ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
_______________________________________________________________________
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"11" липня 2019 р.м. ХарківСправа № 922/1531/18

Господарський суд Харківської області у складі:

судді Кухар Н.М.

при секретарі судового засідання Руденко О.О.

розглянувши в порядку загального позовного провадження справу

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Трубремонт", м.Харків, треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача: - Приватне акціонерне товариство "Укрбудтрансгаз", м. Київ, - Акціонерне товариство "Укртрансгаз" в особі філії "Управління магістральних газопроводів "Харківтрансгаз", м. Харків,
до Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Харків,
про визнання недійсним рішення
за участю представників:

позивача - Абовян К.С. (довіреність б/н від 14.01.2019);

відповідача - Калашник А.Б. (довіреність № 18 від 18.12.2019);

третьої особи (ПрАТ "Укрбудтрансгаз") - не з`явився;

третьої особи ("Харківтрансгаз") - не з`явився;

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Трубремонт", м.Харків, 08.06.2019 звернулось до Господарського суду Харківської області з позовною заявою до Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним рішення адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 1/01-61-17 від 12.04.2018 в частині визнання дій ТОВ "Трубремонт" антиконкурентними узгодженими, які стосуються спотворення результатів торгів та в частині накладення на ТОВ "Трубремонт" штрафу в розмірі 68000,00 грн.

Рішенням Господарського суду Харківської області від 25.09.2018 по справі № 922/1531/18 (суддя Чистякова І.О.) вищевказані позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю "Трубремонт» були повністю задоволені. Даним рішенням також було присуджено до стягнення з Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Трубремонт" 1762 грн. витрат по сплаті судового збору.

Постановою Східного апеляційного господарського суду від 19.12.2018 рішення Господарського суду Харківської області від 25.09.2018 у справі № 922/1531/18 залишено без змін.

Постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 12.03.2019 рішення Господарського суду Харківської області від 25.09.2018 та постанову Східного апеляційного господарського суду від 19.12.2018 зі справи № 922/1531/18 скасовано; справу передано на новий розгляд до Господарського суду Харківської області.

Згідно Протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 02.04.2019, головуючим суддею (суддею-доповідачем) по справі № 922/1531/18 визначено суддю Кухар Н.М.

Ухвалою Господарського суду Харківської області від 03.04.2019 справу № 922/1531/18 прийнято до розгляду в порядку загального позовного провадження та призначено підготовче засідання.

У відзиві на позовну заяву, який надійшов до суду 18.04.2019, відповідач проти позову заперечував, зокрема, посилаючись на те, що факт подачі пропозицій конкурсних торгів в останній день з невеликим проміжком часу, а також звернення до одного і того ж нотаріуса, свідчить про узгодженість дій позивача та ПрАТ "Укрбудтрансгаз". Наявність у вказаних товариств спільних особливостей в оформленні та змісту документів свідчить про те, що між учасниками торгів відбувся обмін інформацією. Крім того, даними товариствами запропоновано цінові пропозиції з незначним ціновим діапазоном, що свідчить про їх попередню домовленість. Порушення, передбачені п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" та ч. 3 вказаної статті, становлять окремі склади правопорушень, які визначаються антиконкурентними узгодженими діями, та потребують встановлення різних обставин.

21.05.2019 позивачем надані додаткові письмові пояснення по справі з урахуванням відзиву відповідача, в яких позивач, зокрема, зазначив, що відповідачем було спотворено посилання позивача на чинне законодавство, оскільки ТОВ "Трубремонт" жодного разу не посилався на ч. 3 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", а правовий аналіз відбувався виключно в рамках ч. 4 ст. 6 даного Закону. По кожному пункту начебто схожості документів конкурсних пропозицій ТОВ "Трубремонт" та ПАТ "Укрбудтрансгаз" були надані пояснення, які, на думку позивача, у своїй сукупності виступають належним доказом відсутності в діях ТОВ "Трубремонт" умислу на спотворення результатів торгів.

