ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

"08" липня 2019 р.м. Одеса Справа № 916/1375/18

Господарський суд Одеської області у складі судді Щавинської Ю.М.

секретар судового засідання Дімова А.І.

розглянувши у відкритому судовому засіданні справу за позовом: Малого підприємства "КВИ" (65028, м. Одеса, вул. Лазарева, буд. 63)

до відповідача: Акціонерного товариства "Одесаобленерго" (65031, м. Одеса, вул. Миколи Боровського, буд. 28 "Б")

про скасування рішення комісії

за участю представників сторін:

від позивача: Саєвська О.П. - довіреність № 366750 від 04.07.2018р.

від відповідача: Дзиговська С.М. - довіреність № 286 від 17.05.2019р.

ВСТАНОВИВ:

09.07.2018р. Мале підприємство "КВИ" звернулося до Господарського суду Одеської області з позовною заявою до Акціонерного товариства "Одесаобленерго" про скасування рішення комісії Центрального РЕМ АТ "Одесаобленерго" з розгляду актів про порушення правил користування електричною енергією, оформлене протоколом №61/1 від 19.06.2018р. про нарахування МП "КВИ" недооблікованої електричної енергії обсягом 9575 кВт/год вартістю 18169,13 грн.

Обґрунтовуючи позовні вимоги, позивач зазначав, що 26.04.2016 року представниками постачальника електричної енергії проведено перевірку, за результатами якої складено акт про порушення № 038814, в якому вказано, що споживач при користуванні електричною енергією за адресою: м. Одеса, вул. Житомирська 38 , порушив п.п. 3.2. 10.2 ПКЕЕ - далі мовою оригіналу: «Неправильная работа прибора учета (имеются микротрещины на пломбировочных ушках эл. счетчика, с правой боковой стороны заделано отверстие, откручено два защитных винта под кожухом прибора учета). Подозрение на воздействие работы прибора учета высокочастотным полем".

05.05.2016р. відбулось засідання комісії по розгляду актів про порушення ПКЕЕ №61, на якому було прийнято рішення, далі мовою оригіналу: «Прибор учета №02005228 отправить на метрологическую экспертизу. Решение по акту принять после проведения экспертизы».

За наслідком проведення експертизи 19.06.2018р. відбулось засідання комісії з розгляду актів про порушення ПКЕЕ, яка прийняла оформлене протоколом №61/1 (Додаток №l І) рішення, яким визначено обсяг недооблікованої електроенергії - 9 575 кВт год на суму 18 169,13 грн. в тому числі ПДВ.

Водночас позивач з таким рішенням Акціонерного товариства "Одесаобленерго" не згоден. Так, на думку позивача, докази навмисного пошкодження приладів обліку саме споживачем відсутні. При цьому, як вказує позивач, виявлені механічні пошкодження приладу обліку та його неробочий стан виникли через невстановлені обставини, оскільки сам лічильник знаходився у шафі, яку ніхто не відкривав, про що свідчать непошкоджені пломби. Причиною таких пошкодження, на думку позивача, міг бути заводський брак.

Крім цього, на думку позивача, відповідачем неправильно застосовано при розрахунку оперативно-господарської санкції формулу. Як вказує позивач, донарахування були проведені відповідачем згідно п. 2.5 та за формулою 2.4 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами ПКЕЕ. Зі змісту зазначеного пункту Методики вбачається обов`язковість встановлення факту наявності у споживача на момент перевірки струмоприймачів, їх типу та потужності відповідно до їх паспортних даних (п.п. "а" п. 2.5 Методики). За умови відсутності паспортних даних струмоприймачів обов`язковим є проведення вимірювання потужності (п.п."6" п. 2.5 Методики). Лише у разі ненадання споживачем паспортних даних струмоприймачів, недопуску представників енергопостачальника на свою територію для перевірки інформації щодо потужності струмоприймачів або відмови споживача від вимірювання струму застосовується потужність, зазначена у договорі (п.п."в" п.2.5 Методики). У п. 5 Акту про порушення не зазначено про відсутність можливості визначити потужність всіх струймоприймачів. При складанні розрахунків кількості недоврахованої електричної енергії відповідачем використана договірна потужність Р=80 кВт, яка вказана у додатку № 2 до договору.

В акті про порушення не містяться відомості про причини неможливості підключення всіх наявних у споживача на час складання акту про порушення струмоприймачів на максимальну потужність; в акті не міститься посилань на те. що особа яка підписувала Акт перевірки не допустила представників енергопостачальної організації на територію для перевірки інформації щодо сумарної максимальної потужності струмоприймачів або відмовив від вимірювання струму навантаження електроустановки при підключенні всіх наявних струмоприймачів па повну потужність, також не зазначено про відмову у наданні паспортних даних струмоприймачів. Між тим позивач був присутній під час проведення перевірки, про що свідчить підпис в Акті.

Таким чином, на думку позивача, в Акті про порушення відповідачем не наведено підстав для визначення потужності (кВт) за правилами пп. "в" п. 2.5 Методики з огляду на що застосування відповідачем при визначенні обсягу недоврахованої електроенергії дозволеної потужності для даної точки обліку, зазначеної у договорі, є необґрунтованим.

В свою чергу відповідач, заперечуючи проти позову, зазначав, що акт №038814 від 26.04.2016р. складено у відповідності до вимог ПКЕЕ та є дійсним.

Як вказує відповідач, законодавець не надає електропостачальнику інших засобів довести факт порушення окрім як шляхом складання акту про порушення ПКЕЕ. Отже, акт є єдиним достатнім, належним та допустимим доказом наявності у позивача порушень ПКЕЕ.

Також відповідач зазначив, що доводи позивача щодо не доведеності постачальником електричної енергії навмисного пошкодження приладу обліку саме споживачем (не доведеності вини позивача) не заслуговують на увагу, адже визначальним для застосування оперативно-господарської санкції до порушника є тільки наявність факту виявлення порушення, який в даній справі позивачем не спростовується, а як наслідок є визнаним.

