ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"10" липня 2019 р. Справа№ 910/15962/18

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Доманської М.Л.

суддів: Грека Б.М.

Отрюха Б.В.

за участю секретаря судового засідання Чміль Я.Є.

та представників учасників провадження у даній справі відповідно до протоколу судового засіданні від 10.07.2019 у даній справі

розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "СУШИЯ"

на рішення господарського суду міста Києва від 03.04.2019

у справі № 910/15962/18 (суддя БлажівськаО.Є)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Ворнер Мьюзік Україна", організація, яка звертається за захистом порушених прав суб`єктів авторського права і (або) суміжних прав - Приватна організація "Організація колективного управління авторськими і суміжними правами"

до Товариства з обмеженою відповідальністю "СУШИЯ"

про виплату компенсації за порушення майнових авторських прав

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду міста Києва від 03.04.2019 позов Приватної організації "Організація колективного управління авторськими і суміжними правами" в інтересах Товариства з обмеженою відповідальністю "Ворнер Мьюзік Україна" до Товариства з обмеженою відповідальністю "СУШИЯ" про виплату компенсації у зв`язку із порушенням майнових прав суб`єктів авторського права задоволено частково; вирішено інші процесуальні питання.

Не погоджуючись з вказаним рішенням суду першої інстанції, Товариство з обмеженою відповідальністю "СУШИЯ" звернулось до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить суд скасувати рішення господарського суду міста Києва від 03.04.2019 у справі № 910/15962/18 повністю і ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову Приватної організацї "Організація колективного управління авторськими і суміжними правами" в інтересах Товариства з обмеженою відповідальністю "Ворнер Мьюзік Україна" до Товариства з обмеженою відповідальністю "СУШИЯ" про виплату компенсації за порушення майнових авторських прав відмовити повністю, стягнути з ТОВ "Ворнер Мьюзік Україна" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "СУШИЯ" сплачений судовий збір за подання апеляційної скарги у розмірі 5 026, 05 грн.

У судовому засіданні 03.07.2019 оголошено перерву до 09.07.2019.

У зв`язку з виходом у відпустку судді Верховця А.А. та судді Сотнікова С.В. з 08.07.2019, згідно з витягом з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями Північного апеляційного господарського суду від 05.07.2019, сформовано склад колегії суддів для здійснення розгляду апеляційної скарги у справі № 910/15962/18 у наступному складі: головуючий суддя: Доманська М.Л., судді: Отрюх Б.В., Грек Б.М. Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 08.07.2019 прийнято апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "СУШИЯ" на рішення господарського суду міста Києва від 03.04.2019 у справі №910/15962/18 до свого провадження у новому складі суду, розгляд її призначено на 09.07.2019.

У судовому засіданні 09.07.2019 було оголошено перерву до 10.07.2019.

У судовому засіданні 10.07.2019 представник апелянта підтримала вимоги апеляційної скарги та просила її задовольнити. Представник Приватної організації "Організація колективного управління авторськими та суміжними правами" в інтересах Товариства з обмеженою відповідальністю "Ворнер Мьюзік Україна" заперечив проти задоволення вимог апеляційної скарги, просив суд оскаржуване рішення залишити без змін.

Розглянувши наявні матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши юридичну оцінку фактичних обставин даної господарської справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм процесуального та матеріального права, Північний апеляційний господарський суд вважає, що скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Конституцією України кожному гарантується право на судовий захист, апеляційне та касаційне оскарження.

Також, Конституція України встановлює серед основних засад судочинства, зокрема, забезпечення апеляційного та касаційного оскарження рішення суду, крім випадків, встановлених законом.

Вказана конституційна норма конкретизована законодавцем в ст. 14 Закону України "Про судоустрій і статус суддів", згідно з якою учасники судового процесу та інші особи у випадках і порядку, встановлених процесуальним законом, мають право на апеляційне та касаційне оскарження судового рішення.

Як вбачається з матеріалів справи, Приватна організація "Організація колективного управління авторськими і суміжними правами" 28.11.2018 звернулася до Господарського суду міста Києва в інтересах позивача - Товариства з обмеженою відповідальністю "Ворнер Мьюзік Україна", з позовною заявою до відповідача - Товариства з обмеженою відповідальністю "СУШИЯ", про виплату компенсації за порушення майнових авторських прав за використання без дозволу об`єктів правового захисту - музичного твору "Don't Wanna Know" та музичного твору "Get Lucky".

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що відповідач здійснив бездоговірне публічне виконання музичних творів "Don't Wanna Know" та "Get Lucky", що підтверджується, крім іншого, Актом фіксації та відеозаписом такого публічного виконання.

Судова колегія, дослідивши матеріали даної справи та заслухавши у судовому засіданні присутніх представників сторін, встановила наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 15 Закону України „Про авторське право і суміжні права" (далі - Закон) майнові права автора (чи іншої особи, яка має авторське право) можуть бути передані (відчужені) іншій особі згідно з положеннями Закону, після чого ця особа стає суб`єктом авторського права.

За приписами ч. 1 ст. 31 Закону автор (чи інша особа, яка має авторське право) може передати свої майнові права, зазначені у статті 15 цього Закону, будь-якій іншій особі повністю чи частково. Передача майнових прав автора (чи іншої особи, яка має авторське право) оформляється авторським договором. Майнові права, що передаються за авторським договором, мають бути у ньому визначені. Майнові права, не зазначені в авторському договорі як відчужувані, вважаються такими, що не передані.

У пункті 7 постанови пленуму Верховного Суду України від 04.06.2010 № 5 „Про застосування судами норм законодавства у справах про захист авторського права і суміжних прав" (далі - постанова № 5) зазначено, що відповідно до статті 45 Закону суб`єкти авторського права і суміжних прав можуть управляти своїми правами: особисто, через свого повіреного, через організацію колективного управління.

