ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
УХВАЛА

"11" липня 2019 р. Справа № 1/44-НМ

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії:

головуючий суддя Грязнов В.В.

суддя Розізнана І.В.

суддя Мельник О.В.

секретар судового засідання Полюхович І.Г.,

представники учасників справи:

позивача- Швидченко В. І .;

третьої особи - не з`явився;

відповідача 1- не з`явився;

відповідача 2- не з`явився;

відповідача 3- не з`явився;

відповідача 4- не з`явився;

Прокуратура- Безпалов А.В.,

розглянувши клопотання Багатопрофільного малого приватного підприємства "Сприяння" про відвід головуючого судді Грязнова В.В. та судді Розізнаної І.В. у справі №1/44-НМ

за позовом Багатопрофільного малого приватного підприємства "Сприяння" м.Житомир

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача -

Житомирська міська рада м.Житомир

до 1. Регіонального відділення Фонду державного майна України

по Житомирській області м.Житомир

2. Міністерства аграрної політики та продовольства України м.Київ

3. Державного підприємства "Житомирська спеціалізована

пересувна механізована колона" м.Житомир

4. Фонд державного майна України м.Київ

за участю прокуратури Житомирської області

про визнання права власності на майно та зобов`язання вчинити дії,-

ВСТАНОВИВ:

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 22.05.2019р. на підста-ві постанови Верховного Суду у складі Касаційного господарського суду від 03.04.2019р. та за наслідками автоматизованого розподілу судової справи між суддями, відкрито апеляційне про-вадження у справі №1/44-НМ.

01.07.2019р. на електронну адресу суду надійшло та у день судового засідання 11.07.2019 року Позивач подав клопотання про відвід головуючого судді Грязнова В.В. та судді Розізнаної І.В. у справі №1/44-НМ, у якому посилається на те, що головуючий суддя Грязнов В.В. та суддя Розізнана І.В. є упередженими та небезсторонніми.

Обґрунтовуючи клопотання, Багатопрофільне мале приватне підприємство "Сприяння" заз-начає, що в п.2 ухвали апеляційної інстанції від 12 березня 2018 року, колегія суддів в складі: Бучинської Г.Б., Грязнова В.В., Розізнаної І.В. постановила: «Запропонувати прокурору, відпові-дачам та третій особі у строк 7 днів з дня вручення даної ухвали надати до канцелярії суду свої міркування або заперечення щодо клопотань, заявлених позивачем з доказами їх (доданих до них документів) надсилання іншим учасникам справи в порядку ч.2 ст.263 ГПК України.»(а.с.188-192, том 21). Там самим, на думку заявника, колегія суддів вивела прокуратуру на перше місце, в переліку осіб, які є опонентами для Позивача (апелянта) в даній справі.

Суд, до колегії якого входили судді Грязнов В.В. та Розізнана І.В., на думку апелянта, по-рушив ч.3 ст.4 ГПК України, оскільки матеріали справи №1/44-НМ не містять оригіналу чи копії договору між прокуратурою та ФДМ України чи РВ ФДМ України в Житомирській області, а та-кож в матеріалах даної справи відсутні інші правовстановлюючі документи, які надають прокура-турі право представляти ФДМ України. Суддями Грязновим В.В. та Розізнаною І.В., залишено поза увагою, що прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва. Матеріали справи не містять обґрунтування наявності таких підстав.

Заявник вважає, що недотримання судом апеляційної інстанції в складі: Бучинської Г.Б., Грязнова В.В., Розізнаної І.В., норм, встановлених ст.23 Закону України від 14.10.2014р. №1697-VII «Про прокуратуру», позбавила апелянта законного права на змагальність. Судді Грязнов В.В. та Розізнана І.В. порушили ст.8 Конституції України, поставивши прокурора на перше місце на-давши йому право на висловлення «своїх міркувань» та «своїх пропозицій» в ухвалі.(а.с.188-192, том 21). Так, судді Грязнов В.В. та Розізнана І.В., порушили баланс рівності усіх учасників спра-ви перед законом, втрутившись в процес змагальності, вивівши своєю ухвалою, прокуратуру на авангардну позицію в частині висловлення «думок», «міркувань» та пропозицій. Аналогічну по-зицію судді Грязнов В.В. та Розізнана І.В. демонструють при новому розгляді справи №1/44-НМ в складі Північно-Західного апеляційного суду, після протизаконної касаційної скарги заступни-ка прокуратури Рівненської області, яка була, в порушення норм Конституції України, задоволена ВС. Це свідчить про неможливість винесення суддями Грязновим В.В. та Розізнаною І.В. об`єк-тивного рішення по даній справі.

Враховуючи зазначені вище обставини, для запобігання виникнення у сторін, насамперед у позивача (апелянта) недовіри та відсутності об`єктивності у правосуддя, з метою забезпечення високого рівня довіри громадян до суду та усунення в подальшому обставин, які б могли впли-нути на об`єктивний розгляд справи, апелянт приходить до висновку про доцільність заяви, щодо відводу судді Грязнова В.В. та судді Розізнаної І.В. та просить суд задовольнити цю заяву.

