ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 липня 2019 року Справа № 924/1022/17

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Савченко Г.І., суддя Павлюк І.Ю. , суддя Демидюк О.О.

секретар судового засідання Соколовська О.В.

за участю представників:

Публічного акціонерного товариства "Полонський гірничий комбінат" - адвокат Капличний А.М.;

арбітражний керуючий Ярош Василь Юрійович;

Головного територіального управління юстиції у Хмельницькій області - Демчук Н.В.

від інших учасників - не з`явились

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - Кашперського В`ячеслава Вікторовича на рішення господарського суду Хмельницької області від 16 травня 2019 року (ухвалене у м.Хмельницький 16 травня 2019 року о 17:02 год., повний текст складено 23 травня 2019 року) у справі №924/1022/17 (суддя Муха М.Є.)

за позовом Публічного акціонерного товариства "Полонський гірничий комбінат"

за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмету спору на стороні позивача: розпорядника майном ПАТ "Полонський гірничий комбінат" арбітражного керуючого Яроша Василя Юрійовича; фізична особа - підприємець Кашперський В.В.

до Головного територіального управління юстиції у Хмельницькій області

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні Головного територіального управління юстиції у Хмельницькій області - Головного управління Державної казначейської служби в Хмельницькій області

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Полонська гірнича компанія"

про стягнення солідарно 1 600 000 грн. заподіяної майнової шкоди

ВСТАНОВИВ:

Публічне акціонерне товариство "Полонський гірничий комбінат" звернулося до господарського суду Хмельницької області з позовом до Головного територіального управління юстиції у Хмельницькій області та Товариства з обмеженою відповідальністю "Полонська гірнича компанія" про стягнення солідарно 1600000 грн. заподіяної майнової шкоди (з урахуванням заяви про зменшення розміру позовних вимог).

Ухвалою господарського суду Хмельницької області від 18 березня 2019 року у справі №924/1022/17, серед іншого, залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - фізичну особу - підприємця Кашперського В`ячеслава Вікторовича .

Рішенням господарського суду Хмельницької області від 16 травня 2019 року у справі №924/1022/17 відмовлено у позові Публічного акціонерного товариства "Полонський гірничий комбінат" за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмету спору на стороні позивача - розпорядника майном ПАТ "Полонський гірничий комбінат" арбітражного керуючого Яроша Василя Юрійовича; фізичної особи - підприємця Кашперського В.В., смт. Ярмолинці, Хмельницька область до Головного територіального управління юстиції у Хмельницькій області м. Хмельницький за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні головного територіального управління юстиції у Хмельницькій області - головного управління Державної казначейської служби в Хмельницькій області, м. Хмельницький до товариства з обмеженою відповідальністю "Полонська гірнича компанія" м. Полонне про стягнення солідарно 1600000 грн. заподіяної майнової шкоди.

Вказане рішення мотивоване тим, що в силу вимог статей 74, 76, 77 ГПК України позивачем не доведено завдання збитків саме в заявленому ним розмірі та саме внаслідок неправомірних дій чи бездіяльності державного органу чи його посадових або службових осіб головного територіального управління юстиції у Хмельницькій області, також вини Товариства з обмеженою відповідальністю "Полонська гірнича компанія" у завданні збитків, тому суд прийшов до висновку про відмову у позові.

Не погодившись із вказаним рішенням, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - Кашперський В`ячеслав Вікторович подав апеляційну скаргу, в якій просить поновити строк на апеляційне оскарження, скасувати рішення господарського суду Хмельницької області від 16 травня 2019 року у справі №924/1022/17 та прийняти нове, яким позов задоволити.

Обґрунтовуючи свої вимоги апелянт зазначає, що під час виконання судових рішень органами та посадовими особами ДВС було вилучено у боржника та передано на відповідальне зберігання інших осіб, зокрема, 1200000 т. відсіву, а повернуто на зберігання боржника лише частину цієї продукції, в результаті чого є нестача 837820 т. Із факту цієї нестачі випливає, як протиправна бездіяльність, якою порушено право власності позивача на цей відсів, так і розмір шкоди, який визначається вартістю цієї нестачі. Таким чином, внаслідок вилучення майна боржника з метою звернення стягнення на нього, і не забезпечення належної охорони та зберігання цього майна, воно було частково втрачено, що свідчить про протиправну бездіяльність посадових осіб органів ДВС, в результаті якої було порушено право власності позивача на 837820 т. відсіву.

Скаржник звертає увагу суду апеляційної інстанції на те, що внаслідок порушення засад змагальності та диспозитивності, передбачених статтями 13, 14 ГПК України оцінки доказів, суд фактично ухилився від встановлення розміру збитків, з урахуванням чого його висновки не відповідають обставинам справи, які підтверджуються реальними та належними доказами, що призвело до неправильного вирішення справи.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 27 червня 2019 року у справі №924/1022/17 поновлено Кашперському В.В. строк на апеляційне оскарження рішення господарського суду Хмельницької області від 16 травня 2019 року у справі №924/1022/17, відкрито апеляційне провадження у справі та призначено розгляд справи на 16 липня 2019 року.

04 липня 2019 року на електронну адресу суду від Головного територіального управління юстиції у Хмельницькій області надійшло клопотання№4596-2017/5-11-75/1929-2019 від 04 липня 2019 року про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції з проханням доручити її проведення господарському суду Хмельницької області.

Ухвалою від 04 липня 2019 року у справі №924/1022/17 клопотання Головного територіального управління юстиції у Хмельницькій області про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції у справі №924/1022/17 задоволено. Доручено забезпечення проведення відеоконференції господарському суду Хмельницької області (29000, м.Хмельницький, Майдан Незалежності, 1).

