ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 липня 2019 року м. ОдесаСправа № 916/3009/17
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Діброви Г.І.

суддів: Принцевської Н.М., Ярош А.І.

секретар судового засідання: Клименко О.В.

за участю представників учасників справи:

від Державного підприємства Адміністрація морських портів України, м. Київ Гольчановський Г.С. за ордером від 15.07.2019 року серія КВ № 797119;

від Товариства з обмеженою відповідальністю "ДІФОК", м. Одеса Шаповалов Р.Ю. за паспортом серія ВК НОМЕР_1 114105 від 04.03.2005 року.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Державного підприємства Адміністрація морських портів України, м. Київ

на рішення Господарського суду Одеської області від 16.05.2019 року, м. Одеса, суддя Степанова Л.В., повний текст рішення складено 27.05.2019 року

у справі № 916/3009/17

за позовом Державного підприємства Адміністрація морських портів України, м. Київ

до відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю "ДІФОК", м. Одеса

про стягнення 552 011 грн. 04 коп.

та за зустрічним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "ДІФОК", м. Одеса

до відповідача Державного підприємства Адміністрація морських портів України, м.Київ

про стягнення 700 014 грн. 00 коп.

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог та рішення суду першої інстанції.

В грудні 2017 року Державне підприємство Адміністрація морських портів України, м. Київ звернулось до Господарського суду Одеської області з позовною заявою до Товариства з обмеженою відповідальністю "ДІФОК", м. Одеса, в якій просило суд стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "ДІФОК", м. Одеса на користь Державного підприємства Адміністрація морських портів України, м. Київ суму попередньої оплати (аванс) в розмірі 300 000 грн. 00 коп., пеню (0,1 % згідно з умовами Договору) в сумі 182 003 грн. 00 коп., штраф (7 % згідно з умовами Договору) в сумі 700 001 грн. 40 коп., а також відшкодувати позивачу за рахунок відповідача судові витрати.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що всупереч укладеного між сторонами договору від 29.04.2016 року № 54-В-АМПУ-16 Товариство з обмеженою відповідальністю "ДІФОК", м. Одеса свої зобов`язання з виконання передбачених Договором робіт не виконало, суму авансового внеску не повернуло, що і стало підставою для звернення Державного підприємства Адміністрація морських портів України, м. Київ із відповідним позовом до суду.

28.01.2018 року Товариство з обмеженою відповідальністю "ДІФОК", м. Одеса звернулось до Господарського суду Одеської області із зустрічною позовною заявою до Державного підприємства Адміністрація морських портів України, м. Київ, в якій просило суд стягнути з Державного підприємства Адміністрація морських портів України, м. Київ на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "ДІФОК", м.Одеса суму по оплаті за фактично виконані роботи за договором від 29.04.2016 року № 54-В-АМПУ-16 у розмірі 700 0014 грн. 00 коп., а також відшкодувати позивачу за зустрічним позовом за рахунок відповідача судові витрати.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що на виконання умов договору від 29.04.2016 року № 54-В-АМПУ-16 Товариство з обмеженою відповідальністю "ДІФОК", м. Одеса повністю підготувало проектну документацію відповідно до проектних завдань та фактично виконало обсяг робіт за договором та передало на узгодження проектну документацію Замовнику, проте, через бездіяльність Державного підприємства Адміністрація морських портів України, м. Київ така документація не була затверджена, вартість фактично виконаних робіт не сплачена, що і стало підставою для звернення позивача за зустрічним позовом до суду.

Рішенням Господарського суду Одеської області від 16.05.2019 року у справі №916/3009/17 у задоволенні первісного позову Державного підприємства "Адміністрація морських портів України", м. Київ до відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю "ДІФОК", м. Одеса про стягнення 552011 грн. 04 коп. відмовлено повністю; зустрічний позов Товариства з обмеженою відповідальністю "ДІФОК", м. Одеса до відповідача Державного підприємства "Адміністрація морських портів України", м.Київ про стягнення 700014 грн. 00 коп. задоволено повністю; стягнуто з Державного підприємства "Адміністрація морських портів України", м. Київ на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "ДІФОК", м. Одеса 700014 грн. 00 коп. заборгованості, 10500 грн. 21 коп. судового збору.

Рішення суду першої інстанції в частині відмови у задоволенні первісного позову мотивоване необґрунтованістю та недоведеністю заявлених позовних вимог, оскільки Товариством з обмеженою відповідальністю "ДІФОК", м. Одеса роботи були виконані у повному обсязі на суму договору, позивачем за первісним позовом доказів протилежного не надано, умовами договору не передбачено повернення авансу у випадку прострочення виконання зобов`язань Виконавцем, в зв`язку з чим підстави для повернення суми попередньої оплати відсутні. Що стосується відмови у задоволенні заявленої до стягнення пені та штрафу, суд дійшов висновку про відсутність у діях Товариства з обмеженою відповідальністю "ДІФОК", м. Одеса вини у порушенні строків виконання робіт.

Задовольняючи зустрічні позовні вимоги, місцевий господарський суд виходив з того, що Товариство з обмеженою відповідальністю "ДІФОК", м. Одеса свої обов`язки за укладеним між сторонами договором виконало у повному обсязі на суму 1000020 грн. 00 коп., що підтверджується висновком судової експертизи, проведеної під час розгляду справи, враховуючи сплачену попередню оплату Державним підприємством "Адміністрація морських портів України", м. Київ у сумі 300 006 грн. 00 коп., суд дійшов висновку про правомірність заявлених зустрічних позовних вимог.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу, узагальнені доводи та заперечення інших учасників справи.

Державне підприємство "Адміністрація морських портів України", м. Київ з рішенням суду першої інстанції не погодилось, тому звернулось до Південно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просило суд рішення Господарського суду Одеської області від 16.05.2019 року у справі № 916/3009/17 скасувати та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги Державного підприємства "Адміністрація морських портів України", м. Київ задовольнити в повному обсязі; стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "ДІФОК", м. Одеса на користь Державного підприємства Адміністрація морських портів України, м. Київ суму попередньої оплати (аванс) в розмірі 300 000 грн. 00 коп., пеню (0,1 % згідно з умовами Договору) в сумі 182 003 грн. 00 коп., штраф (7 % згідно з умовами Договору) в сумі 700 001 грн. 40 коп.; у задоволенні зустрічного позову Товариства з обмеженою відповідальністю "ДІФОК", м. Одеса до Державного підприємства "Адміністрація морських портів України", м. Київ про стягнення 700 014 грн. 00 коп. відмовити в повному обсязі.

