід головуючого судді Грязнова В.В. та судді Розізнаної І.В. у справі №1/44-НМ слід зазначити наступне.

Право подавати заяву про відвід судді є однією з гарантій законності здійснення правосуддя і об`єктивності та неупередженості розгляду справи. Статтею 6 Конвенції про захист прав і основних свобод людини 1950 року, ратифікованою Верховною Радою України, закріплені основні процесуальні гарантії, якими може скористатися особа при розгляді її цивільного позову в національному суді, серед яких - розгляд справи незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.

У рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Білуха проти України" (Заява № 33949/02) від 09.11.2006 визначено: "стосовно суб`єктивного критерію, особиста безсторонність суду презюмується, поки не надано доказів протилежного".

Крім того, у рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Бочан проти України" (Заява №7577/ 02) від 03.05.2007р. суд нагадує, що "безсторонність", в сенсі п.1 статті 6, має визначатися відповідно до суб`єктивного критерію, на підставі особистих переконань та поведінки конкретного судді у конкретній справі - тобто, жоден з членів суду не має проявляти будь-якої особистої прихильності або упередження, та об`єктивного критерію - тобто, чи були у судді достатні гарантії для того, щоб виключити будь-які легітимні сумніви з цього приводу. Відповідно до об`єктивного критерію має бути визначено, чи наявні факти, що можуть бути перевірені, які породжують сумніви щодо відсутності безсторонності суддів. У цьому зв`язку навіть зовнішні ознаки мають певне значення. Ключовим питанням є питання довіри, яку суди в демократичному суспільстві мають вселяти суспільству і, перш за все, сторонам у процесі.

В рішенні у справі "Олександр Волков проти України" від 09.01.2013р. зазначено наступне. Як правило, безсторонність означає відсутність упередженості та необ`єктивності. Згідно з усталеною практикою Суду існування безсторонності для цілей пункту 1 статті 6 Конвенції повинно установлюватися згідно з: (І) суб`єктивним критерієм, врахувавши особисті переконання та поведінку конкретного судді, тобто чи мав суддя особисту упередженість або чи був він об`єктивним у цій справі, та (ІІ) об`єктивним критерієм, іншими словами, шляхом встановлення того, чи забезпечував сам суд та, серед інших аспектів, його склад, достатні гарантії для того, щоб виключити будь-який обґрунтований сумнів у його безсторонності (див., серед інших, рішення у справах "Фей проти Австрії", від 24.02.1993, Series A N255, пп.28 та 30, та "Веттштайн проти Швейцарії", заява №33958/96, п.42, ECHR 2000-XII). Проте між суб`єктивною та об`єктивною безсторонністю не існує беззаперечного розмежування, оскільки поведінка судді не тільки може викликати об`єктивні побоювання щодо його безсторонності з точки зору стороннього спостерігача (об`єктивний критерій), а й може бути пов`язана з питанням його або її особистих переконань (суб`єктивний критерій) (рішення у справі "Кіпріану проти Кіпру", заява №73797/01, п.119, ECHR 2005-XIII). Отже, у деяких випадках, коли докази для спростування презумпції суб`єктивної безсторонності судді отримати складно, додаткову гарантію надасть вимога об`єктивної безсторонності (див. рішення від 10 червня 1996р. у справі "Пуллар проти Сполученого Королівства", п.32, Reports 1996-III). У цьому відношенні навіть вигляд має певну важливість - іншими словами, "має не лише здійснюватися правосуддя - ще має бути видно, що воно здійснюється". Адже йдеться про довіру, яку в демократичному суспільстві суди повинні вселяти у громадськість (рішення від 26.10.1984р. у справі "Де Куббер проти Бельгії", Series A, №86). Насамкінець, концепції незалежності та об`єктивної безсторонності тісно пов`язані між собою та залежно від обставин можуть вимагати спільного розгляду (рішення у справі "Сасілор-Лормін проти Франції", заява №65411/ 01, п.62, ECHR 2006-XIII).