Від Головного територіального управління юстиції у Хмельницькій області надійшов відзив №4596-2017/7-11-75/2027-2019 від 12 липня 2019 року на апеляційну скаргу ФОП Кашперського В.В . на рішення господарського суду Хмельницької області від 16 травня 2019 року у якому зазначено, що державною виконавчою службою описане майно у боржника не вилучалось та жодним нормативно-правовим актом не передбачено відповідальність ДВС за не збереження описаного й арештованого майна боржника, яке передано на відповідальне зберігання третім особам, оскільки обов`язок збереження майна покладається саме на зберігача майна, який погодився прийняти дане майно на відповідальне зберігання і якого попереджають про кримінальну відповідальність.

Від ПАТ "Полонський гірничий комбінат" надійшов відзив №924/1022/17-31 від 08 липня 2019 року на апеляційну скаргу, відповідно до якого останній повністю погоджується із викладеними в апеляційній скарзі підставами скасування рішення суду та їх нормативно-правовим обґрунтуванням.

Судове засідання 16 липня 2019 року проводилось в режимі відеоконференції з господарським судом Хмельницької області у відповідності до статті 197 ГПК України.

Безпосередньо в судовому засіданні представник ПАТ "Полонський гірничий комбінат" та арбітражний керуючий Ярош В.Ю. повністю підтримали вимоги і доводи викладені в апеляційній скарзі Кашперського В.В . Представник Головного територіального управління юстиції у Хмельницькій області заперечила проти задоволення апеляційної скарги, вважає оскаржуване рішення законним та обгрунтованим.

Представники Кашперського В.В., ТОВ "Полонська гірнича компанія" та ГУ Державної казначейської служби у Хмельницькій області в судове засідання не з`явилися, про причини неявки суд не повідомили. Про дату, час та місце проведення судового засідання повідомлені належним чином.

Особи, які беруть участь у справі, вважаються повідомленими про час і місце розгляду судом справи у разі виконання останнім вимог частини першої статті 120 Господарського процесуального кодексу України.

Відповідно до частини першої статті 202 Господарського процесуального кодексу України неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею.

Якщо учасник справи або його представник були належним чином повідомлені про судове засідання, суд розглядає справу за відсутності такого учасника справи у разі: неявки в судове засідання учасника справи (його представника) без поважних причин або без повідомлення причин неявки (частина третя статті 202 Господарського процесуального кодексу України).

Враховуючи те, що судом вчинено всі необхідні дії для належного повідомлення всіх учасників провадження у справі про день, час та місце розгляду справи, колегія суддів вважає за можливе розглянути справу в даному судовому засіданні за наявними у справі матеріалами, відповідності до вимог статті 269 ГПК України.

Колегія суддів, заслухавши пояснення представників, розглянувши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги та відзивів на неї, перевіривши надану судом юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права, вважає, що у задоволенні вимог апеляційної скарги слід відмовити, рішення місцевого господарського суду - залишити без змін.

При цьому колегія суддів виходила з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, на виконанні у відділі примусового виконання рішень управління ДВС Головного територіального управління юстиції у Хмельницькій області перебуває зведене виконавче провадження №47533673 про стягнення з ПАТ "Полонський гірничий комбінат" на користь фізичних, юридичних осіб та держави (503 виконавчих документів).

17 липня 2013 року державним виконавцем винесено постанову про арешт майна боржника та заборону його відчуження. Згідно інформаційних довідок з Єдиного реєстру заборон відчуження нерухомого майна та Державного реєстру обтяжень рухомого майна - комплекс та все рухоме майно які належить ПАТ "Полонський гірничий комбінат" знаходиться в банківській заставі АБ "Брокбізнесбанк" з 29 січня 2008 року. Згідно даних Єдиного Державного реєстру виконавчих проваджень на виконанні у відділі примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України перебувають виконавчі провадження №47759454, 47759512, 47758698 про звернення стягнення на майно ПАТ "Полонський гірничий комбінат" на користь ПАТ "Брокбізнесбанк".

Державним виконавцем 04 червня 2015 року описано та арештовано майно боржника, яке перебуває в заставі ПАТ "Брокбізнесбанк". Описане та арештоване майно передано на відповідальне зберігання генеральному директору ТОВ "Полонська гірнича компанія" ОСОБА_9

26 лютого 2015 року проведено опис та накладено арешт на відсів фракції 0x20 в кількості 4000 т. та відсів фракції 0x5 в кількості 200000 т. Описане та арештоване майно передано на відповідальне зберігання голові правління ПАТ "Полонський гірничий комбінат" ОСОБА_6

26 лютого 2015 року проведено опис та накладено арешт на щебінь фракції 5x20 в кількості 5000 т., який знаходився в декількох місцях складування на території ПАТ "Полонський гірничий комбінат". Описане та арештоване майно передано на відповідальне зберігання представнику ТОВ ТД "Укрінпап" ОСОБА_7 . Зберігачів попереджено про кримінальну відповідальність за розтрату, відчуження, приховування чи підміну описаного майна. Інформацію про обтяження внесено до Державного реєстру обтяжень рухомого майна.

Постановою Хмельницького окружного адміністративного суду від 09 червня 2015 року по справі №822/1317/15 відмовлено у задоволенні адміністративного позову Товариства з обмеженою відповідальністю "Полонський щебеневий кар`єр" до Відділу державної виконавчої служби Полонського районного управління юстиції Хмельницької області про скасування постанови державного виконавця відділу державної виконавчої служби Полонського районного управління юстиції Хмельницької області про арешт майна та оголошення заборони на його відчуження від 26 лютого 2015 року.

