ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 липня 2019 року

м. Київ

Справа № 916/1004/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:

головуючого - Пєскова В.Г.,

суддів: Катеринчук Л.Й., Погребняка В.Я.

за участю помічника судді - Любимової І.І. (за дорученням головуючого судді);

учасники справи:

позивач - Акціонерне товариство "Укртрансгаз",

представник позивача - Оніщук В.М.,

відповідач - Публічне акціонерне товариство "Одесагаз",

представник відповідача - Сідєльніков А.В.,

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - Публічне акціонерне товариство "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України",

представник третьої особи - Литвин П.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Акціонерного товариства "Укртрансгаз"

на постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 21.02.2019

у складі колегії суддів: Поліщук Л.В. (головуючий), Мишкіної М.А., Таран С.В.,

та на рішення Господарського суду Одеської області від 29.10.2018

у складі колегії суддів: Д`яченко Т.Г. (головуючий), Літвінов С.В., Гут С.Ф.

у справі за позовом Акціонерного товариства "Укртрансгаз"

до Публічного акціонерного товариства "Одесагаз",

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача Публічного акціонерного товариства "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України",

про стягнення 605 154 075,12 грн,

ВСТАНОВИВ

Обставини справи встановлені судами першої та апеляційної інстанції

1. 28.09.2011 Дочірньою компанією "Укртрансгаз" Національної акціонерної компанії "Нафтогаз України" (Оператор ГТС) і Відкритим акціонерним товариством "Одесагаз" (Оператор ГРМ) було укладено договір на транспортування природного газу магістральними трубопроводами №/П31, за умовами якого Газотранспортне підприємство зобов`язалось надати Замовнику послуги з транспортування магістральними трубопроводами природного газу Замовника від пунктів приймання-передачі газу в магістральні трубопроводи до пунктів призначення газорозподільних станцій, а Замовник зобов`язався сплатити за надані послуги з транспортування газу магістральними трубопроводами у розмірі, у строки та порядку, передбаченому умовами даного договору.

2. Газ, який транспортується позивачем за даним договором, відповідач закуповує у постачальників на загальних підставах та ринкових умовах для покриття об`ємів (обсягів) фактичних втрат та виробничо-технологічних витрат (ВТВ) природного газу в газорозподільну мережу (ГРМ) для забезпечення фізичного балансування ГРМ та власної господарської діяльності (п.1, глава 6 Розділ III Кодексу газорозподільних систем).

3. Публічне акціонерне товариство "Одесагаз" у 2016 - 2017 роках закуповувала природний газ на ВТВ та власну господарську діяльність у двох постачальників Товариства з обмеженою відповідальністю "Юг - газ" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Одесагаз постачання", що підтверджується договорами купівлі-продажу природного газу, а саме: договір від 20.12.2012 № 02-2013 - ВП, договір від 03.01.2013 № 02-2013-ВТВ, договір від 01.09.2016 № 001-ОГП (2016), договір від 01.03.2017 № 1-ВТВ.

4. На виконання умов договору від 28.09.2011 № /П31 позивачем у січні - листопаді 2016 року було надано відповідачу послуги з транспортування природного газу магістральними трубопроводами в загальному обсязі 34 459,907 тис. куб.м. на загальну суму (враховуючи ПДВ) 15 618 600,33 грн, що підтверджується відповідними актами надання послуг та у березні - травні 2017 року - в загальному обсязі 15 000 тис. куб.м. на загальну суму (враховуючи ПДВ) 6 544 800 грн, що підтверджується відповідними актами надання послуг.

5. 01.03.2016 між Публічним акціонерним товариством "Укртрансгаз" (далі - ПАТ "Укртрансгаз", Оператор ГТС) і Публічним акціонерним товариством "Одесагаз" (далі - ПАТ "Одесагаз", Оператор ГРМ) було укладено договір транспортування природного газу № , за умовами якого Оператор зобов`язався надавати Замовнику послуги транспортування природного газу (послуги) на умовах, визначених у цьому договорі, а Замовник зобов`язався сплачувати Оператору встановленому в цьому договорі вартість таких послуг.

6. Відповідно до п. 2.3 договору за цим договором Замовнику можуть бути надані такі послуги:

- послуга замовленої потужності в точках входу та виходу до/з газотранспортної системи (розподіл потужності);

- послуги з фізичного транспортування природного газу газотранспортною системою на підставі підтверджених номінацій (транспортування);

- послуги балансування обсягів природного газу, які подаються до газотранспортної системи і відбираються з неї (балансування).

