ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЛЬВІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12.07.2019 справа № 914/1144/18

Господарський суд Львівської області розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали справи:

за позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю Терміка, м. Київ

до відповідача: Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Львів;

третя особа, що не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: Товариство з обмеженою відповідальністю міжгалузеве територіально-виробниче об`єднання Комплекс, м.Львів

про: визнання рішення недійсним

Суддя: Пазичев В.М.

При секретарі: Демчук А.П.

Представники:

від позивача: Бобанич І. Б., ордер ЛВ № 146931 від 12.07.2019 р.

від відповідача: Сигляк І. Я. дов. № 63-02/861 від 19.09.2019 р.

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: не з`явився

Суть спору: 22.06.2018 року за вх. № 1211 в канцелярії Господарського суду Львівської області зареєстровано позовну заяву Товариства з обмеженою відповідальністю Терміка до Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, третя особа, що не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю міжгалузеве територіально-виробниче об`єднання Комплекс про визнання рішення недійсним.

При огляді позовної заяви та поданих до неї документів, встановлено, що мають місце наступні недоліки, зокрема позивачем подано копію, а не оригінал платіжного доручення про сплату судового збору.

25.06.2018 року ухвалою Господарського суду Львівської області позовну заяву у справі № 914/1144/18 за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю Терміка до Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, третя особа, що не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю міжгалузеве територіально-виробниче об`єднання Комплекс про визнання рішення недійсним залишено без руху.

Ухвалою суду від 09.07.2018 року провадження у справі відкрито, підготовче засідання призначено на 09.08.2018 р.

Ухвалою суду від 09.08.2018 р. клопотання позивача від 30.07.2018 р. за вх. № 2021/18 задоволено, провадження у справі № 914/1144/18 за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю Терміка до Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, третя особа, що не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю міжгалузеве територіально-виробниче об`єднання Комплекс про визнання рішення недійсним зупинено до набрання законної сили судовим рішенням по справі № 914/968/18, що знаходиться в провадженні Господарського суду Львівської області.

07.03.2019 року за вх. № 10099/19 від представника позивача надійшло клопотання про поновлення провадження у даній справі.

Ухвалою Господарського суду Львівської області від 08.05.2019 року провадження у справі поновлено і призначено підготовче засідання на 16.05.2019 року. Ухвалою Господарського суду Львівської області від 16.05.2019 року підготовче засідання відкладено на 23.05.2019 року, у зв`язку з неявкою представників сторін. Ухвалою Господарського суду Львівської області від 23.05.2019 року підготовче засідання відкладено на 30.05.2019 року, у зв`язку з неявкою представників позивача та третьої особи. Ухвалою Господарського суду Львівської області від 30.05.2019 року підготовче засідання відкладено на 12.06.2019 року, у зв`язку з неявкою представників відповідача та третьої особи. Ухвалою Господарського суду Львівської області від 12.06.2019 року підготовче засідання відкладено на 19.06.2019 року, у зв`язку з відсутністю представника третьої особи. Ухвалою Господарського суду Львівської області від 19.06.2019 року підготовче засідання відкладено на 25.06.2019 року, у зв`язку з відсутністю представника третьої особи.

Ухвалою Господарського суду Львівської області від 21.06.2019 року у задоволенні заяви Товариства з обмеженою відповідальністю Терміка від 20.06.2019 р. за вх. № 25707/19 про участь в проведенні судового засідання 25.06.2019 р. в режимі відеоконференції у справі № 914/1144/18 відмовлено.

Ухвалою Господарського суду Львівської області від 25.06.2019 року, у задоволенні клопотання відповідача від 25.06.2019 р. за вх. № 26121/19 про призначення колегіального розгляду справи № 914/1144/18 відмовлено.

Ухвалою Господарського суду Львівської області від 25.06.2019 року підготовче засідання відкладено на 04.07.2019 року, у зв`язку з відсутністю представника позивача та третьої особи.

Ухвалою Господарського суду Львівської області від 01.07.2019 року, у задоволенні заяви Товариства з обмеженою відповідальністю Терміка від 27.06.2019 р. за вх. № 26793/19 про участь в проведенні судового засідання 04.07.2019 р. в режимі відеоконференції у справі № 914/1144/18 відмовлено.

Протокольною ухвалою Господарського суду Львівської області від 04.07.2019 року у судовому засіданні оголошено перерву до 09.07.2019 року.

Ухвалою Господарського суду Львівської області від 04.07.2019 року, у задоволенні заяви Товариства з обмеженою відповідальністю Терміка від 04.07.2019 р. за вх. № 27653/19 про участь в проведенні судового засідання 04.07.2019 р. в режимі відеоконференції у справі № 914/1144/18 відмовлено.

Ухвалою Господарського суду Львівської області від 09.07.2019 року підготовче засідання закрито, справа призначена до судового розгляду по суті на 12.07.2019 року.

Оскільки, за складністю та категорією дану справу, слід розглядати за правилами загального позовного провадження, суд призначив розгляд цієї справи в підготовчому провадженні.

Позивач вимог ухвали суду про відкриття провадження у справі від 09.07.2018 року, ухвали про поновлення провадження у справі від 08.05.2019 року, від 16.05.2019 року, від 23.05.2019 року, від 30.05.2019 року, від 12.06.2019 року, від 19.06.2019 року, від 25.06.2019 року, від 09.07.2019 року не виконав, явку повноважного представника в судове засідання забезпечив.

18.06.2019 р. за вх. № 24990/19 представник позивача подав пояснення по справі.

20.06.2019 р. за вх. № 25707/19 представник позивача подав клопотання про участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції.

27.06.2019 р. за вх. № 26793/19 представник позивача подав клопотання про участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції.

04.07.2019 р. за вх. № 27555/19 представник позивача подав клопотання про ознайомлення з матеріалами справи.

Відповідач вимог ухвали суду про відкриття провадження у справі від 09.07.2018 року, ухвали про поновлення провадження у справі від 08.05.2019 року, від 16.05.2019 року, від 23.05.2019 року, від 30.05.2019 року, від 12.06.2019 року, від 19.06.2019 року, від 25.06.2019 року, від 09.07.2019 року не виконав, явку повноважного представника в судове засідання забезпечив.