Постановою Хмельницького окружного адміністративного суду від 07 жовтня 2015 року по справі №822/3557/15 відмовлено у задоволенні адміністративного позову Товариства з обмеженою відповідальністю "ТД УКРІМПАП" про зобов`язання державного виконавця відділу державної виконавчої служби Полонського районного управління юстиції Хмельницької області виключити з акту опису та арешту майна від 16 лютого 2015 року щебеневу продукцію фракції 5-20 в кількості 50000 тон та зняти з неї арешт.

Рішенням господарського суду Хмельницької області від 25 березня 2016 року по справі №924/1855/15, залишеним без змін постановою Рівненського апеляційного господарського суду від 13 червня 2016 року, постановою ВГСУ від 06 вересня 2016 року відмовлено у позові ТОВ "ТД Укрімпап" до Публічного акціонерного товариства "Полонський гірничий комбінат", м. Полонне Хмельницької області (далі - ПАТ "Полонський гірничий комбінат"); Українсько-латвійського товариства з обмеженою відповідальністю "УПТК-26", м. Хмельницький; Управління Пенсійного фонду України в Полонському районі, м. Полонне Хмельницької області (далі - Управління ПФУ); приватного підприємства "Вагова компанія "Міка", м. Дніпропетровськ; товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім нафтова компанія "Енергія", с. Малиничі Хмельницького району Хмельницької області; публічного акціонерного товариства "Хмельницькобленерго" в особі Полонського району електричних мереж, м. Полонне Хмельницької області; товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Шатл", м. Запоріжжя; товариства з обмеженою відповідальністю "СП-Транс-Логістик", м. Київ; товариства з обмеженою відповідальністю "Електроремсервіс", м. Коростень Житомирської області; публічного акціонерного товариства "Хмельницьке шляхо-будівельне управління № 56", м. Хмельницький; приватного малого виробничо-комерційного підприємства "Лан", м. Хмельницький; товариства з обмеженою відповідальністю "ВТІ Промтехсервіс", м. Коростень Житомирської області; товариства з обмеженою відповідальністю "Олмакс Україна", м. Коростень Житомирської області; приватного підприємства "Феррі", смт Клесів Сарненського району Рівненської області; приватного підприємства "Дружба-Нафтопродукт", с. Нагірянка, Чортківського району Тернопільської області; Шепетівської об`єднаної державної податкової інспекції Головного управління ДФС у Хмельницькій області в особі Полонського відділення м. Полонне Хмельницької області; державного територіально-галузевого об`єднання "Південно-Західна залізниця", м. Київ (далі - Залізниця); державного територіально-галузевого об`єднання "Львівська залізниця" в особі відокремленого підрозділу "Рівненська дирекція залізничних перевезень", м. Рівне; державного підприємства "Національна енергетична компанія "Укренерго" в особі відокремленого підрозділу "Держенергонагляд у Південно-Західному регіоні", м. Хмельницький; державного територіально-галузевого об`єднання "Південно-Західна залізниця" в особі відокремленого підрозділу Локомотивне депо Шепетівка, м. Шепетівка Хмельницької області про визнання права власності на щебінь фракції 5-20 у кількості 5000 тонн вартістю 450000,00 грн.; звільнення майна з-під арешту.

Постановою Хмельницького окружного адміністративного суду від 30 квітня 2015 року (справа №822/1164/15), залишеною без змін ухвалою Вінницького апеляційного адміністративного суду від 23 червня 2015 року, відмовлено в задоволенні позову Публічного акціонерного товариства "Хмельницьке шляхово-будівельне управління № 56" про визнання дій неправомірними та зобов`язання скасувати акт опису та арешту майна від 26 лютого 2015 року, складений державним виконавцем відділу ДВС Полонського районного управління юстиції Хмельницької області Демчеком П.Ю.

15 квітня 2015 року на реалізацію передано відсів фракції 0x20 в кількості 4000 т. та відсів фракції 0x5 в кількості 200000 т. на загальну суму 2240000 грн. Реалізація майна здійснювалась за допомогою Системи електронних торгів арештованим майном. Майно знято з реалізації в зв`язку з відсутністю допущених учасників торгів.

22 липня 2015 року проведено опис та накладено арешт на відсів фракції 0x5 в кількості 1000000 т. Описане та арештоване майно передано на відповідальне зберігання голові правління ПАТ "Полонський гірничий комбінат" ОСОБА_6 Зберігача попереджено про кримінальну відповідальність за розтрату, відчуження, приховування чи підміну описаного майна. 05 серпня 2015 року державним виконавцем, у відповідності до вимог пункту 4.2.7 інструкції з організації примусового виконання рішень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України № 512/5 від 02 квітня 2012 року, здійснено перевірку наявності та стану зберігання описаного та арештованого щебеню фракції 5x20 за адресою боржника м. Полонне, вул. А . Герасимчука 190 А . На момент перевірки не виявлено фактів переміщення чи вивезення за територію підприємства боржника арештованого майна. Навантажувально-розвантажувальні роботи не проводились. Підприємство боржник господарської діяльності не здійснювало, про що складено акт державного виконавця.

13 серпня 2015 року державним виконавцем повторно здійснено перевірку наявності та стану зберігання описаного та арештованого щебеню фракції 5x20 за адресою боржника м . Полонне , вул . А . Герасимчука 190 А . До перевірки залучено спеціаліста-маркшейдера, який дав висновок про наявність на складах ПАТ "Полонський гірничий комбінат" щебеневої продукції фракції 5x20 в кількості 5400 тонн.

13 серпня 2015 року описане та арештоване майно, яке перебувало на відповідальному зберіганні в голови правління ПАТ "Полонський гірничий комбінат" ОСОБА_6 передано на відповідальне зберігання генеральному директору ТОВ "Полонська гірнича компанія" ОСОБА_9 Зберігача попереджено про кримінальну відповідальнісгь за розтрату, відчуження, приховування чи підміну описаного майна. Майно передано на відповідальне зберігання іншому зберігачу на підставі листа голови правління ПАТ "Полонський гірничий комбінат" ОСОБА_6 про неможливість зберігати описане майно та передачі його на відповідальне зберігання іншому зберігачеві.