7. Згідно з п.п. 2.4 2.7 договору обсяг послуг, визначається підписанням додатка 1 (розподіл потужності) та/або додатка 2 (транспортування) до договору. Приймання передача газу, документальне оформлення та подання звітності оператору здійснюється відповідно до вимог Кодексу ГТС. Замовник має виконувати вимоги, визначені в Кодексі ГТС, подавати газ в точках входу та/або приймати газ у точках виходу в обсягах, встановлених цим договором, протягом погоджених термінів, а також оплачувати послуги на умовах, зазначених у договорі. Оператор має виконувати вимоги, визначені в Кодексі, приймати газ в точках входу та/або передавати газ у точках виходу в обсягах, встановлених цим договором, протягом погоджених термінів.

8. Відповідно до п. 6.1, 6.3 договору Оператор забезпечує наявність відповідних потужностей в точках входу до газотранспортної системи або в точках виходу з газотранспортної системи згідно з додатком 1 до цього договору (розподіл потужності). Розподіл потужності здійснюється в порядку, встановленому Кодексом ГТС. Надання номінацій (реномінацій) для отримання транспортування здійснюється у порядку, встановленому Кодексом. Форми номінацій і реномінацій оприлюднюються Оператором на його офіційному веб-сайті.

9. Розділом 7 договору визначено тарифи. Так, у п. 7.1 договору сторони погодили, що вартість послуг розраховується:

- розподіл потужності за тарифами, які встановлюються Регулятором;

- транспортування за тарифами, які встановлюються Регулятором;

- балансування за фактичною вартістю, яка визначається відповідно до порядку, встановленого Кодексом ГТС.

10. Пунктом 9.1 договору визначено, що у разі виникнення у Замовника негативного місячного небалансу та неврегулювання ним негативного місячного небалансу відповідно до Кодексу в строк до 20 числа місяця, наступного за газовим місяцем, Замовник зобов`язаний сплатити Оператору за послуги балансування. Негативний місячний небаланс Замовника визначається відповідно до Кодексу.

11. У п. 11.1 сторони погодили, що послуги, які надаються за цим договором, за винятком послуг балансування, оформлюються Оператором і Замовником актами наданих послуг.

12. Згідно з п. 17.1 договору він набуває чинності з дня його укладення на строк до 31.12.2016, умови договору застосовуються до відносин сторін, які виникли до його укладання, а саме з 01.01.2016. Договір вважається продовженим на кожний наступний календарний рік, якщо не менше ніж за місяць до закінчення строку його дії, жодною із сторін не буде заявлено про припинення його дії або перегляд його умов.

13. На виконання умов договору транспортування природного газу від 01.03.2016 № позивачем було здійснено алокацію обсягів природного газу, відібраних відповідачем з точки виходу з газотранспортної системи до точки входу до суміжної системи газорозподільної системи, оператором якої є відповідач, за результатами чого виявлено обсяги негативних місячних небалансів, а саме: у березні 2017 року 12 520,683 тис. куб. м., у квітні 2017 року 21,185 тис. куб. м., у січні 2017 року - 182,999 тис. куб. м., у лютому 2017 року 13 612,793 тис. куб. м., у січні 2016 року 124,553 тис. куб. м., у березні 2016 року 4,816 тис. куб. м., у травні 2016 року 0,028 тис. куб. м., у квітні 2016 року 0,045 тис. куб. м., у травні 2017 року 12,778 тис. куб. м., у вересні 2017 року 25,000 тис. куб. м., у жовтні 2017 року 16,349 тис. куб. м., у листопаді 2017 року 165,000 тис. куб. м., у грудні 2017 року 3 200,000 тис. куб. м., у лютому 2018 року 776,000 тис. куб. м., у березні 2018 року 12 850,660 тис. куб. м., у квітні 2018 року 1 827,985 тис. куб. м., у травні 2018 року 40,000 тис. куб. м.

14. У щомісячних звітах ПАТ "Одесагаз", які надавались позивачу, відображено інформацію про фактичний обсяг споживання природного газу кожним споживачем, об`єкти якого підключені до газорозподільної системи, про фактичні обсяги розподілу природного газу по постачальниках та Алокаціях (звітах) про поділ фактичного обсягу (об`єму) природного газу, відібраного з точки виходу ПАТ "Одесагаз", між замовниками послуг транспортування (постачальниками) за січень-грудень 2017 року, лютий-травень 2018 року, які були надані позивачу.

15. Позивач зазначає, що за результатами виявлення обсягів негативних місячних небалансів, та невиконання відповідачем обов`язку з їх врегулювання відповідно до Кодексу ГТС, позивачем, згідно із п. 11.4 договору транспортування природного газу від 01.03.2016 №, оформлено односторонні акти про надання послуг балансування на весь неврегульований обсяг негативного місячного небалансу, з додатками до цих актів, із зазначенням розрахунку вартості послуг балансування, а також рахунки на оплату послуг. Окрім того, позивач також надав відповідачу звіт по точкам входу/виходу замовника послуг транспортування.

