СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"15" липня 2019 р. Справа № 922/3244/18

Колегія суддів у складі: головуючий суддя Терещенко О.І., суддя Сіверін В.І. , суддя Слободін М.М.

при секретарі Пархоменко О.В.

за участю представників сторін:

позивача адвокат Волохай І.Ю., довіреність від 15.04.2019 року, свідоцтво №996 від 18.12.2001 року;

третя особа на стороні позивача - не з`явився;

відповідача адвокат Седньов М.Ю., довіреність від 12.12.2018 року, свідоцтво ДН №5183 від 26.09.2018 року;

третя особа на стороні відповідача -не з`явився;

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Східного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Інформаційно-технологічна лабораторія» м. Харків (вх. № 1334 Х/1-18)

на рішення господарського суду Харківської області від 18.03.2019 року у справі №922/3244/18, ухвалене в приміщенні господарського суду Харківської області (суддя Новікова Н.А.), повний текст якого складено 28.03.2019 року.

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Інформаційно-технологічна лабораторія» м. Харків

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю "Марк Ок ЛТД", м. Харків

до Публічного акціонерного товариства «Укртелеком», м. Київ

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача Харківська філія Публічного акціонерного товариства «Укртелеком», м. Харків

про зобов`язання погодити робочий проект будівництва волоконно-оптичної лінії зв`язку

ВСТАНОВИЛА:

Рішенням господарського суду Харківської області від 18.03.2019 року у справі №922/3244/18 в позові відмовлено повністю; судові витрати по сплаті судового збору покладено на позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю «Інформаційно-технологічна лабораторія».

Товариство з обмеженою відповідальністю «Інформаційно-технологічна лабораторія» з рішенням суду першої інстанції не погодилось та звернулось до Східного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення господарського суду Харківської області від 18.03.2019 року у справі №922/3244/18 та винести нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити повністю.

Апелянт в обґрунтування доводів апеляційної скарги вказує про наступне.

Висновок господарського суду першої інстанції про те, що проект не був погоджений на підставі його невідповідності п.7.5 Технічних умов суперечить матеріалам справи, оскільки: п.7.5 Технічних умов передбачає можливість розміщення муфт в колодязях кабельної каналізації; предписує передбачити розміщення муфт в робочому проекті; не містить номерів оглядових споруд, де розміщення муфт не допускається. Єдиним обмеженням, передбаченим п. 7.5 Технічних умов, були розміри та завантаженість кабельних колодязів. Відмова відповідача не містила обґрунтування по жодній з цих підстав. Відповідач не згадує про завантаженість оглядової споруди №610; відповідач не посилався на пункт Технічних умов, якому не відповідає проект; твердження відповідача «Точка встановлення РМ в ОС №610 цим Технічними умовами не було передбачено» суперечить п.7.5 Технічних умов; в листі №10-04-1757 від 03.10.2018 року відповідач визнає, що п.7.5 Технічних умов передбачена можливість розміщення муфти.

Висновок господарського суду першої інстанції про те, що відповідачем не висувалися нові заперечення при повторному розгляді проекту суперечить матеріалам справи.

Господарський суд першої інстанції необґрунтовано не застосував норму ч.3 п.8 розділу ІІ Правил, оскільки робочий проект має відповідати Технічним умовам, а не «вимогам закону, іншим нормативним актам або іншим вимогам, що звичайно ставляться до правовідносин у сфері проектування та будівництва ліній зв`язку»; невірно встановив предмет спору, так як позивачем не заявлялось позовних вимог про погодження робочого проекту, яким розміщення муфти передбачається в оглядовій споруді №610, оскільки до матеріалів справи позивачем додано проект з розміщенням муфти в оглядовій споруді №314, а не в оглядовій споруді №610, як зазначено в рішенні.

Господарський суд першої інстанції застосувавши норму п.12.2.27 ГБН В.2.2-2:2015 «Лінійно-кабельні споруди телекомунікацій. Проектування», відповідно до якої, «у випадку відсутності вільного місця в існуючих оглядових пристроях для розміщення проектованих оптичних муфт, необхідно передбачати додаткові суміжні оглядові пристрої», мав би дослідити обґрунтованість першої відмови відповідача у погодженні робочого проекту та встановивши її явну невідповідність п.7.5 Технічних умов, відповідно до п.8 розділу ІІ Правил та статті 526 ЦК України, задовольнити позов.

Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 23.04.2019 року, суддею доповідачем у даній справі визначено суддю Терещенко О.І. та сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Терещенко О.І., суддя Сіверін В.І., суддя Склярук О.І.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 24.04.2019 року з урахуванням ухвали про виправлення від 27.05.2019 року відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «Інформаційно-технологічна лабораторія» на рішення господарського суду Харківської області від 18.03.2019 року у даній справі; учасникам справи встановлено строк до 20.05.2019 року на протязі якого вони мають право подати відзиви на апеляційну скаргу; призначено справу до розгляду на 27.05.2019 року.