11 вересня 2015 року здійснено виїзд за адресою боржника (м. Полонне, вул. А.Герасимчука 190 А) та встановлено недостатню кількість на території ПАТ "Полонський гірничий комбінат" щебеню фракції 5x20.

У відповідності до вимог пункту 4.2.10 Інструкції з організації примусовою виконання рішень, 14 вересня 2015 року до Полонського РВ УМВС України у Хмельницькій області направлено повідомлення про злочин передбачений ст. 388 КК України щодо притягнення винних осіб до відповідальності за розтрату, відчуження, приховування, підміну, пошкодження, знищення майна або інші незаконні дії з майном, на яке накладено арешт та яке описано державним виконавцем.

Працівниками Полонського РВ УМВС України у Хмельницькій області порушено кримінальне провадження, яке внесено в ЄРДР 22 вересня 2015 року №00000456.

28 жовтня 2015 року до системи електронних торгів арештованого майна внесено інформацію про реалізацію відсіву фракції 0x5 в кількості 1000000 тон вартістю 5.83 грн. за 1 кг.

14 січня 2016 року майно (відсів фракції 0x5 в кількості 1000000 т. вартістю 5.83 грн. за 1 тонну) знято з реалізації в зв`язку з відсутністю допущених учасників торгів.

22 січня 2016 року описано та арештовано щебеневу продукцію (щебінь фракцій 5x10, 10x20, 5x20) в кількості 880 тонн. Арештоване майно передано на відповідальне зберігання генеральному директору ТОВ "Полонська гірнича компанія" ОСОБА_9 Зберігача попереджено про кримінальну відповідальність за розтрату, відчуження, приховування чи підміну описаного майна.

21 червня 2016 року залучено маркшейдерів, які провели заміри відсіву фракції 0x5 на території ПАТ "Полонський гірничий комбінат".

21 червня 2016 року до Полонського ВП Шепетівського ВП ГУНП в Хмельницькій області направлено повідомлення про незаконне вивезення арештованого відсіву.

06 липня 2016 року арештоване майно: щебінь фракції 5x10 (в кількості 91 тонна) вартістю 10192 грн. (112 грн/тонна), фракції 5х 20 (в кількості 633 топни) вартістю 64566 грн. (102 грн/тонна), фракції 10x20 (в кількості 156 тонн) вартістю 15756 грн. (101 грн/тонна) передано на реалізацію до СЕТАМ. Прилюдні торги не відбулись в зв`язку з відсутністю допущених учасників торгів, майно знято з реалізації 05 жовтня 2016 року.

26 липня 2016 року описано та арештовано відсів фракції 0x5 в кількості 306825.95 тис. тонн (об`єм приведено в тонни з урахуванням коефіцієнта 1,4 та 23% ущільнення). Арештоване майно передано на відповідальне зберігання генеральному директору ТОВ "Полонська гірнича компанія" ОСОБА_9 Зберігача попереджено про кримінальну відповідальність за розтрату, відчуження, приховування чи підміну описаного майна.

10 серпня 2016 року арештований відсів передано на реалізацію до СЕТАМ вартістю 17 грн./тонна на загальну суму 5216041,15 грн.

Державним виконавцем, залучено маркшейдерів для визначення кількості відсіву який знаходиться на території боржника. Згідно технічних звітів ТОВ "Геотехпромпроект" від 22 червня 2016 року та 17 серпня 2016 року на території ПАТ "Полонський гірничий комбінат" знаходиться відсів фракції 0x5 в кількості 379580 м.куб. що при переведенні в тони становить (379580x1.4 (об`ємно насипна щільність для переводу з об`ємів в тонни)х1,23 (коефіцієнт ущільнення)=653636,76 тон.

20 вересня 2016 року у відповідності до вимог пункту 4.2.10 Інструкції з організації примусового виконання рішень направлено повідомлення про злочин до Полонського відділу поліції щодо відсутності арештованого відсіву.

10 жовтня 2016 року винесено постанову про опис та арешт майна якою накладено арешт на рухоме майно (плити огорожувальні, блоки, ворота металеві), яке виявлено на території боржника ПАТ "Полонський гірничий комбінат" м. Полонне, вул. А. Герасимчука, 190б. Арештоване майно передано на зберігання ОСОБА_10 Зберігача попереджено про кримінальну відповідальність за розтрату, відчуження, приховування чи підміну описаного майна.

Ухвалою Господарського суду Хмельницької області від 10 жовтня 2016 року у справі №924/881/16 порушено провадження у справі про банкрутство ПАТ "Полонський гірничий комбінат" та введено мораторій на задоволення вимог кредиторів. Всі виконавчі провадження зупинено крім стягнення заборгованості по заробітній платі.

Ухвалою Господарського суду Хмельницької області від 13 жовтня 2016 року у справі №924/881/16 зупинено реалізацію майна боржника ПАТ "Полонський гірничий комбінат" (м. Полонне, вул. А. Герасимчука, 190б) по зведеному виконавчому провадженню №47533673. Торги по реалізації відсіву фракції 0-5 зупинено.

У відповідності до вимог пункту 13 розділу VIII Інструкції з організації примусового виконання рішень, 09 листопада 2016 року винесено постанову про передачу арештованого 26 липня 2016 року (відсів фракції 0x5 в кількості 306825,95 тис. тонн (об`єм приведено в тонни з урахуванням коефіцієнта 1,4 та 23% ущільнення) та 10 жовтня 2016 року (рухоме майно) майна, на відповідальне зберігання іншому зберігачеві - голові правління ПАТ "Полонський гірничий комбінат" ОСОБА_11 , про що складено цього ж дня відповідний акт.

