ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"01" липня 2019 р. Справа№ 910/15776/18

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Жук Г.А.

суддів: Мальченко А.О.

Дикунської С.Я.

при секретарі судового засідання Костяк В.Д.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу б/н від 20.03.2019 (вх. №09.1-04.1/2459/19 від 25.03.2019) Товариства з обмеженою відповідальністю "Служба замовника ТНС України" на рішення Господарського суду міста Києва від 22.02.2019

у справі №910/15776/18 (суддя Спичак О.М.)

за позовом Акціонерного товариства "Перший український міжнародний банк"

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Служба замовника ТНС України"

про розірвання договору та стягнення 240 240,00 грн

за участю представників учасників справи:

від позивача - Мединський М.М., ордер серія ВН №085071 від 14.05.2019

від відповідача - не з`явились

ВСТАНОВИВ:

Публічне акціонерне товариство "Перший український міжнародний банк" (організаційно-правова форма якого була змінена на акціонерне товариство) звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Служба замовника ТНС України" про розірвання договору № 1335/10.4 на виконання проектних робіт від 17.07.2018, укладеного між Публічним акціонерним товариством "Перший український міжнародний банк" та Товариством з обмеженою відповідальністю "Служба замовника ТНС України"; стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю "Служба замовника ТНС України" 131 040,00 грн авансу, 43 680 грн штрафу на підставі п. 6.3 договору та 65 520 грн штрафу на підставі п. 6.5 договору.

Позовні вимоги обґрунтовані невиконанням відповідачем договору № 1335/10.4 на виконання проектних робіт від 17.07.2018 у строк визначений його умовами.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 22.02.2019 (повний текст складено 28.02.2019) позов задоволено повністю. Розірвано договір на виконання проектних робіт №1335/10.4 від 17.07.2018, укладений між Публічним акціонерним товариством "Перший український міжнародний банк" та Товариством з обмеженою відповідальністю "Служба замовника ТНС України". Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Служба замовника ТНС України" на користь Публічного акціонерного товариства "Перший український міжнародний банк" 131 040,00 грн авансу, 43 680,00 грн штрафу, 65 520,00 грн. штрафу та 5 365,60 грн судового збору.

Приймаючи рішення у даній справі, місцевий господарський суд, з посиланням на приписи ст. ст. 525, 526, 611, 615, 626, 628, 638, 887, 889, 846, 843, 849 ЦК України та встановлення обставин невиконання відповідачем договірних зобов`язань в частині виконання проектних робіт, дійшов висновку про обґрунтованість позовних вимог про розірвання договору № 1335/10.4 від 17.07.2018 та стягнення авансу, сплаченого позивачем за договором. Щодо позовних вимог про стягнення неустойки місцевий господарський суд з огляду на встановлення факту настання прострочення виконання відповідачем зобов`язання, задовольнив позов і в даній частині позовних вимог.

Не погодившись з прийнятим рішенням, відповідач - ТОВ "Служба замовника ТНС України", 20.03.2019 подав апеляційну скаргу б/н від 20.03.2019, просить рішення Господарського суду міста Києва від 22.02.2019 у справі №910/15776/18 скасувати, прийняти нове про відмову у задоволенні позовних вимог.

Апеляційна скарга обґрунтована тим, що оскаржуване рішення прийнято з порушенням норм матеріального і процесуального права. Так, апелянт наполягає на тому, що позивачем навмисно не було повідомлено суд про всі обставини справи, зокрема, погодження і підписання замовником «завдання на проектування» лише 21.08.2018. Також суду не було представлено документів, які свідчать про направлення відповідачем на виконання договірних зобов`язань технічного звіту, без погодження якого, на думку відповідача, генпроектувальник був позбавлений можливості приступити до виконання наступного етапу проектних робіт. За наведеного, апелянт стверджує, що у зв`язку із бездіяльністю замовника генпідрядником не були дотриманні строки виконання робіт.

Також апелянт вказує на те, що після усунення зауважень до технічного звіту, викладених замовником у листі № КНО-10/1/17 від 18.09.2018, між сторонами 26.10.2018 підписано Акт приймання-передачі технічної документації (технічного звіту). У зв`язку з викладеним, на думку відповідача, позовна вимога про стягнення усієї суми авансу є незаконною, оскільки в силу ч. 4 ст. 653 ЦК України сторони не мають права вимагати повернення того, що було виконано ними за зобов`язаннями до моменту розірвання договору.

Обґрунтовуючи поважність причин неподання доказів в суді першої інстанції апелянт вказує на те, що позивачу було відомо про фактичне місцезнаходження відповідача, а наявна в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань адреса є лише юридичною. При цьому, позивачем навмисно не було повідомлено суд про фактичне місцезнаходження скаржника.

Щодо порушення норм процесуального права відповідач вказує на те, що місцевим господарським судом без з`ясування позиції відповідача та перевірки належного повідомлення сторони про дату, час та місце судового розгляду, прийнято незаконне та необґрунтоване рішення.

