ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЛЬВІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11.07.2019 справа № 914/935/18

Господарський суд Львівської області у складі головуючої судді Іванчук С.В., суддів Сухович Ю.О. та Мазовіта А.Б., секретар судового засідання Дубенюк Н.А., розглянувши матеріали справи за позовом: Львівського комунального підприємства Залізничнетеплоенерго, м.Львів

до відповідача: Акціонерного товариства оператор газорозподільної системи Львівгаз, м.Львів

про визнання недійсним рішення та скасування оперативно-господарської санкції

та матеріали зустрічної позовної заяви

за зустрічним позовом: Акціонерного товариства оператор газорозподільної системи Львівгаз, м.Львів

до відповідача за зустрічним позовом: Львівського комунального підприємства Залізничнетеплоенерго, м.Львів

про стягнення вартості донарахованого об`єму природного газу на суму 117400,00грн.

За участю представників:

від позивача (відповідача за зустрічним позовом): не з`явився;

від відповідача (позивача за зустрічним позовом): Козич Володимир ОСОБА_1 представник;

Заяв про відвід не поступало, та в судових засіданнях присутніми представниками сторін не заявлено.

Розгляд справи судом.

На розгляд Господарського суду Львівської області поступив позов Львівського комунального підприємства Залізничнетеплоенерго до Акціонерного товариства оператор газорозподільної системи Львівгаз про визнання недійсним рішення центральної комісії ПАТ Львівгаз з розгляду актів про порушення споживачами природного газу вимог Кодексу ГРС про задоволення акта про порушення №44 (бланк 003395) від 08.02.2018р. та скасування оперативно-господарської санкції у вигляді здійснення донарахування обсягів не облікованого об`єму природного газу в розмірі 652994тис.м.куб. за період з 01.05.2017р. по 01.06.2017р. на суму 4846129,67грн. та за зустрічним позовом Акціонерного товариства оператор газорозподільної системи Львівгаз до відповідача за зустрічним позовом Львівського комунального підприємства Залізничнетеплоенерго про стягнення вартості донарахованого об`єму природного газу на суму 117400,00грн.

Ухвалою суду від 19.06.2018 року прийнято позовну заяву до розгляду, відкрито провадження у справі та підготовче засідання призначено на 10.07.2018 року. Ухвалою суду від 10.07.2018 року продовжено строк розгляду підготовчого провадження та відкладено підготовче засідання на 18.07.2018р.

Ухвалою суду від 18.07.2018р підготовче засідання відкладено на 11.09.2018р. Ухвалою Господарського суду Львівської області від 03.09.2018р. прийнято зустрічну позовну заяву Публічного акціонерного товариства Львівгаз до Львівського комунального підприємства Залізничнетеплоенерго про стягнення вартості донарахованого об`єму природного газу на суму 117400,00грн. на підставі рішення центральної комісії ПАТ Львівгаз з розгляду актів про порушення споживачами природного газу вимог Кодексу ГРС, акта про порушення та акта розрахунку, згідно якого здійснено донарахування обсягів природного газу в розмірі 652994тис.м.куб. за період з 01.05.2017р. по 01.06.2017р. на суму 4846129,67грн., до спільного розгляду з первісною позовною заявою та справу призначено до розгляду в судовому засіданні на 11.09.2018 року. 30.07.2018р. від позивача подано заяву за вх.2004/18 від 30.07.2018р. про зміну підстав позову з доданими до неї документами.

Ухвалами суду від 18.09.2018р. провадження у справі №914/935/18 зупинено, призначено проведення судової експертизи, яка доручена Львівському науково-дослідному інституту судових експертиз, призначено колегіальний розгляд справи №914/935/18 у складі трьох суддів.

На підставі розпорядження керівника апарату Господарського суду Львівської області та згідно із протоколом автоматичного визначення складу колегії суддів, проведено автоматизований розподіл та визначено склад колегії суддів: головуючий суддя Іванчук С.В., суддя Сухович Ю.О. та суддя Юркевич М.В. Ухвалою суду від 25.03.2019р. прийнято справу №914/935/18 до розгляду колегіально у складі головуючої судді Іванчук С.В., суддів Сухович Ю.О. та Юркевич М.В., провадження у справі №914/935/18 поновлено та підготовче засідання призначено на 15.05.2019 р.

У зв`язку з відпусткою судді Юркевича М.В., на підставі розпорядження керівника апарату Господарського суду Львівської області, автоматизованою системою документообігу суду (протокол від 14.05.2019 року) визначено новий склад колегії, відповідно до якого суддю Юркевича М.В. замінено суддею Мазовіта А.Б. Ухвалою суду від 15.05.2019р. прийнято справу №914/935/18 до розгляду колегіально у складі головуючої судді Іванчук С.В., суддів Сухович Ю.О. та Мазовіта А.Б., та в судовому засіданні 15.05.2019р. оголошено перерву до 05.06.2019 року. Ухвалою Господарського суду Львівської області від 05.06.2019р. замінено Публічне акціонерне товариство по газопостачанню та газифікації Львівгаз залучивши Акціонерне товариство оператор газорозподільної системи Львівгаз, підготовче засідання відкладено на 26.06.2019р. та зобов`язано судових експертів Львівського науково-дослідного інституту судових експертиз забезпечити явку в судове засідання для надання пояснень щодо проведених експертних досліджень.

На вимогу ухвали Господарського суду Львівської області від 05.06.2019 року, в судове засідання 26.06.2019 року з`явились судові експерти Львівського науково-дослідного інституту судових експертиз Щукін О.Ю., Дем`янчук Р.М., які надали пояснення щодо проведених експертних досліджень у справі №914/935/18. Ухвалою суду від 26.06.2019р. закрито підготовче провадження та призначено справу до розгляду по суті на 08.07.2019р. В судовому засіданні 08.07.2019 року оголошувалась перерва до 11.07.2019 року.

В судове засідання 11.07.2019р. позивач за первісним позовом явки повноважного представника не забезпечив, хоча був належним чином повідомлений про місце, дату та час судового засідання, що підтверджується протоколом судового засідання від 08.07.2019р. та письмовим повідомленням від 08.07.2019р. про дату та час наступного судового засідання за підписом представника позивача за первісним позовом. Від позивача за первісним позовом подано відповідь на відзив за вх.№26695/18 від 17.07.2018р., відзив на зустрічний позов за вх.№34092/18 від 17.09.2018р., пояснення на висновок експертизи за вх.№22675/19 від 31.05.2019р. та додаткові пояснення за вх.№25424/19 від 20.06.2019р.

В судове засідання 11.07.2019р. відповідач за первісним позовом явку повноважного представника забезпечив, який проти позову заперечив з підстав викладених у відзиві за вх.№25549/18 від 10.07.2018р., зустрічний позов підтримав в повному обсязі. Від відповідача за первісним позовом подано заперечення на відповідь на відзив за вх.№29055/18 від 06.08.2018р.

Позиції учасників справи.

Позивач за первісним позовом обґрунтовує позовні вимоги наступним. Позивач зазначає, що 01.01.2016р. ПАТ «Львівгаз» та ЛКП «Залізничнетеплоенерго» укладено типовий публічний договір про розподіл природного газу. 07.02.2018р., як зазначає позивач, у котельні за адресою АДРЕСА_1 , АДРЕСА_2 , розпломбовано лічильник ЛГК-100, типорозмір G250 №13330 р/в 2012 з показом 1238111,1м3 та коректор "ОЕ-VРТ" 2014 року виробництва №43392 з показом 1238111,1м3 для направлення їх на повірку, про що складено акт. 08.02.2018р. лабораторією повірки ЛГ ПАТ "Львівгаз" складено акт про порушення №44 (бланк 003395), в якому вказано що споживачем здійснено порушення вимог Розділу XI глави 2, п.1 п.п.3 несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ комерційного ВОГ та виявлено наскрізний отвір в головці лічильникового механізму під табличкою з написом 1ЕхіbllВТЗ «X» Лічильник ЛГК-100-1/20-0, 63-1 №13330. Позивач зазначає, що за фактом складення акту про порушення, 08.02.2018р. складено протокол про направлення ЗВТ та/або пломби на експертизу лічильника газу типу ЛГК-100 №13330 2012 року випуску та запрошено представника споживача на 15.02.2018 р. об 10:00год. для участі у її проведенні. Однак, як стверджує позивач, у визначений час та в межах визначених Кодексом ГРС строків проведення експертизи ПАТ "Львівгаз" зазначених дій не провів, акт експертизи №334 лічильника газу було складено 28.02.2018р., а не 15.02.2018р.