Апеляційна скарга мотивована порушенням місцевим господарським судом норм матеріального і процесуального права та неповним з`ясуванням всіх обставин справи. Зокрема, скаржник не погоджується з посиланням суду на п. 17 Технічного завдання (Додаток № 1 до Договору) в частині того, що Державне підприємство Адміністрація морських портів України, м. Київ не виконало свій обов`язок та не погодило проектну документацію, оскільки відповідно до п. 17 Технічного завдання (Додаток № 1 до Договору) передбачено попереднє погодження проектних рішень, зокрема, з представниками Державного підприємства Адміністрація морських портів України, м. Київ, однак не погодження самої розробленої проектної документації. Той факт, що Державне підприємство Адміністрація морських портів України, м. Київ погодило попередні проектні рішення, не заперечується Товариством з обмеженою відповідальністю "ДІФОК", м. Одеса. В свою чергу, Товариство з обмеженою відповідальністю "ДІФОК", м. Одеса, в порядку прийняття виконаних робіт відповідно до умов Договору, листом від 15.11.2016 року №15/11-4 направило в електронному вигляді проектну документацію не на погодження з Державним підприємством Адміністрація морських портів України, м.Київ, а на надання повноважень замовити державну експертизу проектної документації та її перевірку.

Скаржник зазначає, що вперше відповідач, відповідно до умов Договору, пункту 2.9.1, 5.11, листом від 12.12.2017 року № 12/12-1 надіслав на адресу позивача 2 примірника акту здачі - прийому виконаних робіт з 4 примірниками проектної документації. Вказаний лист був надісланий у період, коли в провадженні Господарського суду Одеської області перебувала дана справа про повернення авансу та стягнення штрафних санкцій, у зв`язку з невиконанням умов Договору.

Щодо посилання суду на висновок експерта від 28.02.2019 року № СЕ-2504-1-1006.18, в частині того, що відповідачем роботи фактично виконані на суму 1 000 020 грн. 00 коп., скаржник зазначає, що зазначений висновок не відповідає дійсності, оскільки у висновку визначена вартість робіт за умови, що проектна документація розроблена в повному обсязі, та зазначено, що експерту не відомо «об`єм» фактично виконаних Товариством з обмеженою відповідальністю "ДІФОК", м. Одеса проектно-вишукуваних робіт.

Також, скаржник не погоджується з висновком суду першої інстанції, що умовами договору не передбачено повернення авансу у випадках прострочення виконання зобов`язань Виконавцем, оскільки, враховуючи факт прострочення відповідачем виконання зобов`язання, припинення дії Договору, а також припинення зобов`язань за Договором, Товариство з обмеженою відповідальністю "ДІФОК", м. Одеса зобов`язано повернути позивачу аванс у повному розмірі незалежно від причини, яка зумовила прострочення виконання зобов`язання та його припинення, а також сплатити штрафні санкції за порушення строків виконання Робіт в розмірі, передбаченому пунктом 6.4.2 Договору.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 26.06.2019 року відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Державного підприємства Адміністрація морських портів України, м. Київ на рішення Господарського суду Одеської області від 16.05.2019 року у справі № 916/3009/17, справу призначено до розгляду.

12.07.2019 року через канцелярію до Південно-західного апеляційного господарського суду від Товариства з обмеженою відповідальністю "ДІФОК", м. Одеса надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому позивач за зустрічним позовом просить суд у задоволенні апеляційної скарги Державного підприємства Адміністрація морських портів України, м. Київ на рішення Господарського суду Одеської області від 16.05.2019 року у справі № 916/3009/17 відмовити, рішення Господарського суду Одеської області від 16.05.2019 року у справі № 916/3009/17 залишити без змін. Судовою колегією відзив долучено до матеріалів справи.

У відзиві Товариства з обмеженою відповідальністю "ДІФОК", м. Одеса зазначає, що судом першої інстанції було вірно встановлено, що Виконавець добросовісно виконав свої обов`язки і діяв виключно в межах законодавства України, до чого неодноразово намагався спонукати Замовника, але, на жаль, Замовник знехтував своїми обов`язками, передбаченими у Договорі та чинному законодавстві України і жодним чином не сприяв Замовнику у виконанні умов Договору та, навпаки, своєю бездіяльністю чинив перешкоди.

Так, Замовник порушив пункт 4.1.6 Договору: «Сприяти Виконавцю, одержувати необхідні для виконання Робіт за цим договором погодження, технічні та вихідні умови від відповідних організацій та установ» та норму ч. 4 ст. 889 Цивільного кодексу України «Брати участь разом з підрядником у погодженні готової проектно-кошторисної документації з уповноваженими органами державної влади та органами місцевого самоврядування» та п. 17 Технічного завдання (Додаток № 1).

Відповідач за первісним позовом зазначає, що не відповідає дійсності посилання скаржника на те, що наявним у матеріалах справи висновком експерта встановлено, що експерту не відомо «об`єм» фактично виконаних Товариством з обмеженою відповідальністю "ДІФОК", м. Одеса проектно-вишукуваних робіт, оскільки експертом було виявлено додаткову документацію серед проектної, яка відсутня у технічному завданні до договору, і саме цей обсяг не може оцінити експерт. Вказана документація - це виконані Товариством з обмеженою відповідальністю "ДІФОК", м. Одеса додаткові роботи, виконання яких було всупереч умовам Договору витребувано скаржником, проте не враховано ані в технічному завданні, ані в вартості робіт та відповідно і не враховувалося експертом. Виконання вказаних додаткових робіт підтверджується листуванням між сторонами, доказами по справі і ці обставини зазначались скаржником у відзиві на зустрічний позов. Отже, експерт не мав можливості визначити «об`єм» проектних робіт на об`єкті Облаштування пунктів пропуску філій ДП АМПУ комплексами автоматизованого контролю за переміщенням радіоактивних речовин та ядерних матеріалів, що перевищував договірний обсяг робіт, але ним було встановлено, що роботи, передбачені Договором та додатками до нього, виконані в повному обсязі на загальну вартість 1 000 020 грн.

Крім того, Товариство з обмеженою відповідальністю "ДІФОК", м. Одеса стверджує, що фактично роботи з розроблення проектної документації були виконані в повному обсязі, а висновок Державної експертизи не було отримано з вини замовника, оскільки останнім проектна документація погоджена не було, що в свою чергу є підставою для стягнення з замовника вартості виконаних робіт на підставі ч. 2 ст. 850 Цивільного кодексу України.

У судовому засіданні представники учасників справи підтримали свої доводи та заперечення щодо апеляційної скарги з мотивів, що викладені письмово.

Суд апеляційної інстанції, у відповідності до ст. 269 Господарського процесуального кодексу України, переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.

Обговоривши доводи та вимоги апеляційної скарги, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм процесуального та матеріального права України, фактичні обставини справи, оцінивши докази на їх підтвердження в межах доводів апеляційної скарги, надавши правову кваліфікацію відносинам сторін і виходячи з фактів, встановлених у процесі перегляду справи, правових норм, які підлягають застосуванню, та матеріалів справи, судова колегія вважає, що апеляційна скарга Державного підприємства Адміністрація морських портів України, м. Київ не підлягає задоволенню, а рішення Господарського суду Одеської області від 16.05.2019 року у справі № 916/3009/17 є правомірним та таким, що не підлягає скасуванню, виходячи з наступного.