Згідно Витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 27.03.2019 апеляційну скаргу передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючого судді Жук Г.А., суддів Мальченко А.О., Дикунська С.Я.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 01.04.2019 апеляційну скаргу б/н від 20.03.2019 (вх. №09.1-04.1/2459/19 від 25.03.2019) Товариства з обмеженою відповідальністю "Служба замовника ТНС України" на рішення Господарського суду міста Києва від 22.02.2019 у справі №910/15776/18 залишено без руху на підставі ст. ст. 174, 260 ГПК України у зв`язку з відсутністю доказів сплати судового збору.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 02.05.2019, після усунення недоліків апеляційної скарги, відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою б/н від 20.03.2019 (вх. №09.1-04.1/2459/19 від 25.03.2019) Товариства з обмеженою відповідальністю "Служба замовника ТНС України" на рішення Господарського суду міста Києва від 22.02.2019 у справі №910/15776/18 та встановлено позивачу процесуальний строк для подання відзиву на апеляційну скаргу, а також надано сторонам строк на подання заяв, клопотань, пояснень, але не пізніше 03.06.2019. Розгляд справи призначено на 10.06.2019.

17.05.2019 від Публічного акціонерного товариства "Перший український міжнародний банк" надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому позивач просить рішення Господарського суду міста Києва від 22.02.2019 залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Заперечуючи проти доводів апелянта, відповідач вказує, що у відповідності до п. 1.1 договору саме на генпідрядника покладено обов`язок підготувати та узгодити із замовником «завдання на проектування». Крім того, позивач вказує на те, що за умовами договору не передбачено погодження із замовником технічного звіту та, відповідно, зупинення наступного етапу виконання робіт у зв`язку з відсутність такого погодження. Також позивач вказує на те, що місцевим господарським судом було належним чином повідомлено відповідача про судовий розгляд справи за наявною в державному реєстрі адресою місцезнаходження. За доводами позивача, умовами договору не передбачено оплату вартості складеного генпроектувальником технічного звіту.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 10.06.2019 розгляд справи відкладено на 01.07.2019.

Представник відповідача в судове засідання 01.07.2019 не з`явився, про час та місце судового розгляду сторона повідомлялась належним чином, про що свідчить наявне в матеріалах справи повідомлення про вручення рекомендованого поштового відправлення № 048, згідно якого представник відповідача 18.06.2019 отримав процесуальний документ суду.

Відповідно до ч. ч. 2, 3 ст. 120 ГПК України суд повідомляє учасників справи про дату, час і місце судового засідання чи вчинення відповідної процесуальної дії, якщо їх явка є не обов`язковою. Виклики і повідомлення здійснюються шляхом вручення ухвали в порядку, передбаченому цим Кодексом для вручення судових рішень.

Згідно з п. 3 ч. 6 ст. 242 ГПК України днем вручення судового рішення, зокрема, є день проставлення у поштовому повідомленні відмітки про вручення судового рішення.

Частиною 7 статті 242 ГПК України визначено, що якщо копію судового рішення вручено представникові, вважається, що його вручено й особі, яку він представляє.

Згідно з ч. 12 ст. 270 ГПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Суд апеляційної інстанції з метою дотримання процесуальних строків розгляду апеляційної скарги на рішення суду, враховуючи те, що явка представників сторін судом обов`язковою не визнавалась, а участь в засіданні суду є правом, а не обов`язком сторони, зважаючи на відсутність обґрунтованих клопотань про відкладення розгляду справи, дійшов висновку про можливість розгляду справи за відсутності представника відповідача, повідомленого належним чином про судовий розгляд справи апеляційним господарським судом.

Представник позивача в судовому засіданні 01.07.2019 заперечив проти доводів апелянта з підстав, викладених у відзиві та просив рішення Господарського суду міста Києва від 22.02.2019 залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Колегією суддів встановлено, що згідно відомостей Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань позивачем - Публічним акціонерним товариством "Перший український міжнародний банк" змінено найменування акціонерного товариства, шляхом виключення типу товариства (Публічне). Враховуючи те, що внесення таких змін не передбачає необхідності застосування процесуальної процедури, визначеної ст. 52 ГПК України, судова колегія вважає за необхідне здійснити подальше викладення у даній постанові назви позивача у відповідності до внесених в статутні документи змін, а саме Акціонерне товариство "Перший український міжнародний банк".

Відповідно до ст. 269, ч. 1 ст. 270 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. У суді апеляційної інстанції справи переглядаються за правилами розгляду справ у порядку спрощеного позовного провадження з урахуванням особливостей, передбачених при перегляді справ в порядку апеляційного провадження.

Розглянувши матеріали справи, дослідивши представлені докази в їх сукупності, перевіривши правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права, заслухавши пояснення представника позивача, Північний апеляційний господарський суд дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги в межах викладених скаржником доводів та вимог, виходячи з наступного.