Позивач зазначає, що згідно акту №334 від 28.02.2018р. експертизи лічильника газу вказано, що експертизою лічильника газу ЛГК-100 типорозміру 250 №13330 2012 року випуску встановлено: цілісність заводської пломби та повірочного тавра не порушено та механічне пошкодження та інше: не виявлено, при цьому, як зазначає позивач, перевірки правильності роботи лічильника (втрата тиску, геометричність, похибка лічильника за об`ємної витрати) експертизою не проводилось, а у акті у відповідних графах проставлено прочерки.

Позивач стверджує, що повідомленням від 21.03.2018р. №П/316 споживача було запрошено прибути в ПАТ "Львівгаз" для участі у засіданні Центральної комісії з розгляду Актів про порушення споживачами природного газу вимог Кодексу ГРС на 22.03.2018р. об. 08-30 год. та вручено копію акту про порушення №44 (бланк 003395) від 08.02.2018р. Позивач стверджує, що 22.03.2018р. під час проведення засідання комісії представниками споживача було висловлено незгоду із наявністю порушення та вказано, що будь-яких дій на втручання в роботу лічильника підприємство не здійснювало, а отвори під табличкою вибухозахисту 1ЕхіbllВТЗ «X» виконані заводом виробника з метою кріплення цих табличок. Будь-яких рішень комісії чи витягів з протоколу, як зазначає позивач, представникам споживача надано не було та на адресу підприємства такі не надсилалися ні з власної ініціативи відповідача, ні за зверненням позивача.

Позивач вказує на те, що 05.05.2018 р. ПАТ "Львівгаз" направило листа №Lv-СЛ-4630-0518 від 04.05.2018, яким повідомило ЛКП "Залізничнетеплоенерго" про те, що 25.04.2018р. відбулося засідання центральної комісії з розгляду актів про порушення споживачами природного газу вимог Кодексу ГРС, за результатами якого прийнято рішення щодо задоволення акту про порушення №3395 від 08.02.2018р., та разом із зазначеним повідомленням відповідач також надіслав Акт-розрахунок по об`єкту споживача на АДРЕСА_2 , необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу за період з 01.05.2017р. 07-00 год. (початок періоду розрахунку (контрольне зняття показників) по 01.06.2017р. 07-00 год. (припинення подачі газу) внаслідок несанкціонованою втручання в роботу ЗВТ Лічильника ЛГ-к С-250 №13330 в обсязі 818 541 тис м3 із відняттям фактично спожитого за вказаний період природного газу в обсязі 165 547 тис. м3, всього донараховано 652 994 тис. м3 на загальну суму 4846129,67грн. та надано на цю суму рахунок на оплату №000374494 від 03 травня 2018р.; також ПАТ "Львівгаз" у вказаному листі надіслано вимогу про припинення підприємством газоспоживання починаючи з 23.05.2018р. Позивач зазначає, що 08.05.2018р. та 22.05.2018р. позивач скерував на адресу відповідача листа №10/672 та №10/755 про надання копій рішень (витягів з протоколу), якими задоволено акти порушення, однак листи ПАТ "Львівгаз" проігнорувало.

Позивач зазначає, що не здійснював жодних дій щодо втручання в роботу лічильника газу та його механізму, що призводили до заниження показань роботи лічильника чи викривлення даних обліку природного газу; отвір під табличкою вибухозахисту 1ЕхіbllВТЗ «X» здійснено заводом виробника, оскільки на такі отвори кріпилася дана маркувальна табличка. Тобто, на думку позивача, наявність такого отвору без ознак механічного втручання в механізм лічильника, які призводили до викривлення даних обліку газу або сприяли відсутності такого обліку, не може кваліфікуватися як несанкціоноване втручання в його роботу і бути підставою для здійснення донарахування обсягів газу, будь-яких фактів вчинення споживачем умисних дій як на втручання в роботу механізму лічильника так і здійснення отвору в корпусі лічильника відповідачем не виявлено, не зафіксовано та жодної шкоди внаслідок експлуатації позивачем ЛГК-100 №13330 2012 відповідачу не завдано, несанкціонованого відбору природного газу не здійснювалося.

Позивач стверджує, що лічильник для проведення відповідного дослідження було направлено 08.02.2018р., а експертизу проведено 28.02.2018р., тобто із порушенням строків, належний позивачу лічильник, ПАТ "Львівгаз" не повернув. Допущені порушення щодо строків проведення експертизи, обов`язковість яких визначена Кодексом ГРС, а також неповернення цього приладу власнику, на думку позивача, дають підстави вважати, що відповідач міг здійснювати будь-які впливи на це обладнання. Також позивач зазначає, що до складу комісії, яка проводила експертизу, не входили юристи, як це передбачено Кодексом ГРС, тобто експертиза проведена не повноважною комісією та комісія не проводила заходів із перевірки відповідності лічильника газу параметрам, визначеним заводу виробника, умовам експлуатації чи відповідності метрологічним характеристикам, тобто правильність роботи цього приладу.

Крім того, позивач зазначає, що кінцевим терміном періоду нарахування є день виявлення порушення (складення акту про порушення), а розрахунок не може здійснюватися за період більше ніж з дня контрольного огляду вузла обліку але не більше, ніж шість місяців, натомість Акт про порушення складено 08.02.2018 р., тобто період розрахунку не може починатися раніше ніж 08.07.2017р., при цьому за вказаний період відповідач не здійснював контрольного огляду вузла обліку, відтак, на думку позивача, акт-розрахунок здійснено не вірно. З огляду на вказані обставини позивач за первісним позовом просить задоволити позов та визнати недійсним рішення центральної комісії ПАТ Львівгаз з розгляду актів про порушення споживачами природного газу вимог Кодексу ГРС про задоволення акта про порушення №44 (бланк 003395) від 08.02.2018р. та скасувати оперативно-господарську санкцію у вигляді здійснення донарахування обсягів не облікованого об`єму природного газу в розмірі 652994тис.м.куб. за період з 01.05.2017р. по 01.06.2017р. на суму 4846129,67грн.

У відповіді на відзив за вх.№26695/18 від 17.07.2018р. позивач за первісним позовом зазначає, що згідно інформації викладеної в листі ПАТ "Івано-Франківський завод "Промприлад" №283 від 14.07.2017р. завод виробник не спростовує того, що раніше ним могли випускатися лічильники, в яких допущено наскрізні отвори на корпусі лічильників ЛГ-К. При цьому, як зазначає позивач, зі змісту листа виробника від 07.09.2017 р. №79-376, доданого відповідачем, в якому вказано про те, що наявність наскрізних гвинтових отворів під маркувальною табличкою вибухозахисту в корпусі відлікового пристрою лічильника ЛГ-К-Ех на роботу та метрологічні властивості не впливає, але через них можна втрутитись в роботу відлікового пристрою, змінюючи результати вимірювань, а також про те, що з метою унеможливлення втручання в роботу відлікового пристрою заводом змінено схему пломбування, вбачається, що заводу виробнику відомо про наявність аналогічних проблем у лічильниках його виробництва, у зв`язку із чим ним змінено схему пломбування.

У заяві за вх.№2004/19 від 30.07.2018р. про зміну підстав позову, позивач за первісним позовом просить прийняти до уваги додатково такі обставини. Позивач за первісним позовом зазначає, що із 11 визначених у складі комісії осіб, на її засіданні 22.03.2018 р. були присутніми лише 4 особи, 2 з яких до її складу не входять, при цьому голови зазначеної комісії на засіданні не було, питання про розгляд комісією акту про порушення і голосування за його задоволення ОСОБА_2 не виносилося. Вказане, як заначає позивач, підтверджується заявами свідків ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , які були присутні 22.03.2018р. на засіданні комісії від споживача (копії нотаріально посвідчених заяв від 26.07.2018р. ОСОБА_3 та ОСОБА_4 долучено до матеріалів справи). Відтак, на думку позивача за первісним позовом, при здійсненні голосування 22.03.2018р. центральною комісією ПАТ "Львівгаз" з розгляду актів про порушення споживачами природного газу вимог кодексу ГРМ, рішення про задоволення акту приймалося неповноважною комісією за відсутності її голови - ОСОБА_2 в кількості лише 2 осіб із 11 членів її складу.

У поясненнях за вх.№22675/19 від 31.05.2019р. на висновок експертизи №4980 від 27.02.2019р. позивач за первісним позовом зазначив, що висновки проведеної експертизи свідчать про те, що будь-яких дій, спрямованих на заниження чи викривлення обліку споживання газу у досліджуваному ЗВТ не вчинялось.