Господарським судом Одеської області та Південно-західним апеляційним господарським судом було встановлено та неоспорено учасниками справи наступні обставини.

29.04.2016 року між Державним підприємством "Адміністрація морських портів України", м. Київ (Замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю "ДІФОК", м.Одеса (Виконавець) було укладено договір № 54-В-АМПУ-16, відповідно до умов якого Виконавець зобов`язується виконати наступні роботи: Проектно-вишукувальні за об`єктом Облаштування пунктів пропуску філій ДП АМПУ комплексами автоматизованого контролю за переміщенням радіоактивних речовин та ядерних матеріалів, а Замовник прийняти та оплатити такі роботи в повному обсязі у порядку та на умовах, визначених договором (п. 1.1. договору).

Відповідно до п. 1.2. договору, виконання робіт здійснюється в обсягах і у строки, що узгоджені у Технічному завданні на виконання Робіт (Додаток № 1 до договору) Протоколі погодження договірної ціни (Додаток № 2 до договору), Календарному плані фінансування та виконання Робіт (Додаток № 3 до договору), Порядком здачі - прийому Робіт (Додаток №4 до договору) та Зведеним кошторисом (Додаток № 5 до договору), що є невід`ємними частинами договору.

Згідно п. 2.1. договору загальна вартість робіт за договором відповідно до Договірної ціни складає 1 000 020 грн. 00 коп. з урахуванням ПДВ, у тому числі ПДВ 20% - 166 670 грн. 00 коп. Договірна ціна є динамічною. Договірна ціна включає в себе компенсацію всіх витрат Виконавця та його винагороду за виконані роботи.

Пунктом 2.7. договору сторони встановили, що Замовник протягом 15 робочих днів з дати отримання належним чином оформленого рахунку від Виконавця, перераховує на поточний рахунок Виконавця попередню оплату (аванс) у розмірі 30 % від вартості робіт, що визначена у п. 2.1 договору.

Остаточна оплата виконаних робіт за договором здійснюється Замовником на підставі наданого Виконавцем належним чином оформленого рахунку та підписаного сторонами акту виконаних робіт. Виконавець надає Замовнику податкову накладну відповідно до вимог Податкового кодексу України (п. 2.8. договору).

Згідно з п. 2.9. договору вартість робіт та термін їх виконання, за письмовою згодою сторін, можуть бути змінені у разі зміни обсягів робіт та інших обґрунтованих підстав. Такі зміни оформлюються додатковими угодами, які є невід`ємною частиною цього договору.

Відповідно до п. 2.9.1. договору, приймання Замовником робіт, що виконані Виконавцем, здійснюється шляхом підписання представниками сторін актів виконаних робіт. Акти виконаних робіт складаються по закінченню виконання Виконавцем робіт, відповідно до календарного плану. Акти виконаних робіт розглядаються та підписуються представником Замовника протягом 15 робочих днів з моменту одержання їх від Виконавця.

Відповідно до п. 4.2.1., 4.2.7 договору замовник має право достроково припинити дію цього договору, у разі невиконання виконавцем умов цього договору, попередньо повідомивши його у строк не пізніше 15 календарних днів до дати припинення його дії, а також. якщо виконавець своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим, замовник має право відмовитися від договору та вимагати відшкодування збитків.

В свою чергу, виконавець зобов`язався після закінчення виконання робіт здати їх замовнику згідно з умовами цього договору, а у разі розірвання договору, протягом 15 банківських днів з моменту отримання повідомлення про розірвання договору повернути замовникові суму невикористаної попередньої оплати (п. 4.4.3, 4.4.10 договору).

Згідно з п. 5.11. договору термін безпосереднього виконання робіт встановлюється Календарним планом та 100 робочих днів безпосереднього виконання робіт. Початок Робіт за цим Договором не пізніше 15 робочих днів з дати отримання Виконавцем попередньої оплати (авансу) згідно договору. Початок і закінчення робіт за цим договором сторони оформлюють окремими двосторонніми актами, які підписуються уповноваженими представниками замовника і виконавця.

Відповідно до п. 6.2. договору сторона не несе відповідальності за порушення договору, якщо воно сталося не з її вини. Сторона вважається невинуватою і не несе відповідальності за порушення договору, якщо вона доведе, що вжила всіх залежних від неї заходів щодо належного виконання договору.

У разів порушення строків виконання робіт, Виконавець сплачує на користь Замовника пеню у розмірі 0,1 відсотка вартості невиконаних робіт за кожен день прострочення, а за прострочення понад 30 календарних днів додатково стягується штраф у розмірі 7 % вказаної вартості (п. 6.4.2. договору).

Згідно з п. 10.1. договору договір набирає чинності з дати підписання уповноваженими представниками сторін та скріплення печатками і діє до 31.12.2016 року, а за фінансовими зобов`язаннями Замовника до їх повного виконання за договором.

На виконання умов договору між сторонами було підписано Додаток № 1 до договору Завдання на проектування, Додаток № 2 до договору Протокол погодження договірної ціни, Додаток № 3 до договору Календарний план фінансування та виконання робіт, Додаток № 4 Порядок здачі прийому робіт, Додаток № 5 Зведений кошторис на проектні і вишукувальні роботи.

Відповідно до п. 5 Додаток № 4 Порядок здачі прийому робіт остаточна оплата за виконані виконавцем роботи, здійснюється замовником після отримання від виконавця чотирьох примірників документації, яка є результатом виконаних робіт та є предметом договору, оригіналу позитивного комплексного висновку Державної експертизи, отриманого виконавцем за результатами розгляду Державною експертизою документації, яка є результатом виконаних робіт за даним договором та оригіналів документів, що підтверджують фактичні витрати виконавця на отримання погоджень, технічних та вихідних умов від відповідних організацій та установ, необхідних для виконання робіт.

В жовтні 2016 року між сторонами було укладено додаткову угоду № 1 до договору від 29.04.2016 року № 54-В-АМПУ-16, якою сторони встановили термін виконання робіт 130 робочих днів з початком виконання не пізніше 15 робочих днів з дати отримання Виконавцем попередньої оплати та виклали Додаток № 3 до договору Календарний план фінансування та виконання робіт у новій редакції.

20.05.2016 року, на виконання умов договору, Державне підприємство "Адміністрація морських портів України", м. Київ перерахувало на рахунок Товариства з обмеженою відповідальністю "ДІФОК", м. Одеса суму авансу у розмірі 300006 грн. 00 коп., що підтверджується наданим до матеріалів справи платіжним дорученням від 20.05.2016 року № 79073.

