ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"10" червня 2019 р. Справа№ 910/12484/18

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Смірнової Л.Г.

суддів: Руденко М.А.

Пономаренка Є.Ю.

за участю секретаря судового засідання Огірко А.О.

за участю представників згідно протоколу судового засідання від 10.06.2019

за апеляційною скаргою Акціонерного товариства «ДТЕК Дніпроенерго»

на рішення Господарського суду міста Києва від 18.12.2018 (повний текст складено 22.12.2018)

у справі №910/12484/18 (суддя Сівакова В.В.)

за первісним позовом Акціонерного товариства «ДТЕК Дніпроенерго»

до Товариства з обмеженою відповідальністю «Катерра»

про визнання недійсним договору поставки №1116-ДЄ від 04.01.2018 та стягнення 1128000,00 грн

за зустрічним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Катерра»

до Акціонерного товариства «ДТЕК Дніпроенерго»

про стягнення 928602,24 грн

1. Зміст позовних вимог та заперечень

1.1. У вересні 2018 року Акціонерне товариство «ДТЕК Дніпроенерго» (далі - АТ «ДТЕК Дніпроенерго», позивач за первісним позовом) звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «Катерра» (далі - ТОВ «Катерра», відповідач за первісним позовом) про стягнення 1 128 000,00 грн.

1.2. Позовні вимоги обґрунтовані тим, що на підставі проведених відкритих конкурсних торгів на закупівлю, між сторонами укладено договір №1116-ДЭ від 04.01.2018. Предметом закупівлі є хімічна рідина, яка дозволяла б знизити рівень механічного недоспалювання палива та підвищити температуру факела у топці котла. Відповідно до висновку експерта №16/18 встановлено, що додаток який поставляється відповідачем, не відповідає якісним показникам та не забезпечує досягнення результатів, заявлених позивачем у вимогах технічного завдання. Враховуючи викладене, позивач звернувся до суду з вимогою визнати договір поставки №1116-ДЭ від 04.01.2018 недійсним та стягнути з відповідача 1 128 000,00 грн. понесених позивачем збитків.

1.3. Заперечуючи проти позову, ТОВ «Катерра» у відзиві на позов зазначило, що договір укладено за наслідками відкритих конкурсних торгів на закупівлю товару. Відповідач направив свою конкурсну пропозицію, яка була вивчена позивачем на предмет відповідностей конкурсній документації.

На думку відповідача за первісним позовом, у разі необхідності в отриманні додаткових документів, замовник торгів, керуючись п. 16 конкурсної документації міг звернутися до ТОВ «Катерра» за наданням таких документів та/або за підтвердженням інформації, наданої в конкурсній пропозиції.

В той самий час, 04.01.2018 за результатами відкритих конкурсних торгів на закупівлю товару, між сторонами укладено договір поставки №1116-ДЭ. У січні 2018 року ТОВ «Катерра» здійснило поставку добавки технологічної до вуглеводневого палива «KATWILL», що підтверджується видатковою накладною №РН-0000002 від 09.01.2018 та видатковою накладною №РН-0000003 від 17.01.2018. Вказані поставки були оплачені АТ «ДТЕК Дніпроенерго» вчасно та в повному обсязі. Лише щодо поставки 05.02.2018 згідно видаткової накладної №РН-0000004 від 05.02.2018 у позивача виникли сумніви щодо технічних, якісних, кількісних та інших характеристик. Жодного листа та/або претензії від АТ «ДТЕК Дніпроенерго» щодо невідповідності будь-яких технічних, якісних, кількісних та інших характеристик тим, що були заявлені у договорі та специфікації до нього ТОВ «Катерра» не отримувало. Наразі існує боргу за поставкою від 05.02.2018, у зв`язку з чим відповідач неодноразово звертався до позивача, однак позивач борг не погасив. Відповідач вважає, що вимоги позивача є безпідставними та мають штучний характер. Висновок на який посилається позивач здійснений на замовлення іншої особи, а не позивача, не відповідає вимогам для його складання, а тому не є належним доказом. Сплачені позивачем кошти в сумі 1 128 000,00 грн не є збитками, оскільки перераховані на виконання умов договору.

1.4. Також, у жовтні 2018 року ТОВ «Катерра» звернулося до Господарського суду міста Києва зі зустрічним позовом до АТ «ДТЕК Дніпроенерго» про стягнення 928 602,24 грн, з яких: 864 000,00 грн. боргу за поставлений товар, 43 200,00 грн. неустойки, 10 253,09 грн. інфляційних втрат та 11 149,15 грн - 3% річних.

1.5. Зустрічні позовні вимоги мотивовані тим, що на виконання договору №1116-ДЭ від 04.01.2018 позивачем згідно видаткової накладної №РН-0000004 від 05.02.2018 поставлено відповідачу товар на суму 864 000,00 грн. За умовами п. 5.4 договору оплата здійснюється на 90 (дев`яностий) календарний день з дати поставки на підставі отриманого рахунку. Позивачем було виставлено відповідачу рахунок №РФ-0000004 від 05.02.2018 на суму 864 000,00 грн, який мав бути оплачений до 06.05.2018 включно. На неодноразові звернення позивача до відповідача здійснити оплату товару, відповідач відповідей не надав та борг не сплатив. За неналежне виконання грошового зобов`язання позивачем відповідно до п. 6.7 договору нараховано пеню та відповідно до ст. 625 Цивільного кодексу України нараховано інфляційні втрати та 3% річних.

1.6. У відзиві на зустрічну позовну заяву, АТ «ДТЕК Дніпроенерго» заперечило проти вказаного позову посилаючись на те, що укладенню договору передувало проведення процедури відкритих конкурсних торгів на закупівлю товару. За вимогами конкурсної документації предмет закупівлі мав відповідати вимогам технічного завдання. Предметом закупівлі був специфічний товар, який передбачав конкретні вимоги до його властивостей, характеристик, безпосередньо пов`язаних з метою його використання та ефектом, результатами такого використання, який, у свою чергу, повинен забезпечувати досягнення певних показників роботи обладнання ТЕС. Відповідач вважає, що надані позивачем до конкурсної пропозиції довідка та пояснювальна записка мали суто формальний характер, адже містили нічим не підкріплене підтвердження того, що предмет закупівлі відповідає вимогам відповідача, але не містили жодного опису технічних, якісних, кількісних та інших характеристик товару як передбачала конкурсна документація. В грудні проведені торги щодо закупівлі додатку, за результатами яких укладено договір. У ході здійснення планових спостережень за роботою обладнання при використанні додатку виникли сумніви щодо його ефективності та доцільності його використання. Відповідно до протоколу засідання технічної ради КрТЕС №042/2018 з питання застосування присадки «КАТWILL» при спалюванні вугілля від 02.05.2018 Технічною радою КрТЕС прийнято рішення про відмову в застосуванні присадки на блоках у зв`язку з відсутністю відчутного впливу на показники роботи обладнання; відсутністю доцільності з огляду на спалюванні суміші вугілля. У липні 2018 року отримано висновок експерта №16/18 за результатами проведення експертного дослідження додатку, за результатами якого встановлено невідповідність хімічного складу додатку вимогам технічних умов. Отже додаток, який поставлявся відповідачем не відповідав якісним показникам, заявленим позивачем. Вважає, що отримавши результати дослідження відповідач мав всі підстави призупинити виконання зобов`язань щодо сплати сумнівного додатку. Більш того, позивач за зустрічним позовом сам же й підтверджує, що відповідач за зустрічним позовом виконував усі свої зобов`язання за договором від 04.01.2018 у повному обсязі, що вказує на те, що покупець є сумлінним платником за своїми договірними зобов`язаннями, не мав і не має на меті ухилятися від здійснення оплат, безпідставно порушувати свої зобов`язання.

