ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"17" липня 2019 р. Справа №914/10/18

м. Львів

Західний апеляційний господарський суд в складі колегії:

Головуючий суддя: Бойко С.М.,

суддів: Матущака О.І.,

Якімець Г.Г.,

секретар судового засідання Лагутін В.Б.

явка представників сторін:

від позивача не з`явилися;

від відповідача не з`явилися;

від третьої особи не з`явилися;

розглянув апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю Науково-виробнича фірма Ротормаш за № 05-05 від 20.05.2019

на рішення Господарського суду Львівської області від 17.04.2019, суддя: Іванчук С.В., м. Львів, (повний текст рішення складено 23.04.2019),

за позовом товариства з обмеженою відповідальністю Науково-виробнича фірма Ротормаш, м. Харків

до відповідача Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Львів

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача товариства з обмеженою відповідальністю Експотрей Компані, м. Харків

про визнання недійсним та скасування рішення адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України за № 44р/к від 09.11.2017 в справі № 2-01-15/2017,

В С Т А Н О В И В:

короткий зміст позовних вимог.

У січні 2018 року до Господарського суду Львівської області звернулось товариство з обмеженою відповідальністю Науково-виробнича фірма Ротормаш (далі ТОВ «НВФ «Ротормаш») з позовною заявою до Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача товариства з обмеженою відповідальністю Експотрей Компані (далі ТОВ Експотрей Компані) про визнання недійсним та скасування рішення адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України за № 44р/к від 09.11.2017 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції в справі № 2-01-15/2017.

Позовні вимоги обгрунтовані тим, що рішення адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України прийняте з неповним та необ`єктивним з`ясуванням обставин справи, що призвело до невідповідних висновків та винесення неправомірного рішення.

Правовою підставою позову позивач зазначає ст.ст. 59, 60 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Короткий зміст рішення суду першої інстанції

Рішенням Господарського суду Львівської області від 17.04.2019 в задоволенні позову відмовлено повністю з підстав недоведеності обставин, які б спростовували висновки адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, які викладені у рішенні за № 44р/к від 09.11.2017 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції в справі № 2-01-15/2017 внаслідок узгодженої поведінки суб`єктів господарювання на стадії підготовки пропозицій конкурсних торгів та обізнаність змісту пропозицій конкурсних торгів один одного під час підготовки та участі в процедурі закупівлі.

При цьому, судове рішення першої інстанції мотивовано відсутністю передбачених законом підстав для визнання Рішення АМК недійсним, з посиланням на приписи статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Рішення суду від 17.04.2019 винесене при повторному розгляді справи після скасування постановою Касаційного господарського суду в складі Верховного Суду від 20.11.2018 рішення господарського суду Львівської області від 30.05.2018 та постанови Львівського апеляційного господарського суду від 04.09.2018. Справу передано на новий розгляд до Господарського суду Львівської області.

Постанова Верховного Суду мотивована тим, що судами попередніх інстанцій порушено норми процесуального права, оскільки суд першої інстанції прийняв часткову зміну позивачем предмета позову, проте не дослідив ні наявних суперечностей щодо обсягу оскарження між позовною вимогою та її обґрунтуванням, ні питання часткової відмови від позовних вимог.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі ТОВ «НВФ «Ротормаш» просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задоволити, в зв`язку з неповним з`ясуванням обставин, що мають значення для справи та недоведеністю обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.

Позивач зазначає, що

1)обставини про узгодженість дій ТОВ «НВФ «Ротормаш» та ТОВ Експотрей Компані не підтверджені належними доказами, а тому суд першої інстанції безпідставно визнав їх встановленими.

2)висновки суду першої інстанції про те, що ТОВ «НВФ «Ротормаш» та ТОВ Експотрей Компані є пов`язаними особами, не відповідає фактичним обставинам справи, а тому відсутні ознаки антиконкурентних узгоджених дій, наявність яких встановлено оскаржуваним рішенням антимонопольного комітету.