Починаючи з 07.07.2016 року, Товариство з обмеженою відповідальністю "ДІФОК", м. Одеса неодноразово зверталось до позивача за первісним позовом: 07.07.2016 року був надісланий лист № 07/07-01 (про розгляд пропозиції щодо вибору місці встановлення та потрібної кількості комплексів автоматизованого контролю), 12.07.2016 року - лист №12/07-1 (про узгодження ділянок та потрібної кількості та типу обладнання), 05.08.2016 року - лист № 5/08-1 (про надання ТУ), 17.08.2016 року - лист № 17/08-1 (про погодження з Одеською ТЕЦ та видачі ТУ по вибору місця для розташування установки), 02.09.2016 року - № 02/09-01 (про необхідність надання вихідних даних), за якими офіційних відповідей матеріали справи не містять.

21.10.2016 року відповідач за первісним позовом лисом № 21/10-1 звернулось до Державного підприємства "Адміністрація морських портів України", м. Київ з пропозицією продовжити термін виконання робіт на 30 днів, враховуючи необхідність перероблення проекту. Відповіді на зазначену пропозицію матеріали справи не містять.

27.10.2016 року Товариство з обмеженою відповідальністю "ДІФОК", м. Одеса лисом № 27/10-1 направило Державному підприємству "Адміністрація морських портів України", м. Київ нове проектне рішення.

На виконання вимог договору, а саме, п. 17 Технічного завдання (Додаток № 1) Товариство з обмеженою відповідальністю "ДІФОК", м. Одеса листом від 15.11.2016 року № 15/11-4 направило в електронному вигляді проектну документацію на погодження з Державним підприємством "Адміністрація морських портів України", м. Київ, а також повний кошторис робіт, перелік мінімальних цін за проектами.

Надіслана вищезазначеним листом проектна документація позивачем прийнята не була, оскільки позивач листами від 29.11.2016 року № 7121 та від 06.12.2016 року № 7317 висунув нові вимоги щодо розроблення кошторисів та всіх додатків до них за кожною філією окремо, а листом від 23.12.2016 року № 7837 висловив зауваження до проектів разом з погодженням класу наслідків та категорії складності, а також мінімальних цін на матеріали та вироби.

Товариство з обмеженою відповідальністю "ДІФОК", м. Одеса листами від 20.02.2017 року № 20/02-1 та від 28.03.2017 року № 28/023-1 надало позивачу реєстр опрацьованих зауважень та вимагало позивача розглянути проектну документацію і відповідно надати зауваження або погодити проектно-вишукувальну документацію яка виконана в повному обсязі в відповідності до договору № 54-В-АМПУ-16 від 29.04.2016 року та вимагав погодження Державного підприємства "Адміністрація морських портів України", м. Київ для завершення виконання робіт за договором, а саме: здійснення комплексної державної експертизи.

04.04.2017 року Державне підприємство "Адміністрація морських портів України", м. Київ звернулося до Товариства з обмеженою відповідальністю "ДІФОК", м. Одеса з претензією № 8 про зобов`язання повернення попередньої оплати у сумі 300006 грн. 00 коп., сплати пені у сумі 148002 грн. 96 коп. та штрафу у сумі 70001 грн. 40 коп., в зв`язку з невиконанням виконавцем взятих на себе зобов`язань за договором.

У відповідь на вищезазначену претензію, Товариство з обмеженою відповідальністю "ДІФОК", м. Одеса, листом від 04.05.2017 року № 04/05-1 повідомило позивача про відмову у задоволенні вимог претензії.

12.12.2017 року Товариство з обмеженою відповідальністю "ДІФОК", м. Одеса звернулось до Державного підприємства "Адміністрація морських портів України", м.Київ з листом № 12/12-1, у якому зазначило, що не має можливості завершити виконані роботи за договором, так як Державне підприємство "Адміністрація морських портів України", м.Київ не розглядає та не затверджує проектну документацію, та не надає жодної відповіді на безліч надісланих листів; а також просило відповідача прийняти фактично виконані роботи за договором, підписати належним чином акт виконаних робіт та оплатити фактично виконані роботи.

З даним листом додатками були надіслані 4 екземпляри проектної документації, два екземпляри акту виконаних робіт та рахунок на оплату фактично виконаних робіт.

Норми права, які регулюють спірні правовідносини, доводи та мотиви відхилення аргументів, викладених скаржником в апеляційній скарзі, за якими суд апеляційної інстанції погодився з висновками суду першої інстанції.

За положеннями ст. 15, 16 Цивільного кодексу України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу має право звернутися до суду, який може захистити цивільне право або інтерес у один із способів, визначених частиною першою статті 16 Цивільного кодексу України, або й іншим способом, що встановлений договором або законом.

За загальними положеннями цивільного законодавства, зобов`язання виникають з підстав, зазначених у ст. 11 Цивільного кодексу України. За приписами частини 2 цієї ж статті підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини, інші юридичні факти. Підставою виникнення цивільних прав та обов`язків є дії осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також дії, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки.

Відповідно до ч. 1 ст. 173 Господарського кодексу України господарським визнається зобов`язання, що виникає між суб`єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим Кодексом, в силу якого один суб`єкт (зобов`язана сторона, у тому числі боржник) зобов`язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб`єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб`єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку.

За змістом ч. 1 ст. 174 Господарського кодексу України господарські зобов`язання можуть виникати з господарського договору та інших угод, передбачених законом, а також угод, не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать.

Відповідно до вимог ст. 193 Господарського кодексу України, суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. Кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов`язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу. Порушення зобов`язань є підставою для застосування господарських санкцій, передбачених цим Кодексом, іншими законами або договором. Зобов`язана сторона має право відмовитися від виконання зобов`язання у разі неналежного виконання другою стороною обов`язків, що є необхідною умовою виконання.

Статтями 525, 526 і 629 Цивільного кодексу України передбачено, що договір є обов`язковим для виконання сторонами, а зобов`язання за ним має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Статтями 610, 611 Цивільного Кодексу України встановлено, що порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання), у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема: відшкодування збитків.

Згідно зі ст. 626 Цивільного кодексу України договором є домовленість сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків. Зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства (ст. 628 Цивільного кодексу України).

Відповідно до ст. 530 Цивільного кодексу України, якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Згідно з ч. 1 ст. 612 Цивільного кодексу України, боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов`язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом. Прострочення боржника не настає, якщо зобов`язання не може бути виконане внаслідок прострочення кредитора.

Відповідно до ч. 1 ст. 614 Цивільного кодексу України особа, яка порушила зобов`язання, несе відповідальність за наявності її вини (умислу або необережності), якщо інше не встановлено договором або законом. Особа є невинуватою, якщо вона доведе, що вжила всіх залежних від неї заходів щодо належного виконання зобов`язання. Відсутність своєї вини доводить особа, яка порушила зобов`язання.

За змістом ст. 837 Цивільного кодексу України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу. Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові.