В додаткових поясненнях за вх.№25424/19 від 20.06.2019р. щодо ініційованої відповідачем процедури експертної повірки 31.05.2019р. в процесі судового розгляду позивач зазначає, що для складення протоколу про направлення ЗВТ на експертну повірку і проведення вказаної процедури, а тим більше після складення акту про порушення, його розгляду і задоволення, здійснення донарахунку, проведення судової комплексної комісійної експертизи, розбирання ЗВТ та зриву пломб з такого, а також тривалого незаконного утримання ЗВТ оператором ГРМ підстав не було і результати повірки будь-якого правового значення вже не мають.

Відповідач за первісним позовом у відзиві на позов за вх.№25549/19 від 10.07.2019р. проти позову заперечив та зазначив, що ПАТ Львівгаз дотримано порядок проведення перевірки (контрольного огляду); донарахування здійснено згідно вимог Кодексу ГРМ; твердження позивача, що відсутні ознаки втручання спростовуються результатами експертизи. Також відповідач зазначив, що в договорі розподілу природного газу не передбачено видів оперативно-господарських санкцій та порядку їх застосування, а сума донарахування є збитками, а тому вимоги позивача щодо скасування оперативно-господарських санкцій є безпідставними. Крім того, відповідач зазначив, що згідно «Руководства по експлуатации «Счетчика газа турбінного ЛГ-К-Ех (СГ)» не передбачено наскрізних отворів для кріплення табличок на корпусі відлікового пристрою, що підтверджується листом заводу виробника ПАТ «Івано-Франківський завод «Промприлад» від 14.07.2017р. №283 згідно якого повідомлено, що отвори для кріплення табличок на корпусі відлікового пристрою, згідно конструкторської документації на лічильники ЛГ-КЕх глухі, лічильники з наскрізними отворами в місцях кріплення табличок з виробництва не випускалися та зазначено, що наявність наскрізних гвинтових отворів під маркувальною табличкою вибухозахисту в корпусі відлікового пристрою лічильника ЛГ-КЕх на роботу та метрологічні властивості не впливає, але через них можна втрутитись в роботу відлікового пристрою, змінюючи результати вимірювання. З огляду на вищевикладене відповідач просить в задоволенні позову відмовити.

Позивач за зустрічним позовом обґрунтовує позовні вимоги наступним. Позивач за зустрічним позовом зазначає, що правовідносини між позивачем та відповідачем регулюються типовим договором розподілу природного газу укладеного шляхом підписання заяви-приєднання до умов договору №09420KLSQ7AT016 від 01.01.2016р. За результатами перевірки (контрольного огляду) складено акт контрольного огляду №44 від 07.02.2018р., відповідно до якого розпломбовано лічильник та коректор на повірку та 08.02.2018р. у присутності представника позивача Нападія І.В. складено акт про порушення №003395, який ним підписано. 28.02.2018р., як зазначає позивач за зустрічним позовом, комісією по проведенню експертизи побутових та промислових лічильників газу, за участі представника позивача проведено експертизу лічильника газу типу Лгк 100 типорозміру 250 №13330 про що складено акт експертизи лічильника газу №334, за результатами якої комісія дійшла висновку про несанкціоноване втручання в лічильник газу. Позивач зазначає, що комісією з розгляду актів про порушення прийнято рішення задоволити повністю акт про порушення №003395 від 22.03.2018р. З врахуванням вищевказаного на підставі рішення комісії та акту про порушення №003395 від 22.03.2018р. складено акт-розрахунок від 25.04.2018р., згідно якого здійснено донарахування об`ємів природного газу в обсязі 652994тис.с.куб. на суму 4846129,67грн., у зв`язку із прихованим втручанням в роботу лічильника газу типу ЛГК-100 типорозміру G-250 №13330 за період з 01.05.2017р. по 01.06.2017р. Позивач за зустрічним позовом зазначає, що на даний час немає змоги оплатити суму судового збору в розмірі 72691,95грн. для стягнення 4846129,67грн., тому подано зустрічний позов про стягнення частини вартості донарахованого об`єму природного газу на суму 117400,00грн., яку позивач просить стягнути з відповідача за зустрічним позовом.

У відзиві на зустрічний позов за вх.№34092/18 від 17.09.2018р. відповідач за зустрічним позовом зазначає, що наявні у справі докази (акт експертизи, проведеної сервісним центром ПАТ Львівгаз) спростовує обставину про наявність факту пошкодження споживачем лічильника газу та в свою чергу ПАТ Львівгаз не надано будь-яких доказів на підтвердження того, що ЛКП Залізничнетеплоенерго здійснило будь-які дії на втручання в роботу ЗВТ, в т.ч. шляхом його пошкодження. В акті експертизи, як зазначає відповідач за зустрічним позовом, проведеної сервісним центром відповідача з порушенням строків, порядку та у складі неповноважної комісії встановлено, що механічних пошкоджень не виявлено, цілісність заводських пломб та повірочного тавра не порушено. Відтак, на думку відповідача за зустрічним позовом, ЛКП Залізничнетеплоенерго не здійснювало будь-яких дій (механічного пошкодження) на втручання в роботу лічильника газу чи його механізму, яке до того ж повинно було мати наслідком заниження показань роботи лічильника газу чи викривлення даних обліку, тобто, наявність наскрізного отвору в корпусі лічильника газу, яке до того ж здійснено заводом виробником, як ознака несанкціонованого втручання не є тотожним наявності факту такого втручання споживачем в роботу комерційного ВОГ чи його складових.

Відповідач за зустрічним позовом зазначив, що до відзиву у справі 914/935/18 ПАТ Львівгаз додало витребувану судом копію витягу з протоколу №1.02/03 засідання комісії з розгляду актів про порушення споживачами природного газу вимог Кодексу ГРС, згідно змісту якого вбачається, що на її засіданні 22.03.2018р., по акту про порушення доповідав голова комісії ОСОБА_2 і за результатами обговорення виніс на голосування комісії проект рішення про задоволення акту про порушення від 08.02.2018 р. №003395, за яке усі члени комісії проголосували одноголосно. Відповідач за зустрічним позовом зазначає, що голови комісії з розгляду актів про порушення споживачами природного газу вимог Кодексу ГРС на засіданні 22.03.2018 р. не було, та вказане може бути підтверджено представниками позивача, які були присутні на розгляді акту від 08.02.2018р. №003395 - ОСОБА_5 , ОСОБА_4 та ОСОБА_3 , які зазначені у витязі із протоколу (на підтвердження вказаного долучено нотаріально посвідчені заяви свідків). Крім того, відповідач за зустрічним позовом зазначає, що під час проведення засідання комісії Оператора ГРМ від відповідача за первісним позовом не було жодного юриста, а з визначених у наказі ПАТ Львівгаз від 137-16 від 27.10.2016 р. про постійно діючі комісії ПАТ Львівгаз із 11 членів було присутніх лише дві особи та додатково ще 2 особи, які до її складу не входять, більше того, були присутні особи ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , які за назвою їх посад не відносяться до інженерно-технічних працівників ПАТ Львівгаз. Тобто, на думку відповідача за зустрічним позовом зазначена комісія не була повноважною, а її засідання проводилося без участі голови комісії. Щодо спростування твердження відповідача про здійснення донарахування у відповідності із вимогами кодексу, відповідач зазначає, що при задоволенні комісією акта про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості, відтак, акт розрахунок згідно вимог Кодексу складається одразу після задоволення акту про порушення, тоді як за обставинами справи такий було складено 25.04.2018р., тобто більше ніж через місяць після задоволення акту про порушення.

Обставини, встановлені судом.

01.01.2016 року між Публічним акціонерним товариством Львівгаз (оператор ГРМ) та Львівським комунальним підприємством Залізничнетеплоенерго (споживач), шляхом підписання заяви приєднання №09420KLSQ7AT016 до умов договору розподілу природного газу (для споживача, що не є побутовим) укладено договір на розподіл природного газу.

Згідно із п. 1.3 типового договору розподілу природного газу, затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг 30.09.2015 № 2498, цей договір є договором приєднання, що укладається з врахуванням вимог статей 633, 634, 641 та 642 Цивільного Кодексу України на невизначений строк. Фактом приєднання споживача до умов цього договору (акцептування договору) є вчинення споживачем будь-яких дій, які засвідчують його бажання укласти договір, зокрема надання підписаної споживачем заяви-приєднання за формою, наведеною у додатку 1 (для побутових споживачів) або у додатку 2 (для споживачів, що не є побутовими) до цього договору, яку в установленому порядку оператор ГРМ направляє споживачу інформаційним листом за формою, наведеною у додатку 3 до цього договору, та/або сплату рахунка оператора ГРМ, та/або документально підтверджене споживання природного газу.

За умовами п. 2.1. типового договору, оператор ГРМ зобов`язується надати споживачу послугу з розподілу природного газу, а споживач зобов`язується прийняти зазначену послугу та сплатити її вартість у розмірі, строки та порядку, визначені цим договором.