25.06.2019 р. за вх. № 26118/19 представник відповідача подав відзив на позовну заяву.

25.06.2019 р. за вх. № 26121/19 представник відповідача подав клопотання про колегіальний розгляд справи.

08.07.2019 р. за вх. № 28004/19 представник відповідача подав клопотання по справі.

Третя особа вимог ухвали суду про відкриття провадження у справі від 09.07.2018 року, ухвали про поновлення провадження у справі від 08.05.2019 року, від 16.05.2019 року, від 23.05.2019 року, від 30.05.2019 року, від 12.06.2019 року, від 19.06.2019 року, від 25.06.2019 року, від 09.07.2019 року не виконала, явку повноважного представника в судове засідання не забезпечила, хоча був належним чином повідомлена про час та місце розгляду справи, про що свідчать рекомендовані повідомлення про вручення поштового відправлення, повернуті на адресу суду, що знаходяться у матеріалах справи, а явка якого була визнана судом обов`язковою.

Відповідно до ст. 222 ГПК України, фіксування судового процесу здійснюється з допомогою звукозаписувального технічного засобу, а саме: програмно-апаратного комплексу Акорд.

Відповідно до ст. 240 ГПК України, вступну та резолютивну частини рішення виготовлено, підписано та оголошено 12.07.2019 року.

Розглянувши матеріали і документи, подані сторонами, заслухавши пояснення представників сторін, з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, сукупно оцінивши докази, які мають значення для справи, суд встановив наступне:

У позовній заяві представник позивача зазначив, що 05 квітня 2018 року Львівським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України (надалі відповідач, Львівське обласне територіальне відділення АМК України), розглянувши матеріали справи № 1-01-51/2017 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції Товариством з обмеженою відповідальністю міжгалузеве територіально-виробниче об`єднання «Комплекс» (Ідентифікаційний код юридичної особи: 13798347, місцезнаходження: 79040, вул. Городоцька, 357, м. Львів) (надалі - третя особа) та Товариством з обмеженою відповідальністю «Терміка» (Ідентифікаційний код юридичної особи: 38214521, місцезнаходження: 03124, м. Київ, пр.-т Комарова, буд. 26, кв. 107) (надалі позивач), прийнято рішення № 3 р/к про порушення вищевказаними товариствами законодавства про захист економічної конкуренції та накладення відносно вищезазначених суб`єктів господарювання штрафу (надалі - Рішення).

Рішенням було визнано, що позивач та третя особа вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 4 частини 2 статті 6 і пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів. При цьому, відповідно до п. ІІ та п. ІІІ резолютивної частини Рішення, за вчинене порушення законодавства про захист економічної конкуренції на позивача та третю особу накладено штраф у розмірі 68 000 (шістдесят вісім тисяч) гривень.

Рішення було отримано позивачем 24.04.2018 року, що підтверджується відомостями з офіційного сайту УКРПОШТА (http://ukrposhta.ua/vidslidkuvati-forma-poshuku).

Частиною 1 ст. 60 Закону України від 11.01.2001 р. № 2210-ІІІ "Про захист економічної конкуренції" (надалі - Закон № 2210-III) передбачено, що заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення. Цей строк не може бути відновлено. Таким чином, позивачем подається позов до господарського суду в межах встановленого законом строку для оскарження рішення органу Антимонопольного комітету України.

Згідно ч. 1 ст. 59 Закону № 2210-III, підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації, відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Позивач вважає, що відповідачем було неповно з`ясовано обставини, які мають значення для справи при винесені Рішення, допущено недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими, висновок відповідача про узгодження між позивачем та третьою особою своєї поведінки під час участі у процедурі закупівлі є припущеннями, які відповідач виклав у стверджувальній формі, що ґрунтується на неповно з`ясованих та недоведених обставинах справи та, в силу приписів ст. 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції», є підставою визнання Рішення Львівського обласного територіального відділення АМК України недійсним.

Крім цього, відсутність вини позивача підтверджується наступним.

Так, Львівським міським комунальним підприємством «Львівтеплоенерго» (надалі - Замовник) було розміщено повідомлення через систему електронних закупівель про проведення процедури закупівлі «Котли в комплекті для котельні по вул. Тарнавського, 114, м. Львів» (код ДК 021:2015:44620000-2) (ідентифікатор тендера UА-2017-02-17-001976-с) (надалі - Закупівля). Очікувана вартість закупівлі становила 10 400 000, 00 грн. Кінцевим строком для подання тендерних пропозицій було визначено 21.03.2017р. до 17:00 год. Тендерною документацію Закупівлі, а саме Додатком № 3 до Тендерної документації «Технічні вимоги до котлів в комплекті для котельні по вул. Тарнавського, 114, м. Львів» передбачено технічні вимоги котлів та пальників марки Viessmann або еквівалент. Враховуючи умови тендерної документації і те, що позивач є офіційним партнером фірми Viessmann та має право продавати обладнання Viessmann, прийнято рішення щодо участі ТОВ «Терміка» у Закупівлі.

Позивач зазначає, що він подав в електронному вигляді через електронну систему закупівлі свою тендерну пропозицію, в складі, якої були додані документи, які складені робітниками ТОВ «Терміка» особисто, так і документі, що надані компанією Viessmann позивачу, як офіційному представнику. Позивач надав всі необхідні документи згідно умов тендерної документації Замовника.

Позивач наголошує, що він під час підготовки документів тендерної пропозиції, з метою економії часу, скачував та зберігав наявні в публічному доступі документі, використовуючи їх як приклади. Таким чином, готуючи свою технічну та кваліфікаційну частину тендерної пропозиції, ТОВ «Терміка» частково використовував форми написання документів Третьої особи, які були розміщені у відкритому доступі на сайті Prozzoro по попередніх торгах по аналогічному предмету закупівлі, які були оголошені ще 31.08.2016 року (проведення процедури закупівлі «Котли в комплекті для котельні по вул. Тарнавського, 114, м. Львів» (код ДК 021:2015:44620000-2, ідентифікатор закупівлі UA-2016-08-31-000571-c) і в яких позивач участі не приймав.