3)складання документації учасниками торгів щодо закупівлі «Код ДК016:2010-30.20.4, код ДК021:2015-34631000-9 «запасні частини до тепловозів М62» не свідчать про обмін інформацією стосовно суті конкурсної пропозиції.

Узагальнені доводи та заперечення відповідача.

Відповідач у відзиві на апеляційну скаргу просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення місцевого господарського суду без змін, посилаючись на те, що дії позивача та ТОВ Експотрей Компані свідчать про узгоджену поведінку суб`єктів господарювання ще на стадії підготовки пропозицій конкурсних торгів та обізнаність змісту пропозицій конкурсних торгів один одного під час підготовки та участі в процедурі закупівлі.

Відповідач вважає, що внаслідок антиконкурентних узгоджених дій між ТОВ «НВФ «Ротормаш» та ТОВ Експотрей Компані конкурентне становище між ними було відсутнім та не дотримано принципу добросовісної конкуренції серед учасників.

ТОВ «НВФ «Ротормаш» та ТОВ Експотрей Компані вчинено порушення законодавства про захист економічної конкуренції, а рішення Адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України за № 44р/к від 09.11.2017 в справі № 2-01-15/2017 є законним і обґрунтованим.

Крім цього, відповідач зазначає, що у позові визначено у якості позовної вимоги визнання недійсним рішення №44 в цілому, тобто, і щодо ТОВ «Експотрейд Компані», в частині прав і охоронюваних законом інтересів якого, відповідно до ч.2 ст.4 ГПК України, повинен звертатися до господарського суду, лише ТОВ «Експотрейд Компані».

Третя особа не скористалася своїм правом, наданим ст. 263 ГПК України, відзиву на апеляційну скаргу не подала.

В судове засідання представники сторін не з`явились, причин неявки суд не повідомили, хоча належним чином були повідомлені про час, дату та місце слухання справи, а тому в порядку п. 1 ч. 3 ст. 202 ГПК України суд розглядає справу за їх відсутності.

Враховуючи положення ч. 12 ст. 270 ГПК України, відповідно до якого неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи, зважаючи на те, що явка учасників справи в судове засідання обов`язковою не визнавалась, судова колегія вважає за можливе розглянути справу за відсутності сторін, за наявними в справі доказами.

Згідно з ст. 269 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши наведені в апеляційній скарзі доводи і заперечення, перевіривши матеріали справи щодо правильності застосування судом першої інстанцій норм матеріального і процесуального права, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню.

Згідно встановлених судом першої інстанції та неоспорених обставин, а також обставин, встановлених судом апеляційної інстанції, і визначених відповідно до них правовідносин вбачається, що Адміністративною колегією Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України 09.11.2017 прийнято рішення №44р/к у справі №2-01-15/2017 Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу, яким визнано дії ТОВ «НВФ «Ротормаш» та ТОВ Експотрей Компані щодо узгодження своєї поведінки під час участі в конкурсних торгах на закупівлю «Код ДК016:2010 - 30.20.4. код ДК021:2015 - 34631000-9 «запасні частини до тепловозів М62», порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачені пунктом 4 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, шляхом спотворення результатів торгів.

На підставі статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції», за вчинене порушення законодавства про захист економічної конкуренції, вказане у пункті 60, накладено на ТОВ «НВФ «Ротормаш» штраф у розмірі 64500,00 грн. та на ТОВ «Експотрейд Компані» штраф у розмірі 64500,00 грн.

Судами встановлено, що приймаючи Рішення, відповідач з`ясував, що позивач та третя особа діяли не самостійно, а узгоджували свої дії.

Вищевказаний висновок відповідача обґрунтовано наступними, виявленими в ході розгляду справи обставинами:

- наявність господарських відносин між позивачем та третьою особою;

- залучення позивачем та третьою особою однієї і тієї ж особи для збору документів, які подавались у складі пропозицій конкурсних торгів;

- подання схожих для участі в торгах пропозиції;

- схожість та спільність в оформленні пропозицій позивача та третьої особи;

- наявність одних і тих же засобів зв`язку.