Згідно з підпунктом „г" частини першої статті 49 Закону організації колективного управління повинні виконувати від імені суб`єктів авторського права і (або) суміжних прав і на основі одержаних від них повноважень, зокрема, таку функцію: звертатися до суду за захистом прав суб`єктів авторського права і (або) суміжних прав відповідно до статутних повноважень та доручення цих суб`єктів. При цьому окреме доручення для представництва в суді не є обов`язковим.

У пункті 49 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 17.10.2012 року № 12 „Про деякі питання практики вирішення спорів, пов`язаних із захистом прав інтелектуальної власності" наведено, що організації колективного управління, які здійснюють управління майновими правами на твори, повинні довести наявність у них прав на управління авторськими майновими правами певного кола осіб. Отже, у разі звернення організації колективного управління до суду з позовом про захист прав суб`єктів авторського права суд повинен з`ясовувати обсяг повноважень цієї організації згідно з договорами, укладеними цією організацією та суб`єктом авторського права. Якщо у організації колективного управління відсутні повноваження на управління майновими правами суб`єкта авторського права, зокрема, щодо конкретного твору, судам слід відмовляти у задоволенні позову цієї організації.

Документами, що підтверджують право організації на звернення до суду із заявою про захист авторського права та/або суміжних прав, є: видане Міністерством освіти і науки України свідоцтво про облік організацій колективного управління, свідоцтво про визначення організації уповноваженою організацією колективного управління згідно із ст.ст. 42, 43 названого Закону; статут організації, що управляє майновими правами на колективній основі; в інших випадках, ніж передбачені згаданими статтями Закону України "Про авторське право і суміжні права" - договір з особою, якій належать відповідні права, на управління майновими правами на колективній основі, та/або договір з іноземною організацією, що управляє аналогічними правами, і документи, що підтверджують наявність у неї відповідних повноважень.

З матеріалів справи вбачається, що Приватна організація "Організація колективного управління авторськими та суміжними правами" (ПО "ОКУАСП") є організацією колективного управління відповідно до Свідоцтва Державного департаменту інтелектуальної власності Міністерства освіти і науки України про облік організації колективного управління від 24.01.2011 № 18/2011. Припинення дії цього свідоцтва не доведено в суді належними доказами.

24.01.2014 між Приватною організацією "Організація колективного управління авторськими та суміжними правами" (далі - Організація) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Ворнер Мьюзік Україна" (далі - видавник) укладено договір №АВ-24012014/01 про управління майновими авторськими правами, умовами якого передбачено, що видавник надає організації повноваження здійснювати колективне управління майновими правами на твори та субвидані твори, що належать або протягом дії даного договору будуть належати видавнику, а саме, дозволяти або забороняти використання об`єктів авторського права третіми особами, відповідно до умов цього договору.

Згідно з пунктом 2.1 Договору від 24.01.2014 № АВ-24012014/01 Організація отримує повноваження здійснювати колективне управління майновими правами на твори та субвидані твори, які належать або протягом дії цього договору будуть належати видавнику (ТОВ "Ворнер Мьюзік Україна"), а саме дозволяти або забороняти використання об`єктів авторського права третіми особами, відповідно до умов цього договору.

Відповідно до пункту 9.1 Договору від 24.01.2014 № АВ-24012014/01 Організація має право здійснювати відповідно до чинного законодавства України та цього договору будь-які юридичні дії, направлені на забезпечення та захист майнових прав видавника на об`єкти авторського права, повноваження на управління якими передані Організації за цим договором в порядку, визначеному у цьому розділі.

Згідно з пунктом 9.2 Договору від 24.01.2014 № АВ-24012014/01 у випадку виявлення порушення прав, управління якими здійснює Організація, остання, з метою захисту прав видавника та реалізації здійснення своїх повноважень по управлінню цими правами, має право: пред`являти заяви, претензії, здійснювати фіксацію фактів використання об`єктів авторського права без дозволу Організації (підпункт 9.2.1); вчиняти будь-які інші дії (вживати заходи), направлені на захист авторських прав видавника, за умови отримання попередньої згоди видавника (підпункт 9.2.2).

У відповідності до пунктів 9.4, 9.5 Договору від 24.01.2014 № АВ-24012014/01 дії, визначені в підпункті 9.2.1 пункту 9.2 цього договору, Організація має право здійснювати без узгодження з видавником. Дії, визначені у підпункті 9.2.2 пункту 9.2 цього договору, Організація здійснює за умови отримання попередньої письмової згоди Видавника.

Проте, обов`язкова згода видавника на здійснення Організацією фіксації факту використання об`єкта авторського права іншою особою не ґрунтується на нормах законодавства, що регулює питання, пов`язані із захистом прав на об`єкти інтелектуальної власності.

Аналогічної позиції дотримується Верховний Суд у своїй постанові від 06.02.2018 у справі № 908/657/17.

Разом з тим, дослідивши висновки, викладені у постанові Верховного Суду від 19.02.2019 у справі № 925/350/18, судом встановлено наявність в матеріалах даної справи доказів вчинення дій з отримання попередньої згоди Товариства з обмеженою відповідальністю "Ворнер Мьюзік Україна" на вжиття заходів судового захисту.

Договір від 24.01.2014 № АВ-24012014/01 вступає в силу з моменту його підписання сторонами та діє безстроково (пункт 12.1 Договору).

На підставі цього Договору ПО "ОКУАСП" від ТОВ "Ворнер Мьюзік Україна" передано повноваження здійснювати колективне управління майновими правами, а саме: дозволяти або забороняти від імені Видавника використання, а також збирати винагороду (роялті) за використання, зокрема, музичних творів "Don't Wanna Know" та "Get Lucky".