Ухвалою Господарського суду Харківської області від 21.05.2019, занесеною до протоколу судового засідання, за клопотанням позивача строк підготовчого провадження у справі № 922/1531/18 було продовжено на 30 днів - до 02.07.2019.

Ухвалою господарського суду від 06.06.2019, занесеною до протоколу судового засідання, підготовче провадження у справі № 922/1531/18 було закрито; справу призначено до розгляду по суті.

У судовому засіданні, яке відбулося 11.07.2019, представник позивача підтримала заявлені позовні вимоги у повному обсязі.

Представник відповідача проти позову заперечувала на підставах, викладених у відзиві на позовну заяву.

Треті особи на стороні позивача, Приватне акціонерне товариство "Укрбудтрансгаз" та Акціонерне товариство "Укртрансгаз" в особі філії "Управління магістральних газопроводів "Харківтрансгаз", у судове засідання не з`явились.

Дослідивши наявні у матеріалах справи докази, суд, приймаючи до уваги, що встановлений законом строк для вирішення даного спору по суті спливає 13.07.2019, дійшов висновку, що неявка представників третіх осіб у судове засідання не перешкоджатиме розгляду справи по суті, та визнав за можливе розглянути справу за відсутності останніх.

Розглянувши матеріали справи та заслухавши пояснення представників сторін, суд встановив наступне.

В ході здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції, керуючись інформацією слідчого управління Головного управління Головного управління Національної поліції в Харківській області, наданою листом від 24.07.2017 № 15694/119-24-2017, на підставі подання першого відділу досліджень і розслідувань від 14.08.2017 № 338 про початок розгляду справи за ознаками вчинення ТОВ "Трубремонт" та ПрАТ "Укрбудтрансгаз" порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого п. 4 ч. 2 ст. 6, п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів, під час участі у відкритих торгах, проведених у листопаді 2015 року філією "Управління магістральних газопроводів "Харківтрансгаз" Публічного акціонерного товариства "Укртрансгаз" (далі - Замовник) щодо закупівлі за державні кошти "Реконструкція газопроводу Шебелинка-Слов`янськ (заміна Ду 700 на Ду 500, кВ 1,1-68, довжиною 67 км) Краматорського ЛВУМГ, Донецької області (ділянка УТ-4 (км 39,9-55,1)" адміністративною колегією Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України прийнято розпорядження від 15.08.2017 № 123-рп/н про початок розгляду справи № 1/01-61-17.

12.04.2018 адміністративною колегією Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України за результатами розгляду справи № 0/01-61-17 прийнято рішення за № 34-р/к "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу", яким постановлено:

1. Визнати, що ТОВ "Трубремонт" і ПрАТ "Укрбудтрансгаз", погодивши під час участі у відкритих торгах, проведених філією "Управління магістральних газопроводів "Харківтрансгаз" Публічного акціонерного товариства "Укртрансгаз" щодо закупівлі за державні кошти "Реконструкція газопроводу Шебелинка-Слов`янськ (заміна Ду 700 на Ду 500, кВ 1,1-68, довжиною 67 км) Краматорського ЛВУМГ, Донецької області (ділянка УТ-4 (км 39,9-55,1)", своїх конкурсних пропозицій з метою забезпечення перемоги ТОВ "Трубремонт", вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів.

2. Відповідно до ст. 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" за порушення, передбачене пунктом 1 резолютивної частини цього рішення, накласти на ТОВ "Трубремонт" штраф у розмірі 68000,00 грн.

3. Відповідно до ст. 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" за порушення, передбачене пунктом 1 резолютивної частини цього рішення, накласти на ПрАТ "Укрбудтрансгаз" штраф у розмірі 68000,00 грн.

Вищевказане рішення мотивовано тим, що під час розгляду справи були зібрані належні, достатні та допустимі докази та які у їх сукупності свідчать про спільну підготовку пропозицій конкурсних торгів позивачем - ТОВ "Трубремонт" та ПрАТ "Укрбудтрансгаз".