Позивач зазначає, що у зв`язку з великим об`ємом інформації у комп`ютерній папці, де зберігалися всі документи по Закупівлі, в момент завантаження в електронну систему закупівель, зі всією підготовленою документацією тендерної пропозиції були помилково завантажені нескореговані документи третьої особи (наприклад, Гарантійний лист № 216/16 від 26.09.2016 р.).

Позивач звертає увагу, що згідно з Законом України "Про публічні закупівлі", портал prozorro.gov.ua є відкритим ресурсом, який пропонує доступ до всієї інформації з центральної бази даних про електронні тендерні торги, що були оголошені з 31 липня 2016 року. Дані Єдиної системи електронних закупівель є дозволеними для їх подальшого вільного використання та поширення. Будь-яка особа може вільно копіювати, публікувати, поширювати, використовувати, у тому числі в комерційних цілях, у поєднанні з іншою інформацією або шляхом включення до складу власного продукту, публічну інформацію у формі відкритих даних.

Позивач зазначає, що комерційна частина тендерної пропозиції була сформована позивачем на підставі отриманої від ТОВ «ВІСМАНН» комерційної пропозиції, а також умов постачання і реалізації обладнання.

Однак, виходячи з тексту Рішення, відповідач вважає, що документи, подані позивачем і третьою особою в складі тендерних пропозицій для участі в Закупівлі, мають схожість і це свідчить про те, що під час підготовки до участі у торгах учасники діяли не самостійно.

У розумінні ч. 1 ст. 5 Закону № 2210-III, узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання.

Відповідно до ч. 1 та п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону № 2210-III, антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції; зокрема, антиконкурентними узгодженими діями визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Таким чином, позивач зазначає, що в оскаржуваному Рішенні відповідачем недоведені обставини, які мають значення для справи і які визнано встановленими. Також слід зауважити, що виявлені відповідачем ознаки порушення позивачем, законодавства про захист економічної конкуренції, про які йдеться в Рішенні, базуються більше на припущенні змови та дій спрямованих на обмін учасниками процедури закупівлі інформацією.

Позивач наголошує, що твердження відповідача про те, що доказами узгодженої поведінки між учасниками є схожість документів, які були надані позивачем та третьою особою у складі тендерних пропозицій Замовнику, зокрема, доводи, що вказані документи, на думку відповідача, мали співпадіння найменування документу, ідентичного тексту з однаковими помилками та використання одним із учасників документу є такими, що не доведені відповідачем, оскільки, без документального обґрунтування наведених у Рішенні, побудованих на припущеннях, що не підтверджені відповідними первинними документами та іншими належними доказами, такі висновки відповідача ґрунтуються на неузгодженостях та ймовірних припущеннях, відтак не є належними та допустимими доказами в підтвердження висновку про погодження своєї поведінки учасниками процедури Закупівлі.

Відповідно до ч. 1 ст. 41 Закону № 2210-III, доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів. Усні пояснення сторін, третіх осіб, службових чи посадових осіб та громадян, які містять дані, що свідчать про наявність чи відсутність порушення, фіксуються у протоколі.

Таким чином, на думку позивача, сама лише наявність формальних зовнішніх ознак (як подібність в оформленні документів чи наявність господарських зав`язків між учасниками закупівлі) без доведення у передбаченому законом порядку факту узгодження учасниками змісту поданих ними тендерних пропозицій для участі в Закупівлі та спотворення внаслідок такого узгодження результатів процедури Закупівлі, не може бути підставою для кваліфікації дій позивачів як антиконкурентних узгоджених дій.

Позивач звертає увагу, що 17 травня 2017 року Закупівля була відмінена на виконання рішення Постійно діючої адміністративної комісії АМКУ з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 05.05.2017 р. № 2697-р/пк-пз та, відповідно до частини 1 статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі"., враховуючи сказане, Відповідачем в Рішенні не встановлено та не зазначено доказів обмеження, недопущення чи усунення конкуренції внаслідок дій позивача та третьої особи або іншого негативного впливу таких дій на стан конкуренції під час проведення Закупівлі. У зв`язку з тим, що процедура Закупівлі була відмінена, то будь-якого спотворення результатів торгів не відбулося та не могло відбутися.

Враховуючи вищевикладене, позивач стверджує, що доводи відповідача про узгодження між позивачем та третьою особою своєї поведінки під час участі в процедурі Закупівлі є припущеннями, які Відповідач виклав у стверджувальній формі, що ґрунтується на неповно з`ясованих обставинах справи та недоведених наявними в матеріалах справи доказами, що, в силу приписів ст. 59 Закону № 2210-III, є підставою для визнання недійсним оскаржуваного рішення адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення АМК від 05 квітня 2018 року № 3 р/к у справі № 1-01-51/2017.

У письмових поясненнях позивач зазначає, що відповідно до ч. 4 ст. 75 ГПК України, обставини, встановлені рішенням суду в господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

Позивач звертає увагу на те, що під час розгляду справи № 914/968/18 у рішенні від 22.08.2018 р. Господарський суд Львівської області встановив наступні обставини, зокрема, що встановлені відповідачем обставини стосовно надання ТОВ МТВО «Комплекс» та ТОВ «Терміка» документів, які схожі за оформленням та текстовим змістом, та використання одним із учасників документу іншого не є доказом наявності у суб`єктів господарювання об`єктивних причин для вчинення схожих дій, оскільки схожість в оформленні документів у складі конкурсних пропозицій зумовлюється іншими факторами, ніж їхня узгоджена поведінка саме щодо оформлення документації.