На виконання доручення відділу примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України від 04 листопада 2016 року на підставі постанови головного державного виконавця відділу примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України Нещадима І.С. від 04 листопада 2016 року про заміну зберігача арештованого майна, описаного актом опису і арешту майна від 26 червня 2015 року, державним виконавцем відділу примусового виконання рішень 09 листопада 2016 року було складено акти передачі майна на відповідальне зберігання голові правління ПАТ "Полонський гірничий комбінат" ОСОБА_11

В порядку встановленому статтею 62 Закону України "Про виконавче провадження" стягувачам в рахунок погашення заборгованості було передано відсів фракції 0x5 загальною вагою 95827 тон.

Також позивачем надано у матеріали справи: копії листа начальника відділу ВПР УДВС ГТУЮ у Хмельницькій області Пащенюка І.А. № 2378 від 06 вересня 2016 pоку, акту опису і арешту майна від 26 лютого 2015 року, акту опису і арешту майна від 26 лютого 2015 року, акту опису і арешту майна від 22 липня 2015 року, Постанови про передачу майна іншому зберігачу від 13 серпня 2015 року, акту опису і арешту майна від 22 січня 2016 року, довідки №16 від 22 січня 2016 року про залишок продукції, акту виміру об`єму залишку щебеневої продукції від 17 грудня 2015 року, листа (повідомлення про злочин) ВПР УДВС ГТУЮ у Хмельницькій області №1915 від 21 червня 2016 року, акту опису і арешту майна від 26 липня 2016 року, інформації про кількість наявного на території ПАТ "ПГК" гранітного піщаного відсіву від 14 січня 2016 року, листа Головного слідчого управління НП України №940нд/24/4/2-2017 від 16 липня 2017 року, листа прокуратури Хмельницької області №04/2/2-84-16 від 17 жовтня 2017 року, постанови про передачу майна іншому зберігачу від 09 листопада 2017 року, актів про передачу майна іншому зберігачу від 09 листопада 2017 року, заяви ПАТ "ПГК" №72/16/2016 від 10 листопада 2016 року, акту уцінки від 20 вересня 2016 року, договору поставки №19.09/17-П від 19 вересня 2017 року із ФОП Кошельником О.В. із специфікацією, копіями рахунків фактури, накладних та випискою з банківського рахунку про оплату покупцем відсіву.

Враховуючи вищевикладені обставини, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

Відповідно до частини 1 статті 11 Цивільного кодексу України цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки. Підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є юридичні факти (частина 2).

Статтею 13 Цивільного кодексу України визначено, що при здійсненні своїх прав особа зобов`язана утримуватися від дій, які могли б порушити права інших осіб, завдати шкоди довкіллю або культурній спадщині. Не допускаються дії особи, що вчиняються з наміром завдати шкоди іншій особі, а також зловживання правом в інших формах (ч.3).

За змістом статей 15, 16 Цивільного кодексу України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу у разі їх порушення, невизнання чи оспорювання. Одним зі способів захисту цивільних прав та інтересів є відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди.

Частинами 1-3 статті 22 Цивільного кодексу України передбачено, що особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Збитками є: 1) втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); 2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода). Збитки відшкодовуються у повному обсязі, якщо договором або законом не передбачено відшкодування у меншому або більшому розмірі. Якщо особа, яка порушила право, одержала у зв`язку з цим доходи, то розмір упущеної вигоди, що має відшкодовуватися особі, право якої порушено, не може бути меншим від доходів, одержаних особою, яка порушила право.

Відповідно до частини 1 статті 1166 Цивільного кодексу України, майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала.

У статті 1166 Цивільного кодексу України міститься законодавче визначення деліктної відповідальності за шкоду, завдану майну, та підстави її виникнення. Так, для настання деліктної відповідальності необхідна наявність складу правопорушення, а саме: а) наявність шкоди; б) протиправна поведінка заподіювана шкоди; в) причинний зв`язок між шкодою та протиправною поведінкою заподіювана; г) вина.

Загалом, аналіз наведених вище норм права дає підстави для висновку, що відшкодування збитків є видом цивільно-правової відповідальності, для застосування якої потрібна наявність усіх елементів складу цивільного правопорушення, а саме: протиправної поведінки, дії чи бездіяльності, негативного результату такої поведінки (збитків), причинного зв`язку між протиправною поведінкою та збитками, вини правопорушника. За відсутності хоча б одного з цих елементів цивільна відповідальність не настає. Отже, відшкодування збитків може бути покладено на відповідача лише за наявності передбачених законом умов, сукупність яких створює склад правопорушення, яке є підставою для цивільно-правової відповідальності. При цьому пред`явлення вимоги про відшкодування збитків покладає на позивача обов`язок довести, що вони не є абстрактними, а дійсно завдані у певному розмірі у зв`язку із здійсненням протиправних дій відповідачем.

В частині 1 статті 1166 Цивільного кодексу України міститься пряма вказівка на протиправність поведінки заподіювана шкоди як обов`язкову підставу деліктної відповідальності. Протиправна поведінка в цивільних правовідносинах означає порушення особою вимог правової норми, що полягає в здійсненні заборонених дій, або в утриманні від здійснення наказів правової норми діяти певним чином (бездіяльність).

Згідно із частини 2 статті 1166 Цивільного кодексу України особа, яка завдала шкоди, звільняється від її відшкодування, якщо вона доведе, що шкоди завдано не з її вини.