17.07.2018 між Публічним акціонерним товариством "Перший український міжнародний банк" (замовник за договором, позивач у справі) (організаційно-правова форма якого була змінена на акціонерне товариство) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Служба замовника ТНС України" (генпроектувальник за договором, відповідач у справі) було укладено договір № 1335/10.4 на виконання проектних робіт (далі - договір), згідно якого Генпроектувальник зобов`язався виконати функції генпроектувальника. Підготовити та узгодити з Замовником «Завдання на проектування», шляхом підписання Сторонами Додаткової угоди до даного Договору. Отримати необхідні дані для проектування. До початку проектування виконати технічне обстеження (існуючі мережі, конструкції і т.д.) і видати письмовий звіт. Розробити Проектну документацію (проектно-кошторисну документацію) відповідно до норм встановлених на законодавчому рівні, в необхідному обсязі, за винятком розділів. ОПС і СКД. Дані розділи розробляються спеціалізованими компаніями за визначенням із Замовником та вносяться Генпроектувальником окремім розділом (Том) до загальної Проектної документації. Пройти комплексну експертизу та отримати позитивний експертний звіт від державної експертизи. Проводити авторський нагляд протягом всього періоду виконання будівельно-монтажних робіт (відвідування об`єкта не рідше 2-х разів на тиждень). Брати участь в щотижневих оперативних нарадах та вирішення поточних питань пов`язаних з проведенням робіт. Розробити Проектну документацію відповідно до «Календарного графіку виконання Робіт» - Додаток №1, а Замовник зобов`язався прийняти і сплатити виконані Генпроектувальником Роботи. Роботи виконуються згідно ДБН А.2.2-3-2014, в одну стадію «РП» відповідно до «Завдання на проектування», яке узгоджується шляхом підписання Сторонами Додаткової угоди до даного Договору.

Відповідно до п. п. 2.1-2.3 договору, загальна вартість робіт (ціна) Робіт за цим Договором включає до себе всі витрати Генпроектувальника при виконанні Робіт та визначається за Договірною Ціною згідно з Додатком №2» який є невід`ємною частиною цього Договору та становить: 364 000 грн (триста шістдесят чотири тисячі грн. 00 коп.) крім цього ПДВ (20%) - 72 800,00 грн. (сімдесят дві тисячі вісімсот грн. 00 коп.), разом з ПДВ - 436 800,00 грн. (чотириста тридцять шість тисяч вісімсот грн. 00 коп.).

Сторони дійшли згоди, що загальна вартість Робіт за цим Договором, вказана в Додатку №2, є твердою та включає до себе всі офіційні платежі, пов`язані з одержанням Генпроектувальником погоджень, звітів і дозволів від державних служб і організацій, необхідних для виконання Генпроектувальником Робіт за цим Договором.

Оплата робіт проводиться Замовником у безготівковій формі відповідно до п.2.5. цього Договору, шляхом перерахування коштів на банківський рахунок Генпроектувальника який зазначений у розділі 14 цього Договору.

Пунктом 2.4 договору сторони визначили порядок здійснення платежів, зокрема, замовник здійснює перший платіж - аванс, в розмірі 30% від вартості Робіт по Договору, що становить - 109 200,00 грн., крім цього ПДВ (20%) - 21 840,00 грн, разом з ПДВ - 131 040,00 грн, сплачуються Замовником протягом 10 (десяти) банківських днів з дати підписання даного Договору та на його підставі, але не пізніше 25 числа місяця. Якщо Договір підписано після 25 числа місяця, оплата здійснюється після першого числа місяця, наступного за місяцем його підписання (п. 2.4.1).

Другий платіж - аванс, в розмірі 10% від вартості Робіт по Договору що становить - 36 400,00 грн, крім цього ПДВ (20%) - 7 280,00 грн, разом з ПДВ - 43 680,00 грн, сплачується Замовником протягом 10 (десяти) банківських днів з дня підписання Сторонами Акту приймання передачі одного екземпляру Проектної документації, та на його підставі, але не пізніше 25 числа місяця. Якщо Акт приймання-передачі проектної документації підписано після 25 числа місяця, оплата здійснюється після першого числа місяця, наступного за місяцем його підписання (п. 2.4.2).

Третій платіж - аванс, в розмірі 40% від вартості Робіт по Договору що становить 145 600,00 грн, крім цього ПДВ (20%) - 29 120,00 грн, разом з ПДВ - 174 720,00 грн, сплачується Замовником протягом 10 (десяти) банківських днів з дати передачі Генпроектувальником, Замовнику оригіналу позитивного експертного звіту від державної експертизи та виконання п.5.2 даного Договору, але не пізніше 25 числа місяця. Якщо оригінал позитивного експертного звіту від державної експертизи та документи вказані в п. 5.2. даного Договору передано після 25 числа місяця, оплата здійснюється після першого числа місяця, наступного за місяцем його передачі (п. 2.4.3).

Четвертий платіж, в розмірі 20% від вартості Робіт по Договору що становить 72 800,00 грн, крім цього ПДВ (20%) - 14 560,00 грн, разом з ПДВ - 87 360,00 грн, сплачується Замовником протягом 10 (десяти) банківських днів з дати підписання Акту виконаних робіт між Замовником та Генпроектувальником, після підписання остаточного (кінцевого) Акту виконаних робіт між Замовником та Генпідрядною організацію на виконання будівельних робіт за даною Проектною Документацією, але не пізніше 25 числа місяця. Якщо Акт виконаних робіт підписано після 25 числа місяця, оплата здійснюється після першого числа місяця, наступного за місяцем його підписання (п. 2.4.4).