02.05.2019 року на адресу суду від позивача надійшло клопотання про відкладення розгляду справи (вх. №4376), у зв`язку з неможливістю взяти участь у судовому засіданні представника товариства- адвоката Волохай І.Ю., яка у період з 14.05.2019 року по 14.06.2019 року буде знаходитись у відрядженні за межами України та просить відкласти розгляд справи у межах строку, встановленого ст.273 ГПК України, на будь-яку іншу дату після 15.06.2019 року, визнавши причину неявки в судове засідання поважною, до якого додано копію авіаквитків, яке долучено до матеріалів справи.

Розглянувши клопотання позивача про відкладення розгляду справи, колегія суддів зазначила наступне.

Згідно з п. 2 ч. 2 ст. 202, ч. 11 ст. 270 Господарського процесуального кодексу України, суд відкладає розгляд справи в судовому засіданні в межах встановленого цим Кодексом строку за клопотанням учасника справи, коли повідомлені ним причини неявки будуть визнані судом поважними.

В обґрунтування клопотання апелянт посилається на неможливість представника товариства адвоката Волохай І.Ю. взяти участь у судовому засіданні у зв`язку з відрядженням, однак доказів в підтвердження вказаних обставин до матеріалів справи не надходило; авіаквитки в копії на які посилається апелянт не є доказами в розумінні ст. ст. 76-79 ГПК України знаходження адвоката Волохай І.Ю. у період з 14.05.2019 року по 14.06.2019 року саме у відрядженні; текст квитків складено іноземною мовою, перекладу цього тексту апелянтом не надано, отже підстав вважати неявку в судове засідання представника апелянта поважною немає, а тому, в задоволенні даного клопотання слід відмовити.

13.05.2019 року на адресу суду від ТОВ «Марк ОК ЛТД» надійшов відзив (вх.№4693), в якому останній зазначає, що вважає апеляційну скаргу обґрунтованою і такою, що підлягає задоволенню та просить проводити розгляд справи без участі представника ТОВ «Марк ОК ЛТД», який долучено до матеріалів справи.

22.05.2019 року на адресу суду від позивача надійшов відзив (вх.№5029), в якому останній просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, рішення господарського суду Харківської області від 18.03.2019 року у даній справі залишити без змін, який долучено до матеріалів справи.

Протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 23.05.2019 року, у зв`язку з відпусткою судді Склярук О.І., суддею доповідачем у даній справі визначено суддю Терещенко О.І. та сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Терещенко О.І., суддя Сіверін В.І., суддя Слободін М.М.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 27.05.2019 року оголошено перерву у розгляді справи №922/3244/18 до 10.06.2019 року о 12:30 год.

04.06.2019 року на адресу суду від позивача надійшли пояснення до апеляційної скарги (вх.№5468), в яких останній просить апеляційну скаргу задовольнити, скасувати рішення господарського суду Харківської області від 18.03.2019 року у даній справі і прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити повністю.

Також, позивач додав клопотання про розгляд справи у відсутність його представника, в якому зазначає на знаходження представника ТОВ «Інформаційно-технологічна лабораторія», адвоката Волохай І.Ю. у довгостроковому відрядженні за межами України.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 10.06.2019 року оголошено перерву у розгляді справи до 15.07.2019 року о 11:30 год.

15.07.2019 року на адресу суду від представника позивача надійшли пояснення до апеляційної скарги (вх.№6544), в якому останній просить апеляційну скаргу задовольнити, скасувати рішення господарського суду Харківської області від 18.03.2019 року та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити повністю, які долучено до матеріалів справи.

В обгрунтування пояснень, представник позивача, зазначає, що в судовому засіданні суд предметом спору зробив не підстави відмови у погодженні робочого проету, а нові заперечення відповідача, які ним в досудовому погодженні проекту не висувались.

У судовому засіданні 15.07.2019 року представник позивача просив апеляційну скаргу задовольнити, скасувати рішення господарського суду Харківської області від 18.03.2019 року у справі; представник відповідача заперечував проти задоволення апеляційної скарги, просив рішення господарського суду першої інстанції залишити без змін.

У судове засідання 15.07.2019 року представники третіх осіб не з`явилися, хоча належним чином повідомлявся про дату, час та місце його проведення, про що свідчить штамп на зворотньому боці ухвали, якою було призначено розгляд апеляційної скарги в даному судовому засіданні про відправлення її копій сторонам і є доказом належного повідомлення учасників спору про дату, час та місце судового засідання відповідно до пунктів 3.5.2., 3.5.11 Інструкції з діловодства в господарських судах України.

На підтвердження направлення копії ухвали суду від 10.06.2019 року третім особам у справі додано фіскальні чеки УДППЗ "Укрпошта" від 12.06.2019 року: №154, №162, з яких вбачається, що Харківська філія Публічного акціонерного товариства «Укртелеком» отримала копію ухвали 14.06.2019 року, Товариство з обмеженою відповідальністю "Марк Ок ЛТД" -26.06.2019 року (а.с.140,143 том 2).

Крім того, вказану ухвалу суду від 09.07.2019 року було у встановленому порядку внесено до Єдиного державного реєстру судових рішень та інформація у справі, що розглядається була розміщена за веб-адресою https://court.gov.ua/fair/ та www.hra.arbitr.gov.ua/sud5039.