16. За твердженням позивача, з моменту отримання актів про надання послуг балансування, рахунків на їх оплату та звітів по точкам входу/виходу, у відповідача відповідно до пункту 9.4 Договору від 01.03.2016 № та приписів пункту 4 глави 4 Розділу XIV Кодексу ГТС, виникли зобов`язання щодо здійснення оплати таких послуг у строк, що не перевищує 5 банківських днів з дня отримання ним зазначених документів.

Обґрунтування позову

17. У травні 2018 року ПАТ "Укртрансгаз" звернулось до Господарського суду Одеської області з позовною заявою до ПАТ "Одесагаз", за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача: ПАТ "НАК "Нафтогаз України", в якій просило суд стягнути з ПАТ "Одесагаз" на користь ПАТ "Укртрансгаз" 296 972 884,39 грн заборгованості за послуги балансування обсягів природного газу, пеню в розмірі 41 458 205,72 грн, 3% річних у розмірі 8 662 607,05 грн, інфляційні збитки у сумі 32 242 505,20 грн, а також відшкодувати позивачу за рахунок відповідача судовий збір.

18. 27.08.2018 до Господарського суду Одеської області від АТ "Укртрансгаз" надійшла заява про збільшення розміру позовних вимог, у якій позивач просив суд (з урахуванням клопотання про виправлення описки) стягнути з ПАТ "Одесагаз" на користь АТ "Укртрансгаз" 499 003 136, 77 грн заборгованості за надані послуги балансування обсягів природного газу за договором транспортування природного газу від 01.03.2016 №, пеню у розмірі 63 335 500,51 грн, 3% річних у розмірі 10 572 932,64 грн та інфляційні втрати у розмірі 32 242 505,20 грн.

19. Позовні вимоги мотивовані тим, що відповідач не оплатив у повному обсязі послуги балансування за договором транспортування природного газу від 01.03.2016 №.

20. Відповідач посилається на те, що у вересні, листопаді та грудні 2017 відповідачем було відібрано на виробничо-технологічні витрати та нормовані втрати газорозподільного підприємства з газотранспортної системи природний газ без підтвердженого обсягу номінації та дані обсяги не були врегульовані відповідно до п.п. 3-5 глави 3, розділу XIV Кодексу ГТС та п. 9.1. договору від 01.03.2016 до 12 числа місяця, наступного за газовим місяцем.

21. В результаті вище перелічених обставин у ПАТ "Одесагаз" перед ПАТ "Укртрансгаз" виник негативний небаланс в обсязі 3390 тис.куб.м. на загальну суму 37 290 237,62 грн., яку ПАТ "Одесагаз" сплатило у повному обсязі, що підтверджується платіжними дорученнями від 27.11.2017 № 1 на суму 2 161,53 грн; від 22.12.2017 №10 на суму 12 803,78 грн; від 27.11.2017 №2 на суму 222 374,28 грн; від 07.02.2018 № 1, на суму 35 706 712,84 грн; від 02.03.2018 № 2 на суму 1 580 000 грн.

22. За інші періоди відповідач відмовляється сплачувати кошти за виникнення негативного балансу, мотивуючи це тим, що він не є замовником послуг транспортування по цим обсягам.

23. Також відповідач вказує про порушення позивачем строків, встановлених п. 4 глави 4 Розділу XIV Кодексу ГТС, а саме надання коригуючих актів за попередніх періоди та проведення коригування розрахунків небалансу лише на підставі листів, без фактичного надання послуг балансування.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції

24. 29.10.2018 рішенням Господарського суду Одеської області у справі № 916/1004/18 у задоволенні позовних вимог відмовлено повністю.

25. 21.02.2019 постановою Південно-західного апеляційного господарського суду у справі № 916/1004/18 апеляційні скарги АТ "Укртрансгаз" та ПАТ "НАК "Нафтогаз України" залишено без задоволення, а рішення Господарського суду Одеської області від 29.10.2018 - без змін.

26. Суди дійшли висновку, що позивач в порушення п. 4 глави 4 розділу XIV Кодексу ГТС надавав коригуючі акти за попередні періоди та проводив коригування розрахунків небалансу лише на підставі листів, без фактичного надання послуг балансування.

27. Дії позивача при складанні односторонніх актів про надання послуг балансування (коригуючих актів), розрахунків та рахунків, в яких визначено вартість послуг балансування, свідчать про порушення ним порядку надання послуг балансування, всіх допустимих термінів та строків передбачених умовами договору та нормами Кодексу ГТС, правил балансування визначених Законом України "Про ринок природного газу" відсутність обґрунтування реальних витрат є підставою для відмови у задоволенні позовних вимог.