На виконання умов Договору №АВ-24012014/01 від 24.01.2014 року Товариством з обмеженою відповідальністю "Ворнер Мьюзік Україна" надано:

- декларацію №286 від 01.05.2017 року щодо музичних творів, майнові права на які передані в управління організації, а саме: назва твору - "DON`T WANNA KNOW", виконавець - Maroon 5 feat Kendrick Lamar, публічне виконання 6,92%

- декларацію №562 від 07.04.2017 року щодо музичних творів, майнові права на які передані в управління організації, а саме: назва твору - "GET LUCKY", виконавець - Daft Punk feat Pharrell Williams, публічне виконання 25%.

Також 01.11.2014 між Товариством з обмеженою відповідальністю "Ворнер/Чаппелл" (Видавник) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Ворнер Мьюзік Україна" (Субвидавник) було укладено Ліцензійний договір №ВЧ-01112014/02-д.

Видавник надає субвидавнику право на використання протягом строку на території способами, вказаними в договорі, всіх творів, що входять до каталогу видавника, за виключенням Продакшн Музики (п.2.1. Договору).

Згідно з пунктом 8.2. договору, субвидавник вправі в досудовому порядку забезпечити дотримання і захищати всі права на 11 творів на території або від свого імені або від імені видавника без отримання попереднього погодження видавника, субвидавник не вправі ініціювати від свого імені та/або від імені видавника судові процеси відносно любих творів без отримання попереднього письмового погодження видавника.

Як вбачається з додатків №1 та №1/2 до Ліцензійного договору №ВЧ-01112014/02-д від 01.11.2014 року, сторони підтверджують, що станом на 01.05.2017, згідно до договору №ВЧ-01112014/02-д від 01.11.2014 видавник передав субвидавнику право на використання творів, зокрема "DON`T WANNA KNOW", виконавець - Maroon 5 feat Kendrick Lamar, "GET LUCKY", виконавець - Daft Punk feat Pharrell Williams. Крім того, вказаним додатком №1 видавник наділив субвидавника правом звернення до суду відповідно до діючого в Україні законодавства з метою захисту порушеного права. Також видавник погодився з правом субвидавника доручати судове представництво ПО "ОКУАСП" (код 37396151) на основі договору про управління майновими авторськими правами.

Причиною виникнення спору зі справи стало питання щодо наявності чи відсутності підстав для стягнення з відповідача компенсації у зв`язку з порушенням майнових авторських прав суб`єкта авторського права.

Відповідно до статті 45 Закону суб`єкти авторського права і суміжних прав можуть управляти своїми правами: особисто, через свого повіреного, через організацію колективного управління.

За приписами статей 48 і 49 Закону можлива передача на договірних засадах авторами або іншими суб`єктами авторського права та/або суміжних прав повноважень з управління майновими правами організаціям колективного управління, на які покладається виконання відповідних функцій, зокрема, збір винагороди на підставі зазначених договорів чи цього Закону, розподіл (перерозподіл між іншими організаціями колективного управління) зібраної винагороди, перерахування належної частки перерозподіленої винагороди іншим організаціям колективного управління, що представляють майнові інтереси відповідних суб`єктів авторського права та/або суміжних прав, або виплата розподіленої винагороди безпосередньо таким суб`єктам.

Водночас суб`єкти авторського права, які не передали організаціям колективного управління повноважень на управління своїми правами, в тому числі щодо збирання винагороди, мають право вимагати від організацій колективного управління, які таку винагороду за використання їхніх творів і об`єктів суміжних прав зібрали, виплати цієї винагороди, а також вимагати вилучення своїх творів і об`єктів суміжних прав із дозволів на використання, які надаються організаціями колективного управління шляхом укладення договорів з особами, які використовують ці об`єкти.

Отже, надавши організаціям колективного управління можливість дозволяти використання об`єктів авторського права, які хоча й не перебувають в їх управлінні, але не вилучені з нього в установленому порядку, законодавець врахував специфіку діяльності суб`єктів господарювання, які здійснюють постійне використання великої кількості різноманітних об`єктів авторського права, завчасне визначення переліку яких (із встановленням правовласників та одержанням необхідного дозволу від кожного з них) є надмірно складним або взагалі неможливим (телерадіоорганізації; особи, що здійснюють ретрансляцію телерадіопрограм; власники закладів, де відбувається публічне виконання творів, тощо). Такий підхід водночас забезпечує дотримання прав суб`єктів авторського права - як щодо дозволу на використання творів, так і стосовно отримання винагороди - та дозволяє суб`єктам господарювання здійснювати використання необмеженого переліку творів без порушення майнових авторських прав, уклавши відповідний договір з однією організацією колективного управління.

За наявності договорів з суб`єктами авторського права та/або суміжних прав на управління їх майновими правами організації колективного управління відповідно до статті 45 Закону, що надає право таким організаціям представляти інтереси власників майнових авторських прав, виконавців, виробників фонограм (відеограм), мають право звертатися до господарського суду з позовами про відшкодування збитків (матеріальної шкоди), включаючи упущену вигоду або стягнення доходу, отриманих порушником внаслідок порушення ним авторського права та/або суміжних прав, і у тому випадку, коли з порушником авторського права чи суміжних прав організацією колективного управління не укладено будь-якої угоди.

Організації колективного управління, які здійснюють управління майновими правами на твори, повинні довести наявність у них прав на управління авторськими майновими правами певного кола осіб. Отже, у разі звернення організації колективного управління до суду з позовом про захист прав суб`єктів авторського права суд повинен з`ясовувати обсяг повноважень цієї організації згідно з договорами, укладеними цією організацією та суб`єктом авторського права.

Відповідно до статті 204 ЦК України правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.

Даної позиції дотримується Верховний Суд в постанові від 13.02.2018 у справі № 925/895/16, при дослідженні вищевказаного Договору про управління майновими авторськими правами від 24.01.2014 № АВ-24012014/01, укладеного між ПО "Організація колективного управління авторськими та суміжними правами" та ТОВ "Ворнер Мьюзік Україна".