Зважаючи на те, що в ході апеляційного розгляду справи судом апеляційної інстанції було створено сторонам необхідні умови для встановлення фактичних обставин справи і правильного застосування законодавства, зокрема, було надано достатньо часу та створено відповідні можливості для реалізації кожним учасником своїх процесуальних прав, передбачених статтею 42 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів вважає за можливе закінчити розгляд апеляційної скарги в даному судовому засіданні.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення представників учасників справи, перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції неоспорених обставин справи, колегія суддів встановила наступне.

Позивач є оператором телекомунікаційних послуг і здійснює діяльність по наданню послуг доступу до мережі Інтернет на території міста Харкова.

З цією метою позивач прокладає волоконно-оптичні кабелі (ВОЛЗ) в кабельній каналізації електрозв`язку (ККЕ). Послуга надання в користування кабельної каналізації електрозв`язку (ККЕ) визначена Правилами надання в користування кабельної каналізації електрозв`язку, затвердженими Рішенням НКРЗІ №428 від 23.08.2012 року в редакції Рішення №359 від 12.07.2016 року (надалі Правила) і полягає у забезпеченні можливості прокладання кабелів електрозв`язку в каналах ККЕ шляхом виконання комплексу організаційно-технічних заходів з метою взаємоз`єднання телекомунікаційних мереж для власних потреб та/або надання телекомунікаційних послуг. До такого комплексу заходів входить направлення запиту на видачу технічних умов власнику ККЕ, отримання від нього креслення, створення робочого проекту, погодження робочого проекту, бронювання місця в ККЕ, роботи по прокладенню кабелю.

05.05.2011 року між позивачем та відповідачем укладено договір №999-10 про надання інжинірингових послуг від 05.05.2011 року. Відповідно до умов пункту 1.1 даного договору, предметом договору є надання відповідачем інжинірингових послуг позивачу, пов`язаних з будівництвом (реконструкцією) лінійно-кабельних споруд та порядок розрахунків за надані послуги.

11.07.2018 року позивач уклав з ТОВ МАРК OK ЛТД договір №РП-297/18 проектування волоконно-оптичної лінії зв`язку на ділянці пр-т. Науки, 58 - вул. 23-го Серпня, 31Б у місті Харкові. Предметом договору було виконання робіт з підготовки проекту будівництва волоконно-оптичної лінії зв`язку (ВОЛЗ) на ділянці пр. Науки, 58 - АДРЕСА_1 23-го Серпня, 31Б та погодження даного проекту в Харківській філії ПАТ Укртелеком.

13.07.2018 року позивач звернувся до відповідача із запитом за вих. №53 від 11.07.2018 року про можливість надання в користування ККЕ на ділянці м. Харків, пр. Науки, 58 - вул. 23 Серпня, 31-Б відповідно до п.1 Розділу 11 Правил надання в користування кабельної каналізації електрозв`язку, затверджених Рішенням Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв`язку та інформатизації від 23.08.2012року № 428 (у редакції рішення Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв`язку та інформатизації від 12.07.2016року № 359).

26.07.2018 року ХФ ПАТ «Укртелеком» за результатами розгляду запиту №53 від 11.07.2018 року, у відповідності до пункту 2 розділу II Правил, надано рахунок №1009 на плату послуг з видачі технічних умов на прокладення ВОЛЗ на ділянці пр. Науки, 58 гул. 23 Серпня, 31 -Б на суму 1297,20 грн з ПДВ .

26.07.2018 року ТОВ Інформаційно-технологічна лабораторія платіжним дорученням №12303 здійснило оплату рахунку №1009.

03.08.2018 року відповідач, відповідно до п. 5 Розділу II Правил, надав Позивачу технічні умови №04/498 від 03.08.2018 року.

Відповідно до п. 7.5. Технічних умов монтаж муфт у разі необхідності їх розміщення в колодязях повинен передбачатися робочим проектом з урахування можливості їх розташування залежно від розмірів та завантаженості кабельних колодязів.

09.08.2018 року відповідач отримав супровідним листом за вих. №21 від 09.08.2018 року від Товариства з обмеженою відповідальністю «Марк ОК ЛТД» на погодження Робочий проект №297/18-НСС будівництва волоконно-оптичної лінії зв`язку на ділянці: пр. Науки, 58 - вул. 23 Серпня, 31-Б в м. Харкові, розроблений згідно технічних умов №04/498 від 03.08.2018 року.

16.08.2018 року ХФ ПАТ Укртелеком надало позивачу рахунок №1150 на оплату послуг погодження Робочого проекту 297/18-НСС, згідно ТУ №04/498 від 03.08.2018 на суму 1037,76 грн з ПДВ.

17.08.2018 року ТОВ Інформаційно-технологічна лабораторія платіжним дорученням №12393 від 17.08.2018 року здійснило оплату рахунку №1150.

06.09.2018 року відповідач листом №10-04-1624 від 06.09.2018 року повернув Товариству з обмеженою відповідальністю «Марк ОК ЛТД» Робочий проект на доопрацювання у зв`язку з невідповідністю схеми прокладення кабелю кресленню, виданому до Технічних умов, а також у зв`язку з тим, що точка встановлення розподільчої муфти в ОС №610 Технічними умовами не передбачена.