Відвід - це процесуальний інститут, що містить умови, за яких особа не може брати участі у конкретній справі. Відвід судді в господарському процесі як правова категорія - це висловлена в письмовій формі недовіра колегії господарського суду чи судді-члену колегії на підставі особистих переконань та поведінки конкретного судді у конкретній справі внаслідок виявлення будь-якої особистої прихильності чи упередженості, заявлена учасником розгляду конкретної справи.

Так, стаття 35 Господарського процесуального кодексу України визначає підстави для відводу (самовідводу) судді, а саме:

- суддя не може розглядати справу і підлягає відводу (самовідводу), якщо:

1) він є членом сім`ї або близьким родичем (чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, брат, сестра, дід, баба, внук, внучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, член сім`ї або близький родич цих осіб) сторони або інших учасників судового процесу, або осіб, які надавали стороні або іншим учасникам справи правничу допомогу у цій справі, або іншого судді, який входить до складу суду, що розглядає чи розглядав справу;

2) він брав участь у справі як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, представник, адвокат, секретар судового засідання, або надавав стороні чи іншим учасникам справи правничу допомогу в цій чи іншій справі;

3) він прямо чи побічно заінтересований у результаті розгляду справи;

4) було порушено порядок визначення судді для розгляду справи;

5) є інші обставини, які викликають сумнів у неупередженості або об`єктивності судді;

- суддя підлягає відводу (самовідводу) також за наявності обставин, встановлених статтею 36 цього Кодексу;

- до складу суду не можуть входити особи, які є членами сім`ї, родичами між собою чи родичами подружжя;

- незгода сторони з процесуальними рішеннями судді, рішення або окрема думка судді в інших справах, висловлена публічно думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу.

Крім того, статтею 36 ГПК України передбачено, що суддя, який брав участь у вирішенні справи в суді першої інстанції, не може брати участі в розгляді цієї самої справи в судах апеляційної і касаційної інстанцій, а так само у новому розгляді справи судом першої інстанції після скасування рішення суду або ухвали про закриття провадження в справі.

Суддя, який брав участь у врегулюванні спору у справі за участю судді, не може брати участі в розгляді цієї справи по суті або перегляді будь-якого ухваленого в ній судового рішення.

Суддя, який брав участь у вирішенні справи в суді апеляційної інстанції, не може брати участі у розгляді цієї самої справи в судах касаційної або першої інстанцій, а також у новому розгляді справи після скасування постанови суду апеляційної інстанції.

Суддя, який брав участь у перегляді справи в суді касаційної інстанції, не може брати участі в розгляді цієї справи в суді першої чи апеляційної інстанцій, а також у новому її розгляді після скасування постанови суду касаційної інстанції.

Суддя, який брав участь у вирішенні справи, рішення в якій було в подальшому скасоване судом вищої інстанції, не може брати участі у розгляді заяви про перегляд за нововиявленими обставинами рішення суду у цій справі.

Суддя, який брав участь у вирішенні справи в суді першої, апеляційної, касаційної інстанцій, не може брати участі у розгляді заяви про перегляд судового рішення у зв`язку з виключними обставинами у цій справі.

Як зазначалося вище, як на підстави відводу, заявник, зокрема, вказує про неправомірність участі прокурора у даній справі та виведення прокуратури в ухвалі суду від 12 березня 2018 року на перше місце, в переліку осіб, які є опонентами для Позивача (апелянта) в даній справі.

Так, в матеріалах справи міститься заява прокуратури Житомирської області від 01.09.09р. №05/1939-09 про вступ у розгляд справи в порядку представництва інтересів держави (а.с. 72, т.3). В подальшому ухвалою господарського суду Житомирської області від 03.09.2009р. було задоволено заяву прокурора про вступ у справу (а.с. 80-81, т.3). Вказана ухвала була винесена за участі представника позивача та позивачем - Багатопрофільним малим приватним підприємством "Сприяння" не оскаржувалася та є чинною.