Строки виконання робіт передбачені п. п. 3.1 та 3.2 договору, а саме: Генпроектувальник зобов`язується виконати Роботи за цим Договором та передати Замовнику Проектну документацію, розроблену відповідно до положень цього Договору в строки визначені у Додатку №1 до цього Договору. Строк виконання Робіт за Договором може бути змінений за взаємною письмовою згодою Сторін. Перегляд строків виконання Робіт з обґрунтованими причинами оформлюється підписанням Сторонами відповідної додаткової угоди до цього Договору.

В розділі 4 договору сторонами визначено права та обов`язати сторін. Зокрема, Генпроектувальник зобов`язаний:

- у разі наявності в Проектній документації недоліків та/або недоробок, в тому числі після прийняття Проектної документації, що виникли з вини Генпроектувальника та були виявлені Замовником або державними службами або організаціями уповноваженими перевіряти та затверджувати Проектну документацію, що є предметом цього Договору, Генпроектувальник самостійно, за власний рахунок і в письмово узгоджений з Замовником термін, виправляє вказані зауваження та недоліки (п. 4.1.7);

- за письмовим запитом Замовника, надавати йому інформацію та робочі матеріали Проектної документації для попереднього ознайомлення, аналізу проектних рішень та попереднього їх погодження протягом 2 (двох) банківських днів з моменту отримання письмового запита Замовника (п. 4.1.8);

- нести відповідальність за недоліки та/або недоробки розробленої Проектної документації відповідно до вимог цього Договору, нормативним документам передбачених законодавством України, ДБН А.2.2-3:2014 та законодавчим вимогам в галузі будівництва, діючим в Україні (4.1.10).

За змістом п. 5.1, п. 5.3 та п. 5.4 договору Генпроектувальник здійснює Роботи передбачені цим Договором в термін згідно Додатку № 1 до цього Договору. Приймання Проектної документації оформляється Сторонами шляхом підписання Акту приймання передачі Проектної документації. Замовник протягом 5 (п`яти) банківських днів з моменту одержання від Генпроектувальника Акту приймання передачі Проектної документації підписує його, або в цей же строк надає Генпроектувальнику вмотивовану письмову відмову.

Цей Договір вважається укладеним і набирає чинності з моменту його підписання Сторонами та його скріплення печатками Сторін та до повного виконання зобов`язань за даним Договором (п. 11.1 договору).

Між сторонами підписано та скріплено їх печатками додаток № 1 до договору - «Календарний графік виконання робіт» та додаток № 2 до договору - «Договірна ціна» (а.с.25-26 том І).

На виконання умов договору позивачем перераховано на рахунок відповідача аванс в сумі 131040,00 грн, що підтверджується платіжним дорученням № 25577 від 18.07.2018 (а.с. 27 том І).

Оскільки відповідач у встановлений договором № 1335/10.4 на виконання проектних робіт від 17.07.2018 строк зобов`язань з виконання проектних робіт не виконав, Акціонерне товариство "Перший український міжнародний банк" звернулось до Господарського суду міста Києва з даним позовом про розірвання правочину, стягнення авансованого платежу та неустойки, нарахованої за неналежне виконання договірних зобов`язань.

Статтями 11, 509 ЦК України передбачено, що договір є підставою виникнення цивільних прав і обов`язків (зобов`язань).

Частиною першою статті 626 ЦК України передбачено, що договором є домовленість двох або більше сторін, що спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Пунктом 3 частини 1 статті 3 ЦК України встановлено, що однією із загальних засад цивільного законодавства є свобода договору.

Норми Цивільного кодексу України визначають що сторони є вільними в укладенні договору та визначенні його умов (стаття 627 ЦК України ), зміст договору становлять умови, визначені на розсуд сторін і погоджені ними (стаття 628 ЦК України), сторони в договорі можуть відступити від положень актів цивільного законодавства і врегулювати свої відносини на власний розсуд (стаття 6 ЦК України).

Відповідно до статті 193 ГК України суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання відповідно до вимог, що у певних умовах ставляться. При цьому до виконання господарських договорів застосовуються положення ЦК України з урахуванням особливостей, передбачених ГК України.

За приписами статей 525, 526 ЦК України зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства; одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Положеннями частини другої статті 317 ГК України передбачено, що загальні умови договорів підряду визначаються відповідно до положень ЦК України про договір підряду, якщо інше не передбачено цим Кодексом.

Відповідно статті 837 ЦК України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Згідно зі статтею 846 ЦК України строки виконання роботи або її окремих етапів встановлюються у договорі підряду.

Відповідно до положень статті 651 ЦК України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.

У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

Аналогічні положення містить стаття 291 ГК України.

Статтею 188 ГК України унормовано, що зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором.

Отже, за змістом наведених норм, розірвання господарського договору може бути вчинено як за згодою сторін, так і у разі односторонньої відмови від нього. За загальним правилом, розірвання договору в односторонньому порядку не допускається, однак окремі договірні відносини допускають можливість одностороннього розірвання договору. Повноваження сторони на одностороннє розірвання договору можуть бути встановлені законом або безпосередньо в договорі.