Також відповідач зазначає про безпідставність доводів позивача щодо заводського браку лічильника, оскільки 22.02.2013р. за актом пломбування відповідний лічильник було передано на відповідальне зберігання позивача в належному технічному стані, чим підтверджено як цілісність приладу обліку, так і вірність його роботи.

На переконання АТ "Одесаобленерго", сам по собі факт порушення розрахункового обліку електричної енергії, незалежно від мети та можливості вчинення безоблікового споживання електроенергії, з фактом стороннього втручання в роботу у вигляді просвердлювання бічної стінки лічильника, є достатньою правовою підставою для застосування оперативно-господарської санкції у вигляді донарахування вартості не облікованої електричної енергії.

Безумовною підставою для застосування пп. "в" п. 2.5 Методики для проведення розрахунку є ненадання інформації споживачем щодо паспортних даних струмоприймачів, відмови споживача від вимірювання струму навантаження електроустановки при підключенні всіх наявних струмоприймачів на повну потужність.

Акт про порушення містить відомості щодо відсутності можливості визначити як потужність за наявними струмоприймачами, так і максимальну потужність всіх увімкнених струмоприймачів на час проведення перевірки, що є достатнім для реалізації пп. "в" п. 2.5 Методики.

Отже розрахунок до акта про порушення, на думку відповідача, є таким, що складений відповідно до Методики.

Рішенням Господарського суду Одеської області від 20.09.2018р. у справі №916/1375/18 (суддя Демешин О.А.) позов задоволено повністю, скасовано рішення комісії Центрального РЕМ Акціонерного товариства "Одесаобленерго" з розгляду актів про порушення правил користування електричною енергією, оформлене протоколом №61/1 від 19.06.2018р. про нарахування Малому підприємству "КВИ" недооблікованої електричної енергії обсягом 9575 кВт/год вартістю 18169,13грн., стягнуто з Акціонерного товариства "Одесаобленерго" на користь Малого підприємства "КВИ" 1762 гривні судового збору та 1700 гривень витрат на професійну правничу допомогу.

Постановою Південно-західного апеляційного господарського суду від 18 грудня 2018 року рішення Господарського суду Одеської області від 20.09.2018р. у справі №916/1375/18 залишено без змін.

Задовольняючи позовні вимоги, господарські суди виходили з того, що єдиною підставою для застосування до МП "КВИ" санкцій було пошкодження цілісності корпусу приладу обліку, інших порушень, передбачених пп. 1-3 п. 2.1 Методики - не виявлено.

Господарські суди зауважили, що приймаючи рішення, що оспорюється, відповідач відповідно до пп. 3 п. 2.1 Методики мав встановити факт здійснення позивачем дій по пошкодженню приладу обліку та те, що ці дії призвели до зміни показів приладів обліку індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (у разі підтвердження факту встановлення та передачі на збереження споживачу цього індикатора), використання фазозсувного трансформатора тощо, а також - наявність причинно-наслідкового зв`язку між цими діями позивача та зміною показників приладу обліку .

Між тим, актом про порушення від 21.04.2016 підтверджено відсутність пошкоджень цілісності пломб, як на самому приладі обліку, так і на закритому комплексі обліку (в акті значиться як "ЗКУ").

Враховуючи викладене, суди дійшли висновку, що відсутність пошкоджень пломб на закритому комплексі обліку унеможливлює вчинення з боку позивача дій по пошкодженню цілісності приладу обліку, у зв`язку з цим у відповідача були відсутні підстави нараховувати позивачу вартість недооблікованої електроенергії внаслідок порушення позивачем ПКЕЕ відповідно до п. 2.5 Методики.

Також суд апеляційної інстанції зазначив, що відповідач безпідставно визначив обсяг та вартість недооблікованої, виходячи з дозволеної потужності для даної точки обліку, на підставі підпункту "в" пункту 2.5 Методики.

Постановою Верховного суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 20.02.2019р. задоволено касаційну скаргу Акціонерного товариства "Одесаобленерго", скасовано рішення Господарського суду Одеської області від 20.09.2018р. та постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 18.12.2018р. у справі №916/1375/18, а справу направлено на новий розгляд до Господарського суду Одеської області.

При цьому, у вказаній постанові Верховний суд, скасовуючи попередні судові рішення і направляючи дану справу на новий розгляд, вказав про те, що судами першої та апеляційної інстанції було допущено вибіркову оцінку доказів у справі та порушено вимоги процесуального закону щодо оцінки обставин справи за сукупністю наданих доказів, зокрема, вимоги ст. 86 ГПК України.

Так Верховним судом було зазначено, що господарськими судами не досліджено, чи зверталося МП "КВИ", як підприємство, відповідальне за збереження і цілісність встановленого на його території розрахункового засобу обліку електричної енергії, до постачальника електричної енергії з приводу неправильної роботи приладу обліку.

Також колегією суддів було зазначено про передчасність висновків судів щодо безпідставного визначення обсягу та вартості не облікованої електричної енергії АТ "Одесаобленерго" за пп. "в" п. 2.5 Методики та як наслідок передчасність висновків про необґрунтованість виконаного відповідачем розрахунку до акта про порушення.

Крім того, Верховний Суд зауважив, що станом на момент прийняття рішення комісії центрального РЕМ "Одесаобленерго", оформленого протоколом №61/1 від 19.06.2018, Правила користування електричною енергією втратили чинність на підставі Правил роздрібного ринку електричної енергії, затверджених постановою НКРЕ від 14.03.2018 №312, які набрали чинність з 11.06.2018, проте Правила користування електричною енергією були чинними на час складання акта про порушення.

