Господарський суд
Житомирської області
_________________________________________
______________________________________________________________________
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"16" липня 2019 р. м. Житомир Справа № 906/138/19

Господарський суд Житомирської області у складі:

судді Лозинської І.В.,

секретаря судового засідання: Шевчук - Сингаївської І.Г.

за участю представників сторін:

- від прокуратури: Слівінський О.О. - прокурор відділу прокуратури Житомирської області, службове посвідчення №048138, видане 01.10.2017

- від позивача: Рожкова В.О. - головний спеціаліст - юрисконсульт юридичного відділу Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області, дов. від 28.12.2018, вих. №26-16-17-17/11560-2018

- від відповідача 1): Гладишева С.Д. - представник за дов. від 02.01.2019

- від відповідача 2): не прибув

- від третіх осіб: не прибули

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Житомирі справу

за позовом Заступника керівника Житомирської місцевої прокуратури в інтересах держави в особі Північного офісу Держаудитслужби (м. Київ) в особі Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області (м. Житомир)

за участю третіх осіб на стороні позивача, що не заявляють самостійних вимог на предмет спору:

1) Міністерства економічного розвитку і торгівлі України (м. Київ)

2) Управління Державної казначейської служби України у Житомирському районі Житомирської області (м. Житомир)

до 1) Левківської сільської ради (Житомирська область, Житомирський район, с. Левків)

2) Фізичної особи - підприємця Саргсян Асмік Смбатівни (Житомирська область , Житомирський район , с . Троянів )

про визнання недійсними договорів підряду

Заступник керівника Житомирської місцевої прокуратури в інтересах держави в особі Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області за участю третіх осіб на стороні позивача, що не заявляють самостійних вимог на предмет спору: Міністерства економічного розвитку і торгівлі України та Управління Державної казначейської служби України у Житомирському районі звернувся до Господарського суду Житомирської області з позовом (з врахуванням уточненої позовної заяви (а. с. 70 - 86 у т. 1) до Левківської сільської ради Житомирського району та ФОП Саргсян А. С . про визнання недійсними договорів підряду, укладених між відповідачами, на капітальний ремонт в с. Левків Житомирського району:

- № 6 від 18.10.2018 - вул. Донецька - на суму 1180737,40 грн. без ПДВ;

- №12 від 06.11.2018 - вул. Донецька (від церкви до буд. №37) - на суму 649405,54грн. без ПДВ.

Позовні вимоги обгрунтовані, зокрема, порушенням Левківською сільською радою порядку проведення публічних закупівель; допущення необгрунтованої класифікації закупівлі як роботи, а не послуги; включення до вартості проведених робіт (послуг) 313900,00 грн. на відшкодування ПДВ, чим порушено принципи максимальної економії та ефективності, відкритості та прозорості, недискримінації учасників.

Ухвалою від 22.02.2019 господарський суд відкрив провадження у даній справі, постановив здійснювати її розгляд за правилами загального позовного провадження; призначив підготовче засідання суду; залучив до участі у справі в якості третіх осіб, що не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: Міністерство економічного розвитку і торгівлі України та Управління ДКСУ у Житомирському районі.

Ухвалою від 17.04.2019 продовжено строк проведення підготовчого провадження на один місяць по 22.05.2019; відкладено розгляд справи у підготовчому засіданні та заяв Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області про закриття провадження у справі та про залишення позову без розгляду на 16.05.2019 о 15:00; витребувано в учасників справи відповідні документи (а. с. 164, 165 у т. 2).

Ухвалою від 22.05.2019 господарський суд закрив підготовче провадження, справу призначив до судового розгляду по суті на 04.06.2019 о 16:00; викликав в засідання суду повноважних представників прокуратури, сторін та третіх осіб (а. с. 233, 234 у т. 2).

Ухвалою від 04.06.2019 господарський суд відклав розгляд справи по суті на 03.07.2019 о 16:30; викликав в засідання суду повноважних представників прокуратури, сторін та третіх осіб (а. с. 3 у т. 3).

03.07.2019 до суду від представника ФОП Саргсян А. С. надійшла заява про відвід судді від 04.06.2019 (а.с.11,12 у т.3).

Ухвалою від 03.07.2019 господарський суд питання про відвід судді Лозинської І.В. у справі передав на розгляд іншому судді, який не входить до складу суду, що розглядає справу, визначеному у порядку, встановленому ч. 1 ст. 32 ГПК України; провадження у справі зупинив до вирішення питання про відвід судді (а. с. 16-18 у т. 3).

Ухвалою від 04.07.2019 господарський суд відмовив у задоволенні заяви від 04.06.2019 про відвід судді у справі з підстав, у ній викладених (а. с. 20, 21 у т. 3).

Ухвалою від 05.07.2019 господарський суд провадження у справі поновив; призначив наступне засідання суду для розгляду справи по суті на 16.07.2019 о 15:00; викликав в засідання суду представників прокуратури, сторін і третіх осіб (а. с. 22 у т. 3).

В засіданні суду прокурор позов підтримав з підстав, викладених в уточненій позовній заяві (а. с. 70 - 86 у т.1) та відповіді на відзив (а. с. 226 - 239 у т. 1). Зокрема, Житомирською місцевою прокуратурою обгрунтовано свої позовні вимоги таким:

- спірні договори Левківською сільською радою укладено без проведення відкритих торгів та інших процедур публічних закупівель з огляду на невідповідність вартості предмету закупівлі у кожному окремому випадку вартісним межам, що передбачені для робіт ч. 1 ст. 2 Закону України "Про публічні закупівлі", що є порушенням порядку проведення публічних закупівель;

- спірними договорами оформлено єдине існуюче між сторонами правовідношення, відповідно до якого відповідач зобов"язалася здійснити ремонт дорожнього покриття вулиці Донецької в с. Левків Житомирського району, а Левківська сільська рада оплатити ці послуги (роботи) на загальну суму 1830142,94 грн.;

- Левківською сільською радою укладено договори підряду № 6 від 18.10.2018 та №12 від 06.11.2018, які передбачають капітальний ремонт вул. Донецької в селі Левків, таким чином, що за кожним з договорів вартість предмету закупівлі склала менше 1,5 мільйона гривень, внаслідок чого замовником не проводилося відкритих торгів на інших тендерних процедур, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі";

- Левківською сільською радою необгрунтовано віднесено предмет закупівлі за спірними договорами підряду до робіт;

- проектантом не було складено документів, що складають зміст технічно-економічного обгрунтування та техніко-економічного розрахунку, а визначення обсягу робіт здійснено лише на підставі дефектних актів, які не погоджені з Укравтодором, що свідчить про недотримання вимог пункту 5.1 ДБН Г.- 218 -182-2011;