28. Також, апеляційний господарський суд дійшов висновку, що ПАТ "Одесагаз" не є замовником послуг транспортування у означені позивачем періоди та, з посиланням на правову позицію, викладену в постанові Верховного Суду від 04.09.2018 у справі № 922/4187/17 зазначив, що невидача або несвоєчасна видача номінацій ПАТ "НАК "Нафтогаз України" є неправомірною та унеможливлює безперешкодне отримання відповідачем необхідних обсягів природного газу, оскільки у тому числі може мати наслідком обмеження або взагалі припинення надання відповідачу послуг з розподілу природного разу у зв`язку з не отриманням від ПАТ "НАК "Нафтогаз України", як постачальника газу, підтверджених обсягів природного газу для відповідача. Взаємовідносини щодо обсягів поставленого природного газу у спірний період повинні бути врегульовані споживачем із постачальником природного газу ПАТ "НАК "Нафтогаз України", а не з газорозподільною організацією. Суди вказали, що у даному випадку несанкціонованого відбору газу споживачами здійснено не було у зазначені позивачем періоди, зважаючи на те, що у разі неподання споживачем заявки на планові обсяги використання природного газу на наступний місяць (номінації), постачальник повинен користуватися обсягами, погодженими сторонами у п. 2.1. укладених договорів постачання природного газу між споживачами та постачальниками на відповідний місяць, у зв`язку з чим постачальник зобов`язаний підтвердити обсяги природного газу (подати номінації) на підставі укладених договорів постачання природного газу, отже відсутність підтвердженої номінації не призводить у даному випадку до несанкціонованого відбору природного газу споживачами.

29. Водночас суд апеляційної інстанції дійшов висновку про те, що є необґрунтованими та безпідставними доводи третьої особи про те, що Розпорядження Кабінету Міністрів України від 05.10.2016 № 742-р стосується видачі номінацій до початку опалювального сезону, та не стосується спірних правовідносин, оскільки, вказівка у Розпорядженні на обов`язок надання номінації до початку опалювального сезону не свідчить про обмеження його періодом, який закінчується із початком опалювального сезону, та полягає у забезпечення належної підготовки до опалювального сезону та забезпечення природним газом протягом усього сезону.

АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ У СУДІ КАСАЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЇ

А. Доводи особи, яка подала касаційну скаргу

30. 18.03.2019 АТ "Укртрансгаз" подано касаційну скаргу, в якій скаржник просить скасувати постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 21.02.2019 та рішення Господарського суду Одеської області від 29.10.2018 у справі № 916/1004/18.

31. Скаржник вважає, що судом не було з`ясовано обставини, за яких AT "Укртрансгаз" було складено акти надання послуг балансування 29.05.2017 та 30.05.2017. AT "Укртрансгаз" було складено акти про надання послуг балансування за січень, березень, квітень, травень 2016 року 29.05.2017 та 30.05.2017, у зв`язку з порушенням ПАТ "Одесагаз" порядку надання інформації про розподіл природного газу в січні, березні, квітні, травні 2016 (алокації/звітів), тобто судом не було встановлено обставини, що свідчать про прострочення ПАТ "Одесагаз" виконання зобов`язань за договором транспортування в частині надання інформації для розрахунку послуг балансування (здійснення алокацій).

32. Висновки судів першої та апеляційної інстанції, а також твердження відповідача про відсутність в AT "Укртрансгаз" права на коригування фактичних даних первинних документів про надання послуг балансування є необґрунтованими та свідчать про неправильне застосування норм матеріального права, а саме: статті 41, 9 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність", пункту 192.1 статті 192, пункту 50.1 статті 50 Податкового кодексу України, п. п.1-2 глави З розділу XIV Кодексу ГТС.

33. Крім того, AT "Укртрансгаз" було здійснено коригування фактичних даних первинних документів про надання послуг балансування ПАТ "Одесагаз" на підставі рішення суду у справі №910/10225/16 за позовом AT "Укртрансгаз" до ПАТ "НАК "Нафтогаз України" про стягнення заборгованості за послуги балансування, яким в позові AT "Укртрансгаз" до ПАТ "НАК "Нафтогаз України" було відмовлено. Під час розгляду справи №910/10225/16 судом апеляційної та касаційної інстанції було встановлено відсутність підтвердженої номінації ПАТ "НАК "Нафтогаз України" для споживачів, а саме Одеська юридична академія НУ, ПТРБ у м. Одеса у січні 2016, ПАТ "Одеська ТЕЦ" у лютому 2016, ЗБК з-д Од Ж/д, Регіональна філія "Одеська Залізниця "Виробничий підрозділ", ПАТ "Одеська ТЕЦ" у березні 2016, ПАТ "Одеська ТЕЦ" у квітні 2016, ПП ЖЕК "Наш будинок" у травні (абзац перший сторінка 9 Постанови Вищого господарського суду України від 6 липня 2017 року у справі №910/10225/16). Отже, висновки суду першої та апеляційної інстанції про відсутність факту несанкціонованого відбору природного газу споживачем з мережі Відповідача є порушення норми матеріального права, а саме п. 5 глави 1 розділу І Кодексу ГТС.