Згідно із п. 5.2. типового договору, визначення об`єму розподілу та споживання природного газу по споживачу здійснюється на межі балансової належності між оператором ГРМ та споживачем на підставі даних комерційного вузла обліку (лічильника газу), визначеного в заяві-приєднанні, та з урахуванням регламентних процедур, передбачених Кодексом газорозподільних систем та цим договором. Якщо комерційний вузол обліку встановлений не на межі балансової належності сторін (точка вимірювання не збігається з точкою комерційного обліку), фактичний об`єм природного газу визначається з урахуванням втрат та витрат природного газу між точкою вимірювання і межею балансової належності сторін шляхом їх додавання/віднімання до/від об`єму природного газу, визначеного комерційним вузлом обліку в точці вимірювання, відповідно до вимог Кодексу газорозподільних систем. Для визначення об`єму розподілу та споживання природного газу беруться дані комерційного вузла обліку оператора ГРМ. У разі відсутності комерційного вузла обліку в оператора ГРМ беруться дані комерційного вузла обліку споживача.

Відповідно до п. 5.4. типового договору, порядок визначення об`єму розподіленого споживачу і спожитого ним природного газу та надання звітності щодо спожитих об`ємів газу за розрахунковий період визначається відповідно до вимог Кодексу газорозподільних систем та з урахуванням вимог цього договору.

Пунктом 7.2. типового договору сторони погодили, що оператор ГРМ має право перевіряти роботу комерційного вузла обліку (лічильника газу), у тому числі встановленого на об`єкті споживача, у порядку, визначеному кодексом газорозподільних систем.

07.02.2018р. на підприємстві ЛКП «Залізничнетеплоенерго» по вул.Широка, 79, представниками ПАТ «Львівгаз» інженерами-метрологами ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та представником споживача нач.Г.О. ОСОБА_4 , розпломбовано лічильник ЛГК-100, типорозмір G250 р/в 2012 №13330 з показом 1238111,1м3 та коректор "ОЕ-VРТ" 2014 року виробництва №43392 з показом 1238111,1м3 для направлення на повірку, про що складено акт.

08.02.2018р. лабораторією повірки ЛГ ПАТ "Львівгаз", за участю представників оператора ГРМ Товкацький А.М., Бабій ОСОБА_10 Р., ОСОБА_11 О.О. та з яким ознайомлено ОСОБА_12 , складено акт про порушення №44, відповідно до якого, встановлено порушення вимог Розділу XI глави 2, п.1 п.п.3 Кодексу ГРС несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ комерційного ВОГ та виявлено наскрізний отвір в головці лічильникового механізму під табличкою з написом 1ЕхіbllВТЗ «X» Лічильник ЛГК-100-1/20-0, 63-1 №13330. В графі дата проведення комісією оператора ГРМ засідання з розгляду цього акту запис відсутній.

На підставі акта про виявлені порушення від 08.02.218р. №44, представниками ПАТ «Львівгаз» Товкацький А.М ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , від споживача ОСОБА_12 , складено протокол щодо направлення ЗВТ та/або пломби на експертизу від 08.02.2018р., лічильника газу типу ЛГК-100 №13330 2012 року випуску з показами 1238111куб.м., дата проведення повірки 06.02.2018р., вказано про опломбування даного лічильника пломбою №R19367476, та вказано, що споживач ОСОБА_12 запрошується 15.02.2018р. на 10:00год. для участі у проведенні експертизи вказаного лічильника.

28.02.2018р. комісією у складі головного метролога Гузій А.М, нач.лаб.повірки ОСОБА_16 , нач.відділу інспектування ОСОБА_17 , ст.інженер з метрології Сидор Ю.Я., нач.відділу комерційного балансування ОСОБА_18 , у присутності споживача від ЛКП «Залізничнетеплоенерго» ОСОБА_12 , проведено експертизу лічильника газу типу ЛГК-100 типорозміру 250 №13330 2012 року випуску покази 1238111м3, за результатами якої складено акт №334 та встановлено: 1.1.Цілісність заводської пломби та повірочного тавра не порушено; 1.2.Цілісність відлікового механізму: виявлено наскрізний отвір на лічильниковому механізмі під правим верхнім гвинтом таблички вибухозахисту 1ЕхіbllВТЗ «X». 1.3. Механічне пошкодження та інше: не виявлено. За результатами проведення експертизи комісія зробила висновок, що наскрізний отвір під правим верхнім гвинтом таблички вибухозахисту 1ЕхіbllВТЗ «X», які не передбачені заводом виробника є ознакою несанкціонованого втручання. В графі споживач (П ОСОБА_19 ) не зазначено П ОСОБА_19 споживача та підпису, та застереження про відмову від підпису також відсутні. В графах результатів повірки, а саме втрата тиску, геометричність, похибка лічильника за об`ємної витрати записи відсутні та проставлено прочерки. 28.02.2018р. комісією у зазначеному вище складі, лічильник газу типу ЛГК-100 типорозміру 250 №13330 2012 року випуску покази 1238111м3 запаковано в поліетиленовий пакет та опломбовано пломбою ПАТ «Львівгаз» №R19367324, про що складено акт повторного пломбування від 28.02.2018р.

Повідомленням від 21.03.2018р. №П/316 споживача ЛКП «Залізничнетеплоенерго» було запрошено в ПАТ "Львівгаз" для участі у засіданні Центральної комісії з розгляду Актів про порушення споживачами природного газу вимог Кодекс ГРС на 22.03.2018р. о 08:30год. та вручено копію акту про порушення №44 від 08.02.2018р., що підтверджується позивачем у позовній заяві.

22.03.2018р. згідно долученого витягу з протоколу №1.02/03 від 22.03.2018р. проведено засідання комісії Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації Львівгаз з розгляду актів про порушення споживачами природного газу вимог Кодексу ГРС, на якому вирішено задоволити повністю акт про порушення Кодексу ГРМ від 08.02.2018р. №003395.

25.04.2018р. складено акт-розрахунок (для неприбуткових споживачів) Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації Львівгаз від 25.04.2018р. на підставі акту про порушення № 3395 від 08.02.2018р., та споживачу ЛКП «Залізничнетеплоенерго» розраховано не облікований (донарахований) об`єм природнього газу за період з 01.05.2017р. 07:00год. початок періоду розрахунку (контрольне зняття показників), по 01.06.2017р. 07:00год. припинення подачі газу, об`ємом 652,994м.куб. загальною вартістю 4846129,67грн. При цьому, відсутні покликання на документи та його реквізити щодо контрольного зняття показів, та до матеріалів справи такого документу, зокрема від 01.05.2017р. не долучено.

Листом №Lv-СЛ-4630-0518 від 04.05.2018р. відповідач направив позивачу рахунок на оплату №000374494 від 03.05.2018р. на суму 4846129,67грн., повідомлення про припинення (обмеження) газопостачання №000374494 від 03.05.2018р. ЛКП «Залізничнетеплоенерго» та акт розрахунок (копії даних документів долучено до справи). Факт отримання даного листа визнано позивачем, про що зазначено у позовній заяві.

Статтею 20 Господарського кодексу України передбачено, що держава забезпечує захист прав і законних інтересів суб`єктів господарювання.

Відповідно до статей 12, 15, 16, 20 Цивільного кодексу України, особа здійснює свої цивільні права, в тому числі право на захист свого порушеного, невизнаного або оспорюваного права, на власний розсуд. Кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого майнового права та інтересу.

Відповідно до статті 173 Господарського кодексу України господарський договір є однією з підстав виникнення господарських зобов`язань і є обов`язковим для виконання сторонами. Аналогічні приписи містяться в статті 629 Цивільного кодексу України.

Згідно зі статтею 193 Господарського кодексу України, суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. До виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення ЦК України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов`язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу.

Відповідно до статті 610 Цивільного кодексу України порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).

Згідно із пунктом 3 глави 1 розділу І Кодексу газорозподільних систем, дія цього Кодексу поширюється на операторів газорозподільних систем замовників доступу та приєднання до газорозподільної системи, споживачів (у тому числі побутових споживачів), об`єкти яких підключені до газорозподільних систем, та на їх постачальників.

Відповідно до пункту 1 розділу 3 глави VI Кодексу газорозподільних систем, споживачі, у тому числі побутові споживачі, для здійснення ними санкціонованого відбору природного газу з ГРМ та можливості забезпечення постачання їм природного газу їх постачальниками зобов`язані укласти договір розподілу природного газу з оператором ГРМ, до газорозподільної системи якого в установленому законодавством порядку підключений їх об`єкт.