Одностороння відмова від договору не потребує узгодження та як самостійний юридичний факт зумовлює його розірвання. У випадках, коли право на односторонню відмову у сторони відсутнє, намір розірвати договір може бути реалізований лише за погодженням з іншою стороною, оскільки одностороннє розірвання договору не допускається, а у разі недосягнення сторонами домовленості щодо розірвання договору - за судовим рішенням на вимогу однієї із сторін (частина четверта статті 188 ГК України).

Приписами статті 849 ЦК передбачено, що замовник має право у будь-який час перевірити хід і якість роботи, не втручаючись у діяльність підрядника. Якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим, замовник має право відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків. Якщо під час виконання роботи стане очевидним, що вона не буде виконана належним чином, замовник має право призначити підрядникові строк для усунення недоліків, а в разі невиконання підрядником цієї вимоги - відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків або доручити виправлення роботи іншій особі за рахунок підрядника.

Разом з цим, згідно з частиною 4 статті 849 ЦК України замовник має право у будь-який час до закінчення роботи відмовитися від договору підряду, виплативши підрядникові плату за виконану частину роботи та відшкодувавши йому збитки, завдані розірванням договору.

Таким чином, виходячи із правового аналізу вищенаведеної норми, місцевим господарським судом підставно зауважено, що замовнику законом надано право відмовитися в односторонньому порядку від договору у будь-який час до закінчення роботи і визначене цією нормою право не може бути обмежене.

Як вірно встановлено місцевим господарським судом, позивачем було вручено відповідачу лист вих. № КНО-10.4/22 від 03.10.2018, за змістом якого Акціонерне товариство "Перший український міжнародний банк" вимагало від відповідача сплатити нараховані штрафи за прострочення виконання договору, а також надати Проектну документацію, розроблену у відповідності до умов договору. Крім того, позивачем наголошено, що у випадку не виконання зазначеної вимоги, останній відмовляється від договору та вимагає повернути аванс у сумі 131 040,00 грн., а також відшкодувати завдані збитки у сумі 109 200,00 грн (а.с. 28-29 том І).

В обґрунтування підстав для розірвання договору сторона в позовній заяві посилалась на те, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Служба замовника ТНС України" жодних дій щодо виконання договору про надання проектних робіт не здійснювало, станом на 02.10.2018 зобов`язань із оформлення та видачі Проектної документації відповідачем не виконано. За наведених обставин та з врахуванням приписів ст. 651 ЦК України, позивач вважає допущені порушення договірних зобов`язань істотним порушенням правочину.

Відповідно до ч. 2 ст. 651 ЦК України договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.

Згідно з абз. 2 ч. 1 ст. 638 ЦК України істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

Частиною 1 статті 180 ГК України передбачено, що зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов`язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов`язкові умови договору відповідно до законодавства.

Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода (ч. 2 ст. 180 ГК України).

Так, зміст умов договору свідчить, що сторонами узгоджено виконання проектних робіт у строки визначені в Додатку № 1 до договору.

Згідно Додатку № 1 до договору «Календарний графік виконання робіт» встановлено наступні терміни виконання робіт:

- збір, аналіз обробка вихідних даних та підготовка «Завдання на проектування»: 5 календарних днів з дати оплати згідно п. 2.4.1 договору; відповідальна особа - підрядник;

- технічне обстеження об`єкту та видача звіту: 3 календарних дня з дати оплати згідно п. 2.4.1 договору; відповідальна особа - підрядник;

- оформлення та видача замовнику проектної документації: 30 календарних днів з дати оплати згідно п. 2.4.1 договору; відповідальна особа - підрядник;

- перевірка проектної документації та виправлення недоліків та/або недоробок. Підписання сторонами Акту прийому передачі Проектної документації: відповідно до п. п. 5.2-5.5 договору; відповідальна особа - підрядник та замовник;

- отримання позитивного експертного звіту від державної експертизи: 20 календарних днів з дати оплати згідно п. 2.4.1 договору; відповідальна особа - підрядник;

- ведення авторського нагляду (відвідування об`єкта 2 рази на тиждень): на період виконання будівельно-монтажних робіт; відповідальна особа - підрядник.

При цьому, в п. 2.4.1 договору сторонами визначено сплату замовником авансу в сумі 131 040,00 грн.

Враховуючи обставину сплати позивачем згідно платіжного доручення № 25577 від 18.07.2018 (проведено банком 18.07.2018) авансованого платежу в сумі 131 040,00 грн 18.07.2018, а також з огляду на визначений сторонами в додатку № 1 до договору тридцятиденний строк на виконання генпроектувальником своїх зобов`язань, колегія суддів встановила, що оформлення та видача замовнику проектної документації повинно було здійснено ТОВ "Служба замовника ТНС України" в строк до 17.08.2018 включно.

Натомість, сторонами ні в суді першої інстанції, а не під час розгляду справи апеляційним господарським судом Акта приймання-передачі технічної документації, складеного в порядку п. 5.3 договору, не представлено.

Звертаючись з апеляційною скаргою у даній справі відповідач вказує на те, що оскільки «завдання на проектування» було підписано замовником лише 21.08.2019 у Товариства з обмеженою відповідальністю «Служба замовника ТНС України» була відсутня можливість здійснити виконання проектних робіт у строк, визначений договором.

