УХВАЛА

про призначення експертизи

та зупинення провадження у справі

м. Київ

05.07.2019Справа № 910/23532/13

За позовом Дочірнього підприємства "Лакталіс-Україна"
до Антимонопольного комітету України
третя особа,яка не заявляє самостійних вимог стосовно предмету спору на стороні позивача Приватне акціонерне товариство "Лакталіс-Миколаїв"
про визнання недійсним рішення від 05.09.2013 № 15-р/тк
Суддя Підченко Ю.О.
Секретар судового засідання Коновалов С.О.
Представники сторін:

від позивача:Глоба О.В. - представник за довіреністю; Пилипенко А.Л. - представник за довіреністю;
від відповідача:Кравченко О.К. - представник за довіреністю;
від третьої особи:не з`явився.

ВСТАНОВИВ:

Дочірнє підприємство "Лакталіс-Україна" (далі - ДП "Лакталіс-Україна") звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом про визнання недійсним рішення тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України (далі - АМК) від 05.09.2013 № 15-р/тк "Про порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції та накладення штрафу" у справі № 16-04/02.13 (далі - рішення № 15-р/тк).

Позовну заяву мотивовано тим, що: АМК не доведено, що дії ДП "Лакталіс-Україна" щодо розміщення на упаковці крему сиркового термізованого під торговельною маркою "President" власної назви "Творог ніжний" є порушенням, передбаченим статтею 15-1 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" у вигляді поширення інформації, що вводить в оману, шляхом повідомлення суб`єктом господарювання безпосередньо невизначеному колу осіб неповних відомостей, зокрема, внаслідок обраного способу їх викладення, що можуть вплинути на наміри цих осіб щодо придбання (замовлення) товарів цього суб`єкта господарювання; АМК не доведено факту поширення позивачем неповних відомостей, оманливого характеру інформації та можливості впливу такої інформації на наміри осіб щодо придбання (замовлення) товарів; застосована АМК штрафна санкція, а саме накладення на ДП "Лакталіс-Україна" 34 000 000 грн. штрафу не відповідає принципу пропорційності юридичної відповідальності вчиненому правопорушенню, а тому рішення № 15-р/тк є незаконним та необґрунтованим.

Відповідно до Постанови Верховного суду від 26.03.2019 року, рішення Господарського суду міста Києва від 26.07.2018 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 18.12.2018 зі справи № 910/23532/13 скасовано, а справу передано на новий розгляд до Господарського суду міста Києва.

Згідно з протоколом автоматизованого розподілу від 04.04.2019 року справу № 910/23532/13 передано на розгляд судді Підченку Ю.О.

Розглянувши матеріали справи № 910/23532/13, господарський суд дійшов висновку, що справу слід розглядати за правилами загального позовного провадження, оскільки вона є складною з огляду на наявні матеріали та призначив підготовче судове засідання на 24.05.2019.

07.05.2019 через загальний відділ діловодства суду від Антимонопольного комітету України надійшов відзив на позовну заяву на виконання вимог ухвали суду від 15.04.2019.

22.05.2019 від позивача надійшла заява про відкладення судового засідання, яка мотивована неможливістю уповноважених представників прибути в призначене судом судове засідання.

Крім того, 22.05.2019 позивач також звернувся до суду із відповіддю на відзив, клопотанням про витребування доказів та з клопотанням про долучення доказів до матеріалів справи.

24.05.2019 до суду надійшла заява Приватного акціонерного товариства "Лакталіс-Миколаїв" про залучення його у справу в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача.

Враховуючи наявні в матеріалах справи фактичні дані, заслухавши доводи представника відповідача, суд дійшов висновку про відкладення підготовчого судового засідання в порядку ст. 183 Господарського процесуального кодексу України на 14.06.2019 та про залучення в якості третьої особи, яка не заявляє самостійні вимоги на предмет спору, на стороні позивача ПрАТ "Лакталіс-Миколаїв".

10.06.2019 через загальний відділ діловодства суду від Антимонопольного комітету України надійшли заперечення на відповідь ДП "Лакталіс-Україна" на відзив.

Крім того, на вкидання ухвали суду від 24.05.2019 третьою особою надано письмові пояснення, в яких містяться доводи на підтримку позову, а також вказано, що в разі призначення судової експертизи Товариство готове надати відповідні додаткові документи та Продукт "Крем сирковий термінований "Ніжний".

13.06.2019 позивачем долучено до матеріалів справи додаткові докази та подано клопотання про призначення в справі комплексної фізико-хімічної та товарознавчої судової експертизи.