Згідно з абзацом 13 пункту 4 глави 1 розділу І Кодексу газорозподільних систем, договір розподілу природного газу - правочин, укладений між оператором газорозподільної системи та споживачем (у тому числі побутовим споживачем) відповідно до вимог цього Кодексу, згідно з яким забезпечується фізична доставка природного газу, належного споживачу, та/або цілодобовий доступ об`єкта споживача до газорозподільної системи.

Пунктом 3 глави 3 розділ VI Кодексу газорозподільних систем, визначено, що договір розподілу природного газу є публічним та укладається з урахуванням статей 633, 634, 641, 642 Цивільного кодексу України за формою типового договору розподілу природного газу.

За умовами пункту 4 глави 3 розділу VI Кодексу газорозподільних систем, договір розподілу природного газу між оператором ГРМ та споживачем укладається шляхом підписання заяви-приєднання споживача до умов договору розподілу природного газу, що відповідає типовому договору розподілу природного газу, розміщеному на офіційному веб-сайті регулятора та оператора ГРМ та/або в друкованих виданнях, що публікуються на території його ліцензованої діяльності з розподілу газу, і не потребує двостороннього підписання сторонами письмової форми договору.

Пунктом 9 глави 2 розділу IX Кодексу газорозподільних систем встановлено, що суб`єкт ринку природного газу, який не є власником комерційного ВОГ (вузла обліку газу), має право контролювати правильність експлуатації комерційного ВОГ, здійснювати його плановий або позаплановий контрольний огляд та/або технічну перевірку.

Пунктом 5 глави 7 розділу Х Кодексу газорозподільних систем визначено, що до демонтажу ЗВТ на повірку або його повірки на місці встановлення Оператор ГРМ має право проводити контрольний огляд вузла обліку та/або його перевірку в порядку, визначеному главою 9 цього розділу, а також ініціювати проведення експертизи або експертної чи позачергової повірки ЗВТ в порядку, визначеному главами 10-11 цього розділу. У такому разі споживач зобов`язаний забезпечити представникам Оператора ГРМ (разом з їх засобами і матеріалами) відповідний доступ до ЗВТ.

Згідно пункту 7 глави 9 розділу Х Кодексу газорозподільних систем, у разі виявлення під час перевірки комерційного ВОГ чи його складових або контрольного огляду вузла обліку ознак нижченаведених порушень представник Оператора ГРМ на місці перевірки складає у порядку, визначеному цим Кодексом, акт про порушення, зокрема про: пошкодження пломб; пошкодження ЗВТ (лічильника газу); наявність зміни параметрів параметризації обчислювача чи коректора об`єму газу; непрацездатність комерційного ВОГ чи його складових та/або його (їх) невідповідність умовам експлуатації чи узгодженій проектній документації або умовам договору; наявність ознак несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ; наявність несанкціонованого газопроводу; несанкціоноване підключення газових приладів, внаслідок чого перевищується діапазон обчислення лічильника газу (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення лічильником газу).

Розрахунок необлікованого або облікованого частково об`єму природного газу внаслідок порушення здійснюється за наявності акта про порушення та у порядку, визначеному в розділі ХІ Кодексу газорозподільних систем.

Пунктом 2 глави 5 розділу ХІ КГС передбачено, що акт про порушення після пред`явлення представником оператора ГРМ службового посвідчення складається в присутності споживача/несанкціонованого споживача та/або незаінтересованої особи (представника власника/користувача, на території чи об`єкті якого сталося порушення, або органу місцевого самоврядування) за умови посвідчення його особи та засвідчується їх особистими підписами. У разі якщо комерційний вузол обліку, на якому сталося порушення, знаходиться на території (в приміщенні) оператора ГРМ, останній повинен завчасно попередити споживача про час і місце складання акта про порушення.

Акт про порушення складається в двох примірниках, один з яких залишається у споживача (несанкціонованого споживача), який має право внести до акта про порушення свої зауваження та заперечення.

Відповідно до пункту 8 глави 5 Розділу ХІ Кодексу ГРС акт про порушення має бути розглянутим комісією з розгляду актів про порушення оператора ГРМ, яка визначає його правомірність та приймає щодо них відповідне рішення.

При складанні акта про порушення представник оператора ГРМ зазначає в ньому про необхідність споживача (несанкціонованого споживача) бути присутнім на засіданні комісії, на якому буде розглянуто складений акт про порушення, та визначає: 1) місцезнаходження комісії з розгляду актів про порушення; 2) дату та орієнтовний час проведення засідання комісії, на якому буде розглядатися складений акт про порушення; 3) контактний телефон особи оператора ГРМ (для уточнення інформації щодо часу та місця засідання комісії).

Як вбачається із матеріалів справи, представниками відповідача в присутності представника позивача розпломбовано лічильник ЛГК-100, типорозмір G250 р/в 2012 №13330 з показом 1238111,1м3 та коректор "ОЕ-VРТ" 2014 року виробництва №43392 з показом 1238111,1м3 для направлення на повірку, про що складено акт; та 08.02.2018р. лабораторією повірки відповідача у присутності представника позивача Нападій І.В., було складено акт про порушення №44, відповідно до якого, встановлено порушення вимог Розділу XI глави 2, п.1 п.п.3 Кодексу ГРС несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ комерційного ВОГ та виявлено наскрізний отвір в головці лічильникового механізму під табличкою з написом 1ЕхіbllВТЗ «X» Лічильник ЛГК-100-1/20-0, 63-1 №13330.

При цьому в акті про виявлені порушення №44 від 08.02.2018р. не зазначено про необхідність споживача (несанкціонованого споживача) бути присутнім на засіданні комісії, на якому буде розглянуто складений акт про порушення, не визначено: місцезнаходження комісії з розгляду актів про порушення; дата та орієнтовний час проведення засідання комісії, на якому буде розглядатися складений акт про порушення; контактний телефон особи оператора ГРМ (для уточнення інформації щодо часу та місця засідання комісії).

Згідно з пунктом 1 глави10 Розділу Х Кодексу газорозподільних систем, якщо під час перевірки (обстеження) комерційного ВОГ або при контрольному огляді вузла обліку за домовленістю сторін або ініціативою оператора ГРМ чи споживача (суміжного суб`єкта ринку природного газу) буде ініційована експертиза щодо перевірки пошкодження пломб/ЗВТ чи несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, вони мають діяти з урахуванням положень цієї глави.

Відповідно пунктом 2 глави 10 розділу Х Кодексу газорозподільних систем після зняття ЗВТ та/або пломби, пломбувального матеріалу, на якому встановлено пломбу, чи гвинта, на якому закріплено пломбувальний матеріал (далі - пломба), у присутності сторін пломба або ЗВТ пакується в пакет з поліетилену чи з іншого цупкого матеріалу (або в транспортну тару, що передбачена заводом-виробником та зазначена в паспорті на ЗВТ), який опломбовується пломбою Оператора ГРМ з унікальним номером та, за бажанням, пломбою споживача (суміжного суб`єкта ринку природного газу). При цьому представник Оператора ГРМ складає протокол щодо направлення ЗВТ та/або пломби на експертизу (по одному екземпляру для кожної сторони), в якому чітко зазначає: поштову адресу місця проведення експертизи; дату та орієнтовний час проведення експертизи (у випадку проведення експертизи ЗВТ та/або пломби суб`єктами судово-експертної діяльності, діяльність яких регулюється Законом України "Про судову експертизу", Оператор ГРМ зазначає кінцевий строк, до якого має бути передано ЗВТ та/або пломбу до такого суб`єкта); контактний телефон особи Оператора ГРМ (для уточнення інформації щодо проведення експертизи); сторону, відповідальну за доставку ЗВТ та/або пломби на експертизу; дату останньої повірки ЗВТ.

Експертиза ЗВТ та/або пломби має бути проведена протягом десяти робочих днів з дня складання протоколу (крім випадку проведення експертизи ЗВТ та/або пломби суб`єктами судово-експертної діяльності, діяльність яких регулюється Законом України "Про судову експертизу").

Експертизу ЗВТ та/або пломби проводить комісія, до складу якої має входити не менше трьох представників Оператора ГРМ зі складу інженерно-технічного персоналу та юристів.

Крім того, Оператор ГРМ офіційним листом має запросити для участі на постійній основі у складі комісії по одному уповноваженому представнику від метрологічної організації та територіального органу Регулятора.

У разі відмови метрологічної служби або територіального органу Регулятора в делегуванні свого представника для участі на постійній основі у складі комісії комісія створюється без участі таких представників.

За приписами пункту 5 глави 10 розділу Х Кодексу газорозподільних систем, споживач (суміжний суб`єкт ринку природного газу) зобов`язаний бути присутнім під час проведення експертизи.