Законодавство в деліктних зобов`язаннях передбачає презумпцію вини заподіювача шкоди; якщо в процесі розгляду справи зазначена презумпція не спростована, то вона є юридичною підставою для висновку про наявність вини заподіювача шкоди. Доведення відсутності вини у спричиненні шкоди відповідно до вимог статті 1166 Цивільного кодексу України покладено на відповідача.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховний Суду від 23 січня 2018 року по справі №753/7281/15-ц.

Відшкодування майнової шкоди за своєю правовою природою є відшкодуванням позадоговірної шкоди, тобто деліктною відповідальністю.

Відповідно до статей 1173 та 1174 Цивільного кодексу України шкода, завдана фізичній або юридичній особі незаконними рішеннями, дією чи бездіяльністю органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування при здійсненні ними своїх повноважень, відшкодовується державою, Автономною Республікою Крим або органом місцевого самоврядування незалежно від вини цих органів.

На відміну від загальної норми статті 1166 Цивільного кодексу України, яка вимагає встановлення усіх чотирьох елементів цивільного правопорушення (протиправна поведінка, наявність шкоди, причинний зв`язок між протиправною поведінкою та завданою шкодою, вина заподіювача шкоди), спеціальні норми статті 1173 Цивільного кодексу України допускають можливість відшкодування шкоди незалежно від вини органу державної влади та його посадової або службової особи.

Таким чином, необхідною підставою для притягнення органу державної влади до відповідальності у вигляді стягнення шкоди є факти неправомірних дій чи бездіяльності цього органу чи його посадових або службових осіб, наявність шкоди та причинний зв`язок між неправомірними діями чи бездіяльністю і заподіяною шкодою. Відсутність хоча б одного з цих елементів виключає цивільну відповідальність за заподіяну шкоду.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 21 грудня 2018 року у праві №920/31/18.

Саме на позивача покладається обов`язок довести наявність шкоди (її розмір), протиправність (незаконність) поведінки органу державної влади та причинний зв`язок такої поведінки із заподіяною шкодою (в частині позовних вимог до головного територіального управління юстиції у Хмельницькій області) та протиправної поведінки, дії чи бездіяльності, негативного результату такої поведінки (збитків), причинного зв`язку між протиправною поведінкою та збитками, вини правопорушника (в частині позовних вимог до Товариства з обмеженою відповідальністю "Полонська гірнича компанія").

Причинний зв`язок між протиправною поведінкою і шкодою полягає в тому, що протиправна поведінка завжди передує в часі шкідливому результату, що настав; шкідливий результат є наслідком саме цієї протиправної поведінки.

Причинно-наслідковий зв`язок між діянням особи та заподіянням шкоди полягає в тому, що шкода є наслідком саме протиправного діяння особи, а не інших обставин. Об`єктивний причинний зв`язок як умова відповідальності виконує функцію визначення об`єктивної правової межі відповідальності за шкідливі наслідки протиправного діяння.

Заподіювач шкоди відповідає не за будь-яку заподіяну шкоду, а тільки за ту шкоду, яка заподіяна його діями. Відсутність причинного зв`язку означає, що шкода заподіяна не діями заподіювача, а викликана якимись іншими обставинами.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 08 травня 2018 року у справі № 920/316/17.

Відповідно до статті 129-1 Конституції України судове рішення є обов`язковим до виконання. Держава забезпечує виконання судового рішення у визначеному законом порядку. Контроль за виконанням судового рішення здійснює суд.

Згідно частини 3 статті 2 Господарського процесуального кодексу України основними засадами (принципами) господарського судочинства є обов`язковість судового рішення.

Згідно статті 326 Господарського процесуального кодексу України судові рішення, що набрали законної сили, є обов`язковими на всій території України, а у випадках, встановлених міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, і за її межами. Невиконання судового рішення є підставою для відповідальності, встановленої законом.

Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Статтею 1 Закону України "Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів" примусове виконання судових рішень і рішень інших органів (посадових осіб) покладається на органи державної виконавчої служби та у визначених Законом України "Про виконавче провадження" випадках - на приватних виконавців.

Як передбачено статтею 1 Закону України "Про виконавче провадження" виконавче провадження як завершальна стадія судового провадження і примусове виконання судових рішень та рішень інших органів (посадових осіб) - сукупність дій визначених у цьому Законі органів і осіб, що спрямовані на примусове виконання рішень і проводяться на підставах, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією України, цим Законом, іншими законами та нормативно-правовими актами, прийнятими відповідно до цього Закону, а також рішеннями, які відповідно до цього Закону підлягають примусовому виконанню.

Статтею 5 Закону України "Про виконавче провадження" передбачено, що примусове виконання рішень покладається на органи державної виконавчої служби (державних виконавців) та у передбачених цим Законом випадках на приватних виконавців, правовий статус та організація діяльності яких встановлюються Законом України "Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів".

Державний виконавець є представником влади і здійснює примусове виконання судових рішень, постановлених іменем України, та рішень інших органів (посадових осіб), виконання яких покладено на державну виконавчу службу, у порядку, передбаченому законом.

Статтею 7 Закону України "Про державну виконавчу службу" встановлено, що державний виконавець зобов`язаний сумлінно виконувати службові обов`язки, не допускати в своїй діяльності порушення прав громадян та юридичних осіб, гарантованих Конституцією України.

При цьому, виконання рішення суду є невід`ємною частиною права на справедливий суд. Судові рішення є обов`язковими до виконання на всій території України (стаття 124 Конституції). Тому державний виконавець зобов`язаний провести виконавчі дії по виконанню рішень суду.