2. Фактичні обставини, встановлені місцевим та апеляційним судом

2.1. За наслідками проведення процедури відкритих конкурсних торгів на закупівлю товару 04.01.2018 між АТ «ДТЕК Дніпроенерго» (покупець) та ТОВ «Катерра» (постачальник) було укладено договір поставки №1116-ДЭ (далі - договір).

2.2. Відповідно до п. 1.1 договору в порядку та на умовах, визначених цим договором, постачальник зобов`язується поставити у власність покупця продукцію та/або обладнання виробничо-технічного призначення «Добавка технологічний до вуглеводневого палива «KATWILL» (в подальшому - продукція), в асортименті, кількості, в строки, за ціною і з якісними характеристиками, узгодженими сторонами у договорі та в специфікаціях, що є невід`ємними частинами договору.

2.3. Згідно з п. 1.2 договору покупець зобов`язується прийняти і оплатити продукцію, що поставляється в його власність продукцію відповідно до умов цього договору.

2.4. Відповідно до п. 2.2 договору приймання продукції здійснюється на підставі фактичних даних якості і кількості у відповідності із звичаями ділового обороту. Під звичаями ділового обороту сторони розуміють перевірку виконання постачальником умов даного договору у відношенні кількості, асортименту, якості, комплектності, тари і/або огортки продукції у відповідності з «Інструкцією про порядок приймання продукції виробничо-технічного призначення та товарів народного споживання по кількості» затвердженої постановою Держарбітражу при Раді Міністрів СССР від 15.06.1965 № П-6 (зі змінами та доповненнями) та «Інструкцією про порядок приймання продукції виробничо-технічного призначення та товарів народного споживання по якості» затвердженої постановою Держарбітражу при Раді Міністрів СССР від 25.04.1966 № П-7 (зі змінами та доповненнями), в частині, що не суперечить умовам даного договору.

2.5. Згідно п. 2.6 договору продукція приймається покупцем на підставі даних:

по кількості - у відповідності з фактичною кількістю продукції, поставленої в узгоджене місце призначення поставки;

по якості - у відповідності з якісними показниками, зазначеними у сертифікаті якості заводу - виробника, паспорті, а також у відповідності з технічними характеристиками та іншими додатковими вимогами до даної продукції, обумовленими сторонами у відповідних специфікаціях до даного договору.

2.6. Згідно п. 2.8 договору якщо за результатами проведеного вхідного контролю при прийманні продукції по кількості, якості, асортименту, комплектності покупцем виявлена не відповідність даним, зазначеним в товаросупровідних документах, сертифікатах якості заводу-виробника, паспорті, або додатковим умовам до даної продукції обумовленими сторонами у відповідних специфікаціях до даного договору, іншої документації, що визначає кількісні та якісні характеристики продукції, покупець зобов`язується викликати постачальника шляхом направлення телеграми на адресу постачальника, та /або факсу та/або електронного листа для спільного приймання продукції.

2.7. Пунктом 2.9 договору визначено, що постачальник зобов`язаний направити свого повноваженого представника (представників) для участі в прийманні продукції по кількості, якості, асортименту, комплектності та для підписання акту невідповідності.

2.8. Відповідно до п. 2.10 договору в акті невідповідності (кількості, якості, асортименту, комплектності) зазначається:

- номер, дата даного договору, дата специфікації за якою здійснювалась поставка продукції;

- найменування, заводський номер продукції;

- дата поставки, із зазначенням товаросупровідних документів;

- опис виявлених невідповідностей (кількості, якості, асортименту, комплектності);

- місце та дата огляду продукції;

- склад комісії;

- висновки комісії;

- інші відомості на розсуд комісії;

- підписи всіх членів комісії.

2.9. Пунктом 2.11 договору сторони погодили, що при неявці представника постачальника протягом 48 (сорока восьми) годин з моменту направлення виклику від покупця для прийняття участі в обстеженні виявлених невідповідностей/недоліків і складання акту невідповідності, приймання продукції за кількістю, якістю, асортименту, комплектності, здійснюється покупцем в односторонньому порядку шляхом складання та підписання відповідного акту невідповідності. В даному випадку, покупець зобов`язується направити акт невідповідності постачальнику протягом 5 (п`яти) календарних днів з дати його підписання по електронній пошті, з відправкою оригіналу поштою. Даний акт невідповідності є обов`язковим для виконання постачальником.

2.10. Відповідно до п. 2.12 договору у разі якщо в результаті приймання продукції буде встановлено, що фактичні показники кількості і/або якості та/або асортименту і/або комплектність не відповідають даним, зазначеним в товаросопровідній документації, сертифікаті якості заводу-виробника, паспорті, ТУ або іншої документації, передбаченої для виду продукції що поставляється, а також в разі поставки постачальником продукції, не узгодженою сторонами у відповідних специфікаціях до договору, покупець має право:

- відмовитися від прийняття продукції і оплати її вартості, а в разі здійснення попередньої оплати продукції, вимагати повернення сплачених грошових коштів. Повернення грошових коштів має бути повернуто постачальником протягом 10 (десяти) календарних днів з дати відправлення покупцем письмової вимоги постачальника;

- на заміну продукції;

- прийняти продукцію зі зменшенням її ціни, в залежності від показників невідповідності якості та/або кількості і/або асортименту і/або комплектності продукції.

Повернення продукції здійснюється в порядку, передбаченому в п. 2.5. цього договору, при наявності попередньої оплати в розмірі витрат, пов`язаних з поверненням продукції.

