СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"22" липня 2019 р. Справа № 905/132/19

Колегія суддів у складі: головуючий суддя Пушай В.І., суддя Барбашова С.В., суддя Радіонова О.О.

секретар судового засідання Євтушенко Є.В.

за участю представників:

від позивача - Беженцев Ф.В., за свідоцтвом та ордером;

від відповідача - не з`явився;

розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «ЕМ.АЙ.Інжиніринг Україна», м. Київ вх. № 1854 Д/З на рішення господарського суду Донецької області від 07.05.2019 р. у справі № 905/132/19 (суддя - Аксьонова К.І., повний текст складено та підписано 17.05.2019 р.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «ЕМ.АЙ.Інжиніринг Україна», м. Київ

до Комунального підприємства «Маріупольське виробниче управління водопровідно-каналізаційного господарства», м. Маріуполь

про зобов`язання внести зміни до проектно-кошторисної документації згідно з актом № 1 зміни обсягів робіт та вартості матеріалів; зобов`язання підписати акт № 2 приймання виконаних робіт за жовтень 2018

ВСТАНОВИЛА:

28.12.2018 р. Товариство з обмеженою відповідальністю «ЕМ.АЙ.Інжиніринг Україна» (далі - ТОВ «ЕМ.АЙ.Інжиніринг Україна», позивач) звернулося до господарського суду Донецької області з позовом до Комунального підприємства «Маріупольське виробниче управління водопровідно-каналізаційного господарства» (далі - КП «Маріупольське виробниче управління водопровідно-каналізаційного господарства», відповідач) про зобов`язання вчинити певні дії, а саме:

- зобов`язати відповідача внести зміни до проектно-кошторисної документації згідно з актом № 1 зміни обсягів робіт та вартості матеріалів;

- зобов`язати відповідача підписати акт № 2 приймання виконаних робіт за жовтень 2018 року.

Рішенням господарського суду Донецької області від 07.05.2019 р. у задоволенні позовних вимог в частині внесення змін до проектно-кошторисної документації відмовлено, а в частині вимог про зобов`язання підписати акт приймання виконаних робіт провадження у справі № 905/132/19 закрито.

В частині відмови у задоволенні позову рішення суду мотивоване, зокрема, з тих підстав, що внесення змін до проектно-кошторисної документації можливе за погодженням сторін шляхом укладання додаткової угоди, проте позивачем не доведено наявності визначених ч. 4 ст. 652 ЦК України або п. 13.3 договору виняткових обставин, які б надавали позивачу право вимагати внесення таких змін, а в частині закриття провадження у справі щодо позовної вимоги про зобов`язання відповідача підписати спірний акт приймання виконаних робіт - неможливістю вирішення спору щодо встановлення певних фактів в порядку господарського судочинства через відсутність в даному випадку спору про право як такого.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, позивач звернувся до Східного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить оскаржуване рішення суду скасувати та прийняти нове рішення про задоволення позову у повному обсязі.

Крім того, в прохальній частині апеляційної скарги скаржник просить суд апеляційної інстанції здійснити розподіл судових витрат з урахуванням наданих документів та розрахунку (договору про надання правничої допомоги № 11.12-18 від 11.12.2018 р., акту приймання-передачі наданих послуг до договору № 11.12-18 від 11.12.2018 р. на суму 12 500,00 грн.)

В обґрунтування апеляційної скарги скаржник посилається на порушення місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права.

Посилаючись на ст. 882 ЦК України, скаржник вважає відмову відповідача від підписання акту № 2 приймання виконаних робіт за жовтень 2018 року протиправною, оскільки ця відмова порушує умови п. 8.2 договору в частині строку та порядку підписання актів приймання виконаних робіт. До того ж, скаржник зазначає про безпідставність посилання суду першої інстанції на постанову Великої Палати Верховного Суду від 11.09.2018 р. у справі № 905/1926/16 з огляду на відсутність тотожних правовідносин у справі, що наразі розглядається, та у справі № 905/1926/16.

Скаржник стверджує, що в порядку п. 2.4 та п. 13.3 договору та в контексті вимог ст. 844 ЦК України позивач мав право у зв`язку зі зміною обсягів робіт за договором ініціювати внесення змін до проектної документації, а кошторис за договором сторонами погоджений як приблизний.

На думку скаржника, оскільки на даний час відбулися зміни обсягів робіт за договором, а пропозиція про внесення відповідних змін до кошторисної документації шляхом підписання акту № 1 зміни обсягів робіт та вартості матеріалів відповідачем не розглянута, тому порушуються права позивача на своєчасне виконання своїх зобов`язань за договором.

22.07.2019 р. до початку судового засідання від відповідача надійшла заява про розгляд справи без його участі у зв`язку із зайнятістю представника у іншому судовому процесі та відзив на апеляційну скаргу, який приймається до уваги внаслідок неотримання копії апеляційної скарги відповідачем поштою та ознайомлення з матеріалами справи лише 18.07.2019 р.