Згідно з ч. 1 та ч. 6 ст. 40 Господарського кодексу України державний контроль за дотриманням антимонопольно-конкурентного законодавства, захист інтересів підприємців та споживачів від його порушень здійснюються Антимонопольним комітетом України відповідно до його повноважень, визначених законом. Антимонопольний комітет України та його територіальні відділення у встановленому законом порядку розглядають справи про недобросовісну конкуренцію та інші справи щодо порушення антимонопольно-конкурентного законодавства, передбачені законом.

Відповідно до ст. 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики, зокрема, в частині здійснення контролю щодо створення конкурентного середовища у сфері державних закупівель.

Згідно із п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.

Судами встановлено, що приймаючи оспорюване рішення відповідачем проводилася оцінка дій учасників торгів на підставі інформаційних довідок та наявних матеріалів, а саме, що ТОВ «НВФ «Ротормаш» та ТОВ Експотрей Компані у складі своїх пропозицій конкурсних торгів надали документи, які є схожими за формою та змістом, зокрема, в оформленій Декларації постачальника про відповідність ТОВ «Експотрейд Компані» зазначило ідентифікаційний , який належить переможцю закупівлі ТОВ «Науково-виробнича фірма «Ротормаш», а у пункті 5 «Постачальник» ТОВ «Експотрейд Компані» вказало адресу, яка відповідає місцезнаходженню ТОВ «Науково виробнича фірма «Ротормаш» - м. Харків, проспект Льва Ландау, 171(колишня назва вулиця П`ятдесятиріччя СРСР, 171). Також, в Декларації постачальника про відповідність ТОВ «НВФ «Ротормаш» та ТОВ Експотрей Компані зазначили, що термін дії декларацій закінчується в один і той самий день 31.12.2017.

Також, відповідачем при аналізі тендерної документації встановлено, що ТОВ «Експотрейд Компані» надає копії довідок про рік виготовлення, гарантійний термін експлуатації, та найменування виробника товару продукції, виробником якої є ТОВ «НВФ фірма «Ротормаш». Зазначені довідки учасники торгів оформили зі схожим змістом та формою, хоча замовник не надавав жодних зразків чи шаблонів цих довідок.

Відповідачем оцінено при прийнятті рішення те, що для участі у конкурсних торгах на закупівлю «Код ДК016:2010 - 30,20.4, код ДК021:2015 - 34631000-9 «запасні частини до тепловозів М62» учасники торгів підготували тендерні пропозиції з однаковою загальною вартістю 645 600,00грн.

Окрім того, відповідачем досліджено, що учасники оформили довідки про відсутність підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі (згідно до вимог статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі») з однаковим змістом та формою, хоча замовник не надавав жодних зразків та шаблонів цих довідок.

Відповідачем при аналізі цінової поведінки учасників торгів вказано на те, що цінова пропозиція ТОВ «Експотрейд Компані» формувалась з урахуванням цінової пропозиції ТОВ «НВФ Ротормаш», оскільки учасники запропонували абсолютно однакові ціни. При цьому, ТОВ «НВФ Ротормаш» листом від 02.08.2017 року №356 повідомило про те, що одним з основних напрямів діяльності товариства є виготовлення запасних частин до рухомого складу і як завод - виробник приймає участь у закупівлях за цінами собівартості продукції, не орієнтуючись на ціни інших підприємств. ТОВ «Експотрейд Компані» листом від 26.07.2017 року повідомило про те, «що при формуванні цінової політики спирається на ціни закупівлі, а також враховує конкретні умови поставки (FСА, СРТ, DАР і т.д.) та умови оплати (повна/часткова, попередня оплата, відстрочка платежу) товарів за відповідною угодою. В рішенні зазначено, що однаковий ціновий діапазон вартості закупівлі, запропонований ТОВ «НВФ Ротормаш» та ТОВ «Експотрейд Компані», також свідчить про їх попередню домовленість під час підготовки пропозицій конкурсних торгів в частині визначення цін.