2.11. За умовами п. 2.13 договору постачальник зобов`язується за свій рахунок провести заміну неякісної продукції і/або провести допоставку якої бракує і/або некомплектної продукції, а також замінити частину продукції, яка не відповідає асортименту, протягом 5 (п`яти) календарних днів з моменту складання/підписання акту невідповідності, якщо інший термін не визначено сторонами в акті невідповідності.

2.12. Згідно з п. 2.14 договору при наявності розбіжностей про причини невідповідності продукції вимогам щодо якості, будь-яка із сторін має право залучити для вирішення спору експертну організацію, що має право на проведення досліджень даного виду продукції, висновок якої про якість є остаточним і обов`язковим для виконання сторонами.

2.14. За умовами п. 4.1 договору продукція надходить партіями в асортименті, кількості, за цінами, з якісними характеристиками і в терміни, узгоджені сторонами в специфікаціях до даного договору. Під партією продукції сторони розуміють будь-яку кількість продукції, однорідної за своїми якісними показниками, яке супроводжується одним документом про якість та/або одним з товаросупровідних документів.

2.15. Відповідно до п. 4.2 договору умови поставки продукції - DDP, згідно «Інкотермс-2010», з урахуванням умов і застережень, що містяться в цьому договорі та/або відповідних специфікаціях до договору. Узгоджене місце призначення поставки вказується сторонами у відповідних специфікаціях до договору, постачальник несе всі витрати, пов`язані з постачанням продукції, до моменту її поставки в узгоджене місце призначення поставки. У випадках, коли сторонами в специфікаціях обумовлюються інші умови поставки, взаємини сторін будуть регулюватися положеннями, погодженими сторонами у відповідних специфікаціях до договору.

2.16. За умовами п. 4.3 договору постачальник зобов`язаний надати покупцю наступні документи:

- рахунок;

- податкову накладну;

- видаткову накладну;

- відповідні товаротранспортні накладні (залізничну/товаротранспортну накладну);

- сертифікат якості заводу-виробника та/або паспорт;

- сертифікат відповідності (у випадку, якщо продукція належить обов`язковій сертифікації);

- дозвіл Держмістпромнадзору (у випадку, якщо отримання даного документа обов`язкове у відповідності до норм діючого законодавства);

- інструкцію (посібник) з експлуатації (у випадку, якщо такий документ передбачений);

- технічну документацію, передбачену п. 2.4 даного договору.

Не обмежуючись переліком, що обумовлений у даному пункті договору, покупцю надається виключне право визначати перелік документів згідно з чинним законодавством України та/або виходячи із специфіки продукції, які повинні бути надані постачальником у строки, вказані у цьому пункті договору.

2.17. Відповідно до п. 4.5 покупець вправі затримати оплату за продукцію у випадку ненадання та/або несвоєчасного надання оригіналів рахунків, податкових накладних, а також інших документів, надання або передача яких постачальником є обов`язковим в силу договору, при цьому покупець не несе відповідальності за таку затримку оплати.

2.18. Згідно п. 5.4 договору, розрахунки за поставлену постачальником продукцію за цим договором здійснюються покупцем шляхом безготівкового перерахування грошових коштів на поточний рахунок постачальника на 90 (дев`яностий) календарний день з дати поставки відповідної продукції на підставі отриманого покупцем рахунку і за умови надання постачальником належним чином оформленої податкової накладної, а також документів, передбачених розділом 4 цього договору. Датою оплати вважається дата списання грошових коштів з поточного рахунку покупця.

2.19. Відповідно до п. 6.7 договору у разі несвоєчасної оплати продукції, покупець, на письмову вимогу постачальника, сплачує постачальнику неустойку у вигляді пені, в розмірі подвійної облікової ставки Національного банку України за кожен день прострочення оплати від вартості своєчасно не оплаченої продукції, однак не більше 5% від вартості своєчасно неоплаченої продукції.

2.20. Відповідно до п. 8.1 договору даний договір може бути скріплений печатками сторін, вступає в силу з дати його підписання уповноваженими представниками сторін та діє до 31.12.2018, а в частині виконання зобов`язань - до повного виконання сторонами грошових зобов`язань.

2.21. Як зазначає постачальник та не заперечує покупець за даним договором згідно видаткових накладних №РН-00000002 від 09.01.2018 та №РН-00000003 від 17.01.2018 постачальником вже було поставлено позивачу продукцію, яка була вчасно та в повному обсязі оплачена покупцем.

В подальшому згідно видаткової накладної № РН-0000004 від 05.02.2018 постачальником поставлено покупцю продукцію - добавку технологічну до вуглеводневого палива «KATWILL» у кількості 720 літрів загальною вартістю 864 000,00 грн.

Продукція згідно видаткової накладної від 05.02.2018 прийнята позивачем без зауважень. При цьому, докази того, що в подальшому, як це передбачено умовами договору, складено акт невідповідності цієї продукції, матеріали справи не містять.

2.22. Як зазначає позивач за первісним позовом, в ході здійснення планових спостережень за роботою обладнання зафіксовано неефективність отриманої продукції, та відповідно до протоколу засідання технічної ради ДТЕК Криворізька ТЕС №042/2018 з питання застосування присадки «KATWILL» при спалюванні вугілля від 02.05.2018 прийнято рішення припинити застосування присадки «KATWILL» на блоках, у зв`язку з відсутністю відчутного впливу на основні показники роботи устаткування; відсутністю доцільності з огляду на спалюванні суміші вугілля; відсутністю вхідного контролю присадки через те що вона є ноу-хау виробника присадки.

Позивач за первісним позовом в якості доказів невідповідності продукції якісним показникам, заявленим в конкурсній документації подано висновок експерта №16/18 від 08.07.2018.

2.23. Спір за первісним позовом виник внаслідок того, що відповідачем за договором поставлено продукцію, яка не відповідає хімічному складу вимог технічних умов, тобто не відповідає якісним показникам, заявленим відповідачем. Позивач заперечує дійсність договору з огляду на укладення його внаслідок обману відповідача, а тому вважає, що договір має бути визнано недійсним. Також позивач просив стягнути 1 128 000,00 грн. збитків, що є витратами позивача по сплаті неякісної продукції.

2.24. Спір за зустрічним позовом виник в зв`язку з тим, що покупець в порушення взятих на себе зобов`язань за договором оплату отриманої згідно видаткової накладної № РН-0000004 від 05.02.2018 продукції повністю не здійснив, в зв`язку з чим виникла заборгованість.

2.25. Разом з цим, судом апеляційної інстанції встановлено, що ТОВ «Катерра» вже зверталось до Господарського суду Запорізької області з позовом до АТ «ДТЕК Дніпроенерго» про стягнення основного боргу в сумі 864 000,00 грн, неустойки в сумі 43 200,00 грн, 3% річних в сумі 7 101,37 грн за договором поставки №1116-ДЭ від 04.01.2018.