Згідно з ч. 3 ст. 56 ГПК України, юридична особа бере участь у справі через свого керівника або члена виконавчого органу, уповноваженого діяти від її імені відповідно до закону, статуту, положення (самопредставництво юридичної особи), або через представника.

Відповідно до ч. 1 ст. 58 ГПК України, представником у суді може бути адвокат або законний представник.

Ухвалами Східного апеляційного господарського суду від 19.06.2019 р., від 08.07.2019 р. не визнавалася обов`язковою явка представників сторін та сторони були попереджені, що нез`явлення їх представників у судове засідання не є перешкодою розгляду апеляційної скарги по суті.

З огляду на викладене, заява відповідача про розгляд справи без його участі підлягає задоволенню.

У відзиві на апеляційну скаргу відповідач посилається, зокрема, на те, що позивач не надав обґрунтування та документального підтвердження підвищення ціни на матеріали до акту КБ-2в № 2 за жовтень 2018 року, а збільшення підрядником за власною ініціативою без узгодження із замовником цін на матеріали суперечить умовам договору та вимогам чинного законодавства, тому просить відмовити у задоволенні апеляційної скарги у повному обсязі.

Представник позивача у судовому засіданні підтримав апеляційну скаргу у повному обсязі.

Представник відповідача у судове засідання не з`явився.

Частинами 1-2 статті 269 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Дослідивши повноту встановлення господарським судом обставин справи та докази у справі на їх підтвердження, їх юридичну оцінку, а також доводи апеляційної скарги в межах вимог, передбачених статтею 269 Господарського процесуального кодексу України, судова колегія Східного апеляційного господарського суду дійшла висновку, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, з огляду на наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, 22.06.2018 між КП "Маріупольське виробниче управління водопровідно-каналізаційного господарства", як замовником, та ТОВ "ЕМ.АЙ.Інжиніринг Україна", як підрядником, укладений договір підряду №347.

За умовами п.1.1 договору в редакції додаткової угоди №2 від 30.07.2018, підрядник прийняв на себе зобов`язання на свій ризик, власними силами або із залученням субпідрядника із застосуванням власних матеріалів, ресурсів та устаткування виконати роботи: "Капітальний ремонт водоводу ф500 від готелю "Азовсталь" до вул.Якова Гугеля (по пр. Перемоги) в Лівобережному районі м.Маріуполя", обсяг та найменування яких визначені у кошторисній документації, проектній документації, технічних умовах тощо, а замовник прийняв на себе зобов`язання прийняти та оплатити виконані роботи згідно з умовами договору.

Пунктом 1.3 договору визначено, що підписавши цю угоду, підрядник підтвердив, що повністю ознайомлений з проектно-кошторисною документацією, технічними умовами, зауважень по обсягам, матеріалам, видам робіт не має.

Відповідно до п.2.1 договору в редакції додаткової угоди №3 від 04.09.2018, вартість робіт визначається згідно з кошторисною документацією і договірною ціною (додаток №1), розрахованою згідно з ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 і становить 10 999 900,00грн з ПДВ.

За умовами п.2.2 договору, вартість робіт може бути переглянута у разі зміни обсягів робіт тільки за ініціативою замовника і оформлюється сторонами шляхом укладання додаткових угод до цього договору у випадках, встановлених п.13.3 договору.

Відповідно до п.2.3 договору, у договірну ціну входять належні підряднику винагорода і компенсація його витрат, у тому числі вартість устаткування, матеріалів, механізмів тощо.

Пунктом 2.4 договору сторони встановили, що ціна роботи, зазначена в договірній ціні (додаток №1) та додатках до договору, є динамічною та може змінюватись у випадках та у спосіб, встановлений п.13.3 договору.

За умовами п.13.3 договору всі зміни, доповнення, додатки до договору повинні бути здійснені в письмовій формі і підписані належним чином уповноваженими представниками обох сторін та скріплені їх печатками.

Умови договору можуть бути змінені після його підписання у таких випадках:

-обсяги закупівлі можуть бути зменшені залежно від реального фінансування;

-зміни у покращенні якості предмета закупівлі можливі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної договором;

-зміни щодо продовження строку дії договору та виконання зобов`язань щодо виконання робіт за наявності об`єктивних обставин, якими спричинено таке продовження;

-зміни ціни у бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг) на засадах узгодженості;

-зміни ціни у зв`язку зі зміною податків і зборів пропорційно до змін таких ставок.

Порядок здійснення розрахунків погоджено сторонами розділом 4 договору. Відповідно до п.4.1 в редакції додаткової угоди №2 від 30.07.2018, замовник здійснює передплату у розмірі 30% від договірної ціни протягом 30 календарних днів з моменту укладання договору. Підрядник протягом 90 календарних днів з дня отримання передплати зобов`язаний надати замовнику акт/акти виконаних будівельних робіт за формою Кб-2в та довідку про вартість виконаних будівельних робіт і витрат за формою Кб-3, що підтверджують виконання робіт за договором на суму передплати. У випадку невиконання та/або неналежного виконання підрядником зобов`язань щодо виконання робіт у встановлені строки та/або нецільового використання передплати підрядник зобов`язується повернути суму отриманої передплати, використаної не за призначенням, протягом 10 календарних днів з моменту направлення замовником відповідної вимоги.