Так, порушення уповноваженими представниками постачальника електричної енергії фіксувалося 26.04.2016 в період дії ПКЕЕ, а положення Методики застосовувалося АТ"Одесаобленерго" 19.06.2018 після набрання чинності Правил роздрібного ринку електричної енергії.

При цьому, як правилами, які втратили чинність, так і за новими правилами на роздрібному ринку електричної енергії передбачений порядок притягнення споживачів до відповідальності за виявлені порушення.

Крім того, відповідач неодноразово вказував, що зазначення в протоколі ПКЕЕ є суто технічною опискою та в жодному разі прийняте рішення про застосування до відповідача положень Методики не ґрунтується на вимогах ПКЕЕ.

Наведених тверджень відповідача господарські суди попередніх інстанцій не перевірили та не зазначили у своїх судових рішеннях, яким чином це впливає на суть порушення та проведений розрахунок нарахувань вартості не облікованої електричної енергії за формулою згідно з Методикою відповідно до суті виявленого порушення.

Згідно протоколу автоматичного розподілу судових справ між суддями від 12.03.2019р. для розгляду справи №916/1375/18 визначено суддю Щавинську Ю.М.

Враховуючи викладене, ухвалою від 18.03.2019р. суддею Щавинською Ю.М. справу №916/1375/18 прийнято до свого провадження із призначенням підготовчого засідання на 17.04.2019р. об 11год.00хв.

У судовому засіданні 17.04.2019р., враховуючи клопотання представника позивача про відкладення розгляду справи, судом оголошено протокольну перерву до 13.05.2019р. о 14год.30хв., про що представників сторін було повідомлено під розпис.

Приймаючи до уваги клопотання представника позивача 13.05.2019р. у судовому засіданні суд оголосив протокольну ухвалу в порядку ст.ст. 177, 183 ГПК України про продовження строку підготовчого провадження на 30 днів та відкладення підготовчого засідання на 27.05.2019р. о 15год.15хв.

Ухвалою суду від 13.05.2019р. судом повідомлено Мале підприємство "КВИ" про продовження підготовчого провадження, а також про відкладення підготовчого засідання.

27.05.2019р. до суду від представника позивача надійшло клопотання про залучення до матеріалів справи додаткових документів.

27.05.2019 р. суд оголосив протокольну ухвалу про перерву у судовому засіданні до 10.06.2019 р. о 13год.45год. Крім того, суд попередньо визначив дату та час розгляду справи по суті - 19.06.2019р. о 12год.00хв

07.06.2019р. до суду від представника позивача надійшло клопотання про залучення до матеріалів справи копію висновку судово-трасологічного дослідження.

10.06.2019 р. суд оголосив протокольну ухвалу про перерву у підготовчому засіданні до 19.06.2019р о 12год.00хв.

18.06.2019р. Малим підприємством "КВИ" було подано до суду письмові пояснення (т.3 а.с.50-54), згідно яких позивач зазначив, про неможливість врахування висновку експертного електротехнічного та трасологічного дослідження №772/773 ХНДІСЕ ім. Засл. Проф. М.С. Бокаріуса від 26.03.2018р. в якості належного та допустимого доказу, оскільки, як вбачається із змісту висновку, при проведенні експертизи: "кожух було демонтовано, при цьому була порушена цілісність індикатора", що унеможливлює проведення повторної судової електротехнічної та трасологічної експертизи з питань, досліджених у висновку №772/773. Враховуючи зазначене, з огляду на положення ч.4 ст.101 ГПК України, позивач вважає, що такий висновок не може бути прийнятий судом до розгляду.

Стосовно зауважень щодо акту, представник позивача зазначив, що про наявність таких зауважень свідчить той факт, що саме позивач просив провести незалежну експертизу засобу обліку.

Крім того, позивач зазначає про недійсність акту про порушення, оскільки останній фактично був розглянутий з порушенням визначеного ПРРЕЕ строку - протягом 60 календарних днів з дати отримання оператором системи висновку експертної установи.

Крім того, посилаючись на висновок судово-трасологічного дослідження ЗКУ №19-2039 від 31.05.2019р., яким встановлено відсутність порушення пломб, а також неможливість здійснення впливу на лічильник електроенергії для утворення пошкоджень, позивач зазначає, що відсутність доступу до елементів обліку з боку позивача свідчить, відповідно, про наявність вини постачальника, який встановлював лічильник.

19.06.2019р. від Акціонерного товариства "Одесаобленерго" до суду надійшли заперечення (т.3 а.с.55-58), згідно яких відповідач зазначив, що МП "КВИ" прийняло на збереження встановлений розрахунковий засіб обліку та пломби, отже у разі виявлення порушення має нести відповідальність за виявлені порушення ПКЕЕ.

При цьому, за твердженням відповідача, законодавець жодним нормативно - правовим актом не зобов`язує постачальника електричної енергії доводити факт можливості вчинення чи у який спосіб вчинено порушення.

Постачальник має довести лише факт встановлення та передачі на збереження споживачу засобу обліку та, власне самого факту виявлення порушення у вигляді неправильної роботи приладу обліку з очевидним фактом пошкодження приладу обліку, який в даній справі позивачем не спростовується, а як наслідок є визнаним.

Також відповідач зауважує про те, що до нього не надходило жодних звернень МП "КВИ" з приводу невірної роботи приладу обліку, матеріали дійсної справи таких доказів не містять також.

Крім того, як вказує відповідач, наданий позивачем висновок, на замовлення МП "КВИ" не є категоричним, а є ймовірним (припущенням), носить гаданий характер. Ймовірні висновки допускають можливість існування факту, але й не виключають абсолютно іншого (протилежного) висновку.

Заперечуючи позовні вимоги, відповідач також зазначає, що обставини "підтвердження дати отримання відповідачем експертного дослідження №772/773" не спростовують суті порушення, а як наслідок не можуть бути підставою для звільнення споживача від відповідальності.