34. Позивачем було складено акти про надання послуг балансування за січень, березень, травень, квітень 2016 року 29.05.2017 та 30.05.2017 у зв`язку з порушенням відповідачем порядку надання інформації про розподіл природного газу (алокації/звітів), що свідчать про прострочення Відповідачем виконання зобов`язань за договором транспортування та Кодексу ГТС в частині надання інформації для розрахунку послуг балансування (здійснення алокацій). Судами першої та апеляційної інстанцій неправильно застосовано норми матеріального права: розділу XII та глави 4 розділу ХІУ Кодексу ГТС, статті 1, 15, 16 Закону України "Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг", а також порушено норми процесуального права: статті 76-79 Господарського процесуального кодексу України.

35. Судами помилково застосовано Кодекс ГРС, який регулює цілком інші правовідносини, водночас норми положення Кодексу ГТС, що підлягали застосуванню до спірних правовідносин не були до них застосовані.

36. Суд першої інстанції та апеляційної інстанції безпідставно та необґрунтовано сприймає відібрані споживачами відповідача обсяги природного газу як обсяги природного газу, що відібрані з ресурсу НАК "Нафтогаз України", що не відповідає дійсним обставинам справи.

37. Відповідач як Оператор ГРС на виконання приписів глав 1, 3 Розділу XII Кодексу ГТС надавав позивачу інформацію про фактичний обсяг споживання природного газу кожним споживачем, об`єкти якого підключені до газорозподільної системи відповідача, зокрема, вказав постачальником природного газу НАК "Нафтогаз України" зазначеним споживачам по відповідних періодах (звіти ПАТ "Одесагаз" про поділ фактичного обсягу (об`єму) природного газу, відібраного з точки виходу ПАТ "Одесагаз", між замовниками послуг транспортування (постачальниками) за спірні місяці 2016, 2018 років).

38. Однак, при опрацюванні позивачем вказаної інформації про фактичний обсяг споживання природного газу були виявлені випадки недостовірного надання відповідачем даних в частині безпідставного відображення в таких даних НАК "Нафтогаз України" як постачальника природного газу зазначеним споживачам по відповідних періодах.

39. При цьому НАК "Нафтогаз України" вказаним споживачам не постачав будь-яких обсягів природного газу та не замовляв таких обсягів природного газу до транспортування для таких споживачів, про що свідчить неподання НАК "Нафтогаз України" як замовником послуг транспортування номінацій/реномінацій на транспортування природного газу для вказаних споживачів на відповідні періоди.

40. Водночас, несанкціоновано відібрані вказаними споживачами з газорозподільної системи відповідача обсяги природного газу були відібрані з ресурсу позивача, внаслідок чого саме позивачем було надано послуги балансування відповідачу для врегулювання його негативних місячних небалансів, що виникли внаслідок таких несанкціонованих відборів.

41. Позивачем було здійснено придбання природного газу, частину обсягів якого було відібрано відповідачем з ресурсу позивача для врегулювання несанкціонованих відборів з газорозподільної системи відповідача, що були здійснені споживачами, які отримують природний газ з газорозподільної системи відповідача, а саме вищевказаними споживачами у зазначені вище періоди 2016, 2017, 2018 років.

42. Також скаржник вважає, що судами порушено положення статті 316 Господарського процесуального кодексу України та не враховано висновки Верховного Суду щодо застосування судом норм права, які регулюють підтвердження планових обсягів постачання природного газу постачальником, та застосовані наступні норми права:

- п. 5 глави І розділу І Кодексу ГТС, застосовуючи яку Верховний Суд прийшов до висновку, що санкціонованим відбором споживачем природного газу є його відбір у межах договірного обсягу та за наявності підтвердженої номінації, за відсутності якої, такі дії кваліфікуються як несанкціонований відбір газу (постанова Верховного Суду від 06.03.2018 у справі № 917/492/17);

- Розпорядження Кабінету Міністрів України від 05.10.2016 № 742-р "Деякі питання опалювального сезону 2016/17 року" застосовуючи яку Верховний Суд прийшов до висновку, що у разі, якщо споживач газу вважає, що НАК "Нафтогаз України" неналежно виконувало чи виконує умови договорів поставки, він не позбавлений права звернутись з відповідним (окремим) позовом до суду, тобто, у разі виникнення будь-яких суперечок, в тому числі ненадання номінацій, виникнення небалансів газу, то такі суперечки повинні вирішуватись між відповідним споживачем та постачальником НАК "Нафтогаз України" (постанови Верховного суду від 22.03.2018 у справі № 904/2092/17, від 20.02.2018 у справі № 911/653/17).