Проте, вказані доводи судова колегія визнає непереконливими, оскільки у відповідності до умов договору обов`язок щодо підготовки та узгодження «завдання на проектування» покладено саме на генпроектувадьника, що відповідає приписам ч. 1 ст. 888 ЦК України. Будь-яких доказів в підтвердження обставин ухилення замовника від узгодження «завдання на проектування», переданого позивачу в строк календарного графіку виконання робіт не надано.

Крім того, у відповідності до п. 4.1.6 договору генпроектувальник зобов`язаний у випадку виникнення обставин, що загрожують строкам виконання Робіт за даним договором, в письмовій формі повідомити замовника протягом 7 календарних днів з моменту виникнення (виявлення) цих обставин. Належними засобами доказування апелянтом не доведено обставин звернення генпроектувальника до замовника з відповідним повідомленням.

Також не можуть бути підставою для скасування оскаржуваного рішення і доводи апелянта про те, що відсутність погодження замовником технічного звіту, виключало можливість виконання робіт по проектуванню, оскільки умовами договору, визначеними на власний розсуд сторін, що узгоджується зі ст. ст. 627, 628 ЦК України, не визначається обов`язковості погодження такого звіту та, відповідно, початок проведення проектних робіт не пов`язується з таким погодженням. Водночас, початок перебігу строку на виконання проектних робіт обчислюється з дати оплати замовником авансованого платежу. Доводи відзиву на апеляційну скаргу в цій частині судова колегія визнає слушними.

Таким чином, Товариством з обмеженою відповідальністю «Служба замовника ТНС України», в порядку ст. 74 ГПК України, не доведено наявності обставин прострочення кредитора, а також не доведено того, що виконання робіт за договором підряду стало неможливим внаслідок дій (бездіяльності) замовника. Відтак, доводи апеляційної скарги щодо незастосування місцевим господарським судом до спірних правовідносин приписів ч. 4 ст. 612, ст. 613 ЦК України відхиляються апеляційним господарським судом як необґрунтовані.

Твердження апелянта про те, що судом не було досліджено обставин щодо невиконання замовником обов`язку передати підряднику завдання на проектування та не було застосовано до спірних правовідносин положень ст. 888 ЦК України судова колегія не приймає до уваги, оскільки за змістом вказаної норми завдання на проектування може бути підготовлене за дорученням замовника підрядником, що визначено сторонами в п. 1.1.2 договору.

Враховуючи те, що вищенаведені аргументи апеляційної скарги не спростовують правильності висновків суду першої інстанції про неналежне виконання відповідачем договірних зобов`язань з оформлення та видачі проектних документації, що є істотним порушенням умов правочину, судова колегія вважає, що позовні вимоги про розірвання договору № 1335/10.4 на виконання проектних робіт від 17.07.2018 є обґрунтованими та такими, що правомірно були задоволені судом.

Щодо позовних вимог про стягнення сплаченого позивачем авансового платежу судова колегія зазначає таке.

Згідно зі ст. 854 ЦК України у разі якщо договором підряду не передбачена попередня оплата виконаної роботи або окремих її етапів, замовник зобов`язаний сплатити підрядникові обумовлену ціну після остаточної здачі роботи за умови, що роботу виконано належним чином і в погоджений строк або, за згодою замовника,- достроково. Підрядник має право вимагати виплати йому авансу лише у випадку та в розмірі, встановлених договором.

Відповідно до ч. 2 ст. 570 ЦК України у разі якщо не буде встановлено, що сума, сплачена в рахунок належних з боржника платежів, є завдатком, вона вважається авансом.

Місцевий господарський суд слушно зауважив, що за приписами положень чинного в Україні законодавства, авансом є грошова сума, яку перераховують згідно з договором наперед у рахунок майбутніх розрахунків за товари (роботи, послуги), які мають бути отримані (виконані, надані). На відміну від завдатку аванс - це спосіб платежу. Він не виконує забезпечувальної функції. Аванс сплачується боржником у момент настання обов`язку платити та виконує функцію попередньої оплати. Тобто, у разі невиконання зобов`язання, за яким передавався аванс, незалежно від того, з чиєї вини це відбулося, аванс підлягає поверненню особі, яка його сплатила. Аналогічні висновки містяться у постанові Верховного Суду від 21.02.2018 у справі №910/45382/17.

Задовольняючи позов в даній частині позовних вимог, місцевий господарський суд з огляду на підтвердження матеріалами справи обставин неналежного виконання відповідачем проектних робіт дійшов висновку про обґрунтованість позовних вимог.

Разом з цим, відповідач в апеляційній скарзі з посиланням на приписи ч. 4 ст. 653 ЦК України та підписання позивачем акта приймання-передачі технічної документації (технічного звіту) від 26.10.2018, зазначає, що ним було фактично виконано роботи на суму 26 400,00 грн. А тому, висновок суду про стягнення усієї суми авансу, на думку відповідача, є незаконним.