- розроблення та затвердження документації, на підставі якої були укладені оспорювані договори, здійснено в порядку, передбаченому для здійснення поточного, а не капітального ремонту; крім того, співставлення переліку робіт, визначених п. 5.2.2. ДБН зі змістом дефектних актів на "Капітальний ремонт вул. Донецька (від церкви до буд. № 37) с. Левків Житомирського району Житомирської області" та на "Капітальний ремонт вул. Донецька с. Левків Житомирського району Житомирської області" свідчать про те, що роботи передбачені останніми не належать до капітального ремонту, а відтак їх слід визначити як поточний ремонт; за змістом п. 17 ч. 1 ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі" поточний ремонт віднесено до послуг, а не робіт;

- не обгрунтоване визначення Левківською сільською радою предмету закупівлі ремонту вулиці Донецької в с. Левків як робіт, а не послуг, призвело до безпідставного застосування до останніх вартісних меж у розмірі 1,5 млн. грн., що також створило можливість у замовника уникнути проведення відкритих торгів з можливістю участі у них всіх бажаючих суб"єктів господарювання та укласти прямі договори з самостійно обраним підрядником;

- Левківською сільською радою з метою уникнення проведення відкритих торгів здійснено поділ предмету закупівлі та необгрунтовано класифіковано закупівлі як роботи, в той час як останні за своїми характеристиками є послугами, а також необгрунтовано включено до його вартості 313900,00 грн. на відшкодування ПДВ, чим порушено принципи максимальної економії та ефективності, відкритості та прозорості, недискримінації учасників;

- укладення спірних договорів підряду між відповідачами відбулося з порушенням вимог ст. ст. 1-3, 36 Закону України "Про публічні закупівлі", розділу ІІІ Порядку визначення предмету закупівлі, затвердженого наказом Мінекономрозвитку №454 від 17.03.2016, тому вони не відповідають вимогам ч. 1 ст. 203 ЦК України.

Представник позивача в засіданні суду позовні вимоги не підтримала; зазначила про безпідставність звернення прокурора з даним позовом в інтересах держави в особі Північного офісу Держаудитслужби України в особі Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області згідно з письмовими поясненнями від 12.03.2019, вих. №06-25-15/1095 в яких, серед іншого, зазначено, що до грудня 2018 року Управління не мало правових підстав для проведення моніторингу закупівель взагалі, у тому числі, здійснених Левківською сільською радою (а. с. 131 - 134 у т. 1); крім того, висловила сумнів щодо права прокурора самостійно опрацьовувати систему публічних закупівель PROZORRO на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель, у якій віднайдено інформацію про спірні договори.

Представник Левківської сільської ради в судовому засіданні проти позову заперечила з підстав, визначених у відзиві на позовну заяву (а. с. 135 - 212 у т. 1) та запереченні на відповідь на відзив прокуратури (а. с. 152 - 156 у т. 2), посилаючись, серед іншого, на таке:

- спірні договори підряду укладені з зазначенням суми без ПДВ, тому завищення вартості ціни по спірним договорам не відбулась, вартість визначалась згідно з спеціальними нормами;

- проведення закупівлі без оголошення відкритих торгів відбулося тому, що відповідно до плану закупівель на 2018 рік Левківською сільською радою було заплановано проведення капітального ремонту частини дороги в с. Левків по вул. Донецькій, що і було зроблено шляхом укладення прямого договору підряду № 6 від 18.10.2018 з ФОП Саргсян А.С. на суму 1180737,40 грн. у зв"язку з відсутністю достатньої суми коштів на повний ремонт дороги, що розділена провулком;

- кошти, які були на рахунках сільської ради, планувалось використати на будівництво штучного футбольного майданчика в с. Левків на умовах спів фінансування з урахуванням коштів держбюджету - 50 % та місцевого бюджету - 50 %. У 2018 році частка з державного бюджету не було профінансована; тому на комісії Житомирської обласної ради було прийнято рішення відмовити Левківській сільській раді у наданні фінансової допомоги для будівництва штучного футбольного майданчика; з огляду на викладене, було прийнято рішення спрямувати вказані кошти на капітальний ремонт частини дороги по вул. Донецькій в с. Левків (від церкви до буд. № 37);

- Левківська сільська рада об"єктивно не могла передбачити виникнення обставин, при яких залишок коштів буде вільним та його можливо буде спрямувати на виконання робіт з капітального ремонту дороги, тому при здійсненні закупівель керувалась роз"ясненнями Мінекономрозвитку України, викладеними у листі від 14.09.2016 № 3302-06/29640-06 "Щодо планування закупівель";

- зазначено про відсутність порушень у сфері містобудівного законодавства згідно з Актами, складеними за результатами проведення планового (позапланового) заходу державного нагляду (контролю) щодо дотримання суб"єктами містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт Управлінням ДАБІ У Житомирській області за №№ 1006/7/К15/288 та 1006/7/К15/287 від 05.06.2018;

- при здійсненні кошторисного розрахунку у вартість згідно з п. 5.8.17 ДСТУ Б Д.1.1.-1:2013 "Правила визначення вартості будівництва" включаються всі обов"язкові графи, так як при здійснення розрахунку (який в подальшому проходить експертизу), не вбачається за можливе з"ясувати хто в подальшому буде виконувати вказані роботи (платник ПДВ чи ні); при укладенні договору, у договорі підряду зазначається сума з урахуванням ПДВ або без ПДВ, що і було зроблено Левківської сільської радою;

позов подано особою, яка не має процесуальної дієздатності у цій справі.

Представники відповідача 2) та третіх осіб в засідання суду не прибули; про дату та час судового засідання повідомлялись вчасно та належним чином.

У відзиві на позовну заяву від 14.05.2019 відповідач 2) заперечує проти позовних вимог та зазначає, зокрема, що прокурором не доведено, що позивач не здійснює покладені на нього повноваження або здійснює повноваження неналежним чином, тому відсутні підстави для здійснення прокурором представництва інтересів держави у даній справі; у разі вирішення спору по суті, безпідставність звернення прокурора до суду на захист інтересів держави може бути підставою для скасування судового акта у випадку, коли законних підстав для такого представництва явно не було, що свідчить про порушення п. 3 ч. 1 ст. 131-1 Конституції України (а. с. 172 - 178 у т. 2).

Позицію Державної казначейської служби України у Житомирському районі Житомирської області щодо не підтримання позову прокурора викладено у поясненні по справі від 27.02.2019 за вих. № 08.1/189 (а. с. 118 - 120 у т. 1).

Міністерство економічного розвитку і торгівлі України не скористалось правом на подання пояснення по суті спору та не висловило власну позицію щодо позовних вимог.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши прокурора, представників позивача та відповідача 1), господарський суд, -

ВСТАНОВИВ:

1. Фактичні обставини справи та зміст спірних правовідносин.