Крім того, як свідчать матеріали справи, Заступником прокурора Рівненської області до Верховного Суду була подана касаційна скарга на постанову Північно-західного апеляційного господарського суду від 19.11.2018р. (у складі колегії суддів: Коломис В.В. (головуючий), Огороднік К.М., Павлюк І.Ю.). Постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 03.04.2019р. касаційну скаргу Заступника прокурора Рівненської області задоволено. Постанову Північно-західного апеляційного господарського суду від 19.11.2018р. у справі № 1/44-НМ скасовано. Справу №1/44-НМ передано на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.

Ухвалою суду від 12.03.2018 року апеляційну скаргу (вх. № 77/18) Багатопрофільного малого приватного підприємства "Сприяння" на рішення господарського суду Житомирської області від 08.12.2017 року у справі № 1/44-НМ прийнято до провадження. Запропоновано прокурору, відповідачам та третій особі у строк протягом 7 днів з дня вручення даної ухвали надати до канцелярії суду свої міркування або заперечення, щодо клопотань, заявлених позивачем з доказами їх (доданих до них документів) надсилання іншим учасникам справи в порядку ч. 2 ст.263 ГПК України. Розгляд скарги призначено на 28.03.2018 о 11:00 год. у приміщенні Рівненського апеляційного господарського суду за адресою: 33001, м. Рівне, вул. Яворницького, 59 в залі засідання №2.

Так, зі змісту ухвали не вбачається, що судом виділено в привілейоване або гірше становище когось із учасників судової справи.

Разом з тим, подання клопотання про відвід з підстав того, що суддя Грязнов В.В. та суддя Розізнана І.В. надають перевагу прокуратурі в ухвалі від 12.03.2018р. як опоненту Позивача жодним чином не є порушенням принципу рівності сторін, оскільки не свідчать про упередженість та необ`єктивність суддів, безпосередньо і однозначно не вказує на їх особисте упереджене ставлення до Позивача або особисту прихильність до інших учасників справи, а є лише послідовним порядком розташування слів у реченні.

Враховуючи викладені вище обставини та проаналізувавши приписи чинного законодавства, якими унормовані підстави для відводу судді, необхідно зазначити, що наведені Позивачем у заяві про відвід головуючого судді Грязнова В.В. та судді - члена колегії Розізнаної І.В. у справі №1/44-НМ обставини та доводи базуються на припущеннях, які не підтверджені належними і допустимими доказами та не є підставою для відводу в розумінні ст.ст.35, 36 ГПК України, а тому така заява не підлягає задоволенню.

Разом з тим, відвід головуючому судді Грязнову В.В. та судді Розізнаній І.В. у справі №1/44-НМ було заявлено поза межами 10-денного строку з дня отримання Багатопрофільним малим приватним підприємством "Сприяння" ухвали Північно-західного апеляційного господарського суду від 20.05.2019р., якою справу № 1/44/-НМ прийнято до провадження судом у складі: головуючий суддя Грязнов В.В., суддя Розізнана І.В., суддя Мельник О.В., оскільки про заявлені підстави відводу заявнику було відомо на момент отримання ухвали від 20.06.2019р. у справі №1/44-НМ.

Керуючись ст.35, п.3 ст.38, п.п. 8,11 ст.39, ст.ст.234, 235, 281 ГПК України, суддя -

УХВАЛИВ:

У задоволенні заяви Багатопрофільного малого приватного підприємства "Сприяння" від 30.06.2019 року №228-19 про відвід головуючого судді Грязнова В.В. та судді Розізнаної І.В. у справі №1/44-НМ - відмовити.

Ухвала набирає законної сили з моменту її підписання та не підлягає оскарженню в касаційному порядку.

Головуючий суддя Миханюк М.В.