Отже, співпадіння розмірів тендерних пропозицій та аналіз цінової політики учасників торгів свідчить про узгодженість їх дій, що правильно оцінено відповідачем.

Також при прийнятті рішення відповідачем надано оцінку тим обставинам, що у позивача та третьої особи були наявні ділові та сталі господарські стосунки, що підтверджується укладеними між ТОВ «НВФ «Ротормаш» та ТОВ Експотрей Компані договором поставки від 25.01.2017 №48, договором надання послуг по капітальному ремонту лінійного обладнання від 28.12.2016 №54, договором надання послуг по капітальному ремонту обладнання від 01.03.2016 №174.

Як вбачається з пояснень апелянта та матеріалів справи, скаржник не заперечує проти таких відносин та зазначає, що такі договори були укладені виключно з метою здійснення діяльності та отримання певного доходу (прибутку). Дане пояснення представника позивача не спростовує висновки відповідача про узгодженість антиконкурентних дій.

Окрім того, відповідачем враховано, що ТОВ «НВФ «Ротормаш» та ТОВ Експотрей Компані приймали участь у трьох закупівлях: UA-2016-12-20-000652-а, UA-2016-12-14-000550-c та частин залізничних локомотивів чи рухомого складу ДК 016:2010-30.20.40-30.00. Код 021:20-9, що вказує на певну системність у діях учасників торгів.

При прийнятті оспорюваного рішення відовідачем враховано, що ТОВ «НВФ «Ротормаш» та ТОВ Експотрей Компані використовують одні і ті ж телефони, зокрема, на довідках ТОВ «НВФ Ротормаш» в лівому нижньому куті зазначається номер телефону НОМЕР_1 , на документах ТОВ «Експотрейд Компані» також вказується таки й ж номер телефону НОМЕР_2 057 НОМЕР_3 .

Всі перелічені дані, в своїй сукпності дали підстави відповідачу прийняти оспорюване рішення та прийти до висновку, що зазначені суб`єкти господарювання обізнані із діяльністю один одного, що сприяло обміну інформацією під час підготовки тендерної документації.

Як вбачається з матеріалів, зібраних у справі, місцевим господарським судом надано вірну оцінку доводам, викладеним в Рішенні, та обґрунтовано визнано, що виявлені співпадіння при оформленні позивачем та третьою особою документів для участі в процедурі торгів не могли виникнути випадково та свідчать про те, що між ними відбувався обмін інформацією, тобто позивачем та третьою особою було вчинено узгоджені антиконкурентні дії.

Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції прийнято обґрунтоване рішення про відмову в задоволенні позовних вимог, оскільки під час розгляду справи не встановлено передбачених ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підстав для визнання оскаржуваного Рішення відповідача недійсним.

Отже, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків відповідача за фактичними обставинами та не враховують дійсного правового змісту антиконкуретних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (де правове значення має фактична відсутність конкурсу внаслідок узгодження конкурсантами відповідної поведінки), ані меж виключної компетенції органів Антимонопольного комітету України (зокрема щодо правової кваліфікації наявної події).

Суд також бере до уваги позицію ЄСПЛ, зазначена у п.58. рішення ЄСПЛ у справі Серявін та інші проти України, де зазначено, що суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення. Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень. Ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті. Крім того, вмотивоване рішення дає стороні можливість оскаржити його та отримати його перегляд вищестоящою інстанцією. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватись публічний контроль здійснення правосуддя.

З врахуванням сукупності встановлених по справі обставин, суд першої інстанції дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення позовних вимог.

На виконання вимог Верховного Суду, в порядку ч. 1 ст. 316 ГПК України судом першої інстанції з`ясовано, а апеляційним господарським судом перевірено, що ухвалою Господарського суду Львівської області від 09.01.2018 позовну заяву ТОВ «НВФ «Ротормаш» залишено без руху, у тому числі й через незазначення правових підстав пред`явлення даного позову (про визнання недійсним та скасування Рішення АМК у повному обсязі) в інтересах Товариства.