У відповідь на запит ТОВ МТВО «Комплекс» від 03.03.2018 року щодо участі ТОВ «Терміка» в процедурі закупівлі, що була оголошена 17.02.2017 року ЛМКП «Львівтеплоенерго» на закупівлю «Котли в комплекті для котельні по вул. Тарнавського, 114, у м. Львові» (ідентифікатор закупівлі UA-2017-02-17-001976-с), директором ТОВ «Терміка» було, зокрема, повідомлено, що на вказані торги ТОВ «Терміка» пропонувало обладнання фірми «Віссманн», партнером якої є підприємство і яке було прописано, як можливий варіант, в тендерному завданні. При цьому повідомлено, що при підготовці описової частини тендерної документації було частково використано форму документації, яка розміщена у відкритому доступі на сайті «Прозоро» по попередніх торгах по цій же закупівлі, яка була оголошена ще 31.08.2016 року (ідентифікатор закупівлі UA-2016-08-31 -000571-с) і в яких ТОВ «Терміка» участі не приймало. Також, було повідомлено, що серед документів, які були завантажені в електронну систему закупівель було помилково завантажено невідкориговані документи з тендерної документації ТОВ МТВО «Комплекс» (висновок СЕС, лист про гарантію).

Таким чином, позивач наголошує, що з наведеного слідує, що подані ТОВ МТВО «Комплекс» та ТОВ «Терміка» документи для участі в процедурі закупівлі мали деяку схожість у оформленні документів, оскільки ТОВ «Терміка» при підготовці тендерної пропозиції було використано форми документації та окремі документи із тендерної документації ТОВ МТВО «Комплекс» по попередньому тендері, наявної у відкритому доступі».

Отже, судом було встановлено, що схожість документів ТОВ МТВО «Комплекс» та ТОВ «Терміка» склалась з інших причин, аніж вчинення ними узгоджених антиконкурентних дій, і ця обставина не потребує доказування.

Додатково позивач звертає увагу, що повідомлення від Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про розгляд справи № 1-01-51/2017 05.04.2018 р. о 10:00 год. кур`єром ТОВ «Терміка» було отримано 04.04.2018 р., а юридичним відділом 05.04.2018 р. в день розгляду справи. ТОВ «Терміка» вважало, що в разі відсутності у відповідача поштового підтвердження про отримання листа Товариством, розгляд справи буде перенесено на іншу дату, але Львівським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України було винесено рішення. Таким чином, ТОВ «Терміка» було позбавлено права приймати участь у засідання адміністративної колегії та надати свої пояснення та заперечення. Такий розгляд справи відповідачем теж непрямо вказує на його неповноту.

У відзиві на позовну заяву відповідач зазначає, що позов підлягає до відмови з врахуванням таких підстав.

Відповідач наголошує, що Рішення № 3 прийняте на підставі нищенаведених норм законодавства:

а). згідно преамбули Закону України Про публічні закупівлі, його метою є створення конкурентного середовища у сфері державних закупівель;

б). відповідно до ст. 3 Закону України Про публічні закупівлі, закупівлі здійснюються, зокрема, за принципом добросовісна конкуренція серед учасників;

в). згідно з абзацом 2 статті 1 Закону України Про захист економічної конкуренції, економічна конкуренція між суб`єктами господарювання це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття, завдяки власним досягненням, переваг над іншими суб`єктами господарювання;

г). згідно з частиною 1 ст. 5 Закону України Про захист економічної конкуренції, узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання;

ґ). відповідно до пункту 4 частини 2 статті 6 Закону України Про захист економічної конкуренції, антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів;

е). згідно з частиною 4 статті 6 Закону України Про захист економічної конкуренції, вчинення антиконкурентних узгоджених дій забороняється і тягне за собою відповідальність, згідно з законом;

є). згідно з пунктами 1, 2 частини 1 і частиною 4 статті 7 Закону України Про антимонопольний комітет України, зазначено, що: у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має такі повноваження:

1) розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами;

2) приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами.

ж). відповідно до ст. 19 Закону України Про Антимонопольний комітет України, визначено гарантії здійснення повноважень Антимонопольного комітету України.

Відповідач зазначив, що ТОВ Терміка і ТОВ МТВО Комплекс однаково відхилились від запропонованого в додатку № 3 найменування, а саме: Замовник передбачив: Додаток 3 до тендерної документації. Технічні вимоги до котлів в комплекті для котельні по вул. Тарнавського, 114, м. Львів, натомість ТОВ Терміка і ТОВ МТВО Комплекс подали: Додаток 3 до документації конкурсних торгів виконання технічних вимог до основного обладнання вул. Тарнавського, 114, м. Львів.

Відповідач звертає увагу на те, що відповідність технічним вимогам предмета закупівлі Замовник пропонував підтвердити учасникам шляхом заповнення таблиць встановленої форми та текстової частини. ТОВ Терміка і ТОВ МТВО Комплекс подали заповнені таблиці та текстові частини однакового змісту, при цьому припустившись одних і тих же граматичних та пунктуаційних помилок, в обох учасників у розділі технічні вимоги до пальників пункт 11 перекреслено.

Відповідач зазначає, що у пункті 2 розділу Інші вимоги додатку № 3 (гарантійний термін на поставлене обладнання) ТОВ Терміка і ТОВ МТВО Комплекс посилається на лист представництва Товариства з обмеженою відповідальністю Віссман. Однак, встановлено, що гарантійний лист від 26.09.2016 р. № 2016/16 ТОВ Віссман, адресований ТОВ МТВО Комплекс, проте поданий в пропозиціях обох учасників.

Відповідач наголошує, що на підставі аналізу дій ТОВ Терміка і ТОВ МТВО Комплекс встановлено схожість їх пропозицій і це свідчить про те, що під час підготовки до участі у торгах учасники діяли не самостійно, узгоджували свої дії та не змагалися між собою, що є обов`язковою умовою конкуренції та необхідною умовою визначення переможця.

Між тим, за твердженням відповідача, зазначене у підпункті 8.3 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 р. № 15 порушення законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачене частиною 3 статті 6 Закону України Про захист економічної конкуренції, вчинення суб`єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару, є цілком самостійним, окремим від того, про яке йдеться у пункті 4 частини 2 статті 6 Закону України Про захист економічної конкуренції (спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів). Аналогічна правова позиція викладена у постанові Вищого господарського суду України від 10.10.2017 р. у справі № 915/89/17, де зазначено, що, крім того, безпідставним є посилання апеляційного суду на частину третю статті 6 Закону № 2210 та пункти 8.2 та 8.3 згаданої Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 р. № 15, оскільки Відділення кваліфікувало порушення позивача за пунктом 4 частини другої статті 6 Закону № 2210.