Як зазначено у позовній заяві, Житомирською місцевою прокуратурою за результатами опрацювання відомостей з веб-порталу Уповноваженого органу з питань закупівель віднайдено інформацію про оприлюднені Левківською сільською радою звіти про укладені договори з ФОП Саргасян А.С. на капітальний ремонт вул. Донецької в с. Левків з відповідними ідентифікаторами закупівлі:

- №6 від 18.10.2018 - UA-2018-10-19-003623-b на суму 1180737,40 грн. (а.с.92 у т.1);

- №12 від 06.11.2018 - UA-2018-11-06-000863-с на суму 649405,54 грн. (а.с.91 у т.1).

У дефектних актах на капітальний ремонт від 14.03.2018 та 15.03.2018, відповідно, вул . Донецька с АДРЕСА_4 області та вул. Донецька (від церкви до буд. №37) с. Левків Житомирського району Житомирської області, підписаних фахівцем - проектувальником і Левківським сільським головою та скріплених гербовою печаткою Левківської сільської ради (а.с. 37, 44 у т. 1), зазначено перелік робіт і витрат на капітальний ремонт вказаної вулиці.

Згідно з експертним звітом від 21.03.2018 №06-0100-18 щодо розгляду кошторисної частини проектної документації за робочим проектом "Капітальний ремонт вул. Донецька с. Левків Житомирського району, Житомирської області", складеного Філією Державного підприємства "Укрдержбудекспертиза" у Житомирській області, зокрема, зазначено, що за результатами розгляду кошторисної документації і зняття зауважень встановлено, що зазначена кошторисна документація, яка враховує обсяги робіт передбачені робочим проектом та дефектним актом, затвердженим Левківською сільською радою, складена відповідно до вимог ДСТУ БД.1.1-1:2013 "Правила визначення вартості будівництва"; загальна кошторисна вартість будівництва у поточних цінах станом на 20.03.2018 складає 1214,191 тис. грн., в тому числі: будівельні роботи - 982,544 тис. грн.; інші витрати - 231,647 тис. грн.; у примітці зазначено, що технічна і технологічна частини проектної документації не розглядались (а.с. 38-40, т.1).

Загальна кошторисна вартість будівництва у сумі 1214,191 тис. грн. зафіксована у зведеному кошторисному розрахунку вартості об"єкта будівництва (а. с. 39,40 у т. 1).

Згідно з експертним звітом від 21.03.2018 №06-0101-18 щодо розгляду кошторисної частини проектної документації за робочим проектом "Капітальний ремонт вул. Донецька (від церкви до буд. № 37) с. Левків Житомирського району, Житомирської області", складеного Філією ДП "Укрдержбудекспертиза" у Житомирській області, зокрема, зазначено, що за результатами розгляду кошторисної документації і зняття зауважень встановлено, що зазначена кошторисна документація, яка враховує обсяги робіт передбачені робочим проектом та дефектним актом, затвердженим Левківською сільською радою, складена відповідно до вимог ДСТУ БД.1.1-1:2013 "Правила визначення вартості будівництва"; загальна кошторисна вартість будівництва у поточних цінах станом на 20.03.2018 складає 669,209 тис. грн., в тому числі: будівельні роботи - 540,400 тис. грн.; інші витрати - 128,809 тис. грн.; у примітці зазначено, що технічна і технологічна частини проектної документації не розглядались (а. с. 45 у т. 1).

Загальна кошторисна вартість будівництва у сумі 669,209 тис. грн. зафіксована у зведеному кошторисному розрахунку вартості об"єкта будівництва (а. с. 46,47 у т. 1).

Рішенням Левківської сільської ради № 659 від 23.03.2018 "Про затвердження проектно-кошторисної документації по робочому проекту "Капітальний ремонт вул. Донецька с. Левків Житомирського району, Житомирської області", зокрема, затверджено проектно-кошторисну документацію по робочому проекту "Капітальний ремонт вул. Донецька с. Левків Житомирського району, Житомирської області" у поточних цінах на 20.03.2018 в сумі 1214,191 тис. грн., у тому числі: будівельні роботи - 982,544 тис. грн.; інші витрати - 231,647 тис. грн. (а. с. 89 у т. 1).

Рішенням Левківської сільської ради № 658 від 23.03.2018 "Про затвердження проектно-кошторисної документації по робочому проекту "Капітальний ремонт вул. Донецька (від церкви до буд. № 37) с. Левків Житомирського району, Житомирської області", зокрема, затверджено проектно-кошторисну документацію по робочому проекту "Капітальний ремонт вул. Донецька (від церкви до буд. № 37) с. Левків Житомирського району, Житомирської області" у поточних цінах на 20.03.2018 в сумі 669,209 тис. грн., у тому числі: будівельні роботи - 540,400 тис. грн.; інші витрати - 128,809 тис. грн. (а. с. 90 у т. 1).

За даними Єдиного реєстру документів, що дають право на виконання підготовчих та будівельних робіт і засвідчують прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, відомостей про повернення на доопрацювання, відмову у видачі, скасування та анулювання зазначених документів, у травні 20018 року Управлінням Державної архітектурно-будівельної інспекції в Житомирській області зареєстровані повідомлення про початок виконання будівельних робіт за об`єктами, відповідно, №ЖТ 18 "Капітальний ремонт вул. Донецька (від церкви до буд №37; Житомирська обл., Житомирський р-н, с. Левків, вул. Донецька" та №ЖТ 69 "Капітальний ремонт вул. Донецька; Житомирська обл., Житомирський р-н, с. Левків" (а. с. 48 у т. 1).

В подальшому, між Левківською сільською радою Житомирського району Житомирської області (далі - відповідач 1)/ замовник) та Фізичною особою - підприємцем Саргасян Асмік Сбатівною (далі - відповідач 2)/ підрядник) укладено такі договори підряду на капітальний ремонт вул. Донецької в с. Левків:

- №6 від 18.10.2018 - на загальну суму 1 180 737,40 грн. без ПДВ; у п. 3.1 цього договору зазначено, що предметом підряду є капітальний ремонт вул. Донецька, с. Левків, Житомирського району, Житомирської області (а. с. 35 у т. 1)

- №12 від 06.11.2018 - на загальну суму 649 405,54 грн. без ПДВ; у п. 3.1 цього договору зазначено, що предметом підряду є капітальний ремонт вул. Донецька (від церкви до буд. №37) с. Левків, Житомирського району, Житомирської області (а. с. 42 у т. 1).

Пунктами 4.1 зазначених договорів передбачено, що всі роботи виконуються за допомогою інструментів та матеріалів підрядника.