Також у постанові Вищого господарського суду України від 17.01.2017 у справі № 916/1666/16 при досліджені цього ж Договору про управління майновими авторськими правами від 24.01.2014 № АВ-24012014/01, укладеного між ПО "Організація колективного управління авторськими та суміжними правами" та ТОВ "Ворнер Мьюзік Україна" та договору від 01.11.2014 № ВЧ-01112014/02-д, укладеного між товариством з обмеженою відповідальністю "Ворнер/Чаппел" і ТОВ "Ворнер Мьюзік Україна" зазначено, що «суд першої інстанції, на відміну від апеляційного господарського суду, повно та всебічно дослідивши обставини справи, з дотриманням наведених ним норм матеріального права на підставі ретельної оцінки поданих сторонами доказів, беручи до уваги встановлену чинним законодавством України презумпцію правомірності правочину та відсутність законодавчих приписів щодо нікчемності Договорів № 3 і № 4, встановивши: належність виключних майнових авторських прав на спірні музичні твори позивачам; наявність у Організації права на звернення до господарського суду; використання відповідачем спірних музичних творів у власній господарській діяльності; відсутність у Товариства необхідного дозволу на використання (публічне виконання) спірних творів; використання Товариством згаданих творів без сплати авторської винагороди, а також врахувавши фактичні обставини порушення і виходячи з принципів справедливості, добросовісності та розумності, дійшов обґрунтованого висновку щодо необхідності задоволення позову».

В даному випадку при зверненні ПО "Організація колективного управління авторськими та суміжними правами" з даним позовом до суду Організацією доведено обсяг її повноважень згідно з Договором про управління майновими авторськими правами від 24.01.2014 № АВ-24012014/01, укладеним між ПО "Організація колективного управління авторськими та суміжними правами" та ТОВ "Ворнер Мьюзік Україна". Повноваження ТОВ "Ворнер Мьюзік Україна" підтверджені договором від 01.11.2014 № ВЧ-01112014/02-д, укладеним між товариством з обмеженою відповідальністю "Ворнер/Чаппел" і ТОВ "Ворнер Мьюзік Україна". Правомірність цих договорів презюмується відповідно до ст. 204 Цивільного кодексу України. В законодавстві відсутні приписи щодо нікчемності таких договорів. Ці договори також не визнавалися недійсними судом. Навпаки, ці договори неодноразово взяті судом до уваги як належні докази відповідного обсягу повноважень Організації щодо звернення до суду з відповідними позовами про захист прав ТОВ "Ворнер Мьюзік Україна".

Як зазначає Приватна організація "Організація колективного управління авторськими та суміжними правами", Актом фіксації №17/11/17 від 10.11.2017, складеного повноважним представником організації колективного управління авторськими та суміжними правами, та доданим до позовної заяви відеозаписом публічного виконання на відеокамеру, підтверджується, що у приміщенні ресторану "СУШИЯ", розташованому за адресою: м. Київ, вул. А.Малишка, 3-В, в якому здійснює господарську діяльність Товариство з обмеженою відповідальністю "СУШИЯ", вільно розповсюджувались (публічно виконувались) музичні твори за допомогою колонок для фонового озвучення приміщення закладу і наявної в закладі побутової аудіо техніки, серед яких твори під назвою:

- "DON`T WANNA KNOW", виконавець - Maroon 5 feat Kendrick Lamar;

- "GET LUCKY", виконавець - Daft Punk feat Pharrell Williams.

В обґрунтування заперечень на позовну заяву Товариством з обмеженою відповідальністю "СУШИЯ" додано до матеріалів справи Договір доручення №10-01/07/2015 КДС від 01.07.2015 року, укладений з Товариством з обмеженою відповідлаьністю "Контент Делівері Сервіс", та договір №01/2014 від 27.12.2013, укладений між Державною організацією "Українське агентство з авторських та суміжних прав" та Товариством з обмеженою відповідлаьністю "Контент Делівері Сервіс".

Відповідно до п.2.1 Договору №01/2014 від 27.12.2013 Державна організація "Українське агентство з авторських та суміжних прав" від імені авторів та їх правонаступників, включаючи іноземних, надає користувачам, у порядку та на умовах, визначених цим договором, право (невиключну ліцензію) на публічне виконання творів у приміщеннях закладів користувачів, розташованих на території України, а користувачі зобов`язуються виплачувати УААСП авторську винагороду (роялті) відповідно до умов цього договору та закону. Згідно із п.5.1 та п.5.3 вказаного Договору цей договір набирає чинності з 01 січня 2014 і діє по 31 грудня 2020 року. Цей договір може бути розірваний достроково на вимогу однієї із сторін за умови письмового повідомлення про це іншої сторони.

Згідно із п.1.1 Договору доручення №10-01/07/2015/КДС від 01.07.2015 відповідач як довіритель даним приєднується до усіх правочинів, як вже укладених ТОВ "Контент Делівері Сервіс", так і тих, що можуть бути укладені від його імені ТОВ "Контент Делівері Сервіс" у майбутньому, у такий спосіб надаючи відповідне уповноваження ТОВ "Контент Делівері Сервіс" на укладення від імені довірителя таких правочинів, виконання їх умов, їх подальшу зміну та/або припинення, положеннями яких забезпечується врегулювання усіх питань правомірності використання першим об`єктів права інтелектуальної власності з музичного та/або аудіовізуального репертуару, та інших об`єктів авторського права у погоджених згідно із умовами цього договору закладах довірителя. Вказане схвалення обмежується довірителем погодженим сторонами у цьому договорі розміром сум винагороди (роялті), які довіритель сплачує через ТОВ "Контент Делівері Сервіс" на користь суб`єктів майнових прав за використання способом публічного виконання (показу) об`єктів права інтелектуальної власності з музичного та/або аудіовізуального репертуару у погоджених згідно із умовами цього договору закладах довірителя та за використання довірителем бази ліцензованого контенту.