Судом було задоволено заяву позивача та поновлено строк для подачі доказів, про що вказано у відповідній ухвалі суду, а також суд дійшов висновку, що заявлені позивачем до витребування докази мають суттєве значення для вирішення спору, а тому заява про витребування доказів підлягає задоволенню.

Враховуючи наявні в матеріалах справи фактичні дані, заслухавши доводи представника відповідача, суд дійшов висновку про відкладення підготовчого судового засідання в порядку ст. 183 Господарського процесуального кодексу України на 05.07.2019 та про продовження строку підготовчого провадження на тридцять днів.

25.06.2019 через загальний відділ діловодства суду від Антимонопольного комітету України надійшли письмові заперечення проти клопотання про призначення судової експертизи, а також повідомлення про неможливість надати витребувані судом докази, оскільки Комітетом вже були надані всі наявні матеріали справи № 16-04/02.13 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

27.06.2019 до суду надійшли додаткові пояснення позивача до клопотання про призначення судової експертизи в якому, у тому числі, містяться пропозиції стосовно фахівців, яким можливо доручити проведення дослідження.

Безпосередньо в підготовчому судовому засіданні 05.07.2019 представники позивача підтримували подане раніше клопотання про призначення судової експертизи та надали усні пояснення.

Представник відповідача, у свою чергу, проти призначення експертизи заперечував у повному обсязі.

Третя особа явку уповноваженого представника в судове засідання не забезпечила, хоча про час та місце розгляду справи була повідомлена належним чином.

Розглянувши у підготовчому судовому засіданні 05.07.2019 р. клопотання Дочірнього підприємства "Лакталіс-Україна" про призначення комплексної судової експертизи, суд дійшов висновку про його задоволення з огляду на наступні обставини.

Відповідно до ст. 99 Господарського процесуального кодексу України суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов:

1) для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо;

2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.

У разі необхідності суд може призначити декілька експертиз, додаткову чи повторну експертизу.

Про призначення експертизи суд постановляє ухвалу, в якій зазначає підстави проведення експертизи, питання, з яких експерт має надати суду висновок, особу (осіб), якій доручено проведення експертизи, перелік матеріалів, що надаються для дослідження, та інші дані, які мають значення для проведення експертизи.

Відповідно до п. 2 постанови пленуму Вищого господарського суду України №4 від 23.03.2012 р. "Про деякі питання практики призначення судової експертизи" судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування. Якщо наявні у справі докази є взаємно суперечливими, їх оцінку в разі необхідності може бути здійснено господарським судом з призначенням відповідної судової експертизи.

Предметом спору у справі № 910/23532/13 є визнання недійсним рішення тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України (далі - АМК) від 05.09.2013 № 15-р/тк "Про порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції та накладення штрафу" у справі № 16-04/02.13 (далі - рішення № 15-р/тк).

Позивач, обґрунтовуючи своє клопотання про призначення експертизи вказує, що для об`єктивного з`ясування питань щодо співвідношення споживчих властивостей Продукту і споживчих властивостей сиру кисломолочного необхідні спеціальні знання.

Заперечуючи проти призначення експертизи відповідач стверджує, що клопотання про призначення експертизи є фактично заявою про забезпечення доказів, а позивачем не сплачено судовий збір за таку заяву. Крім того, як вважає відповідач, клопотання позивача не містить будь-якого обґрунтування обставин, які перешкоджали самостійно отримати висновок експерта.

Справа № 910/23532/13 перебуває на новому розгляді.

У Постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 26.03.2019 чітко вказано, що попереднім судовим інстанціям належало відповідними засобами доказування (у тому числі, шляхом призначення відповідної експертизи) вичерпно з`ясувати обставини і докази визначення товару, що реалізовувався, саме як творогу - з урахуванням та на підставі відповідних стандартів або інших правил, обов`язкових для виробника (поширювача) товару.

Положеннями ст. 101 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що учасник справи має право подати до суду висновок експерта, складений на його замовлення. Порядок проведення експертизи та складення висновків експерта за результатами проведеної експертизи визначається відповідно до чинного законодавства України про проведення судових експертиз.

Таким чином, проведення експертизи на замовлення учасника справи є його правом, а не обов`язком, а не надання доказів неможливості самостійно отримати висновок експерта не є підставою для відмови у задоволенні клопотання про призначення судової експертизи.

Стосовно тверджень відповідача про те, що заява позивача є фактично забезпеченням доказів, суд вважає за необхідне вказати на наступне.