Термін виконання робіт за цими договорами - до 31.12.2018 ( п.п. 7.1 договорів).

Пунктами 5.1 договорів визначено, зокрема, що вартість робіт, доручених для виконання, формується відповідно до ДБН Б Д.1.1-1:2013 по об`єкту окремо згідно з кошторисом виконаних робіт.

Підрядник погоджує із замовником вартість проектних, монтажних та інших будівельних робіт (п.п. 5.3 договорів).

Крім того, п. 6.1 договору підряду № 6 на капітальний ремонт від 18.10.2018 передбачено, що замовник перераховує кошти за виконані роботи на на розрахунковий рахунок підрядника в банку протягом 10 днів з моменту підписання акту здачі - приймання виконаних робіт; п. 6.2 цього договору сторонами узгоджено, що замовник перераховує аванс в розмірі 50% від договірної ціни, а саме, 590368,70 грн. без ПДВ протягом трьох банківських днів з моменту підписання договору.

Відповідно до платіжного доручення №840 від 18.10.2018 Левківською сільською радою було перераховано на рахунок ФОП Саргасян А.С. 590368,70 грн., з призначенням платежу "опл. 50% на виконання робіт на об`єкті капітальний ремонт вул. Донецька с. Левків" (а. с. 123 у т. 1).

Через сім календарних днів та п`ять робочих днів - 24.10.2018 сторонами договору підписано Акт ф. КБ-2в по договору № 6 від 18.10.2018, в якому зазначено загальну суму виконаних будівельних робіт у розмірі 1180737,40 (а. с. 198 - 201 у т. 1), а також довідку про вартість виконаних робіт та витрати за жовтень 2018 (ф. КБ-3) по договору № 6 від 18.10.2018 (а. с. 211 у т. 1).

Решту коштів (50%) в сумі 590368,70 грн. Левківською сільською радою було перераховано на рахунок ФОП Саргасян А.С. також 24.10.2018 згідно з платіжним дорученням №875, в якому зазначено таке призначення платежу "за вик. роб. по об. кап. рем. вул. Донецька с. Левків, Жит. р-н, Жит. обл., акт КБ-3 від 24.10.18, дог. №6 від 18.10.18, без ПДВ" (а. с. 125 у т. 1).

Пунктом 6.1 договору підряду №12 на капітальний ремонт від 06.11.2018 передбачено, що замовник перераховує кошти за виконані роботи на розрахунковий рахунок підрядника в банку протягом 10 днів з моменту підписання акту здачі - приймання виконаних робіт.

Однак, Левківською сільською радою було перераховано на рахунок ФОП Саргасян А.С. кошти в сумі 649405,54 грн. в той же день, що підтверджується платіжним дорученням № 919 від 06.11.2018, з призначенням платежу "за вик. роб. по об. кап. рем. вул. Донецька (від церкви до буд. №37) с. Левків, Жит. р-н, Жит. обл., акт КБ-3 від 06.11.18, дог. №12 від 06.11.18, без ПДВ" (а. с. 123 у т. 1).

В цей же день, 06.11.2018 сторонами договору підписано Акт ф. КБ-2в за листопад 2018 року по договору №12 від 06.11.2018, в якому зазначено загальну суму виконаних будівельних робіт у розмірі 649405,54 (а. с. 186-189 у т. 1), а також довідку про вартість виконаних робіт та витрати за листопад 2018 (ф. КБ-3) по договору № 12 від 06.11.2018 (а. с. 210 у т. 1).

18.12.2018 заступником керівника Житомирської місцевої прокуратури направлено запит до Левківського сільського голови (від 18.12.2019, вих. №68-11837 вих18) щодо здійснення капітального ремонту вул. Донецької в с. Левків без проведення тендерних процедур, шляхом укладення прямих договорів (а. с. 49, 50 у т. 1).

На вказаний запит Левківський сільський голова, зокрема, повідомив про укладення 18.10.2018 договору підряду № 6 з загальною вартістю робіт за договором у розмірі 1180737,40 грн.; залишок коштів на рахунках сільської ради планувалось направити на будівництво футбольного поля у с. Левків на умовах співфінансування з Житомирською районною радою; однак, в кінці жовтня стало відомо, що Житомирська обласна рада вирішила не надавати кошти на вказаний проект будівництва, тому було прийнято рішення спрямувати залишок коштів на ремонт доріг до закінчення бюджетного року; враховуючи викладені обставини, 06.11.2018 було укладено договір підряду № 12; додатково наголошено, що всі річні плани закупівель Левківською сільрадою оприлюднювались згідно із законодавством за посиланням https://prozorro.gov.ua, про що свідчить лист від 03.01.2019, вих. №7/02-16 (а.с. 51 у т. 1).

У листі заступника керівника Житомирської місцевої прокуратури 22.01.2019, вих. №32-84-420 вих.19, адресованого Управлінню Північного офісу Держаудитслужби в Житомирської області, зазначено, зокрема, про порушення Левківською сільською радою вимог законодавства у сфері публічних закупівель, висловлено прохання про проведення моніторингу цих публічних закупівель в порядку, передбаченому ст. 7-1 Закону України "Про публічні закупівлі" та направлення до місцевої прокуратури відповідної інформації про прийняте рішення (а. с. 53 - 57 у т. 1).

У відповіді від 05.02.2019, вих. № 06-31-15/1/540 на вказаний лист Житомирської місцевої прокуратури позивачем повідомлено, зокрема, що відповідно до абз. 2 ч. 1 ст. 7-1 Закону України "Про публічні закупівлі", моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання; відповідно до інформації єдиного веб-порталу використання публічних коштів, договори розміщені за номерами ІD:UA-2018-10-19-003623-b та UA-2018-11-06-000863-с виконані сторонами в повному обсязі; порушені у листі питання можливо дослідити лише під час проведення в замовника контрольного заходу (а.с. 58 у т. 1).

Житомирською місцевою прокуратурою в порядку ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" на адресу Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області направлено повідомлення від 07.02.2019 за вих. № 32/1/84-20-вих-19 про звернення з цим позовом до суду ( а. с. 59, 60 у т. 1), яке, як вбачається з вхідного штампу позивача, отримано ним 08.02.2019 (вх. №06-15/1/81-2019) (а.с. 135,136 у т. 2).

Позовна заява вих. №7391, яка розглядається господарським судом у цій справі, датована також 07.02.2019 та направлена до суду 08.02.2019 (а.с. 5-62 у т.1).

Таким чином, повідомлення від 07.02.2019 за вих. № 32/1/84-20-вих-19 не було вручено Управлінню Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області до звернення з цим позовом до суду, тому позивач не надав на нього відповідь.