При цьому, умовами вказаного договору передбачено можливість надання Державною організацією "Українське агентство з авторських та суміжних прав" невиключної ліцензії не тільки визначеному ліцензіату, яким є Товариство з обмеженою відповідлаьністю "Контент Делівері Сервіс", а і невизначеній кількості осіб, з якими Товариство з обмеженою відповідлаьністю "Контент Делівері Сервіс" укладе відповідні договори приєднання, і які набудуть статусу ліцензіатів за Договором №01/2014.

Згідно з пунктом 7.1 договору доручення №10-01/07/2015/КДС сторони розуміють, що відносини, у яких вони беруть участь відповідно до положень цього договору, є комерційним представництвом (посередництвом), а Товариство з обмеженою відповідальністю "Контент Делівері Сервіс" - комерційним представником довірителя, на що сторони цього договору даним дають свою вільну згоду.

Відповідно до частин першої та третьої ст.1109 Цивільного кодексу України, за ліцензійним договором одна сторона (ліцензіар) надає другій стороні (ліцензіату) дозвіл на використання об`єкта права інтелектуальної власності (ліцензію) на умовах, визначених за взаємною згодою сторін з урахуванням вимог цього Кодексу та іншого закону.

У ліцензійному договорі визначаються вид ліцензії, сфера використання об`єкта права інтелектуальної власності (конкретні права, що надаються за договором, способи використання зазначеного об`єкта, територія та строк, на які надаються права, тощо), розмір, порядок і строки виплати плати за використання об`єкта права інтелектуальної власності, а також інші умови, які сторони вважають за доцільне включити у договір.

Згідно зі ст.634 Цивільного кодексу України договором приєднання є договір, умови якого встановлені однією із сторін у формулярах або інших стандартних формах, який може бути укладений лише шляхом приєднання другої сторони до запропонованого договору в цілому. Друга сторона не може запропонувати свої умови договору.

У відповідності до статті1000 Цивільного кодексу України за договором доручення одна сторона (повірений) зобов`язується вчинити від імені та за рахунок другої сторони (довірителя) певні юридичні дії. Правочин, вчинений повіреним, створює, змінює, припиняє цивільні права та обов`язки довірителя.

Договором доручення може бути встановлено виключне право повіреного на вчинення від імені та за рахунок довірителя всіх або частини юридичних дій, передбачених договором. У договорі можуть бути встановлені строк дії такого доручення та (або) територія, у межах якої є чинним виключне право повіреного.

Як визначено у статті 243 Цивільного кодексу України, комерційним представником є особа, яка постійно та самостійно виступає представником підприємців при укладенні ними договорів у сфері підприємницької діяльності.

Комерційне представництво одночасно кількох сторін правочину допускається за згодою цих сторін та в інших випадках, встановлених законом.

Повноваження комерційного представника можуть бути підтверджені письмовим договором між ним та особою, яку він представляє, або довіреністю.

Особливості комерційного представництва в окремих сферах підприємницької діяльності встановлюються законом.

З урахуванням викладеного, виходячи з умов укладеного між Товариством з обмеженою відповідальністю "Сушия" та Товариством з обмеженою відповідлаьністю "Контент Делівері Сервіс" Договору доручення №10-01/07/2015/КДС, останній передбачає права Товариства з обмеженою відповідлаьністю "Контент Делівері Сервіс" на укладення від імені Товариства з обмеженою відповідальністю "Сушия" договорів з особами, уповноваженими управляти об`єктами авторських і суміжних прав, з метою забезпечення правомірності використання музичних творів шляхом їх публічного виконання у господарській діяльності Товариства з обмеженою відповідальністю "Сушия".

Таким чином, за своєю правовою природою Договір доручення №10-01/07/2015/КДС має ознаки як договору доручення, так і договору комерційного представництва.

У той же час, матеріали справи не містять доказів наявності відносин між Державною організацією "Українське агентство з авторських та суміжних прав", як ліцензіаром, та ТОВ "СУШИЯ", як ліцензіатом, щодо погодження і прийняття обома сторонами умов саме договору №01/2014.

Разом з тим, в матеріалах справи наявна заява Приватної організації "Організація колективного управління авторськими і суміжними правами" в якій заявник зазначає, що Договір №01/2014 від 27.12.2013, укладений між Державною організацією "Українське агентство з авторських та суміжних прав" та Товариством з обмеженою відповідлаьністю "Контент Делівері Сервіс" є розірваним, що підтверджуться рішенням Господарського суду міста Києва від 29.05.2017 у справі №910/2358/17.

Відповідно до вищезазначеного рішення Господарського суду міста Києва від 29.05.2017 у справі №910/2358/17, 20.04.2016 Державна організація "Українське агентство з авторських та суміжних прав" звернулась до ТОВ "Контент Делівері Сервіс" з листом №01/1380 від 19.04.2016, яким повідомила про розірвання договору №01/2014 від 27.12.2013 у зв`язку з істотною зміною обставин, на підставі ч.1 ст.652 ЦК України.

У відповідь на вищевказане повідомлення ТОВ "Контент Делівері Сервіс" направило Державній організації "Українське агентство з авторських та суміжних прав" лист №01-16/05/2016 від 16.05.2016, у якому просило повідомити, які саме істотні обставини змінились та зазначило, що не вбачає наявності законних підстав для розірвання договору №01/2014 від 27.12.2013.

17.11.2016 Державна організація "Українське агентство з авторських та суміжних прав" повторно звернулась до ТОВ "Контент Делівері Сервіс" з листом №04.03/3437 від 15.11.2016, яким повідомила про розірвання договору №01/2014 від 27.12.2013 на підставі п.п.5.3, 5.4 вказаного договору.