Подальші розрахунки за виконану роботу, як зазначено в п.4.1.1 договору, здійснюються на підставі рахунка на оплату, до якого додаються: акт приймання виконаних підрядних робіт за формою Кб-2в, довідка про вартість виконаних підрядних робіт і витрат за формою Кб-3, виконавча документація та інші документи, що підтверджують обсяг та вартість виконаних робіт. Оплата виконаних робіт, відповідно до п.4.2 договору, здійснюється замовником протягом 30 банківських днів з дати підписання повноважними представниками сторін акту приймання виконаних будівельних робіт за формою Кб-2в та довідки про вартість виконаних будівельних робіт і витрат за формою Кб-3 за умови отримання замовником всіх документів, необхідність яких встановлена умовами договору та чинним законодавством України.

Як встановлено умовами п.6.1 договору, виконання робіт здійснюється підрядником у відповідності з умовами даного договору проектної (кошторисної) документації, технічними умовами, вимогами ДБН, технічними нормами і правилами провадження робіт.

За приписами п.6.12 договору, підрядник зобов`язаний якісно виконати роботи в обсязі, що визначений проектно-кошторисною документацією згідно з календарним графіком виконання робіт; у разі перевищення обсягів робіт, передбачених проектно-кошторисною документацією, усі пов`язані з цим витрати несе виконавець.

Згідно з п.3.1 договору, термін виконання робіт (етапів робіт), початкові та кінцеві строки їх виконання визначаються графіком виконання робіт, який є невід`ємною частиною договору (додаток 2). Терміни виконання робіт як встановлено п.3.2 договору можуть бути змінені з урахуванням умов, визначених п.13.3 договору шляхом підписання відповідної додаткової угоди.

За умовами п.6.14 договору, строк виконання робіт визначається календарним графіком; дата початку робіт - 09.07.2018; дата закінчення робіт - 29.11.2019. В подальшому сторонами був переглянутий календарний графік виконання робіт; згідно з п.6.14 договору в редакції додаткової угоди №3 від 04.09.2018 дата початку робіт - 06.08.2018; дата закінчення робіт - 29.12.2018, що співпадає з відомостями календарного графіку виконання робіт, викладеному в редакції додатку №3 до додаткової угоди №3 від 04.09.2018 до договору №347 від 22.06.2018 (том 1, арк. справи 61-62).

При виникненні обставин, що перешкоджають виконанню робіт і не мають ознак обставин непереборної сили, за умовами п.6.16 договору, підрядник негайно, але не пізніше 5 календарних днів з моменту виникнення таких обставин зобов`язаний письмово повідомити про виникнення таких обставин керівника проекту, надати дані про характер обставин, дати оцінку їх впливу на виконання і можливий термін виконання робіт.

Порядок здачі і приймання робіт погоджено сторонами розділом 8 договору. Відповідно до п.8.1 договору, здача-приймання виконаних за договором робіт здійснюється за фактом виконання робіт (етапів виконаних робіт) шляхом оформлення сторонами (підписання і скріплення печатками) акту приймання виконаних будівельних робіт за формою Кб-2в та довідки про вартість виконаних будівельних робіт і витрат за формою Кб-3.

Пунктом 8.2 договору визначений обов`язок замовника розглянути надані підрядником документи протягом 15 робочих днів і за відсутності зауважень підписати та скріпити печаткою акт приймання виконаних будівельних робіт за формою Кб-2в та довідку про вартість виконаних будівельних робіт і витрат за формою Кб-3.

Згідно з п.8.3 договору, в разі невідповідності виконаних робіт вимогам, встановленим цим договором, замовник складає акт, в якому вказує перелік недоліків у виконаних роботах і терміни їх усунення.

Відповідно до п.13.1 договору, цей договір набирає чинності з дати його укладання і діє до 29.11.2019 та в будь-якому разі до повного виконання сторонами прийнятих на себе зобов`язань. Закінчення строку дії договору не тягне за собою припинення зобов`язань сторін.

Договір та додаткові угоди до нього підписані представниками без зауважень чи заперечень, підписи яких скріплені печатками сторін.