Відповідно до пункту 8 глави 10 розділу Х Кодексу газорозподільних систем: результати огляду фіксуються в акті експертизи; акт експертизи підписується всіма членами комісії, а також споживачем (суміжним суб`єктом ринку природного газу) або його уповноваженою особою; якщо споживач (суміжний суб`єкт ринку природного газу) або його уповноважена особа чи член комісії мають окрему думку з приводу експертизи, вона має бути відображена в акті експертизи.

Як вбачається з матеріалів справи, 08.02.2018р. представниками відповідача за первісним позовом в присутності представника позивача ОСОБА_12 , з метою подальшого направлення на експертизу, лічильника газу типу ЛГК-100 №13330 2012 року випуску з показами 1238111 куб.м. дата проведення повірки 06.02.18р. опломбовано пломбою №R19367476 у пакунок для направлення на експертизу, про що було складено протокол щодо направлення ЗВТ та/або пломби на експертизу від 08.02.2018р., в якому зазначалось, що споживач запрошується на 15.02.2018р. об 10:00год. для участі у проведенні експертизи вказаного лічильника.

Однак, експертиза спірного лічильника проведена відповідачем 28.02.2018р., що підтверджується актом №334 від 28.02.2018р. експертизи лічильника газу, тобто із порушенням строків встановлених пунктом 2 глави 10 розділу Х Кодексу газорозподільних систем.

Як встановлено вище, 28.02.2018р. проведено експертизу лічильника комісією у складі головного метролога Гузій А.М, нач.лаб.повірки ОСОБА_16 , нач.відділу інспектування ОСОБА_17 , ст.інженер з метрології Сидор Ю.Я., нач.відділу комерційного балансування ОСОБА_18 . В акті зазначено про присутність від споживача ОСОБА_12 , однак у графі споживач, підпис ОСОБА_20 та підпис представника споживача відсутні.

Як вбачається із акту №334 від 28.02.2018р. експертизи лічильника газу, в порушення вимог пункту 4 глави 10 Розділу Х Кодексу газорозподільних систем юристи до складу комісії, з проведення експертизи, включені не були.

Пунктом 6 глави 10 Розділу Х Кодексу газорозподільних систем передбачено, що: під час проведення експертизи комісія проводить зовнішній огляд пакувального пакета (тари), в яку було запаковано ЗВТ та/або пломбу; після зовнішнього огляду пакувального пакета (тари) комісією перевіряються: відповідність місць фактичного розташування пломб місцям, зазначеним в протоколі; цілісність та місцезнаходження пломб, а також ознак порушень, зазначених у протоколі; цілісність заводського та повірочного тавра на ЗВТ; цілісність лічильного механізму та корпусу ЗВТ; цілісність конструктивних елементів вихідного патрубка ЗВТ; наявність сторонніх предметів всередині ЗВТ; відповідність маркування ЗВТ нормативно-технічній документації; відповідність ЗВТ, програмного забезпечення та контрольної суми паспорту на ЗВТ та/або опису типу на цей тип ЗВТ; відповідність втручань в роботу ЗВТ наявним актам перевірок та/або відомостям про повірку та ремонт ЗВТ тощо. Під час обстеження пломби та/або ЗВТ комісія перевіряє ознаки, зазначені в протоколі. Результати огляду заносять до акта експертизи ЗВТ.

Згідно інформації зазначеної в акті екпертизи №334 від 28.02.18р. комісією встановлено: 1.1.Цілісність заводської пломби та повірочного тавра не порушено; 1.2.Цілісність відлікового механізму: виявлено наскрізний отвір на лічильниковому механізмі під правим верхнім гвинтом таблички вибухозахисту 1ЕхіbllВТЗ «X». 1.3. Механічне пошкодження та інше: не виявлено. За результатами проведення експертизи комісія зробила висновок, що наскрізний отвір під правим верхнім гвинтом таблички вибухозахисту 1ЕхіbllВТЗ «X», які не передбачені заводом виробника є ознакою несанкціонованого втручання. При цьому, з акту експертизи вбачається, що комісією не здійснювалась перевірка на відповідність маркування ЗВТ нормативно-технічній документації; відповідність ЗВТ, програмного забезпечення та контрольної суми паспорту на ЗВТ та/або опису типу на цей тип ЗВТ.

У листі виробника Публічного акціонерного товариства Івано-Фраківський завод «Промприлад» від 07.09.2017 р. №79-376, зазначено про те, що наявність наскрізних гвинтових отворів під маркувальною табличкою вибухозахисту в корпусі відлікового пристрою лічильника ЛГ-К-Ех на роботу та метрологічні властивості не впливає, але через них можна втрутитись в роботу відлікового пристрою, змінюючи результати вимірювання, з огляду на що, з метою унеможливлення втручання в роботу відлікового пристрою заводом змінено схему пломбування. За даних обставин вбачається що виробнику спірного лічильника до звернення було відомо про наявність наскрізних гвинтових отворів під маркувальною табличкою вибухозахисту в корпусі відлікового пристрою лічильника, у зв`язку із чим виробником змінено схему пломбування.

Наказом ПАТ по газопостачанню та газифікації Львівгаз від 27.10.2016 № 137-16 (із змінами) затверджено склад комісії з розгляду актів про порушення вимог Кодексу газорозподільних систем (копія долучена до матеріалів справи). Згідно із даним наказом затверджено наступний склад постійно діючої комісії: голова комісії Сербан П.П., директор технічний; секретар комісії ОСОБА_7 ., менеджер з продажів відділу з продажів; члени комісії ОСОБА_21 , директор фінансовий; ОСОБА_22 , директор з безпеки; ОСОБА_23 , головний метролог управління метрології; ОСОБА_24 , головний інженер ПАТ «Львівгаз»; ОСОБА_17 , начальник відділу комерційного балансування; ОСОБА_6 , начальник відділу з продажів; представник компанії, що надає юридичні послуги Товариству (за згодою); представник територіального органу НКРЕ КП (за згодою); представник ДП «Львівстандартметрологія» (за згодою).

У витягу з протоколу №1.02/03 від 22.03.2018р., долученого до матеріалів справи зазначено, що слухали представників ЛКП Залізничнетеплоенерго начальника юридичного відділу ОСОБА_5 , начальника газової дільниці Бурмаса Р ОСОБА_13 Р., головного інженера Каміського В.М., що заперечили проти задоволення акту про порушення. Вирішено задоволити повністю акт про порушення Кодексу ГРМ від 08.02.2018р. №003395. Даний витяг з протоколу підписано головою комісії Сербан П.П. та секретарем комісії Коновалов А.О. Жодних інших доказів в підтвердження участі в засіданні членів комісії з розгляду актів про порушення споживачами природного газу вимог Кодексу ГРС , що слухала спірний акт про порушення, не надано.

Водночас, як вбачається із копій нотаріально засвідчених заяв свідків ОСОБА_4 , начальника газової дільниці ЛКП Залізничнетеплоенерго та ОСОБА_3 , головного інженера ЛКП Залізничнетеплоенерго, (оригінали яких долучені до матеріалів справи № 914/934/18) які були присутні при розгляді акта від 08.02.2018р. №003395 комісією Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації Львівгаз з розгляду актів про порушення споживачами природного газу вимог Кодексу ГРС, дані особи стверджують, що 22.03.2018р. при розгляді вищезгаданою комісією, зокрема акту від 08.02.2018р. №003395, голова комісії ОСОБА_2 присутнім не був, акту про порушення не оголошував та не ставив питання про його задоволення. В даних заявах свідки зазначають, що на засіданні комісії від оператора ГРМ було присутні 4 особи, зокрема ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , інших осіб на засіданні комісії 22.03.2018р. із числа визначених у її складі не було. Вказані у заявах свідків обставини відповідачем за первісним позовом не спростовано та доказів в підтвердження повноважності складу комісії та присутності зазначених позивачем за первісним позовом членів на засіданні комісії з розгляду акта від 08.02.2018р. №003395 не представлено.

Відповідно до пункту 11 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРС за результатами розгляду акта про порушення на засіданні комісії при його задоволенні комісією акта про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості.

Як вбачається із матеріалів справи акт від 08.02.2018р. №003395 про порушення задоволено комісією 22.03.2018р., акт-розрахунок за вказаним спірним актом складено 25.04.2018р.

Відповідно до п.1 глави 4 розділу XI Кодексу газорозподільних систем, у разі виявлення Оператором ГРМ несанкціонованого газопроводу або несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ розрахунок об`єму необлікованого природного газу здійснюється за номінальною потужністю газового обладнання споживача (несанкціонованого споживача) за період з дня останнього контрольного зняття показів лічильника (контрольного огляду вузла обліку або його перевірки) до дня виявлення порушення (але не більше ніж за 6 місяців) та з урахуванням строку на його усунення.