Проте вказані доводи не можуть бути покладені в основу судового рішення суду апеляційної інстанції про скасування оскаржуваного рішення, оскільки до матеріалів справи на час вирішення спору у суді першої інстанції Акт приймання-передачі технічної документації (технічного звіту) від 26.10.2018 представлено не було.

При цьому, у відповідності до ч. ч. 1-3 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.

Так, обґрунтовуючи поважність причин неподання до суду першої інстанції доказів представлених в апеляційній інстанції відповідач вказує на те, що він не був обізнаним про судовий розгляд справи Господарським судом міста Києва.

Матеріалами справи підтверджується, що місцевим господарським судом рекомендовані конверти на ім`я Товариства з обмеженою відповідальністю «Служба замовника ТНС України» надсилались за адресою місцезнаходження юридичної особи, визначеної в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань (м. Київ, вул. Дегтярівська, 28 А).

Відповідно до частин 3, 7 статті 120 ГПК виклики і повідомлення здійснюються шляхом вручення ухвали в порядку, передбаченому цим Кодексом для вручення судових рішень. Учасники судового процесу зобов`язані повідомляти суд про зміну свого місцезнаходження чи місця проживання під час розгляду справи. У разі відсутності заяви про зміну місця проживання ухвала про повідомлення чи виклик надсилається учасникам судового процесу, які не мають офіційної електронної адреси, та за відсутності можливості сповістити їх за допомогою інших засобів зв`язку, які забезпечують фіксацію повідомлення або виклику, за останньою відомою суду адресою і вважається врученою, навіть якщо відповідний учасник судового процесу за цією адресою більше не знаходиться або не проживає.

Отже, у разі якщо судове рішення про вчинення відповідної процесуальної дії направлено судом за належною адресою і повернено поштою у зв`язку з посиланням на відсутність (вибуття) адресата, відмову від одержання, закінчення строку зберігання поштового відправлення тощо, то вважається, що адресат повідомлений про вчинення відповідної процесуальної дії. Водночас, судова колегія зазначає, що за змістом статті 2 Закону України "Про доступ до судових рішень" кожен має право на доступ до судових рішень у порядку, визначеному цим Законом. Усі судові рішення є відкритими та підлягають оприлюдненню в електронній формі.

Апеляційним господарським судом встановлено, що Товариством з обмеженою відповідальністю «Служба замовника ТНС України» ухвали про відкриття провадження у справі від 12.12.2018, ухвали про відкладення підготовчого засідання від 09.01.2019, про закриття підготовчого засідання від 05.02.2018 та рішення місцевого господарського суду від 22.02.2019 надіслані на адресу, зазначену в державному реєстрі не отримувались, і повертались на адресу суду із зазначенням "відправлення не вручено під час доставки: інші причини".

Тобто неодноразове неотримання поштової кореспонденції (з грудня 2018 по лютий 2019) було зумовлене не об`єктивними причинами, а суб`єктивною поведінкою сторони щодо отримання кореспонденції. Сам лише факт неотримання скаржником поштової кореспонденції, яку суд з додержанням вимог процесуального закону надсилав за належною адресою та яка поверталася до суду у зв`язку з її неотриманням адресатом, не може вважатися поважною причиною для невчинення процесуальних дій, пов`язаних із поданням до суду відповідних заперечень та доказів в спростування доводів позивача.

Посилання скаржника на відсутність його за зазначеною в державному реєстрі адресою з підстав того, що це є лише юридична адреса місцезнаходження, не можуть бути прийняті судовою колегією як поважні причини для неподання до суду першої інстанції документів, оскільки зазначені обставини залежали від виключної суб`єктивної поведінки учасника справи. При цьому, організація належного отримання поштової кореспонденції, пов`язаної із здійсненням товариством своєї господарської діяльності, віднесено до виключної компетенції органів управління цього товариства. Натомість суди господарської юрисдикції, у відповідності до приписів чинного процесуального кодексу, не зобов`язані здійснювати розшук та/або встановлення фактичного місцезнаходження сторони - юридичної особи.

Крім того, судова колегія зауважує, що надіслані на зазначену в апеляційній скарзі адресу для листування (м. Київ, вул. Васильківська, 28) рекомендовані конверти з процесуальними ухвалами суду апеляційної інстанції також повернуті відділенням поштового зв`язку з відміткою: «відправлення не вручено під час доставки: інші причини - адресат не знаходиться».

Твердження апелянта щодо обізнаності позивача з фактичним місцезнаходженням відповідача та навмисного неповідомлення суд про адресу для листування, судова колегія відхиляє як такі, що не можуть бути підставою для скасування оскаржуваного рішення в розумінні приписів ст. 277 ГПК України.

Підсумовуючи вищенаведене в сукупності, апеляційна інстанція визнає необґрунтованими доводи апелянта щодо наявності обставин поважності причин неподання до суду першої інстанції доказів, представлених в апеляційній інстанції. Винятковості випадку прийняття нових доказів на стадії апеляційного перегляду справи судовою колегією не встановлено, а відтак, акт приймання-передачі технічної документації (технічного звіту) від 26.10.2018 не приймається до розгляду. Разом з цим, неприйняття до розгляду вказаного акту не позбавляє відповідача права звернутися з відповідним позовом про відшкодування понесених підрядником витрат, пов`язаних із частковим виконанням договірних зобов`язань, що не може бути розглянуто судом у межах даної справи, оскільки відповідач не скористався правом подати зустрічний позов.