07.09.2018 року ХФ ПАТ Укртелеком направило на адресу позивача за допомогою системи електронного документообігу M.E.Doc рахунок-акт, який одночасно є актом приймання-передачі виконаних робіт (наданих послуг) №8.2018.647170 за телекомунікаційні послуги за серпень 2018 року згідно договору №999-10. В цей акт було включено роботи по погодженню двох робочих проектів, в тому числі проекту №297/18-НСС. Даний акт був прийнятий позивачем, про що здійснено відмітку на документі. Направлення та підписання рахунку-акту підтверджується квитанціями, роздрукованими із системи електронного документообігу M.E.Doc та не заперечується відповідачем.

Листом від 12.09.2018 року Товариство з обмеженою відповідальністю «Марк ОК ЛТД» повторно направило Робочий проект на погодження відповідача, повідомивши про усунення зауваження до Робочого проекту в частині невідповідності схеми прокладення кабелю кресленню, виданому до Технічних умов, та про відповідність передбаченого Робочим проектом монтажу муфти в ОС №610 вимогам Технічних умов.

18.09.2018 року відповідач листом №10-04-1686 вдруге повернув Товариству з обмеженою відповідальністю «Марк ОК ЛТД» Робочий проект на доопрацювання у зв`язку із не усуненням попередніх недоліків в частині визначеної Робочим проектом точки встановлення розподільчої муфти в ОС №610.

Листом №24 від 19.09.2018 року Товариство з обмеженою відповідальністю «Марк ОК ЛТД» повідомило відповідача, що Робочий проект повністю відповідає вимогам Технічних умов, оскільки Технічні умови передбачають можливість встановлення муфт на кабелях електрозв`язку на замовленій ділянці кабельної каналізації електрозв`язку відповідача, посилаючись при цьому на примітку до таблиці 12.4 ГБН В.2.2-2:2015 «Лінійно-кабельні споруди телекомунікацій. Проектування».

03.10.2018 року відповідач листом №10-04-1757 повідомив Товариство з обмеженою відповідальністю «Марк ОК ЛТД», що запроектована муфта в ОС №610 ділить замовлену ділянку кабельної каналізації електрозв`язку на дві ділянки, проте Правила передбачають необхідність направлення запиту виключно для прокладки одного кабелю на одній ділянці.

09.10.2018 року ТОВ МАРК OK ЛТД листом №27 звернулось до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв`язку та інформатизації для досудового врегулювання спору. В заяві були викладені всі обставини справи і прохання визнати відмову ХФ ПАТ Укртелеком у погодженні робочого проекту такою, що не відповідає вимогам Правил, а саме пункту 8 розділу II.

24.10.2018 року позивач звернувся до відповідача Листом №99 від 24.10.2018 року, в якому зазначив, що викладені в листі відповідача від 03.10.2018 року №10-04-1757 підстави непогодження проекту новими підставами, які не були наведені відповідачем в попередніх листах щодо непогодження Робочого проекту, що на його думку є порушенням ч. 5 п. 8. Розділу II Правил та умов договору та просить погодити Робочий проект.

Листом №10-04-1895 від 29.10.2018 року, оскільки зауваження відповідача щодо усунення невідповідності Робочого проекту Технічним умовам так і не були усунені, відповідач, повернув два примірники робочого проекту проектанту Товариству з обмеженого відповідальністю «Марк ОК ЛТД».

Листом №10-04-11907 від 30.10.2018 року відповідач повідомив позивача, що причина неузгодження проекту - це наявність запроектованої Робочим проектом муфти в ОС №610, про що було повідомлено проектанту ще при першому розгляді Робочого проекту, у зв`язку з чим посилання на порушення відповідачем вимог ч. 5 п. 8. Розділу II Правил є безпідставним, а відповідач рекомендує позивачу відкоригувати Робочий проект шляхом виключення запроектованої муфти.

06.11.2018 року листом №10-04-1895 від 29.10.2018 року ХФ ПАТ Укртелеком повернуло два примірники робочого проекту на адресу ТОВ "Марк OK ЛТД для доопрацювання, посилаючись знову на той факт, що необхідність встановлення муфти повинна бути обумовлена згадкою про таку необхідність в запиті на підготовку Технічних умов.

16.11.2018 року листом №01-7294/104 від 12.11.2018 року НКРЗІ відмовило у розгляді звернення ТОВ Марк OK ЛТД, посилаючись на те, що може надавати сторонам рекомендації тільки при укладанні договорів на користування ККЕ, а не при погодженні проектної документації.

Позивач зазначає на те, що відмова відповідача у погодженні робочого проекту необґрунтована, а дії ХФ ПАТ Укртелеком по непогодженню робочого проекту 297/18- НСС, розробленого ТОВ "Марк OK ЛТД для будівництва волоконно-оптичної лінії зв`язку (ВОЛЗ) на ділянці пр. Науки, 58 - вул. 23-го Серпня, 31Б, незаконні і такі, що порушують права та законні інтереси позивача, позбавляючи його можливості здійснювати господарську діяльність, прокладати кабель і надавати послуги доступу до мережі Інтернет. Підставами позову останній вказує те, що обов`язок перевірки технічних умов на їх відповідність робочому проекту, покладений на відповідача в силу ч. І п. 8 розділу ІІ Правил, відповідач при здійсненні погодження проекту порушив строк розгляду робочого проекту передбачений Правилами, а при повторному розгляді робочого проекту відповідачем висунуто нові зауваження щодо проекту, що на думку позивача підтверджується листами відповідача №10-04-1624 від 06.09.2018 року, №10-04-1757 від 03.10.2018 року; висунуті відповідачем підстави відмови у погодженні робочого проекту не обґрунтовані посиланням на відповідні пункти технічних умов, яким не відповідає проект.