Так відповідач зазначає, що порушення уповноваженими представниками постачальника електричної енергії фіксувалося 26.04.2016 р. в період дії ПКЕЕ. На той момент положеннями п. 6.42 ПКЕЕ не встановлювався для енергопостачальника строк розгляду складеного акту про порушення.

При цьому, на думку відповідача, положення пункту 8.2.6. нових ПРРЕЕ, зокрема, щодо розгляду акту про порушення протягом 60 календарних днів від дня його складання (отримання оператором системи від експертної установи експертного висновку) стосується актів про порушення складених після набрання чинності правил роздрібного ринку електричної енергії, тобто з 11.06.2018 р.

Отже, акт про порушення є дійсним, складеним у відповідності до вимог п.п.6.40 - 6.42 ПКЕЕ, тому на нього не можуть поширюватись вимоги, встановлені для акта про порушення складеного після набрання законної сили ПРРЕЕ, якими введено термін 60 днів для розгляду акта про порушення.

У судовому засіданні 19.06.2019р. судом було оголошено ухвалу про закриття підготовчого провадження та розпочато розгляд по суті із подальшим оголошенням протокольної ухвали про перерву до 01.07.2019р.

У судовому засіданні 01.07.2019р. судом оголошено протокольну ухвалу про перерву до 08.07.2019р. При цьому, у вказаному судовому засіданні представник позивача зауважив про неналежність, як доказу, наявного відеозапису, оскільки останній не скріплено електронним цифровим підписом.

08.07.2019р. від відповідача до суду надійшли письмові пояснення, в яких представником Акціонерного товариства "Одесаобленерго" було зазначено, що наявний в матеріалах справи диск з фіксацією неправильної роботи засобу обліку є оригіналом електронного документа, а як наслідок належним та допустимим електронним доказом.

При цьому відповідачем зазначено, що такий відеозапис по своїй суті лише деталізує суть виявленого порушення.

У судовому засіданні 08.07.2019р. представник позивача позовні вимоги підтримав в повному обсязі, просив суд задовольнити позов. Крім того, представником позивача було надано суду заяву про надання протягом п`яти днів після ухвалення рішення суду доказів понесення витрат на підготовку експертного висновку.

Представник відповідача у судовому засіданні 08.07.2019р. проти позову заперечував, наполягав на відмові у задоволенні позову.

Дослідивши матеріали справи та заслухавши пояснення представників сторін, суд встановив наступне:

Як вбачається з матеріалів справи, 09.02.2009р. між ВАТ "ЕК "Одесаобленерго", правонаступником якого є АТ "Одесаобленерго" (постачальник), та МП "КВИ" (споживач) укладено договір №3722Ц про постачання електричної енергії (далі - договір) (т.1 а.с.82-87), за умовами якого постачальник електричної енергії продає електричну енергію споживачу для забезпечення потреб електроустановок споживача з приєднаною потужністю, величини якої на площадках вимірювання та точках продажу визначені додатком "Графік зняття показів засобів обліку електричної енергії", а споживач оплачує постачальнику електричної енергії вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору.

Відповідно до п. 2.1 договору під час виконання умов цього договору, а також вирішення всіх питань, що не обумовлені цим договором, сторони зобов`язуються керуватися чинним законодавством та Правилами користування електричною енергією (далі - ПКЕЕ).

Сторони погодили, що споживач сплачує постачальнику електричної енергії вартість недоврахованої електроенергії, розраховану виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання відповідно до Методики за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням, у разі таких дій споживача: самовільного внесення змін у схеми обліку електричної енергії; пошкодження засобів обліку, втручання в їх роботу, зняття пломб з засобів обліку, споживання електричної енергії поза засобами обліку; інших умов визначених Методикою. Споживач несе відповідальність за технічний стан розрахункових приладів обліку та пломб на них, які знаходяться на його території, забезпечує їх охорону та збереження (пп. 4.2.3, 4.2.4 договору).

Відповідно до п. 4.4 договору у разі виявлення однією із сторін договору порушень умов договору іншою стороною, за які законодавством передбачене застосування санкцій, чи які тягнуть за собою збитки, недоотриману продукцію або вигоду тощо, на місці оформлюється двосторонній акт порушень. Акт складається у присутності представників обох сторін договору в двох примірниках. Сторона, дії або бездіяльність якої стала причиною складання акта, має право внести до акта свої зауваження. Сторона, яка виявила порушення своїх прав, зобов`язана попередити іншу сторону про необхідність складання акта, інша сторона не може без поважних причин відмовитись від складання та підписання акту.

Цей договір набирає чинності з дня його підписання і укладається на строк до 31.12.2009р. Договір вважається щорічно продовженим, якщо за місяць до закінчення терміну дії договору жодною із сторін не буде заявлено про припинення його дії або про перегляд його умов (п. 9.4 договору).

26.04.2016р. представниками постачальника електричної енергії проведено перевірку, за результатами якої складено акт про порушення №038814 (т.1 а.с.95-98), в якому вказано, що споживач при користуванні електричною енергією за адресою: м. Одеса, вул. Житомирська 38 , порушив п. 3.2, п. 10.2 ПКЕЕ - далі мовою оригіналу: "Неправильная работа прибора учета (имеются микротрещины на пломбировочных ушках эл. счетчика, с правой боковой стороны заделано отверстие, откручено два защитных винта под кожухом прибора учета). Подозрение на воздействие работы прибора учета высокочастотным полем".

Акт про порушення №038814 від 26.04.2016р. підписаний трьома представниками відповідача та представником позивача - директором Коцюбою В.І.

05.05.2016р. відбулось засідання комісії по розгляду актів про порушення ПКЕЕ №61, на якому було прийнято рішення щодо направлення приладу обліку №02005228 на метрологічну експертизу. Рішення за актом було вирішено прийняти після проведення експертизи.