Під час дії договору підрядник звертався до замовника з наступними листами:

- №3/08 від 03.08.2019 р., в якому просив погодити заміну труб стальних діаметром 1200 та діаметром 820 мм для укладання футлярів в містах перетину водопроводом доріг на сталеву трубу діаметром 720 мм, а також просив офіційно підтвердити «відміну» виконання робіт з демонтажу існуючого водопроводу із сталевих труб діаметром 500 мм, який залишається як резервний;

- № 02/10/01 від 02.10.2018 р. з проханням затвердити зміни до проектно-кошторисної документації;

- № 02/10/02 від 02.10.2018 р., в якому просив замовника погодити заміну матеріалів, які застосовані в колодязях, зазначивши, що вартість замінених матеріалів не перевищує вартості застосованих в проекті;

- № 02/10/03 від 02.10.2018 р. з проханням визначити замовнику місце складування будівельного сміття та ґрунту, яке буде вивозитися з об`єкту;

- № 02/10/04 від 02.10.2018 р. про перерахування на рахунок підрядника в жовтні 2018 року коштів в сумі « 5 410,00 грн. тисяч гривень», які згідно з планом фінансування планувалися у вересні та жовтні 2018 року; вартість матеріальних ресурсів по затвердженому кошторису об`єкта складає більше «7 600,00 тисяч гривень», а станом на 01.01.2018 року ТОВ «ЕМ.АЙ.Інжиніринг Україна», як підрядник, отримало фінансування лише в сумі « 3 299,90 тисяч гривень»;

- № 24/10/1 від 24.10.2018 р. з проханням до замовника прийняти та підписати акт №1 зміни обсягів робіт та вартості матеріалів, який не порушує умов договору та не передбачає підвищення договірної ціни, а врегульовує аргументоване здорожчання матеріалів згідно з п. 2.4 договору;

- № 24/10/2 від 24.10.2018 р., в якому підрядник просив замовника винести питання по збільшенню сум коштів, які виділяються на кошторисну заробітну плату, до 7 800 гривень;

- № 25/10/1 від 25.10.2018 р. з проханням внести зміни до умов п. 13.3.1 договору в редакції додаткової угоди № 4 до договору;

- № 10/12-1 від 10.12.2018 р., в якому підрядник попередив замовника про те, що у випадку неврегулювання питань, викладених у вищезазначених листах, підрядник буде вимушений звернутися до суду з позовом про розірвання договору;

- № 12/12 від 12.12.2018 р. з проханням у строк не більше 3 днів з дня отримання даного звернення укласти додаткову угоду до договору, якою погодити внесення змін до проектно-кошторисної документації, враховуючи зміни обсягів робіт, які викладені в акті № 1 зміни обсягів робіт та вартості матеріалів, а також підписати акт № 2 приймання виконаних робіт за жовтень 2018 року.

Доказів надсилання перелічених листів відповідачеві позивачем до матеріалів справи не надано, проте до позовної заяви додано наступні листи-відповіді замовника:

- № 3610 від 07.09.2018 р. про те, що замовник погоджує заміну сталевих труб діаметром 1200 та діаметром 820 мм (для футляру) в місцях перетину водопроводом доріг на сталеву трубу діаметром 720 мм, а також відміну виконання робіт з демонтажу існуючого водоводу із сталевих труб діаметром 500 мм у зв`язку з прийняттям рішення залишити його як резервний;

- № 4204 від 08.10.2018 р., в якому зазначено, що позивачем відповідно до планів фінансування (додатки № 1 та № 2 до додаткової угоди № 3) перераховані попередні оплати (аванси) у розмірі 1 170,000 тис.грн. і 2 129,970 тис.грн., що становить 30 % від вартості річного обсягу робіт, а подальше фінансування буде проводитися відповідно до п. 4.1.1 договору;

- № 4483 від 23.10.2018 р. з проханням направити компетентного представника, відповідального за ведення робіт на будівельному майданчику з метою прийняття рішення по суті листа підрядника про зменшення обсягів робіт та узгодження додаткових робіт по об`єкту й пояснення необхідності коригування обсягів робіт;

- № 4612 від 30.10.2018 р., складений за результатами технічної наради, відповідно до якого відповідач вважає, що звернення позивача № 25/10/1 від 25.10.2018 р. не містить обґрунтованих підстав для узгодження. В даному листі відповідач також просив надати виконавчу документацію до акту виконаних робіт № 1 (креслення, розріз траншеї, акти прихованих робіт, сертифікати якості на матеріали, схему відстані перевозки сміття та ґрунту, копії талонів ТПВ), а також зазначив, що акт виконаних робіт № 2 буде розглянуто після укладення додаткової угоди № 5 на зміну договірної ціни за умови надання перерахунку договірної ціни з врахуванням перерахунку перевозок на фактичну відстань згідно зі схемою, та зміну ціни на одиницю товару не більше, ніж на 10 % у разі надання обґрунтованого та документального підтвердження.

Матеріали справи свідчать про те, що на виконання умов договору, відповідачем на користь позивача був перерахований аванс (попередня оплата) на загальну суму 3 299 970,00грн., що сторонами визнається та в апеляційному порядку не оспорюється.

Позивач, в свою чергу, розпочав та виконав, а відповідач прийняв без зауважень підрядні роботи на суму 1 170 000,00грн, що вбачається з акту №1 приймання виконаних будівельних робіт за вересень 2018 від 03.09.2018 за формою Кб-2в та довідки про вартість виконаних будівельних робіт і витрат за формою Кб-3 за вересень 2018 від 03.09.2018.