Стаття 887 Цивільного кодексу України визначає, що за договором підряду на проведення проектних та пошукових робіт підрядник зобов`язується розробити за завданням замовника проектну або іншу технічну документацію та (або) виконати пошукові роботи, а замовник зобов`язується прийняти та оплатити їх. До договору підряду на проведення проектних і пошукових робіт застосовуються положення цього Кодексу, якщо інше не встановлено законом.

Відповідно до ст. 888 Цивільного кодексу України за договором підряду на проведення проектних та пошукових робіт замовник зобов`язаний передати підрядникові завдання на проектування, а також інші вихідні дані, необхідні для складання проектно-кошторисної документації. Завдання на проектування може бути підготовлене за дорученням замовника підрядником. У цьому разі завдання стає обов`язковим для сторін з моменту його затвердження замовником. Підрядник зобов`язаний додержувати вимог, що містяться у завданні та інших вихідних даних для проектування та виконання пошукових робіт, і має право відступити від них лише за згодою замовника.

Стаття 889 Цивільного кодексу України визначає обов`язки замовника, зокрема, замовник зобов`язаний, якщо інше не встановлено договором підряду на проведення проектних та пошукових робіт, сплатити підрядникові встановлену ціну після завершення усіх робіт чи сплатити її частинами після завершення окремих етапів робіт або в іншому порядку, встановленому договором або законом;

Відповідно до п. 1-3 ч. 1 ст. 890 Цивільного кодексу України підрядник зобов`язаний виконувати роботи відповідно до вихідних даних для проведення проектування та згідно з договором; погоджувати готову проектно-кошторисну документацію із замовником, а в разі необхідності - також з уповноваженими органами державної влади та органами місцевого самоврядування; передати замовникові готову проектно-кошторисну документацію та результати пошукових робіт.

Строки виконання роботи або її окремих етапів встановлюються у договорі підряду (ч. 1 ст. 846 Цивільного кодексу України).

Згідно з ч. 2 ст. 849 Цивільного кодексу України якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим, замовник має право відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків.

Замовник має право у будь-який час до закінчення роботи відмовитися від договору підряду, виплативши підрядникові плату за виконану частину роботи та відшкодувавши йому збитки, завдані розірванням договору (ч. 4 ст. 849 цього Кодексу).

Таким чином, замовнику законом надано право відмовитися в односторонньому порядку від договору у будь-який час до закінчення роботи, і визначене цією нормою право не може бути обмежено.

Отже, договір підряду може бути розірваний внаслідок односторонньої відмови від нього у повному обсязі, тобто в результаті вчинення замовником одностороннього правочину, який тягне припинення зобов`язань його сторін.

Замовник зобов`язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі (ч. 1 ст. 853 Цивільного кодексу України).

Якщо договором підряду не передбачена попередня оплата виконаної роботи або окремих її етапів, замовник зобов`язаний сплатити підрядникові обумовлену ціну після остаточної здачі роботи за умови, що роботу виконано належним чином і в погоджений строк або, за згодою замовника, - достроково (ч. 1 ст. 854 Цивільного кодексу України).

Звертаючись до місцевого господарського суду з позовною заявою, Державне підприємство "Адміністрація морських портів України", м. Київ в обґрунтування позовних вимог про повернення суми передплати посилається на те, що Товариство з обмеженою відповідальністю "ДІФОК", м. Одеса мало розпочати виконання робіт не пізніше 10.06.2016 року та виконати роботи у повному обсязі не пізніше 12.12.2016 року, однак станом на дату закінчення строку дії договору, а саме: на 31.12.2016 року зобов`язання щодо виконання робіт Товариством з обмеженою відповідальністю "ДІФОК", м. Одеса не виконано.

Юридичний аналіз ст. 837, ч. 2, 4 ст. 849 Цивільного кодексу України дозволяє зробити висновок про те, що договір підряду є одним з цивільно-правових договорів, який має власне правове регулювання умов його укладення та визначає особливості захисту сторонами такого договору своїх прав та інтересів у процесі його виконання. Зокрема, замовник має право відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків, якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу у або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим або замовник має право у будь-який час до закінчення роботи відмовитися від договору підряду, виплативши підрядникові плату за виконану частину роботи та відшкодувавши йому збитки, завдані розірванням договору.

Тобто, положеннями Цивільного кодексу України про підряд не передбачено право замовника вимагати повернення авансового платежу, що фактично є попередньою оплатою, у разі невиконання або несвоєчасного виконання підрядником робіт при умові відсутності доказів його дострокового припинення (розірвання) з боку замовника.

Як зазначалось раніше, відповідно до умов п. 4.2.1., 4.2.7 договору замовник має право достроково припинити дію цього договору, у разі невиконання виконавцем умов цього договору, попередньо повідомивши його у строк не пізніше 15 календарних днів до дати припинення його дії, а також якщо виконавець своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно не можливим, замовник має право відмовитися від договору та вимагати відшкодування збитків.

В свою чергу, виконавець зобов`язався після закінчення виконання робіт здати їх замовнику згідно з умовами цього договору, а у разі розірвання договору, протягом 15 банківських днів з моменту отримання повідомлення про розірвання договору повернути замовникові суму невикористаної попередньої оплати (п. 4.4.3, 4.4.10 договору).

Отже сторони, відповідно до вимог ст. 180 Господарського кодексу України, погодили порядок дій у випадку невиконання виконавцем своїх зобов`язань за договором, а саме: право замовника відмовитись від договору у разі несвоєчасного виконання виконавцем обумовлених договором робіт, та саме в разі розірвання договору з цих підстав, останній має повернути замовнику суму невикористаної попередньої оплати.

Проте, судова колегія зазначає, що матеріали справи не містять доказів на підтвердження того, що договір підряду від 29.04.2016 року № 54-В-АМПУ-16 було розірвано достроково з таких підстав. При цьому, наявна в матеріалах справи претензія Державного підприємства "Адміністрація морських портів України", м. Київ до Товариства з обмеженою відповідальністю "ДІФОК", м. Одеса від 04.04.2017 року № 8 про зобов`язання повернення попередньої оплати у сумі 300006 грн. 00 коп., сплати пені у сумі 148002 грн. 96 коп. та штрафу у сумі 70001 грн. 40 коп., в зв`язку з невиконанням виконавцем взятих на себе зобов`язань за договором, за своєю суттю вимогою про розірвання договору підряду в строки його дії не є, оскільки ані з прохальної частини цієї претензії, ані з тексту останньої не вбачається будь-яких вимог щодо припинення дії договору шляхом його розірвання і вона надіслана після закінчення строку дії договору.

За загальними правилами судового процесу кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи (ст. 74 Господарського процесуального кодексу України).

Згідно з ч. 1 ст.76 Господарського процесуального кодексу України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування (ч. 1 ст. 77 Господарського процесуального кодексу України).

Частиною 1 ст. 91 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що письмовими доказами є документи (крім електронних документів), які містять дані про обставини, що мають значення для правильного вирішення спору.