З викладених підстав відповідач просив відмовити у задоволенні позову.

При прийнятті рішення суд виходив з наступного:

Частиною третьою статті 42 Конституції України визначено, що держава забезпечує захист конкуренції у підприємницькій діяльності.

Відповідно до статті 1 Закону України Про захист економічної конкуренції, економічна конкуренція це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Частиною 1 статті 40 Господарського кодексу України передбачено, що державний контроль за дотриманням антимонопольно-конкурентного законодавства, захист інтересів підприємців та споживачів від його порушень здійснюються Антимонопольним комітетом України відповідно до його повноважень, визначених законом.

Згідно ч. 1 статті 1 Закону України Про Антимонопольний комітет України, Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель.

Частиною 4 статті 6 Закону України Про Антимонопольний комітет України передбачено, що Антимонопольний комітет України і його територіальні відділення становлять систему органів Антимонопольного комітету України.

В частині 7 ст. 6 цього Закону зазначено, що Антимонопольний комітет України, адміністративні колегії Антимонопольного комітету України, державні уповноважені Антимонопольного комітету України, адміністративні колегії територіальних відділень Антимонопольного комітету України є органами Антимонопольного комітету України.

За пунктом 1 статті 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України", одним із основних завдань Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Пунктом 4 частини 1 статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" передбачено, що у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, зокрема, перевіряти субєкти господарювання, обєднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Відповідно до ч. 1 статті 5 Закону України Про Антимонопольний комітет України, Антимонопольний комітет України здійснює свою діяльність відповідно до Конституції України та законів України, зокрема, Закону України Про захист економічної конкуренції, Закону України Про Антимонопольний комітет України, інших законів та нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Частиною 5 статті 14 Закону України Про Антимонопольний комітет України визначено, що адміністративна колегія територіального відділення Антимонопольного комітету має, зокрема, повноваження: розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проводити розслідування або дослідження за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення, надавати попередні висновки стосовно узгоджених дій; при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом, тощо.

Відповідно до ч. 1 статті 35 Закону України Про захист економічної конкуренції, розгляд справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції починається з прийняття розпорядження про початок розгляду справи та закінчується прийняттям рішення у справі.

Частиною 2 вказаної статті встановлено, що при розгляді справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України: збирають і аналізують документи, висновки експертів, пояснення осіб, іншу інформацію, що є доказом у справі, та приймають рішення у справі в межах своїх повноважень; отримують пояснення осіб, які беруть участь у справі, або будь-яких осіб за їх клопотанням чи з власної ініціативи.

Згідно ч. 1 статті 41 Закону України Про захист економічної конкуренції, доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів. Усні пояснення сторін, третіх осіб, службових чи посадових осіб та громадян, які містять дані, що свідчать про наявність чи відсутність порушення, фіксуються у протоколі.

Згідно ч. 2 вказаної статті, збір доказів здійснюється Антимонопольним комітетом України, його територіальними відділеннями, незалежно від місцезнаходження доказів.

Пунктом 23 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, затверджених розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 р. № 5, передбачено, що службовцями Комітету, відділення, яким доручено збирання та аналіз доказів, проводяться дії, направлені на всебічне, повне і об`єктивне з`ясування дійсних обставин справи, прав і обов`язків сторін.

Частиною 1 статті 48 Закону України Про Антимонопольний комітет України визначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції, накладення штрафу тощо. Рішення адміністративної колегії територіального відділення Антимонопольного комітету України приймається від імені територіального відділення Антимонопольного комітету України (ч. 7 статті 12-1 Закону України Про Антимонопольний комітет України).

За приписами частини 1 статті 60 Закону, заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду.

Частиною 2 даної статті встановлено, що рішення Антимонопольного комітету України, адміністративної колегії Антимонопольного комітету України та державного уповноваженого Антимонопольного комітету України оскаржуються до господарського суду міста Києва. Рішення адміністративної колегії територіального відділення Антимонопольного комітету України оскаржуються до господарських судів Автономної Республіки Крим, областей, міст Києва та Севастополя.

Відповідно до ч. 4 ст. 4 Закону України "Про захист економічної конкуренції", державний контроль за додержанням законодавства про захист економічної конкуренції, захист інтересів суб`єктів господарювання та споживачів від його порушень здійснюється органами Антимонопольного комітету України.

Статтею 22 Закону України Про Антимонопольний комітет України встановлено, що розпорядження, рішення та вимоги органу Антимонопольного комітету України, голови територіального відділення Антимонопольного комітету України, вимоги уповноважених ними працівників Антимонопольного комітету України, його територіального відділення в межах їх компетенції є обов`язковими для виконання у визначені ними строки, якщо інше не передбачено законом. Невиконання розпоряджень, рішень та вимог органу Антимонопольного комітету України, голови територіального відділення Антимонопольного комітету України, вимог уповноважених ними працівників Антимонопольного комітету України, його територіального відділення тягне за собою передбачену законом відповідальність.

Пунктом 1 cтатті 50 Закону Про захист економічноїконкуренції встановлено, що порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.

Згідно ч. 1 статті 5 Закону України Про захист економічної конкуренції, узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання. Згідно ч. 1 статті 6 Закону України Про захист економічної конкуренції, Антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Пунктом 1 ч. 2 статті 6 вказаного Закону передбачено, що антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються встановлення цін чи інших умов придбання або реалізації товарів. Частина 3 статті 6 Закону України Про захист економічної конкуренції передбачає, що антиконкурентними узгодженими діями вважається також вчинення суб`єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції у разі, якщо аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення таких дій (бездіяльності).

Згідно ч. 4 статті 6 Закону України Про захист економічної конкуренції, вчинення антиконкурентних узгоджених дій забороняється і тягне за собою відповідальність, згідно з законом.