Проте, ухвалою Господарського суду Запорізької області від 11.10.2018 у справі №908/1693/18 позовну заяву ТОВ «Катерра» залишено без розгляду з підстав неподання позивачем без поважних причин витребуваних двічі судом матеріалів, зокрема, доказів отримання АТ «ДТЕК Дніпроенерго» рахунку-фактури №РФ-0000004 від 05.02.2018 на суму 864 000,00 грн, податкову накладну та документи, передбачені розділом 4 договору.

3. Короткий зміст рішення місцевого суду

3.1. Рішенням Господарського суду міста Києва від 18.12.2018 у справі №910/12484/18 в задоволенні первісного позову АТ «ДТЕК Дніпроенерго» відмовлено повністю.

Зустрічний позов ТОВ «Катерра» задоволено повністю.

Стягнуто з АТ «ДТЕК Дніпроенерго» на користь ТОВ «Катерра» 864 000,00 грн боргу за поставлену продукцію, 43 200,00 грн пені, 10 253,09 грн інфляційних втрат, 11 149,15 грн - 3% річних, 13 929,03 грн витрат по сплаті судового збору.

3.2. Відмовляючи у задоволенні первісного позову, місцевий господарський суд виходив з того, що АТ «ДТЕК Дніпроенерго» не надало суду доказів, які б підтверджували той факт, що умови договору суперечать нормам Цивільного кодексу України, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства. Позивач не довів відсутність необхідного обсягу цивільної дієздатності будь-якої з осіб, яка вчинила спірний правочин; відсутність вільного волевиявлення та невідповідність його внутрішній волі учасника спірного правочину; не спрямованість будь-якої зі сторін на реальне настання правових наслідків, обумовлених спірним правочином.

Суд першої інстанції вказав, що позивачем належними засобами доказування не доведено, що поставлена йому за договором продукція є неякісною та відповідач під час укладення спірного договору ввів позивача в оману. Тобто, не доведено наявність умислу в діях відповідача.

Щодо стягнення з ТОВ «Катерра» збитків у розмірі 1 128 000,00 грн місцевий господарський суд вказав, що позивачем не доведено причинно-наслідковий зв`язок між протиправними діями відповідача та понесеними позивачем збитками саме внаслідок неналежного виконання відповідачем договірного зобов`язання.

3.3. Задовольняючи зустрічні позовні вимоги, місцевий господарський суд дійшов висновку, що постачальник поставив, а покупець отримав згідно видаткової накладної № РН-0000004 від 05.02.2018 добавку технологічну до вуглеводневого палива «KATWILL» у кількості 720 літрів загальною вартістю 864.000,00 грн та відповідач в порушення взятих на себе зобов`язань за договором вартість поставленої продукції у визначений строк не сплатив, в зв`язку з чим виникла заборгованість перед позивачем.

Крім того, у зв`язку з тим, що взяті на себе зобов`язання по сплаті поставленої продукції відповідач не виконав, він повинен сплатити позивачу пеню, 3% річних та інфляційні втрати.

4. Вимоги апеляційної скарги та короткий зміст наведених у ній доводів

4.1. Не погодившись з прийнятим рішенням, позивач за первісним позовом звернувся до Північного апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою, в якій просить скасувати оскаржуване рішення та ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги за первісним позовом задовольнити повністю, а у задоволенні зустрічного позову відмовити.

Разом з апеляційною скаргою позивачем за первісним позовом подано клопотання про призначення судової товарознавчої експертизи, з метою визначення характеристик об`єкту постачання, його якісних показників, відповідності хімічного складу заявленим вимогам технічного завдання, встановлення способу виробництва продукції.

Крім того, скаржником подано клопотання про витребування доказів, а саме документів, які підтверджують виконання ТОВ «Катерра» п. 4.3 договору (інструкцію з експлуатації додатку та підтвердження надання/ознайомлення з такою інструкцією АТ «ДТЕК Дніпроенерго», результати технічного нагляду додатку у термін з 21.09.2017 до 20.09.2018 (на які є посилання у сертифікаті відповідності), сертифікат якості та/чи паспорт якості на спірний товар (поставка додатку у лютому 2018).

4.2. Апеляційна скарга мотивована, зокрема тим, що відмовляючи у задоволенні первісного позову та задовольняючи зустрічні позовні вимоги, суд першої інстанції помилково дійшов висновку про порушення прав ТОВ «Катерра» зі сторони АТ «ДТЕК Дніпроенерго», оскільки, постачальник не надав покупцю документи, передбачені розділом 4 договору, як, то передбачено п. 5.4 договору, а тому на думку скаржника у АТ «ДТЕК Дніпроенерго» не виникло зобов`язання з оплати за поставлену продукцію. Тобто, строк виконання зобов`язання не настав.

5. Заперечення на апеляційну скаргу

5.1. У відзиві на апеляційну скаргу, ТОВ «Катерра» проти задоволення скарги заперечило, мотивуючи тим, що доводи, викладені у апеляційній скарзі, не відповідають фактичним обставинам, суперечать вимогам чинного законодавства та ґрунтуються на припущеннях АТ «ДТЕК Дніпроенерго», а рішення місцевого суду від 18.12.2018 прийнято з дотриманням норм матеріального та процесуального права. У зв`язку з чим, відповідач за первісним позовом просив залишити апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуване рішення без змін.

6. Надходження апеляційної скарги та її розгляд апеляційним судом

6.1. 11.01.2019 позивач за первісним позовом звернувся до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою на рішення місцевого суду від 18.12.2018 у справі №910/12484/18.

6.2. Згідно витягу з протоколу передачі судової справи між суддями справу №910/12484/18 передано для розгляду колегії суддів у складі: головуючий суддя - Смірнова Л.Г., судді: Сулім В.В., Коротун О.М.

6.3. Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 30.01.2019 апеляційну скаргу АТ «ДТЕК Дніпроенерго» на рішення Господарського суду міста Києва від 18.12.2018 у справі №910/12484/18 було залишено без руху на підставі ст. 260 ГПК України, у зв`язку з порушенням вимог, встановлених статтею 258 цього Кодексу та запропоновано апелянту сплатити судовий збір у встановленому відповідним законодавством розмірі (35 202 грн).

6.4. 18.02.2019 на адресу Північного апеляційного господарського суду від скаржника надійшла заява про усунення недоліків, до якої додано докази сплати судового збору у встановленому розмірі.

6.5. Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 25.02.2019 відкрито апеляційне провадження справу №910/12484/18 призначено до розгляду.