Як вбачається колегією суддів із матеріалів справи, 17 липня 2013 року державним виконавцем винесено постанову про арешт майна боржника та заборону його відчуження. Державним виконавцем 04 червня 2015 року описано та арештовано майно боржника, яке перебуває в заставі ПАТ "Брокбізнесбанк". Описане та арештоване майно передано на відповідальне зберігання генеральному директору ТОВ "Полонська гірнича компанія" ОСОБА_9

26 лютого 2015 року проведено опис та накладено арешт на відсів фракції 0x20 в кількості 4000 т. та відсів фракції 0x5 в кількості 200000 т. Описане та арештоване майно передано на відповідальне зберігання голові правління ПАТ "Полонський гірничий комбінат" ОСОБА_6

26 лютого 2015 року проведено опис та накладено арешт на щебінь фракції 5x20 в кількості 5000 т., який знаходився в декількох місцях складування на території ПАТ "Полонський гірничий комбінат". Описане та арештоване майно передано на відповідальне зберігання представнику ТОВ ТД "Укрінпап" ОСОБА_16

22 липня 2015 року проведено опис та накладено арешт на відсів фракції 0x5 в кількості 1000000 т. Описане та арештоване майно передано на відповідальне зберігання голові правління ПАТ "Полонський гірничий комбінат" ОСОБА_6

13 серпня 2015 року державним виконавцем повторно здійснено перевірку наявності та стану зберігання описаного та арештованого щебеню фракції 5x20 за адресою боржника м. Полонне, вул . А . Герасимчука 190 А . До перевірки залучено спеціаліста-маркшейдера, який дав висновок про наявність на складах ПАТ "Полонський гірничий комбінат" щебеневої продукції фракції 5x20 в кількості 5400 тонн.

13 серпня 2015 року описане та арештоване майно, яке перебувало на відповідальному зберіганні в голови правління ПАТ "Полонський гірничий комбінат" Мазура М.М . передано на відповідальне зберігання генеральному директору ТОВ "Полонська гірнича компанія" ОСОБА_9 . Майно передано на відповідальне зберігання іншому зберігачу на підставі листа голови правління ПАТ "Полонський гірничий комбінат" ОСОБА_6 про неможливість зберігати описане майно та передачі його на відповідальне зберігання іншому зберігачеві.

11 вересня 2015 року здійснено виїзд за адресою боржника (м . Полонне , вул. А. Герасимчука 190 А ) та встановлено недостатню кількість на території ПАТ "Полонський гірничий комбінат" щебеню фракції 5x20.

22 січня 2016 року описано та арештовано щебеневу продукцію (щебінь фракцій 5x10, 10x20, 5x20) в кількості 880 тонн. Арештоване майно передано на відповідальне зберігання генеральному директору ТОВ "Полонська гірнича компанія" ОСОБА_9

21 червня 2016 року залучено маркшейдерів, які провели заміри відсіву фракції 0x5 на території ПАТ "Полонський гірничий комбінат".

26 липня 2016 року описано та арештовано відсів фракції 0x5 в кількості 306825.95 тис. тонн (об`єм приведено в тони з урахуванням коефіцієнта 1,4 та 23% ущільнення). Арештоване майно передано на відповідальне зберігання генеральному директору ТОВ "Полонська гірнича компанія" ОСОБА_9 Державним виконавцем, залучено маркшейдерів для визначення кількості відсіву який знаходиться на території боржника. Згідно технічних звітів ТОВ "Геотехпромпроект" від 22 червня 2016 року та 17 серпня 2016 року на території ПАТ "Полонський гірничий комбінат" знаходиться відсів фракції 0x5 в кількості 379580 м.куб.

З дослідженого місцевим господарським судом та перевіреного судом апеляційної інстанції вбачається, що позивачем не доведено належними, допустимими, достовірними та достатніми доказами факту неправомірних дій чи бездіяльності головного територіального управління юстиції у Хмельницькій області, як державного органу чи його посадових або службових осіб, також факту неправомірних дій чи бездіяльності Товариства з обмеженою відповідальністю "Полонська гірнича компанія", які б призвели до зменшення кількості відсіву фракції 0-5 та завдання позивачу 1600000 грн. шкоди.

Таким чином, судами встановлено, що у матеріалах справи відсутні будь-які докази протиправності дій державних виконавців під час здійснення виконавчого провадження. Відсутні також будь-які рішення або висновки компетентних органів, зокрема, керівника органу державної виконавчої служби вищого рівня, до компетенції якого відповідно до статті 74 Закону України "Про виконавче провадження" належить розгляд скарг щодо факту невиконання або неналежного виконання своїх службових обов`язків посадовими особами відповідача. Доводи позивача щодо завдання йому шкоди зводяться лише до незгоди з процесуальними рішеннями, які приймаються державним виконавцем у виконавчому провадженні та реалізації позивачем свого процесуального права на оскарження в суді рішень, дій та бездіяльності державного виконавця під час здійснення виконавчого провадження, що не може бути підставою для відшкодування шкоди, оскільки не порушує його права.

Колегією суддів звертається увага на те, що розглядаючи спір у даній справі позивач зобов`язаний надати докази на підтвердження розміру завданих збитків у зв`язку із порушенням його прав.

Аналогічна правова позиція викладена у Постанові Верховного Суду від 27 червня 2018 року по справі №922/2879/17.

З врахуванням зазначеного, у матеріалах справи відсутні будь-які належні та допустимі докази на підтвердження розміру завданих збитків, заявлених у позові та їх складових.

Тобто, розрахунок позивача повинен містити посилання на докази, з яких можна було б встановити не тільки розмір завданих позивачу збитків у певний період, а й докази, які б з розумним ступенем достовірності доводили понесення таких збитків саме внаслідок вилучення майна боржника з метою звернення стягнення на нього, і не забезпечення належної охорони та зберігання цього майна, у зв`язку із бездіяльністю посадових осіб органів ДВС, в результаті якої було порушено право власності позивача саме на 837 820 т відсіву.