Відповідно до ч.ч.1-2 ст. 110 Господарського процесуального кодексу України, суд за заявою учасника справи або особи, яка може набути статусу позивача, має забезпечити докази, якщо є підстави припускати, що засіб доказування може бути втрачений, або збирання чи подання відповідних доказів стане згодом неможливим або утрудненим.

Способами забезпечення судом доказів є допит свідків, призначення експертизи, витребування та (або) огляд доказів, у тому числі за їх місцезнаходженням, заборона вчиняти певні дії щодо доказів та зобов`язання вчинити певні дії щодо доказів. У необхідних випадках судом можуть бути застосовані інші способи забезпечення доказів, визначені судом.

Однак, позивач у своїй заяві про призначення експертизи жодним чином не посилається на підстави припускати, що засіб доказування може бути втрачений, або збирання чи подання відповідних доказів стане згодом неможливим або утрудненим.

Більше того, за результатами розгляду заяви про забезпечення доказів суд виносить ухвалу, яка є виконавчим документом та підлягає негайному виконанню в порядку, встановленому чинним законодавством України для виконання судових рішень, та може бути пред`явлена до виконання в передбаченому чинним законодавством порядку.

З огляду на наведені вище обставини, суд вважає, що твердження відповідача стосовно забезпечення доказів є хибними, а клопотання позивача є виключно клопотанням про призначення експертизи.

Враховуючи, що в процесі розгляду справи у суду виникли питання, які потребують спеціальних знань, та мають суттєве значення для вирішення спору, а доводи сторін є взаємно суперечливими суд вважає необхідним призначити у справі № 910/23532/13 комплексну фізико-хімічну та товарознавчу судову експертизу.

Частиною 4 статті 99 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що питання, з яких має бути проведена експертиза, що призначається судом, визначаються судом. Учасники справи мають право запропонувати суду питання, роз`яснення яких, на їхню думку, потребує висновку експерта. У разі відхилення або зміни питань, запропонованих учасниками справи, суд зобов`язаний мотивувати таке відхилення або зміну.

Відповідно до пункту 5.1. Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 08.10.1998 р. № 53/5 (далі - Інструкція), основним завданням експертизи об`єктів інтелектуальної власності є визначення властивостей цих об`єктів, до яких належать об`єкти промислової власності, об`єкти авторського права і суміжних прав.

Відповідно до статті 7 Закону України "Про судову експертизу" судово-експертну діяльність здійснюють державні спеціалізовані установи, а також у випадках і на умовах, визначених цим Законом, судові експерти, які не є працівниками зазначених установ. До державних спеціалізованих установ належать, зокрема, науково-дослідні установи судових експертиз Міністерства юстиції України.

Відповідно до ч. 2 ст. 9 Закону України "Про судову експертизу" особа або орган, які призначили судову експертизу, можуть доручити її проведення тим судовим експертам, яких внесено до державного Реєстру атестованих судових експертів, а у випадках, передбачених частиною четвертою статті 7 цього Закону, - іншим фахівцям з відповідних галузей знань.

Так, позивачем на виконання вимог ухвали від 14.06.2019 надано суду свої пропозиції стосовно фахівців, яким може бути доручено проведення дослідження.

Для проведення судово-товарознавчої експертизи позивач просить залучити судового експерта-товарознавця Желавську Ольгу Олександрівну, яка має кваліфікацію судового експерта за спеціальністю 12.1 "Визначення вартості обладнання, сировини, машин та товарів народного споживання" - свідоцтво № 1834 від 28.10.2016.

Для виконання фізико-хімічної експертизи позивач просить залучити фахівця ТОВ "КЕДЦ" Юрченка Євгена Михайловича , який відповідає вимогам ст. 69 Господарського процесуального кодексу України.

Якщо господарський суд доручає проведення судової експертизи певній особі, він попередньо (до такого призначення) з`ясовує у сторін зі справи наявність відводів відповідній особі як судовому експерту.

Враховуючи, що сторонами по справі не заявлялися відводи судовим експертам Юрченку Є.М. та ЖелавськійО.О., суд призначає у справі № 910/23532/13 комплексну фізико-хімічну та товарознавчу судову експертизу, з дорученням її проведення атестованим судовим експертам Товариства з обмеженою відповідальністю "Київський експертно-дослідний центр" Желавській Ользі Олександрівні та Юрченку Євгену Михайловичу .