При цьому, слід зазначити, що доказування полягає не лише в поданні особами доказів, а й у доведенні їх переконливості.

Обов`язок доказування визначається предметом спору. За загальним правилом тягар доказування певних обставин покладається на особу, яка посилається на ці обставини.

Отже, дослідивши правові підстави для повернення авансу з підрядника за порушення строків виконання договору підряду, що було визначено як предмет спору в даній справі, судова колегія дійшла висновку, що такі вимоги є недоведеними належними засобами доказування, оскільки належних та допустимих доказів розірвання договору підряду від 29.04.2016 року № 54-В-АМПУ-16 матеріали справи не містять, відповідно до ч.2, 4 ст. 849 Цивільного кодексу України за договором підряду прямо передбачено такий спосіб захисту прав та інтересів замовника, як зобов`язання підрядника вчинити певні дії у випадку порушення строків виконання зобов`язань або стягнути завдані порушенням зобов`язань збитки, якщо замовник відмовився в односторонньому порядку від договору, інших способів захисту прав замовника договором підряду не передбачено. Крім того, умовами вищевказаного договору підряду також не передбачено можливості повернення авансу, якщо підрядником порушено строки виконання робіт.

Аналогічної правової позиції дотримується Верховний суд у постанові від 20.06.2019 року у справі № 922/2982/18.

З урахуванням зазначеного, колегія суддів Південно-західного апеляційного господарського суду погоджується з висновком суду першої інстанції щодо відмови у задоволенні позовних вимог Державного підприємства "Адміністрація морських портів України", м. Київ в частині стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю "ДІФОК", м. Одеса попередньої оплати (авансу) у розмірі 300 006 грн. 00 коп.

Що стосується первісних позовних вимог про стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю "ДІФОК", м. Одеса на користь позивача за первісним позовом 182003 грн. 64 коп. пені та 70 001 грн. 40 коп. штрафу судова колегія зазначає наступне.

У сфері господарювання застосовуються такі види господарських санкцій: відшкодування збитків; штрафні санкції; оперативно-господарські санкції (ч. 1, 2 ст. 217 Господарського кодексу України).

Штрафними санкціями визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов`язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов`язання.

Виконання господарських зобов`язань забезпечується заходами захисту прав та відповідальності учасників господарських відносин, передбаченими Господарським кодексом України та іншими законами. За погодженням сторін можуть застосовуватися передбачені законом або такі, що йому не суперечать, види забезпечення виконання зобов`язань, які звичайно застосовуються у господарському (діловому) обігу. До відносин щодо забезпечення виконання зобов`язань учасників господарських відносин застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України (ч. 1 ст. 199 Господарського кодексу України).

За змістом положень ч. 4 ст. 231 Господарського кодексу України розмір санкцій може бути встановлено договором у відсотковому відношенні до суми невиконаної частини зобов`язання або у певній, визначеній грошовій сумі, або у відсотковому відношенні до суми зобов`язання незалежно від ступеня його виконання, або у кратному розмірі до вартості товарів (робіт, послуг).

Згідно зі ст. 549 Цивільного кодексу України, неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов`язання. Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов`язання за кожен день прострочення виконання. Штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов`язання.

Відповідно до ч. 2 ст. 551 Цивільного кодексу України якщо предметом неустойки є грошова сума, її розмір встановлюється договором або актом цивільного законодавства.

Так, умовами укладеного між сторонами договору та додаткової угоди до нього, сторони встановили строк виконання робіт 130 робочих днів з початком виконання не пізніше 15 робочих днів з дати отримання Виконавцем попередньої оплати.

У разі порушення строків виконання робіт, Виконавець сплачує на користь Замовника пеню у розмірі 0,1 відсотка вартості невиконаних робіт за кожен день прострочення, а за прострочення понад 30 календарних днів додатково стягується штраф у розмірі 7% вказаної вартості (п. 6.4.2. договору).

Відповідно до п. 6.2. договору сторона не несе відповідальності за порушення договору, якщо воно сталося не з її вини. Сторона вважається невинуватою і не несе відповідальності за порушення договору, якщо вона доведе, що вжила всіх залежних від неї заходів щодо належного виконання договору.

Згідно з абз. 1 ч. 1 ст. 850 Цивільного кодексу України замовник зобов`язаний сприяти підрядникові у виконанні роботи у випадках, в обсязі та в порядку, встановлених договором підряду.

Відповідно до п. 1-3 ч. 1 ст. 890 Цивільного кодексу України підрядник зобов`язаний виконувати роботи відповідно до вихідних даних для проведення проектування та згідно з договором; погоджувати готову проектно-кошторисну документацію із замовником, а в разі необхідності - також з уповноваженими органами державної влади та органами місцевого самоврядування; передати замовникові готову проектно-кошторисну документацію та результати пошукових робіт.

Крім того, сторони умовами договору погоджували обов`язок замовника сприяти виконавцю, одержувати необхідні для виконання робіт за цим договором погодження, технічні та вихідні умовивід відповідних організацій (п. 4.1.6 договору), а також попереднє погодження замовником проектних рішень (п. 17 Додатку № 1 «Завдання на проектування).

Судом першої інстанції встановлено та сторонами по справі не заперечується, що роботи, обумовлені договором підряду від 29.04.2016 року № 54-В-АМПУ-16 були виконані, але не в повному обсязі (відсутній висновок Державної експертизи), тому були порушені строки їх виконання.

Однак, як вбачається з наявних у матеріалах справи доказів, а саме: з листування сторін щодо необхідності розглянути проектну документацію та відповідно надати зауваження або погодити проектної-вишукувальну документацію, яка вже виконана, Державне підприємство "Адміністрація морських портів України", м. Київ зволікало з власної ініціативи з погодження документації та листом від 23.12.2016 року № 7837, тобто вже після спливу строку для виконання робіт, передбаченого календарним планом, висловило виконавцю зауваження до фактично виконаних робіт.

Отже, відповідач за первісним позовом вчиняв необхідні дії для виконання обумовлених договором робіт в строк, надіславши замовнику всю необхідну проектну документацію, однак зволікання замовника уповільнювало виконання зазначених робіт в повному обсязі (за нормами чинного законодавства України неможливо звертатися за висновком Державної експертизи без попередньої згоди на це замовника), що в свою чергу свідчить про відсутність вини виконавця щодо порушення строків виконання робіт.

За наведених обставин, судова колегія погоджується із висновками суду першої інстанції про відсутність вини Товариства з обмеженою відповідальністю "ДІФОК", м.Одеса у порушенні строків виконання обумовлених договором робіт та, як наслідок, про відсутність підстав для застосування цивільно-правової відповідальності у вигляді стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю "ДІФОК", м. Одеса штрафних санкцій за несвоєчасно виконані роботи.