Додатково судом встановлено, що позивач не скористався правом оскаржити в судовому порядку підстави для представництва прокурором інтересів держави в його особі ( абз. 3 ч. 4 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" ).

У зв`язку з тим, що, як зазначено у позовній заяві, вищевказані договори укладено Левківською сільською радою без проведення відкритих торгів та інших процедур публічних закупівель, що є порушенням Закону України "Про публічні закупівлі", а Управлінням Північного офісу Держаудитслужби не було реалізовано своїх повноважень у сфері контролю за здійсненням публічних закупівель, моніторинг закупівель не здійснювався, що свідчить про неналежне виконання уповноваженим органом функцій щодо захисту інтересів держави, у прокуратури виникло не тільки право, а й обов`язок звернутись із вказаним позовом до суду.

2. Норми права, які застосував господарський суд.

У преамбулі Закону України "Про публічні закупівлі" № 922-VIII від 25.12.2015 в редакції, що діяла під час укладення спірних договорів (далі - Закон № 922-VIII) зазначено, що цей Закон установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.

У аб. 2 ч. 1 ст. 2 Закону 922-VIII зазначено, що цей Закон застосовується до замовників, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень.

Відповідно до п. 18 ч. 1 ст. 1 Закону № 922-VIII предмет закупівлі - це товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, установленому Уповноваженим органом.

Під терміном «роботи» згідно з п. 22 ч. 1 ст. 1 Закону № 922-VIII розуміється проектування, будівництво нових, розширення, реконструкція, капітальний ремонт та реставрація існуючих об`єктів і споруд виробничого та невиробничого призначення, роботи з нормування в будівництві, геологорозвідувальні роботи, технічне переоснащення діючих підприємств та супровідні роботам послуги, у тому числі геодезичні роботи, буріння, сейсмічні дослідження, аеро- та супутникова фотозйомка та інші послуги, що включаються до кошторисної вартості робіт, якщо вартість таких послуг не перевищує вартості самих робіт.

Що стосується поточного ремонту, то законодавець відніс його не до робіт, а до послуг. Так, відповідно до п. 17 ч. 1 ст. 1 Закону № 922-VIII послуги - це будь-який предмет закупівлі, крім товарів і робіт, зокрема транспортні послуги, освоєння технологій, наукові дослідження, науково-дослідні або дослідно-конструкторські розробки, медичне та побутове обслуговування, лізинг, найм (оренда), а також фінансові та консультаційні послуги, поточний ремонт.

Визначення предмета закупівлі робіт здійснюється замовником згідно з п. 22 ч. 1 ст. 1 Закону № 922-VIII за об`єктами будівництва та з урахуванням ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва», прийнятих наказом Мінрегіонбуду від 05.07.2013 № 293, а також галузевих будівельних норм ГБН Г.1-218-182:2011 «Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та перелік робіт», затверджених наказом Державтодору від 23.08.2011 № 301, із зазначенням у дужках предмета закупівлі відповідно до показників другої-п`ятої цифр Єдиного закупівельного словника (розд. ІІІ Порядку визначення предмета закупівлі, затвердженого наказом Мінекономрозвитку від 17.03.2016 № 454, далі - Порядок № 454).

Як передбачено п. 3.12 ДБН А.2.2-3-2014 «Склад та зміст проектної документації на будівництво», затверджених наказом Мінрегіонрозвитку від 04.06.2014 № 163, об`єкт будівництва - це будинки, будівлі, споруди будь-якого призначення, їх комплекси або їх частини, лінійні об`єкти інженерно-транспортної інфраструктури.

У свою чергу, згідно з п. 3.9 ДБН А.2.2-3-2014 до лінійних об`єктів інженерно-транспортної інфраструктури відносять наземні, надземні або підземні лінійні об`єкти для пересування людей, транспортних засобів, вантажів, переміщення рідких та газоподібних продуктів, передачі електроенергії тощо.

Як передбачено п. 2 розд. ІІ Порядку № 454, під час здійснення закупівлі послуг із поточного ремонту предмет закупівлі визначається за кожним окремим будинком, будівлею, спорудою, лінійним об`єктом інженерно-транспортної інфраструктури згідно з термінологією ДБН А.2.2-3:2014 та/або ГБН Г.1-218-182:2011, із зазначенням у дужках предмета закупівлі відповідно до Єдиного закупівельного словника.

Частиною 7 ст. 2 Закону №922-VIII передбачено, що замовник не має права ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів або застосування цього Закону.

У силу припису статті 204 ЦК України правомірність правочину презюмується. Отже, обов`язок доведення наявності обставин, з якими закон пов`язує визнання господарським судом оспорюваного правочину недійсним, покладається на позивача (прокурора - в разі подання ним відповідного позову).

Необхідною умовою для визнання господарського договору недійсним як такого, що завідомо суперечить інтересам держави і суспільства (ч. 1 ст. 207 ГК України, на яку послався прокурор), є наявність наміру хоча б у однієї з сторін щодо настання відповідних наслідків.

Для прийняття рішення зі спору необхідно встановлювати, у чому конкретно полягала завідомо суперечна інтересам держави і суспільства мета укладення господарського договору, якою із сторін і в якій мірі виконано зобов`язання, а також наявність наміру у кожної із сторін.

Наявність такого наміру у сторін (сторони) означає, що вони (вона), виходячи з обставин справи, усвідомлювали або повинні були усвідомлювати протиправність укладуваного договору і суперечність його мети інтересам держави і суспільства та прагнули або свідомо допускали настання протиправних наслідків. Намір юридичної особи визначається як намір тієї посадової або іншої фізичної особи, яка підписала договір, маючи на це належні повноваження.

3. Мотивована оцінка суду аргументів, наведених учасниками справи.

3.1. Щодо права прокурора самостійно опрацювати систему публічних закупівель на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель, у якій віднайдено інформацію про спірні договори.

Одним із принципів здійснення закупівель згідно із ст. 3 Закону № 922-VIII є відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель.

За ч. 2 ст. 7-1 Закону № 922-VIII інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель може використовуватися органами державної влади для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Прокуратура є конституційним державним органом ( ст. 131-1 Конституції України) та включена у розділ VIII "Правосуддя" Основного закону.

Інформація, отримана від органів державної влади про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель є підставою для прийняття керівником органу державного фінансового контролю або його заступником рішення про початок моніторингу закупівлі. Тому прокуратура наділена правом як аналізувати інформацію, оприлюднену в електронній системі закупівель, так і повідомляти орган державного фінансового контролю про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідно до ч. 1 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" прокурор вправі здійснювати процесуальні та інші дії, спрямовані на встановлення наявності підстав для представництва інтересів держави в суді.