У судовому засіданні 11.07.2019р. представник Позивача підтримав заяву про відвід суддів та надав пояснення. Представник Прокуратури заперечив проти задоволення такої заяви та на-дав свої пояснення.

Відповідно до ч.ч.1-3 ст.39 ГПК України, питання про відвід (самовідвід) судді може бути вирішено як до, так і після відкриття провадження у справі. Питання про відвід судді вирішує суд, який розглядає справу. Суд задовольняє відвід, якщо доходить до висновку про його обґрун-тованість. Якщо суд доходить висновку про необґрунтованість заявленого відводу, він вирішує питання про зупинення провадження у справі. У цьому випадку вирішення питання про відвід здійснюється суддею, який не входить до складу суду, що розглядає справу, і визначається у по-рядку, установленому частиною першою статті 32 цього Кодексу. Такому судді не може бути за-явлений відвід.

Право подавати заяву про відвід судді є однією з гарантій законності здійснення право-суддя і об`єктивності та неупередженості розгляду справи. Статтею 6 Конвенції про захист прав і основних свобод людини 1950 року, ратифікованою Верховною Радою України (Закон України від 17.07.1997 №475/97-ВР), закріплені основні процесуальні гарантії, якими може скористатися особа при розгляді її цивільного позову в національному суді, серед яких - розгляд справи неза-лежним і безстороннім судом, встановленим законом.

У рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Бочан проти України" (Заява №7577/ 02) від 03.05.2007р. суд нагадує, що "безсторонність", в сенсі п.1 статті 6, має визначатися відпо-відно до суб`єктивного критерію, на підставі особистих переконань та поведінки конкретного судді у конкретній справі - тобто, жоден з членів суду не має проявляти будь-якої особистої при-хильності або упередження, та об`єктивного критерію - тобто, чи були у судді достатні гарантії для того, щоб виключити будь-які легітимні сумніви з цього приводу. Відповідно до об`єктив-ного критерію має бути визначено, чи наявні факти, що можуть бути перевірені, які породжують сумніви щодо відсутності безсторонності суддів. У цьому зв`язку навіть зовнішні ознаки мають певне значення. Ключовим питанням є питання довіри, яку суди в демократичному суспільстві мають вселяти суспільству і, перш за все, сторонам у процесі.

В рішенні у справі "Олександр Волков проти України" від 09.01.2013р. зазначено наступне. Як правило, безсторонність означає відсутність упередженості та необ`єктивності. Згідно з уста-леною практикою Суду існування безсторонності для цілей пункту 1 статті 6 Конвенції повинно установлюватися згідно з: (І) суб`єктивним критерієм, врахувавши особисті переконання та пове-дінку конкретного судді, тобто чи мав суддя особисту упередженість або чи був він об`єктивним у цій справі, та (ІІ) об`єктивним критерієм, іншими словами, шляхом встановлення того, чи за-безпечував сам суд та, серед інших аспектів, його склад, достатні гарантії для того, щоб виклю-чити будь-який обґрунтований сумнів у його безсторонності (див., серед інших, рішення у справах "Фей проти Австрії", від 24.02.1993, Series A N255, пп.28 та 30, та "Веттштайн проти Швейца-рії", заява №33958/96, п.42, ECHR 2000-XII). Проте між суб`єктивною та об`єктивною безсто-ронністю не існує беззаперечного розмежування, оскільки поведінка судді не тільки може вик-ликати об`єктивні побоювання щодо його безсторонності з точки зору стороннього спостерігача (об`єктивний критерій), а й може бути пов`язана з питанням його або її особистих переконань (суб`єктивний критерій) (рішення у справі "Кіпріану проти Кіпру", заява №73797/01, п.119, ECHR 2005-XIII). Отже, у деяких випадках, коли докази для спростування презумпції суб`єктивної без-сторонності судді отримати складно, додаткову гарантію надасть вимога об`єктивної безсторон-ності (див. рішення від 10 червня 1996р. у справі "Пуллар проти Сполученого Королівства", п.32, Reports 1996-III). У цьому відношенні навіть вигляд має певну важливість - іншими словами, "має не лише здійснюватися правосуддя - ще має бути видно, що воно здійснюється". Адже йдеться про довіру, яку в демократичному суспільстві суди повинні вселяти у громадськість (рішення від 26.10.1984р. у справі "Де Куббер проти Бельгії", Series A, №86). Насамкінець, концепції незалеж-ності та об`єктивної безсторонності тісно пов`язані між собою та залежно від обставин можуть вимагати спільного розгляду (рішення у справі "Сасілор-Лормін проти Франції", заява №65411/ 01, п.62, ECHR 2006-XIII).

Відвід - це процесуальний інститут, що містить умови, за яких особа не може брати участі у конкретній справі. Відвід судді в господарському процесі як правова категорія - це висловлена в письмовій формі недовіра колегії господарського суду чи судді-члену колегії на підставі осо-бистих переконань та поведінки конкретного судді у конкретній справі внаслідок виявлення будь-якої особистої прихильності чи упередженості, заявлена учасником розгляду конкретної справи.