Так, рішенням встановлено обставини та факти, які на думку відповідача, свідчать, що учасники узгодили між собою умови участі у вказаних вище торгах, в яких вони безпосередньо брали участь. Зазначене відповідач підтверджує наступним:

1) Пропозиції конкурсних Торгів подані ТОВ "Трубремонт" та ПАТ "Укрбудтрансгаз" особисто і в один день - 03.11.2015 з невеликої різницею в часі - 10 хвилин (ТОВ "Трубремонт" о 09 год. 20 хв. та ПрАТ "Укрбудтрансгаз" о 09 год. 30 хв., попри те, що строк подач конкурсних пропозицій складав 63 дні). Отже, цей факт, а саме подача пропозицій конкурсних Торгів з невеликим проміжком часу свідчить про спільність їх надання.

2) Реєстри документів, надані ТОВ "Трубремонт" та ПрАТ "Укрбудтрансгаз" у складі пропозицій конкурсних Торгів, мають ідентичну структуру за порядком розміщення документів. Деякі документи в пропозиціях конкурсних Торгів ТОВ "Трубремонт" та ПрАТ "Укрбудтрансгаз" мають ідентичний зміст. Пунктом 2.3.1 Документації передбачено, що довідка учасника про відсутність підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі та/або відхилення пропозиції конкурсних торгів має бути складена у довільній формі. Аналізом таких довідок, поданих ТОВ "Трубремонт" та ПрАТ "Укрбудтрансгаз" у складі пропозиції конкурсних Торгів, встановлено, що їх зміст повністю дублюється в обох учасників.

3) Наявність у ТОВ "Трубремонт" та ПрАТ "Укрбудтрансгаз" спільних особливостей в оформленні та змісту документів свідчить про те, що між учасниками Торгів відбувся обмін інформацією.

4) Витяги з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців, подані ТОВ "Трубремонт" та ПрАТ "Укрбудтрансгаз" у складі пропозицій конкурсних Торгів, сформовані в один день - 30.10.2015 з невеликою різницею в часі - 18 хвилин (ТОВ "Трубремонт" о 14 год. 59 хв. та ПрАТ "Укрбудтрансгаз" о 14 год. 41 хв.), при тому, що з дати опублікування оголошення (02.09.2015) про проведення процедури закупівлі та до моменту подачі пропозицій конкурсних торгів (03.11.2015) учасники мали достатній ресурс часу для отримання зазначених витягів.

5) Копії карток зі зразками підписів посадових осіб ТОВ "Трубремонт" та ПрАТ "Укрбудтрансгаз" та зразком відбитку їх печатки, які надані до обслуговуючих банків та містяться у складі пропозицій конкурсних Торгів, завірені одним і тим же приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Ганчуком Ю.Я. Цей факт свідчить про узгодженість дій учасників Торгів, оскільки ринок надання нотаріальних послуг є конкурентним, а тому звернення учасників до одного і того ж нотаріуса Київського міського нотаріального округу, при тому що ПрАТ "Укрбудтрансгаз" зареєстроване у м.Києві, а ТОВ "Трубремонт" зареєстроване у м. Харкові, а також при тому, що у Київській області 63 державних нотаріальних контори та 1539 приватних нотаріусів, у Харківській області 40 державних нотаріальних контор та 425 приватних нотаріусів, виключає самостійність дій учасників Торгів.

6) Виписки з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців сформовані учасниками в один день - 15.10.2015 з невеликою різницею у часі - 8 хвилин (ТОВ "Трубремонт" о 16 год. 07 хв. та ПрАТ "Укрбудтрансгаз" о 16 год. 15 хв.).