В подальшому позивачем був складений спірний акт №2 приймання виконаних будівельних робіт за жовтень 2018 на суму 2 129 970,00грн. (том 1, арк. справи 95-99-69) та довідка про вартість виконаних будівельних робіт і витрат за формою Кб-3 за жовтень 2018 на суму 2 129 970,00грн. (том 1, арк. справи 94).

Позивач стверджує, що роботи, які увійшли до спірного акту, виконувалися з відхиленням від погодженої сторонами проектної документації, що пов`язано зі зміною обсягу будівельних робіт за договором у зв`язку з відміною за погодженням з замовником виконання робіт з демонтажу існуючого водоводу. Крім того, спірний акт приймання виконаних будівельних робіт за жовтень 2018 за формою Кб-2в був складений позивачем з відхиленням від кошторису в частині збільшення підрядником вартості використаних матеріалів, а також збільшення сум коштів, які виділяються на кошторисну заробітну плату.

З заяви свідка від 07.03.2019 (том 1, арк. справи 232), головного інженера ТОВ "ЕМ.АЙ.Інжиніринг Україна" ОСОБА_1 , підпис якого посвідчено приватним нотаріусом Броварського міського нотаріального округу Київської області Грищенко В.В. (зареєстровано в реєстрі за №589) вбачається, що акт приймання виконаних будівельних робіт за жовтень 2018 за формою Кб-2в був переданий на підпис замовнику на початку жовтня 2018.

Факт отримання акту приймання виконаних будівельних робіт за жовтень 2018 відповідачем визнається.

Натомість позивач вважає, що зміни кошторисної документації в частині збільшення вартості матеріалів та збільшення сум коштів на кошторисну заробітну плату не призводять до підвищення договірної ціни у погодженому сторонами розмірі.

Відповідач визнає та не заперечує в апеляційному провадженні обставин щодо погодження ним, як замовником робіт за договором, внесення змін у обсяги робіт в частині відміни виконання робіт з демонтажу існуючого водоводу та залишення його як резервного, проте, на його думку, виключення цих робіт не призводить до збільшення обсягів робіт за договором та вартості робіт у погодженому сторонами при укладанні договору розмірі, тому не потребує внесення змін до договору за приписами п.13.3 договору.

З пропозицією підрядника щодо змін кошторису в частині збільшення вартості матеріалів та в частині збільшення кошторисної заробітної плати відповідач не погодився, посилаючись на відсутність обґрунтованих підстав для такого збільшення, зазначаючи, що рівень заробітної плати встановлений існуючою проектно-кошторисною документацією, про що позивач при проведенні тендерних процедур був обізнаний та з чим погодився при укладанні договору. Умови договору підряду, зокрема щодо його ціни, відповідають тендерній документації замовника та акцептованій пропозиції підрядника.

Матеріали справи не містять відповідної додаткової угоди щодо збільшення вартості матеріалів та кошторисної заробітної плати. Під час розгляду замовником коригувань проектно-кошторисної документації, пропозицію щодо внесення яких позивачем викладено в акті №1 зміни обсягів робіт та вартості матеріалів, відповідачем були виявлені певні розбіжності у вихідних даних, зокрема в частині збільшення цін на матеріали, про що йдеться в додатку №1 до листа відповідача від 30.10.2018 №4612 (том 1, арк. справи 81); зміни до проектно-кошторисної документації замовником не вносилися, повторна експертиза проектно-кошторисної документації не проводилася.

У відзиві на позов відповідач також зазначив, що підрядник сам порушив умови договору, оскільки у визначений ним строк не надав документів про виконання робіт на суму передплати у розмірі 3 299 970,00 грн., передбачений обсяг робіт не виконав у зв`язку з чим відповідач вважає за необхідне розірвати договір. Крім того, відповідач наголосив, що звернувся до господарського суду Донецької області з позовом про стягнення з позивача неустойки за прострочення виконання підрядником своїх зобов`язань.

Проте, з огляду на приписи ст. 837 ЦК України, відповідні роботи, кількість та вартість яких відповідають проектно-кошторисній документації повинні бути прийняті замовником та оплачені, з урахуванням попередньої оплати в межах кошторису.

Як стверджує позивач, акт №2 виконаних робіт за формою Кб-3 за жовтень 2018 відповідач не повернув та не підписав, що стало підставою для зупинення подальшого виконання робіт за договором та звернення з даним позовом до господарського суду.

Щодо позовних вимог про зобов`язання відповідача внести зміни до проектно-кошторисної документації згідно з актом №1 зміни обсягів робіт та вартості матеріалів, враховується наступне.

Відповідно до ст. 193 Господарського кодексу України та ст. 526 Цивільного кодексу України, суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

Згідно з ст. 525 Цивільного кодексу України, одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно до частини першої статті 530 ЦК України, якщо в зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

За приписами ч. 1 ст. 627 ЦК України, відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Частиною 1 статті 629 ЦК України встановлено, що договір є обов`язковим для виконання сторонами.

Відповідно до ч.1 ст.837 Цивільного кодексу України, за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 875 Цивільного кодексу України, за договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.