43. Судом першої інстанції та апеляційної інстанції порушено норму процесуального права, а саме частину другу статті 237 Господарського процесуального кодексу України, яка передбачає заборону суду виходити у рішенні за межі позовних вимог, оскільки правомірність або неправомірність відмови ПАТ "НАК "Нафтогаз України" здійснити постачання природного газу для Споживачів не входить до позовних вимог AT "Укртрансгаз". Аналогічна позиція викладена в ряді постанов, зокрема: у постанові Верховного Суду від 22.03.2018 у справі №904/2092/17 від 20.02.2018 у справі № 911/653/17, в якій зазначається "що у разі виникнення будь-яких суперечок, у тому числі, щодо ненадання номінацій, такі суперечки повинні вирішуватись між відповідним споживачем та постачальником"; у постанові Верховного Суду у складі суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 22.06.2018 у справі №904/5621/17 зазначається, що питання правомірності чи неправомірності дій (бездіяльності) НАК "Нафтогаз України", які полягають в тому, що останнім не було виділено номінацій щодо обсягу природного газу на спірні місяці, як правових наслідків таких дій (бездіяльності) може бути предметом окремого позову.

44. Висновок суду першої інстанції та апеляційної інстанції про споживання природного газу споживачами з ресурсу ПАТ "НАК "Нафтогаз України" не підтверджується жодним з наявних в матеріалах справи документів, що свідчить про необґрунтованість рішення та викривлення фактичних обставин справи.

45. Такі дії суду першої та апеляційної інстанцій є неправильним застосуванням норм матеріального права: статей 526, 530, 612 Цивільного кодексу України, статті 193 Господарського кодексу України, розділу XII та глави 4 розділу XIV Кодексу ГТС, статей 1, 15, 16 Закону У країни "Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг", а також порушенням норм процесуального права: статей 76-79 Господарського процесуального кодексу України.

46. Суд першої інстанції та суд апеляційної інстанції, приймаючи оскаржувані рішення, залишили поза увагою та не з`ясували обставин, що мають значення для справи, в частині наявності у відповідача негативних місячних небалансів за спірні періоди, які виникли внаслідок несанкціонованого відбору відповідачем природного газу з газотранспортної системи позивача для ВТВ, внаслідок чого безпідставно та необґрунтовано прийшли до висновку щодо відмови у задоволенні відповідних позовних вимог.

47. Такі дії суду першої інстанції є неправильним застосуванням норм матеріального права: розділу XII та глави 4 розділу XIV Кодексу ГТС, статей. 526, 536, 549, 614, 625, 651 Цивільного кодексу України, частини третьої статті 198, статей 216, 218, частини другої статті 231 Господарського кодексу України а також порушенням норм процесуального права: статей 76-79 Господарського процесуального кодексу України.

Б. Доводи, викладені у відзиві на касаційну скаргу

48. 10.05.2019 до Верховного Суду від ПАТ "НАК "Нафтогаз" надійшов відзив на касаційну скаргу, в якому третя особа просить Суд скасувати рішення Господарського суду Одеської області від 29.10.2018 та постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 21.02.2019. Доводи, викладені у відзиві ПАТ "НАК "Нафтогаз" є аналогічними доводам касаційної скарги АТ "Укртрансгаз".

49. 11.05.2019 від ПАТ "Одесагаз" надійшов відзив на касаційну скаргу, в якому відповідач просить залишити без змін прийняті у справі судові рішення, а касаційну скаргу без задоволення, з огляду на її безпідставність.

50. Зокрема, відповідач посилається на правову позицію, викладену в постановах Верховного Суду від 15.03.2018 у справі № 922/345/17, від 14.06.2018 у справі № 904/8963/17 та стверджує, що ПАТ "НАК "Нафтогаз України" на підставі відповідних договорів постачання природного газу та спеціальних підзаконних нормативних актів, зобов`язане постачати природний газ позивачу, як виробнику теплової енергії для виробництва теплової енергії, у тому числі шляхом своєчасної видачі номінацій, і це є обов`язком ПАТ"НАК "Нафтогаз України", а не правом.

51. Відповідач вважає, що обсяги природного газу, який ПАТ "Укртрансгаз" кваліфікує як несанкціонований відбір, був спожитий контрагентами (споживачами) замовника послуг ПАТ "НАК "Натогаз України", що свідчить про відсутність обставин, передбачених зокрема пунктом 8 глави 3 розділу ХІІ Кодексу ГТС.

52. Також, відповідач стверджує про порушення ПАТ "Укртрансгаз" пункту 4 Глави 4 розділу XIV Кодексу ГТС, надання коригуючих актів за попередні періоди та проведення коригування розрахунків небалансу лише на підставі листів, без фактичного надання послуг балансування.