За результатами проведеного дослідження ХНДІСЕ ім. засл. проф. М.С. Бокаріуса був наданий висновок №772/773 від 26.03.2018р. (т.1 а.с.104-128), в якому зазначено, що механізм утворення пошкодження цоколя досліджуваного лічильника електричної енергії MTX 3R30.DH.4LO-GO4 завод. №02005228 біля правого пломбувального гвинта полягав у просвердлюванні його бічної стінки з подальшим закладанням (заклеюванням) отвору накладкою з внутрішнього боку лічильника. Втулки кріплення пломбувальних гвинтів досліджуваного приладу обліку пошкоджень не мають. Слідів термічного впливу на втулках кріплення пломбувальних гвинтів досліджуваного приладу обліку немає. Механізм утворення пошкоджень монтажних стойок цоколю досліджуваного приладу обліку електроенергії MTX 3R30.DH.4LO-GO4 завод. №02005228 полягав у зламі. Досліджуваний лічильник електричної енергії MTX 3R30.DH.4LO-GO4 завод №02005228 перебуває у непрацездатному стані. Встановити факт втручання в процес обліку досліджуваним лічильником електричної енергії MTX 3R30.DH.4LО-GO4 завод. №02005228 шляхом електромагнітного впливу не надається за можливе.

19.06.2018р. відбулось засідання комісії з розгляду актів про порушення ПКЕЕ, яка прийняла рішення, оформлене протоколом №61/1: "Розрахунок провести по дозволеній потужності Р=80 кВт за період 6 місяців. Виставити споживачу рахунок за проведення експертного дослідження. Обсяг недооблікованої електричної енергії склав 9575 кВт*год. на суму 18 169,13 грн. з ПДВ" (т.1 а.с.99).

У вказаному протоколі №61/1 від 19.06.2018р. зазначено, що було пошкоджено лічильник, та він перебуває у непрацездатному стані, у зв`язку з чим розрахунок обсягу та вартості недооблікованої електроенергії внаслідок порушення позивачем ПКЕЕ виконано відповідно до п. 2.5 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою Національної комісії регулювання електроенергетики від 04.05.2006 №562 (далі - Методика).

З вказаним рішенням МП "КВИ" не погоджується, відповідні дії відповідача вважає незаконними та оспорює правомірність застосування оперативно-господарської санкції.

Проаналізувавши наявні у справі докази у сукупності та давши їм відповідну правову оцінку, суд дійшов наступних висновків.

Предметом спору у даній справі є правомірність складання відповідачем акта про порушення від 26.04.2016р. №038814 та прийняття на його підставі рішення комісії центрального РЕМ "Одесаобленерго", оформленого протоколом №61/1 від 19.06.2018, щодо нарахування МП "КВИ" недооблікованої електричної енергії обсягом 9575 кВт/год. вартістю 18 169,13 грн.

Вирішуючи спір про застосування енергопостачальником до споживача електричної енергії оперативно-господарської санкції у вигляді донарахування вартості електроенергії, необлікованої внаслідок порушення споживачем Правил користування електричною енергією, суд повинен дослідити обставини щодо вчинення споживачем такого порушення, а також перевірити правильність визначення енергопостачальником розміру застосованої санкції відповідно до вимог Методики.

Так, за порушення господарських зобов`язань до суб`єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов`язання, що використовуються самими сторонами зобов`язання в односторонньому порядку; до суб`єкта, який порушив господарське зобов`язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором (ч. 1 ст. 235 ГК України).

Підставою для застосування оперативно-господарських санкцій є факт порушення господарського зобов`язання другою стороною. Оперативно-господарські санкції застосовуються стороною, яка потерпіла від правопорушення, у позасудовому порядку та без попереднього пред`явлення претензії порушнику зобов`язання. Порядок застосування сторонами конкретних оперативно-господарських санкцій визначається договором. У разі незгоди з застосуванням оперативно-господарської санкції заінтересована сторона може звернутися до суду з заявою про скасування такої санкції та відшкодування збитків, завданих її застосуванням (ч.ч.1 та 2 ст. 237 ГК України).

Вирішуючи питання щодо законодавства, яке має бути застосовано судом при вирішенні даного спору, суд зазначає, що станом на момент виявлення порушення та складання акту від 26.04.2016р. були чинними Правила користування електричною енергією, затверджені постановою НКРЕ від 31.07.1996р. за № 28. При цьому, на момент прийняття рішення комісії центрального РЕМ "Одесаобленерго", оформленого протоколом №61/1 від 19.06.2018р., Правила користування електричною енергією втратили силу на підставі постанови НКРЕ від 14.03.2018р. №312 про затвердження Правил роздрібного ринку електричної енергії, які набрали чинності з 11.06.2018р.

Таким чином, суд бере до уваги положення обох нормативних актів в залежності від об`єкту та періоду оцінки. При цьому положення Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006р. №562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006р. за №782/12656, були та є чинними як на момент складання акту, так і на момент прийняття оскаржуваного рішення.

Відповідно до пп. 26, 27 п. 10.2 ПКЕЕ, що діяли на момент виявлення порушення, споживач електричної енергії зобов`язаний: забезпечувати збереження і цілісність встановлених на його території (у його приміщенні) розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування; не допускати безоблікового користування електричною енергією від технологічних електричних мереж споживача, а також відшкодовувати збитки, завдані постачальнику електричної енергії, у разі виявлення безоблікового користування електричною енергією від технологічних електричних мереж споживача.

Споживач несе відповідальність за технічний стан розрахункових приладів обліку та пломб на них, які знаходяться на його території, забезпечує їх охорону та збереження (п.п. 4.2.4 договору).

Пунктом 3.3 ПКЕЕ визначено, що відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акту пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені.

Згідно з пп.1 п. 10.3 Правил користування електричною енергією споживач зобов`язаний оперативно повідомляти органи Держенергонагляду, Держнаглядохоронпраці України, постачальника електричної енергії та електропередавальну організацію відповідно до їх повноважень про порушення схеми розрахункового обліку електричної енергії, несправності в роботі автоматизованих систем обліку і розрахункових засобів обліку, що належать споживачу за ознакою права власності, користування, повного господарського відання або встановлені на території споживача.