Як вбачається колегією суддів із розрахунку позивача сума збитків становить 57306888 грн. Позивач стверджує, що оскільки державним виконавцем Котом A.M. на підставі зазначених вище його ж актів опису і арешту (інших зазначених вище документів, підписаних зберігачем ОСОБА_9 ) у ПАТ "ПГК" було вилучено, накладено арешт і передано йому на зберігання 1 200 000 тон, на дату передавання цього ж відсіву фракції 0-5, відсутнім є 837 820 тон, або на суму 14 242 940 грн. Станом на дату (період) пред`явлення даного позову, якщо врахувати реалізаційну ціну 68,40 грн. за 1-ну тону самим позивачем такого гранітного відсіву фракції 0-5, сума завданих відповідачами збитків, на думку позивача, становить суму 57 306 888 грн. Зазначену реалізаційну ціну позивач підтверджує чинними договорами поставки, копіями накладних та випискою з банківського рахунку про оплату покупцем відсіву. Також, на думку позивача, розрахунок реалізація гірничої продукції має здійснюватися за ринковими цінами на аналогічну продукцію в даному регіоні та не нижче ціни, за якою вона виставлялася на останній аукціон органом ДВС або організатором торгів під час виконання судових рішень щодо стягнення заборгованості з урахуванням останньої експертної оцінки на таке майно, здійсненої у такому об`єднаному виконавчому провадженні

Місцевий господарський суд прийшов до правильного висновку про те, що заявляючи вимогу про відшкодування збитків, позивач повинен довести, що ці збитки не є абстрактними, а дійсно завдані позивачу, зокрема, внаслідок неправомірних дій чи бездіяльності державного органу чи його посадових або службових осіб. З доданих до матеріалів справи доказів не можна достеменно встановити що ціна, зазначена в розрахунку позивача, відображає реальний індекс цін за товар аналогічної якості. Більше того, позивачем не додано до матеріалів справи жодних первинних документів або інших доказів, з яких можна було б зробити висновок про залишок відсіву на території Публічного акціонерного товариства "Полонський гірничий комбінат", реалізаційну ціну за 1-ну тону гранітного відсіву певної фракції та відповідно встановити загальний розмір завданих збитків.

Суди обох інстанцій приходять до висновку, що заявлені у даній справі позовні вимоги про стягнення збитків побудовані на можливих очікуваннях позивача задовольнити свої вимоги та не підтверджені відповідними документами, які б свідчили про конкретний (або приблизний) розмір завданих збитків. Отже, позивач не довів загальну кількість та залишок наявного на території ПАТ "ПГК" гранітного піщаного відсіву.

При цьому, письмова довідка маркшейдера ОСОБА_15 у формі та під назвою "Інформація про кількість наявного на території ПАТ "ПГК" гранітного піщаного відсіву" від 14 січня 2016 pоку також не може слугувати достатнім, достовірним, належним та допустимим доказом кількості наявного на території ПАТ "ПГК" гранітного піщаного відсіву, оскільки остання містить лише узагальнену інформацію без вказівки на проведення будь-яких експертних досліджень, тобто містить лише окрему думку особи, яка її склала. При цьому, ані позивачем, ані відповідачами та третіми особами не надано у матеріали справи висновок експерта, складений на їх замовлення щодо загальної кількості та залишку наявного на території ПАТ "ПГК" гранітного піщаного відсіву.

Враховуючи вищевикладені обставини, колегія суддів приходить до висновку, що додані до матеріалів справи, не можуть свідчити про те, що позивачу завдані збитки саме в заявленому ним розмірі та саме внаслідок неправомірних дій чи бездіяльності державного органу чи його посадових або службових осіб, товариства з обмеженою відповідальністю "Полонська гірнича компанія". А тому місцевим судом правомірно відмовлено у задоволенні позову.

Згідно частини 1 статті 9 Конституції України та беручи до уваги ратифікацію Законом України від 17 липня 1997 року №475/97-ВР Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і Першого протоколу та протоколів №2, 4, 7, 11 до Конвенції та прийняття Закону України від 23 лютого 2006 року №3477-IV (3477-15) "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини", суди також повинні застосовувати Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод (Рим, 4 листопада 1950 року) та рішення Європейського суду з прав людини як джерело права.

У рішенні Європейського суду з прав людини у справі Трофимчук проти України №4241/03 від 28 жовтня 2010 року Європейським судом з прав людини зазначено, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довод сторін

У відповідності з пунктом 3 частини 2 статті 129 Конституції України та частині 1 статті 74 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Відповідно до частини 1 статті 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

За таких обставин, колегія суддів вважає посилання скаржника, викладені в апеляційній скарзі, безпідставними та документально необґрунтованими. Суд першої інстанції повно з`ясував обставини справи і дав їм правильну юридичну оцінку. Порушень чи неправильного застосування норм матеріального чи процесуального права при розгляді скарги судом першої інстанції, судовою колегією не встановлено, тому мотиви, з яких подана апеляційна скарга, не можуть бути підставою для скасування прийнятого у справі судового рішення, а наведені в ній доводи не спростовують висновків суду.

На підставі статті 129 ГПК України судовий збір за розгляд апеляційної скарги покладається на апелянта.

Керуючись ст. ст. 269, 270, 273, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Кашперського В`ячеслава Вікторовича на рішення господарського суду Хмельницької області від 16 травня 2019 року у справі №924/1022/17 залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Хмельницької області від 16 травня 2019 року у справі №924/1022/17 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до суду касаційної інстанції у строк та в порядку, встановленому статтями 287-289 ГПК України.

Справу №924/1022/17 повернути до господарського суду Хмельницької області.

Повний текст постанови складений "17" липня 2019 р.

Головуючий суддя Савченко Г.І.

Суддя Павлюк І.Ю.

Суддя Демидюк О.О.