7) В один день - 13.10.2015 для ТОВ "Трубремонт" та ПрАТ "Укрбудтрансгаз" сформовані Інформаційні довідки з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні правопорушення, та з невеликою різницею в часі - 2 хвилини (ТОВ "Трубремонт" о 15 год. 13 хв. та ПрАТ "Укрбудтрансгаз" о 15 год. 11 хв.). В ході розгляду справи Головне територіальне управління юстиції у місті Києві листом від 30.05.2017 № 20217/12-17 (вх. від 06.11.2017 № 3739) повідомило територіальне відділення, що 13.10.2015 до управління юстиції надійшли запити на видачу Інформаційних довідок від ТОВ "Трубремонт" за реєстраційним номером № 52025 та від ПрАТ "Укрбудтрансгаз" за реєстраційним номером № 52026, тобто за послідовними номерами. Отже, одночасне звернення ТОВ "Трубремонт" та ПрАТ "Укрбудтрансгаз" до Головного територіального управління юстиції у місті Києві з метою отримання Інформаційних довідок з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні правопорушення, підтверджує, що під час підготовки документів та участі у процедурі закупівлі учасники діяли узгоджено.

8) Відповідно до вимог Замовника пропозиції конкурсних Торгів повинні містити кошториси, розроблені у програмному комплексі АВК-5 або у іншому програмному комплексі, який взаємодіє з ним. ТОВ "Трубремонт" та ПрАТ "Укрбудтрансгаз" надали кошториси розроблені у програмному комплексі АВК-5, які складені в один день - в поточних цінах станом на 22.10.2015. За результатами аналізу кошторисів учасників територіальним відділенням встановлено, що у ТОВ "Трубремонт" та ПрАТ "Укрбудтрансгаз" однакові прями витрати підрядника, що пов`язані з устаткуванням - 244, 0206 тис. грн.

9) Ціни, зазначені учасниками в локальних кошторисах, пов`язані між собою. Так, з 961 найменувань робіт та витрат ціни щодо 404 (тобто 42,04%) є однаковими.

10) В обох учасників торгів відкрито рахунок в одному банку АБ "Укргазбанк", при цьому:

- виписки по особових рахунках ТОВ "Трубремонт" та ПрАТ "Укрбудтрансгаз", відкритих вказаними підприємствами у Лівобережному відділенні № 53 АБ "Укргазбанк" м.Києва, сформовані на підтвердження забезпечення пропозиції конкурсних Торгів в один день - 15.10.2015 і одним і тим же виконавцем ОСОБА_1 ;

- платіжні доручення про переказ грошових застав забезпечення пропозицій конкурсних Торгів з банківських рахунків ТОВ "Трубремонт" та ПрАТ "Укрбудтрансгаз" на рахунок Замовника видані Лівобережним відділенням № 53 АБ "Укргазбанк" м.Києва в один день - 15.10.2015. АБ "Укргазбанк" листом від 04.09.2017 № БТ-2382 (вх. від 07.09.2017 № 64кі) повідомив територіальне відділення, що на вчинення певних дій у період з 01.01.2015 до 01.08.2017 (включно), в т.ч. на отримання виписок по особових рахунках та платіжних документів ТОВ "Трубремонт" та ПрАТ "Укрбудтрансгаз" надано довіреності одним і тим же представникам.

Отже, як зазначає відповідач у спірному рішенні, матеріалами справи у їх сукупності доведено, що дії ТОВ "Трубремонт" та ПрАТ "Укрбудтрансгаз", які полягають у погодженні під час підготовки та участі у торгах, проведених Філією управління магістральних газопроводів "Харківтрансгаз" Публічного акціонерного товариства "Укртрансгаз", своїх конкурсних пропозицій з метою забезпечення перемоги ТОВ "Трубремонт", є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів.

Позивач вважає, прийняте рішення незаконним та необґрунтованим з огляду на наступне.