Таким чином, надаючи правову кваліфікацію доказам, які були представлені до матеріалів справи з урахуванням фактичних та правових підстав позовних вимог, місцевий господарський суд з огляду на встановлення обставин невиконання відповідачем договірних зобов`язань дійшов правильного висновку про наявність правових підстав для повернення здійсненого позивачем авансу у сумі 131 040,00 грн та задоволення позову у відповідній частині.

Відповідно до ст. 610 ЦК України порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання.

Згідно з ч. 1 ст. 612 ЦК України боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов`язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.

Нормами ст. 218 ГК України встановлено, що підставою господарсько-правової відповідальності учасника господарських відносин є вчинене ним правопорушення у сфері господарювання. Учасник господарських відносин відповідає за невиконання або неналежне виконання господарського зобов`язання чи порушення правил здійснення господарської діяльності, якщо не доведе, що ним вжито усіх залежних від нього заходів для недопущення господарського правопорушення.

Частиною 1 статті 216 ГК України визначено, що учасники господарських відносин несуть господарсько-правову відповідальність за правопорушення у сфері господарювання шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій на підставах і в порядку, передбачених цим Кодексом, іншими законами та договором.

Згідно з ч. 2 ст. 217 ГК України у сфері господарювання застосовуються такі види господарських санкцій: відшкодування збитків; штрафні санкції; оперативно-господарські санкції.

Відповідно до ч. 1 ст. 230 ГК України штрафними санкціями у Господарському кодексі України визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов`язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов`язання.

За змістом ст. 549 ЦК України неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов`язання. Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов`язання за кожен день прострочення виконання.

Відповідно до п. 6.3 договору, за порушення Генпроектувальником строків виконання Робіт згідно умов Договору, Генпроектувальник сплачує Замовнику штраф в розмірі 10% (десять відсотків) від загальної вартості Робіт, яка зазначена у п.2.1 цього Договору по кожному факту порушення.

Згідно з п. 6.5 договору, за порушення Генпроектувальником зобов`язань передбачених пунктам 4.1., цього Договору Генпроектувальник сплачує Замовнику штраф в розмірі 15% (п`ятнадцяти відсотків) від загальної вартості Робіт, яка зазначена у п.2.1. цього Договору.

Оскільки наявними в матеріалах справи доказами підтверджується факт прострочення виконання відповідачем зобов`язань з оформлення та видачі технічної документації в строк, визначений умовами договору, суд першої інстанції, за оцінкою колегії суддів, дійшов вірного висновку про стягнення з відповідача штрафу в сумі 43 680,00 грн, нарахованого на підставі п. 6.3 договору, та в сумі 65 520,00 грн, нарахованого на підставі п. 6.5 договору.

На доводи апелянта щодо порушення місцевим господарським судом норм процесуального права судова колегія зазначає, що повідомлення сторони про час та місце судового розгляду справи здійснювалось судом за адресою розміщеною в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, при цьому, відповідачем організацію отримання кореспонденції за вищенаведеною адресою не здійснено. Наведене свідчить, що присутність належного представника відповідача у судовому засіданні під час вирішення спору у суді першої інстанції та представлення суду відповідних пояснень і заперечень залежало виключно від поведінки сторони (відповідача у справі).

Таким чином, доводи апелянта щодо порушення місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права не знайшли свого підтвердження під час перегляду справи в апеляційному порядку Північним апеляційним господарським судом.

Відповідно до ст. 276 ГПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

За таких обставин, колегія суддів Північного апеляційного господарського суду вважає, що місцевим господарським судом належним чином досліджено обставини справи та надано цим обставинам відповідну правову оцінку, рішення Господарського суду міста Києва від 22.02.2019 у справі № 910/15776/18 відповідає фактичним обставинам справи, не суперечить чинному законодавству України, а тому передбачених законом підстав для зміни чи скасування оскаржуваного рішення в розумінні приписів ст. 277 ГПК України не вбачається. Скаржником не надано належних та допустимих доказів на підтвердження своєї правової позиції, а також не наведено переконливих аргументів у відповідності з нормами чинного законодавства, щодо спростування висновків суду першої інстанції.

Судові витрати, в порядку ст. 129 ГПК України, покладаються на апелянта (відповідача у даній справі).

Керуючись ст. ст. 129, 253-254, 269, п. 1 ч. 1 ст. 275, ст. 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд -

П О С Т А Н О В И В:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Служба замовника ТНС України" на рішення Господарського суду міста Києва 22.02.2019 у справі №910/15776/18 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 22.02.2019 у справі №910/15776/18 залишити без змін.

3. Справу №910/15776/18 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.

Сторони мають право оскаржити постанову в касаційному порядку до Верховного Суду протягом 20 днів, відповідно до ст. ст. 286-291 ГПК України.

Головуючий суддя Г.А. Жук

Судді А.О. Мальченко

С.Я. Дикунська

Повний текст постанови складено 11.07.2019