Згідно з ст. 877 Цивільного кодексу України, підрядник зобов`язаний здійснювати будівництво та пов`язані з ним будівельні роботи відповідно до проектної документації, що визначає обсяг і зміст робіт та інші вимоги, які ставляться до робіт та до кошторису, що визначає ціну робіт. Підрядник зобов`язаний виконати усі роботи, визначені у проектній документації та в кошторисі (проектно-кошторисній документації), якщо інше не встановлено договором будівельного підряду.

Підрядник, який виявив у ході будівництва не враховані проектною документацією роботи і необхідність у зв`язку з цим проведення додаткових робіт і збільшення кошторису, зобов`язаний повідомити про це замовника. У разі неодержання від замовника в розумний строк відповіді на своє повідомлення підрядник зобов`язаний зупинити відповідні роботи з віднесенням збитків, завданих цим зупиненням, на замовника. Замовник звільняється від відшкодування цих збитків, якщо доведе, що у проведенні додаткових робіт немає необхідності.

Порядок внесення змін до проектно-кошторисної документації врегульовано вимогами ст. 878 Цивільного кодексу України, відповідно до яких замовник має право вносити зміни до проектно-кошторисної документації до початку робіт або під час їх виконання за умови, що додаткові роботи, викликані такими змінами, за вартістю не перевищують десяти відсотків визначеної у кошторисі ціни і не змінюють характеру робіт, визначених договором. Внесення до проектно-кошторисної документації змін, що потребують додаткових робіт, вартість яких перевищує десять відсотків визначеної у кошторисі ціни, допускається лише за згодою підрядника. У цьому разі підрядник має право відмовитися від договору та вимагати відшкодування збитків.

Згідно з ч.1 ст.632 Цивільного кодексу України, ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін. Зміна ціни після укладання договору допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом.

Відповідно до ч.1 ст.843 Цивільного кодексу України, ціна роботи або способи її визначення встановлюються умовами договору підряду.

Як встановлено ст.844 Цивільного кодексу України, ціна у договорі підряду може бути визначена у кошторисі. Якщо робота виконується відповідно до кошторису, складеного підрядником, кошторис набирає чинності та стає частиною договору підряду з моменту підтвердження його замовником. Кошторис на виконання робіт може бути приблизним або твердим.

Згідно з п.21 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених Постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 №668, у разі укладення договору підряду за результатами торгів (тендеру) вид договірної ціни та вимоги до кошторису визначаються у тендерній документації замовника. Договірна ціна у цьому випадку повинна відповідати ціні, зазначеній у тендерній пропозиції підрядника, визнаного переможцем торгів (тендеру).

Відповідно до ст.844 Цивільного кодексу України, якщо виникла необхідність проведення додаткових робіт і у зв`язку з цим істотного перевищення визначеного приблизного кошторису, підрядник зобов`язаний своєчасно попередити про це замовника. Замовник, який не погодився на перевищення кошторису, має право відмовитися від договору підряду. У цьому разі підрядник може вимагати від замовника оплати виконаної частини роботи. Підрядник, який своєчасно не попередив замовника про необхідність перевищення приблизного кошторису, зобов`язаний виконати договір підряду за ціною, встановленою договором. У разі істотного зростання після укладення договору вартості матеріалу, устаткування, які мали бути надані підрядником, а також вартості послуг, що надавалися йому іншими особами, підрядник має право вимагати збільшення кошторису. У разі відмови замовника від збільшення кошторису підрядник має право вимагати розірвання договору.

Як визначено п.28 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених Постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 №668, внесення змін у проектну та кошторисну документацію до початку робіт або під час їх виконання за умови, що вартість додаткових робіт, викликаних такими змінами, не перевищує 10 відсотків договірної ціни і не впливає на характер робіт, визначених у договорі підряду, є правом, але не обов`язком замовника.

Згідно з ч. 1 ст. 74 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

За приписами ч. 1, ч. 2 ст. 86 ГПК України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Аналіз чинного законодавства та умов укладеного сторонами договору свідчить про наявність у підрядника обов`язку здійснювати будівельні роботи відповідно до проектної документації, що визначає обсяг і зміст робіт та інші вимоги, які ставляться до робіт, та, відповідно, до кошторису, що визначає ціну робіт; складена замовником та підтверджена замовником проектно-кошторисна документація є частиною договору.

Таким чином, у розумінні вимог п. 1.3 договору, позивач не мав обґрунтованих підстав для невиконання своїх зобов`язань щодо виконання робіт за договором у відповідності до проектно-кошторисної документації.

Умови договору підряду не містять погоджених сторонами умов щодо наявності у позивача як підрядника права щодо складання проектно-кошторисної документації. Складання позивачем спірного акту №1 зміни обсягів робіт та вартості матеріалів з подальшим виставленням вимоги до замовника підписати такий акт умовами укладеного сторонами договору або нормами чинного законодавства не передбачено. Отже, позивачем не доведено обставин, які б свідчили про те, що його права або законні інтереси порушені внаслідок ухилення замовника від внесення змін до проектно-кошторисної документації за складеним позивачем актом змін обсягів робіт та вартості матеріалів.