Щодо невеликого проміжку у часі між поданням конкурсних пропозицій ТОВ "Трубремонт" та ПрАТ "Укрбудтрансгаз", позивач наголошує, що відповідно до Змін до документації конкурсних торгів на закупівлю "Реконструкція газопроводу Шебелинка-Слов`янськ (заміна Ду 700 на Ду 500, км 1,1 - 68,0 довжиною 67 км) Краматорського ЛВУМГ, Донецької області. Ділянка УТ-4 (км 39,9 - км 55,1)", затверджених на засіданні комітету з конкурсних торгів ПАТ "Укртрансгаз" в філії УМГ "Харківтрансгаз", протокол № 150_2 від 19.10.2015, було встановлено кінцевий строк подання пропозицій конкурсних торгів - 03.11.2015 року 10-00 година за Київським часом. Крім того, враховуючи усталену практику подачі документів в останній день, а також немалий обсяг пакету документів пропозиції конкурсних торгів, подача документів ТОВ "Трубремонт" та ПрАТ "Укрбудтрансгаз" відбулася в один день. А звертаючи увагу на те, що документи треба було подати до 10 години ранку, то невелика різниця у часі є цілком можливою. Також, виходячи із сутності проведення конкурсних торгів, кожний учасник має на меті максимально забезпечити закритість своєї пропозиції до останнього моменту.

Стосовно того, що документи конкурсних пропозицій ТОВ "Трубремонт та ПрАТ "Укрбудтрансгаз" мають нехарактерну схожість, а у деяких випадках ідентичність у зовнішньому оформленні, структурі та текстовому змісті, позивач зазначає, що ТОВ "Трубремонт" є одним із небагатьох суб`єктів господарювання на відповідному ринку пропозицій, який неодноразово приймав і приймає участь у процедурах закупівлі. Неодноразовість участі у подібних процедурах призвело до того, що ТОВ "Трубремонт" користується певними шаблонами для розроблення документації, які притаманні специфіці відповідного товарного ринку. Крім того, ПАТ "Укртрансгаз" ФУМГ "Харківтрансгаз" було затверджено на засіданні комітету з конкурсних торгів Публічного акціонерного товариства "УКРТРАНСГАЗ" в філії УМГ "ХАРКІВТРАНСГАЗ" протокол № 1501 від 10.08.2015 року щодо ДОКУМЕНТАЦІЇ КОНКУРСНИХ ТОРГІВ НА ЗАКУПІВЛЮ "Реконструкція газопроводу Шебелинка-Слов`янськ (заміна Ду 700 на Ду 500, км 1,1 - 68,0 довжиною 67 км) Краматорського ЛВУМГ, Донецької області. Ділянка УТ-4 (км 39,9 - км 55,1)". Даною документацію також обумовлені положення щодо оформлення пропозиції конкурсних торгів, зокрема: перелік документів, порядок та строки подання, структура та послідовність викладення інформації, що безумовно може бути підставою схожості в оформленні та структурі документів пропозицій учасників. Що стосується посилання на схожість документів, які складаються у довільній формі то необхідно мати на увазі, що довільна форма - це лише формальне оформлення, яке у будь-якому випадку має відповідати нормам чинного законодавства. Тому при оформленні довідок у довільній формі, учасники все одно спираються на однакові норми закону, а також використовують загальнодоступні шаблони, тому уникнути схожості неможливо.

Стосовно того, що Витяги з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців ТОВ "Трубремонт" та ПАТ "Укрбудтрансгаз" були сформовані в один день - 30.10.2015 та Інформаційні довідки з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні правопорушення - сформовані 13.10.2015 року в один день, позивач наголошує, що дані обставини є також цілком зрозумілими, оскільки кінцевий строк подачі пропозицій конкурсних торгів учасників - це 03.11.2015. 30.10.2015 - останній робочий день тижня, який передував подачі документів, а враховуючи той факт що Витяги та довідки мають обмежену дію у часі та повинні бути актуальним на момент відкриття тендерної пропозиції, робити їх заздалегідь немає ніякого сенсу, оскільки відомості повинні бути актуальними аж до такого відкриття.