Відповідач посилається на те, що позивачем не доведено належними доказами відповідність Робочого проекту із запроектованою муфтою вимогам п. 7.5 Технічних умов та вимогам законодавства та зазначає, що погодження Робочого проекту може бути здійснено виключно за умови, якщо його реалізація буде відповідати вимогам закону, іншим правовим актам або іншим вимогам, що звичайно ставляться до зазначених правовідносин та, що розміщення позивачем муфти в ОС №314 не усуває невідповідність Робочого проекту вимогам Технічних умов.

Вказане вище й стало підставою для звернення Товариства з обмеженою відповідальністю «Інформаційно-технологічна лабораторія» з відповідним позовом до господарського суду Харківської області.

18.03.2019 року господарським судом Харківської області прийнято оскаржуване рішення, з підстав викладених вище.

Переглянувши справу за наявними у ній та додатково поданими доказами та перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає до задоволення з огляду на наступне.

Після ратифікації Верховною радою України Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, остання, відповідно до статті 9 Конституції України набула статусу частини національного законодавства.

З прийняттям у 2006 році Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», Конвенція та практика Суду застосовується судами України як джерело права.

Відповідно до вимог ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основних свобод справи про цивільні права та обов`язки осіб, а також справи про кримінальне обвинувачення мають бути розглянуті у суді впродовж розумного строку. Ця вимога спрямована на швидкий захист судом порушених прав особи, оскільки будь-яке зволікання може негативно відобразитися на правах, які підлягають захисту. А відсутність своєчасного судового захисту може призводити до ситуацій, коли наступні дії суду вже не матимуть значення для особи та її прав.

У рішеннях Європейського суду з прав людини у справах «Ryabykh v.Russia» від 24.07.2003 року, «Svitlana Naumenko v. Ukraine» від 09.11.2014 року зазначено, що право на справедливий судовий розгляд, гарантоване частиною 1 статті 6 Конвенції, повинно тлумачитись у світлі Преамбули Конвенції, яка проголошує верховенство права спільною спадщиною Високих Договірних Сторін.

Так, предметом спору у даній справі є зобов`язання відповідача погодити робочий проект будівництва волоконно-оптичної лінії зв`язку на ділянці: пр. Науки, 58 вул.. 23 Серпня, 31-Б в м. Харкові №297/18 НСС Харківською філією ПАТ «Укртелеком», в обґрунтування чого позивач посилається на відмову відповідача у погодженні Робочого проекту з невиконання взятих на себе зобов`язань, а належним способом захисту прав та законних інтересів позивач зазначає передбачений ст. 16 ЦК України спосіб захисту цивільних прав - примусове виконання обов`язку в натурі.

Загальні умови виконання зобов`язань встановлені ст. 527 ЦК України та ст. 193 ГК України.

Відповідно до ст. 526 ЦК України зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства. а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Згідно ч. ч. 1, 2 ст. 193 ГК України суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

Отже, обраний позивачем спосіб захисту має застосовуватися виключно за умови, якщо виконання відповідачем обов`язку в натурі, а саме погодження Робочого проекту, буде відповідати вимогам закону, іншим правовим актам або іншим вимогам, що звичайно ставляться до зазначених правовідносин.

Господарський суд першої інстанції вірно вказав, що з огляду на те, що позивачем не заявлені позовні вимоги щодо визнання будь-яких дій відповідача незаконними, предметом доказування по справі є саме факт відповідності чи невідповідності Робочого проекту, зобов`язання щодо погодження якого є предметом спору, вимогам Технічних умов, вимогам закону, іншим правовим актам або іншим вимогам, що звичайно ставляться до правовідносин у сфері проектування та будівництва ліній зв`язку, а підставами задоволення вимоги позивача може бути тільки відповідність Робочого проекту, погодження якого вимагається у відповідача, наведеним вище вимогам.

Позивач, обґрунтовуючи незаконність дій відповідача щодо непогодження Робочого проекту, посилається на п. 8 розділу II Правил, відповідно до якого постачальник зобов`язаний погодити робочий проект, якщо він відповідає виданим Технічним умовам, у зв`язку з чим, зазначає, що п. 7.5 Технічних умов передбачає можливість проектування монтажу муфти в колодязях кабельної каналізації електрозв`язку ПАТ «Укртелеком» на замовленій ділянці та вважає, що поданий проект відповідає вимогам встановленим чинним законодавством та Технічним умовам, а тому відмова відповідача в погодженні такого є незаконною.