Згідно із п.2 глави 6 Розділу X Кодексу газорозподільних систем, протягом експлуатації комерційного ВОГ та його складових Оператор ГРМ та споживач (суміжний суб`єкт ринку природного газу) проводять такі спільні дії: контрольне зняття показань ЗВТ (лічильника газу); перевірку комерційного ВОГ та його складових відповідно до вимог цього Кодексу, зокрема контрольний огляд вузла обліку; монтаж/демонтаж ЗВТ на повірку (періодичну, позачергову, експертну), експертизу та/або ремонт. Контрольне зняття показань ЗВТ (лічильника газу) здійснюється Оператором ГРМ відповідно до власного графіка обходу споживачів та позапланово (за необхідності). Контрольний огляд вузла обліку здійснюється Оператором ГРМ за необхідності, але не рідше ніж один раз на шість місяців.

Контрольний огляд вузла обліку - виконання комплексу робіт з метою візуального обстеження цілісності ЗВТ (корпусу, скла, кріплення, з`єднання тощо), цілісності встановлених згідно з актом про пломбування пломб та наявності відбитків їх тавр, зняття показань ЗВТ, а також з метою виявлення без використання спеціальних технічних засобів та/або часткового демонтажу будівельних конструкцій чи оздоблювальних матеріалів несанкціонованого втручання в роботу ГРМ та/або ЗВТ/лічильника газу (термін визначений у п.3 глави 1 Розділу 1 Кодексу газорозподільних систем).

Згідно із актом-розрахунком від 25.04.2018р. здійсненим відповідачем за первісним позовом на підставі акту про порушення № 3395 від 08.02.2018р., не облікований (донарахований) об`єм природнього газу розраховано за період з 01.05.2017р. 07:00год. по 01.06.2017р. 07:00год. При цьому, доказів проведення контрольного огляду вузла обліку у вказаний період відповідачем не подано, у протоколі від 08.02.18р., щодо направлення ЗВТ та/або пломби на експертизу датою проведення повірки зазначено 06.02.18р.

На виконання ухвали суду від 8.09.2018р. у справі №914/935/18 за клопотанням позивача за первісним позовом проведено судову експертизу за результатами якої складено висновок № 4980 від 27 лютого 2019 року, комісійної комплексної судово-трасологічної експертизи та експертизи матеріалів речовин та виробів по господарській справі №914/935/18. Експертами зазначено, що встановити трасологічними методами, чи два наскрізні отвори, наявні у верхній частині корпуса відлікового пристрою лічильника газу G250 ЛГ-К-100-1/20-0,63-1-Ех зав.№13330 виконані в умовах промислового виробництва або поза його межами не видається можливим, оскільки в обох випадках може використовуватись однаковий металорізальний інструмент (свердло) та обладнання (свердлильний верстат або дриль); два отвори з метричною різьбою М2,5, наявні на верхній частині корпуса відлікового пристрою лічильника газу G250 ЛГ-К-100-1/20-0,63-1-Ех зав.№13330, є отворами, призначеними для кріплення таблички з маркуванням вибухозахисту « 1ЕхіЬllВТЗ"Х"» за допомогою гвинтового з`єднання; на внутрішніх конструктивних елементах лічильника газу G250 ЛГ-К-100-1/20-0,63-1-Ехзав.№ 13330 сторонніх предметів, що не входять в конструкцію лічильника, а також поломок конструктивних елементів, за допомогою яких здійснюється передача обертового моменту від валу магнітної муфти до цифрових дисків лічильного механізму, не виявлено; на зовнішніх та внутрішніх конструктивних елементах лічильника газу G250 ЛГ-К-100-1/20-0,63-1-Ехзав.№ 13330 будь-яких істотних пошкоджень або специфічних слідів, які б вказували на стороннє втручання у кінематичну схему, спрямоване на зміну передаточного відношення або зупинку (блокування) передачі обертового моменту з метою заниження показів, не виявлено; виготовлення двох отворів для кріплення таблички з маркуванням вибухозахисту « 1ЕхіЬllВТЗ"Х"» у верхній частині корпусу відлікового пристрою лічильника газу G250 ЛГ-К-100-1/20-0,63-1-Ехзав.№ 13330 здійснено з невідповідностями від наданої технічної документації. Невідповідності полягають у тому, що два отвори у корпусі відлікового пристрою лічильника газу є наскрізними, з внутрішньою метричною різьбою М2,5, в той час як технічною документацією передбачено наявність глухих отворів з різьбою М2. На вході отворів відсутня передбачена технічною документацією фаска 0,5x45°. Крім цього вказані два отвори у корпусі відлікового пристрою розміщені на відстані 42мм від осі центру верхнього отвору, в той час як згідно технічної документації, дана відстань повинна складати 50мм. Недотримання при виготовленні даної деталі вимог вищезазначеної технічної документації, а саме, свердління двох отворів у корпусі (для гвинтів кріплення таблички з маркуванням вибухозахисту) на відстані 42мм від осі кришки, де товщина стінки недостатня для виготовлення глухих отворів глибиною 6мм, призвело до утворення наскрізних отворів у стінці корпуса відлікового пристрою; два наскрізні отвори у верхній частині корпуса були виготовлені за допомогою металорізального інструменту циліндричної форми (свердла), діаметром приблизно 2,0…2,2мм, з наступним нарізанням метричної різьби на стінках отворів за допомогою мітчика. З технічної точки зору, наскрізні отвори у верхній кришці відлікового пристрою можливо виготовити під час експлуатації лічильника газу, змонтованого на вузлі обліку газу, при наявності відповідного доступу, інструменту та обладнання; встановити заводським чи саморобним способом закріплена табличка з маркуванням вибухозахисту « 1ЕхіЬLLВТЗ"Х"» на лічильнику газу G250 ЛГ-К-100-1/20-0,63-1-Ехзав.№ 13330, а також чи дотримані при цьому правила її кріплення, не видалось можливим, оскільки в розпорядження експерта та в наданих матеріалах справи відсутні заводські правила закріплення даної таблички; табличка з маркуванням вибухозахисту « 1ЕхіЬLLВТЗ"Х"» виготовлена з дотриманням вимог наданої технічної документації; всередині лічильника G250 ЛГ-К-100-1/20-0,63-1-Ехзав.№ 13330, а саме на поверхні внутрішньої перегородки з полімерного матеріалу, наявні мікрочастинки світло-сірого кольору, які за своїми зовнішніми морфологічними ознаками схожі на мікрофрагменти металу (сплаву), а також мікрочастинки речовини жовтого кольору, які за своїми зовнішніми морфологічними ознаками схожі на фрагменти лакофарбового покриття. Встановити природу виявлених мікрочастинок, а також провести порівняльні дослідження з матеріалом конструктивних елементів лічильника, не видалось можливим, в зв`язку з недостатньою кількістю виявлених мікрочастинок.

За даних обставин, судовою експертизою у справі № 914/935/18 встановлено, що будь-яких істотних пошкоджень або специфічних слідів, які б вказували на стороннє втручання у кінематичну схему, спрямоване на зміну передаточного відношення або зупинку (блокування) передачі обертового моменту з метою заниження показів, не виявлено. Експертами, під час проведення експертизи не було встановлено, що через наскрізні отвори були викривлені дані обліку газу.

Пунктом 1 глави 2 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем визначено, що до порушень споживача та несанкціонованого споживача, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та внаслідок яких щодо них здійснюється нарахування необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу, належать: наявність несанкціонованого газопроводу; несанкціоноване відновлення газоспоживання; несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу); несанкціоноване підключення газових приладів на об`єкті споживача, який обліковується за нормами споживання; несанкціоноване підключення газових приладів, внаслідок якого перевищується діапазон обчислення вузла обліку (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення вузла обліку); використання природного газу споживачем за відсутності чи після розірвання договору розподілу природного газу.

Відповідно до пункту 4 розділу 1 глави 1 Кодексу газорозподільних систем, під несанкціонованим втручанням в роботу ЗВТ/лічильника газу розуміється: втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку (зокрема лічильника газу), у тому числі шляхом їх підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора об`єму газу (первинного програмування чи протоколу параметризації), внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу.

З огляду на вказані норми закону, несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу, за яке наступає відповідальність у вигляді донарахування ціни необлікованого газу, має місце лише у випадку сукупності двох обставин: наявність втручання в роботу або конструкцію комерційного вузла обліку (лічильника газу); наявність наслідку такого втручання - споживання природного газу не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), або іншим чином викривляються дані обліку газу. При цьому за відсутності хоча б однієї із вказаних обставин твердження про несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу та донарахування об`єму газу є необґрунтованими та безпідставним. Дана правова позиція викладена в постановах Верховного суду у складі суддів Касаційного господарського суду від 14 червня 2018 року № 916/1656/17, від 09.04.19р. у справі №903/853/17, від 02.04.19р. у справі № 903/885/17)..