Виключно з метою встановлення наявності підстав для представництва інтересів держави в суді Закон України "Про прокуратуру" надає право прокурору отримувати у суб`єкта владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження у сфері публічних закупівель, інформацію, яка на законних підставах належить цьому суб`єкту, витребовувати та отримувати від нього матеріали та їх копії.

Витребовування інформації та матеріалів у суб`єкта владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження у сфері публічних закупівель, є тими діями, які спрямовані на встановлення як обставин порушення інтересів держави у цій сфері так і на встановлення обставин відсутності вжиття цим суб`єктом владних повноважень заходів щодо їх захисту або здійснення таких заходів неналежним чином.

Таким чином прокурором з 18.12.2018 по 05.02.2019 правомірно була витребувана та отримана така інформація: у Левківської сільради - щодо укладення спірних договорів підряду; у ГУ ДФС у Житомирській області - щодо того, чи ФОП Саргасян А.С. зареєстрована платником ПДВ; у позивача - щодо проведення моніторингу публічних закупівель за спірними договорами (а. с. 49 - 58 у т. 1).

3.2. Щодо наявності процесуальних підстав для розгляду по суті позову прокурора, поданого в інтересах держави в особі Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області у цій справі.

Обґрунтовуючи процесуальні підстави представництва інтересів держави в особі Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області, прокурор зазначає, що п. 2 ч. 1 ст. 131-1 Конституції України та п. 2 ч. 1 ст. 2 Закону України про прокуратуру на органи прокуратури покладено виконання функції представництва інтересів держави в суді; що згідно з ч. ч. 3.4 ст. 53 ГПК України у визначених законом випадках прокурор звертається до суду в інтересах держави; що одним з таких випадків є нездійснення захисту інтересів держави суб`єктом владних повноважень , до компетенції якого віднесені відповідні повноваження (ч. 3 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру"); що у позовній заяві обґрунтовано, в чому полягає порушення інтересів держави та необхідність їх захисту; зазначено орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах ( ч.4 ст. 53 ГПК України); що позивач у справі, будучи наділеним повноваженнями щодо здійснення захисту економічних інтересів держави у сфері публічних закупівель, допустив протиправну бездіяльність в їх реалізації шляхом неподання відповідного позову до суду самостійно.

За наявності таких доводів, до позовної заяви прокурора не могли бути застосовані положення, передбачені ст. 174 ГПК України, виходячи з того, що згідно із ч. ч. 3-5 ст. 53 ГПК України у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, обґрунтувавши, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. У разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача.

Крім того, відповідно до норм ч. 4 ст. 55 ГПК України якщо особа, яка має процесуальну дієздатність і в інтересах якої подана заява, не підтримує заявлених позовних вимог, суд залишає заяву без розгляду, крім, зокрема, позову прокурора в інтересах держави. Відмова органу, уповноваженого здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах, від поданого прокурором в інтересах держави позову (заяви), подання ним заяви про залишення позову без розгляду не позбавляє прокурора права підтримувати позов (заяву) і вимагати розгляду справи по суті.

Судом також враховано, що Верховний Суд у складі колегії суддів КГС (постанови від 20.02.2019 у справі №912/894/18; від 17.04.2019 у справі №923/560/18) дотримується такої правової позиції: органи державного фінансового контролю наділені повноваженнями щодо звернення до господарського суду із позовом про визнання недійсними договорів за результатами публічних закупівель. Тому прокурор обґрунтовано визначає такі органи в статусі позивача. Однак встановлення обставин не здійснення органами державного фінансового контролю відповідних повноважень або їх здійснення неналежним чином, має відбуватись на стадії розгляду справи по суті за результатами дослідження матеріалів справи.

3.3. Щодо можливості здійснення Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області моніторингу закупівель на підставі листа заступника керівника Житомирської місцевої прокуратури від 22.01.2019, вих. №32-84-420 вих.19 та вирішення питання щодо вжиття заходів для захисту інтересів держави шляхом звернення до суду з позовом про визнання спірних договорів недійсними.

Відповідно до ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

Суд погоджується з доводами Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області щодо того, що позивач діє на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України (ч. 2 ст. 19 Конституції України) та що контроль за визначеною процедурою закупівлі не міг бути проведений у спосіб, зазначений у позовній заяві - моніторинг закупівлі, так як він згідно з абз. 2 ч. 1 ст. 7-1 Закону 922-VIII здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його виконання. Разом з тим, відповідно до інформації єдиного веб - порталу використання публічних коштів, спірні договори були виконані сторонами в повному об`ємі.

Крім того, до грудня 2018 року у відповідності до п. 8 розділу Прикінцевих та перехідних положень Закону № 922-VIII тривав процес приведення міністерствами, іншими центральними органами виконавчої влади їх нормативно-правових актів у відповідність з цим Законом та забезпечення прийняття нормативно-правових актів, необхідних для реалізації положень цього Закону. Оскільки до грудня 2018 року моніторинг закупівель Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області самостійно не проводився, а спірні договори виконані, відповідно, 18.10.2018 та 06.11.2018, законні підстави щодо проведення моніторингу цієї закупівлі в той чи інший спосіб після настання цих юридичних фактів були відсутні.

Оскільки зверненню до суду з позовом передують певні юридичні факти, наявність яких підтверджується належними та допустимими засобами доказування, в тому числі, які підтверджують процесуальну дієздатність Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області як позивача, прокурор не надав відповідних доказів в розумінні приписів ст. ст. 73, 76, 77 ГПК України стосовно того, що позивач не здійснював або не належно здійснював захист інтересів держави у спірних правовідносинах та мав достатньо підстав для подання позову до суду про визнання спірних договорів недійсними станом на 07.02.2019 - дату направлення позовної заяви до Господарського суду Житомирської області.

3.4. Щодо неналежного виконання Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області функцій з контролю за здійсненням публічних закупівель.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначає Закон України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" від 26.01.1993 № 2939-XII (із змінами) (далі - Закон № 2939-XII).

Відповідно до Положення про Державну аудиторську службу України затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №43 від 03.02.2016, Державна аудиторська служба України є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України, який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

За п. 7 Положення, Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Порядок проведення органом державного фінансового контролю державного фінансового аудиту, інспектування та перевірки закупівель установлюється Кабінетом Міністрів України.

Згідно з абзацами 7,8 п. 3 Порядку проведення інспектування Державною аудиторською службою, її міжрегіональними територіальними органами, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 20.04.2006 №550 (далі - Порядок №550):

- планова виїзна ревізія - ревізія у підконтрольних установах, яка, серед іншого, передбачена у плані проведення заходів державного фінансового контролю і проводиться не частіше ніж один раз на календарний рік;

- позапланова виїзна ревізія - ревізія, яка не передбачена в планах проведення заходів державного фінансового контролю і проводиться за наявності обставин, визначених Законом України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" .