Стосовно того, що копії карток зі зразками підписів посадових осіб ТОВ "Трубремонт" та ПрАТ "Укрбудтрансгаз" та зразками відбитку їх печатки, завірені у м.Києві, позивач зазначає, що на момент проведення торгів, директором ТОВ "Трубремонт" був ОСОБА_2 , який в той момент багато часу проводив у м. Києві у зв`язку із характером своєї роботи, оскільки за сумісництвом також займав посаду керівника у іншому товаристві, яке зареєстроване та проводить свою господарську діяльність у м. Києві. Тому на той момент оформлення документів у м. Києві обумовлено лише місцезнаходженням директора ТОВ "Трубремонт".

Щодо розроблення та надання кошторисів ТОВ "Трубремонт" позивач наголошує, що ТОВ "Трубремонт" складало кошторисну документацію в програмі АВК-5. Однакові особливості кошториси мають через те, що програма АВК-5 є однаковою в усіх підрядних організаціях. Прямі витрати виглядають однаковими через те, що програмний комплекс АВК-5 оцінює вартість будівельних робіт по стандартним, однаковим розцінкам, які затверджені державними органами. З приводу порівняння відповідачем Довідок опису основних технічних та інших можливостей учасників, то ТОВ "Трубремонт" взагалі не вважає зазначений аргумент таким, який може в тій або іншій мірі свідчити про наявність узгодження між Учасниками, оскільки навіть сам відповідач звертає увагу на те, що зміст довідок різний. Зміст вказаних довідок різний, оскільки ПрАТ "Укрбудтрансгаз" планував залучити власну техніку підприємства, а ТОВ "Трубремонт" , виключно, орендовану. Тому дане порівняння відповідачем вказаних довідок є недоцільним та ніяким чином не свідчить про обмін інформацією. З приводу доводів щодо розміру заробітної плати. Однаковий розмір заробітної плати, зазначений через те, що державою затверджено для розрахунків фіксована тарифна сітка для будівельних, ремонтних і монтажних робіт. Також, невелика різниця між ціновими пропозиціями учасників, обумовлюється тим, що у даній державній закупівлі була оголошена очікувана вартість і усі учасники подавали свої пропозиції близько до цієї очікуваної вартості, задля підвищення вірогідності своєї перемоги.

Щодо відкритих рахунків ТОВ "Трубремонт" та ПрАТ "Укрбудтрансгаз" в одному банку - АБ "Укргазбанк", позивач наголошує, що АБ "Укргазбанк" є банківською установою, яка стабільно здійснює свою діяльність у відповідній галузі, тому відкриття рахунків в одному банку, взагалі не є належним аргументом. Формування виписок по особовим рахункам Клієнтів банку одним і тим же виконавцем - ОСОБА_3 А ОСОБА_4 Г. - взагалі ніяким чином не залежить від волі або дій Клієнта. Розподіл роботи між працівникам банку відбувається керівниками відповідних структурних відділів банківської установи.

З огляду на зазначене, ТОВ "Трубремонт" звернулось до господарського суду Харківської області з позовом про визнання недійсним рішення адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 12.04.2018 №1/01-61-17 в частині визнання дій ТОВ "Трубремонт" антиконкурентними узгодженими, які стосуються спотворення результатів торгів та в частині накладення на ТОВ "Трубремонт" штрафу у розмірі 68000,00 грн.

Ретельно дослідивши наявні у матеріалах справи докази, з`ясувавши всі фактичні обставини спору та надавши їм правову кваліфікацію, суд, приймаючи рішення у даній справі, виходить з наступного.

Відповідно до ст. 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції", економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Згідно ч. 1 ст. 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції", узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання.

Відповідно до п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є, зокрема антиконкурентні узгоджені дії.

За приписами ч. 1 ст. 6 вказаного Закону, антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Згідно п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію. Зазначене не було враховано у вирішенні спору судами попередніх інстанцій.