Як вбачається із висновків та проведених досліджень в акті експертизи №334 від 28.02.2018р. встановлено наявність наскрізного отвору під правим верхнім гвинтом таблички вибухозахисту 1ЕхіbllВТЗ «X» в конструкції лічильника.

Матеріали справи не містять належних та допустимих доказів, якими б підтверджувалося те, що внаслідок втручання споживача в конструкцію лічильника настали наслідки у вигляді спотворення даних обліку газу. Відповідачем за первісним позовом не встановлено, не доведено обставин та не подано суду належних та допустимих доказів у розумінні ст. ст. 76,77 ГПК України, які б підтвердили факт втручання споживача в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку (зокрема лічильника газу) та факт викривлення даних обліку природного газу спірного приладу обліку .

Відтак, за вказаних обставин справи, сам факт наявності наскрізних отворів під гвинтами кріплення таблички з маркування вибухозахисту в корпусі відлікового пристрою лічильника газу G250 ЛГ-К-100-1/20-0,63-1-Ехзав.№ 13330, який відповідач кваліфікує, як приховане вручення в роботу ЗВТ, що дає підстави за його доводами на донарахування рішенням комісії №1.02/03 від 22.03.2018р. об`єму газу в розмірі 652994тис.м.куб. за період з 01.05.2017р. по 01.06.2017р. на суму 4846129,67грн. є безпідставним та недоведеним.

Згідно позиції Великої Палати Верховного Суду, викладеної в постанові від 11 вересня 2018 року у справі №905/1926/16, відповідно до приписів частини 2 статті 5 Господарського процесуального кодексу України в якій визначено, якщо закон або договір не визначають ефективного способу захисту порушеного, невизнаного або оспорюваного права, свободи чи інтересу особи, яка звернулася до суду, суд відповідно до викладеної в позові вимоги такої особи може визначити у своєму рішенні такий спосіб захисту, який не суперечить Закону. Зокрема Верховним Судом у даній постанові вказано, що надаючи правову оцінку належності обраного зацікавленою особою способу захисту, судам належить зважати і на його ефективність з точки зору статті 13 Конвенції. Так, у рішенні від 15 листопада 1996 року у справі "Чахал проти Об`єднаного Королівства" Європейський суд з прав людини зазначив, що згадана норма гарантує на національному рівні ефективні правові засоби для здійснення прав і свобод, що передбачаються Конвенцією, незалежно від того, яким чином вони виражені в правовій системі тієї чи іншої країни. Суть цієї статті зводиться до вимоги надати людині такі міри правового захисту на національному рівні, що дозволили б компетентному державному органові розглядати по суті скарги на порушення положень Конвенції й надавати відповідний судовий захист, хоча держави - учасники Конвенції мають деяку свободу розсуду щодо того, яким чином вони забезпечують при цьому виконання своїх зобов`язань. Крім того, Європейський суд указав на те, що за деяких обставин вимоги статті 13 Конвенції можуть забезпечуватися всією сукупністю засобів, що передбачаються національним правом. Оцінюючи належність обраного позивачем способу захисту та обґрунтовуючи відповідний висновок, судам слід виходити із його ефективності, і це означає, що вимога на захист цивільного права має відповідати змісту порушеного права та характеру правопорушення, забезпечити поновлення порушеного права, а у разі неможливості такого поновлення - гарантувати особі можливість отримання нею відповідного відшкодування.

Враховуючи вищенаведене, суд приходить до висновку про задоволення позовних вимог позивача за первісним позовом щодо визнання недійсним рішення комісії відповідача з розгляду актів про порушення №1.02/03 від 22.03.2018р. та скасування оперативно-господарської санкції у вигляді донарахування позивачу за первісним позовом необлікованого (донарахованого) обсягу природного газу об`ємом 652994тис.м.куб. на загальну суму 4846129,67грн.

Також, позивач за первісним позовом у заяві за вх.№19825/19 від 15.05.2019р. про уточнення розміру судових витрат зазначає, що сума судових витрат на професійну правничу допомогу у суді першої інстанції буде становити 45000,00грн. В клопотанні за вх.№28063/19 від 08.07.2019р. позивач за первісним позовом просить покласти судові витрати по сплаті судового збору, вартості експертизи та правової допомоги при розгляді справи на відповідача за первісним позовом.

Статтею 126 ГПК України передбачено, що витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави. За результатами розгляду справи витрати на професійну правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами. Для цілей розподілу судових витрат: розмір витрат на професійну правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу професійну правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката, визначається згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою; розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі відповідних доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат. Для визначення розміру витрат на професійну правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.

На підтвердження понесених витрат на правову допомогу у сумі 45000,00 грн. представник позивача надав: договір №01/19-3 від 14.01.2019р. про надання правової допомоги, акт приймання-передачі наданих послуг за договором №01/19-3 від 14.01.2019р, платіжне доручення №7574 від 21.01.2019р. на суму 82000,00грн. про оплату гонорару та надання професійної правничої допомоги згідно договору про надання правової допомоги №01/19-3 від 14.01.2019р., свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю ЛВ №000094 від 05.04.2014р. та ордер серія ЛВ №165252 від 01.04.2019р.

Враховуючи вищевикладене, керуючись приписами ст.129 ГПК України, оцінивши відповідність обсягу роботи адвоката з представництва інтересів позивача розміру гонорару, з огляду на розумну необхідність відповідних судових витрат для даної справи, господарський суд дійшов висновку про обґрунтування заявленого позивачем розміру витрат на професійну правничу допомогу в розмірі 45000,00грн., які підлягають стягненню з відповідача на користь позивача. Водночас, суд враховує, що судові витрати, у тому числі і на професійну правничу допомогу, у разі часткового задоволення позову покладаються на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Щодо зустрічних позовних вимог, то суд зазначає наступне. Враховуючи вищевстановлене, те, що ПАТ «Львівгаз» не довело правомірності та підставності проведення донарахування за рішенням комісії №1.02/03 від 22.03.2018р. об`єму газу в розмірі 652994тис.м.куб. згідно акта-розрахунку від 25.04.2018р. за період з 01.05.2017р. по 01.06.2017р. на суму 4846129,67грн., зустрічні позовні вимоги про стягнення частини цього донарахування на суму 117400,00грн. є безпідставними та не підлягають задоволенню.

Згідно із ч.1 ст.74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Відповідно до ч.1 ст.76 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Статтею 77 ГПК України встановлено, що обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів (ч.1 ст.86 ГПК України).

Враховуючи вищевикладене, подані докази в їх сукупності, надані пояснення учасниками справи, суд дійшов висновку, що позовні вимоги за первісним позовом є обґрунтованими не спростованими та підлягають задоволенню. В задоволенні зустрічних вимог належить відмовити.

Судові витрати розподілити відповідно до вимог ст. 129 ГПК України.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 74, 76, 77, 86, 129, 233, 236-241 Господарського процесуального кодексу України, суд, -

В И Р І Ш И В:

Первісний позов задоволити.

Визнати недійсним рішення центральної комісії ПАТ Львівгаз з розгляду актів про порушення споживачами природного газу вимог Кодексу ГРС про задоволення акта про порушення №44 (бланк 003395) від 08.02.2018р. та скасувати вжиту ПАТ"Львівгаз" оперативно-господарську санкцію у вигляді здійснення донарахування обсягів не облікованого об`єму природного газу в розмірі 652994тис.м.куб. за період з 01.05.2017р. по 01.06.2017р. на суму 4846129,67грн.

Стягнути з Акціонерного товариства оператор газорозподільної системи Львівгаз (79039, м.Львів, вул.Золота, буд.42, ідентифікаційний код 03349039) на користь Львівського комунального підприємства Залізничнетеплоенерго (79057, м.Львів, вул.С.Петлюри, 4а, ідентифікаційний код 20784943) 3524грн. 00коп. судового збору, 10010,00грн. витрат на проведення експертизи та 45000грн. 00коп. витрат на професійну правничу допомогу.

У задоволенні зустрічного позову відмовити.

Наказ видати після набрання судовим рішенням законної сили.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення в порядку передбаченому Господарським процесуальним кодексом України. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повідомити учасників справи про можливість ознайомитись з електронною копією судового рішення в Єдиному державному реєстрі судових рішень за його веб-адресою: http://reyestr.court.gov.ua.

Повне рішення складено 18.07.2019р.

Головуючий суддя Іванчук С.В.

суддя Сухович Ю.О.

суддя Мазовіта А.Б.