З пояснень позивача вбачається, що виконання робіт з відхиленням від проектної документації та подальше їх зупинення спричинене ухиленням відповідача від внесення змін щодо збільшення вартості матеріалів та витрат на заробітну плату. Необхідність внесенення таких змін до ціни договору є наслідком погодженої сторонами відмови від виконання частини робіт - демонтажу існуючого водоводу, що призводить до зменшення вартості робіт, а не до її збільшення.

Разом з тим, як встановлено ст. 877 Цивільного кодексу України, підрядник зобов`язаний зупинити підрядні роботи та повідомити про це замовника не в разі зменшення обсягів та вартості робіт, а у випадку виявлення підрядником необхідності проведення неврахованих проектною документацією додаткових робіт, виконання яких тягне збільшення кошторису.

В разі встановлення підрядником необхідності проведення додаткових робіт підрядник має повідомити замовника, а в разі відмови замовника від збільшення кошторису на проведення додаткових робіт підрядник має право відмовитись від договору, вимагати від замовника оплати виконаної частини роботи, а також збитків в разі їх понесення підрядником, в той час як чинним законодавством та умовами договору не передбачено право підрядника вимагати від замовника в примусовому порядку внесення змін до проектної документації за договором підряду навіть в разі встановлення підрядником необхідності проведення додаткових робіт.

За приписами ч.1 ст.628 Цивільного кодексу України, зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

Відповідно до ч.1 ст. 638 Цивільного кодексу України, договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

Статтею 651 Цивільного кодексу України визначено, що зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.

Відповідно до ст.652 Цивільного кодексу України, у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання.

Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах.

Якщо сторони не досягли згоди щодо приведення договору у відповідність з обставинами, які істотно змінились, або щодо його розірвання, договір може бути розірваний, а з підстав, встановлених частиною четвертою цієї статті, - змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов:

1) в момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане;

2) зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися;

3) виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору;

4) із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона.

У разі розірвання договору внаслідок істотної зміни обставин суд, на вимогу будь-якої із сторін, визначає наслідки розірвання договору виходячи з необхідності справедливого розподілу між сторонами витрат, понесених ними у зв`язку з виконанням цього договору.

Зміна договору у зв`язку з істотною зміною обставин допускається за рішенням суду у виняткових випадках, коли розірвання договору суперечить суспільним інтересам або потягне для сторін шкоду, яка значно перевищує затрати, необхідні для виконання договору на умовах, змінених судом.

Отже, внесення змін до проектно-кошторисної документації можливе за погодженням сторін шляхом укладання додаткової угоди,проте наявності визначених ч.4 ст.652 Цивільного кодексу України доведених позивачем виняткових обставин, які б надавали позивачу підстави вимагати внесення змін до договору в частині змінення проектно-кошторисної документації згідно з актом №1 зміни обсягів робіт та вартості матеріалів, матеріали справи не містять.

Крім того, п.13.3 договору визначено, що ціна договору може бути змінена після його підписання у бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг) на засадах узгодженості, а також у зв`язку зі зміною податків і зборів пропорційно до змін таких ставок, що відповідає приписам ст.36 Закону України "Про публічні закупівлі". Доказів наявності таких обставин позивачем ані суду першої, ані суду апеляційної інстанції не надано.

Таким чином, з огляду на недоведеність позивачем законодавчо встановлених підстав вимагати від відповідача внесення змін до проектно-кошторисної документації до договору згідно з актом №1 зміни обсягів робіт та вартості матеріалів, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що позов в частині зобов`язання відповідача внести зміни до проектно-кошторисної документації згідно з актом №1 зміни обсягів робіт та вартості матеріалів не підлягає задоволенню.

До того ж, місцевим господарським судом правомірно зазначено про неефективність обраного позивачем способу захисту щодо цієї позовної вимоги, оскільки її задоволення не буде мати на меті реального захисту порушеного права чи законного інтересу через відсутність механізму виконання такого рішення.

Щодо позовної вимоги про зобов`язання відповідача підписати акт №2 приймання виконаних робіт за жовтень 2018 слід зазначити таке.

В силу приписів ч.2, ч.3 ст. 4 Господарського процесуального кодексу України, юридичні особи та фізичні особи - підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням. До господарського суду у справах, віднесених законом до його юрисдикції, мають право звертатися також особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб.

Згідно з ст. 5 Господарського процесуального кодексу України, здійснюючи правосуддя, господарський суд захищає права та інтереси фізичних і юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором. У випадку, якщо закон або договір не визначають ефективного способу захисту порушеного права чи інтересу особи, яка звернулася до суду, суд відповідно до викладеної в позові вимоги такої особи може визначити у своєму рішенні такий спосіб захисту, який не суперечить закону.