Стаття 35 Господарського процесуального кодексу України визначає підстави для відводу (самовідводу) судді, а саме:

- суддя не може розглядати справу і підлягає відводу (самовідводу), якщо:

1) він є членом сім`ї або близьким родичем (чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачу-ха, син, дочка, пасинок, падчерка, брат, сестра, дід, баба, внук, внучка, усиновлювач чи усинов-лений, опікун чи піклувальник, член сім`ї або близький родич цих осіб) сторони або інших учас-ників судового процесу, або осіб, які надавали стороні або іншим учасникам справи правничу допомогу у цій справі, або іншого судді, який входить до складу суду, що розглядає чи розгля-дав справу;

2) він брав участь у справі як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, представник, адвокат, секретар судового засідання, або надавав стороні чи іншим учасникам справи правничу допомо-гу в цій чи іншій справі;

3) він прямо чи побічно заінтересований у результаті розгляду справи;

4) було порушено порядок визначення судді для розгляду справи;

5) є інші обставини, які викликають сумнів у неупередженості або об`єктивності судді;

- суддя підлягає відводу (самовідводу) також за наявності обставин, встановлених статтею 36 цього Кодексу;

- до складу суду не можуть входити особи, які є членами сім`ї, родичами між собою чи ро-дичами подружжя;

- незгода сторони з процесуальними рішеннями судді, рішення або окрема думка судді в інших справах, висловлена публічно думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу.

Статтею 36 ГПК України передбачено, що суддя, який брав участь у вирішенні справи в су-ді першої інстанції, не може брати участі в розгляді цієї самої справи в судах апеляційної і ка-саційної інстанцій, а так само у новому розгляді справи судом першої інстанції після скасуван-ня рішення суду або ухвали про закриття провадження в справі.

Суддя, який брав участь у врегулюванні спору у справі за участю судді, не може брати участі в розгляді цієї справи по суті або перегляді будь-якого ухваленого в ній судового рішення.

Суддя, який брав участь у вирішенні справи в суді апеляційної інстанції, не може брати участі у розгляді цієї самої справи в судах касаційної або першої інстанцій, а також у новому розгляді справи після скасування постанови суду апеляційної інстанції.

Суддя, який брав участь у перегляді справи в суді касаційної інстанції, не може брати учас-ті в розгляді цієї справи в суді першої чи апеляційної інстанцій, а також у новому її розгляді піс-ля скасування постанови суду касаційної інстанції.

Суддя, який брав участь у вирішенні справи, рішення в якій було в подальшому скасоване судом вищої інстанції, не може брати участі у розгляді заяви про перегляд за нововиявленими обставинами рішення суду у цій справі.

Суддя, який брав участь у вирішенні справи в суді першої, апеляційної, касаційної інстан-цій, не може брати участі у розгляді заяви про перегляд судового рішення у зв`язку з виключни-ми обставинами у цій справі.

Розглядаючи клопотання Багатопрофільного малого приватного підприємства "Сприяння" про відвід головуючого судді Грязнова В.В. та судді Розізнаної І.В. у справі №1/44-НМ, необхід-но зазначити, що заява ґрунтується на припущеннях та суб`єктивній думці заявника, не підтверд-жена жодними доказами.

При цьому, подання клопотання про відвід з підстав того, що суддя Грязнов В.В. та суддя Розізнаної І.В. надають перевагу прокуратурі в ухвалі від 12.03.2018р. як опоненту Позивача жод-ним чином не є порушенням принципу рівності сторін, оскільки не свідчать про упередженість та необ`єктивність суддів, безпосередньо і однозначно не вказує на їх особисте упереджене став-лення до Позивача або особисту прихильність до інших учасників справи, а є лише послідовним порядком розташування слів у реченні.

Враховуючи викладені вище обставини та проаналізувавши приписи чинного законодавст-ва, якими унормовані підстави для відводу судді, необхідно зазначити, що наведені Позивачем у клопотанні про відвід головуючого судді Грязнова В.В. та судді Розізнаної І.В. обставини та доводи, базуються на припущеннях, не підтверджені належними і допустимими доказами та не є підставою для відводу суддів в розумінні ст.ст.35, 36 ГПК України, а тому така заява не під-лягає задоволенню.

Враховуючи викладене, провадження у даній справі підлягає зупиненню, а матеріали спра-ви - передачі для здійснення визначення автоматизованою системою складу суду на підставі ст. 32 ГПК України для розгляду заяви про відвід судді в порядку ч.3 ст.39 цього Кодексу.

Керуючись ст.ст. 35, 36, 39, 42, 234, 235 ГПК України, суд -

УХВАЛИВ:

1. Клопотання Багатопрофільного малого приватного підприємства "Сприяння" про відвід головуючого судді Грязнова В.В. та судді Розізнаної І.В. у справі №1/44-НМ визнати необґрун-тованим.

2. Зупинити апеляційне провадження у справі №1/44-НМ.

3. Матеріали справи №1/44-НМ передати для здійснення автоматизованого розподілу.

Головуючий суддя Грязнов В.В.

Суддя Розізнана І.В.

Суддя Мельник О.В.