Відтак для визнання територіальним відділенням АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

Водночас, згідно ч. 2 ст. 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України", до повноважень саме Антимонопольного комітету України та його територіальних органів належать, зокрема:

- розгляд заяв і справ про надання дозволу, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, проведення досліджень за цими заявами і справами;

- прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень за заявами і справами про надання дозволу на узгоджені дії, концентрацію, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, висновків щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

Стаття 19 цього Закону визначає гарантії здійснення повноважень Антимонопольного комітету України.

За приписом частини першої статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції", підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України, зокрема, є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Згідно положень Господарського процесуального кодексу України (в редакції, чинній з 15.12.2017):

- судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності (частина перша статті 13 ГПК України);

- суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. Збирання доказів у господарських справах не є обов`язком суду, крім випадків, встановлених цим Кодексом (частина перша статті 14 ГПК України);

- кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх, зокрема, вимог (частина перша статті 74 ГПК України);

- належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять до предмета доказування; суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування (частина перша статті 76 ГПК України);

- обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування (частина перша статті 77 ГПК України).

Відповідно до ч. 1 ст. 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції", доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення.

Судом на підставі наявних у матеріалах справи доказів встановлено наступні факти:

- подання учасниками торгів пропозицій конкурсних торгів в один день з невеликим проміжком у часі;

- схожість в оформленні та структурі документів пропозицій учасників;

- співпадіння в оформленні та зовнішньому вигляді пропозицій;

- наявність господарських відносин між учасниками торгів;

- витяги та довідки, подані учасниками у складі їх конкурсних пропозицій, сформовані в один день та одним і тим же виконавцем;

- документи учасників торгів засвідчені одним і тим самим нотаріусом;

- кошторису, наданий учасниками торгів, складний в один день;

- наявність відкритих рахунків обох учасників торгів в одній банківській установі;

- оплата забезпечення пропозицій обома учасниками торгів була проведена в один день;

- ТОВ "Трубремонт" та ПрАТ "Укрбудтрансгаз" перебувають у фінансових та господарських відносинах.

Відповідно до ч. 3 ст. 86 ГПК України, суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Отже, дослідивши надані сторонами докази та надавши їм в сукупності правову оцінку, суд дійшов висновку про наявність між учасниками торгів узгодженої поведінки щодо спільної підготовки пропозицій конкурсних торгів.

При цьому, суд звертає увагу, що у розумінні п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", вже сама узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу і негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами). Правове значення в даному випадку має фактична відсутність конкурсу внаслідок узгодження конкурсантами відповідної поведінки, яка призводить до заміни конкуренції на координацію поведінки з метою створення видимості конкуренції в межах торгів.

Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

З огляду на викладене, приймаючи до уваги, що у Рішенні № 34-р/к відповідачем наведені безперечні докази узгодженої поведінки учасників конкурсних торгів, що призвела до спотворення торгів, суд дійшов висновку про законність і обґрунтованість даного рішення адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, а відтак про безпідставність позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю "Трубремонт".

Відповідно до ст.ст. 123, 129 Господарського процесуального кодексу України, у зв`язку з відмовою у позові, судові витрати суд покладає на позивача.

Враховуючи викладене та керуючись ст.ст. 6, 8, 19, 124, 129 Конституції України, ст.ст. 1, 5, 6, 50, 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції", ст.ст. 7, 19 Закону України "Про Антимонопольний комітет України", ст.ст. 29, 42, 73, 74, 86, 91, 236-238 Господарського процесуального кодексу України, суд -

ВИРІШИВ:

У задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю "Трубремонт" (61139, м. Харків, вул. Котлова, буд. 236; ) до Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (61022, м.Харків, м-н Свободи, буд. 5, Держпром, 6 під`їзд, 1 поверх; ) про визнання недійсним рішення - відмовити.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не буде подано.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Східного апеляційного господарського суду безпосередньо або через Господарський суд Харківської області протягом 20 днів з дня складення повного судового рішення.

Повне рішення складено "16" липня 2019 р.

Суддя Н.М. Кухар