53. На підставі договорів на транспортування природного газу від 28.09.2011 № /П31 та договору від 01.03.2016 № , укладених між позивачем і відповідачем, а також Кодексу ГТС, відповідач вважає, що позивачем може бути надано послугу фізичного балансування обсягів природного газу виключно в рамках надання послуг транспортування. Оскільки відповідачем за договором від 28.09.2011 замовлено послугу транспортування для покриття власних виробничо-технологічних витрат та нормованих витрат газу, відповідно за договором від 01.03.2016 відповідач є замовником послуг балансування виключно по тих обсягах природного газу, які були відібрані ним з газотранспортної системи на покриття власних ВТВ та нормованих витрат протягом періоду вересень, листопад, грудень 2017 року, лютий-травень 2018 року, яку ПАТ "Одесагаз" сплатило у повному обсязі.

54. Відповідач також посилається на постанову Верховного Суду від 05.03.2019 у справі 923/351/18, прийняту за аналогічних обставин.

55. Також, 26.06.2019 від АТ "Одесагаз" надійшли додаткові пояснення до відзиву на касаційну скаргу, в яких відповідач вказує, що невидача або несвоєчасна видача номінацій ПАТ "НАК "Нафтогаз України" є неправомірною та унеможливлює безперешкодне отримання АТ "Одесагаз" необхідних обсягів природного газу, оскільки, у тому числі, може мати наслідком обмеження або взагалі припинення надання АТ "Одесагаз" послуг з розподілу природного газу, у зв`язку з неотриманням від ПАТ "НАК "Нафтогаз України" як постачальника газу підтверджених обсягів природного газу. Відповідач зазначає, що аналогічна правова позиція була висловлена Верховним Судом у постановах від 15.03.2018 у справі № 922/345/17, від 14.06.2018 у справі № 904/8963/17, від 12.03.2019 у справі № 917/325/18, від 05.03.2019 у справі № 923/351/18, від 18.06.2019 у справі № 922/1580/18.

ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

А. Оцінка аргументів учасників справи

і висновків судів першої й апеляційної інстанцій

А. Щодо суті касаційної скарги

56. Суд касаційної інстанції наголошує на тому, що перевірка законності судових рішень судів першої та апеляційної інстанції, згідно зі статтею 300 Господарського процесуального кодексу України, здійснюється виключно у частині застосування норм матеріального та процесуального права.

57. При цьому суд касаційної інстанції ґрунтується на висновках, що їх зробив Європейський суд з прав людини у справі "Проніна проти України" (Рішення ЄСПЛ від 18.07.2006). Зокрема, Європейський суд з прав людини у своєму рішенні зазначив, що пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення.

58. За таких обставин суд вважає за необхідне проаналізувати застосування норм матеріального та процесуального права у тій частині, яка істотним чином впливає на вирішення спору.

59. Як вбачається з поданої позовної заяви, правовою підставою позову став зміст пункту 9.1. укладеного між сторонами спору договору на транспортування природного № , яким встановлено, що у разі виникнення у Замовника (відповідача) негативного місячного небалансу відповідно до Кодексу ГТС в строк до дванадцятого числа місяця, наступного за газовим місяцем, Замовник зобов`язаний сплатити Оператору (позивачу) за послуги балансування. Негативний місячний небаланс Замовника визначається відповідно до кодексу.

60. У даному випадку на розгляд касаційного суду винесено основне питання повноваження позивача здійснити коригування вартості послуг за договором транспортування природного газу магістральними трубопроводами. Це питання неодноразово піднімалося у суді касаційної інстанції.

61. Зокрема, Касаційний господарський суд доходив висновку про безпідставність коригування позивачем вартості послуг балансування за договором транспортування природного газу у постанові у справі № 923/351/18 від 05.03.2019 за позовом АТ "Укртрансгаз" до ПАТ "Херсонгаз" про стягнення боргу, постанові у справі №903/394/18 від 09.04.2019 за позовом АТ "Укртрансгаз" до ПАТ по газопостачанню та газифікації "Волиньгаз" про стягнення боргу, постанові від 12.06.2019 у справі №920/344/18 за позовом АТ "Укртрансгаз" до ПАТ "Сумигаз" про стягнення боргу, постанові від 18.06.2019 у справі №922/1580/18 за позовом АТ "Укртрансгаз" до ПАТ "Харківгаз" про стягнення боргу.

62. У нинішній справі суди першої та апеляційної інстанцій обґрунтували свої рішення змістом укладеного між сторонами спору договору, зокрема, пунктом 11.4. послуги балансування оформлюються одностороннім актом за підписом позивача на весь обсяг негативного місячного небалансу, неврегульованого відповідачем відповідно до Кодексу ГТС та розділу IX Договору, виходячи з того, що подальше коригування вже виставлених рахунків ні договором, ні діючим законодавством не передбачено.