6.6. У зв`язку з участю судді Суліма В.В., який не є головуючим суддею (суддею-доповідачем), у навчанні та участю судді Коротун О.М., яка не є головуючим суддею (суддею-доповідачем), у засіданнях групи розробників Національної школи суддів України у відповідності до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 20.05.2019 склад колегії суддів у справі №910/12484/18 змінено: головуючий суддя - Смірнова Л.Г., судді: Пономаренко Є.Ю., Руденко М.А.

6.7. Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 20.05.2019 справу №910/12484/18 прийнято до провадження у визначеному автоматизованою системою складі суду та призначено до розгляду на 10.06.2019.

6.8. У судові засідання з`явилися представники АТ «ДТЕК Дніпроенерго» та ТОВ «Катерра».

6.9. Представник АТ «ДТЕК Дніпроенерго» надав суду пояснення по справі, в яких підтримав подану апеляційну скаргу у повному обсязі на підставі доводів зазначених у ній та просив скаргу задовольнити, рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове рішення суду, яким позовні вимоги за первісним позовом задовольнити повністю, а у задоволенні зустрічного позову відмовити. Клопотання про призначення судової товарознавчої експертизи та про витребування доказів, підтримав та просив задовольнити.

6.10. Представник ТОВ «Катерра» також надав суду пояснення по справі, в яких заперечив проти задоволення апеляційної скарги на підставі доводів, викладених у відзиві на скаргу, просив суд апеляційної інстанції відмовити у задоволенні скарги, а рішення суду залишити без змін. Щодо заявлених клопотань про призначення судової товарознавчої експертизи та про витребування доказів, представник відповідача за первісним позовом заперечив.

6.11. Колегія суддів апеляційного господарського суду відмовляє у задоволенні клопотання скаржника про призначення у даній справі судової товарознавчої експертизи, оскільки АТ «ДТЕК Дніпроенерго» не було позбавлене права замовити проведення вказаної експертизи під час розгляду справи у суді першої інстанції та надати суду відповідні висновки, проте не скористався наданим правом.

Наданий до суду першої інстанції АТ «ДТЕК Дніпроенерго» в якості доказів невідповідності продукції якісним показникам, заявленим позивачем в конкурсній документації висновок експерта № 16/18 від 08.07.2018, правомірно не прийнятий місцевим господарським судом, як належний доказ у даній справі з підстав зазначених судом.

Згідно ч.1, 3 ст. 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.

Скаржник не обґрунтував в чому полягає винятковість випадку не отримання та неподання раніше доказу (висновку експертизи, як то передбачає ст.101 Господарського процесуального кодексу України), а також неможливість вчинення таких дій з причин, що об`єктивно не залежали від нього.

Також, судова колегія звертає увагу, що у відповідності до приписів ч.1 ст. 273 Господарського процесуального кодексу України, апеляційна скарга на рішення суду першої інстанції розглядається протягом шістдесяти днів з дня постановлення ухвали про відкриття апеляційного провадження у справі.

Разом з тим, враховуючи приписи ст. 99 Господарського процесуального кодексу України колегія суддів апеляційного господарського суду вважає, що для вирішення даного спору не потребується використання спеціальних знань, оскільки питання, поставлені заявником на вирішення експерта, стосуються виконання умов договору та дотримання процедури приймання передачі продукції передбаченою укладеною сторонами угоди, а ні як не дотримання сторонами договору в момент укладення угоди норм діючого законодавства України.

Тобто, експертиза по справі проводиться в разі дійсної потреби, коли встановити відповідні обставини неможливо, а доводи сторін є суперечливими.

6.12. Крім того, колегія суддів відмовляє у задоволенні клопотання про витребування доказів, оскільки воно не відповідає вимогам ст. 81 Господарського процесуального кодексу України, зокрема заявником не подано належних доказів вжиття заходів щодо отримання зазначених в клопотанні документів та неможливості їх отримання. При цьому, документи, які просить витребувати скаржник, не підтвердять обставини, що мають значення для вирішення даного спору.

7. Джерела права й акти їх застосування

7.1 Господарський кодекс України

Згідно з ч. 1 ст. 173 Господарського кодексу України господарським визнається зобов`язання, що виникає між суб`єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим Кодексом, в силу якого один суб`єкт (зобов`язана сторона, у тому числі боржник) зобов`язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб`єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб`єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку.

Відповідно до ч. 1 ст. 174 Господарського кодексу України господарські зобов`язання можуть виникати, зокрема, з господарського договору та інших угод, передбачених законом, а також з угод, не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать.

Згідно з ч. 1,2,7 ст. 193 Господарського кодексу України суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. До виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

Кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов`язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу.

Не допускаються одностороння відмова від виконання зобов`язань, крім випадків, передбачених законом, а також відмова від виконання або відстрочка виконання з мотиву, що зобов`язання другої сторони за іншим договором не було виконано належним чином.

Відповідно до ч. 1 ст. 202 Господарського кодексу України господарське зобов`язання припиняється: виконанням, проведеним належним чином; зарахуванням зустрічної однорідної вимоги або страхового зобов`язання; у разі поєднання управненої та зобов`язаної сторін в одній особі; за згодою сторін; через неможливість виконання та в інших випадках, передбачених цим Кодексом або іншими законами.

Відповідно до ст. 224 Господарського кодексу України учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов`язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб`єкту, права або законні інтереси якого порушено.

Під збитками розуміються витрати, зроблені управленою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов`язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

Відповідно до п. 1 ст. 225 Господарського кодексу України до складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються: вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; додаткові витрати (штрафна санкції, сплачені іншим суб`єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов`язання другою стороною; неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов`язання другою стороною.

Відповідно до ч.1, 6 ст. 265 Господарського кодексу України за договором поставки одна сторона - постачальник зобов`язується передати (поставити) у зумовлені строки (строк) другій стороні - покупцеві товар (товари), а покупець зобов`язується прийняти вказаний товар (товари) і сплатити за нього певну грошову суму.

До відносин поставки, не врегульованих цим Кодексом, застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України про договір купівлі-продажу.

7.2. Цивільний кодекс України

Згідно п.1 ч. 2 ст. 11 Цивільного кодексу України підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Відповідно до ч. 1 ст. 15 Цивільного кодексу України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Згідно з ст. 16 Цивільного кодексу України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

У відповідності до ст. 22 Цивільного кодексу України особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Під збитками розуміються втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Відповідно до ст. 509 Цивільного кодексу України зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від вчинення певної дії (негативне зобов`язання), а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку.

Зобов`язання виникають з підстав, встановленихстаттею 11 цього Кодексу.