Відповідно до п. 6.40 ПКЕЕ у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії, зокрема, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006р. №562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006р. за №782/12656.

Поняття "пошкодження приладів обліку електроенергії" розтлумачено Методикою визначення обсягу та вартості електричної енергії, необлікованої внаслідок порушення споживачами ПКЕЕ, згідно з якою пошкодженням приладів обліку є розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо. Отже, законодавцем не визначено обмеженого переліку ознак, які характеризують поняття "пошкодження приладів обліку" (п. 2.1 Методики).

Встановлення такого правопорушення як "пошкодження приладів обліку", яке включає в себе як пошкодження цілісності корпусу приладу обліку, так і невірну роботу приладу обліку завдяки необмеженому переліку ознак, які характеризують саме поняття "пошкодження приладів обліку", є самостійною підставою для застосування до порушника оперативно-господарських санкцій.

Також п. 2.1 Методики передбачено процедуру застосування оперативно-господарських санкцій за таке правопорушення, згідно з якою санкції застосовуються на підставі акта про порушення, складеного з урахуванням вимог ПКЕЕ, та в разі виявлення пошкодження приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо), інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку (фіксація індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричних полів (у разі підтвердження факту встановлення та передачі на збереження споживачу цього індикатора), використання фазозсувного трансформатора тощо) (пп. 3 п. 2.1 Методики).

Тобто, наведений пункт Методики передбачає застосування останньої у разі виявлення пошкодження приладів обліку з деталізацією можливих видів порушень та інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладу обліку електричної енергії.

При цьому, пошкодження приладу обліку та інші дії споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку є самостійними видами порушень ПКЕЕ та наявність виявлення одного з них (пошкодження приладу обліку) не ставиться в залежність від іншого.

Крім того, п. 2.1 Методики передбачено, що у разі незгоди споживача із зафіксованим в акті про порушення фактом пошкодження пломб та/або приладів обліку факт пошкодження установлюється експертизою. До отримання енергопостачальником результатів експертизи (у визначених цією Методикою випадках) ця Методика не застосовується.

У разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень. В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, яких необхідно вжити для усунення допущених порушень. Акт складається в двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві. Акт підписується представником постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) та представником споживача. У разі відмови споживача підписати акт в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації). Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта, які зазначаються в акті, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання. Акт підписують тільки особи, які брали участь в контрольному огляді або технічній перевірці (п 6.41 Правил користування електричною енергією).

З системного аналізу викладених норм законодавства слід зробити висновок про те, що у разі підписання споживачем (уповноваженою особою споживача) акта про порушення ПКЕЕ без заперечень та зауважень, за умови дотримання порядку складання цього акта, відсутності дефектів акта, споживач, який у майбутньому заперечує викладені в акті дані, повинен довести обставини, які перешкоджали поданню таких заперечень при складанні акта або інші поважні причини, з яких заперечення не були надані.

Як встановлено судом, 26.04.2016р. під час проведення перевірки на об`єкті МП "КВИ" уповноваженими представниками АТ "Одесаобленерго" у присутності директора Коцюби В.І. , було виявлено порушення ПКЕЕ, які оформлені актом про порушення №038814 від 26.04.2016. Акт №038814 від 26.04.2016 підписано трьома представниками АТ "Одесаобленерго" та представником МП "КВИ" директором Коцюбою В.І. , який був залучений до проведення перевірки, без жодних зауважень чи заперечень.

Так вказаний акт відображає відомості стосовно факту виявленого порушення позивачем ПКЕЕ та не містить жодних зауважень зі сторони позивача щодо правопорушення, яке було зафіксовано в акті про порушення.

Також матеріали справи не містять доказів порушення порядку складення працівниками відповідача вказаного акта або дефектів акту.

Незважаючи на те, що акт про порушення підписаний представником МП "КВИ" без заперечень, АТ "Одесаобленерго" було замовлено в Харківському науково-дослідному інституті судових експертиз ім. засл. проф. М.С. Бокаріуса експертне електротехнічне та трасологічне дослідження розрахункового засобу обліку МТХ ЗК30.ОН.4Ш-СО4 №02005228.

Як вже було зазначено судом, за результатами проведеного експертного електротехнічного та трасологічного дослідження ХНДІСЕ ім. засл. проф. М.С. Бокаріуса було складено висновок №772/773 від 26.03.2018, в якому зазначено, що механізм утворення пошкодження цоколя досліджуваного лічильника електричної енергії MTX 3R30.DH.4LO-GO4 завод. №02005228 біля правого пломбувального гвинта полягав у просвердлюванні його бічної стінки з подальшим закладанням (заклеюванням) отвору накладкою з внутрішнього боку лічильника. Втулки кріплення пломбувальних гвинтів досліджуваного приладу обліку пошкоджень не мають. Слідів термічного впливу на втулках кріплення пломбувальних гвинтів досліджуваного приладу обліку немає. Механізм утворення пошкоджень монтажних стойок цоколю досліджуваного приладу обліку електроенергії MTX 3R30.DH.4LO-GO4 завод. №02005228 полягав у зламі. Досліджуваний лічильник електричної енергії MTX 3R30.DH.4LO-GO4 завод №02005228 перебуває у непрацездатному стані.

Надаючи оцінку доводам сторін щодо оцінки висновку експерта як належного доказу, суд вказує наступне.

Відповідно до ч.1-3 ст. 98 Господарського процесуального кодексу України висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені експертові, складений у порядку, визначеному законодавством. Предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань. Висновок експерта може бути наданий на замовлення учасника справи або на підставі ухвали суду про призначення експертизи.