63. У цій частині суд не вважає за можливе відступати від раніше висловленої позиції Касаційного господарського суду, і яка зводиться до безпідставності здійснення наступного коригування вартості послуг по транспортуванню природного газу магістральними трубопроводами відносно раніше виставлених рахунків. Окрім того, встановлені судами попередніх інстанцій обставини дають підстави для висновку про необхідність застосування при розгляді даної справи доктрини venire contra factum proprium (принцип заборони суперечливої поведінки), яка базується на принципі римского права "non concedit venire contra factum proprium" (ніхто не може діяти всупереч своїй попередній поведінці). Зазначену концепцію було застосовано Касаційним господарським судом у постанові від 17.11.2018 у справі №911/205/18, постанові від 09.04.2019 у справі 903/394/18, постанові від 15.05.2019 у справі № 917/803/18.

64. Суди першої та апеляційної інстанцій, вирішуючи спір, виходили з порушення позивачем строків при складанні односторонніх актів про надання послуг балансування, передбачених умовами договору та нормами Кодексу ГТС. Аналіз цього питання судом касаційної інстанції виходив би за межі повноважень суду касаційної інстанції, встановлених статтею 300 Господарського процесуального кодексу України.

65. Додатково суд апеляційної інстанції зазначив, що позивач в порушення пункту 4 глави 4 розділу XIV Кодексу ГТС надавав коригуючі акти за попередні періоди та проводив коригування розрахунків небалансу лише на підставі листів, без фактичного надання послуг балансування. У розрізі цього питання Верховний Суд звертається до правової позиції Великої Палати Верховного Суду, висловленій в ухвалі від 14.05.2019 у справі № 522/7636/14-ц, відповідно до якої Верховний Суд є судом права, а не факту. Верховний Суд, діючи у межах повноважень та порядку, визначених статтею 300 Господарського процесуального кодексу України не може встановлювати обставини справи, збирати й перевіряти докази та надавати їм оцінку.

66. Посилання позивача у касаційній скарзі на практику Касаційного господарського суду щодо визнання санкціонованим відбором газу споживачем природного газу у межах договірного обсягу та за наявності підтвердженої номінації, за відсутності якої, такі дії кваліфікуються як несанкціонований відбір газу (постанова Верховного Суду від 06.03.2018 у справі № 917/492/17) не спростовують висновків, викладених вище щодо неможливості наступного коригування раніше виставлених рахунків.

67. Крім того, Верховний Суд зазначає, що у даному випадку, встановлення обставин щодо підстав виникнення у відповідача негативного місячного небалансу, зокрема, внаслідок несанкціонованого відбору природного газу, не впливає на обов`язок оператора здійснювати розрахунок вартості послуг балансування, що були надані замовнику в порядку, встановленому пунктом 4 глави 4 Розділу XIV Кодексу ГТС та умовами укладеного між сторонами договору.

68. З огляду на вищевикладене, з урахуванням меж перегляду справи в касаційній інстанції, колегія суддів вважає, що під час розгляду справи фактичні її обставини були встановлені судами попередніх інстанцій на підставі всебічного, повного і об`єктивного дослідження поданих доказів в їх сукупності, висновки судів відповідають цим обставинам і їм дана належна юридична оцінка з правильним застосуванням норм матеріального і процесуального права, а тому відсутні підстави для зміни чи скасування оскаржуваних судових рішень.

Б. Висновки щодо застосування норми права

69. Оператор газотранспортної системи не наділений правом перераховувати місячні небаланси попередніх газових місяців, по яким послуги з балансування обсягів природного газу вже було надано, оскільки Кодексом газотранспортної системи, а також умовами укладеного між оператором та замовником договору, встановлені строки, в межах яких оператор газотранспортної системи має визначити небаланс замовника послуги та вчинити відповідні дії по його усуненню

В. Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

70. Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду дійшов висновків про те, що рішення та постанова у справі прийняті з повним, всебічним та об`єктивним з`ясуванням обставин, які мають значення для справи, із дотриманням норм матеріального та процесуального права.

71. Враховуючи вищевикладене та керуючись пунктом 1 частини першої статті 308, статтею 309 Господарського процесуального кодексу України, касаційна скарга Акціонерного товариства "Укртрансгаз" підлягає залишенню без задоволення, а прийняті у справі постанова Південно-західного апеляційного господарського суду від 21.02.2019 та рішення Господарського суду Одеської області від 29.10.2018 - залишенню без змін.

Г. Розподіл судових витрат

72. У зв`язку з тим, що Суд відмовляє в задоволенні касаційної скарги та залишає без змін раніше ухвалене судове рішення Суд покладає на скаржника витрати зі сплати судового збору за подання касаційної скарги.

Керуючись статтями 300, 301, пунктом 1 частини першої статті 308, статтею 309, 315 Господарського процесуального кодексу України, Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду,

П О С Т А Н О В И В :

1. Касаційну скаргу Акціонерного товариства "Укртрансгаз" залишити без задоволення.

2. Постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 21.02.2019 та рішення Господарського суду Одеської області від 29.10.2018 у справі №916/1004/18 залишити без змін.

3. Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий В. Пєсков

Судді Л. Катеринчук

В. Погребняк