У відповідь на вищевказане звернення ТОВ "Контент Делівері Сервіс" листом №01-05/12/2016 від 05.12.2016 повідомило Державну організацію "Українське агентство з авторських та суміжних прав" про те, що не вбачає наявності законних підстав для розірвання договору, оскільки додатковою угодою №1 від 30.01.2015 пункти 5.3, 5.4 договору викладено у новій редакції. Таким чином, договір №01/2014 від 27.12.2013 не містить положень, на підставі яких він може бути достроково розірваний в односторонньому порядку.

У подальшому Державна організація "Українське агентство з авторських та суміжних прав" повідомила ТОВ "Контент Делівері Сервіс" листом №04.02/4144 від 26.12.2016 про те, що зазначена Товариством додаткова угода №1 від 30.01.2015 була укладена до іншого договору, а саме - до договору № 01/2014 від 23.12.2013, та не змінює положень договору №01/2014 від 27.12.2013, який Організація бажає розірвати.

Вважаючи договір №01/2014 від 27.12.2013 розірваним з 13.12.2016, Державна організація "Українське агентство з авторських та суміжних прав" повернула ТОВ "Контент Делівері Сервіс" грошові кошти в розмірі 30 000,00 грн., сплачені останнім на виконання умов вказаного договору, як безпідставно перераховані платником, що підтверджується платіжним дорученням №26336 від 02.03.2017.

Відповідно до ч.2 ст.653 Цивільного кодексу України у разі розірвання договору зобов`язання сторін припиняються.

Оскільки договір №01/2014 від 27.12.2013, укладений між Державною організацією "Українське агентство з авторських та суміжних прав" та Товариством з обмеженою відповідлаьністю "Контент Делівері Сервіс" є розірваним з 13.12.2016, то зобов`язання за спірним договором є припиненими.

Суд звертає увагу на те, що відповідно до ч.4 ст.75 Господарського процесуального кодексу України обставини, встановлені рішенням суду в господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

Не потребують доказування преюдиціальні обставини, тобто встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, - при розгляді інших справ, у яких беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини. При цьому не має значення, в якому саме процесуальному статусі виступали відповідні особи у таких інших справах - позивачів, відповідачів, третіх осіб тощо.

Враховуючи вищенаведене, з огляду на те, що договір №01/2014 від 27.12.2013 є розірваним, а договір доручення №10-01/07/2015/КДС від 01.07.2015 містить елементи як договору доручення, так і договору комерційного представництва та, в свою чергу, не містить умов договору, спрямованого на розпорядження майновими правами, відповідно до приписів ст.1107 Цивільного кодексу України, у той же час, оскільки матеріали справи не містять доказів наявності відносин між Державною організацією "Українське агентство з авторських та суміжних прав", як ліцензіаром, та Товариством з обмеженою відповідальністю "СУШИЯ", як ліцензіатом, щодо погодження і прийняття обома сторонами умов саме договору №01/2014, відповідачем не обґрунтовано, та не доведено що Товариство з обмеженою відповідальністю "СУШИЯ" має законні підстави правомірно використовувати музичні твори - "DON`T WANNA KNOW", виконавець - Maroon 5 feat Kendrick Lamar; "GET LUCKY", виконавець - Daft Punk feat Pharrell Williams, у власній господарській діяльності.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 27.02.2018 у справі № 910/6037/16.

Згідно із позицією Верховного Суду від 06.02.2018 у справі №908/364/17 саме особа, яка здійснює господарську діяльність у закладі несе відповідальність за додержання в ньому вимог закону щодо охорони права на об`єкти інтелектуальної власності.

Відповідач має довести додержання ним вимог Цивільного кодексу України і Закону при використанні ним творів та/або об`єктів суміжних прав; в іншому разі фізична або юридична особа визнається порушником авторського права та/або суміжних прав, і для неї настають наслідки, передбачені цими законодавчими актами. Крім того, відповідач повинен спростувати визначену цивільним законодавством презумпцію винного заподіяння шкоди (статті 614, 1166 Цивільного кодексу України).

Аналогічна правова позиція викладене в Постанові Верховного Суду від 06.03.2018 у справі №910/4461/17.

Також, апелянт зазначає, що додані до позовної заяви акт фіксації №17/11/17 від 10.11.2017 та відповідний відеозапис є неналежними доказами, проте цього в суді не доведено.

Так, судовою колегією у судовому засіданні апеляційної інстанції 09.07.2019 досліджено відповідний оригінальний відеозапис, копія якого міститься в матеріалах справи, з якого вбачається, що такий запис проводився у приміщенні ресторану "СУШИЯ", розташованому за адресою: м. Київ, вул. А.Малишка, 3-В, в якому зафіксовано звучання музичних творів під назвою "DON`T WANNA KNOW", виконавець - Maroon 5 feat Kendrick Lamar; "GET LUCKY", виконавець - Daft Punk feat Pharrell Williams.

З вищенаведеного судова колегія дійшла висновку, що наданий Організацією відеозапис до акту фіксації здійснювався у приміщенні ресторану "СУШИЯ", розташованому за адресою: м. Київ, вул. А.Малишка, 3-В, в якому господарську діяльність здійснює Товариство з обмеженою відповідальністю "СУШИЯ", та вказує на факт використання Відповідачем вказаних вище музичних творів. Відповідачем вказаного не спростовано. Правомірність такого використання не доведена в суді відповідачем.