Витрати, пов`язані з проведенням судової експертизи, під час судового розгляду має нести заінтересована сторона (п. 23 постанови Пленуму Вищого господарського суду України №4 від 23.03.2012 р. "Про деякі питання практики призначення судової експертизи"). Таким чином, витрати по оплаті експертизи покладаються на позивача, як ініціатора проведення експертизи.

Згідно п. 2 ч. 1 ст. 228 Господарського процесуального кодексу України, суд може за заявою учасника справи, а також з власної ініціативи зупинити провадження у справі у випадку призначення судом експертизи.

Керуючись ст. ст. 99, 100, 107, 182, 228, 234 Господарського процесуального кодексу України, Господарський суд міста Києва, -

УХВАЛИВ:

1. Клопотання Дочірнього підприємства "Лакталіс-Україна" про призначення комплексної фізико-хімічної та товарознавчої судової експертизи задовольнити.

2. Призначити у справі № 910/22532/13 комплексну фізико-хімічну та товарознавчу судову експертизу.

3. Проведення експертизи доручити атестованим судовим експертам Товариства з обмеженою відповідальністю "Київський експертно-дослідний центр" Желавській Ользі Олександрівні та Юрченку Євгену Михайловичу .

4. На вирішення комплексної судової експертизи поставити наступні питання:

- Чи є надані зразки Продукту в упаковці місткістю 100 (сто) грам сиром кисломолочним?

- Чи є надані зразки Продукту в упаковці місткістю 400 (чотириста) грам сиром кисломолочним?

- Чи мають надані на дослідження зразки Продукту, що розфасований в упаковку місткістю 100 грам та місткістю 400 грам, властивості, інформація про які наведена у маркуванні цього Продукту?

- Чи поширюються вимоги ДСТУ 4554:2006 «Сир кисломолочний. Технічні умови», в редакції, яка діяла з 01.01.2007 по 01.04.2014, на надані на дослідження зразки Продукту?

- Чи є показник кількості КУО молочнокислих бактерій не менше 1х106 в 1 грамі сиру кисломолочного показником, який визначає споживчі властивості сиру кисломолочного?

- Чи є термін придатності наданих на дослідження зразків Продукту споживчою властивістю, яка вказує на те, що цей Продукт не є сиром кисломолочним?

- Чи входять або чи додані до складу Продукту згідно з інформацією, що розміщена на наданих АМКУ на дослідження оригіналах етикеток Продукту місткістю 100 грам та місткістю 400 грам: вершки, вершкове масло, наповнювачі, підсолоджувачі та інші інгредієнти немолочного походження?

- Чи відповідає маркування наданих АМКУ на дослідження оригіналів етикеток Продукту місткістю 100 грам та 400 грам дійсним товарним характеристикам цього товару, як цього вимагають Закон України «Про захист прав споживачів» та Закон України «Про захист від недобросовісної конкуренції», та чи є інформація про Продукт повною?

- Чи вводять в оману споживачів відомості про Продукт, розміщені на наданих АМКУ на дослідження оригіналах етикеток Продукту місткістю 100 грам та місткістю 400 грам?

5. Зобов`язати сторін надати до Господарського суду міста Києва всі первинні документи, які містять відомості та вихідні дані необхідні для вирішення поставлених питань. Зобов`язати сторін на вимогу експерта надати останньому додаткову документацію, яка буде необхідна експерту для проведення експертизи.

6. Відповідно до ст. 14 Закону України "Про судову експертизу" попередити експерта про кримінальну відповідальність у відповідності із ст.ст. 384 та 385 Кримінального кодексу України.

7. Затрати на проведення експертизи покласти на позивача - Державне підприємство "Лакталіс-Україна" (03062, м. Київ, вул. Естонська, 120; ).

8. Зобов`язати експерта (експертів) після проведення дослідження та підготовки письмового висновку направити належним чином засвідчені копії висновку сторонам у справі.

9. Ухвалу направити сторонам та Товариству з обмеженою відповідальністю "Київський експертно-дослідний центр".

10. Провадження у справі № 910/23532/13 зупинити до повернення матеріалів справи до суду після проведення Товариством з обмеженою відповідальністю "Київський експертно-дослідний центр" комплексної фізико-хімічної та товарознавчої судової експертизи (або до дачі висновку чи повідомлення про неможливість її проведення).

Ухвала набирає законної сили негайно після її проголошення.

Апеляційна скарга на ухвалу суду подається до апеляційного господарського суду через відповідний місцевий господарський протягом десяти днів з дня її проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повний текст ухвали складено та підписано 10.07.2019 року

Суддя Ю.О. Підченко