Відповідно до п. 4.23 Інструкції про порядок призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень та Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, затверджених наказом Міністерства юстиції України від 08.101998 №53/5 (у редакції, чинній на час здійснення експертного дослідження), у висновку експертного дослідження опускається запис, який стосується відповідальності особи, що проводить дослідження, за надання завідомо неправдивого висновку.

Отже, відсутність у зазначеному висновку попередження експерта про кримінальну відповідальність пояснюється відмінністю між висновком експерта та висновком експертного дослідження, що не виключає можливість прийняття висновку як належного доказу та здійснення його оцінки, незважаючи на незазначення про обізнаність експерта про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок.

З урахуванням викладеного, суд приймає висновок експертного електротехнічного та трасологічного дослідження №772/773 від 26.03.2018р. в якості належного та допустимого доказу у даній справі.

Судом відхиляються також посилання позивача на норми ч.4 ст.101 ГПК України щодо неможливості прийняття висновку експерта, складеного за результатами експертизи, під час якої був повністю або частково знищений об`єкт експертизи, оскільки зазначення у мотивувальній частині висновку про демонтаж кожуху та порушення цілісності індикатора магнітного поля жодним чином не свідчить про знищення об`єкту дослідження та неможливість проведення додаткової або повторної експертизи з питань, досліджених у висновку експерта. При цьому висновків з жодних питань, що стосувалися саме дослідження кожуха або індикатора магнітного поля, експертне дослідження не містить.

Таким чином, враховуючи викладені за результатом дослідження приладу обліку висновки, з урахуванням розтлумаченого п.2.1 Методики поняття "пошкодження приладів обліку електроенергії", суд вважає очевидним порушенням цілісності корпусу електролічильника виявлене "просвердлювання бічної стінки лічильника".

Неправильна робота приладу обліку також є очевидним порушенням, оскільки полягало у тому, що лічильник при працюючому електрообладнанні не обліковував електричну енергію.

Наявні в матеріалах справи докази жодним чином не спростовують наявність пошкодження приладу обліку. Більш того, пошкодження приладу обліку фактично визнається і позивачем.

Досліджуючи надані сторонами докази у сукупності, суд також враховує здійснений під час проведення перевірки відеозапис, що фіксує неправильну роботу засобу обліку.

При цьому судом не приймаються до уваги зауваження позивача щодо відсутності на відповідному відеозаписі електронного цифрового підпису, з огляду на таке.

Згідно до положень ст.96 Господарського процесуального кодексу України електронними доказами є інформація в електронній (цифровій) формі, яка містить дані про обставини, що мають значення для справи, зокрема, електронні документи (в тому числі текстові документи, графічні зображення, плани, фотографії, відео- та звукозаписи тощо), веб-сайти (сторінки), текстові, мультимедійні та голосові повідомлення, метадані, бази даних й інші дані в електронній формі. Такі дані можуть зберігатися, зокрема на портативних пристроях (картах пам`яті, мобільних телефонах тощо), серверах, системах резервного копіювання, інших місцях збереження даних в електронній формі (в тому числі в мережі Інтернет).

Електронні докази подаються в оригіналі або в електронній копії, засвідченій електронним цифровим підписом, прирівняним до власноручного підпису. Законом може бути передбачено інший порядок засвідчення електронної копії електронного доказу.

Так на відносини, що виникають у процесі створення, відправлення, передавання, одержання, зберігання, оброблення, використання та знищення електронних документів поширюється дія Закону України "Про електронні документи та електронний документообіг".

Згідно ст. 5 названого Закону електронний документ - це документ, інформація в якому зафіксована у вигляді електронних даних, включаючи обов`язкові реквізити документа.

Тобто це первинна інформація в електронній (цифровій) формі, яка містить дані про обставини, що мають значення для справи, та яка є основою для відтворення і копіювання.

Відповідно до ст.6 Закону України "Про електронні документи та електронний документообіг" для ідентифікації автора електронного документа може використовуватися електронний підпис.

Отже використання електронного підпису не є обов`язковим, а є правом автора.

Оскільки, на думку суду, наданий відповідачем відеозапис є цілісним записом, що відображає інформацію про місце та час проведення відеофіксації, та не є за своєю суттю копією паперового доказу, скріплення такого відеозапису електронним цифровим підписом не є обов`язковим.

Також, враховуючи відповідний відеозапис при розгляді справи, суд зазначає, що такий доказ жодним чином не суперечить іншим доказам, які визнані судом як належні.

Суд також вважає доречними твердження відповідача про те, що законодавство в сфері елекроенергетики не зобов`язує постачальника електричної енергії доводити факт можливості вчинення порушення або спосіб його вчинення.

Постачальник має довести лише факт встановлення та передачі на збереження споживачу засобу обліку та, власне самого факту виявлення порушення у вигляді неправильної роботи приладу обліку.

Пунктом 6.36 ПКЕЕ передбачено, що у разі виникнення у споживача сумніву в правильності показів розрахункових засобів обліку споживач має подати про це заяву постачальнику електричної енергії.

Вказане кореспондується з обов`язком споживача оперативно повідомляти постачальника електричної енергії про порушення схеми розрахункового обліку електричної енергії, несправності в роботі автоматизованих систем обліку і розрахункових засобів обліку, що належить споживачу за ознакою права власності, користування, повного господарського відання або встановлені на території споживача (п. 10.2 ПКЕЕ).

Водночас, як стверджує відповідач, і вказане не було спростовано позивачем під час судового розгляду, МП "КВИ", як підприємство, відповідальне за збереження і цілісність встановленого на його території розрахункового засобу обліку електричної енергії, не зверталося до відповідача з приводу неправильної роботи приладу обліку.