Приватна організація "Організація колективного управління авторськими та суміжними правами" мала право провести відеофіксацію, з огляду на положення пункту 6 Постанови Кабінету Міністрів України від 18 січня 2003 №71 "Про затвердження розміру, порядку та умов виплати винагороди (роялті) за комерційне використання опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань", за яким суб`єкти комерційного використання повинні, зокрема, не перешкоджати представникам уповноважених організацій колективного управління фіксувати факти прямого чи опосередкованого комерційного використання опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань, зокрема, за допомогою технічних засобів і (або) шляхом складення відповідного акта фіксації.

В матеріалах справи наявна довіреність №30/12/16/4 від 30.12.2016, видана генеральним директором Приватної організації "Організація колективного управління авторськими і суміжними правами" на ім`я ОСОБА_1 зі строком дії до 12.01.2018 з правом виявляти незаконне використання творів, управління якими здійснює Організація, та здійснювати фіксацію, підписувати відповідний акт. Акт фіксації від 10.11.2017 не підписаний представниками Відповідача, проте матеріали справи не містить доказів того, що фіксація здійснювалась неуповноваженим представником Організації.

Враховуючи викладене, акт фіксації №17/11/17 від 10.11.2017, вказаний відеозапис та чек від 10.11.2017, копія якого міститься в матералах справи, є належними доказами у справі та оцінюються судом у їх сукупності.

Відповідно до ч. ч. 2, 3 ст. 426 Цивільного кодексу України, особа, яка має виключне право дозволяти використання об`єкта права інтелектуальної власності, використання об`єкта права інтелектуальної власності іншою особою здійснюється з дозволу особи, яка має виключне право дозволяти використання об`єкта права інтелектуальної власності.

Згідно з п. 5 статті 15 Закону України "Про авторське право та суміжні права", автор (чи інша особа, яка має авторське право) має право вимагати виплати винагороди за будь-яке використання твору.

Відповідно до п. п. 2, 7 ч. 3 ст. 15 Закону виключним правом автора (чи особи, яка має авторське право) є в тому числі право на дозвіл чи заборону використання твору іншими особами.

Відповідно до статей 31, 32, 33 Закону використання творів допускається виключно на основі авторського договору з автором або іншою особою, що має авторське право, або з організацією колективного управління, яким об`єкти авторського права передали повноваження на управління своїми майновими авторськими правами.

Відповідно до ст. 50 Закону, порушенням авторського права є, зокрема, вчинення будь-якою особою дій, які порушують майнові права суб`єктів авторського права, визначені статтею 15, з урахуванням передбачених ст. ст. 21-25 цього Закону обмежень майнових прав.

Згідно зі ст. 1 Закону України "Про авторське право та суміжні права", публічне виконання - це подання за згодою суб`єктів авторського права і (або) суміжних прав творів, виконань, фонограм, передач організацій мовлення шляхом декламації, гри, співу, танцю та іншим способом як безпосередньо (у живому виконанні), так і за допомогою будь-яких пристроїв і процесів (за винятком передачі в ефір чи по кабелях) у місцях, де присутні чи можуть бути присутніми особи, які не належать до кола сім`ї або близьких знайомих цієї сім`ї, незалежно від того, чи присутні вони в одному місці і в один і той самий час або в різних місцях і в різний час.

З огляду на приписи Господарського процесуального кодексу України щодо обов`язку доказування і подання доказів господарському суду у вирішенні питання про те, якій стороні належить доводити обставини, що мають значення для справи про захист авторського права чи суміжних прав, слід враховувати таке:

1) позивач повинен довести належність йому авторського права та/або суміжних прав чи права на їх захист, а також факт використання об`єктів даних прав відповідачем, а в разі заявлення вимог про відшкодування шкоди - розмір шкоди і причинно-наслідковий зв`язок між завданою шкодою та діями відповідача. У випадках коли права автора засвідчено свідоцтвом, виданим в установленому порядку уповноваженим органом, власник майнових прав інтелектуальної власності на твір, які було передано на зазначений у свідоцтві твір, звільняється від доведення належності йому відповідних прав; у таких випадках обов`язок доведення належності цих прав іншій особі, ніж та, що зазначена у свідоцтві, покладається на відповідача;

2) відповідач має довести додержання ним вимог ЦК України і Закону при використанні ним твору та/або об`єкту суміжних прав; в іншому разі фізична або юридична особа визнається порушником авторського права та/або суміжних прав, і для неї настають наслідки, передбачені цими законодавчими актами. Крім того, відповідач повинен спростувати визначену цивільним законодавством презумпцію винного заподіяння шкоди (статті 614, 1166 ЦК України).

У прийнятті судового рішення зі спору, пов`язаного з порушенням авторського права та/або суміжних прав, не є достатнім загальне посилання суду на використання твору та/або об`єкта суміжних прав позивачем: мають бути з`ясовані конкретні форма і спосіб використання кожного об`єкта такого права.

Доводи відповідача про те, що наданий позивачем відеозапис не є належним і допустимим доказом у справі були правомірно відхилені судом першої інстанції як такі, що не відповідають фактичним обставинам справи, оскільки відповідачем не доведено у встановленому законом порядку доказів не оригінальності запису, наявності ознак монтажу тощо.

Судова колегія також відхиляє доводи апелянта щодо неналежності доказу - Акту фіксації від 10.11.2017 та відсутності у позивача прав на звернення до суду з даним позовом, з наступних підстав.

В даній постанові вище встановлено, що Приватної організації "Організація колективного управління авторськими та суміжними правами" (далі - ПО "ОКУАСП") правомірно здійснює колективне управління виключними майновими авторським правами ТОВ "Ворнер Мьюзік Україна" зокрема, на твори "DON`T WANNA KNOW", виконавець - Maroon 5 feat Kendrick Lamar; "GET LUCKY", виконавець - Daft Punk feat Pharrell Williams.