Згідно з ст. 525 Цивільного кодексу України одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно до ст. 526 Цивільного кодексу України зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Виконання зобов`язань, реалізація, зміна та припинення певних прав у договірному зобов`язанні можуть бути зумовлені вчиненням або утриманням від вчинення однією із сторін у зобов`язанні певних дій чи настанням інших обставин, передбачених договором, у тому числі обставин, які повністю залежать від волі однієї із сторін.

Частиною 1 ст. 530 Цивільного кодексу України визначено, якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Статтею 610 Цивільного кодексу України встановлено, що порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).

Відповідно до ст. 549 Цивільного кодексу України неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов`язання.

Відповідно до ст. 625 Цивільного кодексу України боржник не звільняється від відповідальності за неможливість виконання грошового зобов`язання. Боржник, який прострочив виконання грошового зобов`язання, на вимогу кредитора зобов`язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом

Відповідно до ч. 1, 3 ст. 626 Цивільного кодексу України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків. Договір є двостороннім, якщо правами та обов`язками наділені обидві сторони договору.

Статтею 627 Цивільного кодексу України визначено, що відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Згідно ст. 628 Цивільного кодексу України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

Відповідно до ст. 629 Цивільного кодексу України договір є обов`язковим для виконання сторонами.

Відповідно до ст. 712 Цивільного кодексу України за договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов`язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов`язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов`язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму.

До договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.

Відповідно до ст. 655 Цивільного кодексу України за договором купівлі - продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.

Відповідно до ст. 692 Цивільного кодексу України покупець зобов`язаний оплатити товар після його прийняття або прийняття товаророзпорядчих документів на нього, якщо договором або актами цивільного законодавства не встановлений інший строк оплати товару.

Частинами 1-3, 5 ст. 203 Цивільного кодексу України встановлено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

У відповідності до ст. 204 Цивільного кодексу України правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.

Відповідно до ч.1, 3 ст. 215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою-третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Згідно з ч. 1 ст. 230 Цивільного кодексу України якщо одна із сторін правочину навмисно ввела другу сторону в оману щодо обставин, які мають істотне значення (частина перша статті 229 цього Кодексу), такий правочин визнається судом недійсним.

Обман має місце, якщо сторона заперечує наявність обставин, які можуть перешкодити вчиненню правочину, або якщо вона замовчує їх існування.

Відповідно до ст. 623 Цивільного кодексу України боржник, який порушив зобов`язання, має відшкодувати кредиторові завдані цим збитки; розмір збитків, завданих порушенням зобов`язання, доказується кредитором; збитки визначаються з урахуванням ринкових цін, що існували на день добровільного задоволення боржником вимоги кредитора у місці, де зобов`язання має бути виконане, а якщо вимога не була задоволена добровільно, - у день пред`явлення позову, якщо інше не встановлено договором або законом. Суд може задовольнити вимогу про відшкодування збитків, беручи до уваги ринкові ціни, що існували на день ухвалення рішення; при визначення неодержаних доходів (упущеної вигоди) враховуються заходи, вжиті кредитором щодо їх одержання.

7.3. Господарський процесуальний кодекс України.

Відповідно до ч. 1 ст. 2 Господарського процесуального кодексу України, завданням господарського судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів, пов`язаних із здійсненням господарської діяльності, та розгляд інших справ, віднесених до юрисдикції господарського суду, з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб, держави.

За змістом ч. 2. ст. 4 Господарського процесуального кодексу України, юридичні особи та фізичні особи - підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.

Статтею 13 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Згідно з ч. 1, 3 ст. 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

Відповідно до ст.ст. 76, 77 Господарського процесуального кодексу України, належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Згідно з ст. 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

8. Позиція апеляційного суду

8.1. Оцінюючи подані сторонами докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, та враховуючи, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, суд вважає, що апеляційна скарга позивача підлягає задоволенню частково з наступних підстав.

8.2. Щодо первісних позовних вимог АТ «ДТЕК Дніпроенерго» про визнання недійсним договору поставки №1116-ДЄ від 04.01.2018 та стягнення 1128000,00 грн, зазначає наступне.

Як зазначає постачальник та не заперечує покупець за даним договором згідно видаткових накладних №РН-00000002 від 09.01.2018 та №РН-00000003 від 17.01.2018 постачальником вже було поставлено позивачу продукцію, яка була вчасно та в повному обсязі оплачена покупцем.

В подальшому згідно видаткової накладної №РН-0000004 від 05.02.2018 постачальником поставлено покупцю продукцію - добавку технологічну до вуглеводневого палива «KATWILL» у кількості 720 літрів загальною вартістю 864 000,00 грн. Продукція за видатковою накладною від 05.02.2018 прийнята позивачем без зауважень.

При цьому, доказів того, що в подальшому, як це передбачено умовами договору, складено акт невідповідності цієї продукції позивачем за первісним позовом суду не подано.

Разом з тим позивач за первісним позовом зазначає, що в ході здійснення планових спостережень за роботою обладнання зафіксовано неефективність отриманої продукції, та відповідно до протоколу засідання технічної ради ДТЕК Криворізька ТЕС № 042/2018 з питання застосування присадки «KATWILL» при спалюванні вугілля від 02.05.2018 прийнято рішення припинити застосування присадки «KATWILL» на блоках, у зв`язку з відсутністю відчутного впливу на основні показники роботи устаткування; відсутністю доцільності з огляду на спалюванні суміші вугілля; відсутністю вхідного контролю присадки через те що вона є ноу-хау виробника присадки.

АТ «ДТЕК Дніпроенерго» в якості доказів невідповідності продукції якісним показникам, заявленим позивачем в конкурсній документації до суду першої інстанції подано висновок експерта № 16/18 від 08.07.2018, який на переконання колегії судді правомірно не прийнятий місцевим господарським судом як належний доказ у даній справі, виходячи з наступного.

Як вірно вказав суд першої інстанції, поданий АТ «ДТЕК Дніпроенерго» висновок № 16/18 від 08.07.2018 складений за заявою ТОВ «Бізнес сек`юріті груп» від 29.03.2018, тобто не на замовлення учасників справи. Крім того, вказаний висновок підписаний ОСОБА_1 , який згідно інформації з картки атестованого судового експерта спеціалізувався на товарознавчих (в т.ч. автотоварознавчих) експертизах, проте його останнє свідоцтво експерта є недійсним з 30.05.2012, у зв`язку із закінченням терміну його дії.