Пунктом 28 Порядку №550 передбачено, що у разі ненадання правоохоронним органом рішення суду про проведення позапланової виїзної ревізії, але за наявності у зверненні правоохоронного органу фактів, що свідчать про порушення вимог законів, контроль за дотриманням яких віднесено до компетенції органу державного фінансового контролю, можливе включення ревізії об`єкта контролю до плану проведення заходів державного фінансового контролю на наступний плановий період за умови, що така установа не ревізувалася органами державного фінансового контролю у плановому порядку протягом поточного календарного року.

Аналогічна норма міститься у п. 2.6 Порядку взаємодії органів державної контрольно-ревізійної служби, органів прокуратури, внутрішніх справ, Служби безпеки України, затвердженого спільним наказом Головного Контрольно - ревізійного управління України, Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України, Генеральної прокуратури України від 19.10.2006 №346/1025/685/53, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 25.10.2006 за №1166/13040, якою, крім того, передбачено, що ревізії за такими зверненнями можуть включатися в плани роботи органу ДКРС в порядку черговості їх надходження та в залежності від важливості порушених питань.

У п. 2 Інструкції з планування діяльності органів державного фінансового контролю, затвердженої наказом Головного контрольно - ревізійного управління в Україні від 26.10.2005 №319, в редакції наказу Державної аудиторської служби України від 09.11.2018 №261 визначено, що плановий період - період, який дорівнює, зокрема, кварталу, для планів проведення державного фінансового контролю (ДФК).

Разом з тим, не отримали відповідного реагування з боку Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області станом на 16.07.2019 - дату винесення рішення у даній справі виявлені прокуратурою та зазначені в листі від 22.01.2019, вих. №32-84-420вих-19 (а. с. 53 - 57 у т. 1) такі порушення, вчинені Левківською сільською радою під час укладення спірних договорів:

1) Щодо здійснення Левківською сільською радою поділу предмету закупівлі з метою уникнення проведення відкритих торгів.

Так, аналіз вищезазначеного законодавства дозволяє дійти висновку, що поточний ремонт так само, як і капітальний ремонт, визначають за лінійним об`єктом інженерно-транспортної інфраструктури. Таким чином, одна вулиця є одним лінійним об`єктом інженерно-транспортної інфраструктури, а отже - одним об`єктом, на якому здійснюється ремонт (капітальний чи поточний).

З огляду на викладене та обставини справи, існувала потреба у здійсненні ремонту однієї вулиці Донецької в с. Левків загальною вартістю 1 830 142, 94 грн. (1180737,40+649405,54). Тому предмет закупівлі робіт чи послуг слід було визначати за цим одним об`єктом.

За таких обставин суд погоджується з доводами прокурора щодо того, що спірні договори підряду передбачають ідентичні за своїм змістом роботи (не залежно від того, поточний це ремонт чи капітальний) стосовно одного й того ж лінійного об`єкта інженерно - транспортної інфраструктури - вулиці Донецької, тому поділ предмету закупівлі суперечить вимогам вказаної ч. 7 ст. 2 Закону №922-VIII, якою визначено, що замовник не має права ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів або застосування цього Закону.

Тому укладенням двох спірних договорів Левківською сільською радою уникнуто проведення відкритих торгів, чим порушено вимоги вказаної ст. 2 Закону № 922-VIII.

Таким чином, доводи відповідача 1) щодо відсутності у нього обов`язку здійснювати укладення спірних договорів підряду з використанням електронної системи закупівель, спростовуються матеріалами справи.

2) Щодо визначення того, що виконувалось за спірними договорами: роботи чи послуги, поточний чи капітальний ремонт.

Наказом Державного комітету України з питань житлово - комунального господарства від 23.09.2003 №154, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 12.02.2004 за №189/8788 затверджено Порядок проведення ремонту та утримання об`єктів благоустрою населених пунктів (далі - Порядок №154), який є нормативно-правовим актом, що встановлює правила проведення та обсяги робіт з ремонту та утримання об`єктів благоустрою населених пунктів України (далі - об`єкти благоустрою).

Відповідно до літ. г) підпункту 1.21.1 п. 1.2 Порядку №154 до об`єктів благоустрою належать, серед іншого, вулиці, дороги, провулки, узвози, проїзди.

Згідно з п. 1. Порядку №154 роботи з ремонту та утримання об`єктів благоустрою поділяють на такі види: капітальний ремонт; поточний ремонт (ремонт вулично-дорожньої мережі та штучних споруд поділяється на середній та дрібний); утримання.

За п. 1.4 Порядку №154 до капітального ремонту об`єктів благоустрою належать роботи, зокрема, що спрямовані на відновлення та підвищення їх експлуатаційних характеристик, збільшення міцності та несучої здатності конструктивних елементів, а також збільшення габаритів об`єктів і окремих їх частин у межах норм.

Номенклатура робіт з поточного ремонту об`єктів благоустрою наведена в додатку № 3 вказаного Порядку.

Відповідно до п.1.11 Порядку №154 ремонт і утримання доріг у населених пунктах здійснюється відповідно до вимог нормативно-правових актів з організації експлуатаційних робіт на вулицях та дорогах, проектно-кошторисної документації, технологічних карт на окремі види робіт.

Постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 №668 затверджено Загальні умови укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, положення яких застосовуються також щодо укладення та виконання договорів підряду на роботи з реставрації та капітального ремонту будівель і споруд.

Згідно з Державним класифікатором будівель та споруд ДК 018-2000, затвердженим Наказом Держстандарту України від 17.08.2000 №507 (введений в дію з 01.01.2001) вулиці та дороги міст і населених пунктів під кодом № 2112.1 відносяться до споруд - клас - інженерні споруди - транспортні споруди (вулиці та дороги).

Пунктом 17 вищезазначених Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві визначено, що строки виконання робіт (будівництва об`єкта) встановлюються договором підряду і визначаються датою їх початку та закінчення; невід`ємною частиною договору підряду є календарний графік виконання робіт, в якому визначаються дати початку та закінчення всіх видів (етапів, комплексів) робіт, передбачених договором підряду.

У зв`язку з відсутністю такого календарного графіку виконання робіт не можливо встановити, капітальний чи поточний ремонт проводився на вул. Донецькій у с. Левків.

Крім того, проведення оплати за спірними договорами підряду, відповідно, від 18.10.2018 - через сім днів після його укладення, а від 06.11.2018 - в день його укладення викликає сумнів щодо здійснення будь - яких робіт за вказаним об`єктом.