Відповідно до п. 8 розділу ІІ Правил надання в користування кабельної каналізації електрозв`язку, затверджених Рішенням НКРЗІ №428 від 23.08.2012 року в редакції Рішення №359 від 12.07.2016 року постачальник протягом десяти робочих днів перевіряє оформлення робочого проекту на відповідність виданим ТУ. У разі виявлення недоліків письмово інформує про це замовника протягом трьох робочих днів з наданням переліку таких недоліків. Якщо зауваження до робочого проекту не надані замовнику в письмовій формі, робочий проект вважається погодженим.

Замовник усуває виявлені недоліки та надає робочий проект постачальнику на повторний розгляд.

Якщо робочий проект відповідає виданим ТУ, постачальник зобов`язаний його погодити.

Якщо робочий проект не погоджено, постачальник у письмовій формі інформує про це замовника, наводячи обґрунтовані підстави для відмови.

При повторному розгляді проектної документації висунення будь-яких нових зауважень з боку постачальника, крім наданих раніше, не допускається.

Якщо при повторному розгляді робочого проекту попередні недоліки замовником не усунені або усунені частково, постачальник аргументовано відмовляє в погодженні робочого проекту.

Постачальник зобов`язаний погодити або письмово повідомити замовника про відмову в погодженні робочого проекту протягом десяти робочих днів з дня отримання доопрацьованого робочого проекту.

За змістом п. 7.5 Технічних умов, у разі необхідності розміщення муфти в колодязях кабельної каналізації ПАТ «Укртелеком» може робочим проектом передбачити монтаж муфти на кабелях електрозв`язку з урахуванням можливості їх розташування залежно від розмірів та завантаженості кабельних колодязів.

Тобто, в наведеному п. 7.5 Технічних умов передбачено можливість розміщення муфти в залежності від розмірів та завантаженості кабельних колодязів.

Умови розміщення кабельних муфт в оглядових пристроях (кабельних колодязях зв`язку) кабельної каналізації електрозв`язку операторів, провайдерів телекомунікацій встановлені Технічними вимогами до технічних засобів та об`єктів телекомунікацій щодо граничної кількості кабельних муфт, затвердженими Наказом Адміністрації Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України 29.03.2016 року N 238, зареєстрованими в Міністерстві юстиції України 18.04.2016 року за N 579/28709.

Господарським судом першої інстанції вірно встановлено та також підтверджується матеріалами справи наступне.

Так, листом №10-04-1624 від 06.09.2018 року відповідач повернув Товариству з обмеженою відповідальністю «Марк ОК ЛТД» Робочий проект на доопрацювання у зв`язку з невідповідністю схеми прокладення кабелю кресленню, виданому до Технічних умов, а також у зв`язку з тим, що точка встановлення розподільчої муфти в ОС №610 Технічними умовами не передбачена.

Листом від 12.09.2018 року Товариство з обмеженою відповідальністю «Марк ОК ЛТД» повторно направило Робочий проект на погодження відповідача, повідомивши про усунення зауваження до Робочого проекту в частині невідповідності схеми прокладення кабелю кресленню, виданому до Технічних умов та про відповідність передбаченого Робочим проектом монтажу муфти в ОС №610 вимогам Технічних умов.

18.09.2018 року відповідач листом №10-04-1686 вдруге повернув Товариству з обмеженою відповідальністю «Марк ОК ЛТД» Робочий проект на доопрацювання у зв`язку із не усуненням попередніх недоліків в частині визначеної Робочим проектом точки встановлення розподільчої муфти в ОС №610.

Листом №24 від 19.09.2018 року Товариство з обмеженою відповідальністю «Марк ОК ЛТД» повідомило відповідача, що Робочий проект повністю відповідає вимогам Технічних умов, оскільки Технічні умови передбачають можливість встановлення муфт на кабелях електрозв`язку на замовленій ділянці кабельної каналізації електрозв`язку відповідача, посилаючись при цьому на примітку до таблиці 12.4 ГБН В.2.2-2:2015 «Лінійно-кабельні споруди телекомунікацій. Проектування».

Листом №10-04-1757 відповідач повідомив Товариство з обмеженою відповідальністю «Марк ОК ЛТД», що запроектована муфта в ОС №610 ділить замовлену ділянку кабельної каналізації електрозв`язку на дві ділянки, проте Правила передбачають необхідність направлення запиту виключно для прокладки одного кабелю на одній ділянці, у зв`язку із чим проектанту запропоновано звернутися за отриманням технічних умов для другої ділянки.

24.10.2018 року позивач звернувся до відповідача листом №99 від 24.10.2018 року, в якому зазначив, що викладені в листі відповідача від 03.10.2018 року №10-04-1757 підстави непогодження проекту новими підставами, які не були наведені відповідачем в попередніх листах щодо непогодження Робочого проекту, що є порушенням ч. 5 п. 8. Розділу II Правил та умов договору та просить погодити Робочий проект.

Оскільки зауваження відповідача щодо усунення невідповідності Робочого проекту Технічним умовам так і не були усунені, відповідач листом №10-04-1895 від 29.10.2018 року повернув два примірники робочого проекту проектанту Товариству з обмеженого відповідальністю «Марк ОК ЛТД».