Згідно ч. 2 статті 52 Закону України Про захист економічної конкуренції, за порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 цього Закону, накладається штраф у розмірі до десяти відсотків доходу (виручки) суб`єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф.

Частиною 6 вказаної статті передбачено, що рішення про накладення штрафів у розмірах понад чотири тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян приймаються виключно Антимонопольним комітетом України, адміністративною колегією Антимонопольного комітету України на їх засіданнях.

Відповідно до ч. 2 ст. 56 Закону України Про захист економічної конкуренції, рішення та розпорядження органів Антимонопольного комітету України, голів його територіальних відділень є обов`язковими до виконання. Порядок виконання рішень про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органів Антимонопольного комітету України, голів територіальних відділень Антимонопольного комітету України встановлено статтею 56 Закону України Про захист економічної конкуренції, згідно з частиною першою якої рішення органів Антимонопольного комітету України, голів його територіальних відділень надається для виконання шляхом надсилання або вручення під розписку чи доведення до відома в інший спосіб.

Відповідно до ч. 3 ст. 56 цього Закону, особа, на яку накладено штраф за рішенням органу Антимонопольного комітету України, сплачує його у двомісячний строк з дня одержання рішення про накладення штрафу.

Положеннями ч. 5 ст. 56 Закону України Про захист економічної конкуренції передбачено, що за кожний день прострочення сплати штрафу стягується пеня у розмірі півтора відсотка від суми штрафу. Розмір пені не може перевищувати розміру штрафу, накладеного відповідним рішенням органу Антимонопольного комітету України. Нарахування пені припиняється з дня прийняття господарським судом рішення про стягнення відповідного штрафу.

У ході розгляду справи судом встановлено, що 05 квітня 2018 року Львівським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України (надалі відповідач, Львівське обласне територіальне відділення АМК України), розглянувши матеріали справи № 1-01-51/2017 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції Товариством з обмеженою відповідальністю міжгалузеве територіально-виробниче об`єднання «Комплекс» (Ідентифікаційний код юридичної особи: 13798347, місцезнаходження: 79040, вул. Городоцька, 357, м. Львів) (надалі - третя особа) та Товариством з обмеженою відповідальністю «Терміка» (Ідентифікаційний код юридичної особи: 38214521, місцезнаходження: 03124, м. Київ, пр.-т Комарова, буд. 26, кв. 107) (надалі позивач), прийнято рішення № 3 р/к про порушення вищевказаними товариствами законодавства про захист економічної конкуренції та накладення відносно вищезазначених суб`єктів господарювання штрафу (надалі - Рішення).

Рішенням було визнано, що позивач та третя особа, вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 4 частини 2 статті 6 і пунктом 1статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів. При цьому, відповідно до п. ІІ та п. ІІІ резолютивної частини рішення, за вчинене порушення законодавства про захист економічної конкуренції на позивача та третю особу накладено штраф у розмірі 68 000 (шістдесят вісім тисяч) гривень.

Рішення було отримано позивачем 24.04.2018 року, що підтверджується відомостями з офіційного сайту УКРПОШТА (http://ukrposhta.ua/vidslidkuvati-forma-poshuku).

Частиною 1 ст. 60 Закону України від 11.01.2001 № 2210-ІІІ "Про захист економічної конкуренції" (надалі - Закон № 2210-III) передбачено, що заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення. Цей строк не може бути відновлено. Таким чином, позивачем подано позов до господарського суду в межах встановленого законом строку для оскарження рішення органу Антимонопольного комітету України.

Згідно ч. 1 ст. 59 Закону № 2210-III, підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Однак, відповідачем було неповно з`ясовано обставини, які мають значення для справи при винесені Рішення, допущено недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими, висновок відповідача про узгодження між позивачем та третьою особою своєї поведінки під час участі у процедурі закупівлі є припущеннями, які відповідач виклав у стверджувальній формі, що ґрунтується на неповно з`ясованих та недоведених обставинах справи та, що в силу приписів ст. 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції», є підставою визнання Рішення Львівського обласного територіального відділення АМК України недійсним.

Крім цього, відсутність вини позивача підтверджується, зокрема тим, що Львівським міським комунальним підприємством «Львівтеплоенерго» (надалі - Замовник) було розміщено повідомлення через систему електронних закупівель про проведення процедури закупівлі «Котли в комплекті для котельні по вул. Тарнавського, 114, м. Львів» (код ДК 021:2015:44620000-2) (ідентифікатор тендера UА-2017-02-17-001976-с) (надалі - Закупівля). Очікувана вартість закупівлі становила 10 400 000, 00 грн. Кінцевим строком для подання тендерних пропозицій було визначено 21.03.2017 р. до 17:00 год. Тендерною документацію Закупівлі, а саме Додатком № 3 до Тендерної документації «Технічні вимоги до котлів в комплекті для котельні по вул. Тарнавського, 114, м. Львів» передбачено технічні вимоги котлів та пальників марки Viessmann або еквівалент. Враховуючи умови тендерної документації і те, що позивач є офіційним партнером фірми Viessmann та має право продавати обладнання Viessmann, прийнято рішення щодо участі ТОВ «Терміка» у Закупівлі.

Позивач подав в електронному вигляді через електронну систему закупівлі свою тендерну пропозицію, в складі, якої були додані документи, які складені робітниками ТОВ «Терміка» особисто, так і документі, що надані компанією Viessmann позивачу, як офіційному представнику. Позивач надав всі необхідні документи, згідно умов тендерної документації Замовника.

В ході розгляду справи встановлено, що позивач під час підготовки документів тендерної пропозиції, з метою економії часу, скачував та зберігав наявні в публічному доступі документі, використовуючи їх як приклади. Таким чином, готуючи свою технічну та кваліфікаційну частину тендерної пропозиції, ТОВ «Терміка» частково використовували форми написання документів Третьої особи, які були розміщені у відкритому доступі на сайті Prozzoro по попередніх торгах по аналогічному предмету закупівлі, які були оголошені ще 31.08.2016 року (проведення процедури закупівлі «Котли в комплекті для котельні по вул. Тарнавського, 114, м. Львів» (код ДК 021:2015:44620000-2, ідентифікатор закупівлі UA-2016-08-31-000571-c) і в яких позивач участі не приймав. У зв`язку з великим об`ємом інформації у комп`ютерній папці, де зберігалися всі документи по Закупівлі, в момент завантаження в електронну систему закупівель, зі всією підготовленою документацією тендерної пропозиції були помилково завантажені не скореговані документи третьої особи (наприклад, Гарантійний лист № 216/16 від 26.09.2016).