Крім того, судова колегія звертає увагу сторін, що підставою для нарахування заявлених до стягнення штрафних санкцій, позивач за первісним позовом визначив саме пункт 6.4.2. договору, відповідно до якого штрафні санкції нараховуються саме за прострочення виконання робіт, а не строку їх здачі за актом приймання-передачі виконаних робіт. Доводи скаржника щодо відсутності доказів звернення відповідача до експертної установи та її відмови з посиланням на відсутність погодження судовою колегією розглянуті та відхилені, як такі що не відповідають вимогам чинного законодавства України та умовам укладеного сторонами в добровільному порядку, без заперечень та зауважень, умовам договору підряду. Матеріали справи підтверджують і скаржником не спростовано, що відповідач направив всю проектну документацію за договором до закінчення строку його дії, а подальші дії сторін не свідчать про безумовну наявність вини боржника у прострочці надання висновку експертизи за умовами договору.

З урахуванням вищевикладеного, колегія суддів Південно-західного апеляційного господарського суду погоджується з висновками суду першої інстанції щодо відмови у задоволенні первісного позову Державного підприємства "Адміністрація морських портів України", м. Київ до Товариства з обмеженою відповідальністю "ДІФОК", м. Одеса про стягнення 300 006грн. 00 коп. попередньої оплати, 182 003 грн. 64 коп. пені та 70 001 грн. 40 коп. штрафу.

Щодо зустрічного позову Товариства з обмеженою відповідальністю "ДІФОК", м.Одеса до Державного підприємства "Адміністрація морських портів України", м. Київ про стягнення вартості фактично виконаних робіт у сумі 700 014 грн. суд апеляційної інстанції зазначає наступне.

З аналізу положень ст. 509, 526, 837, 854, 887-890 Цивільного кодексу України вбачається, що на підставі договору підряду у замовника виникає обов`язок оплатити підряднику належним чином виконані роботи після їх остаточної здачі, якому кореспондує право підрядника вимагати таку оплату.

Розділом 2 договору поставки від 29.04.2016 року № 54-В-АМПУ-16 сторони погодили порядок розрахунків за договором, зокрема відповідно до п. 2.5.-29.1 договору оплата за виконані роботи здійснюється замовником після підписання акту здачі-прийому проектних робіт (Акт виконаних робіт) у порядку, визначеному Календарним планом. Замовник протягом 15 робочих днів з дати отримання належним чином оформленого рахунку від Виконавця, перераховує на поточний рахунок Виконавця попередню оплату (аванс) у розмірі 3 0% від вартості робіт, що визначена у п. 2.1 договору. Остаточна оплата виконаних робіт за договором здійснюється Замовником на підставі наданого Виконавцем належним чином оформленого рахунку та підписаного сторонами акту виконаних робіт. Виконавець надає Замовнику податкову накладну відповідно до вимог Податкового кодексу України (п. 2.8. договору). Приймання Замовником робіт, що виконані Виконавцем, здійснюється шляхом підписання представниками сторін актів виконаних робіт. Акти виконаних робіт складаються примірниках по закінченню виконання Виконавцем робіт, відповідно до календарного плану. Акти виконаних робіт розглядаються та підписуються представником Замовника протягом 15 робочих днів з моменту одержання їх від Виконавця.

Так, як було встановлено раніше, Товариства з обмеженою відповідальністю "ДІФОК", м. Одеса виконало проектно-вишукувальні роботи та надіслало на адресу замовника проектну документацію для розгляду та погодження. В зв`язку з відсутністю погодження розробленої документації зі сторони замовника, виконавець здійснити передбачену п. 2.2. передачу та одержати позитивний висновок Державної експертизи не зміг в строки, обумовлені договором, в зв`язку з чим листом від 12.12.2017 року (вже після звернення позивача за первісним позовом до суду) № 12/12-1 Товариство з обмеженою відповідальністю "ДІФОК", м. Одеса звернулось до Державного підприємства "Адміністрація морських портів України", м. Київ з повідомленням про неможливість завершити виконані роботи за договором та просило відповідача прийняти фактично виконані роботи за договором, підписати належним чином акт виконаних робіт та оплатити фактично виконані роботи. З даним листом додатками були надіслані 4 екземпляри проектної документації, два екземпляри акту виконаних робіт та рахунок на оплату фактично виконаних робіт, як і було передбачено умовами укладеного сторонами договору підряду.

Доказів розгляду та підписання зазначеного акту Державним підприємством "Адміністрація морських портів України", м. Київ протягом 15 днів матеріали справи не містять, як і не містять доказів мотивованої відмови від прийняття робіт оформленої, відповідно до п. 5.6. укладеного між сторонами договору, двостороннім актом з переліком зауважень та термінів їх усунення.

Разом з тим, звертаючись із зустрічною позовною заявою, Товариства з обмеженою відповідальністю "ДІФОК", м. Одеса, як на правову підставу позову, посилалось на ч. 2 ст. 850 Цивільного кодексу України, відповідно до якої, якщо виконання роботи за договором підряду стало неможливим внаслідок дій або недогляду замовника, підрядник має право на сплату йому встановленої ціни з урахуванням плати за виконану частину роботи, за вирахуванням сум, які підрядник одержав або міг одержати у зв`язку з невиконанням замовником договору.

З аналізу зазначеної норми вбачається, що для реалізації визначеного цією статтею права виконавця на отримання плати за фактично виконану роботу у разі неможливості виконання робіт у повному обсязі з вини замовника, необхідно встановити, по перше, обсяг фактично виконаних робіт, по друге, вартість фактично виконаних робіт.

Так, з наявного в матеріалах справи висновку судового експерта від 28.02.2019 року №СЕ-2504-1-1006.18, яким досліджувалось питання вартості та «об`єму» фактично виконаних проектно-вишукувальних робіт за об`єктом Облаштування пунктів пропуску філій ДП АМПУ комплексами автоматизованого контролю за переміщенням радіоактивних речовин та ядерних матеріалів з урахуванням укладеного між сторонами договору та зведеного кошторису, вбачається, що експерту невідомо весь «об`єм» фактично виконаних Товариством з обмеженою відповідальністю "ДІФОК", м. Одеса проектно-вишукувальних робіт за об`єктом Облаштування пунктів пропуску філій ДП АМПУ комплексами автоматизованого контролю за переміщенням радіоактивних речовин та ядерних матеріалів (арк. с. 150, Т. 13), в той же час ним досліджено вартість фактично виконаних проектно-вишукувальних робіт на підставі договору від 29.04.2016 року № 54-В-АМПУ-16 та Зведеного кошторису на проектні і вишукувальні роботи (що є додатком № 5 до Договору).

Разом з тим, з експертного висновку вбачається, що експертом було виявлено додаткову документацію серед проектної, що має відношення до Договору, проте відсутня у технічному завданні та кошторисній документації.

З наявних в матеріалах справи та наданих представником Товариства з обмеженою відповідальністю "ДІФОК", м. Одеса пояснень, вбачається що вказана документація - це виконані Товариством з обмеженою відповідальністю "ДІФОК", м. Одеса додаткові роботи, виконання яких було всупереч умовам Договору витребувано скаржником.