У доповненнях до позовної заяви від 23.01.2018 вих. № 45, поданих на вимогу суду, ТОВ «НВФ «Ротормаш» просило задоволити позовні вимоги в повному обсязі, зазначивши правові і фактичні підстави для цього тотожні викладеним у позовній заяві.

Заявою про зміну предмета позовних вимог від 02.02.2018 вих. № 55 ТОВ «НВФ «Ротормаш» було викладено в новій редакції позовну заяву лише в частині вимог щодо визнання недійсним та скасування штрафу, накладеного на неї Рішенням АМК.

Ухвалою суду від 13.03.2019 надано оцінку заявам позивача від 02.02.2018 № 45, вх.412/19 від 12.02.2019, вх. №9185/19 від 04.03.2019, закрито підготовче провадження та призначено справу до розгляду по суті в судовому засіданні.

Також суд зазначає, що рішення адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 09.11.2017 №44 р/к у справі №2-01-15/2017 стосується прав не лише позивача, але й іншої юридичної особи, яка не є позивачем у даній справі, - ТОВ «Експотрейд Компані», у той час як у позовній заяві позивач просить суд визнати недійсним Рішення АМК вцілому.

З врахуванням ч. 2 ст. 4 ГПК України, місцевим господарським судом обгрунтовано відмовлено в задоволенні позову ТОВ «НВФ «РОТОРМАШ» про визнання недійсним Рішення АМК №44 р/к від 09.11.2017р. в частині, що стосується ТОВ «Експотрейд Компані», з тих підстав, що у відповідних частинах вказане рішення не стосується прав та охоронюваних законом інтересів та не порушує прав позивача у даній справі.

Висновки за результатами розгляду апеляційної скарги

З огляду на наведене, аргументи, викладені відповідачем у відзиві на апеляційну скаргу про заперечення доводів апеляційної скарги є такими, що відповідають встановленим обставинам по справі.

Доводи апеляційної скарги не спростовують встановлені місцевим господарським судом обставин по справі та його правильні висновки, а тому апеляційна скарга товариства з обмеженою відповідальністю Науково-виробнича фірма Ротормаш підлягає залишенню без задоволення, а рішення Господарського суду Львівської області від 17.04.2019 - без змін.

Відповідно до ст. 236 ГПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню господарського судочинства, визначеному цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Якщо одна із сторін визнала предявлену до неї позовну вимогу під час судового розгляду повністю або частково, рішення щодо цієї сторони ухвалюється судом згідно з таким визнанням, якщо це не суперечить вимогам статті 191 цього Кодексу.

Відповідно до ч. 1-3 статті 86 Господарського процесуального кодексу України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, обєктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний звязок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Відповідно до ч. 2 ст. 123 ГПК України, розмір судового збору, порядок його сплати, повернення і звільнення від сплати встановлюються законом.

Правові засади справляння судового збору, порядок сплати, повернення і звільнення від сплати встановлюються Законом України від 8 липня 2011 року № 3674-VI «Про судовий збір».

Враховуючи залишення апеляційної скарги без задоволення, апеляційний господарський суд дійшов до висновку про покладення на апелянта судового збору в розмірі 2 400,00 грн., який сплачений згідно з платіжного доручення за № 1296 від 21.05.2019.

Керуючись ст. ст. 236, 269, 270, 275, 276, 281-284 ГПК України, Західний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю Науково-виробнича фірма Ротормаш за № 05-05 від 20.05.2019 залишити без задоволення.

рішення Господарського суду Львівської області від 17.04.2019 у справі №914/10/18 залишити без змін.

Судовий збір в розмірі 2 400,00 грн. покласти на апелянта.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня її проголошення згідно зі ст.ст. 286-289 ГПК України.

Справу скерувати на адресу місцевого господарського суду.

Головуючий-суддя: Бойко С.М.

Судді: Матущак О.І.

Якімець Г.Г.

Повний текст постанови підписано 19.07.2019