При цьому, судом не приймаються до уваги посилання позивача на те, що порушення процедури розгляду акту, а саме не розгляд його протягом 60 календарних днів від дня його складання чи дати отримання висновку експертної установи, має наслідком задоволення позову згідно з пп.8.2.6 ПРРЕЕ, оскільки Правила роздрібного ринку електричної енергії, якими було встановлено строк для розгляду акту про порушення, набрали чинності тільки 11.06.2018р., у зв`язку з чим не можуть застосовуватися до актів, складених до моменту набрання ними чинності, в контексті процедури та строків їх розгляду.

Оскільки засідання комісії з розгляду акту про порушення відбулось 19.06.2018р., враховуючи, що ПКЕЕ взагалі не було встановлено строку для розгляду складеного акту про порушення, суд доходить висновку про відсутність підстав для визнання недійсним та скасування акту про порушення №038814.

Надаючи оцінку наданому позивачем висновку №19-2039 від 31.05.2019р. (т.3 а.с.37-41), суд вказує, що такий висновок жодним чином не спростовує висновків суду щодо недотримання споживачем електричної енергії, тобто позивачем у справі, вимог п. 26, 27 п. 10.2. ПКЕЕ, які були чинними станом на момент виявлення порушення, щодо незабезпечення збереження і цілісності розрахункових засобів обліку електричної енергії. При цьому, зміст висновку свідчить про дослідження експертом виключно шафи (ЗКУ), натомість підставою застосування методики було порушення цілісності лічильнику як засобу обліку. Отже наданий позивачем висновок не може бути підставою для задоволення позову про скасування оперативно-господарської санкції.

Надаючи оцінку правильності застосування відповідачем пункту 2.5. Методики при визначенні вартості не облікованої електричної енергії, суд вказує таке.

Відповідно до пп. 3 п. 2.1 Методики остання застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням вимог ПКЕЕ та в разі виявлення таких порушень ПКЕЕ, як зокрема пошкодження приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо).

Пунктом 2.5 Методики встановлено, що у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у пп. 1-3 п. 2.1 цієї Методики, крім виявлення випадків фіксації індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів, величина добового обсягу споживання електричної енергії протягом робочого часу (Wдоб., кВт*год) визначається за формулою 2.4.

При цьому, дозволена потужність для даної точки обліку, зазначена в договорі визначається за пп. "в" п. 2.5 Методики (за умови, якщо потужність, визначена відповідно до положень пп. "а" або "б" цього пункту, перевищує дозволену потужність для даної точки обліку, ненадання споживачем інформації щодо паспортних даних струмоприймачів, не допуску представників постачальника електричної енергії на свою територію для перевірки інформації щодо сумарної максимальної потужності струмоприймачів, відмови споживача від вимірювання струму завантаження електроустановки при підключенні всіх наявних струмоприймачів на повну потужність).

Тобто, підставою для застосування підпункту "в" п. 2.5 Методики для проведення розрахунку є ненадання інформації споживачем щодо паспортних даних струмоприймачів, відмови споживача від вимірювання струму навантаження електроустановки при підключенні всіх наявних струмоприймачів на повну потужність.

Як встановлено судом в акті про порушення №038814 від 26.04.2016р. наявна інформація мовою оригіналу: "нет возможности включить всю нагрузку" та "нет возможности определить всю мощность токоприемников".

Тобто, акт про порушення містить відомості щодо відсутності можливості як визначити потужність за наявними струмоприймачами, так і максимальну потужність всіх увімкнених струмоприймачів на час проведення перевірки, що є достатнім для реалізації підпункту "в" п. 2.5. Методики. Вказане не спростовано представником позивача (враховуючи відсутність зауважень в акті з боку останнього).

З урахуванням викладеного суд зазначає про обґрунтованість виконаного АТ "Одесаобленерго" розрахунку до акту про порушення №038814 від 26.04.2016р.

При цьому, як правилами, які втратили чинність, так і за новими правилами на роздрібному ринку електричної енергії передбачений порядок притягнення споживачів до відповідальності за виявлені порушення. Так, згідно п.8.2.4. ПРРЕЕ у разі виявлення представниками оператора системи пошкоджень чи зриву пломб та/або індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів вимірювальної техніки, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів вимірювальної техніки з метою зміни їх показів, самовільних підключень до електричних мереж розрахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до методики визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, затвердженої Регулятором.

Також суд зауважує, що процесі розгляду справи відповідачем було неодноразово надані пояснення про те, що зазначення в протоколі положень ПКЕЕ є технічною опискою.

Більш того, зі змісту протоколу (т.1 а.с.99) вбачається, що про порушення ПКЕЕ зазначено в контексті порушення, встановленого актом від 26.04.2016р., під час складення якого вказані Правила були чинними.

Зазначення же пунктів ПКЕЕ щодо строків сплати рахунку та можливості оскарження рішення комісії не впливає на сутність встановленого правопорушення та не може, з суто формальних причин, призвести до скасування оспорюваного рішення.

За змістом ч.5 ст.310, ст.316 ГПК України висновки та вказівки суду касаційної інстанції є обов`язковими під час нового розгляду справи.

З урахуванням встановлених судом обставин, вказаних у постанові Верховного Суду від 20.02.2019р., про які було зазначено у мотивувальній частині рішення, суд доходить висновку про відсутність правових підстав для задоволення позовних вимог.

З огляду на відмову у задоволенні позовних вимог, з урахуванням положень ст. 129 Господарського процесуального кодексу України, вирішення питання про відшкодування позивачу витрат, пов`язаних з розглядом справи є недоцільним, оскільки такі витрати покладаються на позивача.

Керуючись ст.ст.129,232,233,236-238,240-241 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

1. У задоволенні позову відмовити.

2. Судові витрати покласти на позивача.

Рішення суду набирає законної сили в порядку ст. 241 ГПК України та підлягає оскарженню до Південно-західного апеляційного господарського суду в порядку ст.256 ГПК України.

Повне рішення складено 12 липня 2019 р.

Суддя Ю.М. Щавинська