Як вже зазначалося раніше, відповідачем за первісним позовом листом від 15.11.2016 року № 15/11-4 на адресу позивача було направлено в повному обсязі розроблену у відповідності до договору проектну документацію на погодження, а також повний кошторис робіт, перелік мінімальних цін за проектами, проте, Державне підприємство "Адміністрація морських портів України", м. Київ зазначену проектну документацію не погодило та листами від 29.11.2016 року №7121 та від 06.12.2016 року № 7317 висунуло нові вимоги, щодо розроблення кошторисів та всіх додатків до них за кожною філією окремо, а листом від 23.12.2016 року № 7837 висловив зауваження до проектів разом з погодженням класу наслідків та категорії складності, а також мінімальних цін на матеріали та вироби.

Зазначені зауваження відповідачем за первісним позовом були опрацьовані, проте ані в технічному завданні, ані в вартості робіт ці додаткові роботи враховані не були, відповідні зміни до договору внесені також не були.

Тобто, відповідачем, понад обумовлений договором та зафіксований у проектно-кошторисній документації, було додатково виконано певний «об`єм» додаткових робіт, і саме цей обсяг робіт не може оцінити експерт, а отже, визначити фактичний «об`єм» всіх виконаних робіт на об`єкті, оскільки він перевищує обсяг, обумовлений договором та додатками до нього.

Разом з тим, у висновку експертом було встановлено, що роботи, передбачені Договором та додатками до нього, виконані в повному обсязі та на загальну вартість 1 000 020 грн. з урахуванням ПДВ, що відповідає умовам договору, а саме, його ціні.

Таким чином, зазначеним висновком експерта суду підтверджено обсяг обумовлених договором фактично виконаних проектно-вишукувальних робіт та їх вартість, а отже, висновок суду першої інстанції про належне виконання Товариством з обмеженою відповідальністю "ДІФОК", м. Одеса своїх обов`язків за Договором в частині розробки проекту за наслідками здійснення проектно-вишукувальних робіт за об`єктом Облаштування пунктів пропуску філій ДП АМПУ комплексами автоматизованого контролю за переміщенням радіоактивних речовин та ядерних матеріалів є вірним та таким, що підтверджений належними засобами доказування.

При цьому, судова колегія зазначає, що відповідно до п. 2.2. договору від 29.04.2016 року № 54-В-АМПУ-16, передбачено здійснення робіт та витрат (одержання позитивного комплексного висновку державної експертизи, технічних та вихідних умов необхідних для виконання Робіт за цим Договором) за рахунок Виконавця (Товариства з обмеженою відповідальністю "ДІФОК"), які протоколом погодження договірної (додаток № 2 до Договору) та зведеним кошторисом на проектні і вишукувальні роботи (додаток № 5 до Договору) не враховані, тобто, до загальної суми договору не входила вартість невиконаної частини обов`язку виконавця надати замовнику висновок державної експертизи.

Отже, враховуючи, що Товариством з обмеженою відповідальністю "ДІФОК", м.Одеса роботи, обумовлені договором та додатками до нього, були виконані у повному обсязі відповідно на суму 1 000 020 грн., з урахуванням сплаченого замовником авансу у розмірі 300 006 грн., а також того, що умовами договору та проектно-кошторисної документації вартість отримання висновку Державної експертизи проекту не була обумовлена, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про задоволення зустрічних позовних вимог та стягнення з Державного підприємства "Адміністрація морських портів України", м. Київ залишку несплаченої вартості виконаних робіт у розмірі 700 014 грн. на підставі норм ч. 2 ст. 850 Цивільного кодексу України.

З урахуванням зазначеного, судова колегія вважає, що доводи скаржника, викладені в апеляційній скарзі, є такими, що спростовуються наявними матеріалами справи та висновками суду.

Європейський суд з прав людини вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (справа "Серявін проти України", § 58, рішення від 10 лютого 2010 року).

Пункт 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року (далі - Конвеція) зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід (рішення Європейського Суду з прав людини у справі "Трофимчук проти України", no. 4241/03, від 28.10.2010 року).

Обґрунтованим визнається рішення суду, ухвалене на основі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених доказами, які були досліджені в судовому засіданні і які відповідають вимогам закону про їх належність та допустимість, або обставин, що не підлягають доказуванню, а також якщо рішення містить вичерпні висновки суду, що відповідають встановленим на підставі достовірних доказів обставинам, які мають значення для вирішення справи.

Колегія суддів зауважує, що ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод гарантує особі право на справедливий суд. Однак ця стаття не закріплює будь-яких правил допустимості доказів чи правил їх оцінки, а тому такі питання регулюються передусім національним правом і належать до компетенції національних судів.

Для того, щоб судовий розгляд був справедливим, як того вимагає п. 1 ст. 6 Конвенції, суд зобов`язаний належним чином вивчити та перевірити зауваження, доводи й докази, а також неупереджено їх оцінити на предмет того, чи будуть вони застосовуватися в рішенні суду.

І хоча Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях констатує, що п. 1 ст. 6 Конвенції дійсно вимагає, щоб суди мотивували висновки в рішеннях, однак ця вимога не означає обов`язку суду надавати детальну відповідь на кожен аргумент; таке питання вирішується виключно у світлі обставин конкретної справи.

Аналогічна позиція викладена у постанові Верховного Суду від 24.05.2018 року у справі № 918/519/17.

Враховуючи викладене, судова колегія вважає, що норми чинного законодавства місцевим господарським судом застосовані правильно, рішення відповідає приписам матеріального та процесуального права, а також фактичним обставинам справи, а мотиви, з яких подана апеляційна скарга, не можуть бути підставою для скасування рішення.

За таких обставин, судова колегія вважає, що апеляційна скарга Державного підприємства Адміністрація морських портів України, м. Київ не підлягає задоволенню, а рішення Господарського суду Одеської області від 16.05.2019 року у справі № 916/3009/17 відповідає обставинам справи та вимогам закону і достатніх правових підстав для його скасування не вбачається.

Відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України, витрати по сплаті судового збору за апеляційний перегляд судового рішення покладаються на скаржника.

Керуючись статтями 129, 240, 269, 270, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Південно-західний апеляційний господарський суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Державного підприємства Адміністрація морських портів України, м. Київ на рішення Господарського суду Одеської області від 16.05.2019 року у справі № 916/3009/17 залишити без задоволення, рішення Господарського суду Одеської області від 16.05.2019 року у справі № 916/3009/17 залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку в строки, передбачені статтею 288 Господарського процесуального кодекс України.

Вступна і резолютивна частина постанови проголошені в судовому засіданні 15.07.2019 року.

Повний текст постанови складено 17 липня 2019 року.

Головуючий суддя Г.І. Діброва
Судді Н.М. Принцевська
А.І. Ярош