Разом з тим, згідно з Законом України "Про публічні закупівлі", портал prozorro.gov.ua є відкритим ресурсом, який пропонує доступ до всієї інформації з центральної бази даних про електронні тендерні торги, що були оголошені з 31 липня 2016 року. Дані Єдиної системи електронних закупівель є дозволеними для їх подальшого вільного використання та поширення. Будь-яка особа може вільно копіювати, публікувати, поширювати, використовувати, у тому числі в комерційних цілях, у поєднанні з іншою інформацією або шляхом включення до складу власного продукту, публічну інформацію у формі відкритих даних. Комерційна частина тендерної пропозиції була сформована позивачем на підставі отриманої від ТОВ «ВІСМАНН» комерційної пропозиції, а також умов постачання і реалізації обладнання.

Виходячи з тексту Рішення, відповідач вважає, що документи подані позивачем и третьою особою в складі тендерних пропозицій для участі в Закупівлі, мають схожість і це свідчить про те, що під час підготовки до участі у торгах учасники діяли не самостійно.

Однак, у розумінні ч. 1 ст. 5 Закону № 2210-III, узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання.

Відповідно до ч. 1 та п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону № 2210-III, антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції; зокрема, антиконкурентними узгодженими діями визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Таким чином, в оскаржуваному Рішенні відповідачем недоведенні обставини, які мають значення для справи і які визнано встановленими. Також слід зауважити, що виявлені відповідачем ознаки порушення позивачем, законодавства про захист економічної конкуренції, про які йдеться в Рішенні, базуються більше на припущенні змови та дій спрямованих на обмін учасниками процедури закупівлі інформацією.

Твердження відповідача про те, що доказами узгодженої поведінки між учасниками є схожість документів, які були надані позивачем та третьою особою у складі тендерних пропозицій Замовнику, зокрема, доводи, що вказані документи, на думку відповідача, мали співпадіння найменування документу, ідентичного тексту з однаковими помилками та використання одним із учасників документу, є такими, що не доведені відповідачем, оскільки, без документального обґрунтування наведених у Рішенні, побудованих на припущеннях, що не підтверджені відповідними первинними документами та іншими належними доказами, такі висновки відповідача ґрунтуються на неузгодженостях та ймовірних припущеннях", відтак не є належними та допустимими доказами в підтвердження висновку про погодження поведінки учасниками процедури Закупівлі.

Відповідно до ч. 1 ст. 41 Закону № 2210-III доказами, у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів. Усні пояснення сторін, третіх осіб, службових чи посадових осіб та громадян, які містять дані, що свідчать про наявність чи відсутність порушення, фіксуються у протоколі.

Таким чином, сама лише наявність формальних зовнішніх ознак (як подібність в оформленні документів чи наявність господарських зав`язків між учасниками закупівлі) без доведення у передбаченому законом порядку факту узгодження учасниками змісту поданих ними тендерних пропозицій для участі в Закупівлі та спотворення внаслідок такого узгодження результатів процедури Закупівлі, не може бути підставою для кваліфікації дій позивачів як антиконкурентних узгоджених дій.

Аналогічна правова позиція викладена у п. 8.3 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 р. № 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства (із змінами та доповненнями)":

- ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб`єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб`єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку;

- висновок же органу Антимонопольного комітету України щодо відсутності у суб`єкта господарювання об`єктивних причин для вчинення схожих дій (бездіяльності) має ґрунтуватися на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об`єктивно (незалежно від суб`єкта господарювання) впливають на його поведінку у спірних відносинах, а не бути наслідком обмеженого кола факторів;

- при цьому саме орган Антимонопольного комітету України має довести безпідставність посилання заінтересованої особи на інші чинники, що можуть позначатися на поведінці суб`єкта господарювання.

В оспорюваному рішенні не доведена антиконкурентна узгоджена поведінка позивача із третьою особою, не зазначені докази обмеження конкуренції внаслідок дій (бездіяльності) суб`єкта господарювання або іншого негативного впливу таких дій (бездіяльності) на стан конкуренції на визначеному відповідним органом ринку.

На підтвердження протиправної узгодженості в діях позивача та третьої особи відповідач посилається виключно на зовнішні ознаки, які могли свідчити про те, що під час підготовки до участі у торгах учасники діяли не самостійно, а узгоджували свої дії та не змагалися між собою, що є обов`язковою умовою конкуренції та необхідною умовою визначення переможця. Проте, зі змісту прийнятого Рішення не випливає, що обмін інформацією розповсюджувався також на суть тендерних пропозицій з метою забезпечення прийняття за наслідками проведених торгів потрібного їм рішення, зокрема, у Рішенні відсутні вказівки про дослідження відповідачем потенційної можливості реального виконання кожним з учасників запропонованих ними пропозицій. Окрім того, не вбачається, як виявлені схожості в оформленні пропозицій конкурсних торгів призвели чи могли призвести до спотворення результатів Закупівлі. Відповідачем в Рішенні було відображено формування розрахунку цінової складової пропозицій, зроблених кожним з учасників, але не було дано відповідачем належну правову оцінку під час розгляду справи і тому ці обставини не були прийняті відповідачем як доказ безпідставного звинувачення позивача в антиконкурентних узгоджених діях. Вказане свідчить про неповне з`ясування відповідачем обставин справи, які мають значення для справи та могли вплинути на прийняте Рішення.