Статтею 16 Цивільного кодексу України, положення якої кореспондуються з положеннями ст. 20 Господарського кодексу України, встановлено, що кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

Даними нормами матеріального права визначено способи захисту прав та інтересів, і цей перелік не є вичерпним. Отже, суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом. Застосування конкретного способу захисту цивільного права залежить як від змісту суб`єктивного права, за захистом якого звернулася особа, так і від характеру його порушення.

Надаючи правову оцінку належності обраного зацікавленою особою способу захисту, судам належить зважати і на його ефективність з точки зору статті 13 Конвенції. Так, у рішенні від 15 листопада 1996 року у справі "Чахал проти Об`єднаного Королівства" Європейський суд з прав людини зазначив, що згадана норма гарантує на національному рівні ефективні правові засоби для здійснення прав і свобод, що передбачаються Конвенцією, незалежно від того, яким чином вони виражені в правовій системі тієї чи іншої країни. Суть цієї статті зводиться до вимоги надати людині такі міри правового захисту на національному рівні, що дозволили б компетентному державному органові розглядати по суті скарги на порушення положень Конвенції й надавати відповідний судовий захист, хоча держави - учасники Конвенції мають деяку свободу розсуду щодо того, яким чином вони забезпечують при цьому виконання своїх зобов`язань. Крім того, Європейський суд указав на те, що за деяких обставин вимоги статті 13 Конвенції можуть забезпечуватися всією сукупністю засобів, що передбачаються національним правом.

Оцінюючи належність обраного позивачем способу захисту та обґрунтовуючи відповідний висновок, судам слід виходити із його ефективності, і це означає, що вимога на захист цивільного права має відповідати змісту порушеного права та характеру правопорушення, забезпечити поновлення порушеного права, а у разі неможливості такого поновлення - гарантувати особі можливість отримання нею відповідного відшкодування.

Звернувшись до господарського суду з цим позовом, ТОВ "ЕМ.АЙ.Інжиніринг Україна" вважає, що вимога щодо зобов`язання КП "Маріупольське виробниче управління водопровідно-каналізаційного господарства" підписати акт №2 приймання виконаних робіт за жовтень 2018, є належним способом захисту прав позивача.

Проте, ця вимога не може бути предметом позову, оскільки такий акт є підтвердження наявності або відсутності фактів виконання підрядником певних робіт, тобто, такий акт є лише доказом виконання стороною обов`язків за договором, а підписання акту не може розглядатися як окремий обов`язок щодо виконання сторонами договірних зобов`язань.

Судова колегія вважає, що місцевим господарським судом обґрунтовано враховано правову позицію Великої Палати Верховного Суду, викладену у постанові від 11.09.2018 р. у справі № 905/1926/16, згідно з якою вимога щодо встановлення певних фактів не може бути самостійним предметом розгляду в господарському суді, оскільки до повноважень останнього не належить встановлення фактів, що мають юридичне значення. Господарські суди порушують провадження у справах за позовами, в основі яких правова вимога - спір про право, що виникає з матеріальних правовідносин.

Посилання скаржника на відсутність подібних правовідносин у справі № 905/132/19 та у справі № 905/1926/16 до уваги не приймаються, оскільки Великою Палатою Верховного Суду однозначно вказав на те, що предметом позову не може бути встановлення обставини, зокрема, обов`язок оформлення документів, які виступають доказами у справі.

Доводи апеляційної скарги про протиправність відмови відповідача від підписання спірного акту в контексті вимог ст. 882 ЦК України також не знайшли свого підтвердження в матеріалах справи у зв`язку з тим, що позивачем не доведено обґрунтованості відступлення ним від умов договору та погодженої проектно-кошторисної документації, відтак підписаний в односторонньому порядку акт не є належним доказом у справі.

За таких обставин, суд першої інстанції дійшов цілком законного та легітимного висновку про закриття провадження у цій справі в частині позовних вимог про зобов`язання відповідача підписати акт №2 приймання виконаних робіт за жовтень 2018 на підставі п.1. ч.1. ст. 231 Господарського процесуального кодексу України, оскільки спір щодо встановлення певних юридичних фактів не підлягає вирішенню в порядку господарського судочинства.

Враховуючи викладене, судова колегія дійшла висновку, що оскаржуване рішення суду ґрунтується на повному і всебічному дослідженні всіх обставин справи, прийнято з дотриманням норм матеріального та процесуального права, є законним та обґрунтованим, а тому, підлягає залишенню без змін, а апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення.

Відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України, витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на скаржника.

З огляду на вимоги ст.ст. 126, 129 ГПК України, клопотання скаржника про розподіл понесених ним судових витрат на професійну правничу допомогу також не підлягає задоволенню.

Керуючись статтями 269, 270, 275, 276, 281, 282, 284 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду, -

ПОСТАНОВИЛА:

Рішення господарського суду Донецької області від 07.05.2019 р. у справі № 905/132/19 залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Судові витрати, понесені у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції, віднести на скаржника.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом 20-ти днів.

Повний текст постанови складено 24.07.2019 р.

Головуючий суддя В.І. Пушай

Суддя С.В. Барбашова

Суддя О.О. Радіонова