Тому відсутність належного реагування на очевидні порушення, інформацію про які було надано позивачу прокуратурою разом із доказами їх вчинення, є бездіяльністю.

Крім того, правильність визначення вартості та достовірність обсягів фактично виконаних ремонтних робіт ФОП Саргсян А.С. на підставі вищезазначених спірних договорів, можливо лише в результаті проведення контрольних обмірів та обстежень, які могли б здійснити фахівці позивача під час проведення позапланової виїзної ревізії.

Разом з тим, належних доказів щодо її проведення за час розгляду справи, або відповідне планування її проведення суду не надано.

На підставі викладеного, у зв`язку з належним здійсненням позивачем контролю за дотриманням Левківською сільською радою вимог Закону України "Про публічні закупівлі", слід надіслати окрему ухвалу на адресу Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області відповідно до вимог ст. 246 ГПК України, ч. 1 якої унормовано, що суд, виявивши при вирішенні спору порушення законодавства або недоліки в діяльності юридичної особи, державних чи інших органів, інших осіб, постановляє окрему ухвалу, незалежно від того, чи є вони учасниками процесу.

4. Висновок господарського суду за результатами розгляду справи.

Як зазначалось вище, участь прокурора в судовому процесі можлива за умови, крім іншого, обґрунтування підстав для звернення до суду, а саме має бути доведено нездійснення або неналежне здійснення захисту інтересів держави у спірних правовідносинах суб`єктом влади, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, або підтверджено відсутність такого органу (ч. ч. 3, 4 ст. 53 ГПК України, ч. 3 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру").

При цьому прокурор не може вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати належного суб`єкта владних повноважень, який може і бажає захищати інтереси держави (аналогічну правову позицію викладено, зокрема у постановах Верховного Суду від 25.04.2018 у справі № 806/1000/17 та від 20.09.2018 у справі № 924/1237/17, від 23.10.2018 у справі №906/240/18, від 01.11.2018 у справі №910/18770/17, від 05.11.2018 у справі № 910/4345/18).

Аналіз ч. 3 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" дає підстави стверджувати, що прокурор може представляти інтереси держави в суді лише у двох випадках: (1) якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження; (2) у разі відсутності такого органу.

Перший "виключний випадок" передбачає наявність органу, який може здійснювати захист інтересів держави самостійно, а другий - відсутність такого органу. Однак підстави представництва інтересів держави прокуратурою у цих двох випадках істотно відрізняються.

У першому випадку прокурор набуває право на представництво, якщо відповідний суб`єкт владних повноважень не здійснює захисту або здійснює неналежно.

"Не здійснення захисту" виявляється в усвідомленій пасивній поведінці уповноваженого суб`єкта владних повноважень - він усвідомлює порушення інтересів держави, має відповідні повноваження для їх захисту, але всупереч цим інтересам за захистом до суду не звертається.

"Здійснення захисту неналежним чином" виявляється в активній поведінці (сукупності дій та рішень), спрямованій на захист інтересів держави, але яка є неналежною.

"Неналежність" захисту може бути оцінена з огляду на встановлений порядок захисту інтересів держави, який серед іншого включає досудове з`ясування обставин порушення інтересів держави, обрання способу їх захисту та ефективне здійснення процесуальних прав позивача.

З наведеного слідує, що захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні суб`єкти владних повноважень, а не прокурор. Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює у судовому провадженні відповідного суб`єкта владних повноважень, який відсутній або всупереч вимог закону не здійснює захисту чи робить це неналежно.

У кожному такому випадку прокурор повинен навести причини, які перешкоджають захисту інтересів держави належним суб`єктом і які є підставами для звернення прокурора до суду.

Водночас відповідно до ст. 28 Закону України "Про центральні органи виконавчої влади" міністерства, інші центральні органи виконавчої влади та їх територіальні органи звертаються до суду, якщо це необхідно для здійснення їхніх повноважень у спосіб, що передбачений Конституцією та законами України.

З огляду на наведені обставини та положення законодавства у їх сукупності, суд доходить висновку, що позовні вимоги не підлягають задоволенню.

При цьому судом враховується, що Європейський Суд з прав людини неодноразово звертав увагу на участь прокурора в суді на боці однієї зі сторін як обставину, що може впливати на дотримання принципу рівності сторін. Оскільки прокурор або посадова особа з аналогічними функціями, пропонуючи задовольнити або відхилити скаргу, стає противником або союзником сторін у справі, його участь може викликати в однієї зі сторін відчуття нерівності (рішення у справі Ф.В. проти Франції (F.W. v. France) від 31.03.2005, заява 61517/00, п. 27).

5. Розподіл судових витрат між сторонами.

Відповідно до ч. 1 ст. 123 ГПК України судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи.

Приписами ч. 2 ст.123 ГПК України унормовано, що розмір судового збору, порядок його сплати, повернення і звільнення від сплати встановлюються законом.

Згідно з ч. 9 ст. 129 ГПК України, зокрема, якщо спір виник внаслідок неправильних дій сторони, суд має право покласти на таку сторону судові витрати повністю або частково незалежно від результатів вирішення спору.

Зважаючи на порушення Левківською сільською радою вимог Закону України "Про публічні закупівлі", що стало підставою для звернення прокурором до суду з позовною заявою, витрати по сплаті судового збору покладаються на відповідача 1).

Керуючись ст. ст. 123, 129, 233, 236 - 238, 240, 241, 246 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд,-

ВИРІШИВ:

1. У позові відмовити.

2. Стягнути з Левківської сільської ради Житомирського району Житомирської області (12405, Житомирська область, Житомирський район, с. Левків, вул. Байка, 6; ) на користь прокуратури Житомирської області ( 10008, м. Житомир, вул. С. Рихтера, 11, , р/р № НОМЕР_1 , МФО 820172, ДКСУ м. Київ):

- 3842,00 грн. судового збору.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повне рішення складено: 23.07.19

Суддя Лозинська І.В.

Віддрукувати:

1 - в справу

2 - Житомирській місцевій прокуратурі

3 - Північному офісу Держаудитслужби (04053, м. Київ, вул. Січових Стрільців, 18)

4 - Управлінню Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області (10014, м. Житомир, майдан ім. С.П. Корольова, 12)

5 - Левківській сільській раді Житомирського району (12405, Житомирський район, с. Левків, вул. Байка, 6)

6- Міністерству економічного розвитку і торгівлі України (01008, м. Київ, вул. М. Грушевського, 12/2)

7 - Управлінню Державної казначейської служби України у Житомирському районі (10003, м. Житомир, вул. Л. Українки, 1)

8 - прокуратурі Житомирської області

9 - Адвокату Красовському В.М. ( АДРЕСА_7 )