До того ж, у висновку не зазначено коли, де, ким (прізвище, ім`я, по батькові, освіта, спеціальність, а також, за наявності, свідоцтво про присвоєння кваліфікації судового експерта, стаж експертної роботи, науковий ступінь, вчене звання, посада експерта), на якій підставі була проведена експертиза, хто був присутній при проведенні експертизи. Також не зазначено, що експерт попереджений (обізнаний) про відповідальність за завідомо неправдивий висновок, що передбачено ст. 98 Господарського процесуального кодексу України.

Разом з тим, колегія суддів апеляційного господарського суду вважає правомірними висновки суду першої інстанції про відмову у задоволенні клопотання позивача за первісним позовом про призначення у даній справі судової експертизи. Колегія суддів погоджується, що для вирішення даного спору не потребується використання спеціальних знань, оскільки питання, поставлені заявником на вирішення експерта, стосуються виконання умов договору та дотримання процедури приймання передачі продукції передбаченою укладеною сторонами угоди, ані як не дотримання сторонами договору в момент укладення угоди норм діючого законодавства України.

8.3. АТ «ДТЕК Дніпроенерго» заявляючи позов про визнання недійсним договору позивач за первісним позовом має довести наявність тих обставин, з якими закон пов`язує визнання правочину недійсним і настанням відповідних наслідків.

Однак, позивач за первісним позовом, ані під час розгляду справи у суді першої інстанції, ані під час розгляду справи у суді апеляційної інстанції не надав суду доказів, які б підтверджували той факт, що умови договору суперечать нормам Цивільного кодексу України, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства; не довів відсутність необхідного обсягу цивільної дієздатності будь-якої з осіб, яка вчинила спірний правочин; відсутність вільного волевиявлення та невідповідність його внутрішній волі учасника спірного правочину; не спрямованість будь-якої зі сторін на реальне настання правових наслідків, обумовлених спірним правочином.

Як вірно зазначив суд першої інстанції, при вирішенні спорів про визнання правочинів недійсними на підставі статей 230 - 233 ЦК України господарські суди повинні мати на увазі, що відповідні вимоги можуть бути задоволені за умови доведеності позивачем фактів обману, насильства, погрози, зловмисної домовленості представника однієї сторони з другою стороною, тяжких обставин і наявності їх безпосереднього зв`язку з волевиявленням другої сторони щодо вчинення правочину.

Під обманом слід розуміти умисне введення в оману представника підприємства, установи, організації або фізичної особи, що вчинила правочин, шляхом: повідомлення відомостей, які не відповідають дійсності; заперечення наявності обставин, які можуть перешкоджати вчиненню правочину; замовчування обставин, що мали істотне значення для правочину (наприклад, у зв`язку з ненаданням технічної чи іншої документації, в якій описуються властивості речі). При цьому особа, яка діяла під впливом обману, повинна довести не лише факт обману, а й наявність умислу в діях відповідача та істотність значення обставин, щодо яких особу введено в оману. Обман щодо мотивів правочину не має істотного значення. Суб`єктом введення в оману є сторона правочину, - як безпосередньо, так і через інших осіб за домовленістю.

На переконання колегії суддів, позивачем за первісним позовом не доведено суду належними засобами доказування, що поставлена йому за договором продукція є неякісною; що відповідач під час укладення спірного договору ввів позивача в оману; наявність умислу в діях відповідача.

До того ж, як вірно встановлено судом першої інстанції, претензій щодо якості поставленої продукції після перших двох партій у АТ «ДТЕК Дніпроенерго» не виникло та позивач не піднімав питання про наявність обману під час укладення договору.

Отже, вирішуючи спори про визнання правочинів (господарських договорів) недійсними, господарський суд повинен встановити наявність фактичних обставин, з якими закон пов`язує визнання таких правочинів (господарських договорів) недійсними на момент їх вчинення (укладення) і настання відповідних наслідків, та в разі задоволення позовних вимог зазначати в судовому рішенні, в чому конкретно полягає неправомірність дій сторони та яким нормам законодавства не відповідає оспорюваний правочин.

Таким чином, колегія суддів апеляційного господарського суду погоджується з висновком суду першої інстанції, що правові підстави для визнання недійсним договору №1116-ДЄ від 04.01.2018 відсутні.

8.4. Щодо заявлених до стягнення 1 128 000,00 грн збитків за первісним позовом, судова колегія зазначає наступне.

Як вірно вказав суд першої інстанції, під збитками розуміються витрати, зроблені управленою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов`язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

Наслідки порушень зобов`язань за договором є правовою підставою, згідно із ст. 623 Цивільного кодексу України, для стягнення збитків.

З огляду на положення статті 224 Господарського кодексу України, статей 22, 611, 614, 623 Цивільного кодексу України, для застосування такої міри відповідальності як стягнення збитків, потрібна наявність усіх елементів складу цивільного правопорушення, а саме: протиправної поведінки, збитків, причинного зв`язку між протиправною поведінкою боржника та збитками, вини. За відсутності хоча б одного з цих елементів цивільно-правова відповідальність не настає.

При цьому, на позивача покладається обов`язок довести наявність збитків, протиправність поведінки заподіювача збитків та причинний зв`язок такої поведінки із заподіяними збитками. В свою чергу, відповідач повинен довести, що в його діях відсутня вина у заподіянні збитків.

Як вірно встановлено судом першої інстанції та перевірено судом апеляційної інстанції, позивачем в якості доказів понесення збитків в сумі 1 128 000,00 грн подано платіжні доручення № від 19.04.2018 та № від 19.04.2018.

З платіжного доручення № від 19.04.2018 вбачається, що позивачем перераховано на рахунок відповідача 576 000,00 грн за добавку згідно договору №116-ДЄ від 04.01.2018 та рахунку №СФ-0000003 від 17.01.2018.

Проте, з платіжного доручення № від 19.04.2018 вбачається, що кошти в сумі 552 000,00 грн перераховані на рахунок Концерну «Союзенерго» та в призначенні платежу вказано «за запчастини до димососу згідно договору №1173-ДЄ від 09.03.2018».

Таким чином, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що заявлена позивачем за первісним позовом сума в розмірі 1 128 000,00 грн не є збитками позивача, які мали місце внаслідок неналежного виконання зобов`язань відповідачем за договором.

Як під час розгляду справи у суді першої інстанції, так і під час розгляду справи у суді апеляційної інстанції, позивачем не доведено причинно-наслідковий зв`язок між протиправними діями відповідача та понесеними позивачем збитками саме внаслідок неналежного виконання відповідачем договірного зобов`язання, а тому, місцевий господарський суд правомірно відмовив у задоволенні первісного позову щодо стягнення 1 128 000,00 грн. збитків.

8.5. Таким чином, враховуючи вищевикладене, колегія суддів апеляційного господарського суду погоджується з висновками суду першої інстанції про відмову у задоволення первісного позову АТ «ДТЕК Дніпроенерго».