Листом №10-04-11907 від 30.10.2018 року відповідач повідомив позивача, що причина неузгодження проекту - це наявність запроектованої Робочим проектом муфти в ОС №610, про що було повідомлено проектанту ще при першому розгляді Робочого проекту, у зв`язку з чим посилання на порушення відповідачем вимог ч. 5 п. 8. Розділу II Правил є безпідставним, а відповідач рекомендує позивачу відкоригувати Робочий проект шляхом виключення запроектованої муфти.

Господарський суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що підставами для відмови у погодженні проектів згідно вказаних доказів є: невідповідність наданих позивачем проектів вимогам п. 7.5 Технічних умов та, що окрім цього, всі проекти, які подавались на погодження до відповідача стосувались розміщення кабелю у муфті ОС №610, на якій згідно Акту інвентаризації оглядового пристрою №610 (АТС-340) на наявність муфт від 11.12.2018р., в результаті обстеження ОП №610, ККЗ - 3 - малого типу, за адресою: АДРЕСА_2 Серпня АДРЕСА_3 , комісією у складі: начальника Лінійної дільниці №2 Лінійного цеху Міського центру телекомунікацій №322 Харківської філії ПАТ «Укртелеком» ОСОБА_1 , кабельника - спаювальника Лінійної дільниці №2 Лінійного цеху Міського центру телекомунікацій №322 Харківської філії ПАТ «Укртелеком» ОСОБА_2 , в присутності працівників групи з технічного обліку: фахівця з технічного обліку ОСОБА_3 , фахівця з технічного обліку ОСОБА_4 виявлено наявність в даному оглядовому пристрої трьох оптичних і однієї фізичної муфти, а тому розміщення ще одної муфти є порушенням Технічних вимог до технічних засобів та об`єктів телекомунікацій щодо граничної кількості кабельних муфт, затверджених Наказом Адміністрації Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України 29 березня 2016 року N 238, зареєстрованих в Міністерстві юстиції України 18 квітня 2016 року за N 579/28709, про що і було повідомлено позивача.

А за таких підстав, не приймаються аргументи апелянта щодо того, що висновок господарського суду першої інстанції про те, що проект не був погоджений на підставі його невідповідності п.7.5 Технічних умов суперечить матеріалам справи, оскільки на його думку цей пункт передбачає можливість розміщення муфт в колодязях кабельної каналізації, предписує передбачити розміщення муфт в робочому проекті, не містить номерів оглядових споруд, де розміщення муфт не допускається, що його єдиним обмеженням були розміри та завантаженість кабельних колодязів, та, що відмова відповідача не містила обґрунтування по жодній з цих підстав, а відповідач не згадує про завантаженість оглядової споруди №610, не посилався на пункт Технічних умов, якому не відповідає проект та його твердження «Точка встановлення РМ в ОС №610 цим Технічними умовами не було передбачено» суперечить цьому пункту та в в листі №10-04-1757 від 03.10.2018 року відповідач визнає, що цим пунктом передбачена можливість розміщення муфти.

Також, місцевий господарський суд вірно зазначив на те, що предметом спору є зобов`язання відповідача затвердити проект розміщення кабелю через муфту ОС №610, який доданий до матеріалів справи, питання щодо відповідності якого Технічним умовам та іншим вимогам законодавства і є предметом доказування.

Разом з тим, як вбачається з матеріалів справи основною підставою для відмови у погодженні проекту є його невідповідність п 7.5 Технічних умов, а при повторному розгляді даного проекту не усунення визначених недоліків щодо розміщення муфти ОС №610, а за таких підстав господарським судом першої інстації обгрунтовано не прийнято доводи позивача, що останнім здійснювалось коригування проекту шляхом перенесення муфти з оглядової споруди №610 на №314.

Ні запитом №53, а ні Технічними умовами не передбачено розміщення у проекті будь-яких муфт.

Місцевий господарський суд вірно зазначив, що в матеріалах справи відсутні докази того, що коригування Робочого проекту позивачем та третьою особою відбувались шляхом перенесення муфти з ОС №610 до ОС №314 та враховуючи, що позивачем не заперечується не відповідність проекту з розміщенням муфти в ОС №610 Технічним умовам та не доведено обставин щодо відповідності робочого проекту будівництва волоконно-оптичної лінії зв`язку на ділянці: АДРЕСА_4 №297/18 через муфту ОС №610 Технічним умовам та вимогам законодавства, дійшов обгрунтованого висновку, що доводи позивача щодо відповідності проекту вимогам законодавства та неправомірності дій відповідача щодо відмови у його погодженні є безпідставними.

Погодження Робочого проекту може бути здійснено виключно за умови, якщо його реалізація буде відповідати вимогам закону, іншим правовим актам або іншим вимогам, що звичайно ставляться до зазначених правовідносин.

Разом з тим, зі змісту Акту інвентаризації слідує, що розташування в ОС №610 додаткової муфти, передбаченої Робочим проектом є неможливим, оскільки призвело б до порушення Технічних вимог до технічних засобів та об`єктів телекомунікацій щодо граничної кількості кабельних муфт, затверджених Наказом Адміністрації Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України 29 березня 2016 року N 238, зареєстрованих в Міністерстві юстиції України 18 квітня 2016 р. за N 579/28709.