Крім того, 17 травня 2017 року Закупівля була відмінена на виконання рішення Постійно діючої адміністративної комісії АМКУ з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 05.05.2017р. № 2697-р/пк-пз та відповідно до частини 1 статті 31 ЗУ "Про публічні закупівлі". Враховуючи сказане, відповідачем в Рішенні не встановлено та не зазначено доказів обмеження, недопущення чи усунення конкуренції внаслідок дій позивача та третьої особи або іншого негативного впливу таких дій на стан конкуренції під час проведення Закупівлі. У зв`язку з тим, що процедура Закупівлі була відмінена, то будь-якого спотворення результатів торгів не відбулося та не могло відбутися.

Правова позиція Вищого господарського суду України у подібних правовідносинах викладена, зокрема, у постанові від 11.02.2014 р. у справі №917/856/13, відповідно до якої ВГСУ зазначив, що в даному випадку негативним наслідком має бути сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами). При цьому, саме відповідні докази такого спотворення підлягали дослідженню та оцінки. Для визначення дійсного правового змісту антиконкуретних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, правове значення має фактична відсутність конкурсу внаслідок узгодження конкурсантами відповідної поведінки.

Аналогічна позиція викладена у постановах Вищого господарського суду України від 20.08.2014 р. у справі № 922/597/14 та від 03.02.2015 р. у справі № 924/814/14.

Враховуючи вищевикладене, доводи відповідача про узгодження між позивачем та третьою особою своєї поведінки під час участі в процедурі Закупівлі є припущеннями, які відповідач виклав у стверджувальній формі, що ґрунтується на неповно з`ясованих обставинах справи та недоведених наявними в матеріалах справи доказами, що в силу приписів ст. 59 Закону № 2210-III, є підставою для визнання недійсним оскаржуваного рішення адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення АМК від 05 квітня 2018 року № 3 р/к у справі № 1-01-51/2017.

Поняття і види доказів викладені у статті 73 ГПК України, згідно якої доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.

Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. У разі посилання учасника справи на невчинення іншим учасником справи певних дій або відсутність певної події, суд може зобов`язати такого іншого учасника справи надати відповідні докази вчинення цих дій або наявності певної події. У разі ненадання таких доказів суд може визнати обставину невчинення відповідних дій або відсутності події встановленою. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Суд не може збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи, крім витребування доказів судом у випадку, коли він має сумніви у добросовісному здійсненні учасниками справи їхніх процесуальних прав або виконанні обов`язків щодо доказів (ст. 74 ГПК України).

Згідно з ст. 76 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Частиною 1 статті 77 ГПК України передбачено, що обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

У відповідності до ст. 78 ГПК України, достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи.

Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування (ст. 79 ГПК України).

Відповідно до ст. 86 ГПК України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Враховуючи, що позивачем представлено достатньо об`єктивних та переконливих доказів в підтвердження своїх позовних вимог, а відповідачем позовні вимоги не спростовані, суд прийшов до висновку, що позов Товариства з обмеженою відповідальністю Терміка до Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, третя особа, що не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю міжгалузеве територіально-виробниче об`єднання Комплекс про визнання рішення (в частині) недійсним є обґрунтованим та підлягає до задоволення.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 129 ГПК України судовий збір у справі покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Згідно ч. 1 ст. 3 Закону України «Про судовий збір», судовий збір справляється: за подання до суду позовної заяви та іншої заяви, передбаченої процесуальним законодавством; за подання до суду апеляційної і касаційної скарг на судові рішення, заяви про перегляд судового рішення у зв`язку з нововиявленими обставинами, заяви про скасування рішення третейського суду, заяви про видачу виконавчого документа на примусове виконання рішення третейського суду та заяви про перегляд судових рішень Верховним Судом України; за видачу судами документів.

Згідно п. 2 ч. 2 ст. 4 Закону України «Про судовий збір», ставки судового збору встановлюються у таких розмірах: за подання до господарського суду позовної заяви майнового характеру 1,5 відсотки ціни позову, але не менше 1 розміру мінімальної заробітної плати та не більше 150 розмірів мінімальних заробітних плат.

Як доказ сплати судових витрат, позивач подав платіжне доручення № 1697 від 18.06.2018 року на суму 1762,00 грн. про сплату судового збору.

Судові витрати, відповідно до ст. 129 ГПК України, слід покласти на сторін пропорційно до задоволених вимог.

Враховуючи наведене, керуючись ст.ст. 129, 232, 233, 236-241 ГПК України, суд, -

ВИРІШИВ:

1. Позовні вимоги задоволити.

2. Визнати недійсним п. І резолютивної частини рішення адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 05 квітня 2018 року № 3 р/к у справі № 1-01-51/2017 в частині визнання дій товариства з обмеженою відповідальністю «Терміка» (ідентифікаційний код: 38214521) щодо узгодження своєї поведінки під час участі у торгах на закупівлю «Котли в комплекті для котельні по вул. Тарнавського, 114, м. Львів» (код ДК 021:2015:44620000-2 Радіатори і котли для систем центрального опалення та їх деталі) (ідентифікатор тендера ПА-2017-02-17-001976-с) порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, шо передбачене пунктом 4 частини 2 статті 6 і пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.

3. Визнати недійсним п. ІІ резолютивної частини рішення адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 05 квітня 2018 року № 3 р/к у справі № 1-01-51/2017 в частині накладання на товариство з обмеженою відповідальністю «Терміка» (ідентифікаційний код: 38214521) штрафу у розмірі 68 000 (шістдесят вісім тисяч) гривень, за вчинене порушення законодавства про захист економічної конкуренції, що вказане у пункті 1 резолютивної частини рішення.

4. Стягнути з Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (79000, м. Львів,вул. Коперника, 4, ) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Терміка» (03124, м. Київ, пр-т Комарова, 26 кв. 107, 8, ) судові витрати в сумі 1762 (одна тисяча сімсот шістдесят дві) грн. 00 коп.

5. Наказ видати, в порядку ст. 327 ГПК України, після набрання рішенням законної сили.

Повний текст рішення виготовлено та підписано 16.07.2019 р.

Рішення набирає законної сили в порядку ст. 241 ГПК України.

Рішення підлягає оскарженню в порядку ст. 256 ГПК України.

Суддя Пазичев В.М.