8.6. Разом з тим, що стосується висновків суду про задоволення зустрічного позову ТОВ «Катерра» про стягнення з АТ «ДТЕК Дніпроенерго» 928 602,24 грн, з яких: 864 000,00 грн. боргу за поставлений товар, 43 200,00 грн. неустойки, 10 253,09 грн. інфляційних втрат та 11 149,15 грн - 3% річних, колегія суддів апеляційного господарського суду погодитися не може, оскільки, задовольняючи зустрічні позовні вимоги, місцевий господарський суд залишив поза увагою п. 5.4 договору у відповідності до якого, розрахунки за поставлену постачальником продукцію за цим договором здійснюються покупцем шляхом безготівкового перерахування грошових коштів на поточний рахунок постачальника на 90 (дев`яностий) календарний день з дати поставки відповідної продукції на підставі отриманого покупцем рахунку і за умови надання постачальником належним чином оформленої податкової накладної, а також документів, передбачених розділом 4 цього договору.

Тобто, умовами договору сторонами визначено строк, порядок та умови оплати за поставлену продукцію.

З матеріалів справи вбачається, що постачальник поставив, а покупець отримав згідно видаткової накладної №РН-0000004 від 05.02.2018 добавку технологічну до вуглеводневого палива «KATWILL» у кількості 720 літрів загальною вартістю 864 000,00 грн.

При цьому, в матеріалах справи відсутні докази отримання АТ «ДТЕК Дніпроенерго» рахунку-фактури №РФ-0000004 від 05.02.2018 на суму 864 000,00 грн, податкової накладної та документів, передбачених розділом 4 договору.

Враховуючи відсутність доказів надання (передачі, направлення) постачальником покупцю всіх документів, що передбачені розділом 4 договору, на переконання колегії суддів, відсутні підстави вважати, що строк оплати за договором настав та те, що покупцем прострочено виконання зобов`язань за договором (оплати за поставлену продукцію), а відповідно і підстави для стягнення з нього заборгованості за видатковою накладною №РН-0000004 від 05.02.2018 на суму 864 000,00 грн.

8.7. Колегія суддів звертає увагу на те, що за умовами п. 4.5 договору, покупець вправі затримати оплату за продукцію у випадку ненадання та/або несвоєчасного надання оригіналів рахунків, податкових накладних, а також інших документів, надання або передача яких постачальником є обов`язковим в силу договору, при цьому покупець не несе відповідальності за таку затримку оплати.

Задовольняючи зустрічний позов, місцевий господарський суд також не звернув увагу на вказану умову договору.

8.8. Витребувані судом першої інстанції докази про що вказано у протоколі судового засідання від 08.11.2018 (том 2 а.с 69-70) та часткове виконання відповідачем вимог суду, на переконання колегії суддів не є належним виконанням постачальником умов договору щодо надання покупцю документів, передбачених розділом 4 договору, як то передбачено п. 5.4 договору, тобто, умовою договору за якою у покупця виникає обов`язок для розрахунку за поставлену продукцію.

При цьому, судом апеляційної інстанції враховано, що ТОВ «Катерра» не було надано суду сертифікат якості заводу-виробника та/або паспорт, інструкцію (посібник) з експлуатації додатку (продукції), які передбачені п. 4.3 договору.

Крім того, судом апеляційної інстанції також враховано, що ТОВ «Катерра» зверталось до Господарського суду Запорізької області з аналогічним позовом про стягнення та ухвалою Господарського суду Запорізької області від 11.10.2018 у справі №908/1693/18 позовну заяву ТОВ «Катерра» залишено без розгляду з підстав неподання позивачем без поважних причин витребуваних двічі судом матеріалів, зокрема, доказів отримання АТ «ДТЕК Дніпроенерго» рахунку-фактури №РФ-0000004 від 05.02.2018 на суму 864 000,00 грн, податкову накладну та документи, передбачені розділом 4 договору.

8.9. Таким чином, оскільки строк оплати за поставлену продукцію в силу положень укладеного сторонами договору не є таким, що настав, на переконання колегії суддів, у ТОВ «Катерра» відсутнє порушене право, яке підлягає захисту у судовому порядку, а тому поданий зустрічний позов є передчасним, та відповідно таким, що задоволенню не підлягає.

8.10. Посилання скаржника в апеляційній скарзі на п. 8.17.1 та п. 8.17.4 договору відхиляються судом, оскільки вказані положення договору не стосуються предмета договору та розрахунків по договору за поставлену продукцію, яка як встановлено судом була прийнята покупцем без зауважень. Акт невідповідності цієї продукції у передбачений умовами договору строк складено не було.

8.11. Відтак, місцевий господарський суд дійшов помилкового висновку про задоволення зустрічного позову та стягнення з АТ «ДТЕК Дніпроенерго» 864 000,00 грн. боргу за поставлений товар.

Оскільки строк оплати наданих позивачем послуг в силу положень укладеного сторонами договору не є таким, що настав, у позивача відсутнє порушене право, яке підлягає захисту у судовому порядку, а тому поданий позивачем позов та нараховані неустойка, інфляційні втрати і 3% річні є передчасними та задоволенню не підлягають.

9. Висновки апеляційного суду

9.1. За вказаних обставин, апеляційний господарський суд вважає, що вимоги за зустрічним позовом про стягнення 928 602,24 грн задоволенню не підлягають, а рішення місцевого суду - скасуванню.

Керуючись ст. 232-241, 275-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд,

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Акціонерного товариства «ДТЕК Дніпроенерго» на рішення Господарського суду міста Києва від 18.12.2018 у справі №910/12484/18 задовольнити частково.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 18.12.2018 у справі №910/12484/18 скасувати в частині задоволення зустрічного позову. Прийняти в цій частині нове рішення, яким у задоволенні зустрічного позову відмовити повністю. В іншій частині рішення Господарського суду міста Києва від 18.12.2018 у справі №910/12484/18 залишити без змін.

3. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Катерра» (03142, м. Київ, вул. Крижановського, 4, офіс 4, ) на користь Акціонерного товариства «ДТЕК Дніпроенерго» (69006, м. Запоріжжя, вул. Добролюбова, 20, ) 20893 (двадцять тисяч вісімсот дев`яносто три) грн 55 коп. судового збору за розгляд справи у суді апеляційної інстанції.

4. Матеріали справи №910/12484/18 повернути до Господарського суду міста Києва.

5. Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена відповідно до ст.287-291 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст складено 24.07.2019

Головуючий суддя Л.Г. Смірнова

Судді М.А. Руденко

Є.Ю. Пономаренко