А тому, не приймаються аргументи апелянта щодо того, що висновок господарського суду першої інстанції про те, що відповідачем не висувалися нові заперечення при повторному розгляді проекту суперечить матеріалам справи.

Господарським судом першої інстанції обгрунтовано надано критичну оцінку доводам позивача щодо порушення відповідачем строків розгляду проекту та вірно вказано на те, що строк розгляду відповідачем робочого проекту жодним чином не впливає на наявність чи відсутність підстав для задоволення позову та не є предметом доказування у справі.

За таких підстав не приймаються аргументи апелянта на те, що господарський суд першої інстанції необґрунтовано не застосував норму ч.3 п.8 розділу ІІ Правил, оскільки на його думку робочий проект має відповідати Технічним умовам, а не «вимогам закону, іншим нормативним актам або іншим вимогам, що звичайно ставляться до правовідносин у сфері проектування та будівництва ліній зв`язку» та невірно встановив предмет спору, так як позивачем не заявлялось позовних вимог про погодження робочого проекту, яким розміщення муфти передбачається в оглядовій споруді №610, оскільки до матеріалів справи ним додано проект з розміщенням муфти в оглядовій споруді №314, а не в оглядовій споруді №610, як зазначено в рішенні.

Місцевий господарський дійшов обгрунтованого висновку про те, що твердження позивача, що при повторному розгляді проекту відповідачем висувались нові вимоги до проекту спростовуються матеріалами справи.

Так, підставою для відмови в погодженні робочого проекту з моменту його першого розгляду відповідачем був факт запроектованої Робочим проектом муфти в оглядовій споруді, здійснений без дотримання вимог Технічних умов та будівельних норм, а саме: без погодження із відповідачем як власником ККЕ, що не відповідає вимогам Технічних умов та не було усунуто.

Разом з тим, коригування проекту шляхом перенесення муфти з оглядової споруди №610 до ОС №314 не обумовлена ні Технічними умовами, а ні домовленістю сторін.

А тому, не приймаються аргументи апелянта щодо того, що господарський суд першої інстанції застосувавши норму п.12.2.27 ГБН В.2.2-2:2015 «Лінійно-кабельні споруди телекомунікацій. Проектування», відповідно до якої, «у випадку відсутності вільного місця в існуючих оглядових пристроях для розміщення проектованих оптичних муфт, необхідно передбачати додаткові суміжні оглядові пристрої», мав би дослідити обґрунтованість першої відмови відповідача у погодженні робочого проекту, встановивши її явну невідповідність п.7.5 Технічних умов, що на його думку є підставою для задоволення позову.

Отже, висновок місцевого господарського суду про відмову в задоволенні позову відповідає принципам справедливого судового розгляду у контексті частини 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року.

Аналізуючи питання обсягу дослідження доводів скаржника та їх відображення у судових рішеннях, питання вичерпності висновків суду, суд апеляційної інстанції ґрунтується на висновках, що їх зробив Європейський суд з прав людини у справі "Проніна проти України" (Рішення Європейського суду з прав людини від 18.07.2006 року).

Зокрема, Європейський суд з прав людини у своєму рішенні зазначив, що пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень.

Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи.

Апелянту було надано вичерпну відповідь на всі істотні питання, що виникають при кваліфікації спірних відносин, як у матеріально-правовому, так і у процесуальному сенсах, а доводи, викладені в апеляційній скарзі, не спростовують обґрунтованих та правомірних висновків господарського суду першої інстанції.

Відповідно до статті 73 ГПК України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Стаття 74 ГПК України встановлює, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Гарантуючи право на справедливий судовий розгляд, стаття 6 Конвенції в той же час не встановлює жодних правил щодо допустимості доказів або їх оцінки, що є предметом регулювання, в першу чергу, національного законодавства та оцінки національними судами (рішення Європейського суду з прав людини у справі Трофимчук проти України, no. 4241/03 від 28.10.2010 року)

Апелянту була надана можливість спростувати достовірність доказів і заперечити проти їх використання.

Питання справедливості розгляду не обов`язково постає у разі відсутності будь-яких інших матеріалів на підтвердження отриманих доказів, слід мати на увазі, що у разі, якщо доказ має дуже вагомий характер і якщо відсутній ризик його недостовірності, необхідність у підтверджувальних доказах відповідно зменшується (рішення Європейського суду з прав людини у справі Яременко проти України, no. 32092/02 від 12.06.2008 року)

Отже, на думку колегії суддів, під час розгляду справи її фактичні обставини були встановлені судом першої інстанції на підставі всебічного, повного і об`єктивного дослідження поданих доказів; висновки суду відповідають цим обставинам, юридична оцінка надана їм з вірним застосуванням норм матеріального та процесуального права.

Керуючись ст. ст. 269, 270, п.1 ч.1 ст. 275, 282 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Інформаційно-технологічна лабораторія» залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Харківської області від 18.03.2019 року у справі №922/3244/18 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду у строк протягом двадцяти днів з дня її проголошення, який обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови складено 19.07.2019 року.

Головуючий суддя О.І. Терещенко

Суддя В.І. Сіверін

Суддя М.М. Слободін