Як зазначено в пункті 41 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 17.10.2012 № 12 "Про деякі питання практики вирішення спорів, пов`язаних із захистом прав інтелектуальної власності", використанням твору в силу статті 441 ЦК України вважається, серед іншого, його публічне використання різними способами, як-от публічний показ, публічне виконання, в тому числі з допомогою технічних засобів, публічне сповіщення (радіо, телебачення) у місці, відкритому для публічного відвідування. Відповідальність за публічне виконання твору несе, зокрема, юридична особа, яка бере на себе ініціативу і відповідальність за проведення відповідного заходу.

Суд першої інстанції вірно відхилив доводи відповідача про недоведеність вчинення порушення саме відповідачем, та відсутності доказів, що фіксація здійснювалась саме у приміщенні, у якому відповідач здійснює свою господарську діяльність, та наявності обладнання для відтворення музичних творів, оскільки матеріалами справи підтверджується використання спірного музичного твору для фонового озвучення ресторану "СУШИЯ", у якому господарську діяльність здійснює саме відповідач. Таким чином, публічне виконання таких творів нерозривно пов`язано саме зі здійсненням господарської діяльності відповідача. Вказаного в суді не спростовано.

На фіскальному чеку від 10.11.2017 міститься найменування товариства відповідача, що ним ніяким чином не спростовано.

Вказані докази оцінені судовою колегією у їх сукупності.

Як вбачається з матеріалів справи, Приватна організацією "Організація колективного управління авторськими та суміжними правами" просить стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "СУШИЯ" суму компенсації у розмірі 223 380,00 грн, яка вираховується за формулою:

2 (два музичні твори) Х 30 (мінімальних заробітних плат) Х 3 723,00 (розмір мінімальної заробітної плати) = 223 380,00 грн.

Відповідно до абзацу 3 підпункту 51.3. пункту 51 постанови Пленуму Вищого господарського суду України № 12 від 17.10.2012 "Про деякі питання практики вирішення спорів, пов`язаних із захистом прав інтелектуальної власності", у визначенні суми компенсації господарський суд має виходити з того розміру мінімальної заробітної плати, який установлено на час прийняття судом відповідного рішення.

Однак, Вищий господарський суд України у листі від 06.07.2017 №07-01-11/1085/17 зазначив наступне.

Відповідно до пункту 3 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України від 06.12.2016 № 1774-VІІІ "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України" мінімальна заробітна плата після набрання чинності цим Законом не застосовується як розрахункова величина для визначення посадових окладів та заробітної плати працівників та інших виплат. До внесення змін до законів України щодо незастосування мінімальної заробітної плати як розрахункової величини вона застосовується у розмірі 1600 гривень.

Наразі такі зміни до Закону не внесені. Водночас виплата згаданої компенсації підпадає під ознаки "інших виплат", про які йдеться у наведеному приписі Закону України від 06.12.2016 №1774-VІІІ, тобто розмір мінімальної заробітної плати, визначений цим Законом, на даний час не підлягає застосуванню як розрахункова величина при визначені компенсації, пов`язаної з порушенням авторського права і (або) суміжних прав.

Отже, при визначені розміру відповідної компенсації слід виходити з приписів пункту 3 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України від 06.12.2016 №1774-VІІІ "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України" та застосовувати розрахункову величину у розмірі 1 600, 00 грн.

Так, Організацією належними засобами доказування доведено факт порушення Відповідачем майнових прав суб`єкта авторського права шляхом вчинення дій, які визнаються порушенням авторського права, але належним чином не обґрунтовано співвідношення розміру визначеної ним компенсації за порушення авторського права з розміром завданої неправомірним використанням об`єктів авторського права шкоди, що може бути визначена з урахуванням розміру збитків потерпілої особи, розміру доходу, отриманого відповідачем внаслідок правопорушення тощо.

Таким чином, враховуючи вищевикладене та встановлені обставини порушення відповідачем відповідних виключних майнових авторських прав, з огляду на спрямованість застосовуваних судом компенсаційних заходів на захист порушеного права, з урахуванням загальних засад цивільного законодавства - справедливості, добросовісності, розумності, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, стягнувши з відповідача на користь позивача компенсації у загальному розмірі 32 000,00 грн. за розрахунком: два об`єкти інтелектуальної власності * 10 мінімальних заробітних плат * 1600 грн. 00 коп. (2*10*1600,00 = 16 000,00 грн.), за порушення майнових авторських прав за використання без дозволу об`єктів правового захисту: музичного твору "DON`T WANNA KNOW", виконавець - Maroon 5 feat Kendrick Lamar та музичноготвору "GET LUCKY", виконавець - Daft Punk feat Pharrell Williams.

У відповідності до ч. 1 ст. 73, ч. 1 ст. 74 ГПК України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Згідно з ч. 1 ст. 77 ГПК України, обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Доводи, викладені апелянтом в апеляційній скарзі, відхиляються судовою колегією за необґрунтованістю, оскільки не спростовують обставин, які на підставі належних та допустимих доказів встановлені у даній справі судом.

Враховуючи вищезазначене, колегія суддів дійшла висновку про відсутність правових підстав для задоволення апеляційної скарги та для скасування рішення господарського суду м. Києва від 03.04.2019 у справі № 910/15962/18.

Керуючись ст.ст. 129, 269, 270, 275, 276, 282, 283 ГПК України, Північний апеляційний господарський суд -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "СУШИЯ" залишити без задоволення, а рішення господарського суду міста Києва від 03.04.2019 у справі № 910/15962/18 - без змін.

2. Матеріали справи № 910/15962/18 повернути до господарського суду міста Києва.

Постанова апеляційного господарського суду набирає законної сили з дня її прийняття.

Постанову Північного апеляційного господарського суду може бути оскаржено до Верховного Суду у порядку та строк, передбачений ст. ст. 288-291 ГПК України.

Повний текст постанови підписаний: 15.07.2019.

Головуючий суддя М.Л. Доманська

Судді Б.М. Грек

Б.В. Отрюх